ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.04.2025р. Справа № 904/5480/24

За позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Александр», м. Запоріжжя

До: Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Дніпро

Про: визнання недійсним рішення

Суддя Васильєв О.Ю.

секретер судового засідання Буханець І.П.

ПРЕДСТАВНИКИ:

Від позивача: Луценко І.М.;

Від відповідача: Солодухін М.В.

СУТЬ СПОРУ:

ТОВ «ТД «Александр» (позивач) звернулось до господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Південно-східного МТВ АМКУ (відповідач) про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Південно-східного МТВ АМКУ від 26.09.24р. №54/94-р/к у справі №54/2-24-54/13-24 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» в частині, що стосується ТОВ «ТД «Александр». Позовні вимоги обґрунтовані посиланням на незаконність та необґрунтованість оспорюваного рішення внаслідок неповного з`ясування та доведення обставин, які мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального права, тощо.

Ухвалою суду від 23.12.25р. відкрито провадження у справі №904/5480/24 за правилами загального позовного провадження у підготовчому судовому засіданні на 16.01.25р.

Південно-східне МТВ АМКУ (відповідач) проти задоволення позовних вимог заперечує та вказує на те, що між сторонами відсутній спір щодо підтвердження викладених у рішенні обставин, а є лише неузгодженості щодо надання їх правової оцінки, жодний висновок відповідача, викладений у рішенні, не спростовано. Факти, вказані у рішенні, у своїй сукупності свідчать про те, що на всіх стадіях підготовки пропозицій конкурсних торгів між позивачем та третьою особою наявні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів. Відповідач звертає увагу на те, що під час проведення торгів Відділенням встановлено ряд обставин, які свідчать про вчинення ТОВ «ТД «Александр» та ТОВ «Прайм Ріелті» антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, а саме: спільне використання ТОВ «ТД «Александр» та ТОВ «Прайм Ріелті» однієї і тієї ж ІР-адреси (яку Інтернет оператором надано в користування одному з них) під час участі в аукціоні на Торгах, а також при поданні власних тендерних пропозицій на Торги; спільне використання ТОВ «ТД «Александр» та ТОВ «Прайм Ріелті» однієї ІР-адреси у господарській діяльності (при надсиланні податкової звітності, при здійсненні банківських операцій); завантаження в один день тендерних пропозицій в електронну систему закупівель для участі в Торгах; синхронні дії ТОВ «ТД «Александр» та ТОВ «Прайм Ріелті» при отриманні довідок щодо сертифікації продукції та поданні їх у складі тендерних пропозицій для участі в Торгах; спільні унікальні особливості властивостей файлів, завантажених ТОВ «ТД «Александр» та ТОВ «Прайм Ріелті» в електронну систему закупівель для участі в Торгах; пропонування абразивних виробів (що є предметом закупівлі у Торгах) одних і тих же виробників; надання ТОВ «ТД «Александр» та ТОВ «Прайм Ріелті» для участі в Торгах однакових документів в однаковій кількості та однієї тематики, які Замовником не вимагались; конвертація документів тендерних пропозицій в PDF - файли в одні і ті ж дні та послідовний час; спільні дії ТОВ «ТД «Александр» та ТОВ «Прайм Ріелті» при формуванні цінових пропозицій під час участі в Торгах 1 - наявність господарських відносин між ТОВ «ТД «Александр» та ТОВ «Прайм Ріелті»; наявність фінансових відносин між ТОВ «ТД «Александр» та ТОВ «Прайм Ріелті». З огляду на вищезазначене, відповідач наполягає на тому , що ТОВ «ТД «Александр» та ТОВ «Прайм Ріелті» під час підготовки документації для участі у Торгах діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України «Про публічні закупівлі». ТОВ «ТД «Александр» та ТОВ «Прайм Ріелті» фактично не могли використовувати ІР-адресу НОМЕР_1 для входу до мережі Інтернет знаходячись за адресою м. Запоріжжя, вул. Теплична, 7а, оскільки зазначена ІР адреса закріплена за іншою адресою м. Запоріжжя, вул. Олексія Поради, буд. 44 (приблизна найкоротша відстань між адресами 7,5 км), таким чином, твердження позивача стосовно того, що використання цієї ІР адреси у господарській діяльності ТОВ «Прайм Ріелті», у тому числі при участі у тендері сталося у автоматичному режимі у зв`язку з тим, що WІ-FІ мережа ТОВ «ТД «Александр» на складі, що орендувався позивачем, є маніпулятивним і таким що вводить суд в оману. Відділення надає оцінку системним схожим діям відповідачів, які полягають, зокрема в тому, що вони завантажували тендерні пропозиції, змінюючи однаково, в залежності від Торгів, період часу, що залишався до спливу кінцевого терміну подання пропозицій: на Торги 1 - в останній (кінцевий) день подання пропозицій, на Торги 2, 3, 4 - за день до кінцевого терміну подання тендерних пропозицій, на Торги 5 - за 3 дні до кінцевого терміну подання тендерних пропозицій, подібна системна синхронна поведінка в діях інших учасників в досліджуваних закупівлях відсутня; - подання у складі тендерних пропозицій у Торгах 1 - 5 електронних файлів з однаковими параметрами «Програма», «Виробник PDF» та «Версія PDF» свідчить про єдине електронне джерело підготовки цих файлів, що в свою чергу доводить обставини спільної підготовки ТОВ «ТД «Александр» та ТОВ «Прайм Ріелті» тендерних пропозицій; спільні господарські відносини між ТОВ «ТД «Александр» та ТОВ «Прайм Ріелті» обумовлюють обізнаність із діяльністю один одного, вказують на їх взаємодію, в тому числі і під час участі у Торгах, внаслідок чого вони мали можливість обмінюватися інформацією з метою реалізації спільного економічного інтересу та узгоджувати спільну поведінку під час підготовки та участі у Торгах. Відповідач зазначає, що позивачем не спростовані факти, встановлені в рішенні та на надано доказів, які б підтверджували обґрунтованість заявлених позовних вимог; що оскаржуване рішення прийнято відповідно до норм матеріального та процесуального права, в межах компетенції відділення, з дотриманням законодавства, а висновки, викладені в ньому, зроблені на підставі повного та всебічного з`ясування обставин справи. Підстави для визнання його недійсним, передбачені ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» відсутні, а вимоги позивача не підлягають задоволенню , оскільки є необґрунтованими та не підтверджуються жодними доказами.

ТОВ «ТД «Александр» (позивач) у відповіді на відзив вказує, що рішення Відділення АМКУ є неправомірним, оскільки, приймаючи вказане рішення відповідачем неправильно застосовано норми матеріального права, не доведено обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, порушено норми процесуального права, що призвело до прийняття неправильного рішення; висновки Відділення АМКУ у рішенні не відповідають обставинам антимонопольної справи, оспорюване рішення має переважно імовірнісний характер, оскільки ґрунтується на зроблених відповідачем припущеннях, а не беззаперечно встановлених фактах, та є таким, що ухвалене при неповному з`ясуванні обставин, які доводять антиконкурентну узгоджену поведінку ТОВ «ТД «Александр» та ТОВ «Прайм Ріелті», та не доведені належними і допустимими доказами обставин, визнаних встановленими у вищевказаному рішенні. У рішенні Відділення АМКУ вказано, що ТОВ «ТД «Александр» та ТОВ «Прайм Ріелті» входили у аукціон у тому числі з IP-адреси 91.195.90.107, провайдером якої є ТОВ «ГІГАБІТ КОРП», з даним провайдером укладено договір ТОВ «ТД «Александр», з огляду на те, що у рішенні Відділення АМКУ вказано, що ТОВ «Прайм Ріелті» якимсь чином входив у аукціон теж з IP-адреси 91.195.90.107 ТОВ «ТД «Александр» може пояснити цей факт тим, що відповідно до укладеного між ТОВ «ТД «Александр» та ТОВ «Прайм Ріелті» договору суборенди вiд 24.08.22р. №2039 ТОВ «Прайм Ріелті» орендувано складські приміщення за адресою м. Запоріжжя, вул. Теплична, 7а, за цією ж адресою знаходився склад та ТОВ «ТД «Александр», при цьому, для зручності клієнтів, які приїздили на склад ТОВ «ТД «Александр» для отримання товару, мережа WI-FI була без паролю, тобто, ТОВ «Прайм Ріелті» мав можливість самостійно приєднатися через WI-FI до мережі ТОВ «ТД «Александр» та війти у аукціон теж з IP-адреси 91.195.90.107; факт використання однієї і тієї ж IP-адреси не може свідчити про факт узгодженої поведінки двох учасників торгів ТОВ «ТД «Александр» та ТОВ «Прайм Ріелті», при цьому, використання однієї і тієї ж IP-адреси не є тотожним використанню одного і того ж комп`ютерного обладнання, а свідчить лише про використання однієї точки доступу до мережі Інтернет учасниками (за допомогою ресурсів ТОВ «ГІГАБІТ КОРП») та не вказує про обмін учасниками інформацією між собою; подання тендерних пропозицій у один день ТОВ «ТД «Александр» та ТОВ «Прайм Ріелті» не може бути доказом факту узгодженої поведінки двох учасників торгів, через те, що строк надання тендерних пропозицій становив до 15 днів, однак, за ці 15 днів учасники повинні підготувати досить багато документів, в більшості випадків учасники подають свої пропозиції у останні дні подачі тендерних пропозицій, такий збіг обставин є у наявності між іншими підприємствами, що були учасниками торгів; твердження відповідача про узгоджену поведінку позивача та іншого учасника є виключно його припущенням та жодним чином не свідчить про синхронність дій; факт подання тендерних пропозицій у один день двома підприємствами лише збіг обставин, який також є у наявності між іншими підприємствами, що були учасниками торгів ТОВ «Абразив груп», ТОВ «Алімет», ТОВ «АМС 2021», оскільки подали тендерні пропозиції теж у один день з позивачем; факт того, що окремі електронні файли ТОВ «ТД «Александр» та ТОВ «Прайм Ріелті» були розроблені одним виконавцем (автор документу ИВ, Міщенко, Стовбинська, Швец) та мають спільні унікальні особливості говорить лише про те, що хтось з учасників торгів використав при участі у торгах файл іншої особи, який міг скопіювати з документів попередніх тендерних пропозицій, які є у вільному доступі на майданчику ТОВ «ПРОЗОРРО», тобто, факт того, що окремі електронні файли ТОВ «ТД «Александр» та ТОВ «Прайм Ріелті» були розроблені одним виконавцем та мають спільні унікальні особливості не свідчить про факт узгодженої поведінки двох учасників торгів ТОВ «ТД «Александр» та ТОВ «Прайм Ріелті», при цьому, не всі подані файли які, зокрема, подавав позивач, мають однакові параметри, Відділення АМКУ не вказує, в якій іншій програмі створювалась решта файлів і взагалі не зазначає, за допомогою якого програмного забезпечення створено файл, який містить цінову пропозицію; Відділенням АМКУ в оскаржуваному рішенні не досліджувалося питання чи встановлена у позивача та іншого учасника торгів версія згаданого програмного забезпечення є ліцензійною, чи є договір на його придбання (або ж є безкоштовною), на якому комп`ютері вона встановлена, кому належить цей комп`ютер, як давно і ким вона встановлена; загалом дійсно мало місце щодо співпадіння товару, однак таке співпадіння не є співпадінням всього товару, що пропонувався на тендери, дане співпадіння пов`язано з відсутністю товару іншого виробника, обмеженою кількістю виробників та/або нижчою ціновою пропозицією даного виробника; факт наявності часткового співпадіння товару у учасників торгів пов`язано з відсутністю товару іншого виробника, обмеженою кількістю виробників та/або нижчою ціновою пропозицією даного виробника та не може свідчити про факт узгодженої поведінки двох учасників торгів ТОВ «ТД «Александр» та ТОВ «Прайм Ріелті»; ТОВ «ТД «Александр» документи готувались на торги власноручно, виходячи з його участі у всіх попередніх торгах, тому автоматично завантажувались також і інші документи, які хоча і не передбачені тендерною документацією, але давали змогу замовнику оцінити у повній мірі пропозицію учасника та його потенціал щодо постачання продукції; твердження відповідача про узгоджену поведінку позивача та іншого учасника з цієї підстави є виключно його припущенням та жодним чином не свідчить про узгоджену поведінку двох учасників торгів; реєстрація документів на торги в один день відбулося лише тільки від того, що документи спочатку усі збираються та тільки потім у кінці, перед поданням тендерних пропозицій підприємствами, реєструються, тобто, твердження відповідача про узгоджену поведінку позивача та іншого учасника з цієї підстави теж є виключно його припущенням та жодним чином не свідчить про узгоджену поведінку двох учасників торгів; окремі електронні файли ТОВ «ТД «Александр» та ТОВ «Прайм Ріелті» були конвертовані в одні і ті ж дні та послідовний час говорить лише про випадковий збіг обставин, тобто, факт того, що окремі електронні файли ТОВ «ТД «Александр» та ТОВ «Прайм Ріелті» були конвертовані в одні і ті ж дні та послідовний час не свідчить про факт узгодженої поведінки двох учасників торгів ТОВ «ТД «Александр» та ТОВ «Прайм Ріелті».

Ухвалою суду від 18.02.25р. відмовлено у задоволенні клопотання позивача про об`єднання справ №904/5480/24 та № 904/5503/24 в одне провадження; закрито підготовче провадження, справу призначено до судового розгляду по суті в режимі відеоконференції за допомогою підсистеми відеоконференцзв`язку ЄСІТС на 13.03.25р., а в подальшому відкладено розгляд справи по суті на 03.04.25р. та оголошено перерву до 17.04.25р.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши наявні у справі докази, господарський суд, -

ВСТАНОВИВ:

Рішенням адміністративної колегії Південно-Східного міжобласного територіального відділення АМКУ від 26.09.2024р. № 54/94-р/к у справі № 54/2-24-54/13-24 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу»: визнано, що ТОВ «ТД «Александр» та ТОВ «Прайм Ріелті» вчинили порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених КП «Київський метрополітен» на закупівлю товарів за предметом: абразивні вироби, код 14810000-2 «Абразивні вироби» за ДК 021:2015:14810000-2 відповідно до оголошення UA-2022-11-29-009152-а.

За вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ «ТД «Александр» штраф у розмірі 68 000,00грн. За вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ «Прайм Ріелті» штраф у розмірі 68 000,00грн. Визнано, що ТОВ «ТД «Александр» та ТОВ «Прайм Ріелті» вчинили порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених АТ «Укргазвидобування» в особі філії «УГВ-Сервіс» на закупівлю товарів за предметом: абразивні вироби, код 14810000-2 «Абразивні вироби» за ДК 021:2015:14810000-2 відповідно до оголошення UA-2022-12-05-015628-а.

За вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене у пункті 4 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ «ТД «Александр» штраф у розмірі 68 000,00грн. За вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене у пункті 4 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ «Прайм Ріелті» штраф у розмірі 68 000,00грн.

???Визнано, що ТОВ «ТД «Александр» та ТОВ «Прайм Ріелті» вчинили порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Філією «Відокремлений підрозділ «Південноукраїнська атомна електрична станція» Державного підприємства «НАЕК «Енергоатом» на закупівлю товарів за предметом: код CPV 14810000-2 по ДК 021:2015 - Абразивні вироби (Вироби абразивні різні), РПЗ: 9.545 відповідно до оголошення UA-2022-12-15-007437-а.

За вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене у пункті 7 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ «ТД «Александр» штраф у розмірі 68 000,00грн. За вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене у пункті 7 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ «Прайм Ріелті» штраф у розмірі 68 000,00грн.

Визнано, що ТОВ «ТД «Александр» та ТОВ «Прайм Ріелті» вчинили порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених ПрАТ «Львівський локомотиворемонтний завод» на закупівлю товарів за предметом: Абразивний інструмент, ДК 021:2015:14810000-2 «Абразивні вироби» відповідно до оголошення UA-2023-02-13-014638-а.

За вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене у пункті 10 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ «ТД «Александр» штраф у розмірі 68 000,00грн. За вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене у пункті 10 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ «Прайм Ріелті» штраф у розмірі 68 000,00грн.

????Визнано, що ТОВ «ТД «Александр» та ТОВ «Прайм Ріелті» вчинили порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених КП «Київпастранс» на закупівлю товарів за предметом: Круги відрізні та зачисні, код 14810000-2 за ДК 021:2015:14810000-2 «Абразивні вироби» відповідно до оголошення UA-2023-05-26-005213-а.

За вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене у пункті 13 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ «ТД «Александр» штраф у розмірі 68 000,00грн. За вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене у пункті 13 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ «Прайм Ріелті» штраф у розмірі 68 000,00грн.

Ухваляючи таке рішення , адміністративна колегія встановила наступні обставини :

КП «Київський метрополітен» (далі Замовник 1) в системі електронних публічних закупівель «Prozorro» оголошено 29 .11.22р. про проведення відкритих торгів за ідентифікатором закупівлі в системі UA-2022-11-29-009152-а; назва предмета закупівлі: «абразивні вироби, код 14810000-2 «Абразивні вироби» за ДК 021:2015:14810000-2»; очікувана вартість предмета Торгів 1 становить 6 422 871,90грн. з ПДВ; кінцевий строк подання тендерних пропозицій 14.12.22р. (16:00); початок аукціону 15.12.22р. (13:15); розмір мінімального кроку пониження ціни: 33 000,00грн. (0,51%).

Відповідно до Реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у Торгах 1 свої тендерні пропозиції надали такі суб`єкти господарювання:

Найменування учасникаДата подання тендерних пропозиційЧас подання тендерних пропозиційПервинна пропозиція, грн. з ПДВОстаточна пропозиція, грн. з ПДВ
ТОВ «ТД «Александр»14.12.202209:136 103 464,006 103 464,00
ТОВ «Прайм Ріелті»14.12.202211:256 342 954,006 342 954,00
ФОП Гончаренко С.В.13.12.202215:386 415 933,006 415 933,00

Відповідно до звіту про результати проведення процедури закупівлі переможцем Торгів 1 обрано ТОВ «ТД «Александр».

Між ТОВ «ТД «Александр» та Замовником 1 укладено договір від 02.01.23р. №02-НХ-23 про закупівлю товару на суму 6 103 464,00грн.

Торги 2

АТ «Укргазвидобування» в особі філії «УГВ-Сервіс» (далі Замовник 2) в системі електронних публічних закупівель «Prozorro» оголошено 05.12.22р. про проведення відкритих торгів за ідентифікатором закупівлі в системі UA-2022-12-05-015628-а, назва предмета закупівлі: «абразивні вироби, код 14810000-2 «Абразивні вироби» за ДК 021:2015:14810000-2 Єдиного закупівельного словника»; очікувана вартість предмета Торгів 2 становить 4 714 878,10грн. з ПДВ; кінцевий строк подання тендерних пропозицій 16.12.22р. (09:00); початок аукціону 19.12.22р. (13:07); розмір мінімального кроку пониження ціни: 117 000,00грн. (2,48%).

Відповідно до Реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у Торгах 2 свої тендерні пропозиції надали такі суб`єкти господарювання:

Найменування учасникаДата подання тендерних пропозиційЧас подання тендерних пропозиційПервинна пропозиція, грн. з ПДВОстаточна пропозиція, грн. з ПДВ
ТОВ «Стілмаг»15.12.202216:423 219 788,282 729 639,00
ТОВ «Прайм Ріелті»15.12.202212:244 690 700,882 729 640,00
ТОВ «ТД «Александр»15.12.202211:404 559 146,804 248 000,00
ТОВ «АМС 2021»14.12.2022 15.12.202211:16 13:534 621 762,444 250 000,00

Відповідно до звіту про результати проведення процедури закупівлі переможцем Торгів 1 обрано ТОВ «ТД «Стілмаг».

Між ТОВ «ТД «Стілмаг» та Замовником 2 укладено договір поставки від 09.01.23р. №УГВС 08/32-23 на суму 2 729 639,00грн.

Торги 3

Філія «Відокремлений підрозділ «Південноукраїнська атомна електрична станція» Державного підприємства «НАЕК «Енергоатом» (далі Замовник 3) в системі електронних публічних закупівель «Prozorro» оголошено 15 .12.22р. про проведення відкритих торгів за ідентифікатором закупівлі в системі UA-2022-12-15-007437-а; назва предмета закупівлі: «код СPV 14810000-2 по ДК 021:2015 - Абразивні вироби (вироби абразивні різні), РПЗ:9.545»; очікувана вартість предмета Торгів 3 становить 698 953,39грн. з ПДВ; кінцевий строк подання тендерних пропозицій 23.12.22р. (10:00); початок аукціону 27.12.22р. (13:44); розмір мінімального кроку пониження ціни: 7 000,00грн. (1%).

Відповідно до Реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у Торгах 3 свої тендерні пропозиції надали такі суб`єкти господарювання:

Найменування учасникаДата подання тендерних пропозиційЧас подання тендерних пропозиційПервинна пропозиція, грн. з ПДВОстаточна пропозиція, грн. з ПДВ
ТОВ «ТД «Александр»22.12.202211:04684 827,00684 827,00
ТОВ «Прайм Ріелті»22.12.202211:33696 901,60696 901,60

Відповідно до звіту про результати проведення процедури закупівлі переможцем Торгів 3 обрано ТОВ «ТД «Александр».

Між ТОВ «ТД «Александр» та Замовником 3 укладено договір від 23.01.23р. №53-123-01.23-07999 на постачання товару на суму 684 827,00грн.

Торги 4

ПрАТ «Львівський локомотиворемонтний завод» (далі Замовник 4) в системі електронних публічних закупівель «Prozorro» оголошено 13 .02.23р. про проведення відкритих торгів за ідентифікатором закупівлі в системі UA-2023-02-13-014638-а; назва предмета закупівлі: «абразивний інструмент, код за ДК 021:2015 « 14810000-2 - Абразивні вироби»; очікувана вартість предмета Торгів 4 становить 1 247 700,00грн. з ПДВ; кінцевий строк подання тендерних пропозицій 22.02.23р. (10:00); початок аукціону 23.02.23р. (13:33); розмір мінімального кроку пониження ціни: 6 238,50грн. (0,50%).

Відповідно до Реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у Торгах 1 свої тендерні пропозиції надали такі суб`єкти господарювання:

Найменування учасникаДата подання тендерних пропозиційЧас подання тендерних пропозиційПервинна пропозиція, грн. з ПДВОстаточна пропозиція, грн. з ПДВ
ТОВ «Алімет»21.02.202318:38933 055,92550 000,00
ТОВ «ТД «Александр»21.02.202310:53752 620,80699 000,00
ТОВ «Прайм Ріелті»21.02.202311:161 100 654,00900 000,00

Відповідно до звіту про результати проведення процедури закупівлі переможцем Торгів 4 обрано ТОВ «Алімет».

Між ТОВ «Алімет» та Замовником 4 укладено договір від 11.04.23р. №02/46/2023 поставки товару на суму 549 999,96грн.

Торги 5

КП «Київпастранс» (далі Замовник 5) в системі електронних публічних закупівель «Prozorro» оголошено 26 .05.23р. про проведення відкритих торгів за ідентифікатором закупівлі в системі UA-2023-05-26-005213-а; назва предмета закупівлі: «круги відрізні та зачисні, код 14810000-2 за ДК 021:2015:14810000-2 «Абразивні вироби»; очікувана вартість предмета Торгів 5 становить 1 067 960,00грн. з ПДВ; кінцевий строк подання тендерних пропозицій 05.06.23р. (10:00); початок аукціону 06.06.23р. (13:54); розмір мінімального кроку пониження ціни: 5 340,00грн. (0,5%).

Відповідно до Реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у Торгах 5 свої тендерні пропозиції надали такі суб`єкти господарювання:

Найменування учасникаДата подання тендерних пропозиційЧас подання тендерних пропозиційПервинна пропозиція, грн. з ПДВОстаточна пропозиція, грн. з ПДВ
ТОВ «Абразив Груп»02.06.202318:25728 998,80723 628,00
ТОВ «ТД «Александр»02.06.202315:55763 178,40723 628,80
ТОВ «Прайм Ріелті»02.06.202315:37976 926,00976 926,00

Відповідно до звіту про результати проведення процедури закупівлі переможцем Торгів 4 обрано ТОВ «Абразив Груп».

Між ТОВ «Абразив Груп» та Замовником 5 укладено договір від 22.06.23р. №52.23-141 поставки товару на суму 723 627,78грн.

Аналіз матеріалів справи №54/2-24-54/13-24, які стосуються проведення Торгів 1-5, на переконання АМКУ свідчить про узгоджену поведінку ТОВ «ТД «Александр» та ТОВ «Прайм Ріелті» під час підготовки та участі у Торгах 1-5, що підтверджується наступним:

- спільне використання ТОВ «ТД «Александр» та ТОВ «Прайм Ріелті» однієї і тієї ж ІР-адреси (яку Інтернет оператором надано в користування одному з них) під час участі в аукціоні на Торгах 1-5, а також при поданні власних тендерних пропозицій на Торги;

- спільне використання ТОВ «ТД «Александр» та ТОВ «Прайм Ріелті» однієї ІР-адреси у господарській діяльності (при надсиланні податкової звітності, при здійсненні банківських операцій);

- завантаження в один день тендерних пропозицій в електронну систему закупівель для участі в Торгах 1-5;

- синхронні дії ТОВ «ТД «Александр» та ТОВ «Прайм Ріелті» під час участі в Торгах 1-4 при отриманні довідок щодо сертифікації продукції та поданні їх у складі тендерних пропозицій для участі в Торгах 1-3;

- синхронні дії ТОВ «ТД «Александр» та ТОВ «Прайм Ріелті» під час участі в Торгах 5 при отриманні експертного висновку щодо підтвердження цін та банківських гарантій;

- спільні унікальні особливості властивостей файлів, завантажених ТОВ «ТД «Александр» та ТОВ «Прайм Ріелті» в електронну систему закупівель для участі в Торгах 1-5;

- пропонування абразивних виробів (що є предметом закупівлі у Торгах 1-4) одних і тих же виробників;

- надання ТОВ «ТД «Александр» та ТОВ «Прайм Ріелті» для участі в Торгах 1-5 однакових документів в однаковій кількості та однієї тематики, які Замовником не вимагались;

- реєстрація ТОВ «ТД «Александр» та ТОВ «Прайм Ріелті» документів, створених для подання у складі тендерної пропозицій на Торги 2,4,5 за однією датою;

- конвертація документів тендерних пропозицій в PDF - файли в одні і ті ж дні та послідовний час;

- спільні дії ТОВ «ТД «Александр» та ТОВ «Прайм Ріелті» при формуванні цінових пропозицій під час участі в Торгах 1-4;

- наявність господарських відносин між ТОВ «ТД «Александр» та ТОВ «Прайм Ріелті»;

- наявність фінансових відносин між ТОВ «ТД «Александр» та ТОВ «Прайм Ріелті».

У ході розгляду цієї справи АМКУ встановлено ряд обставин, підтверджених вищенаведеними доказами, які не можуть бути результатом випадкового збігу чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про вчинення ТОВ «ТД «Александр» та ТОВ «Прайм Ріелті» антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

Узгодивши свою поведінку та свої тендерні пропозиції ТОВ «ТД «Александр» та ТОВ «Прайм Ріелті» тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже спотворили результати проведення Замовниками Торгів 1-5, порушивши право Замовників на отримання найбільш ефективного для нього результату, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України «Про захист економічної конкуренції».

Враховуючи вищевикладене, така поведінка ТОВ «ТД «Александр» та ТОВ «Прайм Ріелті» становить порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, заборонених відповідно до п. 1 ст. 50, п. 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Зміст наданих позивачем заперечень не спростовує висновків та фактів, викладених у спірному рішенні. Позивачі не заперечують фактів ,викладених у рішенні, але стверджують, що вищевказані факти не свідчать про наявність узгодженої поведінки між ТОВ «ТД «Александр» та ТОВ «Прайм Ріелті» під час їх участі у Торгах, а є лише певним збігом обставин. Аналогічну правову позицію займали вони і під час розгляду Адміністративною колегією Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України справи №54/2-24-54/13-24, за результатами розгляду якої були прийняте оспорювань рішення. При цьому адміністративною колегією під час розгляду цієї справи була надана правова оцінка запереченням ТОВ «ТД «Александр» та ТОВ «Прайм Ріелті» у сукупності зі всіма зібраними по справі доказами та ці заперечення були правомірно відхилені.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. За статтею 8 Конституції в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Одними із стрижневих елементів верховенства права (правовладдя) в демократичній країні є законність, правова визначеність та заборона свавілля.

Тому, оскаржуване рішення Південно-східного територіального відділення АМКУ, як органу державної влади повинно бути не лише законним (прийнятим відповідно до повноважень та чинного законодавства), а й передбачуваним (прогнозованим), справедливим, оскільки цивільне законодавство, яке регулює його діяльність й визначає повноваження, в основі своїй ґрунтується на засадах: неприпустимості свавільного позбавлення права власності, крім випадків, встановлених Конституцією України та законом; справедливості, добросовісності та розумності тощо (ст. 3 Цивільного кодексу України).

Відповідно до положень ч. 2 ст. 25 Господарського кодексу України органам державної влади і органам місцевого самоврядування, що регулюють відносини у сфері господарювання, забороняється приймати акти або вчиняти дії, що визначають привілейоване становище суб`єктів господарювання тієї чи іншої форми власності, або ставлять у нерівне становище окремі категорії суб`єктів господарювання чи іншим способом порушують правила конкуренції. У разі порушення цієї вимоги органи державної влади, до повноважень яких належить контроль та нагляд за додержанням антимонопольно-конкурентного законодавства, а також суб`єкти господарювання можуть оспорювати такі акти в установленому законом порядку.

Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель (ч. 1 ст. 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України». Згідно з п.1 ч.1 ст. 3 цього Закону основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

У межах своїх повноважень адміністративна колегія Південно-східного міжобласного територіального відділення АМКУ прийняла за результатами розгляду справи №54/2-24-54/13-24 оскаржуване позивачем рішення.

Відповідно до ст. 21 ЦК України суд визнає незаконним та скасовує правовий акт індивідуальної дії, виданий органом державної влади, органом влади Автономної Республіки Крим або органом місцевого самоврядування, якщо він суперечить актам цивільного законодавства і порушує цивільні права або інтереси. Суд визнає незаконним та скасовує нормативно-правовий акт органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, якщо він суперечить актам цивільного законодавства і порушує цивільні права або інтереси.

Пунктами 1, 2 ч. 5 ст. 14 Закону «Про Антимонопольний комітет України» адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати попередні висновки стосовно узгоджених дій.

Під час розгляду заяв і справ про узгоджені дії, концентрацію, про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі під час проведення розслідування, дослідження, прийняття розпоряджень, рішень за заявами і справами, здійснення інших повноважень у сфері контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, контролю за узгодженими діями, концентрацією органи та посадові особи Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень керуються лише законодавством про захист економічної конкуренції і є незалежними від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та суб`єктів господарювання, а також політичних партій та інших об`єднань громадян чи їх органів (ч. 1 ст. 19 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»).

Отже, чинне законодавство не обмежує здійснення територіальним відділенням Антимонопольного комітету України контрольних функцій щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель виключно такою формою діяльності як перевірка і не передбачає обмежень для отримання ним від суб`єктів господарювання, органів місцевого самоврядування тощо відповідної інформації у порядку проведення ним розслідування або дослідження у справах та прийняття за їх наслідками відповідних рішень.

Відповідно до статті першої Закону України № 2210-ІІІ від 11.01.2001 (із змін. і доп.) «Про захист економічної конкуренції» (далі Закон № 2210-ІІІ) економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Статтею 5 цього Закону передбачено, що узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання.

Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно з п. 1 ст. 50 Закону № 2210-ІІІ одним із порушень законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

За ч. 1 ст. 6 цього Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (п. 4 ч. 2 ст. 50 Закону № 2210-ІІІ).

Згідно зі ст. 59 Закону № 2210-ІІІ підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Торги (конкурсні торги), відповідно до п. 28 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про здійснення державних закупівель», визначаються як здійснення конкурентного відбору з метою визначення переможця торгів (конкурсних торгів) згідно з процедурами, встановленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Узгодженням дій учасників торгів (конкурсних торгів) (не менше двох) є відмова таких учасників від самостійної участі у закупівлі та самостійного прийняття рішень щодо формування та зміни конкурсних пропозицій, що полягає в координації поведінки таких суб`єктів як на стадії підготовки пропозицій конкурсних торгів (узгодження цін та інших умов, спільна підготовка документів), так і на стадії безпосередньо проведення закупівель.

Таким чином, така поведінка позивачів під час підготовки та участі у Торгах 1-5 є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, заборонених відповідно до п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Отже, матеріали справи свідчать, що сукупність доказів та установлені відділенням вищевказані факти, що виключає можливість некоординованої поведінки учасників.

Таким чином, дії учасників торгів ТОВ «ТД «Александр» та ТОВ «Прайм Ріелті», які полягають в узгодженні ними своїх дій під час підготовки та участі у відкритих торгах на закупівлю, що призвели до усунення конкуренції між ними, наявність якої є необхідною умовою при проведенні торгів, внаслідок чого право на укладання договору за результатами торгів одним із учасників отримано не на конкурентних засадах, що спотворило результати цих торгів, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб`єктів господарювання, які стосуються спотворення результатів торгів.

Вирішуючи питання правової оцінки оскаржуваного позивачем рішення адміністративної колегії, суд враховує висновки Верховного Суду, який звертає увагу на те, що під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, господарським судам належить здійснювати оцінку доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку частини другої статті 86 ГПК України. Зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності. Тобто, питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку (постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 02.07.2020 у справі № 927/741/19, від 18.06.2020 у справі № 910/7491/19, від 11.06.2020 у справі № 910/10212/19, від 28.05.2020 у справі № 910/7490/19).

Крім того, Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду у постанові від 26.03.19р. у справі №914/2554/16 зазначив, що суди у розгляді справ про визнання недійсними рішень органів АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМК.

Суд, перевіряючи рішення АМК на відповідність закріпленим ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставам для його зміни, скасування чи визнання недійсним, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) АМК поза межами перевірки за наявними обставинами.

Здійснений судом аналіз та оцінка поведінка позивача у зазначених закупівлях дозволяє дійти висновку про наявності господарських відносин між ТОВ «ТД «Александр» та ТОВ «Прайм Ріелті», єдності їх інтересів, наданні фінансової допомоги, використання однієї ІР-адреси, технічній участі у торгах одного із товариств для забезпечення перемоги іншому, схожості дій обох учасників, схожості в оформленні товариствами конкурсної документації, наявності спільних унікальних особливостей властивостей файлів, завантаженій товариствами в електронну систему закупівель. Викладене у сукупності свідчить про відсутність наміру учасників перемогти у закупівлях, оскільки навіть у разі їх кращих пропозицій під час торгів, його пропозиції були б відхилені замовником через невідповідність вимогам тендерної документації.

За наслідком дослідження оскаржуваного рішення адміністративної колегії суд доходить висновку, що виявлені адміністративною колегією порушення не можуть бути випадковими, а відтак підтверджують факт узгодження учасниками торгів своїх дій, які є антиконкурентними.

За таких обставин суд погоджується з рішенням адміністративної колегії про узгодженість поведінки учасників, які призвели до спотворення результатів торгів під час підготовки та участі в закупівлях за ідентифікаторами в системі: №UA-2022-11-29-009152-а; №UA-2022-12-05-015628-а; №UA-2022-12-15-007437-а; № UA-2023-02-13-014638-а та №UA-2023-05-26-005213-а, що свідчить, у свою чергу, про вчинення позивачами порушення, передбаченого п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», визначеного п. 4 ч. 2 ст. 6 цього Закону.

Змагальність продавців учасників конкурентних процедур закупівель ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність пропонування кожним з учасників кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов тендерних пропозицій, усувається непевність, а отже, усувається конкуренція між ними.

Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише поданими пропозиціями, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує того результату, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.

Узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже, спотворює результат, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається за наявності лише справжньої конкуренції (постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 19.05.2020 у справі № 910/8399/19, 23.01.2020 у справі № 922/1539/19, від 05.12.2019 у справі №910/3095/19).

Вирішуючи питання правомірності застосування відповідачем до позивача штрафу, суд враховує, що за порушення, які передбачені, зокрема, п. 1 ст. 50 Закону № 2210-ІІІ накладаються штрафи у розмірі, встановленому ч. 2 ст. 52 цього Закону.

Так, відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за порушення, передбачені п.п. 1, 2 та 4 ст. 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом.

За змістом ч. 5 ст. 52 цього Закону якщо доходу (виручки) немає або відповідач на вимогу органів Антимонопольного комітету України, голови його територіального відділення не надав розмір доходу (виручки), штраф, передбачений абзацом другим частини другої цієї статті, накладається у розмірі до двадцяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; штраф, передбачений абзацом третім частини другої цієї статті, - у розмірі до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; штраф, передбачений абзацом четвертим частини другої цієї статті, - у розмірі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Накладений на позивача штраф відповідає нормативним положенням ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

На підставі викладеного рішення адміністративної колегії Південно-Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 26.09.24р. №54/94-р/к у справі №54/2-24-54/13-24 про визнання дій ТОВ «ТД «Александр» та ТОВ «Прайм Ріелті» антиконкурентними узгодженими діями, які стосуються спотворення результатів торгів та стягнення з них штрафів є законним і обґрунтованим, а правові підстави для його скасування відсутні.

На підставі вищевикладеного, керуючись вимогами ст. ст. 73- 79, 86, 91, 129, 233, 236 - 238, 240, 241 ГПК України, господарський суд, -

ВИРІШИВ:

В задоволенні позовних вимог ТОВ «ТД «Александр» відмовити у повному обсязі, судові витрати покласти на позивача.

Відповідно до вимог ст. 241 ГПК України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Згідно до вимог ст. 256 ГПК України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Відповідно до вимог ст. 257 ГПК України апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Повне рішення складено 23.04.25р.

Суддя Васильєв О.Ю.