ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.03.2025 року м.Дніпро Справа № 904/1355/24

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Верхогляд Т.А. (доповідач)

суддів: Іванова О.Г., Паруснікова Ю.Б.,

секретар судового засідання: Чірцов А.А.

представники сторін:

від скаржника: Чаплигіна Н.О., представник;

прокурор: Деркач І.П., представник Дніпровської обласної прокуратури

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 10.06.2024 року у справі №904/1355/24

за позовом Керівника Криворізької центральної окружної прокуратури в інтересах держави в особі

позивача-1: Криворізької міської ради, м. Кривий Ріг Дніпропетровської області

позивача-2: Управління охорони здоров`я виконкому Криворізької міської ради, м. Кривий Ріг Дніпропетровської області

до відповідача-1: Комунального закладу "Криворізька міська клінічна лікарня № 2" Криворізької міської ради, м. Кривий Ріг Дніпропетровської області

відповідача-2: Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги", м. Дніпро

про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 939 170, 30 грн,-

ВСТАНОВИВ:

Керівник Криворізької центральної окружної прокуратури звернувся до господарського суду Дніпропетровської області в інтересах держави в особі позивача-1: Криворізької міської ради, позивача-2: Управління охорони здоров`я виконкому Криворізької міської ради із позовом, яким просив:

- визнати недійсними додаткові угоди №2 від 01.04.2021 року, №3 від 17.06.2021 року, №4 від 10.09.2021 року, №5 від 13.09.2021 року, №7 від 23.09.2021 року, №8 від 25.10.2021 року до договору № 20 від 01.03.2021 року, укладені між Комунальним закладом "Криворізька міська клінічна лікарня № 2" Криворізької міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги";

- стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" на користь Криворізької міської ради грошові кошти у розмірі 939 170,30 грн.

В обґрунтування заявлених вимог прокурор посилався на недійсність спірних додаткових угод до договору №0 від 01.03.2021 року про закупівлю електричної енергії внаслідок порушення норм Закону України "Про публічні закупівлі" та Закону України "Про ринок електричної енергії".

Вказував на те, що в цілому за договором №20 від 01.03.2021 року поставлено 1 044 449,65 кВт*год електроенергії на суму 3 740 334, 00 грн, хоча за початковою ціною необхідно було сплатити за такий обсяг 2 801 163, 70 грн, тобто переплачено за поставлену електричну енергію 939 170,30 грн з ПДВ.

Виконання відповідачем-1 умов додаткових угод призводить до надмірного витрачання бюджетних коштів, у зв`язку з чим вказані додаткові угоди підлягають визнанню недійсними.

Прокурор також наголошував, що оскільки додаткові угоди укладені з порушенням вимог законодавства у сфері публічних закупівель, то відповідачем-1 надмірно сплачено відповідачу-2 грошові кошти у розмірі 939 170, 30 грн.

На обґрунтування необхідності здійснення представництва інтересів держави у цій справі прокурор зазначив, що вищевказані протизаконні дії порушують права та інтереси держави. Укладенням додаткових угод до договору постачання електричної енергії порушено матеріальні державні інтереси, оскільки, з урахуванням додаткових угод, замовник торгів фактично отримав меншу кількість електричної енергії, що призводить до порушення суспільних інтересів в частині забезпечення досягнення мети проведеної тендерної закупівлі.

На думку прокурора. порушення законодавства про публічні закупівлі при укладенні додаткових угод унеможливлює раціональне та ефективне використання бюджетних коштів і створює загрозу інтересам держави. У зазначеному випадку наявний як державний, так і суспільний інтерес, а заходи щодо стягнення безпідставно набутих бюджетних коштів, зокрема й у такому випадку, є невідкладними.

Підставою представництва інтересів держави в особі Криворізької міської ради прокурор вказував наявність у неї владних повноважень у спірних правовідносинах. Криворізька міська рада є органом місцевого самоврядування, яка представляє інтереси територіальної громади міста Кривого Рогу.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 10.06.2024 року у цій справі позов задоволено; визнано недійсними додаткові угоди №2 від 01.04.2021 року, №3 від 17.06.2021 року, №4 від 10.09.2021 року, №5 від 13.09.2021 року, №7 від 23.09.2021 року, №8 від 25.10.2021 року до договору № 20 від 01.03.2021 року, укладені між Комунальним закладом "Криворізька міська клінічна лікарня № 2" Криворізької міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги"; стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" на користь Криворізької міської ради грошові кошти у розмірі 939 170, 30 грн.

Приймаючи вказане рішення, суд першої інстанції виходив з тих обставин, що умови додаткових угод №№2,3,4,5,7,8 суперечать вимогам ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" в частині безпідставного збільшення ціни за одиницю товару, внаслідок чого були надлишково сплачені кошти місцевого бюджету, тому вони підлягають визнанню недійсними як такі, що суперечать Закону, інтересам держави і суспільства. На підставі додаткових угод №№2-5,7,8 до договору, які визнаються судом недійсними, надмірно сплачено бюджетних коштів на загальну суму 939 170,30 грн. Грошові кошти в сумі 939 170, 30 грн є такими, що були безпідставно одержані відповідачем.

Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" звернулось до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 10.06.2024 року у справі №904/1355/24, в якій просить оскаржуване рішення скасувати і ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

В обґрунтування апеляційної скарги скаржник посилається на те, що суд при вирішенні питання про визнання недійсними додаткових угод до договору не дотримався загальних принципів рівності та справедливості і не застосував правову конструкцію реституції до обох учасників правочину - додаткової угоди, та не передбачив наслідки недійсності для обох сторін, коли кожна з них зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Також, визнання додаткових угод недійсними не означає автоматичне застосування положень договору у первісній редакції, бо постачання товару за умовами договору не відбулося. Отже, стягувати грошові кошти як різницю між первісною ціною та ціною останньої додаткової угоди неможливо через відсутність постачання електричної енергії після визнання недійсними додаткових угод.

Апелянт зазначає, що під час збільшення ціни Товариство керувалося положеннями п.2 ч.5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та змінювало ціну на електричну енергію відповідно до умов укладеного договору, за згодою сторін договору, в межах 10%.

Скаржник вважає висновки суду про відсутність реального коливання ціни на електричну енергію в бік зростання упродовж лютого - листопада 2021 року такими, що не відповідають відкритим даним про роботу РДН та матеріалам справи.

Вказує, що законодавство на момент виникнення спірних правовідносин та до цього часу не передбачає, які саме документи мають підтверджувати факт коливання ціни. Тому сторони передбачили це у договорі і домовились про умови між собою.

Скаржник зауважує, що така домовленість цілком відповідає змісту положень Цивільного та Господарського кодексів України щодо свободи волевиявлення сторін, оскільки відповідні положення договору не суперечать жодному із положень чинного законодавства і в судовому порядку не визнавались недійсними. Подальше укладання додаткових угод відповідало пунктам договору, здійснювалося на його підставі та на виконання його умов. Сторони обрали як джерело для отримання інформації про коливання ціни на ринку оприлюднені ДП "Оператор ринку" відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії" на веб-сайті (https://www.oree.com.ua) результати торгів на ринку "на добу наперед". Загальна доступність, відкритість та прозорість цієї офіційної інформації, яку клієнт власноруч може перевірити у будь-який час, підтверджує, що внесення змін до договору провадилося у прозорий спосіб, згідно з домовленістю сторін, закріпленою у договорі.

Апелянт звертає увагу, що договір № 20 від 01.03.2021 року укладався з Комунальним підприємством "Криворізька міська клінічна лікарня № 2", яке є самостійним учасником господарських відносин, що закуповувало електричну енергію для власних потреб. Товариством споживачу поставлялася електрична енергія, споживач здійснював оплату за поставлений товар на підставі укладеного договору та додаткових угод до нього.

При цьому, виходячи зі змісту ст. 216 Цивільного кодексу України, визнання правочину недійсним і, як наслідок, застосування наслідків недійсності, відбувається щодо учасників цього правочину, а не стосовно сторонньої юридичної особи, яка у виконанні даного господарського зобов`язання участі не брала.

Скаржник зауважує, що позивач-1 - міська рада заперечувала проти представництва прокуратурою її інтересів у суді.

Згідно відзиву на апеляційну скаргу Криворізька центральна окружна прокуратура просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення без змін. В обґрунтування відзиву зазначає, що оскільки постачання електроенергії відповідно до підписаних сторонами актів, здійснювалося згідно з умовами договору, який не оскаржується, про що було зазначено в таких актах, відповідно, фактична поставка електроенергії згідно з наведеними обсягами є чинною. Водночас, різниця коштів, отримана постачальником за цінами за електроенергію, що перевищували договірні, є коштами, що отримані без належної правової підстави.

На переконання прокуратури, твердження відповідача-2 про неможливість застосування у сукупності ст. 216 та ст.1212 Цивільного кодексу України як ефективного способу захисту, суперечать висновкам Верховного Суду щодо застосування норм права. Прокурором обрано, а судом першої інстанції застосовано належний та ефективний спосіб захисту держави та територіальної громади у вказаному спорі.

За доводами прокуратури, твердження відповідача-2 про те, що електроенергія придбавалася КП "Криворізька міська клінічна лікарня №2" КМР для власних потреб, також не відповідають дійсності, оскільки зазначена закупівля фінансувалася з міського бюджету для виконання функцій місцевого самоврядування - належного функціонування закладу охорони здоров`я та надання медичної допомоги населенню.

Прокурор звертає увагу, що відповідно до повноважень, положень Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", Бюджетного кодексу України, детально відповідні функції держави у даних спірних правовідносинах виконує Криворізька міська рада, яка фінансує діяльність КП "Криворізька міська клінічна лікарня №2" КМР, зобов`язана контролювати виконання міського бюджету, зокрема, ефективне використання коштів їх одержувачами (підконтрольними комунальними закладами), та має представницькі повноваження щодо захисту інтересів територіальної громади, а також Управління охорони здоров`я виконкому Криворізької міської ради, яке є виконавчим органом Криворізької міської ради, виконує функції уповноваженого органу управління КП "Криворізька міська клінічна лікарня №2" КМР, та яке було визначено головним розпорядником коштів бюджету, якими фінансувалася вказана закупівля, тому зобов`язано було забезпечити дотримання вимог бюджетного законодавства у закладі охорони здоров`я, що належить до його сфери управління як розпорядника бюджетних коштів.

Таким чином, прокурор вважає, що надмірно сплачені грошові кошти підлягають стягненню на користь територіальної громади м. Кривого Рогу в особі Криворізької міської ради та зарахуванню до загального фонду місцевого бюджету.

Прокурор зазначає, що згідно договору між сторонами постачальник постачав споживачу електричну енергію як товар, а стосовно послуг з передачі та розподілу виконував функції "посередника", передаючи кошти споживача операторам систем передачі та розподілу. Тобто, сам відповідач взагалі не надавав послуг з передачі та розподілу електроенергії.

При цьому, відповідач-2, отримавши кошти від відповідача-1, сплачував операторам систем кошти за послуги з передачі та розподілу саме за тарифами, встановленими НКРЕКП, які були фіксованими та не змінювалися з часу укладення договору та до укладення додаткових угод № №2,3,4,5,7,8.

Окрім того, прокурор звертає увагу, що апелянт у своїй скарзі ігнорує ту обставину, що у власних листах-офертах щодо укладення додаткових угод він пропонував змінювати у тарифі саме "показник значення вартості електричної енергії" (тобто, виокремлював закупівельну вартість електричної енергії як товару) на певну фіксовану суму, яка була суттєво меншою, аніж вартість, на яку дійсно збільшувалася ціна для споживача за укладеними додатковими угодами.

В свою чергу, відповідач, збільшуючи для споживача всю ціну за електричну енергію (без врахування її складових), при цьому продовжував передавати операторам систем передачі та розподілу за їх послуги зафіксований у постановах НКРЕКП тариф, який не зростав, тим самим збільшуючи ціну для споживача на більший відсоток, ніж відбулася зміна на РДН та недобросовісно збільшуючи власний прибуток.

На переконання прокурора, коливання цін на ринку жодним чином не впливає на регульовані тарифи з передачі та розподілу електричної енергії, вартість яких залишалася незмінною протягом строку дії договору.

Прокурор наголошує, що згідно з відповіддю АТ "Оператор ринку" на запит прокурора, у 2021 році ТОВ "Дніпровські енергетичні послуги" не здійснювало операції з купівлі електричної енергії на РДН та/або ВДР. Враховуючи відсутність будь-яких операцій щодо купівлі ТОВ електричної енергії на РДН та/або ВДР, акти купівлі-продажу не оформлювалися.

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27.06.2024 року для розгляду справи визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя доповідач: Верхогляд Т.А., судді: Іванов О.Г., Парусніков Ю.Б.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 31.07.2024 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою; розгляд апеляційної скарги призначено на 26.11.2024 року на 10:00 год.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 22.11.2024 року у зв`язку з проходженням суддею Парусніковим Ю.Б. підготовки у Національній школі суддів у період 25 27 листопада 2024 року, розгляд справи відкладено на 10.03.2025 року о 10:00 год.

У судовому засіданні 10.03.2025 року оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши докази, перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів доходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що Комунальним підприємством "Криворізька міська клінічна лікарня №2" КМР (замовник) на веб-порталі уповноваженого органу оприлюднено відомості про проведення процедури закупівлі 1600000 кВт*год електричної енергії (ідентифікатор закупівлі ІМ-2021-01-07-000016-е).

Джерелом фінансування закупівлі визначено кошти місцевого бюджету за КЕКВ: 2610 - Субсидії та поточні трансферти підприємствам (установам, організаціям).

За результатами розгляду тендерних пропозицій переможцем визначено ТОВ "Дніпровські енергетичні послуги" з ціновою пропозицією 4 291 123,00 грн.

01.03.2021 року між КП "Криворізька міська клінічна лікарня №2" КМР (споживач) та ТОВ "Дніпровські енергетичні послуги" (постачальник) укладено договір №20 про постачання електричної енергії споживачу (а.с.41-46 том 1).

За цим договором постачальник продає електричну енергію (ДК 021:2015 - 09310000-5) споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору (п.2.1 договору).

Згідно пункту 2.3. договору постачальник продає електричну енергію споживачу у кількості 1 600000 кВт/год. Обсяги закупівлі товару можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків замовника.

Ціна договору складає 3 575 935,83 грн без ПДВ, 4 291 123,00 грн з урахуванням ПДВ (п. 5.2.).

Спосіб визначення ціни (тарифу) електричної енергії зазначається в комерційній пропозиції постачальника.

Згідно з п. 13.1 договору договір укладається на строк до 31.12.2021 року, зазначений в комерційній пропозиції, яку обрав споживач, та набирає чинності з моменту погодження (акцептування) споживачем заяви-приєднання, яка є додатком 1 до цього договору, та сплаченого рахунку (квитанції) постачальника.

За умовами п. 13.2 договору постачальник має повідомити про зміну будь-яких умов договору споживача не пізніше, ніж за 20 днів до їх застосування з урахуванням інформації про право споживача розірвати договір. Постачальник зобов`язаний повідомити споживача в порядку, встановленому законом, про будь-яке збільшення ціни і про право припинити дію договору без сплати будь-яких штрафних санкцій чи іншої фінансової компенсації постачальнику, якщо споживач не приймає нові умови.

Пунктом 13.3 договору визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), зміни регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Згідно з додатком 1 до договору (Заява-приєднання), початок постачання визначено з 01.03.2021 року по грудень 2021 року.

Відповідно до п. 1.1. Комерційної пропозиції (додаток 2) до договору, на момент укладення договору ціна сформована за результатами аукціону у системі Прозоро та становить 2,234959896 грн. без ПДВ (2,681951875 грн. з ПДВ).

Ціна сформована з урахуванням регульованих цін на послуги оператора системи передачі та системи розподілу.

Згідно з п. 1.2. Комерційної пропозиції, ціна за одиницю товару не може змінюватися після підписання договору про закупівлю до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків відповідно до ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" шляхом підписання додаткової угоди про внесення змін до договору у разі, зокрема:

- зміни регульованих цін (тарифів), які враховуються при розрахунку ціни на електричну енергію. Постачальник здійснює коригування шляхом збільшення/зменшення відповідної регульованої складової з дати її введення в дію. Підтвердженням необхідності внесення таких змін є чинні (введені в порядку встановленому законодавством в дію) нормативно-правові акти відповідного уповноваженого органу щодо встановлення (зміни) цін (тарифів) які враховуються при розрахунку ціни на електричну енергію. Таке коригування здійснюється відповідно до п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (п. 1.2.1);

- погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку. Постачальник має право у разі зміни ціни на ринку на електричну енергію в бік зменшення, здійснити відповідне коригування (без зміни кількості (обсягу) та якості товару), у тому числіу разі коливання цін на ринку електричної енергії. Таке коригування здійснюється відповідно до п. 5 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (п. 1.2.2);

- збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. Підтвердженням зміни ціни (коливанню ціни) на ринку на електричну енергію є рівень середньозваженої ціни на ринку "на добу наперед" (далі - РДН) за підсумками відповідного періоду, що підтверджується інформацією ДП "Оператор ринку", які викладено на його офіційному сайті за адресою в мережі Інтернет https://www.oree.com.ua і це є безумовним підтвердженням коливання ціни електричної енергії, та підставою для коригування ціни на електричну енергію згідно п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (п. 1.2.3).

Пунктом 1.3 Комерційної пропозиції уточнено, що постачальник має право звернутись до споживача з пропозицією та обґрунтуванням щодо внесення змін, підготувавши споживачу проект змін до договору у формі додаткової угоди. Споживач у 5-ти денний строк після одержання пропозиції письмово повідомляє постачальника про результати її розгляду.

Сторони, керуючись п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", уклали до договору № 20 від 01.03.2021 року додаткові угоди №2 від 01.04.2021 року, №3 від 17.06.2021 року, №4 від 10.09.2021 року, №5 від 13.09.2021 року, №7 від 23.09.2021 року, №8 від 25.10.2021 року, якими зменшено обсяги електричної енергії з урахуванням збільшення її ціни.

Так, 10.03.2021 року сторони уклали додаткову угоду № 1 (а.с.50 зворот том 1), в якій пункт 2.3. розділу 2 "Предмет договору" та пункт 5.2 розділу 5 "Ціна, порядок обліку і оплати електричної енергії" договору викладено в новій редакції наступного змісту:

п.2.3. договору: за договором, постачальник продає електричну енергію споживачу у кількості 1484131,2267кВт/год. Обсяги закупівлі можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків замовника;

п.5.2. договору: ціна договору складає: 3 317 033, 29 грн без ПДВ (З 980 439,95 грн з ПДВ).

Додатковою угодою №2 від 01.04.2021 року сторонами підвищено ціну за одиницю електроенергії до 2,45622 грн. без ПДВ (2,947464 грн. з ПДВ) та передбачено, що дія додаткової угоди розповсюджується на розрахункові періоди з 01.03.2021 року (а.с.51 том 1).

На підтвердження необхідності підвищення цін відповідачем надано: лист від 17.03.2021 року №17598/ ККМР та розрахунок середньозваженої ціни на ринку "на добу наперед" (РДН), у якому зазначено, що середньозважена ціна електричної енергії у період з 01.03.2021 року по 10.03.2021 року на РДН становила 1,35994 грн/МВт*год, без ПДВ та запропоновано збільшити показник вартості електричної енергії на 0,11379 грн за кВт*год без ПДВ (а.с.51-52 том 1).

Додатковою угодою №3 від 17.06.2021 року було підвищено ціну за одиницю електроенергії до 2,69939 грн без ПДВ (3,239268 грн з ПДВ). Додатковою угодою передбачено, що дія додаткової угоди розповсюджується на розрахункові періоди з 01.04.2021 року (а.с.53 том 1).

Для укладення додаткової угоди №3 постачальник надав лист від 16.04.2021 року №23755/ККМР та розрахунок середньозваженої ціни на ринку "на добу наперед" (РДН) №23754/ККМР, у якому зазначено, що середньозважена ціна електричної енергії у період з 01.04.2021 року по 15.04.2021 року на РДН становила 1,40038 грн/МВт*год, без ПДВ та запропоновано збільшити показник вартості електричної енергії на 0,12506 грн за кВт*год без ПДВ (а.с.53-54 том 1).

Додатковою угодою №4 від 10.09.2021 року було підвищено ціну за одиницю електроенергії до 2,96663 грн без ПДВ (3,55995 грн з ПДВ). Додатковою угодою передбачено, що дія додаткової угоди розповсюджується на розрахункові періоди з 01.08.2021 року (а.с.55 том 1).

На підтвердження необхідності підвищення цін відповідачем надано: лист від 10.08.2021 року №45526/ККМР та розрахунок середньозваженої ціни на ринку "на добу наперед" (РДН) №45530/ ККМР, у якому зазначено, що середньозважена ціна електричної енергії у період з 16.07.2021 року по 30.07.2021 року на РДН становила 1,63028 грн/МВт*год, без ПДВ (а.с.55-56 том 1).

Додатковою угодою №5 від 13.09.2021 року було підвищено ціну за одиницю електроенергії до 3,26032 грн без ПДВ (3,91239 грн з ПДВ). Додатковою угодою передбачено, що дія додаткової угоди розповсюджується на розрахункові періоди з серпня 2021 року (а.с.57 том 1).

Для її укладення постачальник надав лист від 10.08.2021 року №45527/ККМР та розрахунок середньозваженої ціни на ринку "на добу наперед" (РДН) №46530/ ККМР, у якому зазначено, що середньозважена ціна електричної енергії у період з 22.07.2021 року по 05.08.2021 року на РДН становила 1,80462 грн./МВт*год, без ПДВ (а.с.57-58 том 1).

Додатковою угодою №6 від 22.09.2021 року зменшено обсяги закупівлі до 1 035 432,83 кВт*год (а.с.59 том 1). У зв`язку із зменшенням обсягів закупівлі, сторони домовились зменшити суму договору на 240105,95грн. Ціна договору згідно цієї додаткової угоди складає 3375847,54 грн (без ПДВ).

Додатковою угодою №7 від 23.09.2021 року було підвищено ціну за одиницю електроенергії до 3,52115 грн без ПДВ (4,22538 грн з ПДВ). Додатковою угодою передбачено, що дія додаткової угоди розповсюджується на розрахункові періоди з 01.09.2021року (а.с.59 том 1).

На підтвердження необхідності підвищення цін відповідачем надано: лист від 13.09.2021 року №53180/ККМР та розрахунок середньозваженої ціни на ринку "на добу наперед" (РДН) №52941/ ККМР, у якому зазначено, що середньозважена ціна електричної енергії у період з 10.09.2021 року по 13.09.2021 року на РДН становила 1,94289 грн/МВт*год, без ПДВ (а.с.60-61 том 1).

Додатковою угодою №8 від 25.10.2021 року було підвищено ціну за одиницю електроенергії до 3,86974 грн без ПДВ (4,64369 грн з ПДВ). Додатковою угодою передбачено, що дія додаткової угоди розповсюджується на розрахункові періоди з 01.10.2021 року (а.с.61 том 1).

Для її укладення постачальник надав лист від 11.10.2021 року №60123/ККМР та розрахунок середньозваженої ціни на ринку "на добу наперед" (РДН) №60125/ ККМР, у якому зазначено, що середньозважена ціна електричної енергії у період з 01.10.2021 року по 04.10.2021 року на РДН становила 2,48459 грн./МВт*год, без ПДВ (а.с.62-63 том 1).

Таким чином, при укладенні додаткових угод неодноразово зменшувався обсяг закупівлі електричної енергії, а загальна сума договору збільшилася, після укладення додаткових угод, тобто було перевищено максимально допустиме обмеження у підвищенні ціни на електроенергію як товар на 10% незалежно від кількості укладення додаткових угод.

Умови договору про закупівлю товарів щодо поставки товару на даний час відповідачем виконано, що підтверджується актами приймання-передачі за березень-листопад 2021 року (а.с.66-79 том 1):

№ 15-1 від 31.03.2021 року - споживачем використано за березень 2021 року 143278,000 кВт* год на загальну суму 422306,765 грн (ПДВ 70384,46 грн), а.с.66 том 1;

№ 93-1 від 11.05.2021 року - споживачем використано за квітень 2021 року 132555,000 кВт* год на загальну суму 429381,17 грн (ПДВ 71563,53грн), а.с.68 том 1;

№ 40-1 від 10.06.2021 року - споживачем використано за травень 2021 року 129849,000 кВт* год на загальну суму 420615,72 грн (ПДВ 70102 грн), а.с.70 том 1;

№ 38-1 від 07.07.2021 року - споживачем використано за червень 2021 року 125767,000 кВт* год на загальну суму 407393,02грн (ПДВ 67898,84грн), а.с.72 том 1;

№ 92-1 від 11.08.2021 року - споживачем використано за липень 2021 року 143912,000 кВт* год на загальну суму 466169,53грн (ПДВ 77694,92грн), а.с.73 том 1;

№ 12-1 від 07.09.2021 року - споживачем використано за серпень 2021 року 148572,000 кВт* год на загальну суму 581 270,72грн (ПДВ 96878,45грн), а.с.75 том 1;

№ 21-1 від 18.10.2021 року - споживачем використано за вересень 2021 року 127188,000 кВт* год на загальну суму 537417,62грн (ПДВ 89569,6грн), а.с.77 том 1;

№ 50-1 від 17.11.2021 року - споживачем використано за жовтень 2021 року 129650,757 кВт* год на загальну суму 602057,66грн (ПДВ 100342,94грн), а.с.79 том 1.

В листопаді-грудні 2021 року поставка електричної енергії не відбувалась.

В свою чергу, Комунальний заклад "Криворізька міська клінічна лікарня № 2" Криворізької міської ради здійснив оплату за поставлену електричну енергію згідно платіжних доручень (а.с.66 -79 том 1): № 371 від 14.04.2021 на суму 410846,03грн; № 4219 від 07.04.2021 на суму 11460,73грн; № 384 від 19.05.2021 на суму 417498,45грн; № 4775 від 24.05.2021 на суму 11882,72грн; № 394 від 23.06.2021 на суму 405000,97грн; № 5140 від 15.06.2021 на суму 15614,75грн; № 404 від 15.07.2021 на суму 392782,83грн; № 5634 від 15.07.2021 на суму 14610,19грн; № 408 від 18.08.2021 на суму 443859,60грн; № 5916 від 27.08.2021 на суму 22309,93грн; № 417 від 29.09.2021 на суму 548555,51грн; № 6183 від 14.09.2021 на суму 32715,21грн; № 434 від 26.10.2021 на суму 519732,95грн; № 6508 від 26.10.2021 на суму 17684,67грн; № 450 від 19.11.2021 на суму 602057,66грн.

Виконання відповідачем умов договору підтверджується також Звітом про виконання договору про закупівлю № 91 від 09.02.2021 року (а.с.40 том 1).

Прокурор посилається на укладення додаткових угод з порушенням вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", вважає, що правові підстави для збільшення ціни за одиницю товару за договором у відповідності до укладених додаткових угод №2 від 01.04.2021 року, №3 від 17.06.2021 року, №4 від 10.09.2021 року, №5 від 13.09.2021 року, №7 від 23.09.2021 року, №8 від 25.10.2021 року до договору № 20 від 01.03.2021 року про постачання (закупівлю) електричної енергії, відсутні.

Укладення цих додаткових угод призвело до зменшення обсягів закупівлі електричної енергії, зростання ціни за одиницю товару та безпідставне отримання коштів у сумі 939170,30грн.

На переконання позивача, наведені обставини є підставою для визнання додаткових угод недійсними та стягнення з відповідача безпідставно сплачених коштів.

Відповідно до частин 1,2 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Щодо підстав для представництва прокурором інтересів держави.

Частинами першою, третьою статті 4 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. До господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Відповідно до п.3 ч.1 ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює, зокрема, представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Частинами 3, 4, 5 ст. 53 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених ст. 174 цього Кодексу.

У разі відкриття провадження за позовною заявою особи, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб (крім прокурора), особа, в чиїх інтересах подано позов, набуває статусу позивача.

У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", згідно з частинами 1, 3 якої представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом. Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Зокрема, представництво в суді інтересів держави в особі Кабінету Міністрів України та Національного банку України може здійснюватися прокурором Офісу Генерального прокурора або обласної прокуратури виключно за письмовою вказівкою чи наказом Генерального прокурора або його першого заступника чи заступника відповідно до компетенції.

Згідно з ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу.

Велика Палата Верховного Суду в постанові від 26.05.2020 року у справі №912/2385/18 звернула увагу, зокрема, що бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Тобто, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва.

На виконання ч.ч.3-5 ст.53 Господарського процесуального кодексу України та ч.ч.3, 4 ст.23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор при поданні позовної заяви обґрунтував неналежне здійснення захисту інтересів держави.

На підтвердження прокурор надав належним чином засвідчені докази надсилання ним запиту:

- на адресу КП "Криворізька міська клінічна лікарня №2" КМР від 02.02.2024 року, від 23.02.2024 року з детальним повідомленням про виявлені порушення та з`ясування, чи вживалися та чи будуть вживатися самостійно підприємством заходи (зокрема, шляхом звернення до суду з позовом) щодо визнання недійсними Додаткових угод та стягнення надмірно сплачених коштів.

Згідно з наданою відповіддю від 14.02.2024 року, замовник зазначив про відсутність, на його думку, порушень, проте, вказав про ймовірне проведення перевірки з метою досудового врегулювання спору з постачальником. На повторний лист окружної прокуратури, в якому зазначалося про невідкладність вжиття заходів щодо усунення порушень у зв`язку зі спливом позовної давності, листом від 29.02.2024 року замовник зазначив про відсутність вжиття заходів претензійно-позовного характеру щодо вказаного спору.

- на адресу Управління охорони здоров`я виконкому Криворізької міської ради від 02.02.2024 року з детальним повідомленням про виявлені порушення та з метою встановлення повноти вжитих головним розпорядником бюджетних коштів заходів щодо усунення виявлених прокурором порушень, в тому числі шляхом звернення до суду з позовом, щодо визнання недійсними Додаткових угод та стягнення надмірно сплачених коштів.

З відповіді Управління охорони здоров`я виконкому Криворізької міської ради від 14.02.2024 року вбачається, що попри описані прокурором порушення, обґрунтування порушення інтересів держави та територіальної громади міста, на зазначені порушення Управліееям жодним чином не відреаговано. Управління не повідомляє про будь-які наміри вживати заходів, зокрема, призначити перевірку або звертатися до суду з позовом щодо усунення виявлених порушень.

- на адресу Криворізької міської ради від 02.02.2024 року з детальним повідомленням про виявлені порушення та з метою встановлення повноти вжитих органом місцевого самоврядування заходів усунення виявлених прокурором порушень, в тому числі шляхом звернення до суду з позовом, щодо визнання недійсними додаткових угод та стягнення надмірно сплачених коштів.

З відповіді виконкому Криворізької міської ради від 15.02.2024 року вбачається, що на зазначені порушення жодним чином не відреаговано. Криворізька міська рада не повідомляє про будь-які наміри вживати заходів, зокрема, призначити перевірку або звертатися до суду з позовом щодо усунення виявлених порушень.

Окрім того, на виконання вимог ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" листами від 21.03.2024 року Криворізьку міську раду та Управління охорони здоров`я виконкому Криворізької міської ради прокурором повідомлено про наявність підстав для представництва інтересів держави шляхом звернення до господарського суду із вказаним позовом.

З огляду на викладене, прокурором доведено наявність підстав для представництва прокуратурою інтересів держави в суді та виконано приписи ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" шляхом повідомлення компетентного органу про встановлені порушення та надання строку для вжиття заходів до поновлення порушених інтересів держави, а також визначено, у чому саме полягає порушення інтересів держави.

Наведеним спростовуються доводи апеляційної скарги щодо відсутності підстав для представництва прокурором інтересів держави у даній справі.

Щодо доводів апеляційної скарги по суті спору.

Відповідно до ч.1 ст.15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Положення ч.2 ст.16 Цивільного кодексу України та статті 20 Господарського кодексу України передбачають такий спосіб захисту порушеного права як визнання недійсним правочину (господарської угоди).

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.202 Цивільного кодексу України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Правочини можуть бути односторонніми та дво- чи багатосторонніми (договори).

Статтею 203 Цивільного кодексу України визначено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам (ч.1); особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності (ч. 2) тощо.

Частиною 1 статті 215 Цивільного кодексу України передбачено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3, 5 та 6 статті 203 цього Кодексу.

Отже, наведеними законодавчими приписами визначено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, та загальні підстави, за яких правочин може бути визнаний недійсним, якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність (оспорюваний правочин) (ч.3 ст.215 Цивільного кодексу України).

При вирішенні позову про визнання недійсним оспорюваного правочину враховуються загальні положення ст.ст.3, 15, 16 Цивільного кодексу України. За результатами розгляду такого спору вирішується питання про спростування презумпції правомірності правочину й має бути встановлено не лише наявність підстав недійсності правочину, передбачених законом, але й визначено, чи було порушене цивільне право особи, за захистом якого позивач звернувся до суду, яке саме право порушене та в чому полягає його порушення, оскільки залежно від цього визначається необхідний спосіб захисту порушеного права, якщо таке порушення відбулося (подібний висновок викладений у постановах Верховного Суду від 31.10.2023 року у справі № 908/722/20, від 29.08.2023 року у справі № 909/635/22, від 27.06.2023 року у справі № 916/97/21).

Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків та, у разі задоволення позовних вимог, зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин (аналогічний висновок викладений у постановах Верховного Суду від 18.05.2023 року у справі № 906/743/21, від 03.08.2023 року у справі №909/654/19, від 19.10.2022 року у справі № 912/278/21).

При цьому невідповідність правочину актам законодавства як підстава його недійсності повинна ґрунтуватися на повно та достовірно встановлених судами обставинах справи про порушення певним правочином (чи його частиною) імперативного припису законодавства. Саме по собі відступлення сторонами від положень законодавства, регулювання їх іншим чином не свідчить про суперечність змісту правочину цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства (подібний висновок викладений у постановах Верховного Суду від 31.10.2023 року у справі № 908/722/20, від 29.08.2023 року у справі № 909/635/22, від 29.08.2022 року у справі № 909/635/22).

Таким чином, для визнання недійсним у судовому порядку правочину необхідно встановити, що правочин не відповідає вимогам закону, або ж його сторонами (стороною) при укладенні було порушено господарську компетенцію (аналогічні правові висновки викладені у постановах Верховного Суду від 27.06.2023 року у справі №916/97/21, від 18.05.2023 року у справі №906/743/21, від 01.11.2022 року у справі №910/7853/21, від 14.06.2022 року у справі №903/1173/15, від 09.11.2021 року у справі № 906/1388/20, від 09.07.2020 року у справі №910/14180/18, від 09.06.2020 року у справі № 912/116/19, від 05.09.2019 року у справі № 914/4455/15).

Як вже зазначалося, 01.03.2021 року між КП "Криворізька міська клінічна лікарня №2" КМР (споживач) та ТОВ "Дніпровські енергетичні послуги" (постачальник) укладено Договір №20 про постачання електричної енергії споживачу за результатами переговорної процедури закупівлі на виконання вимог Закону України "Про публічні закупівлі", який встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою Закону України "Про публічні закупівлі" є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції (подібний висновок викладений у постановах Верховного Суду від 23.11.2023 року у справі №917/1009/22, від 18.07.2023 року у справі №916/944/22, від 16.02.2023 року у справі №903/383/22, від 11.05.2023 року у справі №910/17520/21.

Статтею 5 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням. Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/ спрощених закупівлях на рівних умовах. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом. Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Частинами 1, 4 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Частиною 1 статті 651 Цивільного кодексу України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон України "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила (подібний висновок викладений у постановах Верховного Суду від 18.07.2023 року у справі № 916/944/22, від 11.05.2023 року у справі № 910/17520/21, від 19.07.2022 року у справі №927/568/21, від 16.02.2023 року у справі № 903/366/22).

Згідно з ч.ч.1, 2 ст.652 Цивільного кодексу України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило би заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

За загальним правилом істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі (ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі"). Однак ця норма передбачає випадки, коли допустима зміна істотних умов договору про закупівлю.

Частиною 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю / внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Згідно з Висновком Великої Палати Верховного Суду про застосування п. 2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", який викладено у постанові від 24.01.2022 року у справі № 922/2321/22 (провадження № 12-57гс23):

- ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається (п.88);

- зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку ст. 652 Цивільного кодексу України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах (п.89);

- у будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у ст..652 Цивільного кодексу України та п 2 ч.5 ст. 41 Закону № 922-VIII, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі (п.90).

В іншому випадку не досягається мета, визначена Законом України "Про публічні закупівлі", яка полягає в забезпеченні ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенні конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці з метою перемоги можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову, а в подальшому, після укладення договору про закупівлю, вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи коливаннями ціни такого товару на ринку.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" взяло на себе зобов`язання та надало певні гарантії, яких повинно було дотримуватись, при цьому, погодилось постачати електричну енергію замовнику за ціною та на умовах, передбачених у договорі. Підписанням основного договору № 20 від 01.03.2021 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" засвідчило можливість та погодження виконати домовленість, вказану у Договорі та додатках до нього, тобто добровільно взяло на себе зобов`язання поставити споживачу електричну енергію у в обсязі 1600000 кВт*год, за ціною 4291123, 00 грн в тому числі ПДВ (ідентифікатор закупівлі ІМ-2021-01-07-000016-е).

Проте, відповідач, шляхом укладання додаткових угод, домігся збільшення ціни. В свою чергу, Верховний Суд у постанові від 12.09.2019 року у справі № 915/1868/18 наголосив, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямими порушенням принципів процедури закупівлі.

Станом на момент підписання договору 20 від 01.03.2021 року сторонами було погоджено всі істотні умови - предмет, ціну та строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог ч.3 ст.180 Господарського кодексу України та Закону України "Про публічні закупівлі".

Разом з цим, як вбачається з матеріалів справи, внаслідок укладання додаткових угод № 2, 3, 4, 5, 7, 8 до договору про постачання (закупівлю) електричної енергії № 20 від 01.03.2021 року збільшено ціну за одиницю товару з 2,234959896 грн (без ПДВ) за кВт*год до 4,64369 грн з ПДВ за кВт*год та зменшено кількість споживання електричної енергії з 1600000 кВт*год до 1044449,65 кВт*год.

Отже, після укладення додаткових угод ціна за одиницю товару збільшилася більше ніж на 10 % порівняно з погодженою ціною під час закупівлі.

Так, Цзак за договором 2,23496-0,99185= 1,24311 грн.

Цзак за ДУ№2 = 2,45622-0,99185=1,46437 грн (+ 17,8 % порівняно з Договором)

Цзак за ДУ№3 = 2,69939-0,99185=1,70754 грн (+ 37% порівняно з Договором)

Цзак за ДУ№4 = 2,96663-0,99185=1,97478 грн (+ 58,9 % порівняно з Договором)

Цзак за ДУ№5 = 3,26032-0,99185=2,26847 грн (+ 82,5 % порівняно з Договором)

Цзак за ДУ№7 = 3,52115-0,99185=2,5293 грн (+ 103,5% порівняно з Договором)

Цзак за ДУ№8 = 3,86974-0,99185=2,87789 грн (+ 131,5 % порівняно з Договором).

Водночас, відповідно до висновку Великої Палати Верховного Суду, наведеному у постанові №922/2321/22 від 24.01.2024 року, відповідно до п.2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору.

Враховуючи викладене, приймаючи до уваги, що додаткові угоди № № 2, 3, 4, 5, 7, 8 до договору № 20 від 01.03.2021 року про постачання (закупівлю) електричної енергії споживачу суперечать наведеним вище нормам Цивільного кодексу України та Закону України "Про публічні закупівлі", колегія суддів погоджується із судом першої інстанції про наявність підстав для визнання цих угод недійсними.

Згідно з ч. 1 ст. 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Відповідно до ч. 1 ст. 1212 Цивільного кодексу України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 1212 Цивільного кодексу України положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.

Оскільки зазначені додаткові угоди до договору про постачання (закупівлю) електричної енергії № 20 від 01.03.2022 року є недійсними та не породжують правових наслідків, правовідносини між позивачем-1 та відповідачем-2 щодо ціни електричної енергії, поставленої за договором про постачання (закупівлю) електричної енергії № 20 від 01.03.2021 року, мали регулюватись договором, згідно з яким ціна за одиницю електричної енергії складає 2,234959896 грн за 1 кВт/год, без ПДВ.

За договором про постачання (закупівлю) електричної енергії № 20 від 01.03.2021 року відповідачем було поставлено 1 044 449,6 кВт*год електроенергії на суму 3 740 334, 00 грн, хоча за початковою ціною необхідно було сплатити за такий обсяг 2 801 163,70 грн, тобто переплачено 939 170, 30 грн за поставлену електричну енергію.

Отже, внаслідок укладання вказаних додаткових угод ціна електроенергії зросла більше ніж на 10 % порівняно з початковою і Криворізька міська територіальна громада втратила 939 170, 30 грн бюджетних коштів.

За наведених обставин, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для задоволення позову в частині стягнення грошових коштів.

При цьому, апеляційний господарський суд відхиляє доводи скаржника про не застосування судом першої інстанції двосторонньої реституції до обох учасників правочину - додаткової угоди, адже відповідні вимоги прокурором не заявлялися, в той час, як суд керується нормами ч.1 ст.14, ч.2 ст.237 Господарського процесуального кодексу України та не може виходити за межі позовних вимог.

Також колегія суддів відхиляє доводи скаржника щодо структури ціни на електричну енергію, з огляду на наступне.

Розглядаючи питання можливості підвищення ціни електроенергії, що вже була спожита, ВП ВС у Постанові від 24.01.2024 року у справі 922/2321/22 виснував, що ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається.

Також, Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду у постановах від 12.10.2018 року у справі №910/21671/17, №910/22172/17 від 26.11.2018 року дійшла однозначного висновку про неможливість та протиправність застосування ч. 3 ст.631 Цивільного кодексу України щодо зворотної дії додаткових угод: "Згідно з частиною третьою статті 631 ЦК України сторони можуть встановити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення. Водночас вказаною нормою закону не надається право сторонам застосовувати зворотну дію в часі пунктів додаткової угоди або договору, які змінюють врегульовані договірні відносини" (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 15.06.2018 року у справі № 910/14082/17, і Суд не вбачає підстав для відступу від вказаної позиції у розгляді цієї справи).

За умовами договору постачальник протягом періоду з 01 березня 2021 року щоденно постачав, а споживач приймав та споживав електричну енергію. 31.03.2021 року постачальником було надано акт приймання-передачі електроенергії, в якому вже було вказано підвищену ціну, хоча угода №2 була підписана 01.04.2021 року. Отже, сторони підписали додаткову угоду №2, якою збільшили ціну електричної енергії, яка вже була поставлена та спожита з 01.03.2021 року.

Додатковою угодою №3 від 07.06.2021 року було підвищено ціну електричної енергії, яка була поставлена та спожита за періоди 01.04.2021 року - 30.04.2021 року, 01.05.2021 року-31.05.2021 року (в акті приймання-передачі від 11.05.2021 року вже було вказано підвищену ціну, хоча угода не була підписана).

Додатковими угодами №4 від 10.09.2021 року та №5 від 13.09.2021 року було підвищено ціну електричної енергії, яка була поставлена та спожита з 01.08.2021 року по 31.08.2021 року (акт на яку датований 07.09.2021 року) тощо.

Таким чином, застосування у додаткових угодах ч. 3 ст. 631 Цивільного кодексу України щодо перерахунку (підвищення ціни) на електричну енергію, яка вже була спожита споживачем, не відповідає вимогам закону.

Статтею 42 Господарського кодексу України, яка кореспондується положеннями з ч. 1 ст. 1 Закону України "Про підприємництво", визначено, що підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

Під час проведення процедури закупівлі постачальник при поданні остаточної пропозиції свідомо занизив ціни з метою отримання перемоги та створення несприятливих умов для учасників торгів, їх дискримінації, непрозорості, спотворення добросовісної конкуренції тощо та з метою подальшого негайного спонукання покупця до укладення додаткових угод щодо підвищення цін.

Відповідно до ч.1 ст. 651 Цивільного кодексу України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон України "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила (Постанови Верховного Суду від 18.06.2021року у справі №927/491/19 від 18.01.2022 року у справі 910/15786/21).

При цьому, закон пов`язує можливість внесення змін до договору безпосередньо не з наявністю істотної зміни обставин, а з наявністю чотирьох умов, визначених ч. 2 ст. 652 Цивільного кодексу України, при істотній зміні обставин (відповідна позиція неодноразово висловлювалася Верховним Судом, зокрема, у постановах від 21.07.2021 року у справі № 912/3323/20, від 16.03.2023 року у справі №903/383/22).

Таким чином, будь-яке внесення змін до істотних умов договору розуміється законодавцем не як правило, а як виняткова, виключна ситуація, зумовлена непередбачуваними для сторін під час укладення договору обставинами.

В даному випадку, сукупності чотирьох умов, визначених ст.652 Цивільного кодексу України, одночасно необхідних для внесенні змін до істотних умов договору, додержано не було. Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі".

Наведене вище узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, яка викладена в постановах від 16.04.2019 року у справі № 915/346/18, від 23.01.2020 року у справі № 907/788/18, від 12.02.2020 року у справі № 913/166/19, а також у постановах від 21.03.2019 року у справі № 912/898/18, від 12.09.2019 року у справі № 915/1868/18, від 25.06.2019 року у справі № 913/308/18, від 18.06.2021 року у справі № 927/491/19, від 16.03.2023 року у справі №903/383/22, від 24.01.2024 року у справі № 922/2321/22.

Таким чином, при укладенні додаткових угод №№2,3,4,5,7,8 не було підтверджено належними та допустимими доказами факту коливання, динаміки цін на електричну енергію, не доведено, що коливання цін на РДН зробило для постачальника виконання договору зі споживачем невигідним (збитковим), було перевищено максимально допустимо обмеження у підвищення ціни на електроенергію як товар на 10% незалежно від кількості укладення додаткових угод, загальна сума договору збільшувалася та змінювалася ціна на електроенергію, вже спожиту покупцем, що не відповідає п. 2. ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

З урахуванням фактичних обставин справи, підтверджених відповідними доказами, з огляду на норми законодавства, які підлягають до застосування у спірних правовідносинах, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що доводи скаржника, наведені в апеляційній скарзі, є необґрунтованими та висновки оскаржуваного рішення не спостовують.

Згідно з п.1 ч.1 ст. 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Статтею 276 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

У цій справі, звертаючись з апеляційною скаргою, скаржник не довів неправильного застосування судом норм матеріального і процесуального права, як необхідної передумови для скасування прийнятого у справі рішення, тому колегія суддів не вбачає правових підстав для задоволення апеляційної скарги, а рішення місцевого господарського суду у даній справі слід залишити без змін.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника.

Керуючись ст. ст. 269, 275, 276, 282-284 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 10.06.2024 року у справі №904/1355/24 залишити без змін.

Витрати з оплати судового збору за подання апеляційної скарги віднести на Товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги".

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, порядок і строки оскарження визначені ст.ст. 286-289 Господарського процесуального кодексу України.

Постанова складена у повному обсязі 24.04.2025 року.

Головуючий суддя Т.А. Верхогляд

Суддя Ю.Б.Парусніков

Суддя О.Г. Іванов