ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"09" квітня 2025 р. Справа№ 910/4543/24

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Ходаківської І.П.

суддів: Демидової А.М.

Владимиренко С.В.

за участю секретаря судового засідання: Зозулі Н.М.

за участю представників:

від позивача: Єнокян К. Л.

від відповідача: не з`явились

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

Товариства з обмеженою відповідальністю "ПЕРФОМЕНС МАРКЕТИНГ УКРАЇНА"

на рішення господарського суду міста Києва від 24.09.2024 (повне судове рішення складене 02.10.2024)

у справі № 910/4543/24 (суддя Паламар П. І.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ПЕРФОМЕНС МАРКЕТИНГ УКРАЇНА"

до російської федерації

про відшкодування шкоди, ціна позову 16 741 398 грн

В С Т А Н О В И В :

Короткий зміст позову

У квітні 2024 року Товариство з обмеженою відповідальністю "ПЕРФОМЕНС МАРКЕТИНГ УКРАЇНА" (далі за текстом - ТОВ "ПЕРФОМЕНС МАРКЕТИНГ УКРАЇНА"; позивач) звернулось до господарського суду міста Києва з позовною заявою до російської федерації в особі міністерства оборони (далі за текстом - відповідач), в якій просило суд стягнути з відповідача 16 741 398 грн (457 808 доларів США / 429 807 євро) упущеної вигоди, внаслідок незаконної військової агресією російської федерації проти України.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що внаслідок збройної агресії російської федерації проти України позивачу заподіяно матеріальної шкоди у вигляді упущеної вигоди, що пов`язується зі значними фінансовими втратами, падінням обсягів надання послуг (падіння попиту на рекламу), скороченням виручки на 52,01 % та збільшенням собівартості розміщення реклами.

Короткий зміст судових рішень суду першої інстанції

Рішенням господарського суду міста Києва від 24.09.2024 у справі № 910/4543/24 у задоволенні позову відмовлено.

Ухвалюючи рішення суд першої інстанції виходив з того, що позивачем не доведено факту порушення його прав з боку відповідача, а саме безпосереднього причинно-наслідкового зв`язку між винною протиправною поведінкою відповідача та заявленими до відшкодування збитками.

Короткий зміст апеляційної скарги і заперечень на неї

Позивачем до Північного апеляційного господарського суду подано апеляційну скаргу на рішенням господарського суду міста Києва від 24.09.2024 у справі №910/4543/24, у якій просить це рішення скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

Підставами для скасування рішення суду позивач вважає те, що суд першої інстанції не забезпечив повного, всебічного та об`єктивного дослідження доказів, наданих позивачем, дійшов необґрунтованих висновків щодо їх оцінки. Такі порушення призвели до неправильного застосування норм матеріального права та, як наслідок, до ухвалення судового рішення, яке суперечить фактичним обставинам справи та нормам права.

Апеляційна скарга обґрунтовується таким:

суд не встановив та не надав оцінки обставинам та причинам позбавлення позивача його власності, а саме неотримання очікуваного доходу за спірний період, з урахуванням наведених позивачем мотивів зменшення об`ємів надання послуг, що й надалі вплинуло на суттєве зменшення прибутку, в порівнянні із попереднім період з початку ведення господарської діяльності;

позивач, доводячи обставини та причини завдання матеріального збитку у формі упущеної вимоги, долучив до матеріалів справи звіт про незалежну оцінку ринкової вартості упущеної вигоди ТОВ "ПЕРФОМЕНС МАРКЕТИНГ УКРАЇНА" із додатками - документами, на підставі яких здійснювалась підготовка вказаного звіту, договорів, укладених між позивачем та контрагентами, копія витягу з аудиторської перевірки ТОВ "ПЕРФОМЕНС МАРКЕТИНГ УКРАЇНА";

відповідно до звіту про незалежну оцінку ринкової вартості упущеної вигоди ТОВ "ПЕРФОМЕНС МАРКЕТИНГ УКРАЇНА", заподіяної внаслідок військової агресії російської федерації, станом на 31 грудня 2022 року склала (без урахування ПДВ) 16 741 398 гривень 00 копійок, що еквівалентно 457 808 доларів США, що еквівалентно 429 807 євро;

протиправність діяння відповідача, як складового елементу факту збройної агресії росії проти України, у розумінні частини третьої статті 75 ГПК України, є загальновідомим фактом;

доводами, визначеними в тексті позовної заяви та долученими до неї документами, позивачем чітко обґрунтовано факт зменшення доходів підприємства за 9 місяців 2022 року, в порівнянні із попередніми роками, надано на дослідження відповіді від контрагентів позивача, що підтверджують факт того, що реалізація укладених договорів не виконується в тому об`ємі послуг, який очікували, через вторгнення російської федерації на територію України, що призвело до збільшення собівартості послуг та зменшення потреби в рекламі загалом. Водночас, відсутні будь-які підстави вважати, що позивач втратив би свою власність за відсутності порушень з боку рф численних норм міжнародного права та збройної агресії стосовно України. Відтак шкода, заподіяна позивачу, є об`єктивним наслідком поведінки відповідача, тобто протиправна поведінка відповідача є тією безпосередньою причиною, що невідворотно спричинила шкоду позивачу, і такий причинно-наслідковий зв`язок є об`єктивним та беззаперечним;

судом попередньої інстанції не надано жодної оцінки ні поданим позивачем документам, як доказам в розумінні ГПК, ні наведеним в них обставинам, в той час, як позивач доводить, що з представлених на дослідження суду доказів випливає, що суттєве зменшення доходів за 9 місяців 2024 року очевидно пов`язано із вторгненням російської федерації на територію України, адже за попередні роки економічний розвиток ТОВ "ПЕРФОМЕНС МАРКЕТИНГ УКРАЇНА" мав позитивну тенденцію;

суд не надав належної оцінки вищевказаним доводам позивача, зокрема в контексті обставин та мотивів економічного розвитку товариства поза контекстом повномасштабної війни. При цьому, суд не встановив жодних обставин, які б спростовували доводи позивача стосовно того, що заявлена позивачем до стягнення шкода могла бути завдана йому за відсутності широкомасштабної збройної агресії рф проти України;

при ухваленні рішення суду першої інстанції не спростовані надані докази, як такі, що індивідуалізують завдання майнової шкоди саме ТОВ "ПЕРФОМЕНС МАРКЕТИНГ УКРАЇНА", а не будь-якому іншому підприємству, тому, на думку Позивача, не можуть вважатися загальними. Окрім вищевказаного, судом у спірному рішенні визначено, що надані на дослідження суду докази з достатньою вірогідністю не доводять індивідуального визначення завданої матеріальної шкоди;

основний дохід ТОВ "ПЕРФОМЕНС МАРКЕТИНГ УКРАЇНА" це комісія із розміщення реклами. За спірний період - 9 місяців 2022 року за частиною договорів, які були укладеними, послуги взагалі не надавались за відсутності попиту. Позивач, за спірний період робив все можливе заради продовження своєї діяльності та підтримки своїх працівників, шляхом виплати заробітної плати в сталому розмірі, при значному зменшенні об`єму наданих послуг. Аналіз можливих змін у діяльності ТОВ "ПЕРФОМЕНС МАРКЕТИНГ УКРАЇНА" внаслідок дії непереборної сили у вигляді збройної агресії російської федерації проти України не спростовує факту заподіяння Товариству збитків. Судом першої інстанції не наведено будь-яких аргументів, що б спростували цей факт;

згідно з поданими позивачем доказами, вбачається, що саме внаслідок протиправних дій військових формувань російської федерації, в результаті військової агресії останньої та тимчасової окупації територій України, позивач не мав можливості здійснювати господарську діяльність та одержувати дохід в тому обсязі, на який розраховував.

Відзив на апеляційну скаргу до суду не надходив.

Процедура апеляційного провадження

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.12.2025 (колегія суддів у складі: Ходаківської І. П. - головуючої, Демидової А. М., Владимиренко С. В.) відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "ПЕРФОМЕНС МАРКЕТИНГ УКРАЇНА" на рішення господарського суду міста Києва від 24.09.2024 по справі № 910/4543/24 та призначено її до розгляду у судовому засіданні на 29.01.2025.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 29.01.2025 (колегія суддів у складі: Ходаківської І. П. - головуючої, Демидової А. М., Владимиренко С. В.) розгляд справи відкладено на 12.03.2025 та продовжено строк її розгляду.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.03.2025 (колегія суддів у складі: Ходаківської І. П. - головуючої, Демидової А. М., Владимиренко С. В.) розгляд справи відкладено на 09.04.2025.

Присутня у судовому засіданні 09.04.2025 представниця позивача підтримала апеляційну скаргу і просила її задовольнити, скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити.

Відповідач явку свого представника у судове засідання 09.04.2025 не забезпечив.

З 24.02.2022 розірвано дипломатичні відносини між Україною і російською федерацією у зв`язку з широкомасштабною збройною агресією російської федерації проти України. Функціонування закордонних дипломатичних установ України на території російської федерації та діяльність дипломатичних установ російської федерації на території України зупинено. Комунікація Міністерства закордонних справ України з органами державної влади російської федерації за посередництва третіх держав не здійснюється. У зв`язку з чим наразі унеможливлено сприяння органами дипломатичної служби України у переданні судових документів російській стороні (листи Міністерства закордонних справ України вих. №71/17-500-67127 від 04.09.2022 та вих. №71/17-500-77469 від 03.10.2022).

Також припинено доставку поштових відправлень до/з російської федерації з перших днів повномасштабного вторгнення.

Таким чином, передача будь-яких документів компетентним органам російської федерації, у тому числі дипломатичними каналами, наразі неможлива (лист Міністерства юстиції України вих. №100817/98748-22-22/12.1.3 від 31.10.2022).

Враховуючи те, що діяльність посольства російської федерації в Україні зупинена, судом апеляційної інстанції здійснювались публікації на офіційному веб-сайті судової влади України про розгляд справи та призначене в ній засідання.

Таким чином, судом апеляційної інстанції вчинено всі можливі дії з метою належного повідомлення учасника справи - відповідача про дату, час та місце розгляду справи.

Згідно з частиною 12 статті 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Фактичні обставини, встановлені місцевим господарським судом і перевірені судом апеляційної інстанції

ТОВ "ПЕРФОМЕНС МАРКЕТИНГ УКРАЇНА" є юридичною особою, резидентом України, діє на підставі власного установчого документа (статуту).

Відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань ТОВ "ПЕРФОМЕНС МАРКЕТИНГ УКРАЇНА" (ідентифікаційний номер 40496743) зареєстровано 20.05.2016 за адресою: Україна, 01033, місто Київ, ВУЛИЦЯ СІМ`Ї ПРАХОВИХ, будинок 58/10.

Види діяльності ТОВ "ПЕРФОМЕНС МАРКЕТИНГ УКРАЇНА": 73.11 Рекламні агентства (основний); 62.01 Комп`ютерне програмування; 62.02 Консультування з питань інформатизації; 62.03 Діяльність із керування комп`ютерним устаткуванням; 62.09 Інша діяльність у сфері інформаційних технологій і комп`ютерних систем; 63.11 Оброблення даних, розміщення інформації на веб-вузлах і пов`язана з ними діяльність; 63.99 Надання інших інформаційних послуг, н.в.і.у.; 70.22 Консультування з питань комерційної діяльності й керування.

Як зазначає позивач, компанія належить до групи Dentsu Ukraine. Створюючи інновації, вже 10 років Dentsu Ukraine, як представник в Україні одного з найбільших холдингів у сфері медіа, digital та комунікаційних послуг, будує бренди і розвиває їх в Україні та за її межами.

Основним джерелом прибутку ТОВ "ПЕРФОМЕНС МАРКЕТИНГ УКРАЇНА" є комісія за надання послуг з розміщення реклами в різних медіаканалах. Робота підприємства була прибутковою протягом всього аналізованого періоду, чистий прибуток складав 1,4-4,5 млн. грн. Водночас попри отримання прибутку за 9 місяців 2022 року у розмірі 1,6 млн. грн, виручка за цей період скоротилась на 52,01 % в перерахунку на річний вимір. Основними факторами, що вплинули на фінансовий результат роботи підприємства у 2022 році, є падіння обсягів надання послуг (падіння попиту на рекламу) у зв`язку зі збройною агресією російської федерації, збільшення собівартості розміщення реклами, виплати підприємством заробітних плат працівникам у повному обсязі, попри скорочення обсягів діяльності.

Суд першої інстанції встановив, що у період з 2019 по 2022 роки з метою здійснення своєї господарської діяльності, позивачем були вчинені 40 правочинів про надання рекламних послуг, а саме з ТОВ "Лайфселл" № АМ21USE484 від 1 листопада 2021 р., РА ТОВ "АІТІ" № 271219ПМУАІ від 27 грудня 2019 р., ТОВ "Медіапул" №№ 15/02/2021 від 15 лютого 2021 р., 03/02/2021 від 3 лютого 2021 р., 15/01/2021 від 15 січня 2021 р., 26/02/2021 від 26 лютого 2021 р., 02/01/2021 від 2 січня 2021 р., 15/03/2021 від 15 березня 2021 р., 10/03/2021 від 10 березня 2021 р., 03/01/2022 від 3 січня 2022 р., 29/03/2021 від 29 березня 2021 р., 01/09/2021 від 1 вересня 2021 р., ТОВ "АММ РІА" 27122019ПмуАмм від 27 грудня 2019 р., ТОВ "АМ Централ Сервіс Україна" № 15/02/2021 від 15 лютого 2021 р., 25/01/2021 від 25 січня 2021 р., 25/06/2021 від 25 червня 2021 р., 04/01/2021 від 4 січня 2021 р., 30/08/2021 від 30 серпня 2021 р., 27122019 від 27 грудня 2019 р., ТОВ "Адпро Україна" № АД-ПМУ271219 від 27 грудня 2019 р., ТОВ "Сігма УА" № ПМУ 10/21 від 1 жовтня 2021 р., ТОВ "Нестле Україна" № 00002923 від 1 серпня 2020 р., ТОВ "Саміт Моторз України" № 28092020; ПМУ 14/20 від 28 вересня 2020 р., ТОВ "Тселл" № ПМУ-12/19 від 27 грудня 2019 р., ТОВ "Біонорика" ПМУ № 02/20 від 20 січня 2020 р., ТОВ "Навігарор РІА" № 27/12/2019 від 27 грудня 2019 р., АТ Банк "Кредит Дніпро" № БКД-14062021 від 14 червня 2021 р., АТ "Креді Агріколь Банк" № ПМУ02-1/21 від 31 березня 2021 р., ТОВ "ЛВН Лімітед" № ПМУ-06/20 від 6 квітня 2020 р., ТОВ "Айті Софтвер Солюшнс" № 2 від 17 січня 2022 р., ТОВ "Робота Інтернешнл" № ПМУ08/21 від 22 липня 2021 р., ТОВ "Ново Нордіск Україна" № MR/09012020 від 14 квітня 2020 р., ТОВ "Майолі Україна" № ПМУ03/22 від 25 лютого 2022 р., ТОВ "Укравіт Сайенс Парк" № ПМУ 02/22 від 1 січня 2022 р., ТОВ "Бритіш Американ Тобакко Сейлз Енд Маркетинг Україна" № ПМУ 18/19 від 11 листопада 2019 р., ТОВ "Глассо" № 12/08/22 від 12 серпня 2022 р., ТОВ Золоче навчально-виховним комплексом № ПМУ-11/19 від 19 червня 2019 р., ТОВ "Магія текстилю" № ПМУ 17/19 від 1 грудня 2019 р., ТОВ "Укравіт Агро" № ПМУ23/21 від 1 лютого 2021 р., Gipanis GmbH № 070722. Строк виконання указаних договорів є 2022 рік.

Відповідно до звіту про незалежну оцінку ринкової вартості упущеної вигоди ТОВ "ПЕРФОМЕНС МАРКЕТИНГ УКРАЇНА", заподіяної внаслідок військової агресії російської федерації, станом на 31 грудня 2022 року склала (без урахування ПДВ) 16 741 398 гривень 00 копійок, що еквівалентно 457 808 доларів США / 429 807 євро.

Причиною виникнення спору у справі стало питання наявності чи відсутності підстав для відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови та оцінка аргументів учасників справи.

Статтею 4 ГПК України визначено, що право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом.

Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

До господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави (частина 2 статті 2 ГПК України).

За приписами частини 3 статті 2 ГПК України основними засадами (принципами) господарського судочинства є: 1) верховенство права; 2) рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом; 3) гласність і відкритість судового процесу та його повне фіксування технічними засобами; 4) змагальність сторін; 5) диспозитивність; 6) пропорційність; 7) обов`язковість судового рішення; 8) забезпечення права на апеляційний перегляд справи; 9) забезпечення права на касаційне оскарження судового рішення у визначених законом випадках; 10) розумність строків розгляду справи судом; 11) неприпустимість зловживання процесуальними правами; 12) відшкодування судових витрат сторони, на користь якої ухвалене судове рішення.

Згідно з частинами 1 та 4 статті 45 ГПК України сторонами в судовому процесі - позивачами і відповідачами - можуть бути особи, зазначені у статті 4 цього Кодексу; відповідачами є особи, яким пред`явлено позовну вимогу.

Отже, відповідач за своєю суттю є особою, яка за позовною заявою позивача притягається до відповідальності за порушення чи оспорювання її прав та охоронюваних законом інтересів, а також у передбачених законом випадках, й інші особи, на адресу яких спрямована вимога позивача, яка знайшла своє аргументування та вираження у відповідній позовній заяві, тобто між позивачем та відповідачем має існувати правовий зв`язок щодо предмету позову, обумовлений певними господарськими правовідносинами (аналогічні висновки викладені у постанові Верховного Суду від 09.07.2020 у справі № 922/404/19).

Щодо такої сторони (іншого учасника) як держава у господарському судочинстві, то слід зазначити, що відповідно до частини 4 статті 56 ГПК України держава, Автономна Республіка Крим, територіальна громада беруть участь у справі через відповідний орган державної влади, орган влади Автономної Республіки Крим, орган місцевого самоврядування відповідно до його компетенції, від імені якого діє його керівник, інша уповноважена особа відповідно до закону, статуту, положення, трудового договору (контракту) (самопредставництво органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування), або через представника.

Відповідно до пунктів 4, 5 частини 3 статті 162 ГПК України позовна заява повинна містити зміст позовних вимог: спосіб (способи) захисту прав або інтересів, передбачений законом чи договором, або інший спосіб (способи) захисту прав та інтересів, який не суперечить закону і який позивач просить суд визначити у рішенні; якщо позов подано до кількох відповідачів - зміст позовних вимог щодо кожного з них; виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги; зазначення доказів, що підтверджують вказані обставини; правові підстави позову.

За змістом наведених положень позовом у процесуальному сенсі є звернення до суду із вимогою про захист своїх прав та інтересів, який складається із двох елементів, які характеризують суть конкретного позову, його зміст та правову природу, а саме: предмета і підстави позову.

Предмет позову - це певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення, яка опосередковується відповідним способом захисту прав або інтересів. Підстави позову - це обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги до відповідача (відповідачів) щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу. Наведений висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 04.12.2019 у справі №917/1739/17.

У даній справі предметом спору є відшкодування шкоди у вигляді упущеної вигоди, завданої позивачу, незаконною військової агресією російської федерації проти України.

Частина перша статті 79 Закону України "Про міжнародне приватне право" передбачає, що пред`явлення позову до іноземної держави, залучення іноземної держави до участі у справі як відповідача або третьої особи, накладення арешту на майно, яке належить іноземній державі та знаходиться на території України, застосування щодо такого майна інших засобів забезпечення позову і звернення стягнення на таке майно можуть бути допущені лише за згодою компетентних органів відповідної держави, якщо інше не передбачено міжнародним договором України або законом України.

Статтями 365, 366 ГПК України унормовано, що іноземні особи мають такі самі процесуальні права та обов`язки, що і громадяни України та юридичні особи, створені за законодавством України, крім винятків, встановлених законом або міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України.

Підсудність справ за участю іноземних осіб визначається цим Кодексом, законом або міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України.

У випадках, встановлених законом або міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, підсудність справ за участю іноземних осіб може бути визначено за угодою сторін.

Відповідачем у цій справі є російська федерація (рф).

Враховуючи положення статті 11 Європейської конвенції про імунітет держав, прийнятій Радою Європи 16 травня 1972 року, та статті 12 Конвенції Організації об`єднаних націй про юрисдикційні імунітети держав та їх власності, прийнятій резолюцією 59/38 Генеральної Асамблеї 02 грудня 2004 року, (яка відображає підставу для обмеження судового імунітету іноземної держави внаслідок завдання фізичної шкоди особі або збитків майну, так званий "деліктний виняток" ("tort exсeption") та підлягає застосуванню відповідно до звичаєвого міжнародного права як кодифікований звід звичаєвих норм міжнародного права, оскільки російська федерація не ратифікувала Конвенцію ООН про юрисдикційні імунітети держав та їх власності (2004), але й не заперечила їй, підписавши Конвенцію 01 грудня 2006 року) судовий імунітет російської федерації не підлягає застосуванню з огляду на зазначені позивачем у цій справі підстави для позовних вимог: завдання збройними силами російської федерації шкоди позивачу, що є винятком до судового імунітету держави відповідно до звичаєвого міжнародного права, а підтримання імунітету російської федерації є несумісним із міжнародно-правовими зобов`язаннями України в сфері боротьби з тероризмом.

У цих висновках суд звертається до сталої позиції Верховного Суду у спорах про відшкодування шкоди, завданої збройними силами/військовою агресією російської федерації, викладеної, зокрема в постанові від 12.10.2022 у справі № 463/14365/21 (провадження № 61-4498св22).

У рішенні ЄСПЛ у справі Oleynikov v Russia ЄСПЛ встановив, що російська федерація не ратифікувала Конвенцію ООН про юрисдикційні імунітети держав та їх власності (2004), але й не заперечила їй, підписавши Конвенцію 01 грудня 2006 року. З огляду на наведене, вирішуючи питання порушення права заявника на доступ до суду у розумінні пункту 1 статті 6 Конвенції 1950 року, ЄСПЛ застосував положення Конвенції ООН про юрисдикційні імунітети держав та їх власності (2004) на основі звичаєвого міжнародного права.

Таким чином, у спорах про відшкодування шкоди, завданої державою/іноземною державою (органом державної влади, їх посадовою особою або службовою особою/органом державної влади, їх посадовою особою або службовою особою іноземної держави); відповідачем є відповідна держава як учасник цивільних правовідносин, як правило, в особі органу, якого позивач зазначає порушником своїх прав. Держава Україна, як і іноземна держава бере участь у справі у спорах про відшкодування шкоди, завданої державою (іноземною державою) як відповідач через відповідні органи державної влади, зазвичай, орган, діями якого завдано шкоду.

У спорах про відшкодування шкоди, завданої державою (іноземною державою) на позивача, відповідно до вимог пунктів 2, 4 частини 3 статті 162 ГПК України, покладено обов`язок зазначити, окрім безпосередньо держави, яка за його твердженням завдала йому шкоди, також орган (органи) відповідної держави, якого (яких) позивач зазначає порушником своїх прав, що і здійснено позивачем у розглядуваній справі.

Згідно із частиною 4 статті 79 Закону України "Про міжнародне приватне право" у тих випадках, коли в порушення норм міжнародного права Україні, її майну або представникам в іноземній державі не забезпечується такий же судовий імунітет, який згідно з частинами першою та другою цієї статті забезпечується іноземним державам, їх майну та представникам в Україні, Кабінетом Міністрів України може бути вжито до цієї держави, її майна відповідних заходів, дозволених міжнародним правом, якщо тільки заходів дипломатичного характеру не достатньо для врегулювання наслідків зазначеного порушення норм міжнародного права.

Закон України "Про міжнародне приватне право" встановлює судовий імунітет щодо іноземної держави за відсутності згоди компетентних органів відповідної держави на залучення її до участі у справі у національному суді іншої держави.

Особливістю правового статусу держави як суб`єкта міжнародних відносин є наявність у неї імунітету, який ґрунтується на загальному принципі міжнародного права "рівний над рівним не має влади і юрисдикції". Однак необхідною умовою дотримання цього принципу є взаємне визнання суверенітету країни, тож коли російська федерація заперечує суверенітет України та вчиняє щодо неї загарбницьку війну, жодних зобов`язань поважати та дотримуватися суверенітету цієї країни немає.

02.03.2022 збройну агресію російської федерації проти України у резолюції ES-11/1 "Агресія проти України" визнала Генеральна Асамблея ООН. Вона вимагає від російської федерації негайного припинення застосування сили проти України, утримання від погроз чи застосування сили проти будь-якої держави ООН, повного та безумовного виведення збройних сил з території України у межах її міжнародно-визнаних кордонів, а також забезпечення повного захисту цивільних осіб, включаючи гуманітарний персонал, журналістів та осіб, які перебувають у вразливому становищі, у тому числі жінок і дітей.

14.04.2022 Верховною Радою України визнано дії, вчинені Збройними силами російської федерації та її політичним і військовим керівництвом під час останньої фази збройної агресії проти України, яка розпочалася 24.02.2022, геноцидом Українського народу (пункт 1 Заяви Верховної Ради України "Про вчинення Російською Федерацією геноциду в Україні", схваленої згідно з Постановою Верховної Ради України №2188-IX від 14.04.2022).

Резолюцією №2433 від 27.04.2022 Парламентської Асамблеї Ради Європи "Наслідки продовження агресії Російської Федерації проти України: роль і відповідь Ради Європи" визнано, що агресія РФ проти України є безпрецедентним актом як сама по собі, так і за її далекосяжними наслідками, бо провокує найважчу гуманітарну кризу в Європі з найбільшою кількістю жертв, наймасштабнішим внутрішнім і зовнішнім переміщенням населення з часів Другої світової війни.

Преамбулою Закону України "Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України" встановлено, що Україна згідно з Конституцією України є суверенною і незалежною державою. Суверенітет України поширюється на всю її територію, яка в межах існуючого кордону є цілісною і недоторканною. Перебування на території України підрозділів збройних сил інших держав з порушенням процедури, визначеної Конституцією та законами України, Гаазькими конвенціями 1907 року, IV Женевською конвенцією 1949 року, а також всупереч Меморандуму про гарантії безпеки у зв`язку з приєднанням України до Договору про нерозповсюдження ядерної зброї 1994 року, Договору про дружбу, співробітництво і партнерство між Україною і Російською Федерацією 1997 року та іншим міжнародно-правовим актам є окупацією частини території суверенної держави Україна та міжнародним протиправним діянням з усіма наслідками, передбаченими міжнародним правом.

Російська федерація припинила бути членом Ради Європи у контексті процедури, розпочатої відповідно до статті 8 Статуту Ради Європи. Відповідна Резолюція Ради Європи CM/Res(2022)2 про припинення членства російської федерації у Раді Європи, прийнята Комітетом Міністрів 16.03.2022. Комітет Міністрів Ради Європи констатував, що агресія РФ проти України є серйозним порушенням РФ своїх зобов`язань за статтею 3 Статуту Ради Європи.

Таким чином, суверенні держави є рівними в міжнародно-правовій площині. Юрисдикційний імунітет держав закріплений, зокрема, у Європейській конвенції про імунітет держав 1972 року, Конвенції ООН про юрисдикційні імунітети держав та їх власності 2004 року. Поняття "судовий імунітет" зафіксоване і в українському законодавстві: у Законі України "Про міжнародне приватне право" передбачено, що без згоди компетентних органів іноземної держави її не можна залучати до судового процесу в національному суді. Проте після початку збройної агресії росії у 2014 році та розв`язання нею повномасштабної війни проти України у 2022-му питання судового імунітету держав набуло особливої гостроти.

У постановах Верховного Суду у складі Касаційного цивільного суду від 14.04.2022 у справі № 308/9708/19, від 18.05.2022 у справі № 760/17232/20-ц ідеться про можливість незастосування судового імунітету рф. Верховний Суд сформулював висновок про те, що у справах, відповідачем у яких є країна-агресор, національні суди мають право ігнорувати імунітет такої держави та розглядати справи, зокрема, про відшкодування шкоди, яка була завдана фізичній особі в результаті збройної агресії. Тобто якщо країна є державою-агресором, не поважає суверенітет іншої держави, грубо порушує взяті на себе міжнародні зобов`язання, то національні суди теж мають не зважати на її судовий імунітет.

Також у цих постановах наведено низку критеріїв, за яких на рф не поширюється судовий імунітет, як-от: предметом позову є відшкодування моральної шкоди, завданої фізичним особам - громадянам України внаслідок смерті іншого громадянина України; місцем завдання шкоди є територія суверенної держави Україна; шкода була спричинена агентами рф, які порушили принципи та цілі, закріплені в Статуті ООН, щодо заборони військової агресії, вчиненої стосовно іншої держави Україна; вчинення актів збройної агресії іноземною державою не є реалізацією її суверенних прав, а свідчить про порушення міжнародних зобов`язань; за загальним правилом шкода, завдана в Україні фізичній особі в результаті протиправних дій будь-якої іншої особи (суб`єкта), може бути відшкодована за рішенням суду України.

Відповідно до прецедентної практики ЄСПЛ, обмеження у доступі до судового захисту буде несумісним з пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, "якщо … не існує розумної пропорції між використовуваними засобами та метою, яка переслідується". Також, при розгляді питання про доступ до суду в контексті застосування юрисдикційного імунітету держави, "необхідно переконатися, що обмеження, що застосовуються, не обмежують і не скорочують доступ, що залишився особі, таким чином або такою мірою, що порушується сама сутність права [доступу до суду]" (Ashingdane v the United Kingdom (скарга № 8225/78), рішення від 28 травня 1985 року, § 57; Oleynikov v. Russia (скарга № 36703/04), рішення від 14 березня 2013 року, § 55). В іншому випадку, повне перешкоджання у розгляді справи, без будь-якої провини з боку позивача, буде суперечити п. 1 ст. 6 Конвенції 1950 року (McElhinney v. Ireland (скарга № 31253/96), рішення від 21 листопада 2001 року, Окрема думка Судді L. Лукейдіса).

Підтримання юрисдикційного імунітету рф позбавить позивача ефективного доступу до суду для захисту своїх прав, що є несумісним з положеннями пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Загальновідомо (тобто таке, що не потребує доказування - частина 3 статті 75 ГПК України) те, що російська федерація відкидає визнання будь-якої відповідальності за свою протиправну військову діяльність в Україні, включаючи не тільки повномасштабну збройну агресію, але і будь-яку участь своїх збройних сил у військових діях на території України. Не існує жодної розумної підстави припустити, що порушене право позивача, за захистом якого він звернувся до українського суду, могло б бути захищене шляхом подання позову до суду, в якому б російська федерація не користувалася судовим імунітетом, тобто до суду російської федерації.

Таким чином, звернення позивача до українського суду є єдиним розумно доступним засобом захисту права, позбавлення якого означало б позбавлення такого права взагалі, тобто заперечувало б саму сутність такого права.

Судовий імунітет російської федерації не застосовується з огляду на звичаєве міжнародне право, кодифіковане в Конвенції ООН про юрисдикційні імунітети держав та їх власності (2004).

Враховуючи вищенаведені обставини, а також факт відсутності інших ефективних засобів судового захисту порушеного права позивача, Верховний Суд виснував, що судовий імунітет російської федерації не підлягає застосуванню з огляду на завдання збройними силами російської федерації шкоди майну позивача, що є винятком до судового імунітету держави відповідно до звичаєвого міжнародного права.

Підтримання імунітету російської федерації є несумісним із міжнародно-правовими зобов`язаннями України у сфері боротьби з тероризмом.

Судовий імунітет рф не підлягає застосуванню з огляду на порушення рф державного суверенітету України, а отже, не є здійсненням рф своїх суверенних прав, що охороняються судовим імунітетом.

У таких висновках Верховний Суд керується тим, що дії російської федерації вийшли за межі її суверенних прав, оскільки будь-яка іноземна держава не має права здійснювати збройну агресію проти іншої країни. Вчинення актів збройної агресії іноземною державою не є реалізацією її суверенних прав, а свідчить про порушення зобов`язання поважати суверенітет та територіальну цілісність іншої держави - України, що закріплено у Статуті ООН.

Верховний Суд звернув увагу на те, що військова агресія та окупація рф територій України є не тільки порушенням суверенітету й територіальної цілісності України, але й порушенням основоположних принципів та норм міжнародного права. Більше того, така військова агресія супроводжується злочинами геноциду проти народу України а також іншими військовими злочинами збройних сил та вищого керівництва рф.

Отже, рф, вчинивши неспровокований та повномасштабний акт збройної агресії проти Української держави, численні акти геноциду Українського народу, не має права надалі посилатися на свій судовий імунітет, заперечуючи тим самим юрисдикцію судів України на розгляд і вирішення справ про відшкодування шкоди, завданої такими актами агресії фізичній особі - громадянинові України. Зазначене знайшло своє відображення у постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.09.2022 у справі №990/80/22 та у постановах Верховного Суду у складі Касаційного цивільного суду від 18.05.2022 у справі №760/17332/20, від 18.05.2022 у справі №428/11673/19, від 14.04.2022 у справі № 308/9708/19, від 22.06.2022 у справі № 311/498/20.

Таким чином, виходячи з вищевикладеного у сукупності, враховуючи, що даний спір стосується відшкодування шкоди, завданої суб`єкту господарювання, який створено за законодавством України, внаслідок повномасштабної військової агресії іноземна держава-відповідач не користується судовим імунітетом проти розгляду судами України таких судових справ.

Статтею 15 ЦК України визначено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

За приписами статті 16 ЦК України одним із способів захисту цивільних прав та інтересів судом є відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди.

Відповідно до частини 2 статті 22 ЦК України збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Частиною 1 статті 1166 ЦК України визначено, що майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Для настання деліктної відповідальності відповідно до статті 1166 ЦК України необхідна наявність: а) шкоди; б) протиправної поведінки її заподіювача; в) причинно-наслідкового зв`язку між шкодою та протиправною поведінкою заподіювача; г) вини останнього.

Протиправна поведінка особи може мати прояв у прийнятті нею неправомірного рішення або у неправомірній поведінці (діях або бездіяльності). Протиправною у цивільному праві вважається поведінка, яка порушує імперативні норми права або санкціоновані законом умови договору, внаслідок чого порушуються права іншої особи. Під шкодою (збитками) розуміється матеріальна шкода, що виражається у зменшенні майна потерпілого в результаті порушення належного йому майнового права, та (або) применшенні немайнового блага (життя, здоров`я тощо). Причинний зв`язок між протиправною поведінкою особи та завданою шкодою є обов`язковою умовою відповідальності, яка передбачає, що шкода стала об`єктивним наслідком поведінки заподіювача шкоди. Близька за змістом правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 21.04.2020 у справі № 904/3189/19, від 10.12.2018 у справі № 902/320/17.

Під шкодою розуміється майнова шкода, що виражається у зменшенні майна потерпілого в результаті порушення належного йому майнового права. Такий елемент як наявність шкоди полягає у будь-якому знеціненні блага, що охороняється законом.

Причинний зв`язок між протиправною поведінкою особи та завданою шкодою є обов`язковою умовою відповідальності, яка передбачає, що шкода стає об`єктивним наслідком поведінки заподіювача шкоди. Наявність такої умови цивільно-правової відповідальності, як причинний зв`язок між протиправною поведінкою і шкодою (збитками), зумовлена необхідністю встановлення факту, що саме протиправна поведінка конкретної особи, на яку покладається така відповідальність, є тією безпосередньою причиною, що з необхідністю та невідворотністю спричинила збитки.

Отже, збитки є наслідками неправомірної поведінки, дії чи бездіяльності особи, яка порушила права або законні інтереси іншої особи, зокрема невиконання або неналежне виконання установлених вимог щодо здійснення господарської діяльності, господарське правопорушення, порушення майнових прав або законних інтересів інших суб`єктів тощо.

Правові висновки щодо елементів складу цивільного правопорушення; їх визначення: протиправна поведінка, дія чи бездіяльність особи; наявність збитків; причинний зв`язок між протиправною поведінкою та збитками; вина правопорушника; а також підстав та умов цивільної відповідальності містяться у низці постанов Верховного Суду, зокрема, у постанові Великої Палати Верховного Суду від 11.01.2022 у справі №904/1448/20.

За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає (постанова Великої Палати Верховного Суду у справі №910/20261/16 від 26.11.2019, постанови Верховного Суду у справах №923/1315/16 від 04.09.2018, №910/2018/17 від 04.04.2018, №910/5100/19 від 07.05.2020, №910/21493/17 від 04.12.2018, №914/1619/18 від 27.08.2019, №904/982/19 від 24.02.2021).

Верховний Суд у постановах від 23.01.2018 у справі № 753/7281/15-ц та від 21.07.2021 у справі №910/12930/18 щодо застосування частини другої статті 1166 ЦК України, презумпції вини заподіювача шкоди та наявність вини заподіювача шкоди, що не підлягає доведенню позивачем, а саме відповідач повинен довести, що в його діях відсутня вина у заподіянні збитків виснував, що спростування вини (у тому числі з підстав вини самого позивача в заподіяній шкоді) є процесуальним обов`язком її заподіювача, тобто відповідача у правовідносинах про відшкодування шкоди.

Верховний Суд зауважив, що у відповідності до положень статті 74 ГПК України, саме на позивача покладається обов`язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача збитків та причинний зв`язок такої поведінки із заподіяними збитками. При цьому важливим елементом доказування наявності збитків є встановлення безпосереднього причинно-наслідкового зв`язку між протиправною поведінкою заподіювача та збитками потерпілої сторони. Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які завдано особі, - наслідком такої протиправної поведінки. Натомість відповідачу потрібно довести відсутність його вини у завданні збитків позивачу.

При цьому господарський суд самостійно встановлює наявність чи відсутність складу цивільного правопорушення, який став підставою для стягнення шкоди, оцінюючи надані сторонами докази. Правова позиція щодо можливості суду самостійно встановлювати наявність складу правопорушення є послідовною та сталою і викладена у низці постанов Верховного Суду, зокрема у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2019 у справі №920/715/17, а також у постановах Верховного Суду від 15.02.2022 у справі №927/219/20, від 14.09.2021 у справі №923/719/17, від 10.06.2021 у справі №5023/2837/11, від 22.04.2021 у справі №915/1624/16, від 10.03.2020 у справі №902/318/16, від 10.12.2020 у справі №922/1067/17, від 10.06.2021 у справі №5023/2837/11, від 16.02.2023 у справі №910/14588/21, від 25.05.2023 у справі №910/17196/21 тощо).

Крім того, Верховний Суд неодноразово наголошував на необхідності застосування категорій стандартів доказування та зазначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи.

Зазначений принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони.

Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний. Близький за змістом правовий висновок викладений у постановах Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі №902/761/18, від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17.

При цьому, саме на позивача покладається обов`язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача збитків та причинний зв`язок такої поведінки із заподіяними збитками.

Тобто, твердження позивача щодо наявності підстав для стягнення збитків, зокрема в контексті наявності збитків та їх розміру, протиправності поведінки заподіювача збитків та існування причинного зв`язку такої поведінки із заподіяними збитками, ураховуючи принципи змагальності, диспозитивності, рівності усіх учасників судового процесу перед законом і судом, підлягає доведенню саме позивачем. Аналогічний правовий висновок щодо необхідності доведення збитків викладено у постанові Верховного Суду від 22.06.2022 у справі № 904/5328/21.

Тлумачення змісту частини другої статті 22 ЦК України, частини другої статті 224, статті 225 Господарського кодексу України (далі - ГК України) свідчить, що збитки як правова категорія включають у себе упущену (втрачену) вигоду (lucrum cessans), яка відрізняється від реальних збитків (damnum emergens) тим, що реальні збитки характеризують зменшення наявного майна потерпілого (проведені витрати, знищення і пошкодження майна тощо), а в разі упущеної вигоди наявне майно не збільшується, хоча і могло збільшитися, якби не правопорушення.

Пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі належного виконання боржником своїх обов`язків. Наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання доходу ще не є підставою для його стягнення.

Тобто вимоги про відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди мають бути належним чином обґрунтовані, підтверджені конкретними підрахунками і доказами про реальну можливість отримання позивачем відповідних доходів, але не отриманих через винні дії відповідача

Аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 07.11.2018 у справі №127/16524/16-ц (провадження № 61-22106св18).

Позивач має довести, що він міг і повинен був отримати визначені доходи, і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток.

Аналогічна правова позиція наведена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 30.05.2018 у справі №750/8676/15-ц (провадження № 14-79цс18), постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 10.06.2020 у справі № 910/12204/17, від 16.06.2021 у справі № 910/14341/18, від 30.09.2021 у справі №922/3928/20.

Обґрунтовуючи наявність збитків у вигляді упущеної вигоди, позивач посилається на звіт про незалежну оцінку ринкової вартості упущеної вигоди ТОВ "ПЕРФОМЕНС МАРКЕТИНГ УКРАЇНА" (ідентифікаційний код 40496743), заподіяної внаслідок військової агресії російської федерації.

Оцінка проведена ТОВ "Нексія ДК. Оцінювальна послуги" на замовлення ТОВ "ПЕРФОМЕНС МАРКЕТИНГ УКРАЇНА".

Відповідно до вказаного звіту ринкова вартість упущеної вигоди (недоотриманого прибутку) ТОВ "ПЕРФОМЕНС МАРКЕТИНГ УКРАЇНА" станом на 31.12.2022 склала (без урахування ПДВ) 16 741 398 грн, що еквівалентно 457 808 доларів США або 429 807 євро.

Як зазначив у позові позивач, основним джерелом прибутку ТОВ "ПЕРФОМЕНС МАРКЕТИНГ УКРАЇНА" є комісія за надання послуг з розміщення реклами в різних медіаканалах. Робота підприємства була прибутковою протягом всього аналізованого періоду, чистий прибуток складав 1,4-4,5 млн. грн. Водночас попри отримання прибутку за 9 місяців 2022 року у розмірі 1,6 млн. грн, виручка за цей період скоротилась на 52,01 % в перерахунку на річний вимір. Основними факторами, що вплинули на фінансовий результат роботи підприємства у 2022 році, є падіння обсягів надання послуг (падіння попиту на рекламу) у зв`язку зі збройною агресією російської федерації, збільшення собівартості розміщення реклами, виплати підприємством заробітних плат працівникам у повному обсязі, попри скорочення обсягів діяльності. Наведене, на думку позивача, безпосередньо вказує на наявність збитків у формі упущеної вигоди.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що Постановою Кабінету Міністрів України від 20.03.2022 № 326 затверджено Порядок визначення шкоди та збитків, завданих Україні внаслідок збройної агресії Російської Федерації (далі - Порядок), який встановлює процедуру визначення шкоди та збитків, завданих Україні внаслідок збройної агресії Російської Федерації (далі - шкода та збитки), починаючи з 19 лютого 2014 року.

Згідно з п. 2 Постанови Кабінету Міністрів України від 20.03.2022 №326 Міністерствам, іншим центральним та місцевим органам виконавчої влади постановлено розробити і затвердити у шестимісячний строк методики, передбачені Порядком, затвердженим цією постановою.

Відповідно до пп. 18 п. 2 Порядку визначення шкоди та збитків здійснюється окремо за таким напрямом: економічні втрати підприємств (крім підприємств оборонно-промислового комплексу), у тому числі господарських товариств, - напрям включає втрати підприємств усіх форм власності внаслідок знищення та пошкодження їх майна, втрати фінансових активів, а також упущену вигоду від неможливості чи перешкод у провадженні господарської діяльності.

Основні показники, які оцінюються (зокрема):

- вартість втраченого, знищеного чи пошкодженого майна підприємств недержавної форми власності;

- вартість втрачених фінансових активів підприємств недержавної форми власності;

- упущена вигода підприємств недержавної форми власності.

У розділі І "Методики визначення шкоди та обсягу збитків, завданих підприємствам, установам та організаціям усіх форм власності внаслідок знищення та пошкодження їх майна у зв`язку із збройною агресією російської федерації, а також упущеної вигоди від неможливості чи перешкод у провадженні господарської діяльності", затвердженої наказом Фонду державного майна від 18.10.2022 № 3904/1223 (далі за текстом - Методика) визначено, що ця Методика застосовується під час оцінки (визначення розміру) реальних збитків, завданих підприємствам, установам та організаціям, іншим суб`єктам господарювання всіх форм власності внаслідок втрати, руйнування або пошкодження їх майна у зв`язку зі збройною агресією російської федерації (далі - збройна агресія), оцінки (визначення розміру) упущеної вигоди від неможливості чи перешкод у провадженні господарської діяльності зазначеними суб`єктами господарювання, а також оцінки потреб у відновленні майна суб`єктів господарювання.

Ця Методика є обов`язковою для використання під час оцінки збитків, завданих постраждалим внаслідок збройної агресії, проведення судової експертизи (експертного дослідження), пов`язаної з оцінкою збитків, завданих постраждалим внаслідок збройної агресії, та її положення переважають над іншими положеннями нормативно-правових актів, методик, рекомендацій тощо, які регулюють питання визначення розміру збитків, завданих підприємствам, установам, організаціям, іншим суб`єктам господарювання всіх форм власності. У разі якщо певні питання, пов`язані з оцінкою збитків, не врегульовано цією Методикою, застосовуються інші нормативно-правові акти з питань оцінки майна, що визначені такими згідно із Законом України "Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні", та оціночні процедури, що передбачені міжнародними та національними стандартами оцінки, міжнародною оціночною практикою. Необхідність та доцільність застосування інших нормативно-правових актів з питань оцінки майна обґрунтовуються у звіті про оцінку збитків (висновку експерта).

Ця Методика передбачає механізми оцінки (визначення розміру) збитків, завданих підприємствам, установам, організаціям та іншим суб`єктам господарювання всіх форм власності внаслідок збройної агресії, оцінки (визначення розміру) упущеної вигоди від неможливості чи перешкод у провадженні господарської діяльності зазначеними суб`єктами господарювання, а також оцінки потреб у відновленні майна суб`єктів господарювання станом на дату оцінки, яка є датою не раніше ніж 23 лютого 2022 року.

Оцінка (визначення розміру) збитків (упущеної вигоди) станом на дату оцінки, яка передує 23 лютого 2022 року, здійснюється шляхом проведення оцінки згідно з вимогами Закону України "Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні" або судової експертизи (експертного дослідження) згідно із Законом України "Про судову експертизу" з дотриманням методичного регулювання оцінки майна, яке здійснюється національними стандартами оцінки та міжнародними стандартами оцінки, європейськими стандартами оцінки, нормами міжнародної оціночної практики, що склалася, за наявності вихідних даних та інформаційних джерел, необхідних для проведення оцінки (визначення розміру) збитків.

Об`єкт та мета оцінки повинні бути зазначені у звіті про оцінку збитків або висновку експерта.

Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду України в постанові від 30.09.2021 у справі № 922/3928/20 зазначив, що неодержаний дохід (упущена вигода) - це розрахункова величина втрат очікуваного приросту в майні, що базується на доказах, які підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб`єктом господарювання певних грошових сум, якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив правопорушення.

У пункті 1 розділу IV Методики зазначено, що відповідно до цього розділу здійснюється визначення розміру упущеної вигоди стосовно майна, що призначалося для здійснення комерційної діяльності з метою отримання прибутку або доходу в іншій формі: сільсько-, рибо- та лісогосподарська нерухомість, інвестиційна нерухомість, нерухомість з комерційним потенціалом, єдиних майнових комплексів підприємств (ЄМК), установ та організацій усіх форм власності, корпоративні частки, об`єкти у матеріальній та нематеріальній формах, вартість яких визначається вартістю ЄМК, що створений на їх основі (об`єкти, асоційовані з бізнесом), тощо.

Визначення розміру упущеної вигоди для цілей цієї Методики виконують стосовно майна, власнику (балансоутримувачу, користувачу) якого заподіяні реальні збитки щодо вказаного майна, які й були причиною упущеної вигоди.

У разі коли існують підстави пов`язувати виникнення упущеної вигоди з наслідками збройної агресії, але з причин інших, ніж заподіяння реальних збитків щодо майна власника (балансоутримувача, користувача), оцінка (визначення розміру) упущеної вигоди здійснюється з дотриманням Закону України "Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні", вимог міжнародних та національних стандартів оцінки, норм міжнародної оціночної практики, що склалася. У цих випадках звіт про оцінку (висновок експерта) повинен містити обґрунтування відхилення від положень цієї Методики.

Як слідує із установлених обставин справи, оцінювачі за завданням позивача визначали розмір його упущеної вигоди зокрема станом на 31.12.2022, тобто у даному випадку оцінку упущеної вигоди проведено у тому числі за період після 23.02.2022, а відтак приписи Методики № 3904/1223 у спірних правовідносинах підлягали застосуванню.

По тексту звіту вбачається, що оцінювачі використовували міжнародні стандарти оцінки і не застосовували вимоги зазначеної Методики, з огляду на те, що вона містить значні недоліки в частині оцінки упущеної вигоди.

У звіті про оцінку збитків не міститься належного обґрунтування відхилення від положень цієї Методики, як це передбачено абзацом 3 пункту 1 розділу IV Методики. Разом з тим, міжнародні показники і стандарти оцінки не можуть застосовуватись безвідносно Порядку № 326 і Методики № 3904/1223.

Здійснивши аналіз експертного звіту, колегія суддів вважає, що цей звіт в частині економічного дослідження є таким, що не повною мірою відповідає вимогам нормативно-правових актів з оцінки і має значні недоліки, отже не може бути взятий до уваги у якості навіть імовірного доказу понесених позивачем збитків, результат такого звіту буде спотвореним через неврахування багатьох факторів, зокрема таких як дослідження кон`юнктури ринку, цін, конкуренції, факторів міжнародної економіки тощо.

Заявлені позивачем вимоги, які базуються лише на звіті про оцінку збитків, зводяться до того, що внаслідок неправомірних дій російської федерації - військової агресії проти України, йому завдано збитки у вигляді неодержаного прибутку (упущеної вигоди) у розмірі 16 741 398 грн, які він одержав би за умови здійснення ним своєї професійної діяльності за звичайних обставин.

Наявність опесередкованого зв`язку між збитковістю діяльності позивача та після початку широкомасштабного вторгнення рф на територію України не вказує на можливість покладення таких збитків саме на відповідача.

Загальний спад економіки, якого зазнала Україна у 2022 році, спричинений військовою агресією та вторгненням рф, самі по собі доводять прямого і безпосереднього причинно-наслідкового зв`язку із заявленими позивачем втратами.

Такі втрати фактично носять загальний характер для усіх осіб-резидентів України.

Засоби ж цивільно-правового захисту, за якими звернувся позивач, є індивідуально визначеними, стосуються лише прав конкретної особи (ст. 15 ЦК України).

Ненадходження після 24 лютого 2022 року грошової виручки у раніше визначеному розмірі від контрагентів, відносини з якими виникли у позивача до цього, прямо не вказує на те, що така обставина зумовлена поведінкою відповідача.

Хоча таке твердження й не може бути зовсім відкинуте, проте вимагає, окрім загальних тверджень, додаткового доказування щодо причин кожного з об`єднаних разом випадків зміни або припинення виконання існуючих між позивачем та його контрагентами правочинів.

Подані ж у межах даної справи докази такого з достатньою вірогідністю не доводять.

Позивачем не доведено, що поведінка відповідача перешкоджала пошуку нових видів послуг в обраному ним виді діяльності (реклама), нових контрагентів, аудиторії, ринків збуту тощо.

Ризик є однією із ознак підприємницької діяльності. Принцип комерційного розрахунку та власного комерційного ризику є одним із принципів господарської діяльності.

Діючи за таких обставин позивач зобов`язаний передбачати можливість виникнення різних обставин, які можуть вплинути на умови ведення господарської діяльності.

Загальний характер протиправної поведінки відповідача прямо не тягне виникнення у позивача особистого права вимагати від останнього відшкодування непрямих втрат, структура яких є неоднорідною, зумовлених комплексом причин, які мають різну природу.

За приписами статті 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення; - належність доказів - це спроможність фактичних даних містити інформацію щодо обставин, що входять до предмета доказування, слугувати аргументами (посилками) у процесі встановлення об`єктивної істини. При цьому питання про належність доказів остаточно вирішується судом (близька за змістом правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 19.06.2019 у справі №910/4055/18, від 16.04.2019 у справі №925/2301/14).

Тобто з усіх наявних у справі доказів суд повинен відібрати для подальшого дослідження та обґрунтування мотивів рішення лише ті з них, які мають зв`язок із фактами, що підлягають установленню при вирішенні спору. Отже, належність доказів нерозривно пов`язана з предметом доказування у справі, який, в свою чергу, визначається предметом позову. Таким чином, неналежні докази та недопустимі докази - це різні поняття. Така правова позиція міститься у постанові Верховного Суду від 31.08.2021 у справі №910/13647/19.

Згідно з частинами 1 та 2 статті 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Обов`язок доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи. Важливим елементом змагальності господарського процесу є стандарти доказування - спеціальні правила, якими суд має керуватися при вирішенні справи. Ці правила дозволяють оцінити, наскільки вдало сторони виконали вимоги щодо тягаря доказування і наскільки вони змогли переконати суд у своїй позиції, що робить оцінку доказів більш алгоритмізованою та обґрунтованою.

Одночасно статтею 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам у цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів). Таким чином, з`ясування фактичних обставин справи, які входять до кола доказування, має здійснюватися судом із застосуванням критеріїв оцінки доказів, передбачених статтею 86 ГПК України, щодо відсутності у доказів заздалегідь встановленої сили та оцінки кожного доказу окремо та їх сукупності в цілому, ураховуючи взаємозв`язок і вірогідність.

Принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Верховного Суду від 02.10.2018 у справі №910/18036/17, від 23.10.2019 у справі №917/1307/18, від 18.11.2019 у справі №902/761/18, від 04.12.2019 у справі №917/2101/17).

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про недоведеність позивачем завданої шкоди у вигляді упущеної вигоди у розмірі 16 741 398 грн (457 808 доларів США/ 429 807 євро), безпосереднього причинно-наслідкового зв`язку між винною протиправною поведінкою відповідача та заявленими до відшкодування збитками.

Згідно із частиною 4 статті 11 ГПК України суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" визначено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

У Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, серед іншого (пункти 32-41), звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; для цього потрібно логічно структурувати рішення і викласти його в чіткому стилі, доступному для кожного; судові рішення повинні, у принципі, бути обґрунтованим; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на аргументи сторін та доречні доводи, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.

У рішеннях ЄСПЛ склалась стала практика, відповідно до якої рішення національних судів мають бути обґрунтованими, зрозумілими для учасників справ та чітко структурованими; у судових рішеннях має бути проведена правова оцінка доводів сторін, однак, це не означає, що суди мають давати оцінку кожному аргументу та детальну відповідь на нього. Тобто мотивованість рішення залежить від особливостей кожної справи, судової інстанції, яка постановляє рішення, та інших обставин, що характеризують індивідуальні особливості справи.

У справі "Салов проти України" від 06.09.2005 ЄСПЛ наголосив на тому, що згідно статті 6 Конвенції рішення судів достатнім чином містять мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя (рішення від 27.09.2001 у справі "Hirvisaari v. Finland"). У рішенні звертається увага, що статтю 6 параграф 1 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення, може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи (рішення від 09.12.1994 у справі "Ruiz Torija v. Spain").

ЄСПЛ у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною, залежно від характеру рішення.

У справі "Трофимчук проти України" ЄСПЛ також зазначив, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод.

У пункті 53 рішення ЄСПЛ у справі "Федорченко та Лозенко проти України" від 20.09.2012 зазначено, що при оцінці доказів суд керується критерієм доведення "поза розумним сумнівом". Тобто, аргументи сторони мають бути достатньо вагомими, чіткими та узгодженими.

Апеляційним господарським судом при ухваленні даної постанови було надано обґрунтовані та вичерпні висновки доводам позивача, викладеним в апеляційній скарзі, із посиланням на норми матеріального і процесуального права, які підлягають застосуванню для вирішення спірних правовідносин.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Відповідно до вимог статті 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Згідно пункту 1 частини першої статті 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Згідно зі статтею 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Зважаючи на вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що рішення господарського суду міста Києва від 24.09.2024 у справі №910/4543/24 ухвалено з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим апеляційна скарга позивача задоволенню не підлягає.

Судові витрати

З огляду на те, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, судовий збір за подання апеляційної скарги в порядку статті 129 ГПК України покладається на скаржника.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 275, 276, 281-284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ПЕРФОМЕНС МАРКЕТИНГ УКРАЇНА" залишити без задоволення.

Рішення господарського суду міста Києва від 24.09.2024 у справі №910/4543/24 залишити без змін.

Судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на скаржника.

Матеріали справи повернути до суду першої інстанції.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її ухвалення і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 287-289 ГПК України.

Повна постанова підписана 22.04.2025.

Головуючий суддя І.П. Ходаківська

Судді А.М. Демидова

С.В. Владимиренко