ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________________________________________________
Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

24.04.2025 Справа №905/86/23

Господарський суд Донецької області у складі судді Курило Г.Є.,

при секретарі судового засідання Лавриш О.В.,

розглянувши матеріали справи

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю ДС ПРОМ ГРУП, м.Бровари

до відповідача: Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Донецької області, м.Краматорськ

про стягнення 55622188,60 грн

Представники сторін:

від позивача (в режимі відеоконференції): Петренко П.І. адвокат на підставі ордеру;

від відповідача (в режимі відеоконференції): Мендрух О.М. в порядку самопредставництва.

Суть спору: Позивач, Товариство з обмеженою відповідальністю ДС ПРОМ ГРУП, м.Бровари, звернувся до Господарського суду Донецької області з позовом до відповідача, Служби автомобільних доріг у Донецькій області, м.Краматорськ про стягнення 47412078,80грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на неналежне виконання відповідачем умов договору №2-82 від 20.08.2021 в частині повної та своєчасної оплати за виконані роботи.

Ухвалою суду від 30.01.2023 позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю ДС ПРОМ ГРУП, м.Бровари до Служби автомобільних доріг у Донецькій області, м.Краматорськ про стягнення 47412078,80грн - залишено без руху; надано Товариству з обмеженою відповідальністю ДС ПРОМ ГРУП, м.Бровари строк для усунення недоліків її позовної заяви протягом десяти днів з дня отримання копії ухвали про залишення її без руху.

31.01.2023 до суду від Товариства з обмеженою відповідальністю ДС ПРОМ ГРУП, м.Бровари надійшла заява про усунення недоліків позовної заяви разом з відповідними доказами.

Ухвалою від 06.02.2023 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі №905/86/23; здійснювати розгляд справи вирішено за правилами загального позовного провадження; підготовче засідання призначено на 14.03.2023 об 11:00год.

27.02.2023 до канцелярії суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву від 21.02.2023 №013-135, в якому останній проти позову заперечує та зазначає, що підрядником були виконані роботи, що не відповідають проєктним рішенням, та які не погоджувались з замовником; окрім того, замовником висувалися виконавцю зауваження до виконаних робіт та наданих останнім документів, однак позивачем вказані недоліки виправлені не були про що його було повідомлено, тому означене свідчить про передчасність та безпідставність позову. Водночас, у зв`язку з активними бойовими діями, які ведуться на території виконання робіт за договором підряду, відповідач позбавлений можливості перевірити та прийняти виконання робіт у відповідності з діючими нормами, правилами, стандартами та інструкціями. Відповідач посилаючись на норми бюджетного законодавства та Цивільного кодексу України наголошував, що він не має правових підстав для оплати робіт які не оглянуті, не перевірені належним чином, та не прийняті уповноваженими особами.

13.03.2023 від позивача до канцелярії суду надійшла відповідь на відзив від 10.03.2023, у відповідності до якої позивач наполягає на задоволенні позовних вимог. Позивач зазначає, що 14.10.2022 повідомив відповідача про усунення недоліків та зауважень, вказав, що надав відповідну виконавчу документацію. Факт надання позивачем послуг визначених договором №2-82 від 20.08.2021 підтверджується нарядами-завданнями, товарно-транспортними накладними, паспортами якості і тд. Щодо не підписання відповідачем акту на суму 25069279,93 грн з причин не погодження додаткового обсягу з влаштування вирівнюючого шару, позивач вказував, що після неотримання відповіді від відповідача щодо погодження додаткових об`ємів асфальтобетонної суміші на влаштування вирівнюючого шару у листопаді 2021 року він звертався до ТОВ «НВО Трансінжиніринг» (проєктанта) з проханням повідомити чи звертався відповідач до означеного товариства з проханням передбачити додатковий об`єм асфальтобетонної суміші на влаштування вирівнюючого шару, на що ТОВ «НВО Трансінжиніринг» зазначило, що ними надано позитивну відповідь від 12.10.2021 відповідачу. Позивач наголошував, що акти на закриття прихованих робіт підписані особою, що здійснювала технічних нагляд на об`єкті без зауважень, що вказує на правильність їх оформлення та відповідність робіт вимогам проєктних рішень, а також свідчить про перевірку та прийняття робіт відповідачем щодо тих робіт, які зазначені в цих актах.

Ухвалою від 14.03.2023 продовжено строк підготовчого провадження у справі №905/86/23 на 30 (тридцять) днів; відкладено підготовче засідання на 11.04.2023 об 11:00год.

10.04.2023 від відповідача до канцелярії суду надійшли заперечення на відповідь на відзив №01.3-248 від 04.04.2023, у яких відповідач просить суд прийняти до уваги відомості, зазначені у запереченнях, відмовити у задоволенні позовних вимог позивача. Відповідач зазначав, що посилання позивача на листування замовника з ТОВ «НВО Трансінжиніринг» щодо погодження збільшення об`єму вирівнюючого шару не є тотожним погодженню таких об`ємів замовником підряднику та відповідно не свідчить про правомірність виконання робіт зі сторони підрядника. Відповідач наголошує, що листом від 22.11.2021, відповідно до протоколу вимірювання рівності №21/21 від 09.11.2021, позивач проінформував відповідача, що рівність буде доведена відповідно вимог СОУ та ДБН шляхом локального шліфування та укладання конструкції дорожнього одягу згідно проєкту. Відповідач наполягає, що на момент подання позовної заяви ці роботи позивачем виконані не були, позивач не надає суду належних та допустимих доказів щодо виконання цих робіт.

Ухвалою від 11.04.2023 відкладено підготовче засідання на 02.05.2023 об 11:30год.

01.05.2023 до суду від позивача надійшло клопотання, за змістом якого останній просить суд призначити у справі №905/86/23 судову економічну експертизу.

Ухвалою суду від 02.05.2023 відкладено підготовче засідання на 23.05.2023 об 11:00год., відповідачу запропоновано у строк до 19.05.2023 надати суду правову позицію стосовно клопотання позивача про призначення судової експертизи з доказами його направлення позивачу.

05.05.2023 на електронну адресу суду від відповідача надійшли пояснення б/н від 05.05.2023 за змістом яких відповідач зазначає, що вся територія Маріупольського району є тимчасово окупованою, а саме там проводилися роботи за договором, а тому відповідач не має можливості оглянути та перевірити роботи, про які зазначає позивач у своєму позові.

10.05.2023 від відповідача на електронну адресу суду надійшли доводи та міркування щодо клопотання позивача про призначення судово-економічної експертизи, в яких відповідач зазначив, що питання сформульоване позивачем є не коректним та не відповідає засадам господарського судочинства, запропонував суду свої запитання для проведення експертизи.

10.05.2023 від відповідача на електронну адресу суду надійшли пояснення, в яких зазначено, що згідно наказу Державного агентства відновлення та розвитку інфраструктури від 31.03.2023 № Н-121 Службу автомобільних доріг у Донецькій області було перейменовано на Службу відновлення та розвитку інфраструктури у Донецькій області, зазначене підтверджується в тому числі випискою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, що надається.

12.05.2023 на електронну адресу суду від відповідача надійшли докази направлення пояснень на адресу позивача.

Ухвалою суду від 23.05.2023 змінено найменування відповідача у справі №905/86/23 зі Служби автомобільних доріг у Донецької області (ідентифікаційний код 25946285) на Службу відновлення та розвитку інфраструктури у Донецької області (ідентифікаційний код 25946285); призначено у справі №905/86/23 комплексну судову економічну експертизу та будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України та зупинено провадження у справі № 905/86/23 на час проведення експертизи.

14.06.2023 у відповідності до супровідного листа матеріали справи №905/86/23 скеровані до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

14.08.2023 Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз Міністерства юстиції України повернуті матеріали справи № 905/86/23 на адресу Господарського суду Донецької області разом з листом б/н та без дати про залишення ухвали суду без виконання, в якому зазначено, що на даний час, ділянка км 188+004 км 208+666 автомобільної дороги загального користування державного значення Н-20 Слов`янськ Донецьк Маріуполь розташована на тимчасово окупованій території України; для проведення досліджень з поставлених питань в рамках судової будівельно-технічної експертизи, необхідно провести натурні обміри для встановлення обсягів фактично виконаних робіт (відповідно до затверджених методик), підтвердження недоліків та зауважень, що визначені Службою автомобільних доріг у Донецькій області; у той же час, дослідження в частині економічної експертизи базується на результатах будівельно-технічного дослідження; оскільки проведення натуральних обстежень на тимчасово окупованій території України в даний час є неможливим, то провести будівельно-технічне дослідження не вбачається за можливе; враховуючи вищезазначене ухвала від 23.05.2023 про призначення судової експертизи залишена без виконання.

Ухвалою суду від 28.08.2023 поновлено провадження у справі №905/86/23; призначено підготовче засідання на 12.09.2023 о 12:30год.; запропоновано сторонам письмово висловити актуальну позицію по справі №905/86/23 з пропозиціями щодо вибору установи для проведення експертизи та надати суду з доказами направлення актуальної позиції іншій стороні.

11.09.2023 до суду від позивача надійшли пояснення б/н від 09.09.2023, за змістом яких останній просить суд призначити у справі №905/86/23 судову економічну експертизу та пропонував на розгляд судового експерта питання.

Ухвалою суду від 12.09.2023 відкладено підготовче засідання на 20.09.2023 о 12:00год.

Ухвалою Господарського суду Донецької області від 20.09.2023 задоволено клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю ДС ПРОМ ГРУП, м.Бровари про призначення судової економічної експертизи частково; призначено у справі №905/86/23 комплексну судову економічну експертизу та будівельно-технічну експертизу; визначено перелік питань на вирішення експертиз; проведення судової експертизи доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України; постановлено, що для проведення судової експертизи матеріали справи №905/86/23 надіслати до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України; провадження у справі №905/86/23 на час проведення судової експертизи зупинено.

06.10.2023 означену ухвалу суду та матеріали справи №905/86/23 направлено до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

18.12.2023 до канцелярії суду від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України надійшов лист №19369/17502-4-23/71 від 05.12.2023 про погодження строків, за змістом якого останній просить суд погодити більший розумний строк проведення експертизи понад 90 календарних днів.

Ухвалою суду від 19.12.2023 провадження у справі №905/86/23 поновлено; клопотання викладене в листі Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України №19369/17502-4-23/71 від 05.12.2023 про погодження строків проведення експертизи понад 90 календарних днів задоволено; погоджено строк виконання комплексної судової будівельно-технічної та економічної експертизи у строк понад 90 календарних днів; провадження у справі №905/86/23 на час проведення судової експертизи зупинено.

19.12.2023 на адресу суду від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України надійшов лист №19525/17502-4-23/71 від 07.12.2023 про направлення договору та рахунку.

Також, 19.12.2023 на адресу суду від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України надійшов лист №19581/17502-4-23/71 від 07.12.2023 про направлення клопотання, до якого додано клопотання судових експертів б/н від 04.12.2023 про надання додаткових матеріалів.

Ухвалою суду від 21.12.2023 провадження у справі №905/86/23 поновлено; клопотання судових експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України б/н від 04.12.2023 про надання додаткових матеріалів задоволено; зобов`язано сторін надати до Господарського суду Донецької області у строк до 10.01.2024 документи (оригінали або належним чином завірені якісні копії); провадження у справі №905/86/23 на час проведення судової експертизи зупинено.

10.01.2024 через підсистему «Електронний суд» від позивача надійшла заява б/н від 10.01.2024 про виконання ухвали суду з додатками.

11.01.2024 на адресу суду від позивача надійшли заява б/н від 10.01.2024 з документами на виконання вимог ухвали суду.

12.01.2024 на адресу суду від відповідача надійшло клопотання №01.3-39 від 09.01.2024 на виконання вимог ухвали суду з документами.

27.05.2024 на адресу суду від позивача надійшло клопотання б/н від 23.05.2024 про приєднання доказів разом з документами.

17.06.2024 на адресу суду від позивача надійшло клопотання б/н від 13.06.2024 про приєднання доказів з документами.

23.07.2024 Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз Міністерства юстиції України повернуті матеріали справи №905/86/23 на адресу Господарського суду Донецької області разом з висновком експертів за результатами проведення комплексної судової економічної та будівельно-технічної експертизи №20915/23-71/20916/23-47 від 16.07.2024.

Ухвалою суду від 25.07.2024 поновлено провадження у справі №905/86/23; підготовче засідання призначено на 27.08.2024 о 12:30 год.

19.08.2024 через підсистему «Електронний суд» від відповідача надійшло клопотання б/н від 19.08.2024 про відкладення розгляду справи.

23.08.2024 на адресу суду від відповідача надійшли заперечення №01.3-1109 від 21.08.2024 на висновок експертів за результатом проведення комплексної судової економічної та будівельно-технічної експертизи, за змістом яких відповідач зазначає, що висновок експертів містить помилки, а також не містить належного обґрунтування, ясності та повноти, що ставить під сумнів зазначений доказ по справі виходячи з наступного: експертами під час порівняльного аналізу не враховано позицію відповідача, що є документально обґрунтованою, та не спростовується висновками експертизи; зауваження визначене в листі №04-858 від 29.07.2022 не усунуто підрядником (щодо товщини верхнього шару з ЩМА-20, яке становить менше 2,5 діаметра максимального розміру зерна щебеню); відповідачем не погоджено додатковий об`єм з влаштування вирівнюючого шару; показник рівності вирівнюючого шару не відповідає вимогам ДБН В.2.3-4:2015, що не виправлено позивачем. Відповідач звертає увагу на висновок експертів щодо того, що відповідність виконаних робіт вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва перевірити не можливо, оскільки ділянка дороги на якій виконані будівельні роботи знаходиться на окупованій території.

На виконання вимог ухвали про тимчасовий доступ до речей та документів Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 15.07.2024 у справі №235/5291/24 та ухвали про тимчасовий доступ до речей та документів Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 12.08.2024 у справі №235/6013/24 слідчим відділу розслідування злочинів у сфері господарської та службової діяльності слідчого управління ГУНП в Донецькій області Тарасенко І.Л. з матеріалів судової справи №905/86/23 виготовлено вибіркові копії, які сформовано в 10 томів, а також вилучено оригінал висновку експертів №20915/23-71/20916/23-47 від 16.07.2024 на 36 арк. про що ним складено протоколи тимчасового доступу до речей та документів від 23.08.2024 та сформовано додатки до цих протоколів у формі описів речей та документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді, суду від 23.08.2024 (м.Харків). Вилучений з матеріалів справи №905/86/23 оригінал висновку експертів №20915/23-71/20916/23-47 від 16.07.2024 на 36 арк. замінено на належним чином засвідчену копію цього висновку.

Ухвалою суду від 27.08.2024 задоволено клопотання відповідача та відкладено підготовче засідання на 17.09.2024 об 11:30 год.; запропоновано позивачу письмово висловити актуальну правову позицію по справі №905/86/23 з урахуванням змісту висновку експертів №20915/23-71/20916/23-47 від 16.07.2024 та заперечень відповідача на висновок експертів, з доказами її направлення відповідачу; надати суду докази оплати вартості судової експертизи.

16.09.2024 через підсистему «Електронний суд» від позивача надійшла заява б/н від 16.09.2024 про зміну предмету позову, у якій просить суд доповнити позов наступними позовними вимогами: «Стягнути з Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Донецькій області на користь Товариства з обмеженою відповідальністю ДС ПРОМ ГРУП 5578542,44 грн - інфляційного збільшення та 2631567,36 грн - 3% річних».

Ухвалою 17.09.2024 відкладено підготовче засідання на 15.10.2024 о 12:00 год.

14.10.2024 через підсистему «Електронний суд» від позивача надійшли додаткові пояснення б/н від 12.10.2024, за змістом яких останній зазначає, що експертами в повному обсязі досліджено надані матеріали та встановлено чіткі відповіді на поставлені запитання, окрім того, у висновку встановлено, що підрядником усунуто недоліки та зауваження визначені замовником. Водночас, позивач звертає увагу суду, на те, що на підтвердження обґрунтувань першого заперечення відповідача (викладеного в його запереченнях від 21.08.2024 №01.3-1109) наведено неіснуючу норму для товщини верхнього шару з ЩМА-20; щодо другого заперечення відповідача, позивач зазначив, що додаткові об`єми асфальтобетонної суміші для вирівнювання нерівностей існуючого покриття було погоджено з розробником проєктної документації без збільшення загальної кошторисної вартості; щодо третього зауваження відповідача позивач зазначає, що ним було усунуто невідповідність показників рівності вимогам ДБН, що підтверджується матеріалами справи. Позивач наголошує, що відповідачем не зазначається у чому саме виявляється неповнота та неясність висновку експертів від 16.07.2024. Позивач вказує, що відповідачем не наведено належних обґрунтувань того, яким чином введення воєнного стану завадило відповідачу оглянути, перевірити та прийняти роботи.

14.10.2024 до канцелярії суду від позивача надійшли додаткові пояснення б/н від 12.10.2024 аналогічні за своїм змістом поясненням, що надійшли через підсистему «Електронний суд».

15.10.2024 через підсистему «Електронний суд» від позивача надійшло клопотання б/н від 15.10.2024 про долучення доказів.

15.10.2024 через підсистему «Електронний суд» від відповідача надійшло клопотання б/н від 15.10.2024 про долучення доказів, з документами.

15.10.2024 через підсистему «Електронний суд» від позивача надійшла заява б/н про виконання ухвали суду.

Ухвалою суду від 15.10.2024 відкладено підготовче засідання на 13.11.2024 об 11:00год.

13.11.2024 через підсистему «Електронний суд» від позивача надійшли додаткові пояснення по справі б/н від 12.11.2024, за змістом яких останній зазначає, що товщина верхнього шару покриття з ЩМА-20 становить 5,0 см (за проєктом), тому згідно норми найменше значення може складати 4,5 см в 10% вимірювань, а решта вимірювань мають бути не менше 4,75 см. Також середнє значення товщини шару має бути не меншим ніж 5,0 см. Влаштований верхній шар покриття відповідає чинним нормам ДБН В.2.3-4:2015 Зміна №1 в повному обсязі, а заперечення відповідача не відповідає дійсності. Після виконання підготовчих робіт з фрезерування, на ділянці км 188+004 - км 198+000 (права сторона) та проведення геодезичної зйомки були виявлені значні нерівності поздовжнього профілю існуючого покриття, що при влаштуванні вирівнюючого шару проєктною товщиною, призведе до неможливості дотримання норм передбачених ДБН В.2.3-4:2015 автомобільні дороги та СОУ 42.1-8:2019 про що було повідомлено замовника - САД у Донецькій області (лист 24/09-10 від 24.09.2021) з проханням передбачити додатковий об`єм асфальтобетонної суміші. ТОВ «НВО Трансінжиніринг» як розробник проєктної документації по об`єкту «Поточний середній ремонт а/д державного значення Н20 Словянськ-Донецьк-Маріуполь на ділянці км 188+004 -км 208+666» розглянувши листи від САД у Донецькій області №04-3176 від 06.10.2021 та ТОВ ДС ПРОМ ГРУП №24/09-10 від 24.09.2021 погодив збільшення об`єму вирівнюючого шару з асфальтобетонної суміші АСГ.Кр.Щ.А1.НП.1 на бітумі БМКП 60/90-65 в обсязі 15539т без збільшення загальної кошторисної вартості (лист №1737 від 12.10.2021). Невідповідність показників рівності вимогам ДБН В.2.3-4:2015 виникла через значні нерівності поздовжнього профілю існуючого покриття. Вони були усунуті товариством шляхом шліфування шару а/б. Але в зв`язку зі значною завантаженістю ДП «ДерждорНДІ» останні не мали змоги повторно перевірити показники рівності. Тому заміри були проведені вимірюванням рівності дорожнього покриття за індексом IRI, незалежною лабораторією ТОВ «Контроль дорожнього будівництва», 11-ти канальним профілометром на базі автомобіля MersedesBenzSprinter. Також представником замовника були підписані Акти на закриття прихованих робіт з влаштування вирівнюючого шару із гарячої щільної асфальтобетонної суміші АСГ Кр. Тип А марка1 БМКП60/90-65 та погоджено виконання наступних робіт - Розлив бітумної емульсії ЕКШМ-50, що вказує на фактичне погодження замовника з тим, що невідповідності вирівнюючого шару нормам були виправлені товариством.

Ухвалою суду від 13.11.2024 прийнято заяву позивача б/н від 15.09.2024 про зміну предмету позову до розгляду, постановлено справу вирішувати з урахуванням означеної заяви; відкладено підготовче засідання на 04.12.2024 об 11:40 год.

04.12.2024 через підсистему «Електронний суд» від відповідача надійшло клопотання б/н від 04.12.2024 про долучення доказів.

Ухвалою суду від 04.12.2024 відкладено підготовче засідання на 24.12.2024 об 11:40год.; викликано у підготовче засідання, яке відбудеться 24.12.2024 об 11:40 год. судових експертів Чалюка І.М., Сиводід І.М., Никифорову І.Ю. для надання пояснень щодо висновку від 16.07.2024 №20915/23-71/20916/23-47 за результатами проведення комплексної судової економічної та будівельно-технічної експертизи.

23.12.2024 на електронну адресу суду від відповідача надійшли пояснення №01.3-1539 від 23.12.2024 щодо акту відбору від 23.11.2011 №296/11/11.

24.12.2024 через підсистему «Електронний суд» від відповідача надійшли пояснення б/н від 24.12.2024 аналогічні за змістом тим, що надійшли на електронну адресу суду.

24.12.2024 через підсистему «Електронний суд» від позивача надійшло клопотання б/н від 23.12.2024 про відкладення підготовчого засідання, за змістом якого останній просить відкласти підготовче засідання на іншу дату у зв`язку з зайнятістю представника в інших судових процесах на підтвердження чого до клопотання ним долучено відповідні докази.

Ухвалою суду від 24.12.2024 задоволено клопотання позивача про відкладення підготовчого засідання та відкладено підготовче засідання на 21.01.2025 об 11:30 год.; повторно викликано у підготовче засідання, яке відбудеться 21.01.2025 об 11:30 год. судових експертів Чалюка І.М., Сиводід І.М., Никифорову І.Ю. для надання пояснень щодо висновку від 16.07.2024 №20915/23-71/20916/23-47 за результатами проведення комплексної судової економічної та будівельно-технічної експертизи.

24.12.2024 на електронну адресу суду від відповідача надійшли пояснення №01.3-1543 від 24.12.2024.

30.12.2024 на адресу суду від відповідача надійшли пояснення №01.3-1543 від 24.12.2024, аналогічні за змістом, які надійшли на електронну адресу суду від відповідача 24.12.2024.

20.01.2025 через підсистему «Електронний суд» від позивача надійшли додаткові пояснення у справі б/н від 20.01.2025.

21.01.2025 через підсистему «Електронний суд» від відповідача надійшли додаткові пояснення у справі б/н від 21.01.2025.

Ухвалою суду від 21.01.2025 відкладено підготовче засідання на 18.02.2025 об 11:00 год., запропоновано судовим експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (Чалюку І.М., Сиводід І.М., Никифоровій І.Ю.) надати суду до 14.02.2025 ґрунтовні письмові пояснення на запитання суду за висновком експертів від 16.07.2024 №20915/23-71/20916/23-47 за результатами проведення комплексної судової економічної та будівельно-технічної експертизи.

31.01.2025 через підсистему «Електронний суд» від відповідача надійшло клопотання про долучення доказів.

10.02.2025 до канцелярії суду від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз надійшли письмові пояснення за висновком експертів за результатами проведення комплексної судової економічної та будівельно-технічної експертизи від 16.07.2024 №20915/23-71/20916/23-47 в частині економічного дослідження на запитання суду, що викладені в ухвалі суду від 21.01.2025.

14.02.2025 через підсистему «Електронний суд» від відповідача надійшло клопотання б/н від 14.02.2025 про відкладення (перенесення) розгляду справи, за змістом якого представник відповідача повідомив суд про зайнятість останнього в іншому судовому засіданні.

Ухвалою суду від 18.02.2025 задоволено клопотання відповідача про відкладення (перенесення) розгляду справи та відкладено підготовче засідання на 04.03.2025 о 12:30год.

03.03.2025 через підсистему «Електронний суд» від позивача надійшли додаткові пояснення у справі з бухгалтерською довідкою №18/02/2025-1 від 18.02.2025.

04.03.2025 через підсистему «Електронний суд» від позивача надійшли додаткові пояснення по справі б/н від 04.03.2025.

Ухвалою від 04.03.2025 закрито підготовче провадження по справі №905/86/23; призначено судове засідання з розгляду справи по суті на 01.04.2025 о 10:30 год.

Ухвалою від 01.04.2025 оголошено перерву в судовому засіданні до 22.04.2025 о 12:00год.

22.04.2025 через підсистему «Електронний суд» від позивача надійшла заява за змістом якої повідомлено суд, що докази розміру судових витрат, які позивач має сплатити у зв`язку з розглядом справи №905/86/23 будуть подані протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду.

В судове засідання 22.04.2025 в режимі відеоконференції з`явились представники позивача, просили задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

В судове засідання 22.04.2025 в режимі відеоконференції з`явився представник відповідача, просив відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

В судовому засіданні 22.04.2025, після судових дебатів судом оголошено про перехід до стадії ухвалення судового рішення та відкладення ухвалення та проголошення судового рішення на 24.04.2025 об 11:00 год, про що представників сторін повідомлено в судовому засіданні та ухвалою суду від 22.04.2025.

24.04.2025 через підсистему «Електронний суд» від позивача надійшло клопотання від 23.04.2025 з поясненнями по справі, яке судом залишено без розгляду на підставі вимог ст. 118 Господарського процесуального кодексу України, оскільки 22.04.2025 судом було оголошено про перехід до стадії ухвалення судового рішення.

В судовому засіданні 24.04.2025 оголошено вступну та резолютивну частину рішення.

При здійсненні правосуддя суд має виходити з необхідності дотримання основних засад господарського судочинства, зазначених у ст.ст. 2, 4 Господарського процесуального кодексу України стосовно забезпечення права сторін на розгляд справ у господарському суді після їх звернення до нього у встановленому порядку, гарантованому чинним законодавством та всебічно забезпечити дотримання справедливого, неупередженого та своєчасного вирішення судом спорів з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

В силу норм ч.1 ст.9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) ратифікована Верховною Радою України 17.07.1997 і набула чинності в Україні 11.09.1997.

З прийняттям у 2006 році Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», Конвенція та практика Суду застосовується судами України як джерело права.

Відповідно до ст.6 Конвенції кожній фізичній або юридичній особі гарантується право на розгляд судом упродовж «розумного строку» цивільної, кримінальної, адміністративної або господарської справи, а також справи про адміністративне правопорушення, в якій вона є стороною.

Однак, Конвенція в першу чергу також гарантує «процесуальну» справедливість розгляду справи, а вже потім дотримання розумного строку, що на практиці розуміється як змагальні провадження, у процесі яких у суді на рівних засадах заслуховуються аргументи сторін (Star Cate Epilekta Gevmata and Others v. Greece (Star Cate Epilekta Gevmata та інші проти Греції). Справедливість проваджень завжди оцінюється їх розглядом загалом для того, щоб окрема помилка не порушувала справедливість усього провадження (Mirolubov and Others v. Latvia (Миролюбов та інші проти Латвії), §103).

З огляду на практику Європейського суду з прав людини, суд не вправі допустити юридичну помилку виключно з метою дотримання розумного строку розгляду справи, так як в такому разі не буде досягнуто завдання господарського судочинства.

Європейський суд з прав людини щодо критеріїв оцінки розумності строку розгляду справи визначився, що строк розгляду має формувати суд, який розглядає справу. Саме суддя має визначати тривалість вирішення спору, спираючись на здійснену ним оцінку «розумності строку» розгляду в кожній конкретній справі, враховуючи її складність, поведінку учасників процесу, можливість надання доказів тощо.

Поняття «розумного строку» не має чіткого визначення, проте розумним слід вважати строк, який необхідний для вирішення справи відповідно до вимог матеріального та процесуального законів.

При цьому, Європейський суд з прав людини зазначає, що розумність тривалості провадження повинна визначатися з огляду на обставини справи та з урахуванням таких критеріїв: складність справи, поведінка заявника та відповідних органів влади, а також ступінь важливості предмета спору для заявника (рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Папазова та інші проти України" від 15.03.2012).

Європейський суд щодо тлумачення положення «розумний строк» в рішенні у справі «Броуган (Brogan) та інші проти Сполученого Королівства» роз`яснив, що строк, який можна визначити «розумним», не може бути однаковим для всіх справ, і було б неприродно встановлювати один строк в конкретному цифровому виразі для усіх випадків.

На підставі Указу Президента України №64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні» починаючи з 24.02.2022 і по теперішній час на території України діє режим воєнного стану.

У зв`язку із введенням на території України воєнного стану, з метою недопущення випадків загрози життю, здоров`ю та безпеці відвідувачів і працівників суду, у відповідності до розпорядження голови суду, доступ до приміщення суду був тимчасово обмежений, а наразі запроваджено роботу суду в змішаному режимі (в приміщенні суду та дистанційно).

Судом в рамках справи призначалася судова експертиза, у підготовче засідання викликались судові експерти для надання пояснень щодо висновку від 16.07.2024 №20915/23-71/20916/23-47 за результатами проведення комплексної судової економічної та будівельно-технічної експертизи.

З огляду на зазначені вище обставини, приймаючи до уваги характер спору, складність справи, обсяг наданих учасниками справи документів, а також враховуючи, що для визначення обставин справи, які підлягають встановленню, та вчинення інших дій з метою забезпечення правильного, своєчасного і безперешкодного розгляду справи, розгляд справи здійснено за межами строків, встановлених Господарським процесуальним кодексом України, проте в розумні строки.

З`ясувавши фактичні обставини справи, докази на їх підтвердження, виходячи з фактів, встановлених у процесі розгляду справи, суд встановив.

20.08.2021 між Службою автомобільних доріг у Донецькій області (замовник, перейменовано на Службу відновлення та розвитку інфраструктури у Донецькій області, відповідач) та Товариством з обмеженою відповідальністю «ДС ПРОМ ГРУП» (виконавець, підрядник, позивач) було укладено договір №2-82 (договір) згідно змісту якого, виконавець бере на себе зобов`язання своїми силами і засобами, на власний ризик надати послуги «ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт» Послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Н-20 Слов`янськ-Донецьк-Маріуполь на ділянці км 188+004 - км 208+666» (далі об`єкт), відповідно до затвердженої проєктної документації та в обумовлений цим договором термін (п. 1.1. договору).

ДК 021:20-9 Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг (п.1.2. договору).

Відповідно до п. 1.3. договору замовник зобов`язується прийняти та оплатити вартість наданих послуг в межах бюджетного зобов`язання за наявності відповідних бюджетних асигнувань.

Згідно з п. 1.4. договору, об`єкт знаходиться на території, на якій здійснюють свої повноваження органи державної влади з урахуванням розпорядження Кабінету Міністрів України №1085-р від 07.11.2014 (зі змінами).

Склад, обсяг та зміст послуг, що є предметом договору, визначаються на підставі проєктної документації (п.1.5. договору).

Надання послуг, визначених пунктом 1.1. цього договору, повинно здійснюватись відповідно, але не виключно, до наступних норм і правил: ДБН В.2.3-4:2015 Автомобільні дороги. Частина I Проєктування. Частина II Будівництво. Зміна №1 та Зміна №2; ДСТУ 8745:2017 Методи вимірювання нерівностей основи і покриття дорожнього одягу; тощо (п. 1.6 . договору).

Пунктом 2.1. договору встановлено, що договірна ціна послуг, виконання яких доручається виконавцю, становить 650000000,00 грн, у тому числі ПДВ 108333333,33 грн. Оплата послуг здійснюється: 2021 рік 100000,00 грн за рахунок коштів державного бюджету на підставі Постанови Кабінету Міністрів України від 17.02.2021 №122 (зі змінами), спеціальний фонд (КПКВК 3111020, КЕКВ 2281); 2022 рік - 649900000,00 грн за рахунок коштів державного бюджету.

Відповідно до п.п. 3.1.-3.3. договору, виконавець розпочинає надання послуг протягом 3 (трьох) днів з моменту отримання дозвільних документів (згідно п.3.3.), і забезпечує їх завершення до 30.09.2022. Початок та закінчення послуг визначається календарним графіком надання послуг, який є невід`ємною частиною цього договору. Надання послуг розпочинається після отримання замовником дозволу на виконання будівельних робіт (підготовчі роботи можуть розпочинатися після реєстрації повідомлення про початок виконання підготовчих робіт) та оформлення ордеру на право виконання робіт.

Виконавець несе ризик знищення та випадкового пошкодження (псування) об`єкта з урахуванням послуг, наданих співвиконавцем, з початку їх виконання до дати затвердження замовникам Акту прийняття робіт з поточного середнього ремонту. Виконавець несе також ризик знищення або пошкодження робіт з усунення недоліків, виявлених з дати затвердження замовникам Акту прийняття робіт з поточного середнього ремонту (п.4.1. договору).

Замовник несе ризик випадкового знищення та випадкового пошкодження (псування) об`єкта внаслідок: обставин непереборної сили; недоліків переданої виконавцю проєктної документації (п.4.2. договору).

Згідно з п.п. 4.3.-4.4. договору, якщо будь-які втрати чи пошкодження об`єкта виникнуть внаслідок ризику виконавця, він протягом узгоджених із замовником строків усуває їх за власний рахунок і забезпечує відповідність послуг умовам проєктної документації. За погодженням із замовником виконавець може залучати до усунення наслідків випадкового знищення або пошкодження об`єкта будівництва третіх осіб. У разі виникнення ризику випадкового знищення та випадкового пошкодження (псування) об`єкта, відповідальність за який несе замовник, виконавець без затримки має: сповістити замовника про його виникнення та можливі наслідки, і, якщо це потрібно для збереження об`єкта, зобов`язаний вжити відповідних заходів з метою недопущення настання наслідків у вигляді знищення або пошкодження об`єкта.

Замовник без затримки повинен розглянути повідомлення виконавця, прийняти відповідне рішення і сповістити про нього виконавця. За необхідністю він може запитати від виконавця необхідні розрахунки та обґрунтування щодо продовження термінів (строків) надання послуг та/або змін договірної ціни (п. 4.5 договору).

Пунктами 6.1.-6.2. договору встановлено, що замовник забезпечує виконавця проєктною документацією, затвердженою у встановленому порядку. Виконавець зобов`язаний до початку надання послуг перевірити комплектність проєктної документації та відповідність її установленим вимогам. У разі виявлення невідповідності проєктної документації установленим вимогам виконавець негайно повідомляє про це замовника.

Відповідно до п. 6.3. договору виконавець має право надавати пропозиції щодо внесення змін до кошторису. Надання послуг зі змінами виконавець зобов`язаний здійснювати лише за письмовою згодою замовника. Послуги, надані виконавцем з порушенням цієї вимоги, приводяться у відповідність з кошторисом за рахунок виконавця.

Згідно з п. 6.4. договору, якщо зміни в проєктній документації, обсягах послуг не ведуть до зміни вартості і термінів (строків) надання послуг, підставою для їх виконання може бути відповідне погодження замовника, оформлене належним чином.

Матеріально-технічне забезпечення об`єкта покладається на виконавця. Закупівлю, одержання, складування, збереження необхідних для надання послуг матеріалів, конструкцій і інших ресурсів здійснює виконавець. Він відповідає за кількість, якість і комплектність постачання цих ресурсів, на ньому лежить ризик їх випадкового знищення та випадкового пошкодження (псування), і до моменту введення об`єкту до експлуатації (п. 7.1. договору).

Виконавець забезпечує відповідність якості будівельних матеріалів, конструкцій, устаткування, що постачається ним на об`єкт, шляхом оперативного лабораторного контролю та відповідності специфікаціям, державним стандартам, технічним умовам, а також наявність самих сертифікатів, технічних паспортів, інших документів, що засвідчують їх характеристики і якість, надаючи замовнику їх в складі документів при перевірці і прийманні наданих послуг для оплати на вимогу останнього (п.7.2. договору).

Згідно з п.п. 7.5.-7.6. договору, перевірки замовником якості наданих послуг та матеріалів не звільняють виконавця від відповідальності за їх невідповідність визначеним вимогам. Виконавець зобов`язаний повідомляти замовника про проведення за власною ініціативою поточних перевірок та випробувань робіт, матеріалів та устаткування не пізніше ніж за 3 дні до їх проведення та надавати висновки про їх результати, вжиті заходи з усунення виявлених недоліків протягом 3-х днів після одержання від замовника відповідної вимоги або припису.

Відповідно до п.п. 7.8.-7.9. договору, жодні роботи, що підлягають закриттю, не повинні закриватися виконавцем без акту на закриття прихованих робіт, підписаного представником замовника. Виконавець своєчасно, але не пізніше ніж за 48 годин до прийняття, письмово сповіщає замовника про необхідність приймання робіт, що підлягають закриттю.

Виконавець повинен надавати передбачені цим договором послуги, якість яких відповідає умовам та вимогам нормативних документів, зазначених у пункті 1.6. цього договору, будівельним нормам і правилам, технічним умовам (п. 11.1. договору).

Пунктом 11.2. договору передбачено, що замовник здійснює технічний нагляд за відповідністю послуг та матеріальних ресурсів вимогам, встановленим у нормативній документації та проєктній документації.

Замовник здійснює контроль за ходом, якістю, вартістю та обсягами послуг відповідно до частини першої статті 849 Цивільного кодексу України та у порядку, передбаченому цим договором. Замовник має право контролювати якість і обсяг матеріальних ресурсів до моменту їх використання для надання послуг та в процесі їх виконання на об`єкті. Замовник призначає свого представника, який постійно контролює якість наданих виконавцем послуг (п.11.3. договору).

Згідно з п. 11.4. договору, замовник контролює відповідність послуг, матеріалів проєктній документації, вимогам будівельних та виробничих норм і правил, стандартам, технічним умовам, іншим нормативним документам. Не втручаючись у діяльність виконавця, він має право: перевіряти наявність документів, що засвідчують якість використаних матеріалів; брати участь у перевірках правильності виконання та прийняття прихованих робіт; контролювати виконання виконавцем вказівок і приписів уповноважених державних органів, наявність і правильність ведення виконавчої документації.

Відповідно до п. 11.5. договору, у разі виявлення порушень проєктної документації, будівельних норм і правил, інших нормативних документів замовник має право видати виконавцю припис про усунення допущених недоліків, а за необхідності - про призупинення робіт. Припис направляється виконавцю до виконання шляхом вручення: його нарочним повноважному представнику, або на електронну поштову адресу та поштовим відправленням. Вказану дію сторони вважають належним оформленням та направленням припису для подальшого виконання. Матеріали що не відповідають нормативним вимогам, мають негайно усуватися з ділянки надання послуг і замінюватись за рахунок виконавця. Неякісно надані послуги та/або послуги, надані з використанням матеріальних ресурсів, що не відповідають установленим вимогам, замовником не оплачуються. Виконавець у визначені замовником терміни (строки) зобов`язаний привести їх у відповідність до встановлених вимог. Якщо виконавець не усуне в обумовлені терміни (строки) виявлені недоліки, замовник має право залучати для цього третіх осіб з компенсацією витрат за рахунок виконавця, у тому числі шляхом утримання відповідних сум при розрахунках за надані послуги.

Розрахунки проводяться шляхом оплати замовником після підписання сторонами «Акту виконаних будівельних робіт» (ф. КБ-2в), оформленого згідно з п. 13.2. цього договору протягом 10 (десяти) робочих днів. До акта приймання додається «Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрат» (ф.КБ-3) (п.п. 12.1.-12.2. договору).

Пунктом 12.3. договору встановлено, що оплата наданих послуг проводиться поетапно проміжними платежами в міру надання послуг і здійснюється їх приймання-передавання з оформленням актів за формою КБ-2в.

Замовник за участю виконавця має право відкоригувати вартість наданих послуг, що підлягають оплаті, у випадках: необґрунтованості в поточних документах обсягів послуг, невідповідності їх проєктній документації, будівельним нормам і правилам, неправильного застосування цін і розцінок; виявлення будь-яких помилок, упущень, які стосуються раніше підписаних документів (п. 12.6. договору).

Замовник розпочинає перевірку фізичних показників та прийняття наданих послуг після одержання повідомлення від виконавця про готовність їх передання (п.13.1. договору).

Відповідно до п.п. 13.2.1-13.2.3 договору, прийняття наданих послуг проводиться у відповідності з діючими нормами правилами, стандартами та інструкціями. Передання послуг виконавцем і прийняття їх замовником оформляється актом за формою КБ-2в, підписаним обома сторонами. Представник замовника протягом п`ятнадцяти робочих днів перевіряє надання послуг згідно наданого акту і підписує його в частині фактично наданих послуг. Виконавець, у строк, надає для перевірки документи, які підтверджують витрати та документи передбачені цим договором, а у випадку залучення співвиконавців з відокремленням послуг, наданих співвиконавцями. В частині підтвердження якості наданих послуг виконавець надає результати інструментальних вимірів і показники лабораторних випробувань за параметрами контролю та у кількості відповідно до таблиці 21.1 ДБН В.2.3-4:2015 «Автомобільні дороги».

Прийняття послуг здійснюється уповноваженими представниками замовника за участю представників виконавця (п. 13.3 договору).

У разі виявлення недоліків у наданих послугах або відступів від умов договору, замовник відмовляється від їх прийняття із зазначенням мотивів відмови, в якій вказується перелік недоліків і строк їх усунення (п. 13.4 договору).

Згідно з п.16.1. договору, у разі невиконання або неналежного виконання своїх зобов`язань за договором сторони несуть відповідальність, передбачену чинним законодавством та цим договором.

В п. 16.7. договору, передбачено, що виконавець несе майнову відповідальність за збереження об`єкта, наслідки його знищення та пошкодження (псування) до моменту затвердження замовником акту прийняття робіт з поточного середнього ремонту.

Пунктом 18.1. договору передбачено, що замовний зобов`язаний, зокрема, оплачувати виконавцю надані послуги виключно в межах ціни договору; приймати надані послуги згідно з актом приймання виконаних будівельних робіт (ф. КБ-2в, ф. КБ-3) за умови дотримання виконавцем пункту 12.1. договору; здійснювати технічний нагляд за відповідністю якості наданих послуг діючим нормативним документам; негайно повідомити виконавця про виявлені недоліки при наданні послуг; при виявленні відхилень від діючих норм при наданні послуг видати виконавцю відповідний припис і не приймати роботи до усунення недоліків за рахунок коштів виконавця.

Пунктом 18.2. договору передбачено, що замовник має право, зокрема, контролювати надання послуг у будь-який час до завершення їх виконання за договором; відмовитись від прийняття послуг у разі виявлення недоліків у їх виконанні; здійснювати технічний нагляд і контроль за ходом, якістю, вартістю та обсягами надання послуг; вимагати безоплатного виправлення недоліків, що виникли внаслідок допущених виконавцем порушень.

Положеннями пункту 18.3. договору встановлено, що виконавець зобов`язаний, зокрема, забезпечити надання послуг з використанням власних ресурсів в порядку та у строки, встановлені цим договором відповідно до проєктної документації, з урахуванням строку, визначеного в п. 13.2.2 договору, для здійснення дій щодо приймання послуг замовником; забезпечити надання послуг, якість яких відповідає умовам цього договору, вимогам нормативно - правових актів і нормативних документів у галузі будівництва, проєктній документації; надавати послуги на об`єкті у відповідності з затвердженою проєктною документацією; здійснювати перевірку, випробування якості послуг, матеріалів і конструкцій виробів, устаткування, обладнання тощо, та за три дні повідомляти замовника про час їхнього проведення.

Положеннями пункту 18.4. договору встановлено, що виконавець має право, зокрема, своєчасно та в повному обсязі отримувати плату за надані послуги за умов, визначених у п. 18.1.1. цього договору.

Відповідно до п.п. 19.1.-19.2. договору сторони звільняються від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов`язань за цим договором у разі виникнення обставин непереборної сили, які не існували під час укладання договору та виникли поза волею сторін (аварія, катастрофа, стихійне лихо, епідемія, епізоотія, війна, тощо). Сторона, що не може виконувати зобов`язання за цим договором внаслідок дії обставин непереборної сили, зобов`язана у триденний строк з моменту виникнення повідомити про це іншу сторону у письмовій формі. Наявність обставин непереборної сили та строк їх дії підтверджується відповідними документами, які видаються Торгово-промисловою палатою або територіальними органами.

Цей договір діє до 31.12.2022, але в будь-якому разі до повного виконання сторонами своїх зобов`язань та фінансових розрахунків за надані послуги (п.20.1. договору).

Договір підписано уповноваженими представниками сторін та скріплено їх печатками.

До договору сторонами погоджено додатки, які є невід`ємними його частинами, а саме: додаток №1 договірна ціна послуг, додаток №2 календарний графік надання послуг, додаток №3 план фінансування послуг.

Відповідно до змісту додатку №1 до спірного договору, договірна ціна робіт становить 650000000,00 грн.

Додатком №2 «Календарний графік» встановлено загальний строк надання послуг протягом 2021-2022 років (помісячно визначено перелік основних видів послуг згідно розділів відомості обсягів послуг). Згідно календарного плану у вересні 2021 року заплановані підготовчі роботи, а всі інші роботи (зокрема влаштування дорожнього одягу по основній дорозі, улаштування транспортних зупинок та інші) заплановано на березень- вересень 2022 року.

Відповідно до додатку №3 до договору №2-82 від 20.08.20221 «План фінансування робіт», договірна ціна послуг становить 650000000,00 грн, обсяг фінансування на 2021 рік становить 100000,00 грн, обсяг фінансування на 2022 рік становить 649900000,00 грн.

Сторони не заперечують, що позивачем надавались послуги «ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт» Послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Н-20 Слов`янськ-Донецьк-Маріуполь на ділянці км 188+004 - км 208+666» на виконання договору від 20.08.2021 №2-82.

Так, сторонами підписані без заперечень акти приймання виконаних будівельних робіт по формі КБ-2в, а саме: №1/1151 від 25.11.2021 на суму 24487307,00 грн; №2/1152 від 25.11.2021 на суму 9867932,66 грн; №3/1216 від 07.12.2021 на суму 14644760,30 грн; №4/1290 від 10.12.2021 на суму 43568700,00 грн; №5/1340 від 17.12.2021 на суму 393649,46 грн, №6/1342 від 22.12.2021 на суму 56431300,00 грн; №7/95 від 18.02.2022 на суму 8472000,00 грн та відповідні до означених актів довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за формою КБ-3, виконані роботи за вказаними актами були оплачені замовником.

На підтвердження виконання робіт на суму 47412078,80грн, яка заявлена до стягнення у цій справі, позивачем до матеріалів справи надані, зокрема, довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати, форма КБ-3 на суму 22342,79809тис.грн; акт б/н приймання виконаних будівельних робіт, форма КБ-2в на суму 22342798,10грн, довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати, форма КБ-3 на суму 25069,27993 тис.грн; акт б/н приймання виконаних будівельних робіт, форма КБ-2в на суму 25069279,90грн. Означені акти та довідки підписані представниками позивача, представниками відповідача не підписані.

Як свідчать матеріли справи, 29.07.2022 Служба автомобільних доріг у Донецькій області повідомила підрядника (позивача) листом №04-858 про виявлення ряду недоліків та надала свої зауваження, а саме: акт на суму 22342798,9 грн відсутні підтверджуючі документи для кошторисного відділу, згідно акту відбору проб від 23.11.2021 в місцях відбору зразків на ПК 74+50 (км 195+450) та ПК 81+00 (км 196+100) правий проїзд ліва смуга товщина верхнього шару з ЩМА-20 становить менше ніж 2,5 діаметра максимального розміру зерна щебеню, що не відповідає вимогам ДБН В 2.3-4:2015 Зміни №1. Не надана виконавча документація, а саме: схеми на влаштування вирівнюючого, верхнього слоїв асфальтобетону та фрезерування, акти на приховані роботи (не в повному обсязі), відсутні сертифікати якості матеріалів та виробів також відсутні журнали на виконання робіт (загальний та спеціальні); акт на суму 25069279,93грн не погоджений додатковий об`єм з влаштування вирівнюючого шару.

Супровідним листом вих.№280822-01 від 28.09.2022 Товариства з обмеженою відповідальністю «ДС ПРОМ ГРУП» (адресованого Службі автомобільних доріг у Донецькій області) відповідача повідомлено про направлення йому на перевірку та підписання по об`єкту ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт» послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Н-20 Слов`янськ-Донецьк-Маріуполь на ділянці км 188+004 км 208+666 акти виконаних робіт та розрахунки до них в 2-х примірниках, а саме: Акт КБ-3 на суму 22342,79809тис.грн, Акт КБ-2в на суму 22342,79809тис.грн, підсумкова відомість ресурсів, розрахунок загальновиробничих витрат, таблиця 2-1, розрахункова вартість експлуатації 1 машино-години машин, Акт КБ-3 на суму 25069,27993тис.грн, Акт КБ-2в на суму 25069,27993тис.грн, підсумкова відомість ресурсів, розрахунок загальновиробничих витрат, таблиця 2-1, розрахункова вартість експлуатації 1 машино-години машин.

Служба автомобільних доріг у Донецької області листом №01.3-1027 від 13.10.2022 розглянувши лист позивача №2808022-01 від 28.09.2022 повідомила підрядника про наявність недоліків, а саме: відсутні видаткові накладні на бітумну емульсію ЕКШМ-50 кількістю 16,4 т на суму 257842,70 грн (без ПДВ) та акт надання послуг з її транспортування на об`єкт на суму 9331,98 грн (без ПДВ); відсутні видаткові накладні на суміш асфальтобетонну зернисту тип А марка 1 кількістю 11643,7 т на суму 28444613,93грн (без ПДВ) та акт надання послуг з її перевезення на об`єкт на суму 2567434,61 грн (без ПДВ); відсутні видаткові накладні на щебенево-мастиковий асфальтобетон ЩМА-20 кількістю 2381,6 т на суму 6073038,18 грн (без ПДВ) та акт надання послуг з його перевезення на об`єкт на суму 250066,28 грн (без ПДВ); надано не в повному обсязі протоколи випробувань вирівнюючого шару по кернам, які відібрано на об`єкті в процесі виконання технічного контролю; показник рівності вирівнюючого шару не відповідає вимогам таблиці 21.2 Зміни 1 ДБН В.2.3-4:2015. Також повідомлено підрядника, що огляд та перевірка виконаних робіт замовником не можлива з об`єктивних обставин у зв`язку з тимчасовою окупацією території на якій знаходиться об`єкт спірного договору (наявний в матеріалах справи разом з доказами направлення на юридичну адресу позивача).

Згідно наявного в матеріалах справи листа №14-10/015 від 14.10.2022 позивачем на адресу відповідача на виконання вимог листа №04-858 від 29.07.2022 направлено пакет ненаданої виконавчої документації, а саме: копію загального журналу робіт (26 листів), копію спеціальних журналів (82 листа), документи якості матеріалів та виробів (82 листа), протокол кернів верхнього шару (1 лист), акти на скриті роботи (12 листів), реєстри перевезень асфальтобетонних сумішей (23 листа), схеми влаштування вирівнюючого, верхнього асфальтобетону та фрезерування (9 листів).

На підтвердження направлення означеного листа з відповідними документами до матеріалів справи надано: опис вкладення до цінного листа ПВ №602, накладну №602, роздруківку з сайту АТ «Укрпошта» розділу Трекінг про вручення означеного відправлення відповідачу.

Також, в матеріалах справи наявний лист Служби автомобільних доріг у Донецькій області №04-1198 від 08.12.2022 адресований позивачу у відповідь на його лист від 14.10.2022 за змістом якого повідомлено, що відповідачем було виявлено ряд недоліків та надано зауваження, а саме: відсутні акти на приховані роботи на влаштування вирівнюючого шару їх гарячої щільної крупнозернистої асфальтобетонної суміші; в акті на закриття прихованих робіт на фрезерування асфальтобетонного покриття невірно вказані прив`язки (згідно виконавчої схеми) в графі «Найменування робіт» на фрезерування перехідно-швидкісних смуг та примикань та частково відсутня ця робота в загальному журналі робіт; в акті на закриття прихованих робіт на розлив бітумної емульсії перед влаштуванням вирівнюючого шару асфальтобетону невірно вказані прив`язки (згідно виконавчої схеми) в графі «Найменування робіт» на розлив бітумної емульсії перехідно-швидкісних смуг та примикань та частково відсутня ця робота в загальному журналі робіт; не в повному обсязі оформлений загальний журнал робіт, також скан-копія загального журналу не повна; до акту виконаних робіт на суму 25069279,93 грн відсутні накладні на асфальтобетон, не надано підтвердження перевезення асфальтобетону та підтвердження роботи машин та механізмів; до акту виконаних робіт на 22342798,10 грн відсутні накладні на повний обсяг бітумної емульсії, не надано підтвердження перевезення емульсії та підтвердження роботи машин та механізмів (з доказами направлення на електронну пошту позивача).

Позивач наполягає, що ним усунуті недоліки та зауваження до робіт, що визначені Службою відновлення та розвитку інфраструктури у Донецької області, м.Краматорськ, отже відповідач безпідставно не підписав акти приймання виконаних будівельних робіт та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати, а належним чином виконані позивачем роботи не оплатив.

Відповідач стверджує, що ним не погоджений додатковий обсяг з влаштування вирівнюючого шару, тобто підрядником виконані роботи, що не відповідають проєктним рішенням, водночас роботи виконані позивачем з недоліками, зокрема, щодо показника рівності вирівнюючого шару.

На підтвердження своєї правової позиції сторонами надані до матеріалів справи наступні документи.

Лист Товариства з обмеженою відповідальністю «ДС ПРОМ ГРУП» №24/09-10 від 24.09.2021 адресований відповідачу за змістом якого підрядник просить у замовника передбачити додатковий об`єм асфальтобетонної суміші (крупнозернистої тип А, марка 1 на бітумі БМКП 60/90-65) на влаштування вирівнюючого шару в обсязі 15539 тон (з вхідним реєстраційним номером відповідача від 28.09.2021).

Згідно листа Служби автомобільних доріг у Донецькій області №04-3176 від 06.10.2021 до ТОВ «НВО Трансінжиніринг» (проєктанта), відповідач направив лист №24/09-10 від 24.09.2021 ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП» щодо надання інформації на об`єкті поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Н-20 Слов`янськ-Донецьк-Маріуполь на ділянці км 188+004 - км 208+666, просив розглянути звернення та прийняти відповідні рішення для можливості подальшого виконання робіт.

В листі №1737 від 12.10.2021 ТОВ «НВО Трансінжиніринг» (проєктантом) повідомлено замовника про погодження збільшення об`єму вирівнюючого шару, додатковий об`єм асфальтобетонної суміші просять врахувати за рахунок ризиків без збільшення загальної кошторисної вартості.

01.11.2021 позивач звернувся з листом №01/11-21 до ТОВ «НВО Трансінжиніринг» (проєктанта) з проханням повідомити чи звертався замовник до проєктанта з листом про розгляд питання щодо додаткового об`єму асфальтобетонної суміші.

08.11.2021 ТОВ «НВО Трансінжиніринг» (проєктант) листом №1927 повідомило позивача, що товариством розглядалося звернення відповідача та на це звернення було надано позитивну відповідь від 12.10.2021 №1737.

Також, в матеріалах справи наявний протокол вимірювань рівності №21/21 від 09.11.2021 Служби автомобільних доріг у Донецькій області за змістом якого встановлено, що шар, який контролюється вирівнюючий, дата виконання вимірювань 08.11.2021, на ділянці км 188+004 км 208+666 дороги Н-20 Слов`янськ-Донецьк-Маріуполь, показник рівності шару дорожнього одягу з крупнозернистого асфальтобетону за IRI не відповідає вимогам таблиці 21.2 Зміни 1 ДБН В.2.3-4:2015 на визначених в цьому протоколі ділянках.

Разом з цим, до матеріалів справи позивачем додано протокол вимірювань нерівностей асфальтобетонного покриття №01/11-20/в від 11.11.2021 за індексом IRI за змістом якого встановлено, що матеріал дорожнього покриття, шар нижній шар АСГ.Кр.Щ.А1.НП.І.БНД 70/100, дата виконання вимірювань 11.11.2021, на ділянці км 188+004 км 208+666 дороги Н-20 Слов`янськ-Донецьк-Маріуполь показники рівності відповідають вимогам. Вимірювання проведено ТОВ «Контроль дорожнього будівництва».

Водночас, відповідачем до матеріалів справи долучено лист №361/1 від 22.11.2021 ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП», за змістом якого останній гарантує замовнику, що рівність буде доведена відповідно вимогам СОУ 42.1-8:2019 та ДБН В.2.3-4:2015 (зміна 1) шляхом локального шліфування та укладання конструкції дорожнього одягу згідно проєкту (з вхідним реєстраційним номером відповідача від 06.12.2021).

Також, відповідачем до матеріалів справи надано акт відбору зразків продукції, що підлягає випробуванням №296/11/21 від 23.11.2021 згідно змісту якого відібрано зразки ЩМА-20 в кількості 9 місць на об`єкті будівництва поточний середній ремонт а/д загального користування державного значення Н-20 Слов`янськ-Донецьк-Маріуполь, км 188+044 км 208+666.

На підставі означеного акту відбору проб Службою автомобільних доріг в Донецькій області проведено випробування на підставі чого складено протоколи випробувань а саме: №418 від 01.12.2021, №419 від 01.12.2021, №420 від 01.12.2021, №421 від 01.12.2021 за змістом яких зазначено, що провели випробування кернів ЩМА-20 верхнього шару покриття, висновок за фізичко-технічними показниками керни щебенево-мастикового асфальтобетону ЩМА-20 відповідають вимогам ДСТУ Б В.2.7-127:2015 табл.3.

В матеріалах справи наявний лист позивача №365 від 23.09.2021 (позивач наполягає, що в означеному листі невірно зазначена дата листа 23.09.2021 замість 23.11.2021), в якому у відповідь на лист відповідача №04-3367 від 26.10.2021 повідомлено відповідача, що згідно акту обстеження за №787/21 виданого Державним підприємством «Дорожній науково-технічний центр» зауваження виправлені шляхом переулаштування вирівнюючого шару; відповідно до протоколу польових вимірювань за №1119/2111 виданого Державним підприємством «Дорожній науково-технічний центр» на ділянці км 204 +000 (права смуга) позивач гарантує, що поперечна рівність буде доведена відповідно вимогам СОУ 42.1-8:2019 шляхом локального шліфування та укладання конструкції дорожнього одягу згідно проєкту. Доказів направлення означеного листа на адресу відповідача матеріали справи не містять.

Поряд з цим, позивачем на підтвердження виконання робіт та усунення вказаних відповідачем недоліків надано до матеріалів справи наступні документи: загальний журнал робіт; журнал ущільнення шару асфальтобетонного покриття дорожнього одягу; журнал укладення матеріалів, конструкцій, деталей; журнал розливу органічних в`яжучих при улаштуванні поверхневої обробки; журнал операційного контролю якості робіт; протоколи зернового складу та фізико-хімічних властивостей асфальтобетонної суміші; протоколи зернового складу та фізико-механічних властивостей асфальтобетонної суміші (асфальтобетон ЩМА-20); паспорти на бітумну емульсію; протоколи (результатів випробувань зразків-кернів); акти на закриття прихованих робіт (з 04.09.2021 по 18.11.2021); схеми виконання робіт (влаштування покриття товщиною із щебенево-мастикового а/б ЩМА-20, влаштування вирівнюючого шару АСГК р. тип А, марка 1 БМКП60/90-65, фрезерування асфальтобетонного покриття); наряди-завдання; товарно-транспорті накладні на АСГК р. тип А, марка 1 БМКП60/90-65; товарно-транспортні накладні ЩМА-20; паспорта на асфальтобетонну суміш ЩМА-20; товарно-транспортні накладні на АСГК р. тип А, марка 1 БМКП60/90-65; паспорта на асфальтобетонну суміш АСГК р. тип А, марка 1 БМКП60/90-65; товарно-транспортні накладні на роботи автогудронатора; товарно-транспортні накладні на роботи поливомийної машини; товарно-транспортні накладні на відпуск нафтопродуктів (нафти) емульсії бітумної ЕКШМ-50; видаткові накладні; акти надання послуг; наказ №01/01/2021-5 від 01.01.2021; акти звірки; проєктну документацію на об`єкт дослідження; тендерну документацію; оборотно-сальдові відомості; виконавчі схеми; лист-пояснення №41-22/17 від 11.06.2024; бухгалтерська довідка від 10.04.2024 №10/04/2024-1; розрахунок загальновиробничих витрат; підсумкову відомість ресурсів; розрахунок експлуатації 1 машино-години машини; розрахунки загальновиробничих витрат по локальному кошторису; реєстр товарно-транспортних накладних з прив`язкою до видаткових накладних; акти надання послуг; реєстр нарядів-завдань; розрахунок розміру заробітної плати; довідки про кількість працівників; розрахунок адміністративних витрат за результатами діяльності за 2020 рік; договір про надання послуг №13-05-21 від 13.05.2021 укладений між ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП» та ТОВ «Контроль дорожнього будівництва», акти здачі прийняття робіт (надання послуг); платіжні інструкції та інші документи.

Відповідачем також надано до матеріалів справи: проєктну документацію, кошторисну документацію, експертні висновки (позитивні) щодо розроблення проєктної-кошторисної документації по об`єкту, локальні кошториси до договірної ціни договору №2-82 від 20.08.2021, тендерну документацію.

Ухвалою суду від 20.09.2023 задоволено клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю ДС ПРОМ ГРУП, м.Бровари про призначення судової економічної експертизи частково; призначено у справі №905/86/23 комплексну судову економічну експертизу та будівельно-технічну експертизу. Проведення судової експертизи доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

В матеріалах справи наявна копія висновку експертів за результатами комплексної судової економічної та будівельно-технічної експертизи №20915/23-71/20916/23-47 від 16.07.2024, що проводилась на підставі ухвали Господарського суду Донецької області від 20.09.2023 за змістом якої встановлено наступні висновки:

- в економічній частині

У сукупності наданих на дослідження документів та в межах завдань економічної експертизи, документально підтверджується відображення у бухгалтерському обліку ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП» витрат, що формують собівартість виконаних робіт та надання послуг, зазначених у довідці про вартість виконаних робіт та витрати (форма №КБ-3) на суму 22342,79809 тис.грн, акті приймання виконаних будівельних робіт (форма №КБ-2в) на суму 22342,79809 тис.грн та довідці про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма №КБ-3) на суму 25069,27993 тис.грн, акті приймання виконаних будівельних робіт (форма №КБ-2в) на суму 25069,27993 тис.грн за договором №2-82 від 20.08.2021 всього у розмірі 39298988,79 грн без ПДВ (47158786,55 грн з ПДВ).

- в будівельно-технічній частині

1. Виконані будівельні роботи, що визначені у довідці про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма №КБ-3) на суму 22342,79809 тис.грн, акті приймання виконаних будівельних робіт (форма №КБ-2в) на суму 22342,79809 тис.грн та довідці про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форми №КБ-3) на суму 25069,27993тис.грн, акті приймання виконаних будівельних робіт (форма №КБ-2в) на суму 25069,27993 тис.грн, представлені в таблиці 1 даного висновку як неоплачені, з урахуванням:

- підсумкової відомості ресурсів до акту приймання виконаних робіт (форма №КБ-2в) на суму 22342,79809 тис.грн;

- підсумкової відомості ресурсів до акту приймання виконаних робіт (форма №КБ-2в) на суму 25069,27993 тис.грн;

- листа пояснення від ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП» від 11.06.2024 №41-22/17, відповідають проєктній документації.

Відповідність виконаних робіт вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва перевірити неможливо, оскільки ділянка дороги на якій виконані будівельні роботи, знаходиться на тимчасово окупованій території.

2.,3. Враховуючи те, що ділянка дороги на якій виконані будівельні роботи, знаходиться на тимчасово окупованій території, експертами не представляється за можливе надати відповідь поставлене питання щодо відповідності обсягів та вартості фактично виконаних робіт за договором №2-82 від 20.08.2021.

4. На основі наданих документів та проведеного аналізу, недоліки та зауваження, визначені Службою автомобільних доріг у Донецькій області, м.Краматорськ в листах №04-858 від 29.07.2022, №01.3-1027 від 13.10.2022, №04-1198 від 08.12.2022, які направлені на адресу позивача, можуть бути спростовані матеріалами справи. Документи, що наявні в матеріалах справи, задовольняють висунуті вимоги у зазначених листах.

Поряд з цим, експертами у висновку зазначалось, що аналізом наданої документації встановлено, що вищезазначені недоліки та зауваження, що визначені замовником у листах, були усунені, оскільки на них давалися відповіді та направлялась додаткова документація на адресу замовника. У той же час, експертам не було надано підтверджуючої документації про те, що між замовником та підрядником ці недоліки вже погоджені та усунені або прийняті до уваги. Щодо правових відносин між замовником та підрядником, експерти не можуть надавати відповідь.

Позивач, посилаючись на неналежне виконання відповідачем зобов`язань за договором №2-82 від 20.08.2021 в частині повної та своєчасної оплати за виконані роботи, звернувся до господарського суду з позовом до Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Донецької області, м.Краматорськ (з урахуванням заяви позивача від 16.09.2024 про зміну предмету позову) про стягнення 55622188,60 грн з яких, 47412078,80грн основний борг, 5578542,44грн - інфляційне збільшення та 2631567,36грн - 3% річних.

Оцінивши подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд дійшов висновку про наступне.

Відповідно до вимог ч.1 ст.509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послуги, платити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених ст.11 цього Кодексу.

Статтею 11 Цивільного кодексу України встановлено, що однією із підстав виникнення цивільних прав та обов`язків є договір.

Відповідно до ч.1 ст.626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Як визначено ст.629 Цивільного кодексу України договір є обов`язковим до виконання сторонами.

Укладений між сторонами договір №2-82 від 20.08.2021 за своєю правовою природою є договором підряду на проведення робіт, правовідносини за яким регулюються положеннями глави 61 Цивільного кодексу України.

Відповідно до ч. 1 ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Відповідно до ч.1 ст.853 Цивільного кодексу України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Відповідно до ч. 1 ст.857 Цивільного кодексу України робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру.

Згідно з приписами ст. 882 Цивільного кодексу України замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов`язаний негайно розпочати їх прийняття (ч.1). Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими (ч.4). Замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об`єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою (ч.6).

З матеріалів справи вбачається, що спірні роботи виконувалися позивачем у 2021 році, водночас листування щодо підписання актів виконаних робіт відбувалось між сторонами у період з липня по грудень 2022 року.

Пунктом 11.2. договору передбачено, що замовник здійснює технічний нагляд за відповідністю послуг та матеріальних ресурсів вимогам, встановленим у нормативній документації та проєктній документації.

Замовник здійснює контроль за ходом, якістю, вартістю та обсягами послуг відповідно до частини першої статті 849 Цивільного кодексу України та у порядку, передбаченому цим договором. Замовник має право контролювати якість і обсяг матеріальних ресурсів до моменту їх використання для надання послуг та в процесі їх виконання на об`єкті. Замовник призначає свого представника, який постійно контролює якість наданих виконавцем послуг (п.11.3. договору).

Згідно з п. 11.4. договору, замовник контролює відповідність послуг, матеріалів проєктній документації, вимогам будівельних та виробничих норм і правил, стандартам, технічним умовам, іншим нормативним документам. Не втручаючись у діяльність виконавця, він має право: перевіряти наявність документів, що засвідчують якість використаних матеріалів; брати участь у перевірках правильності виконання та прийняття прихованих робіт; контролювати виконання виконавцем вказівок і приписів уповноважених державних органів, наявність і правильність ведення виконавчої документації.

Відповідно до п. 11.5. договору, у разі виявлення порушень проєктної документації, будівельних норм і правил, інших нормативних документів замовник має право видати виконавцю припис про усунення допущених недоліків, а за необхідності - про призупинення робіт. Припис направляється виконавцю до виконання шляхом вручення: його нарочним повноважному представнику, або на електронну поштову адресу та поштовим відправленням. Вказану дію сторони вважають належним оформленням та направленням припису для подальшого виконання. Матеріали що не відповідають нормативним вимогам, мають негайно усуватися з ділянки надання послуг і замінюватись за рахунок виконавця. Неякісно надані послуги та/або послуги, надані з використанням матеріальних ресурсів, що не відповідають установленим вимогам, замовником не оплачуються. Виконавець у визначені замовником терміни (строки) зобов`язаний привести їх у відповідність до встановлених вимог. Якщо виконавець не усуне в обумовлені терміни (строки) виявлені недоліки, замовник має право залучати для цього третіх осіб з компенсацією витрат за рахунок виконавця, у тому числі шляхом утримання відповідних сум при розрахунках за надані послуги.

Замовник розпочинає перевірку фізичних показників та прийняття наданих послуг після одержання повідомлення від виконавця про готовність їх передання (п.13.1. договору).

У разі виявлення недоліків у наданих послугах або відступів від умов договору, замовник відмовляється від їх прийняття із зазначенням мотивів відмови, в якій вказується перелік недоліків і строк їх усунення (п. 13.4 договору).

Пунктом 18.2. договору передбачено, що замовник має право, зокрема, контролювати надання послуг у будь-який час до завершення їх виконання за договором; відмовитись від прийняття послуг у разі виявлення недоліків у їх виконанні; здійснювати технічний нагляд і контроль за ходом, якістю, вартістю та обсягами надання послуг; вимагати безоплатного виправлення недоліків, що виникли внаслідок допущених виконавцем порушень.

На підставі Указів Президента України починаючи з 24.02.2022 і по теперішній час на території України діє режим воєнного стану.

Сторони не заперечують, що ділянка дороги на якій виконувались будівельні роботи, на момент звернення позивача до відповідача щодо підписання актів виконаних робіт та на теперішній час знаходиться на тимчасово окупованій території відповідно до Переліку територій, на яких ведуться (велися) бойові дії або тимчасово окупованих Російською Федерацією, затвердженого наказом Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України №309 від 22.12.2022 (втратив чинність 20.03.2025) та Переліку територій, на яких ведуться (велися) бойові дії або тимчасово окупованих Російською Федерацією, затвердженого наказом Міністерства розвитку громад та територій України №376 від 28.02.2025 (чинний з 20.03.2025).

Таким чином, прийняття виконаної роботи, що включає в себе її попередній огляд, як передбачає ст. 853 Цивільного кодексу України, неможливий.

В листах №04-858 від 29.07.2022, №01.3-1027 від 13.10.2022, №04-1198 від 08.12.2022, які направлені на адресу позивача, замовником (відповідачем) були визначені недоліки та зауваження щодо виконаних підрядником (позивачем) робіт.

Зазначені недоліки та зауваження можливо поділити на наступні групи:

- ненадання замовнику підрядником документації, що підтверджує виконання робіт, зауваження щодо наданої документації;

- по акту на суму 22342798,9 грн згідно акту відбору проб від 23.11.2021 в місцях відбору зразків на ПК 74+50 (км 195+450) та ПК 81+00 (км 196+100) правий проїзд ліва смуга товщина верхнього шару з ЩМА-20 становить менше ніж 2,5 діаметра максимального розміру зерна щебеню, що не відповідає вимогам ДБН В 2.3-4:2015 Зміни №1;

- по акту на суму 25069279,93грн не погоджений додатковий об`єм з влаштування вирівнюючого шару;

- показник рівності вирівнюючого шару не відповідає вимогам будівельних та виробничих норм і правил.

Щодо погодження замовником додаткового об`єму з влаштування вирівнюючого шару, суд зазначає.

Позивач вказав, що після виконання підготовчих робіт з фрезерування, на ділянці км 188+004 км 198+000 (права сторона) та проведення геодезичної зйомки були виявлені значні нерівності поздовжнього профілю існуючого покриття, що при влаштуванні вирівнюючого шару проєктною товщиною, призведе до неможливості дотримання норм передбачених ДБН В.2.3-4:2015 автомобільні дороги та СОУ 42.1-8:2019, про що було повідомлено замовника (лист №24/09-10 від 24.09.2021) з проханням передбачити додатковий об`єм асфальтобетонної суміші (крупнозернистої тип А, марка 1 на бітумі БМКП 60/90-65) на влаштування вирівнюючого шару в обсязі 15539 тон.

Відповідно до частин 3,4 ст. 877 Цивільного кодексу України підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проєктною документацією роботи і необхідність у зв`язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобов`язаний повідомити про це замовника. У разі неодержання від замовника в розумний строк відповіді на своє повідомлення підрядник зобов`язаний зупинити відповідні роботи з віднесенням збитків, завданих цим зупиненням, на замовника. Замовник звільняється від відшкодування цих збитків, якщо доведе, що у проведенні додаткових робіт немає необхідності. Якщо підрядник не виконав обов`язку, встановленого частиною третьою цієї статті, він позбавляється права вимагати від замовника плату за виконані додаткові роботи і права на відшкодування завданих цим збитків, якщо не доведе, що його негайні дії були необхідними в інтересах замовника, зокрема у зв`язку з тим, що зупинення роботи могло призвести до знищення або пошкодження об`єкта будівництва.

Відповідно до ст. 878 Цивільного кодексу України замовник має право вносити зміни до проєктно-кошторисної документації до початку робіт або під час їх виконання за умови, що додаткові роботи, викликані такими змінами, за вартістю не перевищують десяти відсотків визначеної у кошторисі ціни і не змінюють характеру робіт, визначених договором. Внесення до проєктно-кошторисної документації змін, що потребують додаткових робіт, вартість яких перевищує десять відсотків визначеної у кошторисі ціни, допускається лише за згодою підрядника. У цьому разі підрядник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

Відповідно до п. 6.3. договору виконавець має право надавати пропозиції щодо внесення змін до кошторису. Надання послуг зі змінами виконавець зобов`язаний здійснювати лише за письмовою згодою замовника. Послуги, надані виконавцем з порушенням цієї вимоги, приводяться у відповідність з кошторисом за рахунок виконавця.

Згідно з п. 6.4. договору, якщо зміни в проєктній документації, обсягах послуг не ведуть до зміни вартості і термінів (строків) надання послуг, підставою для їх виконання може бути відповідне погодження замовника, оформлене належним чином.

Листом Товариства з обмеженою відповідальністю «ДС ПРОМ ГРУП» №24/09-10 від 24.09.2021, що адресований відповідачу, підрядник просить у замовника передбачити додатковий об`єм асфальтобетонної суміші (крупнозернистої тип А, марка 1 на бітумі БМКП 60/90-65) на влаштування вирівнюючого шару в обсязі 15539 тон.

Згідно листа відповідача №04-3176 від 06.10.2021 до ТОВ «НВО Трансінжиніринг» (проєктанта), відповідач направив лист №24/09-10 від 24.09.2021 ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП» щодо надання інформації на об`єкті поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Н-20 Слов`янськ-Донецьк-Маріуполь на ділянці км 188+004 - км 208+666, просив розглянути звернення та прийняти відповідні рішення для можливості подальшого виконання робіт.

В листі №1737 від 12.10.2021 ТОВ «НВО Трансінжиніринг» (проєктантом) повідомлено замовника про погодження збільшення об`єму вирівнюючого шару, додатковий об`єм асфальтобетонної суміші просять врахувати за рахунок ризиків без збільшення загальної кошторисної вартості.

01.11.2021 позивач звернувся з листом №01/11-21 до ТОВ «НВО Трансінжиніринг» (проєктанта) з проханням повідомити чи звертався замовник до проєктанта з листом про розгляд питання щодо додаткового об`єму асфальтобетонної суміші.

08.11.2021 ТОВ «НВО Трансінжиніринг» листом №1927 повідомило позивача, що товариством розглядалося звернення відповідача та на це звернення було надано позитивну відповідь від 12.10.2021 №1737.

В матеріалах справи відсутнє погодження замовника (відповідача) згідно умов спірного договору та чинного законодавства на додатковий об`єм асфальтобетонної суміші (крупнозернистої тип А, марка 1 на бітумі БМКП 60/90-65) на влаштування вирівнюючого шару в обсязі 15539 тон, отже суду не доведено, що замовником (відповідачем) надавалось відповідне погодження, водночас, позивачем не надано до матеріалів справи доказів, що відповідно до вимог ст. 877 Цивільного кодексу України у разі зупинення позивачем робіт у зв`язку з неотриманням від відповідача відповідного погодження, вже виконані роботи могли бути знищенні або пошкодженні.

Крім того, позивачем не доведено, що додатковий об`єм асфальтобетонної суміші був використаний без збільшення загальної кошторисної вартості об`єкта будівництва.

Щодо показника рівності вирівнюючого шару, суд зазначає наступне.

На підтвердження своєї правової позиції відповідачем наданий протокол вимірювань рівності №21/21 від 09.11.2021 Служби автомобільних доріг у Донецькій області за змістом якого встановлено, що шар, який контролюється вирівнюючий, дата виконання вимірювань 08.11.2021, на ділянці км 188+004 км 208+666 дороги Н-20 Слов`янськ-Донецьк-Маріуполь показник рівності шару дорожнього одягу з крупнозернистого асфальтобетону за IRI не відповідає вимогам таблиці 21.2 Зміни 1 ДБН В.2.3-4:2015 на визначених в цьому протоколі ділянках. На ділянках: км 188+004 - км 196+000 прямий рух права смуга, км 198+000 - км 208+666 прямий рух права смуга, км 190+000 - км 191 + 000 прямий рух ліва смуга, км 194+000 - км 196+000 прямий рух ліва смуга, км 199+000 - км 208+666 прямий рух ліва смуга.

Зміст протоколу вимірювань рівності №21/21 від 09.11.2021 Служби автомобільних доріг у Донецькій області доведений до позивача, що підтверджується листом позивача №361/1 від 22.11.2021.

В матеріалах справи відсутні докази наявності письмових заперечень позивача датованих 2021 роком щодо визначених відповідачем у протоколі вимірювань рівності №21/21 від 09.11.2021 недоліків виконаних робіт.

Водночас, позивач наполягає, що означений недолік усунув шляхом локального шліфування шару а/б та переукладання вирівнюючого шару, на підтвердження чого надав протокол вимірювань нерівностей асфальтобетонного покриття №01/11-20/в від 11.11.2021, проведеним за міжнародним індексом рівності IRI, за змістом якого встановлено, що матеріал дорожнього покриття, шар нижній шар АСГ.Кр.Щ.А1.НП.І.БНД 70/100, дата виконання вимірювань 11.11.2021, на ділянці км 188+004 км 208+666 дороги Н-20 Слов`янськ-Донецьк-Маріуполь показники рівності відповідають вимогам. Вимірювання проведено ТОВ «Контроль дорожнього будівництва».

При прийманні закінчених робіт необхідно провести детальний огляд об`єкта та виконати контрольні заміри, перевірку результатів інструментальних вимірів і показників лабораторних випробувань з окремих видів робіт і порівняти їх з технічною документацією згідно з вимогами ДБН А 3.1-5 (п.21.1 ДБН В.2.3-4:2015).

При прийманні закінчених робіт використовується метод порівняння фактичних значень контрольованих показників в кінцевій продукції з проєктними і допустимими їх значеннями. Якщо хоч один з показників по конкретному елементу не відповідає допустимому його значенню, тоді виконана робота по цьому елементу в обсязі розповсюдження дефекту не підлягає прийманню і потребує необхідної доробки. Приймання робіт по дорозі здійснюється після завершення спорудження окремих елементів дороги. Параметри контролю якості елементів дороги (земляного полотна, основи і покриття, облаштування, розмітки та коефіцієнта зчеплення) наведено в таблиці 21.1 (п. 21.2 ДБН В.2.3-4:2015).

При прийманні робіт вимірювання нерівностей основи і покриття дорожнього одягу здійснюється по всіх смугах руху в обох напрямках відповідно до ДСТУ 8745. Показники рівності поверхні шарів дорожнього одягу, залежно від категорії автомобільної дороги, матеріалу та функціонального призначення шару, не повинні перевищувати значень, наведених в таблицях 21.2 та 21.3. (п. 21.6 ДБН В.2.3-4:2015).

Згідно змісту ДСТУ 8745:2017 Автомобільні дороги. Методи вимірювання нерівностей основи і покриття дорожнього одягу за результатами вимірювання нерівностей основи і покриття дорожнього одягу складаються акти.

Таким чином, належним доказом показника рівності дорожнього покриття є акт (протокол), складений за наслідками проведеного контролю, в якому зазначено, що показники рівності відповідають вимогам будівельних та виробничих норм і правил.

Згідно п. 4.5 СОУ 42.1-8:2019, при прийманні робіт з поточного ремонту складаються за необхідності відомість виконаних ремонтно-будівельних робіт на об`єкті, відомість замірів рівності покриття (згідно з ДСТУ 8745), відомість замірів коефіцієнта зчеплення покриття (згідно з ДСТУ 8746) та інші відомості з контролю транспортно-експлуатаційних показників автомобільної дороги.

Положеннями пункту 18.3.5 договору встановлено, що виконавець зобов`язаний, здійснювати перевірку, випробування якості послуг, матеріалів і конструкцій виробів, устаткування, обладнання тощо, та за три дні повідомляти замовника про час їхнього проведення.

Згідно з п. 7.6. договору, виконавець зобов`язаний повідомляти замовника про проведення за власною ініціативою поточних перевірок та випробувань робіт, матеріалів та устаткування не пізніше ніж за 3 дні до їх проведення та надавати висновки про їх результати, вжиті заходи з усунення виявлених недоліків протягом 3-х днів після одержання від замовника відповідної вимоги або припису.

В частині підтвердження якості наданих послуг виконавець надає результати інструментальних вимірів і показники лабораторних випробувань за параметрами контролю та у кількості відповідно до таблиці 21.1 ДБН В.2.3-4:2015 «Автомобільні дороги» (п. 13.2.3 договору).

Доказів повідомлення позивачем відповідача про проведення 11.11.2021 Товариством з обмеженою відповідальністю «Контроль дорожнього будівництва» вимірювань нерівностей асфальтобетонного покриття та усунення виявлених відповідачем 09.11.2021 недоліків щодо показника рівності вирівнюючого шару, суду не надано.

Водночас, відповідачем до матеріалів справи долучено лист №361/1 від 22.11.2021 ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП», за змістом якого зазначено, що відповідно до протоколу вимірювань рівності №21/21 від 09.11.2021 Служби автомобільних доріг у Донецькій області, ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП» гарантує замовнику, що рівність буде доведена відповідно вимогам СОУ 42.1-8:2019 та ДБН В.2.3-4:2015 (зміна 1) шляхом локального шліфування та укладання конструкції дорожнього одягу згідно проєкту. Лист підписаний керівником позивача.

Отже, за змістом означеного листа датованого 22.11.2021 позивач погодився з встановленим відповідачем недоліком щодо показника рівності вирівнюючого шару, а також запевнив, що рівність буде доведена відповідним вимогам СОУ 42.1-8:2019 та ДБН В.2.3-4:2015 (зміна 1) шляхом локального шліфування та укладання конструкції дорожнього одягу згідно проєкту.

Суд звертає увагу, що згідно з п. 6 ч. 1 ст. 3 Цивільного кодексу України загальними засадами цивільного законодавства є, зокрема, справедливість, добросовісність та розумність.

Добросовісність - це певний стандарт поведінки, що характеризується чесністю, відкритістю і повагою інтересів іншої сторони договору або відповідного правовідношення.

Доктрина venire contra factum proprium (заборони суперечливої поведінки), базується на римській максимі - «non concedit venire contra factum proprium» (ніхто не може діяти всупереч своїй попередній поведінці). В основі доктрини venire contra factum proprium - принцип добросовісності.

Поведінкою, яка суперечить добросовісності та чесній діловій практиці, є, зокрема, поведінка, що не відповідає попереднім заявам або поведінці сторони, за умови, що інша сторона розумно покладається на них.

Судом при ухваленні рішення враховано суперечливу поведінку позивача, яка полягає в тому, що позивач наполягає, що усунув недоліки щодо показника рівності вирівнюючого шару станом на 11.11.2021, при цьому не повідомив про це відповідача всупереч умовам договору №2-82 від 20.08.2021 та не надав відповідачу докази на підтвердження цього, а навпаки листом №361/1 від 22.11.2021 гарантував відповідачу, що рівність буде доведена відповідно вимогам СОУ 42.1-8:2019 та ДБН В.2.3-4:2015 (зміна 1) шляхом локального шліфування та укладання конструкції дорожнього одягу згідно проєкту, водночас, представник позивача протягом розгляду справи наполягав, що роботи, зазначені в спірних актах приймання виконаних будівельних робіт, були повністю виконані станом на 18.11.2021.

Протокол вимірювань нерівностей асфальтобетонного покриття №01/11-20/в від 11.11.2021 ТОВ «Контроль дорожнього будівництва» на думку суду не є належним доказом усунення зазначеного недоліку, оскільки за умовами договору №2-82 від 20.08.2021 передбачено, що саме замовник контролює відповідність робіт, послуг, матеріалів проєктній документації, вимогам будівельних та виробничих норм і правил, стандартам, технічним умовам, іншим нормативним документам, а не сторонні особи, крім того позивач не довів, що у 2021 році він на виконання умов договору №2-82 від 20.08.2021 повідомив відповідача про проведення ТОВ «Контроль дорожнього будівництва» 11.11.2021 вимірювання рівності асфальтобетонного покриття та про наявність зазначеного Протоколу вимірювань нерівностей асфальтобетонного покриття №01/11-20/в від 11.11.2021.

Судом не приймається до уваги в якості належного доказу лист позивача № 365 від 23.09.2021 (позивач наполягає, що в означеному листі невірно зазначена дата листа 23.09.2021 замість 23.11.2021), оскільки доказів направлення означеного листа на адресу відповідача матеріали справи не містять, крім того за змістом означеного листа позивач гарантував, що поперечна рівність буде доведена відповідно вимогам СОУ 42.1-8:2019 шляхом локального шліфування та укладання конструкції дорожнього одягу згідно проєкту.

У судових дебатах представник позивача зазначав, що вимоги до показників рівності шарів дорожнього одягу за IRI та поштовхоміром, на яку посилається відповідач, не передбачає показників вимірювання рівності даним методом до вирівнюючого шару, однак на підтвердження усунення цього недоліку позивач надав до матеріалів справи Протокол вимірювань нерівностей асфальтобетонного покриття №01/11-20/в від 11.11.2021 ТОВ «Контроль дорожнього будівництва», вимірювання за яким також проведено за міжнародним індексом рівності IRI, що свідчить про суперечливу поведінку позивача.

На переконання суду, враховуючи, що позивачем було визнано наявність нерівностей існуючого покриття вирівнюючого шару, що підтверджується матеріалами справи, належним доказом усунення вказаного недоліку повинен бути відповідний акт (протокол) (згідно з ДСТУ 8745), складений за наслідками проведеного контролю за участю замовника або погодженого з ним, де встановлено, що показники рівності відповідають вимогам будівельних та виробничих норм і правил, однак в матеріалах справи такий документ відсутній.

Позивач в поясненнях від 12.11.2024 зазначив, що представником замовника були підписані Акти на закриття прихованих робіт з влаштування вирівнюючого із гарячої щільної асфальтобетонної суміші АСГ Кр. Тип А марка1 БМКП60/90-65 та погоджено виконання наступних робіт - розлив бітумної емульсії, що на думку позивача вказує на фактичне погодження замовника з тим, що невідповідність вирівнюючого шару нормам було виправлено.

Однак Акти на закриття прихованих робіт з влаштування вирівнюючого шару із гарячої щільної асфальтобетонної суміші датовані до 08.11.2021, тобто до встановлення відповідачем факту нерівності вирівнюючого шару, що підтверджується протоколом вимірювань рівності №21/21 від 09.11.2021 Служби автомобільних доріг у Донецькій області, з яким позивач погодився згідно змісту листа №361/1 від 22.11.2021, отже доводи позивача в цій частині є помилковими.

Представник позивача наполягав в судових засіданнях, що підписані сторонами акти на закриття прихованих робіт підтверджують виконання робіт на всій протяжності автомобільної дороги загального користування державного значення Н-20 Словянськ-Донецьк-Маріуполь на ділянці км 188+004 км 208+666.

Враховуючи, що частина робіт за договором №2-82 від 20.08.2021 була прийнята відповідачем без зауважень, що підтверджується наявними в матеріалах справи актами приймання виконаних будівельних робіт, підписані акти на закриття прихованих робіт, не можуть достеменно свідчити про визнання відповідачем факту належного виконання робіт за спірними актами та, як наслідок, про безпідставне ухилення відповідача від їх підписання.

Підписання сторонами без заперечень в рамках договору №2-82 від 20.08.2021 актів приймання виконаних будівельних робіт у листопаді 2021 року лютому 2022 року не є підставами та предметом спору в цій справі та не можуть підтверджувати те, що роботи по непідписаним актам виконані у відповідності до вимог чинного законодавства та погоджені відповідачем.

Інші докази, надані позивачем на підтвердження виконання робіт за спірними актами та усунення вказаних відповідачем недоліків, не підтверджують відповідність рівності вирівнюючого шару нормам ДБН В.2.3-4:2015 та СОУ 42.1-8:2019.

17.10.2019 набув чинності Закон України №132-IX від 20.09.2019 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні», яким було, зокрема внесено зміни до України змінено назву статті 79 Господарського процесуального кодексу України з "Достатність доказів" на нову - "Вірогідність доказів" та викладено її у новій редакції, фактично впровадивши в господарський процес стандарт доказування "вірогідності доказів".

Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати їх саме ту кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

Відповідно до статті 79 Господарського процесуального кодексу України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Слід зауважити, що Верховний Суд в ході касаційного перегляду судових рішень неодноразово звертався загалом до категорії стандарту доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 02.10.2018 у справі №910/18036/17, від 23.10.2019 у справі №917/1307/18, від 18.11.2019 у справі №902/761/18, від 04.12.2019 у справі №917/2101/17).

На підставі викладеного, оцінюючи вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, а також приймаючи до уваги, що ділянка дороги на якій виконані роботи знаходиться на тимчасово окупованій території, та, відповідно, проведення натуральних обстежень виконаних робіт на теперішній час є неможливим, враховуючи твердження позивача, що визначені відповідачем недоліки, зокрема, щодо рівності вирівнюючого шару позивачем були усунуті та те, що роботи за спірними актами приймання виконаних будівельних робіт виконані належним чином ще у листопаді 2021 року, при цьому акти виконаних робіт направлені відповідачу вже після тимчасової окупації території, де виконувались роботи, незважаючи на те, що між сторонами протягом листопада 2021 року лютого 2022 року підписувались інші акти виконаних робіт за спірним договором, суд дійшов висновку, що докази на підтвердження обґрунтувань відповідача, що роботи були виконані позивачем з недоліками, які не були усунуті, є більш вірогідними, ніж докази надані позивачем на підтвердження позовних вимог.

Таким чином, суд дійшов висновку, що наданими позивачем до матеріалів справи документами не доведено, що ним усунуто невідповідність показників рівності вирівнюючого шару вимогам ДБН В.2.3-4:2015 та СОУ 42.1-8:2019.

Щодо зауваження відповідача, що в місцях відбору зразків на ПК 74+50 (км 195+450) та ПК 81+00 (км 196+100) правий проїзд ліва смуга товщина верхнього шару з ЩМА-20 становить менше ніж 2,5 діаметра максимального розміру зерна щебеню, що не відповідає вимогам ДБН В 2.3-4:2015 Зміни №1.

Відповідач в додаткових поясненнях від 24.12.2024 зазначив, що 23.11.2021 представником Служби автомобільних доріг у Донецькій області було проведено відбір кернів ЩМА-20 з покриття на об`єкті: «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-20 Слов`янськ Донецьк Маріуполь, км 188+004 км 208+606» на ділянці ПК 71+00 (правий проїзд) ПК 91+00 (правий проїзд). В процесі відбору, для зберігання цілісності, керни ЩМА-20 було відібрано разом з вирівнюючи шаром (розділити шари між собою на об`єкті можливо тільки руйнівним методом або на каменерізному станку в лабораторних умовах). Керни вирівнюючого шару з крупнозернистого асфальтобетону відібрано тільки для фіксування товщини, що вказано в Акті відбору зразків від 23.11.2021 №296/11/21. В тих випадках, коли в Акті не зафіксована товщина вирівнюючого шару з крупнозернистого асфальтобетону, це свідчить що керн зруйнувався в процесі відбору та було не можливо провести вимірювання дійсної товщини (ПК 78+00 та ПК86+00). Проаналізувавши акт відбору зразків від 23.11.2021 №296/11/21 на ділянці ПК 71+00 (правий проїзд) ПК 91+00 (правий проїзд), можна зробити висновок що після шліфування вирівнюючого шару з крупнозернистого асфальтобетону середня товщина складає 10,1 см, яка не відповідає додатковому об`єму, який пред`являє підрядник. Проєктна товщина покриття з ЩМА-20 складає 5,0 см. При відборі кернів на ПК 74+50 права смуга та ПК 81+00 права смуга було зафіксовано товщину 4,7 см, що не відповідає проєктній товщині та мінімальній товщині шару за ДБН В.2.3-4:2015 «Автомобільні дороги Частина І. Проєктування Частина II. Будівництво» зі зміною №1 (стор.23 додаток Ж таблиця Ж1 - Мінімальна товщина шарів нежорсткого дорожнього одягу), яка повинна бути для покриття асфальтобетону щебеневомастикового не менше ніж два з половиною максимальні розміри зерна щебеню (2,5х2,0см=5,0 см). Зменшення товщини покриття з ЩМА-20 не було погоджене з проєктувальником. Всі керни ЩМА-20, які були відібрані з покриття на ПК 74+50 права смуга, ПК 84+00 ліва смуга, ПК 84+00 права смуга, ПК 88+00 ліва смуга та доставлені до випробувальної лабораторії Служби автомобільних доріг у Донецькій області для перевірки, відповідають вимогам ДСТУ Б В.2.7-127:2015 «Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон щебенево-мастикові. Технічні умови» зі зміною №1 за фізико-технічним показникам. Інші керни ЩМА-20 на ПК 71+00 ліва смуга, ПК78+00 ліва смуга, ПК 81+00 права смуга, ПК 86+00 права смуга, ПК 91+00 права смуга були передані ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП» для подальшого випробування. Роботи з влаштування шару покриття з ЩМА-20 не можуть бути прийняти, тому що рівність за IRI вирівнюючого шару не відповідає вимогам ДБН В.2.3-4:2015 «Автомобільні дороги Частина І. Проєктування Частина II. Будівництво» зі зміною №1. Після локального шліфування вирівнюючого шару з крупнозернистого асфальтобетону підрядник не повідомив Службу про виправлення недоліків та не запросив для повторної перевірки рівності за IRI. Для вимірювання рівність за IRI покриття з ЩМА-20 також не було повідомлено підрядником Службу.

Позивач наполягає, що відповідачем наведена неіснуюча норма для товщини верхнього шару покриття з ЩМА-20 (менше ніж 2,5 діаметра максимального розміру зерна щебеню). Так, в проєктній документації Том 2 Аркуш 3 вказані конструкції дорожнього одягу передбачені проєктом. В даному кресленні видно, що шар ЩМА-20 на БМКП 60/90-65 згідно ДСТУ Б В.2.7-127:2015 товщиною 5см не є вирівнюючим. До таких шарів дорожнього одягу діяли норми ДБН В.2.3-4:2015 Зміна №1 таб. 21.1 п. 44, що Не більше 10 % результатів вимірів можуть мати відхил від проєктних значень в бік зменшення в межах 10 %, решта - 5 % товщини. Середнє значення вимірів товщини шару не повинно бути меншим, ніж проєктне значення . Товщина верхнього шару покриття з ЩМА-20 становить 5,0 см (за проєктом), тому згідно норми найменше значення може складати 4,5 см в 10% вимірювань, а решта вимірювань мають бути не менше 4,75 см. Також середнє значення товщини шару має бути не меншою ніж 5,0 см. Влаштований верхній шар покриття відповідає чинним нормам ДБН В.2.3-4:2015 Зміна №1 в повному обсязі, а заперечення не відповідає дійсності.

Приймаючи до уваги вищенаведені твердження сторін, суд дійшов висновку, що відповідач стверджує, а позивач не спростовує, що роботи з влаштування шару покриття з ЩМА-20 не можуть бути відповідачем прийняті, оскільки, як встановлено судом вище, позивачем не доведено належними доказами, що рівність вирівнюючого шару відповідає вимогам ДБН В.2.3-4:2015 та СОУ 42.1-8:2019.

Згідно висновку експертів за результатами комплексної судової економічної та будівельно-технічної експертизи №20915/23-71/20916/23-47 від 16.07.2024, що проводилась на підставі ухвали Господарського суду Донецької області від 20.09.2023 на основі наданих документів та проведеного аналізу, недоліки та зауваження, визначені Службою автомобільних доріг у Донецькій області, м.Краматорськ в листах №04-858 від 29.07.2022, №01.3-1027 від 13.10.2022, №04-1198 від 08.12.2022, які направлені на адресу позивача, можуть бути спростовані матеріалами справи. Документи, що наявні в матеріалах справи, задовольняють висунуті вимоги у зазначених листах.

Згідно з ч.ч.1-4 ст.98 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи. Висновок експерта викладається у письмовій формі і приєднується до справи.

Статтею 104 зазначеного кодексу встановлено, що висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Відтак, висновок експерта не є остаточним та обов`язковим, а досліджується судом на рівних з іншими доказами по справі, оскільки жоден доказ не має заздалегідь установленої сили.

Суд відзначає, що у висновку експертів за результатами проведення комплексної судової економічної та будівельно-технічної експертизи №20915/23-71/20916/23-47 від 16.07.2024 не зазначено, яким чином та чим підтверджується виправлення недоліків та зауважень відповідача щодо невідповідності показника рівності вирівнюючого шару та стосовно погодження відповідачем додаткового об`єму з влаштування вирівнюючого шару.

Отже, суд критично ставиться до висновків судових експертів, що недоліки та зауваження, визначені Службою автомобільних доріг у Донецькій області, м.Краматорськ в листах №04-858 від 29.07.2022, №01.3-1027 від 13.10.2022, №04-1198 від 08.12.2022, які направлені на адресу позивача, можуть бути спростовані матеріалами справи, таким чином в цій частині висновок має певні недоліки, та не може бути прийнятий в цій частині в якості належного доказу по справі.

При цьому, відображення в бухгалтерському обліку Товариства з обмеженою відповідальністю «ДС ПРОМ ГРУП» витрат, що формують собівартість виконаних робіт та наданих послуг, зазначених у Довідці про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форми №КБ-3) на суму 22342,79809тис.грн, Акті приймання виконаних будівельних робіт (форма №КБ-2в) на суму 22342,79809тис.грн та Довідці про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма №КБ-3) на суму 25069,27993тис.грн, Акті приймання виконаних будівельних робіт (форма №КБ-2в) на суму 25069,27993тис.грн за договором №2-82 від 20.08.2021 всього у розмірі 39298988,79 грн без ПДВ (47158786,55грн з ПДВ), що встановлено у висновку Київського науково-дослідного інституту судових експертиз за результатами проведення комплексної судової економічної та будівельно-технічної експертизи від 16.07.2024 №20915/23-71/20916/23-47, не є підтвердженням усунення позивачем заявлених відповідачем недоліків виконаних робіт.

Суд зауважує, що договір підряду є ризикованим договором для підрядника. Підрядник може забезпечити свої майнові інтереси складанням проміжних актів виконаних робіт та передання їх замовнику. Згідно матеріалів справи з листопада 2021 року по лютий 2022 року, виконані належним чином позивачем роботи приймалися замовником, що підтверджується підписаними сторонами актами приймання виконаних будівельних робіт по формі КБ-2в, роботи оплачувались, отже відповідач не ухилявся від прийняття робіт та їх оплати.

Розрахунки проводяться шляхом оплати замовником після підписання сторонами «Акту виконаних будівельних робіт» (ф. КБ-2в), оформленого згідно з п. 13.2. цього договору протягом 10 (десяти) робочих днів. До акта приймання додається «Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрат» (ф.КБ-3) (п.п. 12.1.-12.2. договору).

Пунктом 12.3. договору встановлено, що оплата наданих послуг проводиться поетапно проміжними платежами в міру надання послуг і здійснюється їх приймання-передавання з оформленням актів за формою КБ-2в.

У разі виявлення недоліків у наданих послугах або відступів від умов договору, замовник відмовляється від їх прийняття із зазначенням мотивів відмови, в якій вказується перелік недоліків і строк їх усунення (п. 13.4 договору).

Відповідно до п. 11.5. договору, неякісно надані послуги та/або послуги, надані з використанням матеріальних ресурсів, що не відповідають установленим вимогам, замовником не оплачуються.

Пунктом 18.2.5 договору передбачено, що замовник має право відмовитись від прийняття послуг у разі виявлення недоліків у їх виконанні.

Отже, відповідно до умов договору №2-82 від 20.08.2021 відповідач, у разі виявлення недоліків виконаних позивачем робіт, які ним не усунуті, має право відмовитись від прийняття таких робіт та не оплачувати їх.

У відповідності до статей 124, 129 Конституції України, статей 2, 7, 13 Господарського процесуального кодексу України основними засадами судочинства є рівність всіх учасників судового процесу перед законом та судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно зі статтею 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Згідно з частинами першою, третьою статті 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Оскільки, як встановлено судом вище, акти приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форми КБ-3), що покладені у підставу позову, не підписані відповідачем правомірно, у зв`язку з недоліками виконаних робіт, виправлення яких позивачем не доведено суду, вимога позивача про стягнення з відповідача суми основного боргу є необґрунтованою, а відтак не підлягає задоволенню.

Враховуючи недоведеність позивачем правових підстав для стягнення з відповідача суми основної заборгованості, суд дійшов висновку про відмову в задоволенні решти вимог (похідних) щодо стягнення з останнього 3% річних та інфляційних витрат.

Решту аргументів сторін суд визнає такими, що не мають суттєвого впливу на прийняття рішення у даній справі та не спростовують висновку суду про відмову у задоволенні позову.

Судові витрати по сплаті судового збору та проведення судової експертизи, відповідно до ст.129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на позивача.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.12, 13, 73-79, 86, 129, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю ДС ПРОМ ГРУП, м.Бровари до відповідача, Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Донецької області, м.Краматорськ про стягнення 55622188,60 грн відмовити.

Згідно із ст.241 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга відповідно до ст.256 Господарського процесуального кодексу України на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

В судовому засіданні 24.04.2025 оголошено та підписано вступну та резолютивну частини рішення. Повне рішення складено та підписано 29.04.2025.

Суддя Г.Є. Курило