РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

30.04.2025Справа № 910/1220/25

Господарський суд міста Києва у складі: головуючого судді Блажівської О.Є. за участю секретаря судового засідання Демидової А.А., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу №910/1220/25

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «НЕКСТГЕН ЛТД» (04123, місто Київ, вул. Світлицького, 35, приміщення 108/4, офіс 2; )

до відповідача Державного підприємства Міністерства оборони України «Державний оператор тилу» (04119, місто Київ, вул. Дегтярівська, 13/24; )

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Акціонерне товариство "БАНК "УКРАЇНСЬКИЙ КАПІТАЛ" (03117, місто Київ, пр. Берестейський, 67; )

про стягнення 689 400, 00 грн.

за участю представників:

від позивача - Гаврик А.В.,

від відповідача - Павловська Д.С.,

від третьої особи - Костюченко І.В.,

ІСТОРІЯ СПРАВИ:

Стислий виклад позовних вимог.

До Господарського суду міста Києва звернулося Товариство з обмеженою відповідальністю «НЕКСТГЕН ЛТД» (далі - позивач) з позовом до Державного підприємства Міністерства оборони України «Державний оператор тилу» (далі - відповідач) про стягнення безпідставно набутих котів у розмірі 698 400,00 грн.

Позовні вимоги обґрунтовано наступним. 26.11.2024 Державним підприємством Міністерства оборони України "Державний оператор тилу" (далі - "Відповідач" або "Бенефіціар") в електронній системі закупівель за ідентифікатором UA-2024-11-26-004496-a було оголошено про проведення спрощеної/допорогової закупівлі Пончо, вид 1 (ДК 021:2015: 18220000-7: Штормовий одяг). Учасниками тендерної процедури були - ТОВ "НЕКСТГЕН ЛТД" (далі - "Позивач" або "Принципал"), ФОП "КРЮЧКОВ ВОЛОДИМИР ЄВГЕНІЙОВИЧ", ТОВ "ТОП ГВАРДІАН ФОРМ", ТОВ "АнВа", ТОВ "ФОРМ ТРЕЙД", ТОВ "Текстиль-Контакт", ТОВ "ІСТОК ТРЕЙД". За результатами розкриття та оцінки найбільш економічно вигідною виявилася пропозиція Позивача - 48 000 000,00 грн. Під час розгляду пропозиції Позивача було встановлено наступні невідповідності: 1. Надана цінова пропозиція суперечить пункту 7 Додатку № 1 до Оголошення, що запропонований товар буде вітчизняного виробництва (країна походження товару - Україна), Учасником надано Форму «Цінова пропозиція» із зазначенням країни походження товару Сполучене Королівство Великої Британії та Північної Ірландії; 2. Не надано гарантійний лист в довільній формі від виробника запропонованого товару з гарантією про те, що товар буде вітчизняного виробництва (країна походження товару - Україна); 3. Надано довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази та технологій не за формою згідно п. 1 Додатку № 4 до Оголошення; 4. Надано довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації не за формою згідно п. 2 Додатку № 4 до Оголошення; 5. Не надано інформацію наявність досвіду виконання аналогічного(их) договору(ів) протягом останніх трьох років згідно п. 3 Додатку 4 до Оголошення. Надання підтвердження відповідності даному кваліфікаційному критерію від виробника не передбачено; 6. Не надано сканований оригінал/копію документу, виданого уповноваженим органом, про відсутність в Учасника заборгованості з податків, зборів, платежів, що контролюються органами доходів і зборів, датований до оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі. 11.12.024 о 16:56 Уповноваженою особою Відповідача в електронній системі закупівель було розміщено повідомлення з вимогою виправити наведені вище невідповідності. З метою усунення невідповідностей Позивач завантажив до електронної системи Листа-відповідь на вимогу від 11.11.2024 № 12/24-15т/1 Фінансову звітність мікропідприємства на 31.12.2023 та Витяг про відсутність заборгованості. Відповідно до Протоколу № 12.12.2024-2-9 Уповноваженої особи державного підприємства Міністерства оборони України "Державний оператор тилу" від 12.12.2024 пропозицію Позивача відхилено відповідно до частини 13 статті 14 Закону та відповідно до абзацу 9 пункту 8 Особливостей здійснення оборонних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 11 листопада 2022 р. № 1275. У Протоколі від 12.12.2024 підставою для відхилення пропозиції Позивача вказано те, що Позивач не усунув невідповідності в інформації та документах, що подані ним у складі своєї пропозиції протягом 24 годин з моменту розміщення Повідомлення від 11.12.024 про виправлення невідповідностей.

Позивач зазначає, що він перерахував повне грошове забезпечення (покриття) за Гарантією № 107 від 04.12.2024 на рахунок Банку двома платежами. 1) на суму 482 580,00 грн згідно платіжної інструкції № 1 від 04.12.2024; 2) на суму 206 820,00 грн згідно платіжної інструкції № 48 від 24.12.2024. 13.12.2024 Відповідач звернувся до Банку з Письмовою вимогою № 2165/05/193-2024 про оплату за банківською гарантією № 107 від 04.12.2024. У Вимозі від 13.12.2024 Відповідач заявив про відкликання пропозиції Принципалом (Позивачем) після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого пропозиції вважаються дійсними. Банк за Вимогою Відповідача від 13.12.2024 № 2165/05/193-2024 стягнув з Позивача суму тендерного забезпечення у розмірі 689 400,00 грн. Позивач вважає дії Відповідача протиправними, а стягнуті за банківською гарантією грошові кошти у розмірі 689 400,00 грн. набуті Відповідачем безпідставно. Відповідач безпідставно звернувся до Банку з Вимогою від 13.12.2024 про оплату за банківською гарантією № 107 від 04.12.2024. Позивач не вчинив дій щодо відкликання своєї пропозиції після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого пропозиції вважаються дійсними. Тобто, можна зробити висновок про відсутність настання гарантійного випадку та правових підстав для сплати Гарантом суми гарантії Відповідачеві (бенефіціару). Так як тендерне забезпечення є банківською гарантією, відповідно за відсутності порушення зобов`язання не виникає підстав для стягнення вказаної у банківській гарантії суми гарантії. Отже, сума тендерного забезпечення у розмірі 689 400,00 грн. набута Відповідачем безпідставно. На думку Позивача, Відповідач безпідставно звернувся до Банку з Вимогою від 13.12.2024 про оплату за банківською гарантією № 107 від 04.12.2024. Позивач не вчинив дій щодо відкликання своєї пропозиції після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого пропозиції вважаються дійсними. Тобто, можна зробити висновок про відсутність настання гарантійного випадку та правових підстав для сплати Гарантом суми гарантії Відповідачеві (бенефіціару). Так, як тендерне забезпечення є банківською гарантією, відповідно за відсутності порушення зобов`язання не виникає підстав для стягнення вказаної у банківській гарантії суми гарантії. Отже, сума тендерного забезпечення у розмірі 689 400, 00 грн. набута Відповідачем безпідставно.

Стислий виклад заперечень відповідача.

У поданому до суду 03.03.2025 відзиві на позовну заяву, Відповідач вважає заявлені Позивачем вимоги безпідставними, необґрунтованими, а тому такими, що не підлягають задоволенню з огляду на наступне. Державним підприємством Міністерства оборони України «Державний оператор тилу» 26.11.2024 року було оголошено про проведення спрощеної закупівлі № UA2024-11-26-004496-a за предметом Пончо, вид 1 (ДК 021:2015: 18220000-7: Штормовий одяг) (далі - Закупівля). Товариство з обмеженою відповідальністю «НЕКСТГЕН ЛТД» подало свою пропозицію. Відповідно до статті 25 Закону, забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається у разі: 1) відкликання тендерної пропозиції/пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними. Пунктом 12 Оголошення про проведення спрощеної закупівлі за предметом Пончо, вид 1 (ДК 021:2015: 18220000-7: Штормовий одяг) (далі - Оголошення) «Розмір та умови надання забезпечення пропозицій учасників (якщо замовник вимагає його надати)» передбачено: якщо за результатами розкриття, пропозицій пропозиція Учасника буде визначена найбільш економічно вигідною та під час перевірки документів Учасника Замовником будуть виявлені невідповідності, які підлягають виправленню протягом 24 годин, відповідно до пункту 8 Особливостей здійснення оборонних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану, затверджених Постановою КМУ від 11 листопада 2022 р. № 1275, Учасник гарантує завантажити документи для виправлення таких невідповідностей протягом 24 годин після розміщення відповідної вимоги Замовника. У випадку не усунення невідповідностей з боку Учасника, Учасник погоджується з тим, що його пропозиція вважається відкликаною. Таким чином, зважаючи на те, що Позивач мав змогу та повинен був ознайомитись з Оголошенням, та не звертався до Замовника за уточненням інформації, або ж з вимогою щодо усунення порушення під час проведення спрощеної закупівлі, то при поданні пропозиції від погодився на умови, що ним встановлено. Відповідач зазначає, що пропозиція, подана ТОВ «НЕКСТГЕН ЛТД», була розглянута на відповідність вимогам Оголошення. Під час розгляду пропозиції зазначеного учасника було встановлено, що у складі пропозиції Учасником: 1. Надана цінова пропозиція суперечить пункту 7 Додатку № 1 до Оголошення, що запропонований товар буде вітчизняного виробництва (країна походження товару - Україна), Учасником надано Форму «Цінова пропозиція» із зазначенням країни походження товару Сполучене Королівство Великої Британії та Північної Ірландії; 2. Не надано гарантійний лист в довільній формі від виробника запропонованого товару з гарантією про те, що товар буде вітчизняного виробництва (країна походження товару - Україна); 3. Надано довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази та технологій не за формою згідно п. 1 Додатку № 4 до Оголошення; 4. Надано довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації не за формою згідно п. 2 Додатку № 4 до Оголошення; 5. Не надано інформацію наявність досвіду виконання аналогічного(их) договору(ів) протягом останніх трьох років згідно п. 3 Додатку 4 до Оголошення. Надання підтвердження відповідності даному кваліфікаційному критерію від виробника не передбачено; 6. Не надано сканований оригінал/копію документу, виданого уповноваженим органом, про відсутність в Учасника заборгованості з податків, зборів, платежів, що контролюються органами доходів і зборів, датований до оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі. Враховуючи викладене, Уповноваженою особою в електронній системі закупівель було розміщено повідомлення з вимогою виправити наведені вище невідповідності у складі пропозиції ТОВ «НЕКСТГЕН ЛТД». Проте ТОВ «НЕКСТГЕН ЛТД» не усунуло наведені вище невідповідності. Відповідач зазначає, що таким чином не надавши документи для усунення невідповідностей, Учасником було відкликано свою пропозицію згідно з умовами пункту 12 Оголошення про проведення спрощеної закупівлі. Також Відповідач звертає увагу, що у складі пропозиції, поданої Позивачем - учасником закупівлі, була надана Банківська гарантія № 107 від 04 грудня 2024 року. Пункт 4 вказаної гарантії встановлює: строком дії гарантії є період з дати початку дії гарантії до дати закінчення дії гарантії (включно) або до настання однієї з таких подій залежно від того, що настане раніше: сплата бенефіціару суми гарантії; отримання гарантом письмової заяви бенефіціара про звільнення гаранта від зобов`язань за цією гарантією; отримання гарантом повідомлення принципала про настання однієї з обставин, що підтверджується відповідною інформацією, розміщеною на вебпорталі Уповноваженого органу, а саме, серед іншого: відкликання пропозиції до закінчення строку її подання. Враховуючи викладене, ДП «ДОТ» звернулось із законною вимогою до Акціонерного товариства «БАНК "УКРАЇНСЬКИЙ КАПІТАЛ"» про необхідність стягнення забезпечення на користь Замовника згідно з умовами Банківської гарантії № 107 від 04 грудня 2024 року. Відповідач вважає, що оскільки ТОВ «НЕКСТГЕН ЛТД» не було усунуто невідповідності, встановлені Державним підприємством Міністерства оборони України «Державний оператор тилу» при розгляді поданої пропозиції. Умовами проведення спрощеної закупівлі, встановленими в Оголошенні, було передбачено, що в разі не усунення невідповідностей, пропозиція учасника вважається відкликаною. Відповідач зазначає, що положення Цивільного кодексу України дають підстави для висновку, що стягнення безпідставно набутих коштів у порядку, передбаченому положеннями частин 1, 2 статті 1212 Цивільного кодексу України є можливим за умови обов`язкового доведення відсутності правової підстави для набуття таких коштів особою, до якої заявлено вимогу про повернення коштів. В свою чергу, відкликання пропозиції учасника є підставою для стягнення забезпечення за банківською гарантією. Тому, стягнення забезпечення на користь ДП «ДОТ» відповідає вимогам, встановленим в Оголошенні та нормам законодавства.

Стислий виклад відповіді на відзив відповідача.

Позивачем 07.03.2025 подано до суду відповідь на відзив Відповідача. В даній відповіді на відзив Позивач зазначає таке. По-перше. Пропозиція Позивача була не "відкликана" самим Позивачем, а "відхилена" Відповідачем. Так, відповідно до Протоколу № 12.12.2024-2-9 Уповноваженої особи державного підприємства Міністерства оборони України "Державний оператор тилу" від 12.12.2024 (додаток 14 до Позовної заяви) вирішено відхилити пропозицію ТОВ "НЕКСТГЕН ЛТД" відповідно до частини 13 статті 14 Закону про публічні закупівлі та відповідно до абзацу 9 пункту 8 Особливостей здійснення оборонних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 11 листопада 2022 р. № 1275. Підставами для відхилення пропозиції Позивача стало те, що він не усунув виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в документах протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. Позивач зазначає, що подана для участі у закупівлі пропозицію Позивача була саме відхилена Відповідачем на підставі Закону України "Про публічні закупівлі" та абзацу 9 пункту 8 Особливостей здійснення оборонних закупівель, а не відкликана самим Позивачем. Відхилення пропозиції учасника не є підставою для неповернення забезпечення тендерної пропозиції та звернення на нього стягнення. По-друге. Щодо набуття Відповідачем коштів без достатньої правової підстав. Позивач зазначає, що у правовідносинах які склалися між ним та Відповідачем щодо безпідставного стягнення тендерного забезпечення правильно застосовувати норму ст. 1212 ЦК України, яка має місце у позадоговірних зобов`язаннях і припинених (змінених) зобов`язаннях. Про неправомірність набуття Відповідачем коштів свідчить те, що згідно ст. 25 Закону про публічні закупівлі, Оголошення про проведення спрощеної/допорогової закупівлі UA-2024-11-26-004496-a та умов Банківської гарантії № 107 від 04.12.2024 передбачено чітку умову за якої забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику та може бути стягнуте замовником закупівлі - відкликання пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого пропозиції вважаються дійсними. Однак, в свою чергу, Відповідач, який є кредитором (бенефіціаром), розуміючи зміст правовідносин, що склалися між ним та Позивачем, безпідставно звернувся до гаранта за стягненням суми тендерного забезпечення, оскільки в даному випадку гарантійна умова (підстава) для стягнення суми забезпечення тендерної пропозиції не настала. Таким чином, права Позивача були порушені внаслідок неправомірних дій Відповідача. Відповідно до ч. 1, 2 ст. 1212 ЦК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала. Позивач вважає, що стягнення Відповідачем з Позивача суми тендерного забезпечення за умови відсутності настання гарантійного випадку не ґрунтується на вимогах закону, прямо суперечить меті правовідношення та не стосується їх юридичного змісту. Відповідач безпідставно набув суму тендерного забезпечення у розмірі 689 400,00 грн.

Стислий виклад заперечення на відповідь на відзив.

Відповідачем 11.03.2025 подано до суду заперечення на відповідь на відзив. В даному заперечення на відповідь на відзив Відповідач зазначає таке. Пунктом 12 Оголошення про проведення спрощеної закупівлі за предметом: Пончо, вид 1 (ДК 021:2015: 18220000-7: Штормовий одяг) (далі - Оголошення) «Розмір та умови надання забезпечення пропозицій учасників (якщо замовник вимагає його надати)» передбачено: якщо за результатами розкриття, пропозицій пропозиція Учасника буде визначена найбільш економічно вигідною та під час перевірки документів Учасника Замовником будуть виявлені невідповідності, які підлягають виправленню протягом 24 годин, відповідно до пункту 8 Особливостей здійснення оборонних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану, затверджених Постановою КМУ від 11 листопада 2022 р. № 1275, Учасник гарантує завантажити документи для виправлення таких невідповідностей протягом 24 годин після розміщення відповідної вимоги Замовника. У випадку не усунення невідповідностей з боку Учасника, Учасник погоджується з тим, що його пропозиція вважається відкликаною. Відповідно до пункту 7 статті 14 Закону, у період уточнення інформації учасники спрощеної закупівлі мають право звернутися до замовника через електронну систему закупівель за роз`ясненням щодо інформації, зазначеної в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, щодо вимог до предмета закупівлі та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення спрощеної закупівлі. Відповідач зазначає, що Позивач мав змогу та повинен був ознайомитись з Оголошенням, та не звертався до Замовника за уточненням інформації, або ж з вимогою щодо усунення порушення під час проведення спрощеної закупівлі, то при поданні пропозиції від погодився з вимогами Оголошення. А тому, зважаючи на те, що умовами Оголошення встановлювалась умова, за якою відхилена пропозиція учасника, внаслідок неусунення невідповідностей, вважається відкликаною, то ДП «ДОТ» звернулось із законною вимогою до Акціонерного товариства «БАНК "УКРАЇНСЬКИЙ КАПІТАЛ"» про необхідність стягнення забезпечення згідно з умовами Банківської гарантії № 107 від 04 грудня 2024 року.

Стислий виклад письмових пояснень третьої особи.

16.04.2025 до суду надійшли пояснення Акціонерного товариства "БАНК "УКРАЇНСЬКИЙ КАПІТАЛ". В даних письмових поясненнях третя особа зазначає таке. 04 грудня 2024 року між АТ «БАНК «УКРАЇНСЬКИЙ КАПІТАЛ» та ТОВ «НЕКСТГЕН ЛТД» був укладений Договір №107г-24/е про надання банківської гарантії ( надалі - Договір), за умовами якого Гарант надає на користь Бенефіціара - ДЕРЖАВНЕ ПІДПРИЄМСТВО МІНІСТЕРСТВА ОБОРОНИ УКРАЇНИ «ДЕРЖАВНИЙ ОПЕРАТОР ТИЛУ» Гарантію, за якою зобов`язується сплатити Бенефіціару на його письмову вимогу грошову суму у разі Гарантійного випадку та дотримання умов Гарантії та цього Договору в сумі 689 400,00 грн. 25 грудня 2024 року до Банку надійшла письмова вимога про оплату за банківською гарантією №107 в сумі 689 400,00 грн. Згідно з п. 3 Банківської гарантії № 107 від 04.12.2024 гарант безвідклично зобов`язаний сплатити бенефіціару суму гарантії протягом 5 робочих днів після дня отримання гарантом письмової вимоги бенефіціара про сплату суми гарантії (далі - вимога). Вимога повинна містити посилання на дату складання/видачі і номер цієї гарантії, а також посилання на одну з таких умов (підстав), що підтверджують невиконання принципалом своїх зобов`язань, передбачених його пропозицією, зокрема відкликання пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого пропозиції вважаються дійсними. 26 грудня 2024 року Банк сплатив Бенефіціару суму 689 400,00 грн. за гарантією №107 від 04.12.2024 року. Третя особа зазначає, що банку відомо про загальний контекст основного зобов`язання, забезпеченого гарантією, зокрема про укладення між принципалом та бенефіціаром відповідної угоди, на забезпечення якої було надано банківську гарантію. При цьому Банк, виконуючи свої зобов`язання як гарант, не втручається у правовідносини між принципалом і бенефіціаром та не оцінює наявність чи відсутність правопорушення в основному договорі. Правовою підставою для виплати грошових коштів за гарантією є належним чином оформлена вимога бенефіціара, а зобов`язання гаранта платити за гарантією не залежить від вимог або заперечень, що випливають із будь-яких відносин поза відносинами між гарантом та бенефіціаром. Тобто обов`язок гаранта є безумовним та не залежить від причин невиконання ним свого зобов`язання перед бенефіціаром, такі причини не мають з`ясовуватись банком під час ухвалення рішення про виплату суми гарантії. Тому, визначаючи, чи відповідає вимога бенефіціара умовам гарантії, банк-гарант не повинен вдаватись до аналізу відносин, які склались між бенефіціаром та принципалом і, відповідно, встановлювати, з чиєї вини відбулось порушення принципалом зобов`язання, чи було таке порушення вимушеним тощо. Натомість для виплати суми банківської гарантії достатньо встановити, що таке порушення відбулось.

Процесуальні дії у справі

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 10.02.2025 вказану позовну заяву залишено без руху, встановлено позивачу строк для усунення недоліків позовної заяви - 5 днів з дня вручення ухвали суду, у визначений спосіб, шляхом подання до суду: зазначення відомостей про наявність/відсутність в сторін електронного кабінету; доказів надсилання копії заяви про усунення недоліків позовної заяви з доданими документами відповідачу.

11.02.2025 через систему "Електронний суд" від Товариства з обмеженою відповідальністю «НЕКСТГЕН ЛТД» надійшли докази усунення недоліків позовної заяви.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 18.02.2025 відкрито провадження у справі, призначено розгляд справи здійснювати в порядку спрощеного позовного провадження без виклику представників сторін, відповідачу визначено строк для подання відзиву на позов та заперечень на відповідь на відзив, позивачу визначено строк для подання відповіді на відзив.

19.02.2025 через систему «Електронний Суд» від Товариства з обмеженою відповідальністю «НЕКСТГЕН ЛТД» надійшло клопотання про розгляд справи у судовому засіданні з повідомленням сторін.

19.02.2025 через систему «Електронний суд» від представника позивача надійшло клопотання про залучення до участі у справі №910/1220/25 Акціонерне товариство «БАНК «УКРАЇНСЬКИЙ КАПІТАЛ» третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 28.02.2025 задоволено клопотання ТОВ «НЕКСТГЕН ЛТД» про розгляд справи в судовому засіданні з повідомлення (викликом) сторін, розгляд справи здійснювати за правилами спрощеного позовного провадження, призначено судове засідання у справі на 09.04.2025.

03.03.2024 через систему «Електронний суд» представником позивача подано відзив на позовну заяву.

06.03.2025 через систему «Електронний суд» представником відповідача подано відповідь на відзив.

11.03.2025 через систему «Електронний суд» представником відповідача подано заперечення на відповідь на відзив.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 09.04.2025 відкладено судове засідання у даній справі на 30.04.2025. На підставі статті 50 Господарського процесуального кодексу України залучено до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Акціонерне товариство «БАНК «УКРАЇНСЬКИЙ КАПІТАЛ» (03117, місто Київ, пр. Берестейський, 67; ) та запропоновано третій особі строк протягом п`яти днів з дня вручення ухвали Господарського суду міста Києва від 09.04.2025 надати суду пояснення щодо заявлених позовних вимог відповідно до статті 168 Господарського процесуального кодексу України, з викладенням своїх аргументів і міркувань на підтримку або заперечення проти позовів, копію яких направити позивачам та відповідачам у той самий строк. Також даною ухвалою відповідно до вимог частини 2 статті 172 Господарського процесуального кодексу України зобов`язано позивача надіслати третій особі копію позовної заяви з доданими до неї документами та відповідь на відзив листом з описом вкладення, докази чого надати суду, а відповідача - відзив та заперечення на відповідь на відзив на адресу залученої третьої особи. Докази направлення надати суду.

11.04.2025 через систему «Електронний суд» представником позивача подано докази направлення третій особі копії позовної заяви з додатками.

16.04.2025 «Електронний суд» від третьої особи надійшли до суду письмові пояснення щодо позовних вимог.

17.04.2025 через систему «Електронний суд» представником відповідача подано докази направлення відзиву та заперечень на відповідь на відзив на адресу залученої третьої особи.

Позиції учасників справи та явка представників сторін у судове засідання

У судове засідання 30.04.2025 з`явилися представник позивача, представник відповідача та третя особа.

30.04.2025 у судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав та просив позов задовольнити у повному обсязі.

30.04.2025 у судовому засіданні представник відповідача заперечував проти позовних вимог та просив відмовити в їх задоволенні.

30.04.2025 у судовому засідання представник третьої особи надав пояснення по справі.

В судовому засіданні 30.04.2025 на підставі ст. 240 Господарського процесуального кодексу України проголошено скорочену (вступну та резолютивну частини) рішення суду.

ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДОМ

26.11.2024 Державним підприємством Міністерства оборони України "Державний оператор тилу" (далі - "Відповідач" або "Бенефіціар") в електронній системі закупівель за ідентифікатором UA-2024-11-26-004496-a було оголошено про проведення спрощеної/допорогової закупівлі Пончо, вид 1 (ДК 021:2015: 18220000-7: Штормовий одяг).

Відповідно до Оголошення про проведення спрощеної/допорогової закупівлі UA-2024- 11-26-004496-a замовником вимагалося внесення учасником забезпечення тендерної пропозиції у вигляді банківської гарантії. Розмір надання забезпечення пропозицій учасників 689 400,00 грн.

ТОВ "НЕКСТГЕН ЛТД" на виконання вимог Оголошення про проведення закупівлі надав Відповідачу Банківську гарантію № 107 від 04.12.2024, оформлену в Акціонерному товаристві "БАНК "УКРАЇНСЬКИЙ КАПІТАЛ", згідно договору про надання гарантії № 107г-24/е від 04.12.2024, на суму 689 400,00 грн.

04.12.2024 ТОВ "НЕКСТГЕН ЛТД" згідно платіжної інструкції № 1 перераховано Акціонерному товаристві "БАНК "УКРАЇНСЬКИЙ КАПІТАЛ" суму у розмірі 482 580,00 грн. з призначенням платежу «перерахування покриття за договором гарантії № 107г-24/е від 04.12.2024».

Учасниками тендерної процедури були - ТОВ "НЕКСТГЕН ЛТД", ФОП "КРЮЧКОВ ВОЛОДИМИР ЄВГЕНІЙОВИЧ", ТОВ "ТОП ГВАРДІАН ФОРМ", ТОВ "АнВа", ТОВ "ФОРМ ТРЕЙД", ТОВ "Текстиль-Контакт", ТОВ "ІСТОК ТРЕЙД".

Відповідно до Протоколу розкриття тендерних пропозицій/пропозицій UA-2024-11-26-004496-а від 05.12.2024:

- пропозиція учасника (ТОВ "НЕКСТГЕН ЛТД") не відповідає умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі Пропозиція учасника не відповідає умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі. Інформація щодо ціни тендерної пропозиції/пропозиції до початку аукціону - 56 700 000, 00 грн.; Інформація щодо ціни тендерної пропозиції/пропозиції після закінчення аукціону - 48 000 000, 00 грн.;

- пропозиція учасника (ФОП "КРЮЧКОВ ВОЛОДИМИР ЄВГЕНІЙОВИЧ") відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації. Відсутні підстави для відмови, установлені ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі. Інформація щодо ціни тендерної пропозиції/пропозиції до початку аукціону - 63 900 000, 00 грн.; Інформація щодо ціни тендерної пропозиції/пропозиції після закінчення аукціону - 50 399 100, 00 грн.

Протоколом № 12.12.2024-2-9 від 12.12.2024 Уповноваженої особи державного підприємства Міністерства оборони України «Державний оператор тилу» вирішено відхилити пропозицію ТОВ "НЕКСТГЕН ЛТД", подану для участі у спрощеній Закупівлі відповідно до частини 13 статті 14 Закону та відповідно до абзацу 9 пункту 8 Особливостей здійснення оборонних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 11 листопада 2022 р. № 1275. Оприлюднити в електронній системі закупівель інформацію про відхилення пропозиції ТОВ "НЕКСТГЕН ЛТД" протягом одного дня з дня прийняття цього рішення. Підставою для відхилення пропозиції ТОВ "НЕКСТГЕН ЛТД", вказано те, що ТОВ "НЕКСТГЕН ЛТД", не усунув невідповідності в інформації та документах, що подані ним у складі своєї пропозиції протягом 24 годин з моменту розміщення Повідомлення від 11.12.024 про виправлення невідповідностей.

Відповідно до Протоколу № 13.12.2024-2-23 Уповноваженої особи державного підприємства Міністерства оборони України "Державний оператор тилу" від 13.12.2024 (додаток 15) переможцем спрощеної закупівлі визначено ФОП "КРЮЧКОВ ВОЛОДИМИР ЄВГЕНІЙОВИЧ".

24.12.2024 між Відповідачем та ФОП "КРЮЧКОВ ВОЛОДИМИР ЄВГЕНІЙОВИЧ" укладено договір.

13.12.2024 Державне підприємство Міністерства оборони України «Державний оператор тилу» звернулося до Банку з Письмовою вимогою № 2165/05/193-2024 про оплату за банківською гарантією № 107 від 04.12.2024.

24.12.2024 ТОВ "НЕКСТГЕН ЛТД" згідно платіжної інструкції № 48 перераховано Акціонерному товаристві "БАНК "УКРАЇНСЬКИЙ КАПІТАЛ" суму у розмірі 206 820,00 грн. з призначенням платежу «перерахування покриття за договором гарантії № 107г-24/е від 04.12.2024».

25.12.2024 Акціонерне товариство "БАНК "УКРАЇНСЬКИЙ КАПІТАЛ" звернулося до ТОВ "НЕКСТГЕН ЛТД" з повідомленням про одержання вимоги бенефіара про сплату за електронною банківською гарантією №107 від 04.12.2024, яку було надано згідно з Договором про надання банківської гарантії № 107г-24/е від 04.12.2024.

Як зазначає Позивач у позовній заяві, Банк за Вимогою Відповідача від 13.12.2024 № 2165/05/193-2024 стягнув з Позивача суму тендерного забезпечення у розмірі 689 400,00 грн.

Позивач вважає дії Відповідача протиправними, а стягнуті за банківською гарантією грошові кошти у розмірі 689 400,00 грн набуті Відповідачем безпідставно.

ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ. ПОЗИЦІЯ СУДУ

Судом під час розгляду справи по суті було досліджено докази, якими позивач та відповідач обґрунтовував свої доводи та заперечення, а саме копії: Витягу з ЄДРПОУ щодо ТОВ "НЕКСТГЕН ЛТД"; Витягу з ЄДРПОУ щодо ДП МО України "Державний оператор тилу"; доказу реєстрації електронного кабінету ТОВ "НЕКСТГЕН ЛТД"; Оголошення про проведення спрощеної/допорогової закупівлі UA-2024-11-26- 004496-a; додатку 1 до Оголошення про проведення спрощеної/допорогової закупівлі UA-2024-11-26-004496-a; електронного Оголошення про проведення спрощеної/допорогової закупівлі UA2024-11-26-004496-a; реєстру отриманих тендерних пропозицій/пропозицій UA-2024-11-26-004496-a; протоколу розкриття тендерних пропозицій/пропозицій UA-2024-11-26-004496-a; Листа-відповіді на вимогу від 11.11.2024 № 12/24-15т/1; Фінансової звітності мікропідприємства на 31.12.2023; протоколу № 12.12.2024-2-9 Уповноваженої особи державного підприємства Міністерства оборони України "Державний оператор тилу" від 12.12.2024; протоколу № 13.12.2024-2-23 Уповноваженої особи державного підприємства Міністерства оборони України "Державний оператор тилу" від 13.12.2024; повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UA-2024-11-26-004496- a; звіту про результати проведення процедури закупівлі UA-2024-11-26-004496-a, оформленого 24.12.2024; банківської гарантії №107 від 04.12.2024; письмової вимоги про оплату за банківською гарантією № 107 від 04.12.2024 № 2165/05/193-2024 від 13.12.2024; листа АТ "Державний експортно-імпортний банк України" від 20.02.2024; повідомлення про одержання вимоги бенефіціара про сплату за електронною банківською гарантією № 107 від 04.12.2024; платіжної інструкції № 1 від 04.12.2024; платіжної інструкції № 48 від 24.12.2024.

Спір у даній справі виник у зв`язку з наявністю, на думку позивача, підстав для стягнення з відповідача отриманих ним коштів банківської гарантії у розмірі 689 400,00 грн., яка не підлягала виплаті Банком-Гарантом на користь відповідача, у зв`язку з належним виконанням позивачем вимог тендерної документації.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначені Законом України «Про публічні закупівлі» (надалі - у редакції, чинній станом на час проведення спірної закупівлі).

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації. Тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Разом з тим, Законом України від 16.08.2022р. №2526-ІХ «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та інших законодавчих актів України щодо здійснення оборонних та публічних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану» внесено зміни до Закону України «Про публічні закупівлі» та Розділ Х «Прикінцеві та перехідні положення» доповнено пунктом 3-7. Відповідно до названого пункту Розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022р. №1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (надалі - Особливості, в редакції, чинній станом на час проведення спірної закупівлі).

Відповідно до п. 3 Особливостей замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.

За умовами п. 24 Особливостей замовник самостійно та безоплатно через авторизований електронний майданчик оприлюднює в електронній системі закупівель відповідно до Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 11 червня 2020р. №1082, та цих особливостей оголошення про проведення відкритих торгів та тендерну документацію не пізніше ніж за сім днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити інформацію, визначену частиною другою статті 21 Закону з урахуванням цих особливостей (п. 26 Особливостей).

Згідно з п. 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частинами 1-4 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель.

У тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Відповідно до ч. 1 ст. 25 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.

У разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції/пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.

Матеріали справи містять копію Оголошення про проведення спрощеної закупівлі

за предметом: Пончо, вид 1 (ДК 021:2015: 18220000-7: Штормовий одяг).

Так, згідно умов даного Оголошення, розмір надання забезпечення пропозицій учасників становить - 689 400, 00 грн. Умови надання забезпечення пропозицій учасників: Забезпечення пропозиції - банківська гарантія надається учасником у вигляді: електронного документу. Електронний документ повинен бути складений із дотриманням вимог Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» і Закону України «Про електронну ідентифікацію та електронні довірчі послуги», містити кваліфікований електронний підпис (КЕП) уповноваженої особи банку-гаранта та повинен дозволяти перевірку такого підпису. Банківська гарантія може надаватись: разом з файлом «p7s» (із накладанням КЕП) або у вигляді файлу в форматі, придатному для перевірки достовірності видачі банківської гарантії банком та накладення кваліфікованого електронного підпису (КЕП) уповноваженої посадової особи банку-гаранта. Банківська гарантія оформляється відповідно до Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639 (зі змінами) та Наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 14 грудня 2020 року № 2628 «Про затвердження форми і вимог до забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції», з урахуванням вимог встановлених цим розділом. Розмір забезпечення пропозиції: 1 % від очікуваної вартості предмета закупівлі (частини предмета закупівлі). Банківська гарантія, надана банкомнерезидентом, має бути оформлена відповідно до уніфікованих правил, які регулюють використання відповідного інструмента та офіційно видані Міжнародною Торгівельною Палатою. Банківська гарантія, надана банком-нерезидентом, повинна бути авізована через авізуючий банк, що є резидентом України. Учасник у складі пропозиції подає документ, що підтверджує авізування банківської гарантії, наданої банком-нерезидентом, проведене авізуючим банком-резидентом в електронній формі, з обов`язковим накладанням КЕП авізуючого банку.

Матеріалами справи підтверджується, що у складі тендерної пропозиції позивачем було надано забезпечення тендерної пропозиції - банківську гарантію №107 від 04.12.2024 на суму 689 400,00 грн.

Правовий інститут забезпечення виконання зобов`язання врегульований главою 49 Цивільного кодексу України, яка передбачає спеціальні міри, що стимулюють боржника до належного виконання зобов`язання та забезпечують захист майнових інтересів кредитора на випадок порушення зобов`язання боржником.

Відповідно до ч. 1 ст. 546 Цивільного кодексу України виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком, правом довірчої власності.

Згідно з ч. 1 ст. 200 Господарського кодексу України гарантія (банківська гарантія) є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження банком, іншою фінансовою установою задоволення вимог управненої сторони в розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає зазначене у ньому певне зобов`язання або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні.

Зобов`язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони (ч. 2 ст. 200 Господарського кодексу України).

Згідно зі ст. 560 Цивільного кодексу України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.

Відповідно до ст. 561 Цивільного кодексу України гарантія діє протягом строку, на який вона видана. Гарантія є чинною від дня її видачі, якщо в ній не встановлено інше. Гарантія не може бути відкликана гарантом, якщо в ній не встановлено інше.

Отже, гарантія - це односторонній правочин, змістом якого є обов`язок гаранта сплатити кредитору-беніфеціару грошову суму відповідно до умов гарантії у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією.

Відповідно до ст. 563 Цивільного кодексу України у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією. Кредитор може пред`явити вимогу до гаранта у межах строку, встановленого у гарантії, на який її видано. Кредитор не може передавати іншій особі право вимоги до гаранта, якщо інше не встановлено гарантією.

Гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії (ч. 1 ст. 565 Цивільного кодексу України).

Відповідно до ч. 1 ст. 568 Цивільного кодексу України зобов`язання гаранта перед кредитором припиняється у разі: 1) сплати кредиторові суми, на яку видано гарантію; 2) закінчення строку дії гарантії; 3) відмови кредитора від своїх прав за гарантією шляхом повернення її гарантові або шляхом подання гаранту письмової заяви про звільнення його від обов`язків за гарантією.

Відповідно до Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Правління Національного банку України №639 від 15.12.2004, зареєстрованого Міністерством юстиції України 13.01.2005 за №41/10321, гарантія - спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант бере на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку. Зобов`язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від базових відносин, які забезпечуються такою гарантією (їх припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на такі базові відносини безпосередньо міститься в тексті гарантії; гарантійний випадок - одержання банком-гарантом/банком-контргарантом вимоги бенефіціара, що становить належне представлення, протягом строку дії або до дати закінчення дії гарантії/контргарантії, що свідчить про порушення принципалом базових відносин.

Об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у постанові від 18.06.2021р. у справі №910/16898/19 дійшла висновку, що відповідно до статей 560, 563, 565 ЦК України обов`язок гаранта сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії настає за умови порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією та направлення кредитором гаранту письмової вимоги разом із зазначеними в гарантії документами. За відсутності однієї із вказаних умов відповідальність гаранта не настає.

Верховний Суд у вказаній справі зазначив, що при вирішенні спору про існування обов`язку гаранта платити за гарантією, в предмет доказування входить, у першу чергу, дослідження наявності чи відсутності виникнення відповідного обов`язку - гарантійного випадку (порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією), а не формальне дослідження виключно наявності заяви про сплату за гарантією.

Матеріалами справи встановлено, що учасниками тендерної процедури закупівлі за предметом: Пончо, вид 1 (ДК 021:2015: 18220000-7: Штормовий одяг) були - ТОВ "НЕКСТГЕН ЛТД", ФОП "КРЮЧКОВ ВОЛОДИМИР ЄВГЕНІЙОВИЧ", ТОВ "ТОП ГВАРДІАН ФОРМ", ТОВ "АнВа", ТОВ "ФОРМ ТРЕЙД", ТОВ "Текстиль-Контакт", ТОВ "ІСТОК ТРЕЙД".

Відповідно до Протоколу розкриття тендерних пропозицій/пропозицій UA-2024-11-26-004496-а від 05.12.2024:

- пропозиція учасника (ТОВ "НЕКСТГЕН ЛТД") не відповідає умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі Пропозиція учасника не відповідає умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі. Інформація щодо ціни тендерної пропозиції/пропозиції до початку аукціону - 56 700 000, 00 грн.; Інформація щодо ціни тендерної пропозиції/пропозиції після закінчення аукціону - 48 000 000, 00 грн.;

- пропозиція учасника (ФОП "КРЮЧКОВ ВОЛОДИМИР ЄВГЕНІЙОВИЧ") відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації. Відсутні підстави для відмови, установлені ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі. Інформація щодо ціни тендерної пропозиції/пропозиції до початку аукціону - 63 900 000, 00 грн.; Інформація щодо ціни тендерної пропозиції/пропозиції після закінчення аукціону - 50 399 100, 00 грн.

Позивач у позовній заяві зазначає, що 11.12.024 о 16:56 Уповноваженою особою Відповідача в електронній системі закупівель було розміщено повідомлення з вимогою виправити наведені вище невідповідності.

З метою усунення невідповідностей Позивач завантажив до електронної системи Листа-відповідь на вимогу від 11.11.2024 № 12/24-15т/1 Фінансову звітність мікропідприємства на 31.12.2023 та Витяг про відсутність заборгованості.

Матеріалами спарви встанолвено, що Протоколом № 12.12.2024-2-9 від 12.12.2024 Уповноваженої особи державного підприємства Міністерства оборони України «Державний оператор тилу» вирішено відхилити пропозицію ТОВ "НЕКСТГЕН ЛТД", подану для участі у спрощеній Закупівлі відповідно до частини 13 статті 14 Закону та відповідно до абзацу 9 пункту 8 Особливостей здійснення оборонних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 11 листопада 2022 р. № 1275. Оприлюднити в електронній системі закупівель інформацію про відхилення пропозиції ТОВ "НЕКСТГЕН ЛТД" протягом одного дня з дня прийняття цього рішення.

Згідно даного протоколу встановлено наступне. За результатами розкриття та оцінки найбільш економічно вигідною є пропозиція ТОВ "НЕКСТГЕН ЛТД". Пропозиція, подана ТОВ "НЕКСТГЕН ЛТД" була розглянута на відповідність вимогам оголошення про проведення спрощеної закупівлі. Під час розгляду пропозиції зазначеного учасника було встановлено, що у складі пропозиції Учасником: 1. Надана цінова пропозиція суперечить пункту 7 Додатку № 1 до Оголошення, що запропонований товар буде вітчизняного виробництва (країна походження товару - Україна), Учасником надано Форму «Цінова пропозиція» із зазначенням країни походження товару Сполучене Королівство Великої Британії та Північної Ірландії; 2. Не надано гарантійний лист в довільній формі від виробника запропонованого товару з гарантією про те, що товар буде вітчизняного виробництва (країна походження товару - Україна); 3. Надано довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази та технологій не за формою згідно п. 1 Додатку № 4 до Оголошення; 4. Надано довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації не за формою згідно п. 2 Додатку № 4 до Оголошення; 5. Не надано інформацію наявність досвіду виконання аналогічного(их) договору(ів) протягом останніх трьох років згідно п. 3 Додатку 4 до Оголошення. Надання підтвердження відповідності даному кваліфікаційному критерію від виробника не передбачено; 6. Не надано сканований оригінал/копію документу, виданого уповноваженим органом, про відсутність в Учасника заборгованості з податків, зборів, платежів, що контролюються органами доходів і зборів, датований до оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі. Відповідно до пункту 8 Особливостей здійснення оборонних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 11 листопада 2022 року № 1275 у разі проведення закупівлі в порядку проведення спрощених закупівель, визначених Законом, державний замовник під час розгляду пропозиції учасника спрощеної закупівлі у разі виявлення невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником спрощеної закупівлі у складі пропозиції та/або подання яких вимагалося оголошенням про проведення спрощеної закупівлі, повинен розмістити у строк, який не може бути меншим, ніж два робочих дні до закінчення строку розгляду пропозицій, повідомлення з вимогою виправити невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником спрощеної закупівлі у його пропозиції, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення державним замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. Враховуючи викладене, Уповноваженою особою в електронній системі закупівель було розміщено повідомлення з вимогою виправити наведені вище невідповідності у складі пропозиції ТОВ "НЕКСТГЕН ЛТД". Проте ТОВ "НЕКСТГЕН ЛТД" не усунуло наведені вище невідповідності. Відповідно до абзацу 9 пункту 8 Особливостей здійснення оборонних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 11 листопада 2022 року № 1275 Державний замовник відхиляє пропозицію учасника спрощеної закупівлі у разі, коли учасник спрощеної закупівлі не виправив виявлені державним замовником після розкриття пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї пропозиції, та/або змінив предмет закупівлі (його найменування, марку, модель тощо) під час виправлення виявлених державним замовником невідповідностей протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. Відповідно до частини 13 статті 14 Закону Замовник відхиляє пропозицію в разі, якщо пропозиція учасника не відповідає умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі.

Отже, підставою для відхилення пропозиції ТОВ "НЕКСТГЕН ЛТД", вказано те, що ТОВ "НЕКСТГЕН ЛТД", не усунув невідповідності в інформації та документах, що подані ним у складі своєї пропозиції протягом 24 годин з моменту розміщення Повідомлення від 11.12.024 про виправлення невідповідностей.

Відповідно до Протоколу № 13.12.2024-2-23 Уповноваженої особи державного підприємства Міністерства оборони України "Державний оператор тилу" від 13.12.2024 переможцем спрощеної закупівлі визначено ФОП "КРЮЧКОВ ВОЛОДИМИР ЄВГЕНІЙОВИЧ".

24.12.2024 між Відповідачем та ФОП "КРЮЧКОВ ВОЛОДИМИР ЄВГЕНІЙОВИЧ"

укладено договір.

Відповідно до положень частини 1 статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі» оцінка пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону.

Частиною 11 статті 14 Закону визначено, що Замовник розглядає на відповідність умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі пропозицію учасника, яка за результатами електронного аукціону (у разі його проведення) визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду найбільш економічно вигідної пропозиції не повинен перевищувати п`ять робочих днів з дня завершення електронного аукціону.

Відповідно до ч. 12 статті 14 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами оцінки та розгляду пропозиції замовник визначає переможця. Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю замовник оприлюднює в електронній системі закупівель. У разі відхилення найбільш економічно вигідної пропозиції відповідно до частини тринадцятої цієї статті замовник розглядає наступну пропозицію учасника, який за результатами оцінки надав наступну найбільш економічно вигідну пропозицію. Наступна найбільш економічно вигідна пропозиція визначається електронною системою закупівель автоматично.

Частиною тринадцятою статті 13 статті 14 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що Замовник відхиляє пропозицію в разі, якщо: 1) пропозиція учасника не відповідає умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі; 2) учасник не надав забезпечення пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 3) учасник, який визначений переможцем спрощеної закупівлі, відмовився від укладення договору про закупівлю; 4) якщо учасник протягом одного року до дати оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі відмовився від підписання договору про закупівлю більше двох разів із замовником, який проводить таку спрощену закупівлю.

Учасник, пропозиція якого відхилена, може звернутися до замовника з вимогою надати додаткову аргументацію щодо причин невідповідності його пропозиції умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі. Не пізніше ніж через три робочих дні з дня надходження такого звернення через електронну систему закупівель замовник зобов`язаний надати йому відповідь (ч. 14 ст. 14 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Відповідно до п. 55 Особливостей Оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.

Згідно п. 59 Особливостей скарги, що стосуються прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки тендерних пропозицій учасників, подаються протягом п`яти днів з дати, коли суб`єкт оскарження дізнався або повинен був дізнатися про порушення своїх прав унаслідок рішення, дії чи бездіяльності замовника, але до дня укладення договору про закупівлю.

Матеріали справи не місять відповідного звернення Позивача до Відповідача. У відповідності до приписів ч. 14 ст. 14 Закону України «Про публічні закупівлі»), так сам як не містять відомостей щодо оскарження відхилення Відповідачем тендерної оцінки ТОВ "НЕКСТГЕН ЛТД". Відповідних відомостей щодо оскарження не міститься і на сайті Прозоро (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2024-11-26-004496-a) за відповідною процедурою закупілі.

Відповідно до ч. 3 ст. 25 Закону України «Про публічні закупівлі» Забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається у разі:

1) відкликання тендерної пропозиції/пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними;

2) непідписання договору про закупівлю учасником, який став переможцем тендеру/спрощеної закупівлі;

3) ненадання переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі) у строк, визначений частиною шостою статті 17 цього Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;

4) ненадання переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі)/спрощеної закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією/оголошенням про проведення спрощеної закупівлі.

Відповідно до п. 12 Оголошення про проведення спрощеної закупівлі за предметом Пончо, вид 1 (ДК 021:2015: 18220000-7: Штормовий одяг) «Розмір та умови надання забезпечення пропозицій учасників (якщо замовник вимагає його надати)» передбачено наступне:

- Забезпечення пропозиції - банківська гарантія надається учасником у вигляді: електронного документу. Електронний документ повинен бути складений із дотриманням вимог Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» і Закону України «Про електронну ідентифікацію та електронні довірчі послуги», містити кваліфікований електронний підпис (КЕП) уповноваженої особи банку-гаранта та повинен дозволяти перевірку такого підпису. Банківська гарантія може надаватись: разом з файлом «p7s» (із накладанням КЕП) або у вигляді файлу в форматі, придатному для перевірки достовірності видачі банківської гарантії банком та накладення кваліфікованого електронного підпису (КЕП) уповноваженої посадової особи банку-гаранта. Банківська гарантія оформляється відповідно до Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639 (зі змінами) та Наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 14 грудня 2020 року № 2628 «Про затвердження форми і вимог до забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції», з урахуванням вимог встановлених цим розділом.

- Розмір забезпечення пропозиції: 1 % від очікуваної вартості предмета закупівлі (частини предмета закупівлі). Банківська гарантія, надана банком-нерезидентом, має бути оформлена відповідно до уніфікованих правил, які регулюють використання відповідного інструмента та офіційно видані Міжнародною Торгівельною Палатою. Банківська гарантія, надана банком-нерезидентом, повинна бути авізована через авізуючий банк, що є резидентом України. Учасник у складі пропозиції подає документ, що підтверджує авізування банківської гарантії, наданої банком-нерезидентом, проведене авізуючим банком-резидентом в електронній формі, з обов`язковим накладанням КЕП авізуючого банку.

- Строк дії забезпечення пропозиції: не менше 120 днів з дати кінцевого строку подання пропозицій.

- Банківським установам рекомендовано вказувати у колонтитулах гарантії посилання на програмний комплекс, яким накладено КЕП або вказати метод перевірення справжності гарантії. Банківська гарантія не може містити додаткових умов щодо:

вимог надання Принципалом листів або інших документів (крім випадків надання Принципалом повідомлення банку-гаранту про настання обставин, за яких строк дії Банківської гарантії вважається закінченим);

вимог надання третіми особами листів або документів, що підтверджують факт настання гарантійного випадку;

можливості часткової сплати суми гарантії.

- Усі витрати, пов`язані з наданням забезпечення пропозиції, здійснюються за рахунок коштів учасника. Банківські реквізити Замовника: Державне підприємство Міністерства оборони України «Державний оператор тилу», 04119, м. Київ, вул. Дегтярівська, буд. 13/24, , IBAN: НОМЕР_1 в АТ «Державний експортно-імпортний банк України» МФО 322313 Пропозиція, що не супроводжується забезпеченням, відхиляється Замовником.

- Забезпечення пропозиції не повертається у разі:

1) відкликання пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого пропозиції вважаються дійсними;

2) непідписання договору про закупівлю учасником, який став переможцем спрощеної закупівлі;

3) ненадання переможцем спрощеної закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено оголошенням про проведення спрощеної закупівлі.

- Якщо за результатами розкриття, пропозицій пропозиція Учасника буде визначена найбільш економічно вигідною та під час перевірки документів Учасника Замовником будуть виявлені невідповідності, які підлягають виправленню протягом 24 годин, відповідно до пункту 8 Особливостей здійснення оборонних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану, затверджених Постановою КМУ від 11 листопада 2022 р. № 1275, Учасник гарантує завантажити документи для виправлення таких невідповідностей протягом 24 годин після розміщення відповідної вимоги Замовника. У випадку не усунення невідповідностей з боку Учасника, Учасник погоджується з тим, що його пропозиція вважається відкликаною.

- Якщо Учасник буде визнаний переможцем спрощеної закупівлі, він зобов`язується надати перелік документів згідно з ДОДАТКОМ № 9 до Оголошення у строк, що не перевищує два робочих дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір. Учасник погоджується, що ненадання таких документів в зазначений строк буде вважатися відмовою від укладання договору.

- Забезпечення пропозиції повертається учаснику в разі:

1) закінчення строку дії пропозиції та забезпечення пропозиції, зазначеного в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі;

2) укладення договору про закупівлю з учасником, який став переможцем спрощеної закупівлі;

3) відкликання пропозиції до закінчення строку її подання;

4) закінчення спрощеної закупівлі в разі неукладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали пропозиції.

Враховуючи викладене вище, у випадку не усунення невідповідностей з боку Учасника протягом 24 годин, Учасник погоджується з тим, що його пропозиція вважається відкликаною.

Таким чином, неподання у визначений Особливостями та тендерною документацією строк встановлених ними документів, є гарантійним випадком за умовами спірної банківської гарантії та підставою, відповідно до пунктів 3, 4 частини 3 статті 25 Закону України "Про публічні закупівлі", для неповернення учаснику торгів забезпечення тендерної пропозиції.

Враховуючи вищенаведені обставини в сукупності, суд дійшов висновку, що відповідач мав законні та обґрунтовані підстави для виплати йому суми гарантії у розмірі 689 400, 00 грн.

Наведене в свою чергу спростовує доводи позивача про те, що відповідач отримав кошти за банківською гарантією №107 від 04.12.2024 на суму 689 400,00 грн. без достатньої правової підстави.

Відповідно до ст.13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності.

Згідно п.4 ч.3 ст.129 Конституції України та статями 73, 74, 77, 79 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч. 1 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України).

Суд вважає за необхідне наголосити на тому, що 17.10.2019 року набув чинності Закон України від 20.09.2019р. №132-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні", яким було, зокрема внесено зміни до України змінено назву статті 79 Господарського процесуального кодексу з "Достатність доказів" на нову - "Вірогідність доказів" та викладено її у новій редакції, фактично впровадивши в господарський процес стандарт доказування "вірогідності доказів".

Стандарт доказування "вірогідності доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати їх саме ту кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

У відповідності до ст.79 Господарського процесуального кодексу України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.

Так, беручи до уваги наявні в матеріалах справи пояснення та докази сторін, господарський суд, оцінюючи за своїм переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному й об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, дійшов висновку, що позовні вимоги Позивача є недоведеними, а отже, задоволенню не підлягають.

У відповідності до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору покладаються на позивача.

Керуючись ст. ст. 73-74, 76-79, 86, 129, 233, 237-238, 240-242, 255 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю «НЕКСТГЕН ЛТД» відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду відповідно до приписів Господарського процесуального кодексу України.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення відповідно до приписів Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст рішення складено та підписано 09.05.2025.

Суддя Оксана БЛАЖІВСЬКА