ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.04.2025м. ДніпроСправа № 904/5503/24

Господарський суд Дніпропетровської області у складі судді Загинайко Т.В. за участю секретаря судового засідання Сидорової Є.О. розглянув за правилами загального позовного провадження у відкритому судовому засіданні справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Прайм Ріелті" (69002, м. Запоріжжя, пр. Соборний, буд. 63; ідентифікаційний код 33320024)

до Південно-Cхідного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (49004, м. Дніпро, пр. Олександра Поля, буд. 2; ідентифікаційний код 20306037)

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Александр" (69063, Запорізька обл., м. Запоріжжя, вулиця Олександрівська, буд. 2; ідентифікаційний код 38920229)

про визнання недійсними окремих пунктів резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Південно-Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 26.09.2024 №54/94-р/к у справі №54/2-24-54/13-24

Представники:

від позивача: представник не з`явився, про час і місце судового засідання був повідомлений належним чином;

від відповідача: Солодухін М.В. - представник (самопредставництво);

від третьої особи: представник не з`явився, про час і місце судового засідання був повідомлений належним чином;

ПРОЦЕДУРА:

Позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю "Прайм Ріелті" звернувся до Господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою (вх.№5274/24 від 18.12.2024) до Південно-Cхідного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України з вимогами про:

- визнання недійсними пунктів 1, 4, 7, 10, 13 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Південно-Cхідного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 26.09.2024 №54/94-р/к по справі №54/2-24- 54/13-24 в частині визнання вчинення Товариства з обмеженою відповідальністю "Прайм Ріелті" порушення, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у виглядів вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (ідентифікатор торгів UA-2022-11-29-009152-а, UA-2022-12-05-015628-а, UA-2022-12-15-007437-а, UA-2023-05-26-005213-а, під час участі у закупівлі Абразивних виробів (код: ДК 021:2015:14810000-2), які проводились Комунальним підприємством "Київський метрополітен", Акціонерним товариством "Укргазвидобування" в особі філії "УГВ-Сервіс", Філією "Відокремлений підрозділ "Південноукраїнська атомна електрична станція" Державного підприємства "НАЕК "Енергоатом", Приватним акціонерним товариством "Львівський локомотиворемонтний завод", Комунальним підприємством "Київпастрансс";

- визнання недійсним пункту 3 резолютивної частини рішення - за порушення, вказане

у пункті 1 резолютивної частини рішення, пункту 6 резолютивної частини рішення - за порушення, вказане у пункті 4 резолютивної частини рішення, пункту 9 резолютивної частини рішення - за порушення, вказане у пункті 7 резолютивної частини рішення, пункту 12 резолютивної частини рішення - за порушення, вказане у пункті 10 резолютивної частини рішення, пункту 15 резолютивної частини рішення - за порушення, вказане у пункті 13 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Південно-Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №54/94-р/к від 26.09.2024 року по справі №54/2-24-54/13-24 в частині накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю "Прайм Ріелті" штрафу за вчинення порушення законодавства про захист

економічної конкуренції у загальному розмірі 340 000,00 (триста сорок тисяч) гривень.

Також просить стягнути з відповідача 3 028 грн. 00 коп. - витрати по сплаті судового збору.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 23.12.2024 (з урахуванням ухвали Господарського суду Дніпропетровської області від 24.12.202) прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі, постановлено розгляд справи здійснювати за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання, яке відбудеться 22.01.2025 о 15:00 год.

Відповідач у відзиві (вх.№642/25 від 08.01.2025) на позовну заяву просить у задоволенні позову товариства з обмеженою відповідальністю "Прайм Ріелті" про визнання недійсним та скасування рішення Південно-Cхідного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 26.09.2024 № 54/94-р/к у справі № 54/2-24-54/13-24 відмовити у повному обсязі, судові витрати залишити за позивачем посилаючись на те, що: - рішенням Відділення було встановлено, що ТОВ "ПРАЙМ РІЕЛТІ" та ТОВ "ТД "АЛЕКСАНДР" під час їх участі у торгах, проведених: - Комунальним підприємством "Київський метрополітен" відповідно до оголошення UA-2022-11-29-009152-a (Торги 1), - Акціонерним товариством "Укргазвидобування" в особі філії "УГВ-Сервіс" відповідно до оголошення UA-2022-12-05-015628-a (Торги 2), - Філією "Відокремлений підрозділ "Південноукраїнська атомна електрична станція" Державного підприємства "НАЕК "Енергоатом" відповідно до оголошення UA-2022-12-15-007437-a (Торги 3), - приватним акціонерним товариством "Львівський локомотиворемонтний завод" відповідно до оголошення UA-2023-02-13-014638-a (Торги 4), - Комунальним підприємством "КИЇВПАСТРАНС" відповідно до оголошення UA2023-05-26-005213-a (Торги 5, далі разом - Торги), вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів тендеру (торгів), яке передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"; - відповідно до частини четвертої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно із законом, на порушників накладено штрафи: - на товариство з обмеженою відповідальністю "ТОРГОВИЙ ДІМ "АЛЕКСАНДР" - у розмірі 340 000,00 (триста сорок тисяч) гривень; - на товариство з обмеженою відповідальністю "Прайм Ріелті" у розмірі 340 000,00 (триста сорок тисяч) гривень; - як свідчать матеріали справи, підтверджені зібраними доказами, Відділенням встановлено ряд обставин, які свідчать про вчинення ТОВ "Прайм Ріелті" та ТОВ "ТД "АЛЕКСАНДР" антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, а саме - спільне використання ТОВ "Прайм Ріелті" та ТОВ "ТД "АЛЕКСАНДР" однієї і тієї ж ІР-адреси (яку Інтернет оператором надано в користування одному з них) під час участі в аукціоні на Торгах, а також при поданні власних тендерних пропозицій на Торги; - спільне використання ТОВ "Прайм Ріелті" та ТОВ "ТД "АЛЕКСАНДР" однієї ІР-адреси у господарській діяльності (при надсиланні податкової звітності, при здійсненні банківських операцій); - завантаження в один день тендерних пропозицій в електронну систему закупівель для участі в Торгах; - синхронні дії ТОВ "Прайм Ріелті" та ТОВ "ТД "АЛЕКСАНДР" при отриманні довідок щодо сертифікації продукції та поданні їх у складі тендерних пропозицій для участі в Торгах ; - спільні унікальні особливості властивостей файлів, завантажених ТОВ "Прайм Ріелті" та ТОВ "ТД "АЛЕКСАНДР" в електронну систему закупівель для участі в Торгах ; - пропонування абразивних виробів (що є предметом закупівлі у Торгах) одних і тих же виробників; - надання ТОВ "Прайм Ріелті" та ТОВ "ТД "АЛЕКСАНДР" для участі в Торгах однакових документів в однаковій кількості та однієї тематики, які Замовником не вимагались; - конвертація документів тендерних пропозицій в PDF - файли в одні і ті ж дні та послідовний час; - спільні дії ТОВ "Прайм Ріелті" та ТОВ "ТД "АЛЕКСАНДР" при формуванні цінових пропозицій під час участі в Торгах 1 - наявність господарських відносин між ТОВ "Прайм Ріелті" та ТОВ "ТД "АЛЕКСАНДР"; - наявність фінансових відносин між ТОВ "Прайм Ріелті" та ТОВ "ТД "АЛЕКСАНДР"; - ТОВ "Прайм Ріелті" та ТОВ "ТД "АЛЕКСАНДР" під час підготовки документації для участі у Торгах діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України "Про публічні закупівлі"; - ТОВ "ТД "АЛЕКСАНДР" і ТОВ "Прайм Ріелті" фактично не могли використовувати ІР-адресу НОМЕР_1 для входу до мережі Інтернет знаходячись за адресою м. Запоріжжя, вул. Теплична, 7а, оскільки зазначена ІР - адреса закріплена за іншою адресою м. Запоріжжя, вул. Олексія Поради, буд. 44 (приблизна найкоротша відстань між адресами 7,5 км); - твердження позивача стосовно того, що використання цієї ІР адреси у господарській діяльності ТОВ "Прайм Ріелті", у тому числі при участі у тендері сталося у автоматичному режимі у зв`язку з тим, що WІ-FІ мережа ТОВ "ТД "АЛЕКСАНДР" на складі, що орендувався Позивачем, є маніпулятивним і таким що вводить суд в оману; - Відділення надає оцінку системним схожим діям відповідачів, які полягають, зокрема в тому, що вони завантажували тендерні пропозиції, змінюючи однаково, в залежності від торгів, період часу, що залишався до спливу кінцевого терміну подання пропозицій - на Торги 1 - в останній (кінцевий) день подання пропозицій, на Торги 2, 3, 4 - за день до кінцевого терміну подання тендерних пропозицій, на Торги 5 - за 3 дні до кінцевого терміну подання тендерних пропозицій, подібна системна синхронна поведінка в діях інших учасників в досліджуваних закупівлях відсутня; - подання у складі тендерних пропозицій у Торгах 1 - 5 електронних файлів з однаковими параметрами "Програма", "Виробник PDF" та "Версія PDF" свідчить про єдине електронне джерело підготовки цих файлів, що в свою чергу доводить обставини спільної підготовки ТОВ "ТД "АЛЕКСАНДР" та ТОВ "Прайм Ріелті" тендерних пропозицій; - спільні господарські відносини між ТОВ "ТД "АЛЕКСАНДР" та ТОВ "Прайм Ріелті" обумовлюють обізнаність із діяльністю один одного, вказують на їх взаємодію, в тому числі і під час участі у Торгах, внаслідок чого вони мали можливість обмінюватися інформацією з метою реалізації спільного економічного інтересу та узгоджувати спільну поведінку під час підготовки та участі у Торгах.

Позивач у заяві (вх.№1937/25 від 15.01.2025) про участь у судовому засіданні у режимі відеоконференції поза межами приміщення суду просить надати представнику ТОВ "Прайм Ріелті" адвокату Мухіну Олегу Івановичу (тел. НОМЕР_2 , e-mail: ІНФОРМАЦІЯ_1 ) можливість участі у судовому засіданні по справі № 904/5503/24, призначеному на 22 січня 2025 року о 15 год. 00 хв. та у усіх наступних судових засіданнях, в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів, з вимогами Порядку роботи з технічними засобами відеоконференцзв`язку та відеозапису ходу і результатів процесуальних дій, проведених у режимі відеоконференції під час судового засідання в адміністративному, цивільному та господарському процесах ознайомлений.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 20.01.2025 задоволено заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Прайм Ріелті" (вх.№1937/25 від 15.01.2025) про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції частково.

У судове засідання 22.01.2025 з`явився представник відповідача, представник позивача у судове засідання не з`явився.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 22.01.2025 (з урахуванням ухвали Господарського суду Дніпропетровської області від 27.01.2025) продовжено підготовче провадження в межах розумного строку, постановлено залучити до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Александр" (69063, Запорізька обл., м. Запоріжжя, вулиця Олександрівська, буд. 2; ідентифікаційний код 38920229), відкладено підготовче засідання (загальне позовне провадження) на 26.02.2025 о 15:30 год.

Позивач у заяві (вх.№7356/25 від 19.02.2025) про участь у судовому засіданні у режимі відеоконференції поза межами приміщення суду просить надати представнику ТОВ "Прайм Ріелті" адвокату Мухіну Олегу Івановичу (тел. НОМЕР_2 , e-mail: ІНФОРМАЦІЯ_1 ) можливість участі у судовому засіданні по справі № 904/5503/24, призначеному на 26 лютого 2025 року о 15 год. 30 хв. та у усіх наступних судових засіданнях, в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів, з вимогами Порядку роботи з технічними засобами відеоконференцзв`язку та відеозапису ходу і результатів процесуальних дій, проведених у режимі відеоконференції під час судового засідання в адміністративному, цивільному та господарському процесах ознайомлений.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 20.02.2025 задоволено заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Прайм Ріелті" (вх.№7356/25 від 19.02.2025) про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції частково.

У судове засідання 26.02.2025 з`явився представник позивача (в режимі відеоконференції) та представник відповідача, представник третьої особи у судове засідання не з`явився.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 26.02.2025 відкладено підготовче засідання (загальне позовне провадження) на 19.03.2025 о 15:30 год.

Позивач у заяві (вх.№9540/25 від 05.03.2025) про участь у судовому засіданні у режимі відеоконференції поза межами приміщення суду просить надати представнику ТОВ "Прайм Ріелті" адвокату Мухіну Олегу Івановичу (тел. НОМЕР_2 , e-mail: ІНФОРМАЦІЯ_1 ) можливість участі у судовому засіданні по справі № 904/5503/24, призначеному на 19 березня 2025 року о 15 год. 30 хв. та у усіх наступних судових засіданнях, в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів, з вимогами Порядку роботи з технічними засобами відеоконференцзв`язку та відеозапису ходу і результатів процесуальних дій, проведених у режимі відеоконференції під час судового засідання в адміністративному, цивільному та господарському процесах ознайомлений.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 11.03.2025 задоволено заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Прайм Ріелті" (вх.№9540/25 від 05.03.2025) про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції частково.

Третя особа у поясненні (вх.№10759/25 від 13.03.2025) на позовну заяву про визнання недійсним та скасування рішення АМКУ №54/94-р/к від 26.09.2024 просить долучити до матеріалів справи №904/5503/24 ці пояснення, розгляд справи здійснити без участі представника ТОВ "Торговий дім "Александр", посилаючись на те, що: - ТОВ "ТД Александр" викладає свої аргументи і міркування на підтримку позовних вимог ТОВ "Прайм Ріелті", вважає позовні вимоги обґрунтованими, а рішення Відділення АМКУ - неправомірним, оскільки, приймаючи вказане рішення відповідачем неправильно застосовано норми матеріального права, не доведено обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, порушено норми процесуального права, що призвело до прийняття неправильного рішення; - висновки Відділення АМКУ у рішенні не відповідають обставинам антимонопольної справи, оспорюване рішення має переважно імовірнісний характер, оскільки ґрунтується на зроблених відповідачем припущеннях, а не беззаперечно встановлених фактах, та є таким, що ухвалене при неповному з`ясуванні обставин, які доводять антиконкурентну узгоджену поведінку ТОВ "ТД Александр" та ТОВ "Прайм Ріелті", та не доведені належними і допустимими доказами обставин, визнаних встановленими у вищевказаному рішенні; - у рішенні Відділення АМКУ вказано, що ТОВ "Торговий дім "Александр" та ТОВ "Прайм Ріелті" входили у аукціон у тому числі з IP-адреси 91.195.90.107, провайдером якої є ТОВ "ГІГАБІТ КОРП", з даним провайдером укладено договір ТОВ "Торговий дім "Александр"; - з огляду на те, що у рішенні Відділення АМКУ вказано, що ТОВ "Прайм Ріелті" якимсь чином входив у аукціон теж з IP-адреси 91.195.90.107 ТОВ "Торговий дім "Александр" може пояснити цей факт тим, що відповідно до укладеного між ТОВ "Торговий дім "Александр" та ТОВ "Прайм Ріелті" договору суборенди вiд 24.08.2022 №2039 ТОВ "Прайм Ріелті" орендувано складські приміщення за адресою м. Запоріжжя, вул. Теплична, 7а, за цією ж адресою знаходився склад і ТОВ "Торговий дім "Александр", при цьому, для зручності клієнтів, які приїздили на склад ТОВ "Торговий дім "Александр" для отримання товару, мережа WI-FI була без паролю, тобто, ТОВ "Прайм Ріелті" мав можливість самостійно приєднатися через WI-FI до мережі ТОВ "Торговий дім "Александр" та війти у аукціон теж з IP-адреси 91.195.90.107; - факт використання однієї і тієї ж IP-адреси не може свідчити про факт узгодженої поведінки двох учасників торгів - ТОВ "Торговий дім "Александр" та ТОВ "Прайм Ріелті", при цьому, використання однієї і тієї ж IP-адреси не є тотожним використанню одного і того ж комп`ютерного обладнання, а свідчить лише про використання однієї точки доступу до мережі Інтернет учасниками (за допомогою ресурсів ТОВ "ГІГАБІТ КОРП") та не вказує про обмін учасниками інформацією між собою; - подання тендерних пропозицій у один день ТОВ "Торговий дім "Александр" та ТОВ "Прайм Ріелті" не може бути доказом факту узгодженої поведінки двох учасників торгів, через те, що строк надання тендерних пропозицій становив до 15 днів, однак, за ці 15 днів учасники повинні підготувати досить багато документів, в більшості випадків учасники подають свої пропозиції у останні дні подачі тендерних пропозицій, такий збіг обставин є у наявності між іншими підприємствами, що були учасниками торгів; - твердження відповідача про узгоджену поведінку позивача та іншого учасника є виключно його припущенням та жодним чином не свідчить про синхронність дій; - факт подання тендерних пропозицій у один день двома підприємствами лише збіг обставин, який також є у наявності між іншими підприємствами, що були учасниками торгів ТОВ "Абразив груп", ТОВ "АЛІМЕТ", ТОВ "АМС 2021", оскільки подали тендерні пропозиції теж у один день з позивачем; - факт того, що окремі електронні файли ТОВ "Торговий дім "Александр" та ТОВ "Прайм Ріелті" були розроблені одним виконавцем (автор документу ИВ, Міщенко, Стовбинська, Швец) та мають спільні унікальні особливості говорить лише про те, що хтось з учасників торгів використав при участі у торгах файл іншої особи, який міг скопіювати з документів попередніх тендерних пропозицій, які є у вільному доступі на майданчику ТОВ "ПРОЗОРРО", тобто, факт того, що окремі електронні файли ТОВ "Торговий дім "Александр" та ТОВ "Прайм Ріелті" були розроблені одним виконавцем та мають спільні унікальні особливості не свідчить про факт узгодженої поведінки двох учасників торгів - ТОВ "Торговий дім "Александр" та ТОВ "Прайм Ріелті", при цьому, не всі подані файли які, зокрема, подавав позивач, мають однакові параметри, Відділення АМКУ не вказує, в якій іншій програмі створювалась решта файлів і взагалі не зазначає, за допомогою якого програмного забезпечення створено файл, який містить цінову пропозицію; - Відділенням АМКУ в оскаржуваному рішенні не досліджувалося питання чи встановлена у позивача та іншого учасника торгів версія згаданого програмного забезпечення є ліцензійною, чи є договір на його придбання (або ж є безкоштовною), на якому комп`ютері вона встановлена, кому належить цей комп`ютер, як давно і ким вона встановлена; - загалом дійсно мало місце щодо співпадіння товару, однак таке співпадіння не є співпадінням всього товару, що пропонувався на тендери, дане співпадіння пов`язано з відсутністю товару іншого виробника, обмеженою кількістю виробників та/або нижчою ціновою пропозицією даного виробника; - факт наявності часткового співпадіння товару у учасників торгів пов`язано з відсутністю товару іншого виробника, обмеженою кількістю виробників та/або нижчою ціновою пропозицією даного виробника та не може свідчити про факт узгодженої поведінки двох учасників торгів - ТОВ "Торговий дім "Александр" та ТОВ "Прайм Ріелті"; - ТОВ "Торговий дім "Александр" документи готувались на торги власноручно, виходячи з його участі у всіх попередніх торгах, тому автоматично завантажувались також і інші документи, які хоча і не передбачені тендерною документацією, але давали змогу замовнику оцінити у повній мірі пропозицію учасника та його потенціал щодо постачання продукції; - твердження відповідача про узгоджену поведінку позивача та іншого учасника з цієї підстави є виключно його припущенням та жодним чином не свідчить про узгоджену поведінку двох учасників торгів; - реєстрація документів на торги в один день відбулося лише тільки від того, що документи спочатку усі збираються та тільки потім у кінці, перед поданням тендерних пропозицій підприємствами, реєструються, тобто, твердження відповідача про узгоджену поведінку позивача та іншого учасника з цієї підстави теж є виключно його припущенням та жодним чином не свідчить про узгоджену поведінку двох учасників торгів; - окремі електронні файли ТОВ "Торговий дім "Александр" та ТОВ "Прайм Ріелті" були конвертовані в одні і ті ж дні та послідовний час говорить лише про випадковий збіг обставин, тобто, факт того, що окремі електронні файли ТОВ "Торговий дім "Александр" та ТОВ "Прайм Ріелті" були конвертовані в одні і ті ж дні та послідовний час не свідчить про факт узгодженої поведінки двох учасників торгів - ТОВ "Торговий дім "Александр" та ТОВ "Прайм Ріелті".

У судове засідання 19.03.2025 з`явився представник відповідача, представники позивача та третьої особи у судове засідання не з`явились.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 19.03.2025 закрито підготовче провадження та призначити справу до судового розгляду по суті (загальне позовне провадження) на 02.04.2025 о 15:00 год.

Позивач у заяві (вх.№12056/25 від 21.03.2025) про участь у судовому засіданні у режимі відеоконференції поза межами приміщення суду просить надати представнику ТОВ "Прайм Ріелті" адвокату Мухіну Олегу Івановичу (тел. НОМЕР_2 , e-mail: ІНФОРМАЦІЯ_1 ) можливість участі у судовому засіданні по справі № 904/5503/24, призначеному на 02 квітня 2025 року о 15 год. 00 хв. та у усіх наступних судових засіданнях, в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів, з вимогами Порядку роботи з технічними засобами відеоконференцзв`язку та відеозапису ходу і результатів процесуальних дій, проведених у режимі відеоконференції під час судового засідання в адміністративному, цивільному та господарському процесах ознайомлений.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 21.03.2025 задоволено заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Прайм Ріелті" (вх.№12056/25 від 21.03.2025) про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції частково.

У судове засідання 02.04.2025 з`явилися представник позивача (в режимі відеоконференції) та представник відповідача, представник третьої особи у судове засідання не з`явився.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 02.04.2025 оголошено перерву у судовому засіданні по розгляду справи по суті (загальне позовне провадження) на 24.04.2025 о 15:30 год.

Позивач у заяві (вх.№16780/25 від 21.04.2025) про участь у судовому засіданні у режимі відеоконференції поза межами приміщення суду просить надати представнику ТОВ "Прайм Ріелті" адвокату Мухіну Олегу Івановичу (тел. НОМЕР_2 , e-mail: ІНФОРМАЦІЯ_1 ) можливість участі у судовому засіданні по справі № 904/5503/24, призначеному на 24 квітня 2025 року о 15 год. 30 хв. та у усіх наступних судових засіданнях, в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів, з вимогами Порядку роботи з технічними засобами відеоконференцзв`язку та відеозапису ходу і результатів процесуальних дій, проведених у режимі відеоконференції під час судового засідання в адміністративному, цивільному та господарському процесах ознайомлений.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 21.04.2025 задоволено заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Прайм Ріелті" (вх.№16780/25 від 21.04.2025) про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції частково.

У судове засідання 24.04.2025 з`явилися представник позивача (в режимі відеоконференції) та представник відповідача, представник третьої особи у судове засідання не з`явився.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 24.04.2025 оголошено перерву у судовому засіданні по розгляду справи по суті (загальне позовне провадження) на 30.04.2025 о 16:30 год.

У судове засідання 30.04.2025 з`явився представник відповідача, представники позивача та третьої особи у судове засідання не з`явилися, про час і місце судового засідання були повідомлені належним чином.

У судовому засіданні проголошено вступну та резолютивну частини судового рішення.

Справа розглядається відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод протягом розумного строку з урахуванням введення в Україні воєнного стану.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ ТА ДОКАЗИ, ЩО ЇХ ПІДТВЕРДЖУЮТЬ

Як вбачається, розпорядженням адміністративної колегії Південно-Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 11.01.2024 №54/2-рп/к "Про початок розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" постановлено розпочати розгляд справи №54/2-24 за ознаками вчинення Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Александр" і Товариством з обмеженою відповідальністю "Прайм Ріелті" порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів за ідентифікатором закупівлі в системі Prozorro: UA-2023-02-13-014638-a та доручено збирання та аналіз доказів у справі Відділу досліджень і розслідувань Запорізької області Південно-Східного міжобласного територіального відділення (т.1, а.с. 172 - 173).

В подальшому розпорядженням адміністративної колегії Південно-Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.02.2024 №54/13-рп/к "Про початок розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" розпочато розгляд справи №54/13-24 за ознаками вчинення Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Александр" і Товариством з обмеженою відповідальністю "Прайм Ріелті" порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів за ідентифікатором закупівлі в системі Prozorro: UА-2022-11-29-099152-а, UА-2022-12-05-015628-а, UА-2022-12-15-007437-а, UА-2023-05-26-005213-а та доручено збирання та аналіз доказів у справі Відділу досліджень і розслідувань Запорізької області Південно-Східного міжобласного територіального відділення (т.1, а.с.104 на звороті - 106).

Як вбачається, 29.02.2024 Відділенням прийнято розпорядження №54/14-рп/к про об`єднання справ №54/2-24 і №54/13-24 з присвоєнням їй номеру №54/2-24-54/13-24 (т.1, а.с. 104).

26 вересня 2024 року адміністративною колегією Південно-Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за результатами розгляду справи № 54/2-24-54/13-24 ухвалено рішення № 54/94-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (надалі - Рішення) (т.1, а.с. 13-49, 200-243).

У пункті 1 резолютивної частини рішення № 54/94-р/к визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Александр" (ідентифікаційний код юридичної особи 38920229) та Товариство з обмеженою відповідальністю "Прайм Ріелті" (ідентифікаційний код юридичної особи 33320024) вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Комунальним підприємством "Київський метрополітен" на закупівлю товарів за предметом: Абразивні вироби, код 14810000-2 "Абразивні вироби" за ДК 021:2015:14810000-2 відповідно до оголошення UА-2022-11-29- 099152-а.

За порушення, вказане в пункті 1 резолютивної частини рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Александр" (ідентифікаційний код юридичної особи 38920229) штраф у розмірі 68 000,00 грн. (пункт 2 резолютивної частини Рішення).

За порушення, вказане в пункті 1 резолютивної частини рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Прайм Ріелті" (ідентифікаційний код юридичної особи 33320024) на штраф у розмірі 68 000,00 грн. (пункт 3 резолютивної частини Рішення).

Визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Александр" (ідентифікаційний код юридичної особи 38920229) та Товариство з обмеженою відповідальністю "Прайм Ріелті" (ідентифікаційний код юридичної особи 33320024) вчинили порушення передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Акціонерним товариством "Укргазвидобування" в особі філії "УГВ-Сервіс" на закупівлю товарів за предметом: Абразивні вироби, код 14810000-2 "Абразивні вироби" за ДК 021:2015:14810000-2 відповідно до оголошення UА-2022-12-05-015628-а (пункт 4 резолютивної частини Рішення).

За порушення, вказане в пункті 4 резолютивної частини рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Александр" (ідентифікаційний код юридичної особи 38920229) штраф у розмірі 68 000,00 грн. (пункт 5 резолютивної частини Рішення).

За порушення, вказане в пункті 4 резолютивної частини рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Прайм Ріелті" (ідентифікаційний код юридичної особи 33320024) на штраф у розмірі 68 000,00 грн. (пункт 6 резолютивної частини Рішення).

Визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Александр" (ідентифікаційний код юридичної особи 38920229) та Товариство з обмеженою відповідальністю "Прайм Ріелті" (ідентифікаційний код юридичної особи 33320024) вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Філією "Відокремлений підрозділ "Південноукраінська атомна електрична станція" Державного підприємства "НАЕК "Енергоатом" на закупівлю товарів за предметом: код СРV 14810000-2 по ДК 021:2015 - Абразивні вироби (Вироби абразивні різні), РПЗ: 9.545 відповідно до оголошення UА-2022-12-15-007437-а (пункт 7 резолютивної частини Рішення).

За порушення, вказане в пункті 7 резолютивної частини рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Александр" (ідентифікаційний код юридичної особи 38920229) штраф у розмірі 68 000,00 грн. (пункт 8 резолютивної частини Рішення).

За порушення, вказане в пункті 7 резолютивної частини рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Прайм Ріелті" (ідентифікаційний код юридичної особи 33320024) на штраф у розмірі 68 000,00 грн. (пункт 9 резолютивної частини Рішення).

Визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Александр" (ідентифікаційний код юридичної особи 38920229) та Товариство з обмеженою відповідальністю "Прайм Ріелті" (ідентифікаційний код юридичної особи 33320024) вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Приватним акціонерним товариством "Львівський локомотиворемонтний завод" на закупівлю товарів за предметом: Абразивний інструмент, ДК-021:2015:14810000-2 "Абразивні вироби" відповідно до оголошення UА-2023-02-13-014638-а (пункт 10 резолютивної частини Рішення).

За порушення, вказане в пункті 10 резолютивної частини рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Александр" (ідентифікаційний код юридичної особи 38920229) штраф у розмірі 68 000,00 грн. (пункт 11 резолютивної частини Рішення).

За порушення, вказане в пункті 10 резолютивної частини рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Прайм Ріелті" (ідентифікаційний код юридичної особи 33320024) на штраф у розмірі 68 000,00 грн. (пункт 12 резолютивної частини Рішення).

Визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Александр" (ідентифікаційний код юридичної особи 38920229) та Товариство з обмеженою відповідальністю "Прайм Ріелті" (ідентифікаційний код юридичної особи 33320024) вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Комунальним підприємством "Києвпастранс" на закупівлю товарів за предметом: Круги відрізні та зачисні код 14810000-2 за ДК-021:2015:14810000-2 "Абразивні вироби" відповідно до оголошення UА-2023-05-26-005213-а (пункт 13 резолютивної частини Рішення).

За порушення, вказане в пункті 13 резолютивної частини рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Александр" (ідентифікаційний код юридичної особи 38920229) штраф у розмірі 68 000,00 грн. (пункт 14 резолютивної частини Рішення).

За порушення, вказане в пункті 13 резолютивної частини рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Прайм Ріелті" (ідентифікаційний код юридичної особи 33320024) на штраф у розмірі 68 000,00 грн. (пункт 15 резолютивної частини Рішення).

Під час прийняття рішення 54/94-р/к адміністративна колегія Відділення виходила з наступного.

Як вбачається, Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Александр" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Прайм Ріелті" приймали участь у процедурах закупівлі за оголошеннями:

UА-2022-11-29- 099152-а (далі - Торги 1);

UА-2022-12-05-015628-а (далі - Торги 2);

UА-2022-12-15-007437-а (далі - Торги 3);

UА-2023-02-13-014638-а (далі - Торги 4);

UА-2023-05-26-005213-а (далі - Торги 5).

Щодо використання Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Александр" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Прайм Ріелті" однієї ІР-адреси НОМЕР_1

Для участі в Торгах Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Александр" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Прайм Ріелті" подавали тендерні пропозиції з авторизованого електронного майданчика SmartTender.biz, оператором якого є товариство з обмеженою відповідальністю "Смарттендер" (лист ДП "Прозорро" від 11.09.2023 № 206/01/1349/04) (т.1, а.с. 244-258).

Відповідно до листа Товариства з обмеженою відповідальністю "Смарттендер" від 02.11.2023 № 622 Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Александр" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Прайм Ріелті" подавали тендерні пропозиції на Торги 1, 4 з використанням IP - адреси 91.195.90.107 (т.2, а.с. 1-6).

Крім того, Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Александр" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Прайм Ріелті" під час подання податкової звітності, входу до банківської системи дистанційного обслуговування "Клієнт-Банк" синхронно використовували одну і ту ж ІР-адресу НОМЕР_1 , яку було надано Інтернет оператором Товариством з обмеженою відповідальністю "Гігабіт Корп" в користування Товариству з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Александр"

Відповідно до листа Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Александр" від 20.06.2024 № 100 за адресою м. Запоріжжя, вул. Олексія Поради (Дмитрова), буд. 44 у нього знаходиться офісне приміщення (площею 594 кв. м), яке Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Александр" орендує у ПАТ "Запорізький абразивний комбінат" відповідно до договору оренди від 01.07.2021 № 1721 (термін закінчення договору - 01.06.2024) (т.2, а.с. 31-36).

Також вказаним листом Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Александр" повідомило Відділенню про користування послугами Товариства з обмеженою відповідальністю "Гігабіт Корп" при доступі до мережі Інтернет в період з 01.01.2022 по 31.10.2023.

Як зазначив Інтернет провайдер Товариство з обмеженою відповідальністю "Гігабіт Корп" послуга з доступу до мережі Інтернет за IP-адресою 91.195.90.107 надається (з 29.06.2021 по 30.10.2023) Товариству з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Александр" виключно за адресою: м. Запоріжжя, вул. Олексія Поради (Димитрова) буд. 44

Зазначене підтверджується поясненнями Товариства з обмеженою відповідальністю "Гігабіт Корп", наданими листом від 30.10.2023 № 301023 (т.3, а.с. 123), а також договором про надання послуг із доступу до мережі Інтернет від 29.06.2021 № 152, укладеного Товариством з обмеженою відповідальністю "Гігабіт Корп" з Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Александр" від 29.06.2021 № 152 (т.3, а.с. 122).

Відповідно до пункту 2.1 Договору від 29.06.2021 №152 предметом цього Договору є надання оператором послуг з доступу до мережі Інтернет в обсягах, обумовлених сторонами, виключно за адресою підключення (м. Запоріжжя, вул. Олексія Поради, буд. 44) та їх оплата споживачем.

Що стосується доступу до мережі Інтернет за адресою м. Запоріжжя, вул. Теплична, 7а, то вказану послугу Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Александр" отримує на підставі укладеного з Приватним акціонерним товариством "Датагруп" Договору про надання електронних комунікаційних послуг від 11.08.2022 № 367632 (копію якого надано Відділенню листом від 20.06.2024 № 100), відповідно до якого адреса місця отримання послуги (адреса включення) - Запорізька обл., м. Запоріжжя, вул. Теплична, 7а, кв. 1 (Додаток 1 до вказаного Договору).

Щодо синхронності дій Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Александр" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Прайм Ріелті" у часі під час підготовки та участі у Торгах

Відділення надає оцінку системним схожим діям Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Александр" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Прайм Ріелті" , які полягають, зокрема в тому, що вони завантажували тендерні пропозиції, змінюючи однаково, в залежності від Торгів, період часу, що залишався до спливу кінцевого терміну подання пропозицій:

на Торги 1 - в останній (кінцевий) день подання пропозицій,

на Торги 2, 3, 4 - за день до кінцевого терміну подання тендерних пропозицій,

на Торги 5 - за 3 дні до кінцевого терміну подання тендерних пропозицій.

Подібна системна синхронна поведінка в діях інших учасників в досліджуваних закупівлях відсутня.

Щодо властивостей електронних файлів

Відповідач зазначає, що під час створення PDF-файлу його параметри автоматично вписуються у властивості файлу. За таких підстав, дублювання метаданих документів з попередніх тендерів, які є у вільному доступі в мережі Інтернет (в системі "ProZorro»"), в PDF-файлах, створених кожним Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Александр" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Прайм Ріелті" самостійно, є неможливим.

В свою чергу, подання у складі тендерних пропозицій у Торгах 1 - 5 електронних файлів з однаковими параметрами "Програма", "Виробник PDF" та "Версія PDF" свідчить про єдине електронне джерело підготовки цих файлів, що в свою чергу доводить обставини спільної підготовки Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Александр" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Прайм Ріелті" тендерних пропозицій.

Щодо пропонування абразивних виробів одних і тих же виробників

Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Александр" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Прайм Ріелті" на Торги 1 - 4 по всіх позиціях в Технічній специфікації 1 (по 117 позиціях із 117), в Технічній специфікації 2 (по 23 позиціях із 23), в Зведеному переліку (по 106 позиціях із 106), в Технічній специфікації 4 (по 26 позиціях із 26) зазначали ідентичний склад виробників абразивних виробів, які при цьому в переважній кількості випадків відрізнялись від виробників/постачальників цих же абразивних виробів, запропонованих іншими учасниками.

Щодо наявності господарських відносин між Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Александр" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Прайм Ріелті"

Відповідач зазначає, що в ході дослідження встановлено, що між Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Александр" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Прайм Ріелті" в 2022 - 2023 роках існували господарські відносини, в тому числі: в період до оприлюднення оголошення про проведення Торгів, під час підготовки та участі в них, а також після проведення Торгів.

Так, відповідно до банківських виписок з рахунків вказаних юридичних осіб, відкритих в АТ АБ "Південний" (лист від 05.12.2023 № 32/001/37601/2023-БТ, т.3, а.с. 121), АТ "Перший український міжнародний банк" (лист від 08.11.2023 № 19.3-02/585, т.3, а.с. 159), АТ "ОТП Банк" (лист від 04.12.2023 № 73-1-1/4128-БТ, т.3, а.с. 137), АТ КБ "Приватбанк" (лист від 01.12.2023 № 20.1.0.0.0/7-23119/14062, т.3, а.с. 138158) встановлено, що:

- в період з 01.01.2022 по 31.12.2022:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Прайм Ріелті" перерахувало Товариству з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Александр" за товари, послуги (товар абразивний, інструмент абразивний, круги абразивні, суборенда складу) кошти на загальну суму 8 134 895,24 грн з ПДВ, в тому числі в період підготовки та участі в Торгах 1 - 3 (29.11.2022 - 27.12.2022) - 256 359,64 грн з ПДВ;

Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Александр" перерахувало Товариству з обмеженою відповідальністю "Прайм Ріелті" за абразивні товари кошти на загальну суму 1 015 952,79 грн з ПДВ, в тому числі в період підготовки та участі в Торгах 1 - 3 (29.11.2022 - 27.12.2022) - 194 499,79 грн з ПДВ;

- в період з 01.01.2023 по 30.11.2023

Товариство з обмеженою відповідальністю "Прайм Ріелті" перерахувало Товариству з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Александр" за товари, послуги (товар абразивний, інструмент абразивний, круги абразивні, суборенда складу) кошти на загальну суму 33 212 535,37 грн з ПДВ, в тому числі в період підготовки та участі в Торгах 4 (13.02.2023 - 23.02.2023) - 19 331,87 грн з ПДВ, Торгах 5 (06.05.2023 - 06.06.2023) - 2 541 086,60 грн з ПДВ,

Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Александр" перерахувало Товариству з обмеженою відповідальністю "Прайм Ріелті" за абразивні товари кошти на загальну суму 896 802,37 грн з ПДВ, в тому числі в період підготовки та участі в Торгах 4 (13.02.2023 - 23.02.2023) - 6 423,00 грн з ПДВ, Торгах 5 (06.05.2023 - 06.06.2023) - 105 774,00 грн з ПДВ.

Відповідач зазначає, що наведені факти вказують на існування між Товариством з обмеженою відповідальністю "Прайм Ріелті" сталих господарських відносин впродовж тривалого періоду, в тому числі під час підготовки та участі в Торгах.

Як вбачається, у зв`язку з розглядом справи №54/2-24-54/13-24, розпочатої за ознаками вчинення Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Александр" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Прайм Ріелті" порушення законодавства про захист економічної конкуренції під час підготовки та участі у процедурах закупівлі за оголошеннями UА-2022-11-29- 099152-а (Торги 1); UА-2022-12-05-015628-а (Торги 2), UА-2022-12-15-007437-а (Торги 3); UА-2023-02-13-014638-а (Торги 4), UА-2023-05-26-005213-а (Торги 5), керуючись статтями 3, 7, 17, 22 та 22-1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", Положенням про територіальне відділення, Товариству з обмеженою відповідальністю "Прайм Ріелті" було направлено вимогу від 31.05.2024 № 54-02/1193е про надання інформації, в якій вимагалося у п`ятнадцяти денний термін з дня її отримання надати Відділенню визначену у вимозі інформацію, пов`язану з підготовкою та участю Товариства з обмеженою відповідальністю "Прайм Ріелті" у вказаних торгах, та належним чином завірені копії документів (т.1, а.с. 99-101).

Одночасно у вимозі зазначалося, зокрема, про те, що згідно з пунктами 13, 14, 15 статті 50, статтею 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" неподання органу Антимонопольного комітету України, його територіальному відділенню інформації, подання інформації в неповному обсязі в установлені головою його територіального відділення строки, подання недостовірної інформації визнаються порушенням законодавства про захист економічної конкуренції і тягнуть за собою відповідальність у вигляді штрафу у розмірі до одного відсотка доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Крім того, у вимозі зазначалося, що в разі відсутності можливості надання запитуваної інформації у визначений вимогою строк - не пізніше кінцевої дати для надання відповіді, визначеної у цій вимозі, Товариство з обмеженою відповідальністю "Прайм Ріелті" може звернутися до Відділення з обґрунтованим клопотанням щодо продовження строку надання інформації на вимогу з поясненням причин неможливості надання запитуваної інформації у визначений у вимозі строк.

У відповіді від 26.06.2024 №ПР-29 на вимогу, отриману 13.06.2024, Товариство з обмеженою відповідальністю "Прайм Ріелті" зазначило, що з метою повного, всебічного та об`єктивного розгляду справи №54/2-24-54/13-24 надає Відділенню інформацію, пояснення та копії документів (т.1, а.с. 106-112).

В подальшому Відділенням на адресу позивача було направлено лист від 16.08.2024 №54-02/2087е "Про надсилання витягу з подання з попередніми висновками у справі №54/2-24-54/13-24" до вказаного листа було додано витяг з подання з попередніми висновками від 15.08.2024 №54-03/178п у справі №54/2-24-54/13-24 та запропоновано позивачеві надати до Відділення реагування на витяг з подання з попередніми висновками до 29.08.2024 (т.1, а.с. 57-98).

Позивач у запереченні по справі від 12.09.2024 №ПР-36 повідомляє Відділення, що не погоджуючись з висновками по справі, скориставшись своїм правом, щодо можливості висловити свою думку, з приводу подання надає свої заперечення по справі та зазначає, що висновки Відділення є безпідставними та необґрунтованими (т.1, а.с. 102-103).

Відділенням листом від 07.10.2024 №54-02/2847е "Про надсилання витягу з рішення у справі № 54/2-24-54/13-24" надіслано позивачу витяг з рішення від 26.09.2024 № 54/94-р/к у справі № 54/2-24-54/13-24 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (т.1, а.с. 12-56).

Позивач зазначає, що витяг з Рішення №54/94-р/к було отримано 22.10.2024, на підтвердження вказаного позивачем надано конверт та роздруківка з сайту Укрпошта) (т.1, а.с. 56).

Позивач стверджує, що рішення відповідача в частині, що стосується позивача, є неправомірним, оскільки, приймаючи вказане рішення відповідач: неправильно застосував норми матеріального права; не довів обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи; порушив норми процесуального права, що призвело до прийняття неправильного рішення; висновки Відділення АМК України у рішенні не відповідають обставинам антимонопольної справи. Також оспорюване рішення має переважно імовірнісний характер, оскільки ґрунтується на зроблених відповідачем припущеннях, а не беззаперечно встановлених фактах, та є таким, що ухвалене при неповному з`ясуванні обставин, які доводять антиконкурентну узгоджену поведінку позивача та Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Александр" та не доведені належними і допустимими доказами обставин, визнаних встановленими у вищевказаному рішенні та зазначає, що вважає, що встановлені у рішенні відповідача обставини не свідчать про узгодження своєї поведінки позивача та Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Александр" під час підготовки та участі у торгах 1, 2, 3, 4, 5 та не свідчать про вчинення позивачем порушення, передбаченого пунктом четвертим частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»; відповідач проти цього заперечує, що і стало причиною виникнення спору та звернення позивача з позовом до суду.

ОЦІНКА АРГУМЕНТІВ СТОРІН, ВИСНОВКИ СУДУ

Щодо правовідносин сторін

Спірні відносини пов`язані із захистом економічної конкуренції, обмеженням монополізму в господарській діяльності, захистом від недобросовісної конкуренції регулюються Конституцією України, Господарським кодексом України, Законами України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", іншими нормативно правовими актами, прийнятими у відповідності до цих Законів.

Згідно зі статтею 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Відповідно до статті 257 Господарського кодексу України справи про порушення антимонопольно-конкурентного законодавства розглядаються Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями у порядку, встановленому законом.

Статтею 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що основні завдання Антимонопольного комітету України, це є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно з частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження:

1) розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами;

2) приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції;

4) перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абзац перший частини першої і частина друга статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Згідно з частиною 1 статті 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною першою, другою статті 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі. Докази мають право надавати особи, які беруть участь у справі.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

За порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

За порушення, передбачені, зокрема пунктами 1, 2 та 4 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом (пункт 1 частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

За приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Водночас, згідно з пунктами 1-5 частини першої статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Частиною першою статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Верховний Суд, неодноразово наголошував на необхідності застосування стандартів доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони.

Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.

Зазначений підхід узгоджується з судовою практикою Європейського суду з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (пункт 1 статті 32 Конвенції). Так, зокрема, у рішенні від 23.08.2016 року у справі "Дж. К. та Інші проти Швеції" ("J.K. AND OTHERS v. SWEDEN") ЄСПЛ наголошує, що "у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування "поза розумним сумнівом" ("beyond reasonable doubt"). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням "балансу вірогідностей". Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри".

Позиція Відділення щодо антиконкурентних узгоджених дій Товариства з обмеженою відповідальністю "Прайм Ріелті" і Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Александр" ґрунтується на доказах, які були отримані Антимонопольним комітетом в ході розгляду справи, і підтверджується наступним:

- використання однієї і тієї ж ІР-адреси при участі у торгах 1-5;

- спільне використання Товариством з обмеженою відповідальністю "Прайм Ріелті" і Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Александр" однієї ІР-адреси у господарській діяльності;

- завантаження в один день тендерних пропозицій в електронну систему закупівель для участі у торгах 1-5;

- синхронні дії Товариства з обмеженою відповідальністю "Прайм Ріелті" і Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Александр" під час участі у торгах 1-4 при отриманні довідок щодо сертифікації продукції та поданні їх у складі тендерних пропозицій

- синхронність дій Товариства з обмеженою відповідальністю "Прайм Ріелті" і Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Александр" під час участі в торгах 5 при отриманні експертного висновку щодо підтвердження цін та банківських гарантій;

- спільні унікальні особливості властивостей файлів, завантажених Товариством з обмеженою відповідальністю "Прайм Ріелті" і Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Александр" в електронну систему закупівель для участі в торгах 1-5;

- пропонування абразивних виробів (що є предметом закупівлі у торгах 1-4) одних і тих же виробників;

- надання Товариством з обмеженою відповідальністю "Прайм Ріелті" і Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Александр" для участі в торгах 1-5 одних і тих же документів, які замовниками не вимагалися;

- реєстрація Товариством з обмеженою відповідальністю "Прайм Ріелті" і Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Александр" документів, створених для подання у складі тендерних пропозицій на торги 2, 4, 5 за однією датою;

- конвертація Товариством з обмеженою відповідальністю "Прайм Ріелті" і Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Александр" документів тендерних пропозицій в PDF - файли в одні і ті ж дні та послідовний час;

- спільні дії Товариства з обмеженою відповідальністю "Прайм Ріелті" і Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Александр" при формуванні цінових пропозицій під час участі в торгах 1-4;

- взаємозв`язок та спільні інтереси Товариства з обмеженою відповідальністю "Прайм Ріелті" і Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Александр";

- наявність господарських відносин між Товариством з обмеженою відповідальністю "Прайм Ріелті" і Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Александр";

- фінансові відносини між Товариством з обмеженою відповідальністю "Прайм Ріелті" і Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Александр";

Суд погоджується з доводами відповідача про те, що вищезазначене не може бути наслідком випадкового збігу обставин та свідчить, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Прайм Ріелті" і Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Александр", беручи участь у закупівлях 1-5, діяли не самостійно, а узгоджували (координували) свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурсних процедурах закупівель відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі".

Закон України "Про захист економічної конкуренції" допускає досягнення переваг за рахунок саме власних досягнень суб`єктів господарювання. У випадку ж, коли учасники торгів домовляються (узгоджують свою поведінку між собою) один з одним щодо умов своїх тендерних пропозицій, то усувається й самостійність в їх поведінці, та, як наслідок, і конкуренція між ними під час проведення процедур закупівель. Якщо ж учасники замінили конкуренцію між собою на координацію, то покупець не отримує той результат, який би він отримав в умовах справжньої конкуренції. За результатами таких торгів перемога одним із учасників отримується не внаслідок конкурентного відбору, наявність чого відповідно до законодавства є обов`язковою умовою при визначенні переможця. Тому такі узгоджені дії учасників торгів (тендерів) спотворюють ці ж самі торги (тендери).

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; в даному випадку таку змагальність виключають встановлені відділенням обставини, які свідчать про узгоджену поведінку Товариств, що призвело до спотворення результатів торгів.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного суду від 03.03.2020 у справі № 907/284/19, від 11.02.2020 у справі № 922/2894/17; від 19.02.2019 у справі №916/499/18; від 24.01.2019 у справі №916/1734/17; від 19.02.2019 у справі №916/499/18; від 12.03.2019 у справі №914/843/18; від 19.02.2019 у справі №916/499/18; від 12.03.2019 у справі №914/843/18; від 12.03.2019 у справі №922/1531/18; від 12.06.2018 у справі №922/5616/15; від 12.06.2018 у справі №922/5616/15; від 24.01.2019 у справі №916/1734/17; тощо.

Закон України "Про захист економічної конкуренції" не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому, питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 Господарського процесуального кодексу України.

Зазначена правова позиція Верховного Суду є сталою та послідовною.

Судом при вирішення цієї справи враховано вищенаведене положення законодавства про захист економічної конкуренції та відповідні висновки Верховного Суду.

Про необхідність врахування наведеної правової позиції у застосуванні приписів статті 86 Господарського процесуального кодексу України зазначалося у низці постанов Верховного Суду, зокрема, від 22.10.2019 у справі №910/2988/18, від 05.08.2019 у справі №922/2513/18, від 07.11.2019 у справі №914/1696/18, від 11.06.2020 у справі №910/10212/19, від 02.07.2020 у справі №927/741/19, від 26.01.2021 у справі №910/2576/20, від 04.02.2021 у справі №910/17126/19, від 23.03.2021 у справі №910/4542/20.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Для визнання органом Антимонопольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Відповідно до частини четвертої статті 236 Господарського процесуального кодексу України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного суду.

Правова позиція Верховного Суду, викладена у постановах від 20.03.2018 року у справі №913/52/17, від 13.02.2018 року у справі №914/456/17, від 20.03.2018 року у справі №913/52/17, від 24.04.2018 року у справі №924/380/17, від 12.06.2018 року у справі №923/971/17 зводиться до того, що сукупність таких обставин як, взаємозв`язок учасників процедури закупівлі, використання однакових засобів зв`язку, наявність господарських відносин, одночасність отримання документів, наявність спільних рис в оформленні та спільні помилки, в сукупності свідчить про вчинення порушення, передбаченого пунктом четвертим частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Змагальність виключається шляхом встановлення таких обставин: одночасна пов`язаність трудовими відносинами декількох працівників; використання відповідачами спільного доменного імені; спільне використання однієї електронної поштової скриньки; спільні господарські відносини; пропонування однакового товару; завищення цінових пропозицій; подання однакових документів у складі своїх пропозицій; отримання банківських гарантій в одному й тому ж самому банку; обмін інформацією. (Постанова Верховного Суду від 25.02.2021 у справі № 910/1668/19).

При цьому, обмін інформацією та координація поведінки суб`єктів господарювання може бути доведена сукупністю доказів за відсутністю прямих доказів таких дій. Аналогічний за змістом висновок викладений у постанові Верховного Суду від 22.10.2019 у справі № 910/2988/18.

В той же час, доказами, зібраними у справі, доводиться та дослідженням усієї сукупності факторів, що об`єктивно могли вплинути на поведінку позивача та Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Александр" не спростовується висновок адміністративної колегії Відділення про те, що дії цих суб`єктів господарювання, які полягали у наступному:

- використання однієї і тієї ж ІР-адреси при участі у торгах 1-5;

- спільне використання Товариством з обмеженою відповідальністю "Прайм Ріелті" і Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Александр" однієї ІР-адреси у господарській діяльності;

- завантаження в один день тендерних пропозицій в електронну систему закупівель для участі у торгах 1-5;

- синхронні дії Товариства з обмеженою відповідальністю "Прайм Ріелті" і Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Александр" під час участі у торгах 1-4 при отриманні довідок щодо сертифікації продукції та поданні їх у складі тендерних пропозицій

- синхронність дій Товариства з обмеженою відповідальністю "Прайм Ріелті" і Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Александр" під час участі в торгах 5 при отриманні експертного висновку щодо підтвердження цін та банківських гарантій;

- спільні унікальні особливості властивостей файлів, завантажених Товариством з обмеженою відповідальністю "Прайм Ріелті" і Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Александр" в електронну систему закупівель для участі в торгах 1-5;

- пропонування абразивних виробів (що є предметом закупівлі у торгах 1-4) одних і тих же виробників;

- надання Товариством з обмеженою відповідальністю "Прайм Ріелті" і Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Александр" для участі в торгах 1-5 одних і тих же документів, які замовниками не вимагалися;

- реєстрація Товариством з обмеженою відповідальністю "Прайм Ріелті" і Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Александр" документів, створених для подання у складі тендерних пропозицій на торги 2, 4, 5 за однією датою;

- конвертація Товариством з обмеженою відповідальністю "Прайм Ріелті" і Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Александр" документів тендерних пропозицій в PDF - файли в одні і ті ж дні та послідовний час;

- спільні дії Товариства з обмеженою відповідальністю "Прайм Ріелті" і Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Александр" при формуванні цінових пропозицій під час участі в торгах 1-4;

- взаємозв`язок та спільні інтереси Товариства з обмеженою відповідальністю "Прайм Ріелті" і Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Александр";

- наявність господарських відносин між Товариством з обмеженою відповідальністю "Прайм Ріелті" і Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Александр";

- фінансові відносини між Товариством з обмеженою відповідальністю "Прайм Ріелті" і Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Александр";

є узгодженою поведінкою, що стосується спотворення результатів торгів 1-5.

Вищенаведене свідчить, що суб`єкти господарювання обмінювались інформацією та координували свою поведінку, оскільки в їх діях вбачається чіткий та закономірний алгоритм поведінки, який полягає у наявності тісного взаємозв`язку у відповідних осіб та спрямованості дій на викривлення прозорого конкурентного відбору. Такі дії не сумісні із конкурентним принципом процедури публічних закупівель.

Така поведінка позивача та Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Александр" становить порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, заборонених відповідно до пункту 1 статті 50 та пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Отже, у вирішенні даного спору господарський суд має вичерпно з`ясувати обставини й оцінити докази щодо наявності/відсутності підстав, передбачених статей 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", з якими позивач пов`язує подання позову.

Як зазначено у постанові Верховного Суду від 09.12.2021 у справі № 904/4227/20 "Колегія суддів зазначає, що суди першої та апеляційної інстанції повинні були перевірити обґрунтованість рішення АМК на підставі доказів, що встановлені АМК та надані сторонами справи під час її розгляду АМК, з урахуванням доказів наданих сторонами під час розгляду справи про визнання недійсним Рішення АМК надати оцінку таким доказам.

Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що перевіряючи дії АМК на відповідність законодавству України, Суд, не втручаючись у дискрецію (вільний розсуд) АМК, з`ясовує і визначає наявність/відсутність, а відтак доведеність/недоведеність, обґрунтованість/необґрунтованість передбачених статтею 59 Закону підстав для визнання недійсним рішення АМКУ через призму/критерії, зокрема в цьому випадку, неповноти з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведеності обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; неправильності застосування норм матеріального і процесуального права тощо. Саме таким чином суд і здійснює перевірку на відповідність реалізації дискреції закону (праву), так і на узгодженість рішень/дій, прийнятих на підставі дискреції, з правами особи, загальними принципами публічної адміністрації, процедурними нормами, обставинами справи тощо".

Згідно зі статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

- неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

- невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

- заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції";

- порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Відповідно до статей 74, 77 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання (стаття 79 Господарського процесуального кодексу України).

З урахуванням викладеного, на думку суду, надані відповідачем докази і пояснення на спростування наведених позивачем підстав для скасування окремих пунктів резолютивної частини рішення є більш вірогідними, ніж докази та пояснення, надані позивачем на підтвердження своїх позовних вимог. З наведених матеріалів вбачається занадто багато "простих збігів обставин" під час участі позивача та третьої особи у закупівлях, які мали пройти на конкурентних засадах. Відтак, позивач не довів наявність підстав, які свідчать про неправомірність рішення відповідача, не надав доказів, які це підтверджували. Оскаржуване рішення відповідач прийняв у межах наданих йому повноважень та без порушення положень чинного законодавства, а тому відсутні передбачені статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстави для визнання оспорюваного рішення недійсним, у зв`язку з чим у задоволенні позову слід відмовити.

Стосовно інших доводів позивача і відповідача суд зазначає наступне.

Враховуючи положення частини 1 статті 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів N 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" у рішенні від 18.07.2006 та у справі "Трофимчук проти України" у рішенні від 28.10.2010 зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент сторін. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.

Слід зазначити, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини та, зокрема, рішення у справі "Серявін та інші проти України" від 10.02.2010 р. (заява №4909/04), відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Судом були досліджені всі документи, які надані сторонами по справі, заслухані аргументи позивача і відповідача та надана їм правова оцінка. Решта доводів та заперечень позивача і відповідача судом до уваги не береться, оскільки не спростовують наведених вище висновків.

Враховуючи викладене, позовні вимоги є необґрунтованими та такими, що задоволенню не підлягають.

СУДОВІ ВИТРАТИ

Щодо судового збору

Відповідно до частини 2 статті 123 Господарського процесуального кодексу України розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Отже, судові витрати у справі зі сплати судового збору слід віднести за рахунок позивача.

Керуючись пунктом 19.1 Розділу ХІ Перехідних положень, статтями 123, 129, 232, 236, 237, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

ВИРІШИВ:

1. Відмовити у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Прайм Ріелті" (69002, м. Запоріжжя, пр. Соборний, буд. 63; ідентифікаційний код 33320024) до Південно-Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (49004, м. Дніпро, пр. Олександра Поля, буд. 2; ідентифікаційний код 20306037), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Александр" (69063, Запорізька обл., м. Запоріжжя, вулиця Олександрівська, буд. 2; ідентифікаційний код 38920229) про визнання недійсними окремих пунктів резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Південно-Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 26.09.2024 №54/94-р/к у справі №54/2-24-54/13-24.

2. Судові витрати у справі віднести за рахунок Товариства з обмеженою відповідальністю "Прайм Ріелті" (69002, м. Запоріжжя, пр. Соборний, буд. 63; ідентифікаційний код 33320024).

Рішення суду може бути оскаржене протягом двадцяти днів з дня підписання рішення шляхом подання апеляційної скарги до Центрального апеляційного господарського суду.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя Т.В. Загинайко

Дата підписання рішення,

оформленого відповідно до статті 238 ГПК України,

07.05.2025