ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 травня 2025 року

м. Київ

cправа № 910/3422/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Малашенкової Т.М. (головуючої), Бенедисюка І.М., Ємця А.А.,

за участю секретаря судового засідання Барвіцької М.Т.,

представників учасників справи:

позивача - Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» (далі - Товариство, позивач, скаржник) - Азаренков С.М. (адвокат),

відповідача - Антимонопольного комітету України (далі - АМК, Комітет, відповідач) - Попов Я.О. (самопредставництво),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства

на рішення Господарського суду міста Києва від 10.10.2024 (головуючий - суддя Щербаков С.О.)

та постанову Північного апеляційного господарського суду від 24.02.2025 (головуюча - суддя Михальська Ю.Б., судді Коробенко Г.П., Тищенко А.І.)

у справі за позовом Товариства

до АМК

про визнання недійсним та скасування рішення в частині.

ІСТОРІЯ СПРАВИ

ВСТУП

Предметом судового розгляду є наявність/відсутність підстав для визнання недійсним пунктів рішення АМК у частині, що стосується позивача, відповідно до яких, зокрема дії Товариства визнані порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого частиною першою статті 13, пунктом 2 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон), у вигляді зловживанням монопольним (домінуючим) становищем.

1. Короткий зміст позовних вимог

1.1. Товариство звернулося до суду з позовною заявою до АМК про визнання недійсними та скасування пунктів 1, 2 резолютивної частини рішення АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу в частині, що стосується позивача, а також пункту 10 вказаного рішення АМК про накладення на Товариства штрафу за вказане у пункті 2 рішення АМК порушення.

1.2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що спірне рішення винесено відповідачем при неповному з`ясуванні обставин, які мають значення для справи; відповідачем не доведено обставини, які визнано ним встановленими; викладенні у рішенні висновки не відповідають обставинам справи; зазначене рішення прийнято з порушенням норм матеріального права.

2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

2.1. Господарський суд міста Києва рішенням від 10.10.2024, залишеним без змін Північним апеляційним господарським судом постановою від 24.02.2025 у справі №910/3422/21, у задоволенні позову відмовлено повністю.

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги

3.1. Товариство, посилаючись на ухвалення судами попередніх інстанцій оскаржуваних судових рішень з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, просить скасувати оскаржувані судові рішення та передати справу на новий розгляд до суду першої інстанції.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

4. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

4.1. Товариство у касаційній скарзі з посиланням на пункти 1, 3, 4 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) та пункти 1, 3, 4 частини третьої статті 310 ГПК України зазначає таке.

4.1.1. Суди першої та апеляційній інстанцій в оскаржуваних рішеннях застосували норми права, зокрема, абзац восьмий статті 1, частину другу статті 12, частини першу та другу статті 13, статтю 52 Закону, пункт 2.1 розділу 2, пункти 3.1- 3.4 розділу 3, пункти 4.1- 4.4 розділу 4, пункт 5.1 розділу 5, пункти 6.1- 6.3 розділу 6, пункт 7.1 розділу 7, пункти 8.1- 8.6 розділу 8, пункти 9.1, 9.2 розділу 9, пункти 10.1- 10.3 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням АМК від 05.03.2002 №49-р (далі - Методика №49-р), пункт 11 частини першої статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», без врахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 23.12.2021 у справі №910/2320/20, від 10.09.2020 у справі №910/23375/17, від 01.10.2020 у справі №908/540/19, від 05.07.2022 у справі №910/15541/19, від 05.03.2020 у справі №910/2921/19, від 15.07.2021 у справі№910/14493/18 та постанові Вищого господарського суду України від 21.01.2012 у справі №25/2019.

4.1.2. Відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме Методичних рекомендацій щодо застосування поняття контролю (затверджених рішенням АМК від 01.11.2018 та пункту 4 статті 52 Закону).

4.1.3. Судом апеляційної інстанції при прийнятті оскаржуваної постанови порушено норми процесуального права - статті 2, 7, 11, 13, 42, 73- 80, 86, 98- 107, 236, 237, 238, 269, 275, 277 ГПК України, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, суд апеляційної інстанції необґрунтовано відхилив клопотання про призначення додаткової експертизи з метою встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, як і суд першої інстанції, а також зроблений судом апеляційної інстанції висновок про правомірність рішення АМК, ґрунтувався на неналежних доказах.

5. Позиція іншого учасника справи

5.1. Відповідач у відзиві на касаційну скаргу заперечив проти доводів скаржника, зазначаючи про їх необґрунтованість, і просив:

- провадження за касаційної скаргою закрити;

- у разі розгляду справи №910/3422/21 по суті, касаційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

6. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

6.1. Судом першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції встановлено, що АМК, розглянувши матеріали справи №128-26.13/104-19 про порушення Групи РГК в особі, зокрема Товариства законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 2 статті 50 та частиною першою статті 13 Закону, та подання Департаменту досліджень і розслідувань ринків паливно-енергетичного комплексу та житлово-комунального господарства від 26.11.2020 №128-26.13/104-19/561-спр, постановив рішення від 24.12.2020 №810-р (далі - Рішення АМК), яким:

- визнав, що Група суб`єктів господарювання в особі, зокрема Товариства протягом 2016- 2018 років займала монопольне (домінуюче) становище на ринку послуги з розподілу природного газу в межах територій низки міст і областей, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації, із часткою 100 % (пункт 1);

- дії Групи РГК, що полягали у висуванні в період з 11.11.2016 до 10.07.2018 додаткових необґрунтованих вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі в закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи «Prozorro», що призвели до ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання та були б неможливими за умов існування значної конкуренції, є порушенням, передбаченим пунктом 2 статті 50, частиною першою статті 13 Закону, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуги з розподілу природного газу в межах зазначених територій, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації (пункт 2);

- за порушення, визначене в пункті 2 резолютивної частини цього рішення, наклав на Товариство штраф у визначеному розмірі (пункт 10).

6.2. Обґрунтовуючи прийняте Рішення АМК, Комітет вказував, що Група РГК протягом 2016 - 2018 років займала монопольне (домінуюче) становище на ринку послуги з розподілу природного газу в межах територій, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації. Наявність у споживачів природного газу приладів обліку є необхідною умовою для отримання послуги з розподілу природного газу з метою визначення достовірних даних щодо обсягу та вартості наданої послуги. Забезпечення комерційного обліку природного газу, у тому числі встановлення лічильників природного газу для населення, є обов`язком оператора газорозподільної системи, функції якого виконують, зокрема, суб`єкти господарювання, які входять до складу Групи РГК, при наданні послуги з розподілу природного газу. Група РГК протягом 2016 - 2018 років була значним покупцем побутових лічильників природного газу. У період з 2016 року до 2018 року у тендерній документації на проведення процедури закупівлі побутових лічильників природного газу однією з вимог Групи РГК до учасників торгів була наявність протоколу випробування за програмою РМ 081/39.434-2014 з позитивним висновком. При цьому програма РМ 081/39.434-2014 не є обов`язковим документом згідно із законодавством України. Отже, висування Групою РГК необґрунтованих вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі у закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи «Prozorro» призвело до ущемлення інтересів виробників, лічильники яких не пройшли випробування за вказаною програмою РМ 081/39.434-2014, що було б неможливим за умов існування значної конкуренції на ринку послуги з розподілу природного газу.

6.3. Суди попередніх інстанцій вказали, що не погоджуючись з Рішенням АМК, позивач звернувся із позовною заявою до суду про визнання недійсним та скасування вказаного рішення в частині позивача.

6.3.1. Обґрунтовуючи позовні вимоги, Товариство вказувало, що Рішення АМК є незаконним та необґрунтованим внаслідок неповного з`ясування та доведення обставин, які мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального та процесуального права.

6.3.2. Позивач зазначає, що Комітетом неправильно визначено товарні межі ринку розподілу природного газу, незаконно включено до нього купівлю-продаж побутових лічильників для комерційного обліку, оскільки, на думку позивача, територіальні межі ринку необхідно визначати не тільки з огляду на мережу газорозподільної системи товариства, а і виходячи з території, на якій товариство може придбавати лічильники газу.

6.3.3. За твердженнями позивача, жоден покупець лічильників, його вплив на обсяг ринку лічильників, окрім операторів ГРМ, не досліджувався Комітетом, як і не визначено часові межі ринку побутових лічильників, зокрема закупівель шляхом тендерних процедур. Позивач стверджує, що наявність чи відсутність випробувань лічильників за протоколом РМ ніяк не впливала на конкуренцію між виробниками лічильників і ця вимога не є вирішальною для надання якоїсь неконкурентної переваги лічильникам ТМ «Самгаз» чи ТМ «Галлус».

6.3.4. Також, позивач вказує, що випробування лічильників в робочих умовах експлуатації природним газом перебуває в сфері регулювання законних інтересів учасників ринку засобів вимірювальної техніки і не заборонено чинним законодавством, обґрунтоване фактичними потребами оператора ГРМ та його обов`язками щодо поведінки на ринку. На думку позивача, програма РМ перебуває в межах правового поля та може бути використана виробником для проведення випробувань, а покупцем - для вибору товару на ринку. Її неправомірність не доведена Комітетом.

6.4. Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржене рішення місцевого господарського суду підлягає залишенню без змін, зокрема із таких підстав.

6.4.1. Суд апеляційної інстанції зазначив, що як вбачається зі змісту позовної заяви та апеляційної скарги Товариства основним доводом позивача, покладеним в обґрунтування наявності підстав для скасування Рішення АМК, є те, що Комітетом не досліджено всіх обставин та перетинів ринку, неправильно визначені товарні, територіальні та часові межі ринку, у зв`язку з чим неправильно кваліфіковано дії позивача як зловживання монопольним становищем, неправильно застосовано спеціальне законодавство, що регулює діяльність з розподілу природного газу та фактичні умови її здійснення.

6.4.2. Місцевий господарський суд, приймаючи рішення у цій справі, дійшов висновку, що Комітетом дотримано вимоги Закону, всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи, досліджено подані документи, належним чином проаналізовано відносини сторін та, як наслідок, правильно зроблено висновок, що Групи суб`єктів господарювання, серед яких Товариство, у період з 11.11.2016 до 10.07.2018 висували додаткові необґрунтовані вимоги щодо обов`язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі в закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи «ProZorro», що є зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуги з розподілу природного газу в межах територій, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації Групи ГРК.

6.4.3. Колегія суддів апеляційної інстанції погодилася з такими висновками суду першої інстанції та відхиляє доводи апеляційної скарги позивача з огляду на таке.

6.4.4. Зокрема, Товариство у позові стверджував, що відповідачем не проведено належним чином дослідження ринку, за результатами якого складається «Звіт про результати проведення дослідження», який відсутній в матеріалах справи.

6.4.5. Судом апеляційної інстанції не встановлено обов`язкової наявності звіту за результатами дослідження ринку в матеріалах справи, а позивачем не наведено обґрунтованих підстав та не надано належних і допустимих доказів на підтвердження висновку про наявне порушення щодо дослідження ринку, яке призвело до прийняття неправильного рішення.

6.4.6. Стосовно тверджень Товариства про неправильне визначення товарних меж ринку колегія суддів апеляційної інстанції зазначила таке.

6.4.7. Здійснення відбору (споживання) природного газу споживачем за відсутності укладеного договору розподілу природного газу не допускається.

6.4.8. Суд апеляційної інстанції виснував, що потребу споживачів у фізичній доставці придбаного ними природного газу до власних об`єктів із метою його подальшого споживання неможливо задовольнити будь-яким іншим способом або послугою, крім послуги з розподілу природного газу, а відтак послуга з розподілу природного газу не є взаємозамінною у споживанні з іншими товарами (послугами).

6.4.9. Типовий договір розподілу природного газу є публічним договором, умови якого однакові для усіх споживачів України.

6.4.10. Умовами Типового договору розподілу природного газу передбачено, що визначення об`єму розподілу та споживання природного газу по споживачу здійснюється на межі балансової належності між Оператором ГРМ та споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом ГРМ та цим договором. Визначені за умовами цього договору об`єми та обсяги розподілу та споживання природного газу є обов`язковими для їх використання у взаємовідносинах між споживачем та його постачальником.

6.4.11. Постачання природного газу споживачам здійснюється за умови наявності вузла обліку природного газу.

6.4.12. Приладовий облік природного газу здійснюється з метою визначення за допомогою вузла обліку природного газу обсягів його споживання та/або реалізації, на підставі яких проводяться взаєморозрахунки суб`єктів ринку природного газу.

6.4.13. Побутові споживачі у разі відсутності лічильника газу споживають природний газ за нормами споживання.

6.4.14. Суд апеляційної інстанції вказав, що наявність у споживачів природного газу приладів обліку є необхідною умовою для отримання послуги з розподілу природного газу з метою визначення достовірних даних щодо обсягу та вартості наданої послуги. При цьому, відповідно до пункту 7.1 розділу VII Типового договору розподілу природного газу Оператор ГРМ зобов`язується забезпечити належний рівень комерційного обліку природного газу по споживачу.

6.4.15. Умови здійснення господарської діяльності з розподілу природного газу до 16 лютого 2017 року визначалися Ліцензійними умовами провадження господарської діяльності з розподілу природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики (далі - НКРЕКП) від 13.01.2010 №12, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 15.01.2010 за №29/17324 (далі - Ліцензійні умови з розподілу №1).

6.4.16. Згідно з положеннями підпункту 2.1 розділу І Ліцензійних умов з розподілу №1 провадження господарської діяльності з розподілу газу можливе при виконанні, зокрема, такої умови: забезпечення обліку протранспортованого розподільними трубопроводами газу спільно із замовниками, газотранспортними та газопостачальними підприємствами.

6.4.17. Постановою НКРЕКП від 16.02.2017 №201 затверджено нові Ліцензійні умови провадження господарської діяльності з розподілу природного газу (далі - Ліцензійні умови з розподілу №2).

6.4.18. Згідно з положеннями підпункту 2.5 пункту 2 Ліцензійних умов з розподілу №2 ліцензіат зобов`язаний забезпечити комерційний, у тому числі приладовий облік природного газу в газорозподільній системі та визначення його об`ємів і обсягів передачі до/з газорозподільної системи, у тому числі в розрізі суб`єктів ринку природного газу.

6.4.19. Суд апеляційної інстанції вказав, що забезпечення комерційного обліку природного газу, у тому числі встановлення лічильників природного газу для населення, є обов`язком Оператора ГРМ при наданні послуг із розподілу природного газу.

6.4.20. Суд апеляційної інстанції зазначив, що виходячи з положень нормативно-правових актів, витрати Операторів ГРМ на закупівлю лічильників природного газу для забезпечення комерційного обліку природного газу населення, що проживає у квартирах та приватних будинках включаються до тарифу на розподіл природного газу.

6.4.21. Таким чином, на думку суду апеляційної інстанції, забезпечення споживачів комерційним обліком природного газу є складовою послуги з розподілу природного газу. Відтак, Оператори ГРМ є основними покупцями побутових лічильників газу.

6.4.22. Колегія суддів апеляційної інстанції погоджується із висновком місцевого господарського суду про те, що товарними межами ринку є послуга з розподілу природного газу, у зв`язку із чим визначення товарних меж ринку здійснено Комітетом відповідно до фактичних обставин справи та відповідно до діючих норм чинного законодавства.

6.4.23. Суд апеляційної інстанції вказав, що послуга з розподілу природного газу може надаватися виключно в межах території, де розташована газорозподільна система, що перебуває у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації Оператора ГРМ.

6.4.24. Інформація щодо територій, де розташовані газорозподільні системи товариств, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації, наведена в додатку 2 до Рішення АМК.

6.4.25. Враховуючи викладене, територіальними (географічними) межами ринку послуги з розподілу природного газу є межі територій, де розташовані газорозподільні системи товариств, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації, у зв`язку із чим, твердження про неправильне визначення Комітетом територіальних меж ринку, на думку суду апеляційної інстанції, є наслідком неправильного розуміння позивачем товарних меж ринку, з врахуванням специфіки складових надаваної останнім послуги.

6.4.26. Суд апеляційної інстанції вважає, що необґрунтованим є твердження позивача про неправильне визначення Комітетом бар`єрів вступу на ринок послуги з розподілу природного газу, враховуючи, зокрема таке.

6.4.27. Суд апеляційної інстанції вказує, що бар`єрами для вступу потенційних конкурентів на ринок послуг з розподілу природного газу є, зокрема:

- адміністративні обмеження, пов`язані з необхідністю отримання ліцензії на розподіл природного газу;

- організаційні обмеження, пов`язані з необхідністю наявності в потенційного конкурента у власності чи користуванні газорозподільної системи;

- економічні обмеження, пов`язані з необхідністю значних капіталовкладень у будівництво газорозподільної системи;

- бар`єри, що пов`язані з ефектом масштабу внаслідок технологічних особливостей надання послуги з розподілу природного газу.

6.4.28. Суд апеляційної інстанції зазначив, що згідно з Методикою №49-р наявність хоча б одного бар`єра вступу на ринок, що не може бути подоланий суб`єктом господарювання протягом 1 - 2 років унаслідок неможливості компенсації за цей час витрат, необхідних для вступу на ринок, розглядається як ознака того, що суб`єкт господарювання не є потенційним конкурентом.

6.4.29. Відповідно до пункту 171 Рішення АМК товаром, щодо якого визначається монопольне (домінуюче) становище, є послуги з розподілу природного газу.

6.4.30. Згідно з даними реєстру суб`єктів природних монополій, які провадять господарську діяльність у сферах енергетики, що формуються Регулятором, Товариства протягом 2016 - 2018 років виступали суб`єктами природної монополії та були єдиними суб`єктами господарювання, що здійснювали діяльність з розподілу природного газу в межах територій ліцензійної діяльності, визначених відповідними постановами НКРЕКП, тобто, інші Оператори ГРМ не є конкурентами Групи РГК на ринку послуг з розподілу природного газу в межах території, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації Товариств, а група РГК є єдиним суб`єктом господарювання, який може надавати послугу з розподілу природного газу в межах території, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації Товариств 1-19, які визначені додатку 2 до Рішення.

6.4.31. Позивач посилається на відсутність у Рішенні АМК будь-яких даних щодо обсягів товару на ринку послуги з розподілу природного газу.

6.4.32. Суд апеляційної інстанції вказав, що вказане твердження не відповідає фактичним обставинам справи.

6.4.33. Так, Комітетом встановлено, що Група РГК є значним покупцем побутових лічильників природного газу, зокрема:

- через газорозподільні системи Групи РГК протягом 2016-2018 років розподілялося близько 60 % від загального обсягу природного газу, розподіленого газорозподільними системами усіх Операторів ГРМ;

- кількість побутових споживачів, приєднаних до газорозподільних систем Групи РГК, становить понад 65 % від загальної кількості побутових споживачів природного газу на території України;

- на 31.12.2016 не забезпечено обліком понад 70 % побутових споживачів, приєднаних до газорозподільних систем Групи ГРК, від загальної кількості побутових споживачів природного газу в Україні, не забезпечених обліком.

6.4.34. При цьому, протягом 2016-2018 років Групою РГК, іншими Операторами ГРМ, що не входять до складу Групи РГК, та за кошти споживачів, приєднаних до газорозподільних систем, всього придбано понад 1,1 млн шт. лічильників. При цьому, з метою забезпечення обліку природного газу за об`єктами побутових споживачів, приєднаними до газорозподільних систем Групи РГК, протягом 2016-2018 років Операторами ГРМ, що входять до складу Групи РГК, та споживачами, приєднаними до їх газорозподільних систем, придбано понад 864 тис. лічильників газу, що становить близько 78 % від загальної кількості придбаних лічильників газу.

6.4.35. Протягом 2016-2018 років Операторами ГРМ придбано понад 810 тис. побутових лічильників природного газу, з них понад 644 тис. лічильників придбано Операторами ГРМ, що входять до складу Групи РГК, що становить близько 80 % від загальної кількості придбаних Операторами ГРМ лічильників газу.

6.4.36. Враховуючи наявність у Групи РГК монопольного (домінуючого) становища на ринку послуги з розподілу природного газу, вчинення Групою РГК при закупівлі побутових лічильників газу будь-яких неправомірних дій призвело до ущемлення інтересів суб`єктів господарювання, які здійснюють виробництво та реалізацію побутових лічильників природного газу, та, відповідно, до негативних наслідків для конкуренції на суміжному ринку побутових лічильників газу.

6.4.37. суд апеляційної інстанції вказав, що Комітетом встановлено таке:

- наявність у споживачів природного газу приладів обліку є необхідною умовою для отримання послуги з розподілу природного газу з метою визначення достовірних даних щодо обсягу та вартості наданої послуги (пункт 197 Рішення АМК);

- забезпечення комерційного обліку природного газу, у тому числі встановлення лічильників природного газу для населення, є обов`язком Оператора ГРМ при наданні послуг із розподілу природного газу (пункт 205 Рішення АМК);

- витрати Операторів ГРМ на закупівлю лічильників природного газу для забезпечення комерційного обліку природного газу населення, що проживає у квартирах та приватних будинках, включаються до тарифу на розподіл природного газу (пункт 217 Рішення АМК);

- забезпечення споживачів комерційним обліком природного газу є складовою послуги з розподілу природного газу. Відтак, Оператори ГРМ є основними покупцями побутових лічильників газу (пункт 218 Рішення АМК).

6.4.38. За інформацією, зазначеною у звітах про результати діяльності НКРЕКП у 2016 - 2018 роках, ліцензії на право здійснення діяльності з розподілу природного газу мали:

- на 31.12.2016 - 48 Операторів ГРМ;

- у 2017 році та 2018 році - 46 Операторів ГРМ.

6.4.39. Крім цього, на офіційному вебсайті НКРЕКП розміщений реєстр суб`єктів природних монополій, які провадять господарську діяльність у сферах енергетики.

6.4.40. Враховуючи зазначене, Комітетом не складалися окремі переліки суб`єктів господарювання, які надають послуги з розподілу природного газу.

6.4.41. Суд апеляційної інстанції вказав, що у матеріалах антимонопольної справи наявні копії вимог Комітету як до суб`єктів господарювання, які надають послуги з розподілу природного газу та входять до Групи РГК, так і до суб`єктів господарювання, які надають послуги з розподілу природного газу та не входять до Групи РГК.

6.4.42. За результатами аналізу відповідей на зазначені вимоги, Комітетом встановлено, що:

- протягом 2016 - 2018 років Групою РГК, іншими Операторами ГРМ, що не входять до складу Групи РГК, та за кошти споживачів, приєднаних до газорозподільних систем, всього придбано понад 1,1 млн шт. лічильників. При цьому, з метою забезпечення обліку природного газу за об`єктами побутових споживачів, приєднаними до газорозподільних систем Групи РГК, протягом 2016-2018 років Операторами ГРМ, що входять до складу Групи РГК, та споживачами, приєднаними до їх газорозподільних систем, придбано понад 864 тис. лічильників газу, що становить близько 78% від загальної кількості придбаних лічильників газу;

- протягом 2016 - 2018 років Операторами ГРМ придбано понад 810 тис. побутових лічильників природного газу, з них понад 644 тис. лічильників придбано Операторами ГРМ, що входять до складу Групи РГК, що становить близько 80% від загальної кількості придбаних Операторами ГРМ лічильників газу.

6.4.43. Відтак, як зазначає суд апеляційної інстанції, Група РГК, будучи значним покупцем побутових лічильників природного газу та займаючи монопольне (домінуюче) становище на ринку послуги розподілу природного газу, може визначати та суттєво впливати на умови обороту побутових лічильників, що використовуються для забезпечення комерційного обліку споживання природного газу населенням, яке проживає у квартирах та приватних будинках, у тому числі не допускати, усувати та обмежувати конкуренцію.

6.4.44. Суд апеляційної інстанції вказав, що з матеріалів вбачається, що Комітет досліджував дії Групи РГК, які полягали у висуванні додаткових необґрунтованих вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробувань з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі у закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи «ProZorro» у період з 2016 року до 2018 року (підрозділ 1 Рішення АМК). Тому в підрозділі 4.3 Рішення АМК визначено конкретні часові межі, в яких Комітетом встановлено висування товариствами вимоги щодо обов`язкової наявності протоколу випробувань з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі у таких закупівлях.

6.4.45. При цьому, додатки 3-21 до Рішення АМК містять також інформацію щодо проведених Групою РГК з 2016 до 2018 роки закупівель побутових лічильників газу, де відсутня вимога щодо обов`язкової наявності протоколу випробувань з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014.

6.4.46. Період, в якому Комітетом не встановлено висування товариствами додаткових необґрунтованих вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробувань з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі у закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи «ProZorro», не враховано при встановленні безпосередньо періоду порушення.

6.4.47. Враховуючи те, що дії, які є предметом розгляду справи, вчинені групою РГК у складі товариств, період порушення визначався датою першого тендера на закупівлю побутових лічильників газу, в якому було встановлено вимогу про надання Протоколу за РМ 081/39.434-2014 з позитивним висновком та датою останнього тендера.

6.4.48. Позивач вказував, що наявність чи відсутність випробувань лічильників за протоколом РМ ніяк не впливала на конкуренцію між виробниками лічильників, і ця вимога не є вирішальною для надання неконкурентної переваги лічильникам ТМ «САМГАЗ» чи ТМ «ГАЛЛУС». Втім, як вбачається із матеріалів справи, відсутність у виробників побутових лічильників газу протоколу випробувань за РМ 081/39.434-2014 було перешкодою для участі у тендерах на закупівлю побутових лічильників газу, проведених Групою РГК, враховуючи таке.

6.4.49. Суд апеляційної інстанції вказав, що у ході розгляду справи Комітетом встановлено, що Програма РМ 081/39.434-2014 розроблена у 2014 році ДП «УКРМЕТРТЕСТСТАНДАРТ» на замовлення AT «Дніпрогаз» і вказана програма не є обов`язковим документом згідно із законодавством України та розроблена виключно для добровільного застосування. При цьому, встановлено те, що:

- випробування лічильників згідно з РМ 081/39.434-2014 проводяться протягом року;

- неможливо ознайомитись із самою Програмою без відповідного дозволу її власника (AT «Дніпрогаз»), тому інші суб`єкти господарювання, зокрема, заявники, обмежені в можливості провести випробування за Програмою РМ 081/39.434-2014 та отримати позитивний висновок.

6.4.50. Суд апеляційної інстанції зазначив, що ПАТ «Харківміськгаз» згідно з Програмою випробувань РМ 081/39.434-2014 в період з 07.12.2014 до 06.12.2015 на власному полігоні провело випробування лічильників ТОВ «Самгаз» [типу САМГАЗ RS/2001-22, САМГАЗ RS/2001-2, САМГАЗ з електронікою «Радміртех»] (далі - лічильники Самгаз) та ПАТ «Айтрон-Укргаз метерс компані» (типу GALLUS-2000) [далі - лічильники GALLUS]. За результатами випробувань ПАТ «Харківміськгаз» складено протокол випробувань за Програмою РМ 081/39.434-2014 від 23.12.2015.

6.4.51. Колегія суддів апеляційної інстанції погодилася із висновком господарського суду першої інстанції про те, що висування Групою РГК необґрунтованих вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі в закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи «ProZorro» призвело до ущемлення інтересів виробників, лічильники яких не пройшли випробування за вказаною Програмою. Крім цього, позивачем у період з 2016 року до 2018 року під час виконання функцій із забезпечення комерційного обліку природного газу, що є складовою послуг із розподілу природного газу, було штучно створено неконкурентні переваги лічильникам Самгаз та лічильникам GALLUS порівняно з лічильниками інших виробників.

6.4.52. Водночас, хоч і відсутність протоколу за програмою випробування РМ 081/39.434-2014 не була в усіх випадках єдиною умовою відхилення тендерних пропозицій учасників, проте наявність такої вимоги в тендерній документації створювало перешкоди для участі потенційних учасників у оголошених Групою РГК тендерах на закупівлю побутових лічильників газу, що спростовує доводи позивача про те, що висуваючи вимогу до проведення випробувано за програмою РМ, ним не вчинено дій, які заборонені чинним законодавством. Чинне законодавство не забороняє операторам ГРМ відшукувати на ринку побутових лічильників той товар, виробник чи продавець якого заявляє про відповідність його товару вимогам допущених до застосування в Україні.

6.4.53. При цьому, Комітет не зазначав про те, що дії вчинені Групою РГК, до складу якої входить позивач прямо заборонені законом. Водночас, такі дії призвели до ущемлення інтересів виробників, лічильники яких не пройшли випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 та водночас штучно створило неконкурентні переваги лічильникам Самгаз та лічильникам GALLUS порівняно з лічильниками інших виробників.

6.4.54. Стосовно посилань скаржника на невідповідність технічних характеристик побутових лічильників ДП «Візар» та ДП «Генератор» вимогам технічної документації до технічних характеристик предмету закупівлі, то такі судом апеляційної інстанції до уваги не приймаються, оскільки в будь-якому випадку не спростовують обов`язкової необхідності наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі в тендерах на закупівлю побутових лічильників газу.

6.4.55. Стосовно тверджень позивача про те, що вимоги Закону України «Про публічні закупівлі» не можуть вважатися обов`язковими для підприємств Групи, то суд апеляційної інстанції вказав, що дійсно, товариства, які входять в Групу РГК, не є замовниками в розумінні Закону України «Про публічні закупівлі». При цьому, Комітет, як орган оскарження публічних закупівель, відмовляв у задоволенні скарг, поданих учасниками тендерів, щодо наявності в тендерній документації закупівель побутових лічильників газу, оголошених товариствами, що входять до складу Групи РГК в електронній системі «ProZorro», дискримінаційної вимоги - протоколу випробування РМ 081/39.434-2014.

6.4.57. Суд апеляційної інстанції вказав, що Комітетом встановлено, що на засіданні НКРЕКП 01.09.2016 прийнято протокольне рішення про неврахування з 01.09.2016 як цільового використання сум коштів, передбачених структурою тарифів на виконання інвестиційних програм та інші матеріальні витрати для забезпечення провадження ліцензійної діяльності, які були витрачені ліцензіатами на закупівлю товару (товарів), послуги (послуг) без дотримання принципів здійснення закупівель, а саме:

- якщо вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 000 000 грн, а робіт - 5 000 000 грн без використання електронної системи «ProZorro»;

- якщо вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) менше 1 000 000 грн, а робіт - 5 000 000 грн без використання електронної системи «ProZorro», або шляхом звітування про укладені договори в системі електронних закупівель.

6.4.58. На виконання зазначеного протокольного рішення НКРЕКП, з метою забезпечення комерційного обліку природного газу для побутових споживачів при наданні послуг з розподілу природного газу, Група РГК в особі товариств, починаючи з вересня 2016 року, здійснювала закупівлю лічильників природного газу з використанням процедур закупівель, визначених Законом України «Про публічні закупівлі».

6.4.59. При цьому, Комітетом встановлено, що забезпечення споживачів комерційний обліком природного газу є складовою послуги з розподілу природного газу, а Оператори ГРМ є основними покупцями побутових лічильників газу. Відтак дії товариств, що полягали у висуванні в період з 11.11.2016 до 10.07.2018 додаткових необґрунтованих вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі в закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи «ProZorro», визнано зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуги з розподілу природного газу в межах територій, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації.

6.4.60. Таким чином, у цьому випадку, на думку суду апеляційної інстанції, позивача притягнуто до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що є відмінним порушенню вимог, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі». Тобто, твердження позивача не відповідають чинному законодавству та вказують на неправильне тлумачення позивачем специфіки інкримінованого порушення.

6.4.61. Суд апеляційної інстанції вказав, що вимоги до лічильників газу та пристроїв перетворення об`єму встановлені Технічним регламентом засобів вимірювальної техніки, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 24.02.2016 №163 (далі - Технічний регламент).

6.4.62. Згідно з пунктами 13, 14 і 21 Технічного регламенту виробники:

- під час введення засобів вимірювальної техніки (далі - ЗВТ) в обіг та/або експлуатацію повинні гарантувати, що вони розроблені і виготовлені до суттєвих вимог, установлених у додатку 1, та вимог, установлених у відповідних додатках 3-12 до Технічного регламенту;

- повинні складати технічну документацію, зазначену в пунктах 46 - 50 Технічного регламенту, та проводити відповідну процедуру оцінки відповідності, визначену в пункті 45 Технічного регламенту, або забезпечити її проведення;

- зобов`язані забезпечувати супроводження ЗВТ, який вони вводять в обіг, копією декларації про відповідність, а також інструкціями та інформацією відповідно до пункту 32 додатка 1, що складені відповідно до законодавства про мови. Такі інструкції та інформація, а також будь-яке маркування повинні бути чіткими, зрозумілими та очевидними.

6.4.63. Форма декларації про відповідність встановлена в додатку 13 до Технічного регламенту. Зокрема, у декларації зазначається інформація про відповідність ЗВТ вимогам відповідних технічних регламентів та призначений орган, який провів оцінку відповідності і видав сертифікат, а також інформація про сертифікат.

6.4.64. Суд апеляційної інстанцій вказав, що Комітетом встановлено, що згідно з пунктом 6 глави 2 розділу X Кодексу ГРМ усі ЗВТ, які входитимуть до складу комерційного вузла обліку газу, повинні бути допущені до застосування в Україні відповідно до законодавства у сфері метрології та метрологічної діяльності та відповідати вимогам цього Кодексу.

6.4.65. Судами попередніх інстанцій встановлено, що у Реєстрі затверджених типів вимірювальної техніки, розробленому відповідно до Закону України «Про метрологію і метрологічну діяльність» та наказу Мінекономрозвитку від 13.07.2016 №1161 «Деякі питання ведення Реєстру затверджених типів вимірювальної техніки», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 03.08.2016 за №1081/29211, міститься інформація щодо сертифікованих і затверджених виробів та моделей лічильників природного газу, які можуть використовуватися споживачами для обліку газу. Зокрема, лічильники виробництва ДП «ЖМЗ «Візар» (G4 ВІЗ АР, G6 ВІЗ АР, ВР типорозмірів G2,5 та G4, GMBP VIZAR типорозмірів Gl,6; G2,5; G4) та ДП «Генератор» (лічильники газу мембранні ОКТАВА, GF-1 OKTAVA, GF-1V OKTAVA, ОКТАВ А-А) внесені до такого Реєстру.

6.4.66. Відтак, як встановлено судами попередніх інстанцій, лічильники виробництва ДП «Візар» та ДП «Генератор» можуть використовуватися для обліку природного газу, спожитого побутовими споживачами. При цьому, в переліку нормативних документів, що визначають обсяг обов`язкових випробувань лічильників газу, випробування щодо вимог протоколу РМ 081/39.434-2014 відсутні.

6.4.67. Суд апеляційної інстанції вказав, що одночасно Комітетом встановлено, що відповідно до пункту 3 статті 11 Закону України «Про технічний регламент та оцінку відповідності» (в редакції, що діяла у період вчинення позивачем дій, що є предметом розгляду справи) відповідність продукції вимогам технічних регламентів може бути забезпечена шляхом застосування національних стандартів та/або інших технічних специфікацій, посилання на які містяться у відповідних технічних регламентах. У технічному регламенті зазначається, чи відповідність продукції таким національним стандартам та/або іншим технічним специфікаціям є єдиним способом, чи одним із способів задоволення вимог цього технічного регламенту.

6.4.68. Посилання в технічних регламентах на зазначені національні стандарти можуть мати форму переліків національних стандартів для цілей застосування відповідних технічних регламентів.

6.4.69. Переліки національних стандартів для цілей застосування технічних регламентів не пізніше п`яти робочих днів із дня їх затвердження розміщуються на офіційних вебсайтах відповідних державних органів, а у випадках, визначених частиною третьою статті 8 Закону України «Про технічний регламент та оцінку відповідності» (в редакції, що діяла у період вчинення позивачем дій, що є предметом розгляду справи), також на офіційних веб-сайтах міністерств, що затвердили відповідні переліки національних стандартів.

6.4.70. Відповідно до пункту 42 Технічного регламенту відповідність засобів вимірювальної техніки стандартам із переліку національних стандартів або їх частинам надає презумпцію відповідності таких засобів вимірювальної техніки суттєвим вимогам, установленим у додатку 1 до Технічного регламенту, та вимогам, установленим, відповідно, у додатках 3 - 12 Технічного регламенту, які охоплюються такими стандартами чи їх частинами.

6.4.71. Пунктом 43 Технічного регламенту передбачено, що переліки посилань на нормативні документи Міжнародної організації законодавчої метрології (їх частини), що формуються на основі відповідних посилань і переліків, опублікованих в Офіційному віснику Європейського Союзу, відповідність яким надає презумпцію відповідності засобів вимірювальної техніки суттєвим вимогам, установленим у додатку 1 до Технічного регламенту, та вимогам, установленим у відповідних додатках 3 - 12 Технічного регламенту, розміщуються на офіційному вебсайті Мінекономіки відповідно до закону.

6.4.72. Згідно з Переліком національних стандартів, що ідентичні гармонізованим європейським стандартам та відповідність яким надає презумпцію відповідності засобів вимірювальної техніки суттєвим та особливим вимогам Технічного регламенту засобів вимірювальної техніки, затвердженим наказом Мінекономрозвитку від 13.09.2016 №1512, посилання на ДСТУ OIML R 137-1-2:2014 відсутнє.

6.4.73. Отже, як зазначає суд апеляційної інстанції, проведення випробування лічильників відповідно до ДСТУ OIML R 137-1- 2:2014 не є обов`язковим.

6.4.74. Комітетом встановлено, що Група РГК, до складу якої входить позивач, є значним покупцем на ринку лічильників природного газу та протягом 2016 - 2018 років під час закупівлі побутових лічильників газу надавала переваги лічильникам виробництва Самгаз та GALLUS. При цьому, Група РГК здійснювала закупівлю побутових лічильників газу Самгаз та Gallus як через електронну систему «ProZorro», так і іншим способом, зокрема, за договорами купівлі-продажу. У разі здійснення закупівлі побутових лічильників газу через електронну систему «ProZorro», Група РГК висувала обов`язкову вимогу щодо наявності протоколу випробування за програмою РМ 081/39.434-2014 з позитивним висновком, випробовування за яким пройшли лише лічильники Самгаз та GALLUS.

6.4.75. При цьому лічильники GALLUS через електронну систему «ProZorro» реалізовувало ТОВ «Айметер», яке також було переможцем у деяких процедурах закупівель побутових лічильників газу, проведених Групою РГК.

6.4.76. Суд апеляційної інстанції зазначив, що Комітетом встановлено, що інші Оператори ГРМ, які не входять в Групу РГК, протягом 2016 - 2018 років здійснювали закупівлю побутових лічильників природного газу переважно іншого виробництва, ніж лічильники Самгаз та GALLUS.

6.4.77. Інформація щодо кількості придбаних побутових лічильників газу як Групою РГК, так і Операторами ГРМ, які не входять до складу Групи РГК, наведена у пунктах 370 - 381 Рішення АМК.

6.4.78. Згідно із висновками Комітету, з якими, на думку суду апеляційної інстанції, правильно погодився суд першої інстанції, оскільки на суб`єктів господарювання, які здійснюють розподіл природного газу Законом України «Про забезпечення комерційного обліку природного газу» покладено обов`язок із забезпечення встановлення лічильників природного газу для населення, Група РГК протягом 2016 - 2018 років була значним покупцем на ринку лічильників природного газу. При цьому висування Групою РГК необґрунтованих вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі в закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи «ProZorro» призвело до ущемлення інтересів виробників, лічильники яких не пройшли випробування за вказаною Програмою.

6.4.79. Крім того, ухвалою Господарського суду міста Києва від 13.07.2021 призначено у справі №910/3422/21 комплексну судову експертизу, проведення якої доручено атестованим судовим експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (далі - КНДІСЕ).

6.4.80. За результатами проведення комплексної судової товарознавчої, економічної та інженерно-механічної експертизи судової експертизи судовими експертами КНДІСЕ Денисенко О.В., Макарчук О.А. та Сорокіна В.О., складено висновок експерта від 15.04.2024 №35866/21-72/36349/21-46/2629/24-53 (далі - Висновок експерта), в якому встановлено, зокрема, що за даними Операторів ГРМ, наявними в матеріалах справи №128-26.13/104-19, підтверджується, що протягом 2016-2018 років Група РГК мала здатність впливати на оборот лічильників в межах господарської діяльності з розподілу природного газу, що здійснюється операторами газорозподільних мереж, враховуючи таке:

- Група РГК (за матеріалами справи Комітету) це 19 суб`єктів господарювання із 45 операторів газорозподільних мереж ГРМ;

- Група РГК здійснює господарську діяльність з розподілу природного газу, яка охоплює 65,4% побутових споживачів від загальної кількості споживачів 40 Операторів ГРМ;

- станом на 01.01.2016 не забезпечено лічильниками газу 12% споживачів Групи РГК від загальної кількості побутових споживачів, які приєднані до газорозподільних мереж, що обслуговують 40 Операторів ГРМ (1 369 513 споживачів);

- Групою РГК придбано 79,2% від загальної кількості побутових лічильників, придбаних 39 Операторами ГРМ;

- в межах здійснення господарської діяльності з розподілу газу Групою РГК встановлено 71,9% від загальної кількості побутових лічильників, встановлених 40 Операторами ГРМ.

6.4.81. Суд апеляційної інстанції вказав, що як правильно зазначив суд першої інстанції, у цьому випадку Висновком експерта, наданим на виконання ухвали Господарського суду міста Києва від 13.07.2021 про призначення у справі комплексної судової експертизи, також підтверджується кваліфікація Комітетом дій Групи РГК, оскільки, як вказано у пункті 1 Висновку експерта, за даними Операторів ГРМ, наявними у матеріалах справи №128-26.13/104-19 протягом 2016-2018 років Група РГК мала здатність впливати на оборот лічильників в межах господарської діяльності з розподілу природного газу, що здійснюється операторами газорозподільних мереж. Водночас, під час проведення цієї експертизи експерт не зміг надати відповіді на усі запитання, поставлені в ухвалі суду, пославшись на те, що результати випробувань не оформлені належним чином (відповідно до вимог Програми РМ 081/39.434-2014), а надані на дослідження протоколи випробувань оформлені з порушенням вимог Програми РМ 081/39.434-2014 (мають суттєві відмінності від Додатків В.1,…, В.6), а отже носять суперечливі дані.

6.4.82. Суд апеляційної інстанції вказав, що скаржником разом із апеляційною скаргою заявлене клопотання про призначення у справі додаткової судової експертизи (аналогічне подавалося до суду першої інстанції).

6.4.83. Однак, доводи скаржника щодо необхідності проведення у цій справі додаткової експертизи та безпідставності відмови суду першої інстанції у задоволенні такого клопотання, судом апеляційної інстанції відхилені, оскільки, як вбачається зі змісту заявленого клопотання, позивач просить повторно поставити на вирішення експерта питання, тотожне тому, яке вже було предметом дослідження КНДІСЕ відповідно до підпункту 2.4 ухвали від 13.07.2021, за результатом проведення якого складено висновок від 15.04.2024 та зі змісту якого вбачається, що частина відповідей містить обґрунтування неможливості вирішення певних завдань експертного дослідження з огляду на неналежне оформлення результатів випробувань (відповідно до вимог Програми РМ 081/39.434-2014), а протоколи випробувань оформлені з порушенням, при цьому інша частина питань не підлягає розгляду, оскільки не відноситься до компетенції експертної установи.

6.4.84. Суд апеляційної інстанції зазначив, що:

- як обґрунтовано наголошує відповідач, матеріали справи №910/3422/21 надійшли до Господарського суду міста Києва разом із Висновком експерта ще 24.05.2022, провадження у справі поновлено ухвалою суду від 17.06.2024, однак клопотання про призначення додаткової експертизи подано позивачем до суду лише 05.09.2024 без обґрунтування неможливості його заявлення у період з 24.05.2022 до 05.09.2024;

- усе наведене у сукупності свідчить про відсутність підстав для задоволення клопотання позивача про призначення у даній справі додаткової судової експертизи.

6.5. Суд апеляційної інстанції вказав, що позивач є суб`єктом природної монополії та займає монопольне (домінуюче) становище на ринку розподілу природного газу. Забезпечення комерційного обліку природного газу є однією з функцій Оператора ГРМ та складовою послуги з розподілу природного газу. Відтак, позивач мав здатність визначати та суттєво впливати на умови обороту побутових лічильників, що використовуються для забезпечення комерційного обліку споживання природного газу населенням, яке проживає у квартирах та приватних будинках, у тому числі не допускати, усувати та обмежувати конкуренцію. Зокрема, позивач мав здатність:

- диктувати свої умови під час закупівлі побутових лічильників, а саме встановлювати в тендерній документації на закупівлю побутових лічильників вимоги щодо наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014, виконання яких Заявниками та іншими суб`єктами господарювання, які здійснюють реалізацію побутових лічильників газу, було неможливим у зв`язку з неможливістю ознайомлення з Програмою РМ 081/39.434-2014 та, відповідно, відсутністю можливості провести випробування та отримати протокол з позитивним висновком;

- обмежувати конкуренцію на ринку побутових лічильників газу шляхом внесення до тендерної документації на закупівлю побутових лічильників вимог щодо наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 та, як наслідок, витісняти з ринку побутових лічильників газу Заявників та інших суб`єктів господарювання, які здійснюють реалізацію побутових лічильників газу, що підтверджується неможливістю взяття такими суб`єктами господарювання участі в закупівлях через відсутність в останніх протоколу за РМ 081/39.434-2014 з позитивним висновком та після відміни позивачем зазначеної вимоги через відсутність досвіду виконання аналогічних договорів, а також створювати суб`єктам господарювання, які мають намір виробляти та реалізовувати лічильники в Україні, бар`єри вступу на ринок.

6.6. Колегія суддів апеляційної інстанції погодилася із висновком суду першої інстанції про те, що хоча відсутність протоколу за РМ 081/39.434-2014 не була в усіх випадках єдиною умовою відхилення тендерних пропозицій учасників, проте наявність такої вимоги в тендерній документації створювала перешкоди для участі потенційних учасників у оголошених Групою РГК тендерах на закупівлю побутових лічильників газу, що призвело до ущемлення інтересів таких суб`єктів господарювання та було б неможливим за умов існування значної конкуренції.

6.7. Отже, доводи Товариства, викладені в апеляційній скарзі та позовній заяві, на думку суду апеляційної інстанції, спростовуються зібраними Комітетом доказами під час розгляду антимонопольної справи №128-26.13/104-19.

6.8. Колегія суддів суду апеляційної інстанції погодилася із висновком суду першої інстанції про те, що оскаржуване Рішення АМК прийняте відповідно до вимог Закону, з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права та під час розгляду відповідачем справи було всебічно, повно і об`єктивно розглянуто її обставини, а відтак - у суду відсутні передбачені статтею 59 Закону підстави для визнання оспорюваного рішення недійсним.

6.9. Щодо посилань позивача на порушення судом першої інстанції норм процесуального права у зв`язку з тим, що 05.09.2024 представник позивача не зміг з`явитися у судове засідання у зв`язку зі зникненням технічної можливості участі в судовому засіданні в режимі відеоконференції, однак суд першої інстанції ухвалою від 05.09.2024 закрив підготовче провадження, задовольнив (без заслуховування думки представника позивача) клопотання АМК про розгляд справи у закритому судовому засіданні та не розглянув клопотання позивача про призначення додаткової судової експертизи, то такі судом апеляційної інстанції відхилені з посиланням на таке. По-перше, за змістом частини п`ятої статті 197 ГПК України ризики технічної неможливості участі у відеоконференції поза межами приміщення суду, переривання зв`язку тощо несе учасник справи, його представник, який подав відповідну заяву, тобто у цьому випадку представник позивача. По-друге, клопотання АМК про розгляд справи у закритому судовому засіданні подане до суду ще 28.04.2021, тобто позивач не був позбавлений права ознайомитися з його змістом та надати свої пояснення/заперечення щодо нього до 05.09.2024.

6.10. Відповідно, порушень норм процесуального права, які могли бути підставою для скасування або зміни оскарженого рішення у відповідності до норм статті 277 ГПК України, судом апеляційної інстанції не виявлено.

6.11. Суд апеляційної інстанції вказав, що усі інші доводи та міркування скаржника, окрім зазначених у мотивувальній частині постанови, взяті судом апеляційної інстанції до уваги, однак не спростовують вищенаведених висновків щодо відсутності підстав для задоволення позовних вимог у цій справі.

7. Межі та порядок розгляду справи судом касаційної інстанції

7.1. Верховний Суд ухвалою від 07.04.2025, зокрема, відкрив касаційне провадження у справі №910/3422/21 на підставі пунктів 1, 3, 4 частини другої статті 287 ГПК України.

7.2. Суд протокольною ухвалою від 06.05.2025 постановив розглядати клопотання АМК про закриття касаційного провадження спільно з доводами касаційної скарги.

7.3. Відповідно до частини першої статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

7.4. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 300 ГПК України).

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

8. Джерела права та акти їх застосування. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

8.1. Суд, забезпечуючи реалізацію основних засад господарського судочинства закріплених у частини третій статті 2 ГПК України, зокрема, ураховуючи принцип рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальності сторін, та дотримуючись принципу верховенства права, на підставі встановлених фактичних обставин здійснює перевірку застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження.

8.2. Верховний Суд звертає увагу на те, що касаційне провадження у справах залежить виключно від доводів та вимог касаційної скарги, які наведені скаржником і стали підставою для відкриття касаційного провадження.

8.3. Касаційне провадження у справі відкрито, зокрема на підставі пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України, за змістом якого підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.

8.4. При цьому самим скаржником у касаційній скарзі з огляду на принцип диспозитивності визначаються підстава, вимоги та межі касаційного оскарження, а тому тягар доказування наявності підстав для касаційного оскарження, передбачених, зокрема, пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України (що визначено самим скаржником), покладається на скаржника.

8.5. Отже, відповідно до положень пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України касаційний перегляд з указаних мотивів може відбутися за наявності таких складових: (1) суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права, викладеного у постанові Верховного Суду; (2) спірні питання виникли у подібних правовідносинах.

8.6. Верховний Суд звертається до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 21.03.2024 у справі №191/4364/21, ухвалах Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2024 у справі №902/1076/24, від 09.08.2024 у справі №127/22428/21, постанов Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 11.11.2020 у справі №753/11009/19, від 27.07.2021 у справі №585/2836/16-ц, в яких означено, що висновок (правова позиція) - це виклад тлумачення певної норми права (або ряду норм), здійснене Верховним Судом (Верховним Судом України) під час розгляду конкретної справи, обов`язкове для суду та інших суб`єктів правозастосування під час розгляду та вирішення інших справ у разі існування близьких за змістом або аналогічних обставин спору.

8.7. При цьому наявності самих лише висновків Верховного Суду щодо застосування норми права у певній справі не достатньо, обов`язковою умовою для касаційного перегляду судового рішення є незастосування правових висновків, які мали бути застосовані у подібних правовідносинах у справі, в якій Верховних Суд зробив висновки щодо застосування норми права, з правовідносинами у справі, яка переглядається.

8.8. Що ж до визначення подібних правовідносин за пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України, то в силу приписів статті 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" Верховний Суд звертається до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 12.10.2021 у справі №233/2021/19, в якій визначено критерій подібності правовідносин:

- для цілей застосування приписів процесуального закону, в яких вжитий термін "подібні правовідносини", зокрема пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України та пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України таку подібність слід оцінювати за змістовим, суб`єктним та об`єктним критеріями;

- з-поміж цих критеріїв змістовий (оцінювання спірних правовідносин за характером урегульованих нормами права та договорами прав і обов`язків учасників) є основним, а два інші - додатковими;

- подібність суд касаційної інстанції визначає з урахуванням обставин кожної конкретної справи [див. постанови від 27.03.2018 у справі №910/17999/16 (пункт 32); від 25.04.2018 у справі №925/3/17 (пункт 38); від 16.05.2018 у справі №910/24257/16 (пункт 40); від 05.06.2018 у справі №243/10982/15-ц (пункт 22); від 31.10.2018 у справі №372/1988/15-ц (пункт 24); від 05.12.2018 у справах №522/2202/15-ц (пункт 22) і №522/2110/15-ц (пункт 22); від 30.01.2019 у справі №706/1272/14-ц (пункт 22)]. Це врахування слід розуміти як оцінку подібності насамперед змісту спірних правовідносин (обставин, пов`язаних із правами й обов`язками сторін спору, регламентованими нормами права чи умовами договорів), а за необхідності, зумовленої специфікою правового регулювання цих відносин, - також їх суб`єктів (видової належності сторін спору) й об`єктів (матеріальних або нематеріальних благ, щодо яких сторони вступили у відповідні відносини).

8.9. Скаржник посилається на низку судових рішень Верховного Суду, які вказані у пункті 4.1.1 цієї постанови, зазначаючи про те, що судом апеляційної інстанції застосовано норми права, без урахування висновків Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах.

8.10. Предметом розгляду у цій справі є визнання недійсними та скасування пунктів 1, 2 резолютивної частини рішення АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу в частині, що стосується позивача, а також пункту 10 вказаного рішення АМК про накладення на Товариства штрафу за вказане у пункті 2 рішення АМК порушення.

8.10.1. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що спірне рішення, відповідно до якого, зокрема дії Товариства визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого частиною першою статті 13, пунктом 2 статті 50 Закону, у вигляді зловживанням монопольним (домінуючим) становищем, винесено відповідачем при неповному з`ясуванні обставин, які мають значення для справи; відповідачем не доведено обставини, які визнано ним встановленими; викладенні у рішенні висновки не відповідають обставинам справи; зазначене рішення прийнято з порушенням норм матеріального права.

8.11. Предметом розгляду справи №910/2320/20 було визнання недійсним і скасування рішення АМК, в частині що стосувалася позивача, та відповідно до якого, зокрема, визнано, що:

- група в особі позивача та іншого відповідача у антимонопольній справі за результатами діяльності в період із грудня 2015 року по серпень 2019 року займала монопольне (домінуюче) становище на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності позивача;

- визнано дії групи в особі позивача та іншого відповідача у антимонопольній справі, які полягають у донарахуванні об`ємів використаного побутовими споживачами природного газу понад обсяги, визначені лічильниками, при здійсненні комерційних розрахунків, при різному застосуванні норм законодавства учасниками й регулятором цих відносин, із жовтня 2018 року по серпень 2019 року, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та частиною першою статті 13 Закону України, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності позивача, що призвело до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

8.11.1. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що наявні підстави для скасування оскаржуваного рішення відповідно до статті 59 Закону, оскільки АМК прийняв це рішення неповно з`ясувавши обставини, що мають значення для справи, не довів обставин, які мають значення для справи і які він визнав встановленими, зробив висновки, що суперечать обставинам справи, та неправильно застосував норми матеріального права.

8.11.2. Скаржник вказує, що судами попередніх інстанцій не застосовано правовий висновок, викладений у постанові від 23.12.2021 у справі №910/2320/20, такого змісту:

« 7.13. Колегія суддів виходить з того, що господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами АМК відповідних правових норм, зокрема, Методики. Однак господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України, та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання на ринку.

7.14. Методика №49-р встановлює порядок визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку і призначена для аналізу діяльності суб`єктів господарювання, груп суб`єктів господарювання та споживачів з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт на загальнодержавних та регіональних ринках»;

« 7.27. Так, Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що на АМК або його територіальне відділення, яке є стороною у справі, крім того, що покладено обов`язок з доведення у суді факту зайняття суб`єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку також покладено обов`язок доведення наявності у діях суб`єкта господарювання зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, оскільки саме по собі займання монопольного (домінуючого) становища суб`єктом господарювання на ринку не підтверджує його зловживання та не може бути підставою для притягнення до відповідальності, зокрема, у вигляді накладення штрафу відповідно до статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

7.28. Таким чином, під час вирішення спорів про скасування рішень АМК щодо порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого статтями 12 та 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", та накладення штрафу за відповідне порушення, господарським судам необхідно здійснити перевірку та надати належну оцінку доводам кожної зі сторін у справі не лише щодо наявності чи відсутності монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання на ринку, а й наявності чи відсутності факту зловживання ним таким становищем.

7.29. При цьому, Верховний Суд звертає увагу на те, що рішення АМК має бути максимально вичерпним, ґрунтовним, повинно розкривати заявникові мотиви його ухвалення.

7.30. Крім того, Верховний Суд зазначає, що підхід до визначення меж обґрунтованості рішення АМК має бути аналогічним тому, який застосовується, зокрема, самими судами у прийнятті судових рішень. Близька за змістом позиція викладена Верховним Судом у постановах від 10.09.2020 у справі №910/23375/17 та від 01.10.2020 у справі №908/540/19.

7.31. Таким чином, не доведення АМК або його територіальним відділенням, яке є стороною у справі, факту зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, навіть у разі доведення зайняття цим суб`єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища є підставою для визнання частково недійсним рішення АМК у частині визнання дій такого суб`єкта господарювання зловживанням монопольним (домінуючим) становищем та накладення штрафу».

8.12. Предметом розгляду справи №910/23375/17 було визнання немотивованою відповіді державного уповноваженого АМК про відмову у розгляді справи за заявою товариства про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

8.12.1. Позовні вимоги мотивовані тим, що викладена у листі АМК відмова державного уповноваженого у розгляді справи за заявою про порушення законодавства про захист економічної конкуренції є незаконною та такою, що не відповідає вимогам пункту 1 частини першої статті 16 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», оскільки є невмотивованою. Так, за твердженням позивача, під час розгляду АМК його заяви не дотримано повного, всебічного та об`єктивного дослідження порушених у заяві питань та, в порушення приписів пункту 1 частини першої статті 16 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», державним уповноваженим не надано мотивованої відповіді про відмову у розгляді справи за заявою позивача про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яка б обґрунтувала відсутність в діях товариства ознак порушень, передбачених пунктами 1, 4 статті 19, статтею 20, пунктом 8 частини першої статті 50 Закону (обмежувальна та дискримінаційна діяльність, заборонена згідно із частиною другою статті 18, статтями 19 і 20 цього Закону), на які позивач посилався у заяві.

8.13. Предметом розгляду справи №908/540/19 було визнання недійсними низки пунктів 1, 2, 3, 4 рішення територіального відділення АМК.

8.13.1. Позовні вимоги мотивовані тим, що рішення АМК є необґрунтованим, оскільки, прийняте з порушенням вимог статей 12, 13 Закону, територіальним відділенням АМК не досліджено належним чином питання взаємозамінності товару; помилково визначені товарні межі ринку послуг, пов`язаних з використанням опор повітряних ліній електропередач 0,4-10 кВ місцевих (локальних) електромереж для улаштування (сумісного підвішування) телекомунікаційних мереж, як такі, що не мають замінників; помилково визначено бар`єри для вступу на ринок; не відповідає фактичним обставинам справи висновок територіального відділення АМК про те, що дії позивача, які полягають у встановленні економічно необґрунтованої вартості послуги з доступу до об`єктів електроенергетики, а саме до опор повітряних ліній електропередач, є порушенням Закону.

8.14. Предметом розгляду справи №910/15541/19 було визнання недійсним рішення АМК, яким, зокрема, визнано, що суб`єкт господарювання у складі низки товариств займав монопольне (домінуюче) становище на загальнодержавному ринку первинної реалізації азотних мінеральних добрив; дії суб`єкта господарювання, які полягають у:

- внутрішньогруповому маніпулюванні цінами на природний газ, що могло призвести до встановлення необґрунтованого рівня цін реалізації азотних мінеральних добрив унаслідок штучного завищення собівартості виробництва цих добрив і, як, наслідок, до ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (покупців), що було б неможливим за умов існування значної конкуренції на ринку, визнано порушенням, передбаченим пунктом 2 статті 50 та частиною першою статті 13 Закону;

- зупиненні виробництва азотних мінеральних добрив під час сезону весняно-польових робіт та його невідновлені, що призвело до недопоставки азотних мінеральних добрив суб`єктам господарювання-покупцям, визнано порушенням, передбаченим пунктом 2 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 13 Закону, у вигляді обмеження виробництва, що може завдати шкоди покупцям.

8.14.1. Позовні вимоги з посиланням на приписи статті 59 Закону мотивовані неповним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи, недоведенням обставин, які мають значення для справи і які АМК визнано встановленими, невідповідністю висновків, викладених у рішенні АМК, обставинам справи та порушенням і неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права.

8.14.2. Товариство зазначає, що судами попередніх інстанцій не застосовано висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 05.07.2022 у справі №910/15541/19, такого змісту:

« 6.6. Відповідно до частини третьої статті 4 Закону № 2210 державний контроль за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції, захист інтересів суб`єктів господарювання та споживачів від його порушень здійснюються органами Антимонопольного комітету України.

Частиною першою та пунктом 4 частини другої статті 13 Закону № 2210 передбачено, що зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб`єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку; зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнається обмеження виробництва, ринків або технічного розвитку, що завдало чи може завдати шкоди іншим суб`єктам господарювання, покупцям, продавцям.

Відповідно до частини другої статті 50 Закону № 2210 порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, зловживання монопольним (домінуючим) становищем.

Згідно з статтею 59 Закону № 2210 підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права»;

« 6.8. Водночас в іншій частині попередні судові інстанції, повно і всебічно дослідивши обставини справи, перевіривши їх поданими сторонами доказами, яким дали необхідну оцінку, з дотриманням приписів зазначених ними норм матеріального і процесуального права та з наведенням в оскаржуваних судових рішеннях необхідного мотивування, встановивши невідповідність висновків АМК, викладених у Рішенні АМК фактичним обставинам справи, неповне з`ясування АМК обставин, які мають значення для справи та недоведення обставин, які мають значення для справи і які АМК визнав встановленими стосовно територіальних, часових і товарних меж згаданого ринку, внутрішньогрупового маніпулювання цінами на природний газ протягом 2014- 2015 років та обмеження виробництва у вигляді зупинення в березні 2017 року виробництва азотних мінеральних добрив під час сезону весняно-польових робіт і його невідновлення в період із березня до червня 2017 року (включно), - дійшли обґрунтованих висновків стосовно наявності підстав для визнання Рішення АМК недійсним та правомірно задовольнили позови».

8.15. Предметом розгляду справи №910/2921/19 було визнання недійсним рішення АМК, яким, зокрема, визнано, що відповідач антимонопольної справи займав монопольне (домінуюче) становище на загальнодержавному ринку оптової реалізації спирту етилового ректифікованого відповідно до частини першої статті 12 Закону та визнано дії позивача, які полягають у безсистемному встановленні протягом 2017 - першого півріччя 2018 року дискримінаційних цін для покупців спирту етилового ректифікованого сорту «Люкс», незалежно від обсягів придбання спирту чи будь-яких інших об`єктивних критеріїв, порушенням, передбаченим пунктом 2 статті 50, частиною першою статті 13 Закону, у вигляді вчинення дій, що можуть призвести до обмеження конкуренції та ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (покупців), які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

8.15.1. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що спірне рішення є незаконним та необґрунтованим у зв`язку із: неповним з`ясуванням та недоведеністю обставин, які мають значення для справи, невідповідністю висновків, викладених у рішенні АМК, обставинам справи, неправильним застосуванням норм матеріального права.

8.15.2. Скаржник вказує, що судами попередніх інстанцій не було застосовано висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 05.03.2019 у справі №910/2921/19, такого змісту :

«Як унормовано пунктом 11 частини першої статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб`єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження).

Відповідно до частин першої та другої статті 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції» суб`єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо: на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб`єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар`єрів для доступу на ринок інших суб`єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

Монопольним (домінуючим) вважається становище суб`єкта господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 відсотків, якщо він (суб`єкт господарювання) не доведе, що зазнає значної конкуренції.

Установлення монопольного (домінуючого) становища суб`єкта (суб`єктів) господарювання включає застосування як структурних, так і поведінкових показників, що характеризують стан конкуренції на ринку. При цьому застосування структурних показників зумовлюється встановленням об`єкта аналізу, визначенням товарних, територіальних (географічних), часових меж ринку на підставі інформації, яка може бути використана для визначення монопольного (домінуючого) становища.

Обов`язок з доведення в суді факту зайняття суб`єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку покладається на Антимонопольний комітет України або його територіальне відділення, яке є стороною у справі.

Водночас за змістом приписів статті 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції» суб`єкт господарювання, який заперечує зайняття ним монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, має довести, що він зазнає значної конкуренції.

Господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, зокрема, Методики. Однак господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України, та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання на ринку.

Методика встановлює порядок визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку і призначена для аналізу діяльності суб`єктів господарювання, груп суб`єктів господарювання та споживачів з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт на загальнодержавних та регіональних ринках.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 22.05.2018 у справі № 910/6999/17, від 19.06.2018 у справі № 910/3047/17».

8.16. Предметом розгляду справи 910/14493/18 було визнання недійсним рішення АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

8.16.1. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що рішення АМК є необґрунтованим, оскільки, прийняте з порушенням вимог статей 12, 13 Закону, положень Методики №49-р. Під час прийняття рішення АМК не з`ясував обставин, що мають істотне значення для правильного визначення меж товарного ринку та становища позивача на такому ринку та не довів обставин, що покладені в основу висновків про зловживання товариством монопольним (домінуючим) становищем у вигляді створення несприятливих умов надання послуги страхування.

8.16.2. Скаржник вказує, що судами попередніх інстанцій не було застосовано висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 15.07.2021 у справі №910/14493/18, такого змісту :

«7.5. За змістом положень статей 1, 12 Закону №2210-III монополізація - це досягнення суб`єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, підтримання або посилення цього становища. Суб`єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо: на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб`єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар`єрів для доступу на ринок інших суб`єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

7.6. Частиною другою статті 12 Закону №2210-III визначено, що монопольним (домінуючим) вважається становище суб`єкта господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 відсотків, якщо він (суб`єкт господарювання) не доведе, що зазнає значної конкуренції.

7.7. Установлення монопольного (домінуючого) становища суб`єкта (суб`єктів) господарювання включає застосування як структурних, так і поведінкових показників, що характеризують стан конкуренції на ринку. При цьому застосування структурних показників зумовлюється встановленням об`єкта аналізу, визначенням товарних, територіальних (географічних), часових меж ринку на підставі інформації, яка може бути використана для визначення монопольного (домінуючого) становища.

7.8. Обов`язок з доведення в суді факту зайняття суб`єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку покладається на АМК або його територіальне відділення, яке є стороною у справі».

8.17. З огляду на вищевикладене, у результаті аналізу змісту судових рішень у цій справі та у справах 910/2320/20, №908/540/19, №910/15541/19, №910/2921/19, №910/14493/18 Суд дійшов висновку, що у контексті спірних правовідносин у вказаних справах, з урахуванням предмету оскарження, яким є рішення АМК, нормативно-правове регулювання в контексті кваліфікації дій як правопорушення, що полягає у зловживанні монопольним (домінуючим) становищем (стаття 13 Закону), то правовідносини у вказаних справах є схожими.

8.18. Стосовно справи №910/23375/17 слід заначити, що у контексті спірних правовідносин, ураховуючи те, що предметом оскарження у ній було рішення АМК, яким відмовлено у розгляді справи за заявою про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктами 1, 4 статті 19, статтею 20, пунктом 8 частини першої статті 50 Закону (обмежувальна та дискримінаційна діяльність, заборонена згідно із частиною другою статті 18, статтями 19 і 20 цього Закону), то правовідносини у справах №910/3422/21 та №910/23375/17 не є подібними, з огляду на предмет позову та нормативно-правове регулювання у частині застосованого права.

8.19. З огляду на викладене у пунктах 8.10 - 8.11.1, 8.13 - 8.17 цієї постанови, відсутні підстави для закриття касаційного провадження в силу приписів пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України, а тому клопотання АМК про закриття провадження у справі не підлягає задоволенню.

8.20. Що ж до посилань скаржника на постанову Вищого господарського суду України від 21.01.2012 у справі №25/2019, то слід зазначити таке.

8.21. Верховний Суд наголошує, що за змістом частини четвертої статті 236 ГПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд має враховувати висновки щодо застосування норм права, які викладені саме в постановах Верховного Суду (Верховного Суду України). Постанови Вищого господарського суду України не є джерелом правозастосовчої практики в розумінні цієї правової норми. Тому Верховний Суд відхиляє покликання Товариства на зазначену постанову Вищого господарського суду України.

8.22. Верховний Суд виходить з того, що неврахуванням висновку Верховного Суду є саме неврахування висновку щодо застосування норми права, а не будь-якого висновку, зробленого судом касаційної інстанції в обґрунтування мотивувальної частини постанови.

8.22.1. Неврахування висновку Верховного Суду щодо застосування норми права, зокрема, має місце тоді, коли суд апеляційної інстанції, посилаючись на норму права, застосував її інакше (не так, в іншій спосіб витлумачив тощо), ніж це зробив Верховний Суд в іншій справі.

8.22.2. Сама по собі різниця судових рішень не свідчить про безумовне підтвердження незастосування правового висновку.

8.23. Верховний Суд виходить з того, що неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню (частина третя статті 311 ГПК України).

8.24. Верховний Суд наголошує, що кожна справа є індивідуальною, що обумовлено, окрім правової кваліфікації дій, яку здійснює АМК, у тому числі, різним правовим регулюванням правовідносин певного ринку, особливостей товару, так і на підставі тих обставин, фактів, доказів, АМК досліджує та оцінює у своєму рішенні, і які в подальшому досліджуються та оцінюються судом через призму статті 59 Закону.

8.25. Касаційне провадження у цій справі також відкрито на підставі пунктів 3 і 4 частини другої статті 287 ГПК України, а тому слід розглядати доводи касаційної скарги з посиланням на пункти 1, 3, 4 частини другої статті 287 ГПК України у їх логічному взаємозв`язку.

8.26. Зі змісту оскаржуваних судових рішень вбачається, що суди попередніх інстанцій відмовили у задоволенні позову Товариства, вказавши на відсутність підстав для визнання недійсним і скасування Рішення АМК у частині, що стосується позивача.

8.27. Верховний Суд виходить з того, що в силу приписів Закону, у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин:

- монополізація - досягнення суб`єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, підтримання або посилення цього становища (стаття 1);

- суб`єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо:

на цьому ринку у нього немає жодного конкурента;

не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб`єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар`єрів для доступу на ринок інших суб`єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

Монопольним (домінуючим) вважається становище суб`єкта господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 відсотків, якщо він не доведе, що зазнає значної конкуренції.

Монопольним (домінуючим) також може бути визнане становище суб`єкта господарювання, якщо його частка на ринку товару становить 35 або менше відсотків, але він не зазнає значної конкуренції, зокрема внаслідок порівняно невеликого розміру часток ринку, які належать конкурентам.

Вважається, що кожен із двох чи більше суб`єктів господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо стосовно певного виду товару між ними немає конкуренції або є незначна конкуренція і щодо них, разом узятих, виконується одна з умов, передбачених частиною першою цієї статті.

Монопольним (домінуючим) вважається також становище кожного з кількох суб`єктів господарювання, якщо стосовно них виконуються такі умови:

сукупна частка не більше ніж трьох суб`єктів господарювання, яким на одному ринку належать найбільші частки на ринку, перевищує 50 відсотків;

сукупна частка не більше ніж п`яти суб`єктів господарювання, яким на одному ринку належать найбільші частки на ринку, перевищує 70 відсотків -

і при цьому вони не доведуть, що стосовно них не виконуються умови частини четвертої цієї статті (стаття 12);

- зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб`єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнається:

1) встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку;

2) застосування різних цін чи різних інших умов до рівнозначних угод з суб`єктами господарювання, продавцями чи покупцями без об`єктивно виправданих на те причин;

3) обумовлення укладання угод прийняттям суб`єктом господарювання додаткових зобов`язань, які за своєю природою або згідно з торговими та іншими чесними звичаями у підприємницькій діяльності не стосуються предмета договору;

4) обмеження виробництва, ринків або технічного розвитку, що завдало чи може завдати шкоди іншим суб`єктам господарювання, покупцям, продавцям;

5) часткова або повна відмова від придбання або реалізації товару за відсутності альтернативних джерел реалізації чи придбання;

6) суттєве обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин;

7) створення перешкод доступу на ринок (виходу з ринку) чи усунення з ринку продавців, покупців, інших суб`єктів господарювання.

Зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом (стаття 13);

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є зловживання монопольним (домінуючим) становищем (пункт 2 статті 50).

8.28. Верховний Суд неодноразово та послідовно вказував, що господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами АМК відповідних правових норм, зокрема, Методики. Втім господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМК, та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання на ринку.

8.29. У силу приписів Методики №49-р:

- Методика №49-р встановлює порядок визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку і призначена для аналізу діяльності суб`єктів господарювання, груп суб`єктів господарювання та споживачів з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт на загальнодержавних та регіональних ринках (пункт 1.2);

- товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого (пункт 5.1);

- територіальні (географічні) межі ринку певного товару (товарної групи) визначаються шляхом установлення мінімальної території, за межами якої з точки зору споживача придбання товарів (товарної групи), що належать до групи взаємозамінних товарів (товарної групи), є неможливим або недоцільним (пункт 6.1);

- часові межі ринку визначаються як проміжок часу (як правило - рік), протягом якого відповідна сукупність товарно-грошових відносин між продавцями (постачальниками, виробниками) і споживачами утворює ринок товару із сталою структурою (пункт 7.1);

- бар`єрами для вступу потенційних конкурентів на відповідний ринок є: обмеження за попитом, пов`язані з високою насиченістю ринку товарами (товарними групами) та низькою платоспроможністю покупців; адміністративні обмеження; економічні та організаційні обмеження; екологічні обмеження; нерозвиненість ринкової інфраструктури; інші обмеження, що спричиняють суттєві витрати, необхідні для вступу на певний ринок товару (товарної групи) [пункт 9.2];

- наявність хоча б одного бар`єру вступу на ринок, що не може бути подоланий суб`єктом господарювання протягом 1-2 років унаслідок неможливості компенсації за цей час витрат, необхідних для вступу на ринок, розглядається як ознака того, що суб`єкт господарювання не є потенційним конкурентом (пункт 9.3);

8.30. Як послідовно наголошує Суд, на АМК або його територіальне відділення, яке є стороною у справі, крім того, що покладено обов`язок з доведення у суді факту зайняття суб`єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку також покладено обов`язок доведення наявності у діях суб`єкта господарювання зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, оскільки саме по собі займання монопольного (домінуючого) становища суб`єктом господарювання на ринку не підтверджує його зловживання та не може бути підставою для притягнення до відповідальності, зокрема, у вигляді накладення штрафу відповідно до статті 52 Закону.

8.31. Отже, під час вирішення спорів про скасування рішень АМК щодо порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого статтею 13 Закону, та накладення штрафу за відповідне порушення, господарським судам необхідно здійснити перевірку та надати належну оцінку доводам кожної зі сторін у справі не лише щодо наявності чи відсутності монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання на ринку, а й наявності чи відсутності факту зловживання відповідачем антимонопольної справи таким становищем.

8.32. Зі змісту оскаржуваних судових рішень вбачається, що суди попередніх інстанцій (дивись розділ 6 цієї постанови) узагальнено встановили, зокрема таке:

- Комітет у Рішенні АМК визначив: товарні межі ринку якими є послуга з розподілу природного газу і таке визначення здійснено АМК відповідно до фактичних обставин справи та відповідно до вимог чинного законодавства, і така послуга не є взаємозамінною у споживанні з іншими товарами (послугами); територіальні (географічні) межі ринку послуги з розподілу природного газу як межі територій, де розташовані газорозподільні системи товариств, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації та часові межі (2016-2018 роки);

- Товариство та інші учасники групи протягом 2016 - 2018 років виступали суб`єктами природної монополії та були єдиними суб`єктами господарювання, що здійснювали діяльність з розподілу природного газу в межах територій ліцензійної діяльності, визначених відповідними постановами НКРЕКП, тобто, інші Оператори ГРМ не є конкурентами Групи РГК на ринку послуг з розподілу природного газу в межах території, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації товариств, а Група РГК є єдиним суб`єктом господарювання, який може надавати послугу з розподілу природного газу в межах території, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації названих товариств;

- висування Групою РГК необґрунтованих вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі в закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи "ProZorro" призвело до ущемлення інтересів виробників, лічильники яких не пройшли випробування за вказаною програмою, а проведення такого випробування лічильників є не обов`язковим за законодавством України;

- наявність такої вимоги в тендерній документації створювало перешкоди для участі потенційних учасників у оголошених Групою РГК тендерах на закупівлю побутових лічильників газу;

- вчинення Групою РГК при закупівлі побутових лічильників газу неправомірних дій призвело до ущемлення інтересів суб`єктів господарювання, які здійснюють виробництво та реалізацію побутових лічильників природного газу, та, відповідно, до негативних наслідків для конкуренції та ущемлення інтересів інших виробників лічильників газу.

8.33. У контексті доводів скаржника стосовно неправильного визначення АМК товарних, географічних і часових меж ринку Суд звертається до правової позиції Верховного Суду, яка неодноразово висловлювалася у низці постанов (зокрема у постанові від 13.08.2024 у справі №922/4858/23) про те, що господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМК, та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання на ринку. АМК самостійно в межах своїх дискреційних повноважень встановлює товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків.

8.34. З огляду на встановлені судами попередніх інстанцій обставини (дивись розділ 6 цієї постанови), ураховуючи доводи Товариства, наведені у касаційній скарзі, суди першої та апеляційної інстанцій не встановили порушення Комітетом, зокрема приписів Методики №49-р при встановленні товарних, географічних і часових меж ринку, тощо.

8.35. У касаційній скарзі Товариство наводить заперечення проти наявності відносин контролю між товариствами у Групах 1 та 2.

8.36. Стосовно доводів скаржника з посиланням на пункт 3 частини другої статті 287 ГПК України про відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування Методичних рекомендацій щодо застосування поняття контролю (затверджених рішенням Антимонопольного комітету від 01.11.2008) та пункту 4 статті 52 Закону щодо накладення штрафу, слід зазначити таке.

8.37. Відповідно до пункту 3 частини другої статті 287 ГПК України підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

8.38. Верховний Суд виходить з того, що відповідно до статті 1 Закону, у редакції на час ухвалення оскаржуваного Рішення АМК, контроль - це вирішальний вплив однієї чи декількох пов`язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб`єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб`єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб`єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб`єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб`єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб`єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб`єкті господарювання. Пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання. Зокрема, пов`язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

8.39. Зі змісту оскаржуваного рішення вбачається, що суд першої інстанції зазначив, що Комітет, встановивши у Рішенні АМК те, що протягом 2016 - 2019 років більше половини членів спостережної ради акціонерних товариств Групи 1 та акціонерних товариств Групи 2 були одні і ті ж самі фізичні особи, а посаду голови наглядових рад протягом 2016 та 2017 років у зазначених суб`єктах господарювання обіймала фізична особа - громадянин Великої Британії з посиланням на те, що наглядова рада акціонерного товариства є колегіальним органом, що здійснює захист прав акціонерів товариства і в межах компетенції, визначеної статутом, здійснює управління акціонерним товариством, а також контролює та регулює діяльність виконавчого органу, дослідивши, зокрема положення статуту Товариства, в якому визначена виключна компетенція наглядової ради, зазначивши, що наглядова рада є колегіальним органом, до складу якого входять особи, які здійснюють захист прав акціонерів товариства, контролюють та регулюють діяльність виконавчого органу (правління) та визначають поточні напрями діяльності товариства, дійшов не спростованого доводами касаційної скарги висновку, що обіймання одними й тими ж фізичними особами посад голови та членів наглядових рад у зазначених товариствах свідчить на наявність відносин контролю між цими товариствами у розумінні статті 1 Закону.

8.40. Відповідно до пункту 1 Методичних рекомендацій щодо застосування поняття контролю:

«Ці методичні рекомендації розроблені Антимонопольним комітетом України відповідно до Законів України «Про Антимонопольний комітет України» та «Про захист економічної конкуренції».

Методичні рекомендації мають на меті забезпечити єдність підходів у застосуванні поняття контролю, що міститься в абзаці четвертому статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Правильне та однозначне застосування цього поняття є необхідним для визначення складу суб`єкта господарювання - групи юридичних та/або фізичних осіб під час визначення становища суб`єкта господарювання на товарному ринку, розслідувань у справах про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, зловживання монопольним (домінуючим) становищем, антиконкурентних узгоджених дій суб`єктів господарювання, надання дозволів на концентрацію, узгодженні дії суб`єктів господарювання, дослідження ринків.

Методичні рекомендації не містять норм права та мають рекомендаційний характер».

8.41. Таким чином, вказані методичні рекомендації не є джерелом правозастосовчої практики в розумінні частини четвертої статті 236 ГПК України. Зазначений акт розроблений відповідачем і ним же прийнятий, і не може змінювати чи доповнювати законодавчі приписи. Верховний Суд не здійснює, з огляду на повноваження, визначені у ГПК України та Закону України «Про судоустрій і статус суддів», надання висновку щодо їх застосування. Такий же підхід щодо правової природи рекомендацій визначено у постанові Верховного Суду у постанові від 07.02.2023 у справі №910/14633/21 (пункт 18)

8.42. У цьому випадку щодо статті 1 Закону у контексті визначення поняття контролю Верховний Суд зазначає таке.

8.43. Відповідно до частини четвертої статті 52 Закону у разі, коли декілька юридичних та/або фізичних осіб - суб`єктів господарювання, які входять до групи, що визнається суб`єктом господарювання, вчинили діяння (дії, бездіяльність), які призвели до порушення законодавства про захист економічної конкуренції зазначеним суб`єктом господарювання, та/або мають права, без яких вчинення порушення було б неможливим, та/або отримали чи можуть отримати переваги у конкуренції чи інші вигоди, штраф накладається на суб`єкт господарювання в особі юридичних та/або фізичних осіб, які вчинили наведені діяння (дії, бездіяльність) або отримали чи можуть отримати наведені вигоди. Під вигодою вважається, зокрема, можливість впливати на діяльність інших юридичних та/або фізичних осіб - суб`єктів господарювання, одержання частини їх прибутку.

8.44. Разом з тим до складу групи в розумінні статті 1 Закону входять лише особи, причетні саме до неправомірної антиконкурентної поведінки (які або безпосередньо вчиняли порушення, або сприяли його вчиненню). Автономність поведінки такої групи полягає у спільному (усіма членами групи, але окремо від будь-яких непричетних осіб) вчинені певного порушення. При цьому відносини контролю мають бути пов`язані виключно з неправомірною поведінкою - вчиненням порушення членами такої групи, що входить до предмета доказування саме зі сторони АМК. Звичайний корпоративний контроль сам по собі не має наслідком визнання пов`язаних ним осіб членами групи в розумінні статті 1 Закону.

Особи, не причетні до порушення (хоча й пов`язані корпоративними відносинами), включенню до складу названої групи та притягненню до відповідальності не підлягають (подібні правові висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 02.02.2021 зі справи №910/17891/19 та від 01.02.2022 у справі №910/12464/18).

8.45. Слід зазначити, що стаття 52 Закону не містить четвертого пункту, проте відповідно до частини четвертої статті 52 Закону, у редакції чинній на момент ухвалення Рішення АМК, у разі, коли декілька юридичних та/або фізичних осіб - суб`єктів господарювання, які входять до групи, що визнається суб`єктом господарювання, вчинили діяння (дії, бездіяльність), які призвели до порушення законодавства про захист економічної конкуренції зазначеним суб`єктом господарювання, та/або мають права, без яких вчинення порушення було б неможливим, та/або отримали чи можуть отримати переваги у конкуренції чи інші вигоди, штраф накладається на суб`єкт господарювання в особі юридичних та/або фізичних осіб, які вчинили наведені діяння (дії, бездіяльність) або отримали чи можуть отримати наведені вигоди. Під вигодою вважається, зокрема, можливість впливати на діяльність інших юридичних та/або фізичних осіб - суб`єктів господарювання, одержання частини їх прибутку.

8.46. Зі змісту оскаржуваних судових рішень вбачається, що судами попередніх інстанцій не встановлено неправильне застосування приписів частини четвертої статті 52 Закону АМК, водночас, розмір накладеного на позивача штрафу не перевищує десяти відсотків доходу (виручки) Товариства від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2019 рік, що свідчить про правильність застосування судами попередніх інстанцій статті 52 Закону, а тому підстава касаційного оскарження - пункт 3 частини другої статті 287 ГПК України, наведена скаржником у касаційній скарзі, у цьому випадку, не отримала підтвердження.

8.47. Слід зазначити, що скаржник у касаційній скарзі посилався на пункт 4 частини другої статті 287 ГПК України та зазначив, що:

- суд апеляційної інстанції необґрунтовано відхилив клопотання про призначення додаткової експертизи з метою встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, які і суд першої інстанції;

- зроблений судом апеляційної інстанції висновок про правомірність Рішення АМК, ґрунтувався на неналежних доказах.

8.48. Згідно з частиною першою статті 98 ГПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.

8.49. Водночас положеннями статті 107 ГПК України передбачено, що якщо висновок експерта є неповним або неясним, за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи суд може призначити додаткову експертизу, яка доручається тому самому або іншому експерту (експертам). За наявності сумнівів у правильності висновку експерта (необґрунтованість, суперечність з іншими матеріалами справи тощо) за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи суд може призначити повторну експертизу, доручивши її проведення іншим експертам.

8.50. З огляду на викладене, для призначення та проведення додаткової експертизи обов`язковою умовою є неповнота або неясність попереднього висновку експерта.

8.51. Товариство під час розгляду цієї справи судом апеляційної інстанції просив повторно поставити на вирішення експерта питання тотожні тим, які вже були предметом дослідження КНДІСЕ, за результатом проведення якого складено Висновок експерта, з якого вбачається, що частина відповідей містить обґрунтування неможливості вирішення певних завдань експертного дослідження з огляду на неналежне оформлення результатів випробувань (відповідно до вимог Програми РМ 081/39.434-2014), а протоколи випробувань оформлені з порушенням, при цьому інша частина питань не підлягає розгляду, оскільки не відноситься до компетенції експертної установи.

8.52. Верховний Суд виходить з того, що відповідно до статті 104 ГПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу.

8.53. Згідно зі статтею 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

8.54. Крім того, призначення експертизи є правом, а не обов`язком суду. При цьому, питання призначення експертизи вирішується судом у кожному конкретному випадку з урахуванням предмета, підстав позову та обставин справи (аналогічні висновки Верховного Суду містяться у постановах від 16.12.2020 у справі №916/2740/19, від 06.09.2022 у справі №924/898/21, від 02.11.2022 у справі №915/442/21).

8.55. Суд апеляційної інстанції, відмовляючи у задоволенні клопотання Товариства про призначення додаткової експертизи, навів обґрунтування та мотиви відхилення вказаного клопотання, які узгоджуються із правозастосуванням статей 86, 98, 104, 107 ГПК України.

8.56. Верховний Суд виходить з того, що міра та обсяг, якими обґрунтовує суд свої мотиви, залежить від характеру рішення і перебуває поза межами перевірки Верховним Судом з огляду на приписи статей 300, 310 та частини другої статті 311 ГПК України.

8.57. Отже, під час касаційного розгляду цієї справи не встановлено, що суд апеляційної інстанції необґрунтовано відхилив клопотання.

8.58. Щодо покликань на неналежні та недопустимі докази, то Верховний Суд виходить з того, що неналежні докази та недопустимі докази - це різні поняття (постанова Верховного Суду від 31.08.2021 у справі №910/13647/19).

8.59. Верховний суд зауважує, що підстави касаційного оскарження щодо порушення норм процесуального права, визначені у статті 310 ГПК України, в аспекті доводів касаційної скарги не свідчать, що є належні обґрунтування порушення таких норм, а фактично зводяться до переоцінки доказів.

8.60. Верховний Суд зазначає, що в загальному наведені у касаційній скарзі доводи фактично зводяться до незгоди з висновками судів попередніх інстанцій стосовно оцінки доказів і встановлених на їх підставі обставин, та спрямовані на доведення необхідності переоцінки доказів і встановленні інших обставин, у тому контексті, який, на думку скаржника, свідчить про наявність підстав для скасування оскаржуваних судових рішень та передачі справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

8.61. Суд акцентує, що переглядаючи справу в касаційному порядку, Верховний Суд, який відповідно до частини третьої статті 125 Конституції України є найвищим судовим органом, виконує функцію "суду права", а не "факту", отже, відповідно до статті 300 ГПК України перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених судами попередніх інстанцій фактичних обставин справи.

8.62. Зі змісту оскаржуваних судових рішень вбачається, що у справі, яка розглядається, судами першої та апеляційної інстанцій надано оцінку поданим сторонами доказам, якими вони обґрунтовують свої вимоги та/або заперечення і які мають значення для розгляду даного господарського спору, до переоцінки яких в силу приписів статті 300 ГПК України суд касаційної інстанції вдаватись не може, оскільки встановлення обставин справи, дослідження доказів та надання правової оцінки цим доказам є повноваженнями судів першої й апеляційної інстанцій, що передбачено статтями 73-80, 86, 300 ГПК України.

8.63. Якщо порушень порядку надання та отримання доказів у суді першої інстанції апеляційний суд не встановив, а оцінка доказів зроблена як судом першої, так і судом апеляційної інстанцій, то суд касаційної інстанції не наділений повноваженнями втручатися в оцінку доказів (постанова Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 зі справи №373/2054/16-ц).

8.64. Верховний Суд в силу імперативних положень частини другої статті 300 ГПК України позбавлений права самостійно досліджувати, перевіряти та переоцінювати докази, самостійно встановлювати по-новому фактичні обставини справи, певні факти або їх відсутність.

8.65. Верховний Суд бере до уваги та вважає частково прийнятними доводи, викладені у відзиві на касаційну скаргу АМК, з огляду на вказані вище висновки Верховного Суду, наведені у цій постанові.

8.66. Отже, підстави касаційного оскарження, наведені скаржником у касаційній скарзі, у цьому випадку, не отримали підтвердження, а тому підстави для скасування оскаржуваних судових рішень та передачі справи на новий розгляд до суду першої інстанції за доводами касаційної скарги відсутні.

8.67. Верховний Суд бере до уваги та вважає прийнятними доводи, викладені у відзиві на касаційну скаргу, в тій частині, яка узгоджується з вказаними вище міркуваннями Верховного Суду, наведеними у цій постанові.

8.68. Верховний Суд окремо вважає за необхідне вказати, що у прийнятті даної постанови керується й принципом res judicata, базове тлумачення якого вміщено в рішеннях Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) від 09.11.2004 у справі "Науменко проти України", від 19.02.2009 у справі "Христов проти України", від 03.04.2008 у справі "Пономарьов проти України", в яких цей принцип розуміється як елемент принципу юридичної визначеності, що вимагає поваги до остаточного рішення суду та передбачає, що перегляд остаточного та обов`язкового до виконання рішення суду не може здійснюватись лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі, а повноваження судів вищого рівня з перегляду (у тому числі касаційного) мають здійснюватися виключно для виправлення судових помилок і недоліків. Відхід від res judicate можливий лише тоді, коли цього вимагають відповідні вагомі й непереборні обставини, наявності яких у даній справі скаржником не зазначено й не обґрунтовано.

8.69. Верховний Суд зазначає, що повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок і недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу та підлягають виконанню, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень, наявність яких скаржником у цій справі аргументовано не доведено.

8.70. Слід зазначити, що в силу приписів частини другої статті 309 ГПК України формальні порушення не можуть бути підставою для скасування з формальних міркувань правильного по суті і законного рішення.

8.71. Верховний Суд, враховуючи рішення ЄСПЛ від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" та від 28.10.2010 у справі "Трофимчук проти України", зазначає, що учасникам справи надано вичерпну відповідь на всі істотні, вагомі питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах.

9. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

9.1. Відповідно до пункту 1 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій без змін, а скаргу - без задоволення.

9.2. За змістом частини першої статті 309 ГПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

9.3. З урахуванням меж перегляду справи в касаційній інстанції колегія суддів вважає, що доводи, викладені у касаційній скарзі, не підтвердилися та не спростовують висновків судів першої та апеляційної інстанцій, а тому касаційну скаргу позивача слід залишити без задоволення.

10. Судові витрати

10.1. Судовий збір сплачений у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції покладається на скаржника, оскільки, Верховний Суд касаційну скаргу позивача залишає без задоволення, а судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій - без змін.

Керуючись статтями 129, 300, 308, 309, 315, 317 ГПК України, Верховний Суд

УХВАЛИВ:

Касаційну скаргу Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 10.10.2024 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 24.02.2025 справі №910/3422/21 - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її ухвалення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Т. Малашенкова

Суддя І. Бенедисюк

Суддя А. Ємець