ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"04" березня 2025 р. Справа№ 910/4051/24

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Гаврилюка О.М.

суддів: Ткаченка Б.О.

Майданевича А.Г.

за участю секретаря судового засідання: Ніконенко Є.С.

за участю представників сторін:

від позивача: Коваль А.М. (в залі суду);

від відповідача: Ігнатов Н.О. (в залі суду);

за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця Іваненка Вячеслава Івановича

на рішення Господарського суду міста Києва від 30.07.2024 (повний текст складено 08.11.2024)

у справі № 910/4051/24 (суддя Бондаренко-Легких Г.П.)

за позовом Фізичної особи-підприємця Іваненка Вячеслава Івановича

до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання протиправним та скасування рішення

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду

Фізична особа-підприємець Іваненко В.І. звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування рішення №60/18-р/к від 08.09.2022 в частині, а саме пунктів 1,3,4, 6, 7, 9,10,12 в частині визнання дій ФОП Іваненка В.І. та ТОВ «Торгівельний дім «Діапазон» антиконкурентними узгодженими діями та вчинення порушення, передбаченого п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», які стосуються спотворення результатів торів та накладення штрафів на ФОП Іваненка В.І.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 30.07.2024 у справі № 910/4051/24 у задоволенні позову Фізичної особи-підприємця Іваненка В.І. відмовлено. Судові витрати позивача покладено на останнього.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погодившись з рішенням, Фізична особа-підприємець Іваненко Вячеслав Іванович звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить поновити пропущений строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва у справі №910/4051/24 від 30.07.2024 та відкрити апеляційне провадження у справі. Скасувати рішення Господарського суду міста Києва у справі № 910/4051/24 від 30.07.2024р. повністю та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовну заяву ФОП Іваненко В.І.

Підстави апеляційної скарги обґрунтовуються наступними доводами.

На думку скаржника, суд у своєму рішенні не навів жодного належного та допустимого доказу, які б з достовірністю підтверджували узгодженість дій учасників, зокрема, шляхом обміну між ними інформацією.

Скаржник зазначив про те, що ОСОБА_1 є дружиною ФОП Іваненко В.І., у зв`язку із чим, наведене у оскаржуваному рішенні відповідача посилання на спілкування, у тому числі шляхом дзвінків по телефону, здійснювалося але не у ділових справах, а суто особистих, що не заборонено Законом. Щодо поштової адреси ІНФОРМАЦІЯ_1 , то використання вказаної адреси є чисто технічним для спілкування між співробітниками ТОВ «ТД «Діапазон», і що у визначений період Іваненко В.І. був на посаді радника ТОВ «ТД «Діапазон» - мав доступ до неї, та користувався нею. Користування інтернетом з однієї ІР-адреси, наявність трудових відносин між Іваненком В. І. та ТОВ «ТД «Діапазон», а також користування одним телефоном, само по собі не доводить беззаперечність узгодженої поведінки, зокрема, шляхом обміну між ними інформацією. Отже це не є доказом узгодженої поведінки позивача з ТОВ «ТД «Діапазон». Використання однієї і тієї ж IP-адреси не є тотожним використанню одного і того ж комп`ютерного обладнання, а свідчить лише про використання однієї точки доступу до мережі Інтернет учасниками (за допомогою ресурсів одного інтернет провайдера) та не вказує про обмін учасниками інформацією між собою.

Скаржник зазначає, що враховуючи отримання 31.01.2024 ФОП Іваненком В.І. рішення Антимонопольного комітету України №60/18-р/к у справі №99/60/115-рп/к.20, згідно ч.1 ст.60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» ФОП Іваненко В.І. має право оскаржити вказане рішення до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення, тобто до 31.03.2024р. Цей строк не може бути відновлено.

Скаржник вказує на те, що на момент звернення ФОП Іваненка В. І. 02.04.2024 з даним позовом та на момент прийняття справи №910/4051/24 Господарським судом міста Києва ухвалою від 09.04.2024 до свого провадження, позов ФОП Іваненка В.І. у межах справи № 910/3573/24 був повернутий за ухвалою Господарського суду міста Києва від 01.04.2024, яка набрала законної сили у порядку частини 2 статті 235 ГПК України з моменту її підписання - 01.04.2024. Позивач оскаржив ухвалу Господарського суду міста Києва у справі № 910/3573/24 від 01.04.2024. Постановою Північного апеляційного господарського суд у справі № 910/3573/24 від 05.07.2024 апеляційна скарга ФОП Іваненка В.І. на ухвалу Господарського суду міста Києва від 01.04.2024 у справі № 910/3573/24 задоволена; ухвала Господарського суду міста Києва від 01.04.2024 року у справі № 910/3573/24 скасована, а матеріали справи № 910/3573/24 були повернуті до місцевого господарського суду для продовження розгляду. В подальшому, враховуючи те, Господарський суд міста Києва у справі № 910/4051/24 ухвалою від 09.04.2024 вже прийняв до свого провадження прийняв такий саме позов ФОП Іваненка В.І., ухвалою від 19.08.2024 Господарський суд міста Києва у справі №910/3573/24 відмовив у відкритті провадження у справі за позовом ФОП Іваненко В.І. до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування рішення.

На думку скаржника, висновки суду, що позивач був повідомлений відповідачем належним чином про прийняте Рішення № 60/18-р/к від 08.09.2022, не відповідають обставинам справи та чинному законодавству, оскільки копія конверту не може прийматися до уваги, як належний доказ направлення спірного рішення АМКУ позивачу, бо з нього не вбачається, що саме Рішення № 60/18-р/к від 08.09.2022 фактично містилось у вищевказаному конверті. Відповідач не надав суду докази того, що саме вказане рішення АМКУ знаходилось у вказаному конверті, що мав підтверджувати опис поштового вкладення (із зазначенням номеру поштової накладної), квитанція (фіскальний чек) поштового відділення, що підтверджують факт оплати відправником та надання відділенням зв`язку послуг з пересилання листів з описом вкладення, службовий чек (накладна). Отже і подальше оприлюднення відповідачем 02.11.2022 інформації про прийняте рішення в газеті «Урядовий кур`єр», а саме № 234 (7355) від 02.11.2022, у розумінні ст. 56 Закону України «Про захист економічної конкуренції» Рішення № 60/18-р/к від 08.09.2022 не може вважатися врученим позивачу 14.11.2022.

Скаржник вважає, що наведені обставини свідчать про те, що позивач подав позовну заяву про оскарження Рішення № 60/18-р/к від 08.09.2022 у межах строку встановленого ч.1 ст.60 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Також, на думку скаржника, судом не було враховане грубе порушення відповідачем порядку розгляду справ про порушення антимонопольного законодавства, оскільки після надсилання у листопаді 2021р. позивачем відповідачу заперечень на Подання позивач від відповідача не отримував жодних повідомлень про дату, час і місце розгляду справи або будь-яких листів, вимог або рішення. Не повідомлення відповідачем ФОП Іваненка В.І. про дату, час і місце розгляду справи є грубим порушенням законодавства щодо права на захист. Більш того, як свідчать фактичні обставини, відповідач впродовж необґрунтовано довгого проміжку часу не розглядав справу №99/60/115-рп/к.20 і не приймав по ній рішення. Загалом з моменту отримання від позивача заперечень на Подання і до моменту прийняття відповідачем оскаржуваного рішення 08.09.2022 пройшло десять місяців.

Скаржник вважає, що у разі якщо господарські суди під час розгляду справи встановлять обставини саме щодо бездіяльності органів АМК, яка полягає у зволіканні щодо прийняття рішення за наслідками розгляду антимонопольної справи, в межах строків притягнення до відповідальності, які встановлені у статті 42 Закону № 2210 за відсутності об`єктивних і поважних причин, що пов`язані безпосередньо із розглядом справи (складність справи/поведінка сторін антимонопольної справи/дії або бездіяльність відповідних державних органів), бездіяльність органу АМК не може визнаватися такою, що узгоджується з положеннями статті 59 Закону № 2210.

На думку скаржника, судом не було враховано принцип пропорційності та розумності щодо розміру накладеного відповідачем штрафу на ФОП Іваненко В.І., оскільки, відповідач фактично керувався фінансовими показниками 2021р., які відповідали мирним умовам ведення господарської діяльності позивачем і не врахував того, що після початку повномасштабної збройної агресії Російської Федерації проти України позивач стикається з серйозними фінансовими утрудненнями ведення господарської діяльності позивачем, внаслідок чого його фінансові результати суттєво зменшилися. Відповідач, не прийнявши у розумні строки рішення у справі №99/60/115-рп/к.20 та не повідомивши належним чином ФОП Іваненко В.І. про розгляд справи та про прийняте оскаржуване рішення фактично усунув ФОП Іваненко В.І. від участі у засіданні при розгляді справи відповідачем та унеможливив надання ФОП Іваненком В.І. пояснень та доказів, у тому числі про фінансові результати своєї господарської діяльності у 2022р., коли вже йшла великомасштабна війна, внаслідок чого прийняв незаконне оскаржуване рішення.

Узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу

Заперечуючи проти доводів апеляційної скарги, відповідач у відзиві на апеляційну скаргу вказав на те, що передбачені строки оскарження рішення органу Антимонопольного комітету України не можуть бути відновлені, відповідний строк є присічним, його перебіг не переривається і не зупиняється, а закінчення цього строку, незалежно від причин його пропуску заінтересованою особою, є підставою для відмови в позові про визнання недійсним рішення (розпорядження) Антимонопольного комітету України та його органів, вимоги з приводу незаконності або необґрунтованості рішення заявлені після закінчення зазначеного строку не можуть братися до уваги.

Відповідач вказує на те, що Відділення направило ФОП Іваненку В.І. копію Рішення №60/18-р/к від 08.09.2022 засобами поштового зв`язку (лист від 09.09.2022 №60-02/2630, який було додано до відзиву на позовну заяву), натомість поштове відправлення повернулося Відділенню з відміткою «за закінченням терміну зберігання», про що Відділення надало копію конверту з довідкою Ф20. Відповідно до частини першої статті 56 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у разі, якщо вручити рішення, розпорядження немає можливості, зокрема, внаслідок відсутності фізичної особи за останнім відомим місцем проживання (місце реєстрації); відсутності посадових осіб чи повноважених представників суб`єкта господарювання, органу адміністративно-господарського управління та контролю за відповідною юридичною адресою, - рішення, розпорядження органів Антимонопольного комітету України вважається таким, що вручене відповідачу, через 10 днів з дня оприлюднення інформації про прийняте рішення, розпорядження в офіційному друкованому орган. У зв`язку із неможливістю вручення Рішення № 60/18-р/к від 08.09.2022 Відділення оприлюднило інформацію про прийняте рішення в офіційному друкованому органі, яким у відповідності до приписів статті 56 Закону України «Про захист економічної конкуренції» є газета «Урядовий кур`єр», а саме № 234 (7355) від 02.11.2022. Отже, Рішення № 60/18-р/к було вручене ФОП Іваненко В.І. 14.11.2022, оскільки 12.11.2022 та 13.11.2022 припадали на вихідні дні - суботу та неділю відповідно. З урахуванням приписів статті 56 Закону України «Про захист економічної конкуренції», строк на оскарження Рішення № 60/18-р/к сплинув 16.01.2023, оскільки 14.01.2023 та 15.01.2023 припадали на вихідні дні (субота та неділя).

Відповідач звертає увагу на те, що чинне на момент виникнення правовідносин, законодавство про захист економічної конкуренції не містить приписів стосовно строків розгляду саме справ органами Антимонопольного комітету України. Законом України «Про захист економічної конкуренції» не передбачено строків, протягом яких орган Комітету має розглядати справу про захист економічної конкуренції, важливим є дотримання строків давності, встановлених статтею 42 названого Закону. Вказане твердження узгоджується з усталеною практикою Верховного Суду України (Постанова ВС від 07.08.2018 у справі № 922/3715/17).

Відповідач вважає, що судом першої інстанції було правильно встановлено відсутність процесуальних порушень з боку Відділення, а доводи позивача, відображені в апеляційній скарзі, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки вони ґрунтуються на власному тлумаченні та нерозумінні законодавства про захист економічної конкуренції, а також є такими, що не відповідають фактичним обставинам справи. Відділення діяло в рамках чинного (на момент прийняття оскаржуваного Рішення) законодавства, доводи позивача щодо неврахування Відділенням Рекомендаційних роз`яснень Антимонопольного комітету України від 15.09.2015 № 16-рр, а також щодо необхідності врахування фінансової звітності останнього за 2022 рік або навіть за 2023 рік є неприйнятними та безпідставними.

Відповідач зазначає про те, що ним були встановлені обставини, що беззаперечно свідчать про факт наявності узгоджених дій між позивачем та ТОВ «ТД «Діапазон», а саме наявність відносин контролю між ними та пов`язаність трудовими відносинами працівників, однакове місцезнаходження суб`єктів господарювання (в період Процедур закупівель), використання суб`єктів господарювання одного номеру мобільного зв`язку, наявність господарських відносин між відповідачами у справі № 99/60/115-рп/к.20 у період проведення окремої Процедури закупівлі, наявність комунікації між Відповідачами у період проведення Процедур закупівель, використання суб`єктами господарювання спільних динамічних IP-адрес, тощо.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями справу № 910/4051/24 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Гаврилюк О.М., судді: Коротун О.М., Майданевич А.Г.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.12.2024 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця Іваненка Вячеслава Івановича на рішення Господарського суду міста Києва від 30.07.2024 у справі № 910/4051/24. Призначено справу № 910/4051/24 до розгляду у судовому засіданні 04.02.2025.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.12.2024 задоволено заяву Фізичної особи-підприємця Іваненка Вячеслава Івановича про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.

У судовому засіданні 04.02.2025 оголошено перерву у розгляді справи № 910/4051/24 за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця Іваненка В`ячеслава Івановича на рішення Господарського суду міста Києва від 30.07.2024 до 04.03.2025.

Розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду від 03.03.2025, у зв`язку з перебуванням судді Коротун О.М., яка не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), у відпустці, призначено повторний автоматизований розподіл справи.

Згідно з протоколом повторного розподілу справи між суддями від 03.03.2025, для розгляду справи № 910/4051/24 визначено колегію суддів у складі: Гаврилюк О.М. - головуючий суддя, судді: Ткаченко Б.О., Майданевич А.Г.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.03.2025 прийнято справу № 910/4051/24 до провадження у складі колегії суддів: головуючий суддя - Гаврилюк О.М., судді: Ткаченко Б.О., Майданевич А.Г.

Враховуючи викладене, воєнний стан в Україні та обмеження, спричинені цим станом, систематичні оголошення сигналу повітряної тривоги, зміни колегії суддів, з метою повного, всебічного та об`єктивного розгляду справи, з огляду на положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, справа № 910/4051/24 розглядалась протягом розумного строку.

Позиція учасників справи

Представник позивача у судовому засіданні 04.03.2025 підтримав доводи апеляційної скарги, просив рішення Господарського суду міста Києва від 30.07.2024 у справі № 910/4051/24 скасувати прийняти нове судове рішення, яким позов задовольнити.

Представник відповідача у судовому засіданні 04.03.2025 заперечив проти доводів апеляційної скарги, просив рішення Господарського суду міста Києва від 30.07.2024 у справі № 910/4051/24 залишити без змін, вимоги апеляційної скарги залишити без задоволення.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

Як вбачається із матеріалів справи, Товариство з обмеженою відповідальністю «Торговельний дім «Діапазон», ідентифікаційний код юридичної особи 39346488 (далі - ТОВ «ТД «Діапазон») та позивач (ідентифікаційний номер фізичної особи ) подали тендерні пропозиції на участь у наступних процедурах закупівель, які проводились за допомогою електронної системи «Prozorro» (далі разом - Процедури закупівель), а саме:

- »Трактори (Закупівля комплектувального виробу (піскорозкидача) до транспортного засобу спеціального призначення для КП «Благоустрій» Коропської селищної ради (кошти субвенції)», яка проводилась Коропською селищною радою Чернігівської області (далі - Замовник-1), ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2019-08-28-000639-а (далі - Процедура закупівлі-1). Очікувана вартість закупівлі - 226 706,00 гри;

- »Причіп самоскидний тракторний 2 ПТС - 4 т з надставними бортами, розкидач дорожніх сумішей РДС-3 або еквіваленти (Субвенція з місцевого бюджету на здійснення заходів щодо соціально-економічного розвитку окремих територій за рахунок відповідної субвенції з державного бюджету)», яка проводилась Валківською міською радою Харківської області (далі - Замовник-2), ідентифікатор закупівлі в системі - UA-20І9-10-28-001887-а (далі - Процедура закупівлі-2). Сума договору - 332 000,00 гри;

- »ДК 021:2015: код 16810000-6 «Частини для сільськогосподарської техніки» (Комплект спеціалізованого навісного обладнання до трактора (стріла гідравлічна тракторна модифікована, кошик вантажопідйомний садовий, екскаваторний ківш тракторний, снігоприбиральний відвал гідроповоротний))», яка проводилась Радсадівською сільською радою Миколаївського району Миколаївської області (далі - Замовник-3), ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2019-08-22-001177-с (далі - Процедура закупівлі-3). Очікувана вартість закупівлі - 253 080,00 грн;

- »ДК 021:2015: код 16810000-6 «Частини для сільськогосподарської техніки» (Комплект спеціалізованого навісного обладнання до трактора (стріла гідравлічна тракторна модифікована, кошик вантажопідйомний садовий, екскаваторний ківш тракторний, снігоприбиральний відвал гідроповоротний))», яка проводилась Замовником-3, ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2019-07-31-000155-Ь (далі - Процедура закупівлі-4). Очікувана вартість закупівлі - 253 080,00 грн.

Розпорядженням адміністративної колегії Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (надалі - Відділення) від 15.12.2020 №60/115-рп/к розпочато розгляд справи №99/60/115-рп/к.20 за ознаками вчинення ТОВ «ТД «Діапазон» та ФОП Іваненком В.І. порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у Процедурах закупівель (чотири процедури закупівель).

За результатами розгляду справи №99/60/115-рп/к.20 Відділенням було прийнято рішення № 60/18-р/к від 08.09.2022 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» (далі також - Рішення № 60/18-р/к, оскаржуване рішення), яким постановлено:

Визнати, що ТОВ «ТД «Діапазон» та ФОП Іваненко В. І. вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі в тендерній процедурі закупівлі «Трактори (Закупівля комплектувального виробу (піскорозкидача) до транспортного засобу спеціального призначення для КП «Благоустрій» Коропської селищної ради (кошти субвенції)», яка проводилась Коропською селищною радою Чернігівської області за допомогою електронної системи «Prozorro», ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2019-08-28-000639-а (пункт 1 резолютивної частини рішення, стосується Процедури закупівлі-1).

За порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на ФОП Іваненка В. І. штраф у розмірі 30 000,00 грн (пункт 3 резолютивної частини рішення).

Визнати, що ТОВ «ТД «Діапазон» та ФОП Іваненко В. І. вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі в тендерній процедурі закупівлі «Причіп самоскидний тракторний 2 ПТС - 4 т з надставними бортами, розкидач дорожніх сумішей РДС - 3 або еквіваленти (Субвенція з місцевого бюджету на здійснення заходів щодо соціально-економічного розвитку окремих територій за рахунок відповідної субвенції з державного бюджету)», яка проводилась Валківською міською радою Харківської області, ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2019-10-28-001887-b (пункт 4 резолютивної частини рішення, стосується Процедури закупівлі-2)

За порушення, зазначене в пункті 4 резолютивної частини цього рішення, накладено на ФОП Іваненка В. І. штраф у розмірі 30 000,00 грн (пункт 6 резолютивної частини рішення).

Визнати, що ТОВ «ТД «Діапазон» та ФОП Іваненко В.І. вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі в тендерній процедурі закупівлі «ДК 021:2015: код 16810000-6 «Частини для сільськогосподарської техніки» (Комплект спеціалізованого навісного обладнання до трактора (стріла гідравлічна тракторна модифікована, кошик вантажопідйомний садовий, екскаваторний ківш тракторний, снігоприбиральний відвал гідроповоротний))», яка проводилась Радсадівського сільською радою Миколаївського району Миколаївської області, ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2019-08-22-001177-с (пункт 7 резолютивної частини рішення, стосується Процедури закупівлі-3).

За порушення, зазначене в пункті 7 резолютивної частини цього рішення, накладено на відповідача штраф у розмірі 30 000,00 грн (пункт 9 резолютивної частини рішення).

Визнати, що ТОВ «ТД «Діапазон» та ФОП Іваненко В.І. вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі в тендерній процедурі закупівлі «ДК 021:2015: код 16810000-6 «Частини для сільськогосподарської техніки» (Комплект спеціалізованого навісного обладнання до трактора (стріла гідравлічна тракторна модифікована, кошик вантажопідйомний садовий, екскаваторний ківш тракторний, снігоприбиральний відвал гідроповоротний))», яка проводилась Радсадівського сільською радою Миколаївського району Миколаївської області, ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2019-07-31-000155-Ь (пункт 10 резолютивної частини рішення, стосується Процедури закупівлі-4).

За порушення, зазначене в пункті 10 резолютивної частини цього рішення, накладено на відповідача штраф у розмірі 30 000,00 грн (пункт 12 резолютивної частини рішення).

Отже, Рішенням №60/18-р/к на ФОП Іваненка В.І. накладено штрафи у сукупному розмірі 120 000,00 грн.

Рішення № 60/18-р/к щодо наявності у діях ФОП Іваненка В.І. та ТОВ «ТД «Діапазон» антиконкурентних узгоджених дій ґрунтуються на наступному:

- пов`язаності учасників відносинами контролю під час проведення Процедур закупівель;

- наявності трудових відносин Іваненка В.І. (ФОП Іваненко В.І.) з ТОВ «ТД «Діапазон»;

- знаходженні учасників у період проведення Процедур закупівель за однією адресою;

- залученні ТОВ «ТД «Діапазон» до завантаження документів до системи «Prozorro» під час участі у Процедурах закупівель рідної дочки Іваненка В.І. (ФОП Іваненко В.І.);

- використанні ФОП Іваненком В.І. під час здійснення своєї господарської діяльності у період проведення Процедур закупівель номеру мобільного телефонного зв`язку конкурента - ТОВ «ТД «Діапазон»;

- використанні одним із учасників електронної поштової адреси, ім`я якої ідентичне з юридичним найменуванням конкурента;

- здійсненні учасниками для участі у Процедурах закупівель реєстрації, входу до кабінету учасника та інші дії пов`язані з участю у Процедурах закупівель з одних динамічних ІР-адрес, з однієї якої учасники здійснювали керування своїми банківськими рахунками за допомогою системи «Клієнт-банк», а ТОВ «ТД «Діапазон» заходило в аукціони і до своєї електронної поштової скриньки;

- синхронності дій учасників у часі у період проведення Процедур закупівель;

- наявності комунікації між учасниками у період проведення Процедур закупівель;

- наявності господарських відносин між учасниками у період проведення Процедури закупівлі-2.

Позивач вважає, що Рішення №60/18-р/к є необґрунтованим та суперечливим, зокрема, таким, що порушує права позивача, оскільки, висновки Відділення, що викладені в рішенні не відповідають нормам чинного законодавства, прийняте з порушенням Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що є підставою передбаченою статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» для визнання його недійсним в частині.

Позивач вказує на те, що листом № б/н від 12.11.2021 надав відповідачу заперечення на Подання від 21.10.2021, в якому зазначив наступне:

- в діях позивача та ТОВ «ТД «Діапазон» не було жодного факту спотворення результатів торгів по 4-ьом епізодам (закупівлям), оскільки, результатом Процедури закупівель-1, 3, 4 є відхилення пропозицій учасників, а по Процедурі закупівлі-4 переможцем стало ТОВ «Амкодор-Укрспецмаш»;

- спілкування позивача засобами телефонного зв`язку зі своєю дружиною ОСОБА_1 здійснювалось виключно у особистих, а не ділових справах;

- використання Іваненком В. І. електронної адреси, зазначеної у рішенні Комітету, є чисто технічним для спілкування між співробітниками ТОВ «ТД «Діапазон», яким був Іваненко В.І., оскільки, перебував на посаді радника;

- у період проведення Процедур закупівель позивач перебував в Луганській області.

Так, після направлення заперечень листом № б/н від 12.11.2021 позивач вказує, що не отримував від відповідача жодних листів, а про наявність Рішення №60/18-р/к від 08.09.2022 дізнався через свого представника 31.01.2024, під час ознайомлення останнього з матеріалами справи № 911/3246/23 про стягнення з ФОП Іваненка В.І. штрафу та пені (рішення Господарського суду Київської області від 06.02.2024 наразі оскаржується в апеляційному порядку). Після вказаного, позивач звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом про оскарження рішення відповідача у строк, передбачений статтею 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» в березні 2024 у межах справи № 910/3573/24, втім, ухвалою Господарського суду міста Києва від 01.04.2024 позовну заяву повернуто (ухвала оскаржується в апеляційному порядку). Після повернення позову у межах справи № 910/3573/24, позивач звернувся з новим позовом до Господарського суду міста Києва у межах даної справи №910/4051/24. Тобто, позивачем не пропущено строку на оскарження рішення відповідача.

Також позивач зазначає, що він та ТОВ «ТД «Діапазон» є самостійними господарюючими суб`єктами і по суті виявлених порушень, позивач надав обґрунтовані заперечення. В свою чергу, обставини, зазначені в рішенні відповідача не підтверджені належними та допустимими доказами щодо наявності попередньої змови учасників. Відповідачем не враховано, що самі лише факти наявності певних схожих обставин під час подання цінових пропозицій позивача та ТОВ «ТД «Діапазон» не свідчить про наявність попередньої змови таких учасників; норми чинного законодавства не забороняють приймати участь у закупівлях пов`язаним особам; відповідач помилково при визначені розміру штрафу, керувалось фінансовими показниками позивача за 2021 рік, які відповідали мирним умовам ведення господарської діяльності позивачем і не врахувало, що після початку повномасштабного вторгнення рф на територію України позивач зіштовхнувся з фінансовими труднощами. Зокрема, нарахована сума штрафу є у два рази менше доходу позивача за 2022 та 2023 роки.

Отже, позивач зазначає, що відповідач не прийнявши у розумні строки рішення у справі №99/60/115-рп/к та не повідомивши належним чином ФОП Іваненка В.І. (позивача) про розгляд справи та про прийняте оскаржуване рішення фактично усунув позивача від участі у засіданні при розгляді справи та унеможливив надання позивачем пояснень та доказів, у тому числі про фінансові результати своєї господарської діяльності у 2022 році, у зв`язку із чим, рішення відповідача не відповідає нормам чинного законодавства та підлягає скасуванню.

Заперечуючи проти задоволення позовних вимог, відповідач зазначив про те, що ним повідомлено позивача про прийняте рішення у порядку передбаченому статтею 56 Закону України «Про захист економічної конкуренції» шляхом направлення листа №60-02/2630 від 09.09.2022, а в подальшому шляхом розміщення оголошення від 02.11.2022 про прийняте Рішення № 69/18-р/к в газеті «Урядовий кур`єр». Таким чином, вказане рішення вважається врученим позивачу 14.11.2022, однак, позивач у двомісячний строк визначений статтею 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» рішення відповідача не оскаржив, а звернувся до Господарського суду міста Києва з даною позовною заявою лише 02.04.2024, а перед цим із аналогічною позовною заявою в межах справи № 910/3573/24.

Предметом позову є вимоги позивача до відповідача про визнання недійсним та скасування пунктів 1, 3, 4, 6, 7, 9, 10, 12 рішення адміністративної колегії Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 60/18-р/к у справі № 99/60/115-рп/к.20 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» від 08.09.2022 в частині, що стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафів на позивача.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Відповідно до вимог ч.ч. 1, 2, 4, 5 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України (надалі - ГПК України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Суд, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового рішення, дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду не підлягає зміні чи скасуванню, виходячи з наступних підстав.

Правовідносини у справі виникли між контролюючим органом та Компаніями, які звернулися до такого органу, вважаючи порушеним своє право. Спір у справі стосується правомірності ухваленого контролюючим органом рішення щодо дотримання норм конкурентного законодавства.

Правові засади захисту суб`єктів господарювання і споживачів від недобросовісної конкуренції визначені Законом України «Про захист від недобросовісної конкуренції». Закон спрямований на встановлення, розвиток і забезпечення торгових та інших чесних звичаїв ведення конкуренції при здійсненні господарської діяльності в умовах ринкових відносин.

Статтею 27 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» передбачено, що процесуальні засади діяльності органів Антимонопольного комітету України щодо захисту від недобросовісної конкуренції, зокрема розгляд справ про недобросовісну конкуренцію, порядок виконання рішень та розпоряджень органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень, їх перевірка, перегляд, оскарження та гарантії учасників процесу, інші питання щодо захисту від недобросовісної конкуренції регулюються законодавством про захист економічної конкуренції з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до статті 56 Закону України «Про захист економічної конкуренції» рішення (витяг з нього за вилученням інформації з обмеженим доступом, а також визначеної відповідним державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, головою територіального відділення Антимонопольного комітету України інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які брали участь у справі), розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень надається для виконання шляхом надсилання або вручення під розписку чи доведення до відома в інший спосіб.

Згідно з ч. 1 ст. 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.

Верховний Суд неодноразово та послідовно висловлював правову позицію, зокрема, про те, що:

- за приписами частини першої статті 60 Закону передбачені вказаною нормою строки оскарження рішень АМК не може бути відновлено;

- зазначені строки є присічними;

- закінчення присічного строку, незалежно від причин його пропуску заінтересованою особою, є самостійною підставою для відмови в позові про визнання недійсним рішення АМК (близька за змістом правова позиція, викладена у постановах Верховного Суду від 27.06.2020 у справі №905/1605/19, від 12.02.2019 у справі №915/352/18, від 08.07.2019 у справі №915/756/18, від 27.08.2019 у справі №922/3685/18 від 23.04.2019 у справі №910/6538/18, від 14.03.2023 у справі №910/4518/22, від 20.04.2023 у справі №910/20438/21).

Отже, спеціальним законом чітко врегульовано строк оскарження рішень АМК та визначено, що такий строк є присічним.

Крім того, неможливість застосування у даному випадку приписів статті 223 ГК України та статей 257-259 ЦК України визначена, тим, що цивільні правовідносини (особисті немайнові та майнові відносини (цивільні відносини), засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності їх учасників), господарські відносини (сферу господарських відносин становлять господарсько-виробничі, організаційно-господарські та внутрішньогосподарські відносини; господарсько-виробничими є майнові та інші відносини, що виникають між суб`єктами господарювання при безпосередньому здійсненні господарської діяльності; під організаційно-господарськими відносинами у ГК України розуміються відносини, що складаються між суб`єктами господарювання та суб`єктами організаційно-господарських повноважень у процесі управління господарською діяльністю; внутрішньогосподарськими є відносини, що складаються між структурними підрозділами суб`єкта господарювання, та відносини суб`єкта господарювання з його структурними підрозділами) не є подібними з правовідносинами, які виникають на підставі Закону між АМК (в силу приписів частини четвертої статті 4 Закону АМК здійснює державний контроль за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції, захист інтересів суб`єктів господарювання та споживачів від його порушень) і особою, що оскаржує відповідні рішення про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним судом 08.06.2023 у справі № 910/4032/22.

Як вбачається із матеріалів справи, відповідач повідомив позивача про прийняте рішення у порядку передбаченому статтею 56 Закону України «Про захист економічної конкуренції» шляхом направлення листа №60-02/2630 від 09.09.2022, а в подальшому шляхом розміщення оголошення від 02.11.2022 про прийняте Рішення № 69/18-р/к в газеті «Урядовий кур`єр», таким чином, вказане рішення вважається врученим позивачу 14.11.2022, тобто, саме з 15.11.2022 (наступний день після дня вручення рішення позивачу) почався перебіг двомісячного строку на оскарження рішення відповідача.

Позовна заява у справі № 910/4051/24 подана 02.04.2024.

Враховуючи викладене, оцінивши подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, колегія суддів апеляційної інстанції, з огляду на те, що позивачем пропущено двомісячний строк для оскарження рішення № 69/18-р/к, а пропущений строк не може бути відновлено, оскільки він є присічним, погоджується із висновком господарського суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог.

Також колегія суддів апеляційної інстанції погоджується із висновком господарського суду першої інстанції про безпідставність доводів позивача про подання позову у межах справи № 910/3573/24, який повернуто за ухвалою Господарського суду міста Києва від 01.04.2024 у складі судді Щербакова С. О., оскільки зазначена ухвала набрала законної сили у порядку ч. 2 ст. 235 ГПК України з моменту її підписання - 01.04.2024, тобто після спливу двомісячного строку на оскарження рішення відповідача.

При цьому, колегія суддів апеляційної інстанції враховує також наступне.

Відповідно до положень статті 17 Закону України «Про Національне антикорупційне бюро України» Національному бюро та його працівникам для виконання покладених на них обов`язків, зокрема, надається право надсилати державним органам, органам місцевого самоврядування обов`язкові до розгляду пропозиції та рекомендації щодо усунення причин і умов, які сприяють вчиненню кримінальних правопорушень, віднесених до підслідності Національного бюро, а також отримувати від цих органів протягом 30 днів інформацію про розгляд таких пропозицій та рекомендацій.

Абзацом 1 частини 1 статті 19-2 Закону України «Про Національне антикорупційне бюро України» визначено, що Національне бюро взаємодіє з Національним банком України, Фондом державного майна України, Антимонопольним комітетом України, Національним агентством з питань запобігання корупції, органами Державної прикордонної служби, органами державної податкової і митної служби, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення (далі - спеціально уповноважений орган виконавчої влади з питань фінансового моніторингу), та іншими державними органами.

Відповідно до ч. 2 ст. 19-2 вищевказаного Закону Національний банк України, Антимонопольний комітет України, Фонд державного майна України, орган державного фінансового контролю в Україні, Національне агентство з питань запобігання корупції, а також інші державні органи, що здійснюють державний контроль за дотриманням фізичними та юридичними особами законодавства України, з метою запобігання та протидії кримінальним правопорушенням, віднесеним до підслідності Національного бюро, зобов`язані за зверненням Національного бюро проводити у межах своєї компетенції ревізії, перевірки та інші дії щодо контролю за дотриманням законодавства України фізичними та юридичними особами.

Згідно з ч. 3 п. 17 Правил, особами, які мають право подавати заяву відповідно до абзацу другого частини першої статті 36 Закону України «Про захист економічної конкуренції» або частини першої статті 28 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», є суб`єкти господарювання - конкуренти, постачальники чи покупці відповідача та інші фізичні та юридичні особи, які можуть підтвердити, що дії чи бездіяльність відповідача, визначені зазначеними законами як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, можуть безпосередньо і негативно вплинути на їхні права. Такі заяви мають відповідати вимогам, викладеним у пункті 18 цих Правил.

Відповідно до ч. 4 п. 17 Правил, заяви осіб, які не мають права їх подавати згідно з абзацом третім цього пункту, органами Комітету не розглядаються, що не є перешкодою для проведення у разі необхідності за власною ініціативою органів Комітету розслідування щодо фактів, викладених у такій заяві.

Згідно ч. 1 ст. 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції» розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Зі змісту оскаржуваного рішення вбачається, що дії позивача кваліфіковано за ознаками пункту 1 статті 50 та пункту 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», як антиконкурентні узгоджені дії, що полягають у спотворенні результатів торгів з чим позивач не погоджується.

Підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (частина 1 статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Перевіряючи дії АМК на відповідність законодавству України, суд, не втручаючись у дискрецію (вільний розсуд) АМК, з`ясовує і визначає наявність/відсутність, а відтак доведеність/недоведеність, обґрунтованість/необґрунтованість передбачених статтею 59 «Про захист економічної конкуренції» підстав для визнання недійсним Рішення АМК.

Верховний Суд неодноразово, зокрема, у постановах від 28.01.2020 у справі №910/6507/19, від 19.05.2020 у справі № 910/8399/19, зазначав про те, що кожна зі справ за участю органів АМК є індивідуальною, з притаманною лише даній справі специфікою та особливостями. Доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, які зазначені в мотивувальній частині рішення, а не на окремому поодинокому факті або обставині.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

У разі коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх пропозицій - усувається непевність, а тому усувається й конкуренція між ними. Отже, узгодження учасниками торгів своїх пропозицій, зокрема через обмін інформацією, усувається конкуренція та змагальність між ними та спотворюються результати торгів, метою яких є вибір об`єктивно кращої пропозиції. Така поведінка порушує право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається лише завдяки справжній конкуренції.

У розгляді справ про оскарження рішень АМКУ щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання органом АМКУ порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів через узгодження поведінки конкурсантами.

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст ст. ст. 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Аналогічні висновки містяться у постановах Верховного Суду від 18.10.2018 у справі №916/3214/17, від 04.12.2018 у справі № 914/1912/17, від 18.12.2018 у справі № 922/5617/15, від 20.11.2018 у справі № 910/1339/18.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку ч. 2 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Закон України «Про захист економічної конкуренції» не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від «спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції». Цілком зрозуміло, що така «домовленість» навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому, питання про наявність або відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до ст. 86 Господарського процесуального кодексу України.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Крім того, недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Відтак для визнання АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Таким чином, доводи позивача про відсутність в діях позивача та ТОВ «ТД «Діапазон» факту спотворення результатів Процедур закупівель 1-4, оскільки результатом Процедур закупівель-1, 3, 4 стало відхилення пропозицій замовниками, а переможцем Процедури закупівлі-2 стало ТОВ «Амкодор-Укрспецмаш», а не позивач, оцінюються колегією суддів апеляційної інстанції критично.

Зокрема, не є обов`язковим настання для конкретного учасника позитивних результатів проведеної закупівлі (укладення з таким учасником, як переможцем, договору), а для визнання органом Антимонопольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Так, Процедури закупівель 1-4 мали місце впродовж серпня, вересня та листопада 2019 (ІІ півріччя 2019 року).

Під час розгляду справи в частині кваліфікації дій учасників під час участі у Процедурах закупівель 1-4, відповідачем встановлено, що відповідно до відомостей, які містяться в ЄДР, засновниками (учасниками), кінцевими бенефіціарними власниками ТОВ «ТД «Діапазон» протягом II півріччя 2019 року, тобто у період проведення Процедур закупівель, були:

- ОСОБА_2 , ідентифікаційний номер фізичної особи НОМЕР_1 (далі - ОСОБА_2 ) (представник) - із часткою у статутному капіталі 50%;

- ОСОБА_1 , ідентифікаційний номер фізичної особи НОМЕР_2 (керівник) - із часткою у статутному капіталі 50%.

За наявною у Відділення інформацією, дівоче прізвище ОСОБА_2 - Іваненко (довідка про відсутність судимості, завантажена ТОВ «ТД «Діапазон» для участі у Процедурах закупівель).

На момент проведення Процедур закупівель (II півріччя 2019 року) ОСОБА_6. ОСОБА_1 та ОСОБА_2 проживали за однією адресою: АДРЕСА_1 .

Зареєстроване місцезнаходження позивача, як в період проведення Процедур закупівель, так і на момент розгляду даної господарської справи судом відповідає вище зазначеній адресі. Також, як в період проведення Процедур закупівель, що встановлено Відділенням у пункті 54 оскаржуваного рішення, так і на момент розгляду даної господарської справи судом адреса місцезнаходження ТОВ «ТД «Діапазон» (08130, Київська обл., Києво- Святошинський р-н, с. Петропавлівська Борщагівка, вул. Борщагівська, буд. 30 А, корп. 1, кв. 4) була адресою реєстрації позивача

Східне міжрегіональне управління Міністерства юстиції (м. Харків) листом від 16.09.2020 № 22009/05.3-48/20 (вх. № 60-01/3506 від 02.09.2020) надало інформацію, відповідно до якої ОСОБА_6 та ОСОБА_1 , є чоловіком та дружиною, а ОСОБА_4 (тобто ОСОБА_2 ) їх рідною дочкою.

Таким чином, фізичні особи ОСОБА_6 , ОСОБА_1 та ОСОБА_5 є пов`язаними особами у розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», проти чого позивач не заперечує та навпаки фактично підтверджує у позові, а також у листі №б/н від 12.11.2021, що надсилався в якості заперечень на Подання Відділення від 21.10.2021.

Зокрема, відповідачем також встановлено, а позивачем не спростовано, факт наявності трудових відносин між позивачем та ТОВ «ТД «Діапазон» під час проведення Процедур закупівель, що підтверджується інформацією, наданою ГУ ДПС у Київській області (лист від 31.03.2020 № 9494/9/10-36-04-04, вх. № 60-01/1330 від 08.04.2020) та ТОВ «ТД «Діапазон» (лист від 15.04.2021 № 15/04/21, вх. № 60-01/2186 від 20.04.2021).

Також, за інформацією ГУ ДПС у Київській області (лист від 18.08.2021 № 23584/9/10-36-04-04, вх. № 60-01/1209кі від 17.09.2021), ФОП Іваненком В.І. у 2019 році, тобто у період проведення Процедур закупівель, використовувався номер мобільного телефонного зв`язку: НОМЕР_3 .

Вказаний номер мобільного телефонного зв`язку зазначений позивачем як контактний для участі у Процедурах закупівель.

Разом з тим, ПрАТ «ВФ Україна» листом від 12.02.2021 № 02/КК-Б/28 (вх. № 60-01/280кІ від 15.02.2021) повідомило Відділення, що абонентський номер НОМЕР_3 з 12.05.2015 та станом на момент надання інформації (12.02.2021), тобто у період проведення Процедур закупівель, належав ТОВ «ТД «Діапазон».

Тобто, позивач під час здійснення своєї господарської діяльності використовував номер мобільного телефонного зв`язку конкурента ТОВ «ТД «Діапазон».

За інформацією наданою Відділенню від АТ КБ «ПриватБанк» (лист від 27.08.2020 №20.1.0.0.0/7-200804/5071, вх. № 60-01/1115кі від 28.08.2020), ТОВ «ТД «Діапазон» вказав для реєстрації на майданчику електронну поштову скриньку: ІНФОРМАЦІЯ_1 , яку у період проведення Процедур закупівель, використовував позивач (лист ГУ ДПС у Київській області від 18.08.2021 № 23584/9/10-36-04-04, вх. № 60-0/1209кі від 17.09.2021).

Використання спільної поштової скриньки підтверджує і позивач у позові, зазначаючи, що це технічна пошта використовується виключно при спілкуванні між працівниками ТОВ «ТД «Діапазон».

У розділі 4.4. рішення Відділення встановлено факти комунікації (телефонні дзвінки) між учасниками процедур закупівель у період їх проведення, що на переконання позивача є особистим спілкуванням між ним та його дружиною - ОСОБА_1 (одна із засновників (учасників) ТОВ «ТД «Діапазон» на час проведення закупівель), що втім не є спростуванням узгодженості дій господарюючих суб`єктів.

Колегія суддів апеляційної інстанції погоджується із висновком господарського суду першої інстанції про те, що викладені вище обставини не можуть бути пояснені простим збігом та свідчать про те, що учасники у період проведення Процедур закупівель спільно вели свою господарську діяльність.

Відповідно до інформації, яка була надана відповідачу від ДП «Прозорро» (лист від 27.03.2020 № 206/745/03, вх. № 60-01/1314 від 07.04.2020), ТОВ «ТД «Діапазон» та позивач для участі у Процедурах закупівель свої пропозиції подавали з одного електронного майданчика. ТОВ «ТД «Діапазон» для участі у Процедурах закупівель заходило в аукціон з ІР-адреси НОМЕР_4 .

ІР-адреса щодо заходження позивачем в аукціони у Процедурах закупівель відсутня в системі логування. Проте, за інформацією, яка була надана Відділенню від АТ КБ «ПриватБанк» (лист від 27.08.2020 № 20.1.0.0.0/7-200804/5071, вх. № 60-01/1115кі від 28.08.2020), ФОП Іваненко В.І. здійснював реєстрацію, вхід до кабінету учасника та інші дії пов`язані з участю у Процедурах закупівель з наступних ІР-адрес:

- 31.134.127.140 (Процедура закупівлі-1. Процедура закупівлі-3. Процедура закупівлі-4);

- 31.134.127.197 (Процедура закупівлі-2).

ТОВ «ТД «Діапазон» здійснювало реєстрацію, вхід до кабінету учасника та інші дії пов`язані з участю у Процедурах закупівель з наступних ІР-адрес:

- 31.134.127.140 (Процедура закупівлі-1. Процедура закупівлі-3. Процедура закупівлі-4);

- 31.134.127.197 (Процедура закупівлі-2).

Крім того, позивач та ТОВ «ТД «Діапазон» здійснювали керування своїми банківськими рахунками за допомогою системи «Клієнт-банк» під час проведення Процедури закупівлі-1, Процедури закупівлі-3, Процедури закупівлі-4 (липень-вересень 2019 року), зокрема з ІР-адреси НОМЕР_4 (лист АТ КБ «ПриватБанк» від 06.11.2020 № 20.1.0.0.0/7-201016/4465, вх. № 60-01 /1440кі від 09.11.2020), а також здійснювало вхід до електронної поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_1 , (лист ТОВ «Укрнет» від 14.04.2021 № 203/01/01-08 (вх. № 60-01/762кі від 20.04.2021).

Тобто, висновки відповідача щодо спільного використання позивачем та ТОВ «ТД «Діапазон» одних і тих самих ІР-адрес під час участі у Процедурах закупівель, що у свою чергу створює умови для обміну інформацією між вказаними суб`єктами господарювання та свідчить про те, що під час здійснення господарської діяльності учасники торгів найімовірніше діяли узгоджено, є обгрунтованими.

Так, синхронність дій учасників у Процедурах закупівель, що описано у розділі 4.6. рішення Відділення, може бути зумовлено об`єктивними чинниками, такими як умови участі в торгах. Втім, вказані висновки суду не вказують на прийняття Відділенням помилкового рішення за своїм змістом та не доводять наявність підстав передбачених статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» для скасування рішення.

Водночас, відповідно до банківських виписок, наданих АТ КБ «ПриватБанк» (лист від 06.11.2020 №20.1.0.0.0/7-201016/4465, вх. №60-01/1440кі від 09.11.2020) між позивачем та ТОВ «ТД «Діапазон» у період проведення Процедури закупівлі-2 існували господарські відносини у вигляді оплати за рахунками.

Сама по собі відповідність дій суб`єктів господарювання цивільному, господарському законодавству не може автоматично свідчити про дотримання ним норм та вимог антимонопольного законодавства. Аналогічну правову позицію викладено у постановах Верховного Суду від 04.02.2021 у справі № 910/17126/19, від 09.02.2023 у справі № 910/16662/21.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, а змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. У цьому випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Так, під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 ГПК, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності. Тобто, питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку.

Близький за змістом висновок Верховного Суду викладений, зокрема, у постановах Верховного Суду від 22.10.2019 у справі № 910/2988/18, від 05.08.2019 у справі № 922/2513/18, від 07.11.2019 у справі № 914/1696/18, у справі № 910/10212/19.

Колегія суддів апеляційної інстанції погоджується із висновком господарського суду першої інстанції про те, що встановлені Комітетом факти у своїй сукупності не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) учасниками своєї поведінки під час підготовки до участі та участі в Процедурах закупівель 1-4, зокрема, шляхом обміну між ними інформацією, у зв`язку із чим, зміст Рішення № 60/18-р/к та матеріали справи підтверджують, що відповідачем надано вичерпне обґрунтування своєї позиції та повно і об`єктивно з`ясовано обставини антимонопольної справи.

Доводи позивача про неповідомлення про розгляд справи та про прийняте рішення, оцінюється колегією суддів апеляційної інстанції критично, оскільки матеріалами справи підтверджено факт отримання Рішення №60/18-р/к позивачем 14.11.2022, з огляду на направлення позивачу відповідачем копії Рішення № 60/18-р/к від 08.09.2022 засобами поштового зв`язку (лист від 09.09.2022 №60-02/2630, що додано до відзиву), однак поштове відправлення повернулося Відділенню з відміткою «за закінченням терміну зберігання», про що відповідач надав копію конверту.

Водночас, відповідно до ч. 1 ст. 56 Закону України «Про захист економічної конкуренції» рішення, розпорядження органів Антимонопольного комітету України вважається таким, що вручене відповідачу, через десять днів з дня оприлюднення інформації про прийняте рішення, розпорядження в офіційному друкованому органі (газета Верховної Ради України «Голос України», газета Кабінету Міністрів України «Урядовий кур`єр», «Офіційний вісник України», друковані видання відповідної обласної ради за останнім відомим місцем проживання чи місцем реєстрації, юридичної адреси відповідача).

Таким чином, у зв`язку із неможливістю вручення Рішення № 60/18-р/к від 08.09.2022 відповідач оприлюднив інформацію про прийняте рішення в офіційному друкованому органі, яким у відповідності до приписів статті 56 Закону України «Про захист економічної конкуренції» є газета «Урядовий кур`єр», а саме № 234 (7355) від 02.11.2022, тобто, у розумінні статті 56 Закону України «Про захист економічної конкуренції» Рішення №60/18-р/к від 08.09.2022 вважається врученим позивачу 14.11.2022 (оскільки, 12.11.2022 та 13.11.2022 вихідні дні).

Крім того, як зазначає сам позивач у позові, Подання відповідача від 21.10.2021 він отримав, а отже був обізнаний про розгляд антимонопольної справи належним чином.

З вище наведеного слідує, що твердження позивача про недотримання відповідачем Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 №5 від 03.06.2016, в редакції, що діяла на час ухвалення оскаржуваного рішення, та про те, що саме з 31.01.2024 позивач є таким, що обізнаний про прийняте відповідачем рішення - є помилковими.

За порушення, передбачені пунктами 1, 2 та 4 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом (абзац другий частини 2 статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Колегія суддів апеляційної інстанції критично оцінює доводи позивача щодо необхідності врахування фінансової звітності останнього за 2022р., оскільки штраф накладено на позивача Рішенням №60/18-р/к у 2022 році, тобто відповідачем правомірно враховано дані дохідності суб`єкта господарювання за 2021 рік, при цьому враховано, що відповідно до інформації наданої відповідачу від Головного управління ДПС у Київській області (лист від 27.04.2022 №3362/5/10-36-18-05, вх. №60-01/316кі від 16.05.2022), фінансова звітність ТОВ «ТД «Діапазон» за 2021 рік не подавалась, а річний обсяг доходу позивача за 2021 рік становить 713 290,70 грн.

Статтею 13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до ст.ст. 76-79 ГПК України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи. Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

За приписами ч. 1 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Враховуючи викладене, оцінивши подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, колегія суддів апеляційного господарського суду з огляду на встановлені обставини справи, погоджується із висновком господарського суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позову, у зв`язку із чим, підстави для зміни чи скасування рішення Господарського суду міста Києва від 30.07.2024 у справі № 910/4051/24, відсутні.

Так, процесуальне законодавство визначає чіткі стандарти мотивування судових рішень. Зокрема, п. п. 4 та 5 ч. 4 ст. 238 ГПК України імперативно зобов`язують суд надати в мотивувальній частині судового рішення мотивовану оцінку кожному наявному в матеріалах справи доказу щодо обставин, які є предметом доказування у справі, з урахуванням правил вірогідності доказів та кожному наведеному учасниками справи аргументу щодо наявності чи відсутності підстав для задоволення позову, крім випадку, якщо аргумент очевидно не відноситься до предмета спору, є явно необґрунтованим або неприйнятним з огляду на законодавство чи усталену судову практику.

Враховуючи викладене, доводи скаржника щодо незаконності та необґрунтованості рішення №60/18-р/к, не можуть братись до уваги, оскільки такі доводи заявлено після закінчення строку, встановленого ч. 1 ст. 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Хоча судом першої інстанції у рішенні у справі № 910/4051/24, в мотивувальній частині, і досліджувались аргументи позивача щодо незаконності та необґрунтованості рішення №60/18-р/к, наявність таких висновків суду, вцілому, не впливає на суть ухваленого рішення про відмову у задоволенні позову.

Дослідивши матеріали справи, колегія суддів апеляційної інстанції, враховуючи викладене вище, дійшла висновку про те, що доводи апеляційної скарги не спростовують висновків, викладених у рішенні Господарського суду міста Києва від 30.07.2024 у справі № 910/4051/24, наведене місцевим судом мотивування є достатнім для обґрунтування свого рішення за аргументами та доказами, які наявні у матеріалах справи. При цьому, рівень деталізації судом своїх доводів в будь-якому разі не призвів до неправильного вирішення справи, тому підстави для скасування рішення Господарського суду міста Києва від 30.07.2023 у справі № 910/4051/24, відсутні.

Колегія суддів апеляційного господарського суду вважає інші посилання скаржника, викладені ним у апеляційній скарзі такими, що не можуть бути підставою для скасування прийнятого у справі рішення, наведені доводи скаржника не спростовують висновків суду першої інстанції та зводяться до переоцінки доказів та встановлених судом обставин.

Колегія суддів апеляційної інстанції з огляду на викладене зазначає, що учасникам справи надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Колегія суддів зазначає, що враховуючи положення частини 1 статті 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 № 475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів № 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 № 3477-IV (3477-15) «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (частини 1 статті 86 Господарського процесуального кодексу України).

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (статті 76 Господарського процесуального кодексу України).

Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, що їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї (частини 8 статті 80 Господарського процесуального кодексу України).

Отже, підсумовуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що оскаржуване рішення прийняте відповідно до вимог процесуального та матеріального права, підстав для його скасування або зміни не вбачається.

Таким чином, Фізичної особи-підприємця Іваненка Вячеслава Івановича на рішення Господарського суду міста Києва від 30.07.2024 у справі № 910/4051/24 задоволенню не підлягає. Рішення Господарського суду міста Києва від 30.07.2024 у справі № 910/4051/24 слід залишити без змін.

З урахуванням відмови в задоволенні апеляційної скарги, судовий збір за розгляд справи в суді апеляційної інстанції покладається на скаржника в порядку статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст. 8, 11, 74, 129, 267-270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

УХВАЛИВ:

1. Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Іваненка Вячеслава Івановича на рішення Господарського суду міста Києва від 30.07.2024 у справі № 910/4051/24 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 30.07.2024 у справі № 910/4051/24 залишити без змін.

3. Судовий збір за розгляд апеляційної скарги покласти на скаржника.

4. Справу 910/4051/24 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у випадках, передбачених ст. 287-291 Господарського процесуального кодексу України.

Постанова підписана 28.04.2025.

Головуючий суддя О.М. Гаврилюк

Судді Б.О. Ткаченко

А.Г. Майданевич