РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

16.04.2025Справа № 910/15946/24
за позовом Приватного підприємства "Олкріс" (54058, місто Миколаїв, вул. Озерна (Червоних майовщиків),47, кв.2)

до Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського,45)

про визнання недійсним та скасування Рішення,

Суддя Мандичев Д.В.

Секретар судового засідання Улахли О.М.

Помічник (за дорученням судді) Голишева У.І.

Представники сторін:

від позивача - не з`явилися

від відповідача - Чернюшок М.І.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Приватне підприємство "Олкріс" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовними вимогами до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу від 08.10.2024 № 35-р/тк в частині п.п. 1, 2, 4, 5, 7, 8.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 26.12.2024 позовну заяву залишено без руху.

До Господарського суду міста Києва надійшли докази усунення недоліків, встановлених в ухвалі суду від 26.12.2024.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 07.01.2025 відкрито провадження у справі та призначено підготовче засідання на 14.02.2025.

24.01.2025 до Господарського суду міста Києва надійшов відзив відповідача на позовну заяву.

07.02.2025 до Господарського суду міста Києва надійшла відповідь позивача на відзив.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 14.02.2025 відкладено підготовче засідання на 07.03.2025.

06.03.2025 до Господарського суду міста Києва надійшло клопотання позивача про розгляд справи без участі представника.

У підготовчому засіданні 07.03.2025 представник відповідача подав клопотання про розгляд справи в закритому судовому засіданні.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 07.03.2025 клопотання Антимонопольного комітету України про розгляд справи в закритому судовому засіданні задоволено. Розгляд справи вирішено проводити у закритому судовому засіданні. Відмовлено Приватному підприємству "Олкріс" в задоволенні клопотання про витребування доказів. Закрито підготовче провадження у справі, призначено справу до судового розгляду по суті на 16.04.2025.

У судове засідання 16.04.2025 прибув представник відповідача, який проти позову заперечив.

Представник позивача у судове засідання не з`явився.

У судовому засіданні 16.04.2025 проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, а також дослідивши докази, суд

ВСТАНОВИВ:

Правовідносини, пов`язані з обмеженням монополізму та захистом суб`єктів господарювання від недобросовісної конкуренції, є предметом регулювання господарського законодавства, у тому числі й Господарського кодексу України (далі - ГК України), і відтак - господарськими, а тому справи, що виникають з відповідних правовідносин, згідно з частиною третьою статті 22 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" розглядаються господарськими судами.

До того ж відповідно до частини першої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" мають право повністю або частково оскаржити рішення, розпорядження органу Антимонопольного комітету України, передбачені статтями 36 і 48 цього Закону, до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення, розпорядження.

Отже, спір у даній справі відноситься до підвідомчості господарських судів і підлягає вирішенню за правилами Господарського процесуального кодексу України.

В силу ч. 1 ст. 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель. Особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, уповноважених з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Приписами ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Як визначено статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також зазначено і у Порядку розгляду Антимонопольним комітетом України та його територіальними відділеннями заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, який затверджений розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Пунктом 4 розділу 8 Порядку розгляду Антимонопольним комітетом України та його територіальними відділеннями заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затвердженого Розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19 квітня 1994 р. № 5, встановлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення, обґрунтування розміру штрафу та спростування заперечень, наданих особами, які беруть участь у справі, до подання з попередніми висновками у справі (у разі їх наявності).

Судом встановлено, що 08.10.2024 Тимчасовою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України (далі - Комітет, відповідач) прийнято рішення № 35-р/тк у справі № 05-10/2024 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення), яким:

визнано, що Приватне підприємство «Олкріс» та Товариство з обмеженою відповідальністю Будівельна компанія «Смартбуд» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), проведених Управлінням капітального будівництва Миколаївської обласної державної адміністрації на закупівлю робіт з реконструкції відділення екстреної (невідкладної) медичної допомоги комунального некомерційного підприємства «Первомайська центральна міська багатопрофільна лікарня» Первомайської міської ради по вул. Федора Толбухіна, 105 у м. Первомайську Миколаївської області, код за ДК 021:2015:45454000-4 - Реконструкція (ідентифікатор торгів на вебпорталі «Prozorro» UA-2020-07-24-002038-a) (п. 1 резолютивної частини Рішення);

за порушення, зазначене в п. 1 резолютивної частини даного рішення, накладено на Приватне підприємство «Олкріс» штраф у розмірі 733786 грн. (п. 2 резолютивної частини Рішення);

визнано, що Приватне підприємство «Олкріс» та Товариство з обмеженою відповідальністю Будівельна компанія «Смартбуд» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), проведених Управлінням капітального будівництва Миколаївської обласної державної адміністрації на закупівлю робіт з реконструкції амбулаторії загальної практики сімейної медицини по вул. Миру (Леніна) 87-А в с. Баловне, Новоодеського району, Миколаївської області, код за ДК 021:2015:45454000-4 - Реконструкція (ідентифікатор торгів на вебпорталі «Prozorro» UA-2020-12-15-015210-с) (п. 4 резолютивної частини Рішення);

за порушення, зазначене в п. 4 резолютивної частини даного рішення, накладено на Приватне підприємство «Олкріс» штраф у розмірі 733786 грн. (п. 5 резолютивної частини Рішення);

визнано, що Приватне підприємство «Олкріс» та Товариство з обмеженою відповідальністю Будівельна компанія «Смартбуд» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), проведених Департаментом містобудування, архітектури, капітального будівництва та супроводження проектів розвитку Миколаївської обласної державної адміністрації на закупівлю робіт з капітального ремонту Центру культури та дозвілля Вільнозапорізької сільської ради з благоустроєм по вул. Гагаріна, №4, с. Вільне, Запоріжжя, Новобузького району Миколаївської області (коригування), код за ДК 021:2015:45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація (ідентифікатор торгів на вебпорталі «Prozorro» UA-2021-04-12-004773-b) (п. 7 резолютивної частини Рішення);

за порушення, зазначене в п. 7 резолютивної частини даного рішення, накладено на Приватне підприємство «Олкріс» штраф у розмірі 733786 грн. (п. 8 резолютивної частини Рішення).

Господарським судом міста Києва встановлено, що під час прийняття Рішення Комітет виходив з наступного.

Відповідачами у справі Комітету є такі суб?єкти господарювання: ПП «Олкріс» та ТОВ БК «Смартбуд», які є суб?єктами господарювання в розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Торги 1 (період проведення 24.07.2020-08.09.2020). Управлінням капітального будівництва Миколаївської обласної державної адміністрації (далі - Замовник 1) на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель https://prozorro.gov.ua/ опубліковано оголошення щодо проведення відкритих торгів на закупівлю робіт з: реконструкції підприємства відділення екстреної (невідкладної) медичної допомоги комунального некомерційного «Первомайська центральна міська багатопрофільна лікарня» Первомайської міської ради по вул. Федора Толбухіна, 105 у м. Первомайську Миколаївської області, код за ДК 021:2015: 45454000-4 - Реконструкція, ідентифікатор процедури закупівлі UA-2020-07-24-002038-а (далі - Торги 1).

Предмет закупівлі: реконструкція відділення екстреної (невідкладної) медичної допомоги комунального некомерційного підприємства «Первомайська центральна міська багатопрофільна лікарня» Первомайської міської ради по вул. Федора Толбухіна, 105 у м. Первомайську Миколаївської області, код ДК 021:2015: 45454000-4 - Реконструкція. Очікувана вартість: 17 266 580,00 грн з ПДВ. Розмір мінімального кроку пониження: 172 665,80 грн. Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: Україна. Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: до 31 грудня 2021 року. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 10 серпня 2020 р. 23:10 год.. Дата і час розкриття тендерних пропозицій: 11 серпня 2020 року о 14:33 год, після завершення електронного аукціону. Початок аукціону: 11 серпня 2020 року о 14:06 год.

Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 25.08.2020 Nє 1, опублікованого на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель https://prozorro.gov.ua/, тендерна пропозиція ТОВ «ГОСПОДАР-2» визнана як така, що не відповідала вимогам тендерної документації та відповідно до частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» пропозиція цього учасника була відхилена.

Згідно з протоколом розгляду тендерних пропозицій від 25.08.2020 Nє 4, опублікованого на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель https://prozorro.gov.ua/, тендерна пропозиція ТОВ БК «СМАРТБУД» визнана як така, що не відповідала вимогам тендерної документації та відповідно до частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» пропозиція цього учасника була відхилена.

Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій, опублікованого від 25.08.2020 Nє 5 на вебпорталі Уповноваженого органу питань закупівель https://prozorro.gov.ua/, ПП «ОЛКРІС» визначено переможцем Торгів 1. Замовником 1 з ПП «Олкріс» укладено договір підряду від 08.09.2020 Nє 33. Загальна вартість договору становить: 16 403 251,00 грн з ПДВ.

Торги 2 (період проведення з 15.12.2020 по 01.02.2021). Замовником 1 на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель https://prozorro.gov.ua/ опубліковано оголошення щодо проведення відкритих торгів на закупівлю робіт з: реконструкції амбулаторії загальної практики сімейної медицини по вул. Миру (Леніна), 87-А в с. Баловне, Новоодеського району, Миколаївської області, код за ДК 021:2015: 45454000-4 - Реконструкція, ідентифікатор процедури закупівлі UA-2020-12-15-015210-с (далі - Торги 2). Предмет закупівлі: реконструкція амбулаторії загальної практики сімейної медицини по вул. Миру (Леніна), 87-А в с. Баловне, Новоодеського району, Миколаївської області, код ДК 021:2015: 45454000-4 - Реконструкція. Очікувана вартість: 9 131 304,60 грн з ПДВ. Розмір мінімального кроку пониження: 91 313,05 грн. Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: вул. Миру (Леніна), 87-А в с. Баловне, Новоодеського району, Миколаївської області. Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: до 31 грудня 2021 року. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 04 січня 2021 р. 00:00 год. Дата і час розкриття тендерних пропозицій: 04 січня 2021 року об 11:41 год, після завершення електронного аукціону. Початок аукціону: 04 січня 2021 року об 11:14 год. Тендерні пропозиції подали такі суб?єкти господарювання: ПП «Олкріс», ТОВ «Тавріямонолітбуд» та ТОВ БК «Смартбуд».

Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 13.01.2021 No 1, опублікованого на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель https://prozorro.gov.ua, ПП «Олкріс» визначено переможцем Торгів 2. Замовником 1 з ПП «Олкріс» укладено договір підряду на виконання будівельних робіт від 01.02.2021 Nє 1. Загальна вартість договору становить: 8 674 739,37 грн з ПДВ.

Торги 3 (період проведення з 12.04.2021 по 20.05.2021) Департаментом містобудування, архітектури, капітального будівництва супроводження проектів розвитку Миколаївської обласної державної адміністрації (далі - Замовник 2) на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель https://prozorro.gov.ua/ опубліковано оголошення щодо проведення відкритих торгів на закупівлю робіт з: капітального ремонту Центру культури та дозвілля Вільнозапорізької сільської ради з благоустроєм по вул. Гагаріна Nє 4, с. Вільне Запоріжжя, Новобузького району, Миколаївської області (коригування), код за ДК 021:2015: 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація, ідентифікатор процедури закупівлі UA-2021-04-12-004773-b (далі - Торги 3). Предмет закупівлі: капітальний ремонт Центру культури та дозвілля Вільнозапорізької сільської ради з благоустроєм по вул. Гагаріна Nє 4, с. Вільне Запоріжжя, Новобузького району, Миколаївської області (коригування), код ДК 021:2015: 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація. Очікувана вартість: 12 741 000,00 грн з ПДВ. Розмір мінімального кроку пониження: 127 410,00 грн. Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: 55650, Україна, Миколаївська область, с. Вільне Запоріжжя, вул. Гагаріна Nє 4. Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: до 31 грудня 2022 року. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 28 квітня 2021 р. 12:00 год. Дата і час розкриття тендерних пропозицій: 29 квітня 2021 року 12:48 год, після завершення електронного аукціону. Початок аукціону: 29 квітня 2021 року о 12:27 год.

Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 07.05.2021 Nє 1, опублікованого на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель https://prozorro.gov.ua/, ПП «ОЛКРІС» визначено переможцем Торгів 3. Замовником 2 з ПП «ОЛКРІС» укладено договір підряду на виконання будівельних робіт від 20.05.2021 Nє 12. Загальна вартість договору становить: 12 103 950,00 грн з ПДВ.

Встановлюючи антиконкурентні узгоджені дії, Комітет вказав на те, що відповідачі у справі Комітету узгоджували між собою умови участі в Торгах, що підтверджується таким:

у Торгах 1

- використання одним із Учасників під час участі в Торгах 1 ІР-адреси, закріпленої за адресою реєстрації фізичної особи, пов`язаної родинними відносинами з керівником іншого Учасника;

- почергове використання одних ІР-адрес під час здійснення господарської діяльності Учасниками в період до, під час та після проведення Торгів 1, а також спільне використання однієї ІР-адреси в період Торгів 1;

- використання однієї ІР-адреси для доступу до автоматизованої системи обслуговування банківських рахунків у період Торгів 1;

- наявність господарських відносин між ПП «ОЛКРІС» та ТОВ БК «СМАРТБУД» у період Торгів 1;

- спільні реєстраційні дані електронних поштових скриньок учасників Торгів 1;

- послідовність дій ПП «ОЛКРІС» та ТОВ БК «СМАРТБУД» з оплати послуг авторизованих електронних майданчиків під час Торгів 1;

- технічна участь ТОВ БК «СМАРТБУД» у Торгах 1;

- спільні властивості електронних файлів, завантажених ПП «ОЛКРІС» та ТОВ БК «СМАРТБУД» у Торгах 1;

у Торгах 2:

- використання одним із Учасників під час участі в Торгах 2 ІР-адреси, закріпленої за адресою реєстрації фізичної особи, пов`язаної родинними відносинами з керівником іншого Учасника;

- спільне використання однієї ІР-адреси під час подання податкової звітності в період до та під час Торгів 2;

- спільне використання однієї ІР-адреси під час ведення господарської діяльності в період Торгів 2;

- використання однієї ІР-адреси для доступу до автоматизованої системи обслуговування банківських рахунків у період Торгів 2;

- спільні реєстраційні дані електронних поштових скриньок учасників Торгів 2;

- наявність господарських відносин між ПП «ОЛКРІС» та ТОВ БК «СМАРТБУД» у період Торгів 2;

- технічна участь ТОВ БК «СМАРТБУД» у Торгах 2;

- спільні властивості електронних файлів, завантажених ПП «ОЛКРІС» та ТОВ БК «СМАРТБУД» у Торгах 2;

у Торгах 3:

- використання одним із Учасників під час участі в Торгах 3 ІР-адреси, закріпленої за адресою реєстрації фізичної особи, пов`язаної родинними відносинами з керівником іншого Учасника;

- спільне використання однієї ІР-адреси Учасниками в період Торгів 3 з метою доступу до електронних поштових скриньок, окремі з яких мають спільні реєстраційні дані;

- використання однієї ІР-адреси для доступу до автоматизованої системи обслуговування банківських рахунків у період Торгів 3;

- наявність з`єднань між телефонними номерами, які використовувались Учасниками в період Торгів 3;

- господарські відносини між ПП «ОЛКРІС» та ТОВ БК «СМАРТБУД» у період до та після проведення Торгів 3, а також між ПП «ОЛКРІС» та суб`єктом господарювання, пов`язаним відносинами контролю з ТОВ БК «СМАРТБУД», у період після проведення Торгів 3;

- технічна участь ТОВ БК «СМАРТБУД» у Торгах 3;

- спільні властивості електронних файлів, завантажених ПП «ОЛКРІС» та ТОВ БК «СМАРТБУД» у Торгах 3.

Наведені вище обставини, за висновками Комітету, свідчать про спільну підготовку позивача та ТОВ БК «Смартбуд» до участі в Торгах 1, Торгах 2 та Торгах 3 та не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) своєї поведінки під час підготовки до участі та участі в Торгах.

Узгодивши свої дії під час підготовки та участі в Торгах, Комітет стверджує, що позивач та ТОВ БК «Смартбуд» замінили ризик, що породжує конкуренція, на координацію своєї економічної поведінки. Така координація економічної поведінки призвела до усунення між ними конкуренції під час участі в Торгах.

Позивач, звертаючись до суду з даним позовом про визнання недійсним та скасування Рішення в частині пунктів 1, 4, 7 щодо визнання вчинення позивачем порушення, а також в частині п. 2, 5, 8 щодо накладення штрафу, зазначає:

- перебування учасників торгів в господарських відносинах не суперечить приписам законодавства та не є свідченням узгодженості дій між учасниками;

- твердження те, що участь ТОВ БК «Смартбуд» була технічною, є припущенням Комітету;

- існування комунікації сторін за умови перебування в господарських відносинах не є свідченням погодження своєї поведінки;

- дата та час створення файлів відрізняються між собою, а спільна дата завантаження файлів обумовлена строком подання тендерних пропозицій, тоді-як використання програми PDF та версії PDF X пов`язано з розповсюдженістю такої програми;

- використання однієї ІР-адреси не є свідченням узгодженості дій, оскільки у протилежному випадку до процедури проведення торгів слід було б допускати лише тих учасників, які використовують різні ІР-адреси. За інформацією, яку зазначає Комітет стосовно ІР-адреси, можливо визначити Інтернет-провайдера, а точне місцезнаходження конкретного обладнання або користувача, є неможливим.

Відповідач проти позову заперечує та зазначає, що в матеріалах справи наведені докази та встановленні факти порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції, а тому прийняте Рішення відповідає вимогам чинного законодавства.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає, що позовні вимоги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації, узгоджених дій відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання, крім випадків, передбачених Законом України "Про медіа". Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

За змістом ч. 1, 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: 1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; 2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними; 3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками; 4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; 5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб`єктів господарювання, покупців, продавців; 6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб`єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції; 7) укладення угод за умови прийняття іншими суб`єктами господарювання додаткових зобов`язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод; 8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин.

Суд зазначає, що вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

У розгляді справ зі спорів, пов`язаних з визначенням органами Антимонопольного комітету України узгоджених дій суб`єктів господарювання як антиконкурентних (стаття 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), суд враховує, що відсутність у певного суб`єкта господарювання монопольного (домінуючого) становища не виключає можливості негативного впливу суб`єкта господарювання на товарний ринок внаслідок антиконкурентних узгоджених дій з іншими суб`єктами господарювання. Наявність або відсутність складу порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій не пов`язується виключно з тим, чи займає певний суб`єкт господарювання монопольне (домінуюче) становище на ринку. Відтак вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

З урахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який:

свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання;

спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій. Пов`язані з наведеним обставини з`ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару). Зокрема, суд має з`ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб`єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому, саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов`язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб`єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб`єктів господарювання.

При кваліфікації дій суб`єктів господарювання за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону - антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, узгодженість дій (поведінки) полягає саме в обміні інформацією, заміні конкуренції між учасниками торгів на координацію, в результаті чого усувається конкуренція між ними та спотворюється основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників (аналогічна правова позиція підтверджується постановами Верховного Суду від 05.03.2020 у справі № 924/552/19, від 04.02.2021 у справі № 910/17126/19).

Відповідно до висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 04.02.2021 року у справі № 910/17126/19, Закон не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від «спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції». Цілком зрозуміло, що така домовленість навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів, а тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок у відповідності до статті 86 ГПК України.

Так, змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, а змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. У цьому випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Оцінюючи висновки Комітету, викладені в Рішенні, в межах заявлених підстав позову, суд зазначає таке.

Стосовно тверджень позивача щодо відсутності заборони господарських відносин між учасниками торгів суд зазначає, що самі по собі господарські відносини учасників торгів (тендеру) не є забороною для участі в одному і тому ж тендері, проте змагання при проведенні тендеру забезпечується таємністю інформації. В даному випадку, Комітет посилається на те, що встановлені ним обставини виключають можливість підготовки документів та участі у процедурі закупівель (Торги 1,2,3) позивачем та ТОВ БК «СМАРТБУД» самостійно без обміну інформацією між вказаними суб`єктами господарювання.

Зокрема, у Рішенні Комітетом встановлено таке.

ПП «ОЛКРІС» надало інформацію, яка свідчить про наявність партнерських відносин із конкурентом - ТОВ БК «СМАРТБУД» під час участі в Торгах. Так, ПП «ОЛКРІС» надано копії договорів, укладених із ТОВ БК «СМАРТБУД»: договір оренди устаткування від 02.09.2019 б/н (термін дії до 31.12.2020) ; договір оренди складських приміщень від 26.12.2019 б/н (термін дії до 31.12.2020); договір поставки від 22.12.2020 № 6.

Наведена інформація свідчить, що між конкурентами в Торгах - ПП «ОЛКРІС» та ТОВ БК «СМАРТБУД» наявна співпраця у вигляді укладених довгострокових господарських договорів

Листом від 05.04.2024 № 38 (вх. № 65-01/1594 від 10.06.2024) ПП «ОЛКРІС» надало копії платіжних доручень:

платіжне доручення від 24.12.2020 № 3035 на суму 267000,00 грн., оплата згідно рахунка № 6 від 22.12.2020 року, без ПДВ;

платіжне доручення від 03.09.2021 № 3771, на суму 53290,00 грн., оплата згідно рахунка № 1/09 від 03.09.2021 року, без ПДВ;

платіжне доручення від 16.07.2021 № 3614, на суму 50000,00 грн., оплата згідно рахунка № 6 від 22.12.2020 року, без ПДВ;

платіжне доручення від 07.10.2021 № 3953, на суму 40536,00 грн., оплата згідно рахунка № 3/09 від 17.09.2021 року, без ПДВ;

платіжне доручення від 17.09.2021 № 3839, на суму 87000,00 грн., оплата згідно рахунка № 2/09 від 17.09.2021 року, без ПДВ;

платіжне доручення від 24.11.2021 № 4187, на суму 29094,00 грн., оплата згідно рахунка № 95 від 23.09.2021 року, без ПДВ;

платіжне доручення від 12.10.2021 № 3973, на суму 40536,00 грн., оплата згідно рахунка № 4/09 від 17.09.2021 року, без ПДВ.

Також наведеним вище листом ПП «ОЛКРІС» надало копію листа від 24.11.2021 №231, адресованого ТОВ БК «СМАРТБУД», щодо повернення помилково перерахованих коштів згідно із зазначеними вище платіжними дорученнями.

При цьому, лист ПП «ОЛКРІС» про повернення помилково зарахованих коштів за встановленими господарськими операціями не свідчить про відсутність партнерських відносин між Учасниками, а свідчить про взаємозалежність результатів господарської діяльності Учасників від вчинення ними фінансово-господарських операції один щодо одного.

Крім того, як встановлено Комітетом, у період після проведення Торгів 3 між ПП «ОЛКРІС» та ТОВ ТК «АРТ-СТРОЙ» існували господарські відносини, які полягали у придбанні ПП «ОЛКРІС» у ТОВ ТК «АРТ-СТРОЙ» будівельних матеріалів

При цьому, засновником та керівником ТОВ БК «СМАРТБУД» та ТОВ ТК «АРТ-СТРОЙ» є одна і та ж особа - ОСОБА_1 , а отже, у розумінні положень статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» дані суб`єкти господарювання є такими, що пов`язані відносинами контролю.

Отже, суд погоджується з висновком Комітету, що наявність діючих у період проведення Торгів 1,2,3 договорів, укладених між ПП «ОЛКРІС» та ТОВ БК «СМАРТБУД», а також здійснення господарських операцій між Учасниками у період до та після проведення Торгів 1,2,3 свідчить про наявність партнерської співпраці між ними, що, у свою чергу, не сприяє самостійності у веденні конкурентної боротьби один проти одного під час участі у процедурах публічних закупівель та створює умови для обміну інформацією між такими суб`єктами господарювання, зокрема, під час участі в Торгах 1,2,3.

Щодо технічної участі у торгах ТОВ «БК Смартбуд», суд зазначає таке.

Як встановлено Комітетом, Тендерною документацією Торгів 1,2,3 встановлено ряд вимог щодо подання документів тендерної пропозиції, зокрема вимог щодо виду й умов забезпечення тендерної пропозиції, а саме: гарантія, видана банківською установою. На виконання зазначених вимог тендерної документації Торгів ПП «ОЛКРІС» завантажено банківську гарантію № G0820/1067 від 10.08.2020 АТ КБ «ПриватБанк», №G1220/8044 від 30.12.2020 АТ КБ «ПриватБанк», № G0421/3203 від 26.04.2021 АТ КБ «ПриватБанк».

Разом із тим за результатами аналізу Комітетом тендерних пропозицій встановлено, що ТОВ БК «СМАРТБУД» не надало обов`язкового забезпечення у вигляді банківської гарантії.

Окрім того, Комітетом встановлені й інші обставини щодо технічної участі вказаного учасника, зокрема, тендерна пропозиція ТОВ БК «СМАРТБУД», завантажена у Торгах 1, 2 та 3, не містить жодних кошторисних документів та розрахунків, які б підтверджували відповідність технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі, а під час проведення електронного аукціону Торгів 1 та 2 відмовилось від пониження вартості власної цінової пропозиції.

Отже, ТОВ БК «СМАРТБУД» під час участі в Торгах 1, 2 відмовилось від цінового змагання під час проведення електронного аукціону та не завантажило повного пакету необхідних документів, які вимагались тендерною документацією Торгів 1, 2, 3. Така поведінка знаходиться за межами економічно-раціонального пояснення та реальної цінової конкуренції, яка б мала відображати природне бажання учасника перемогти та свідчить про участь ТОВ БК «СМАРТБУД» у Торгах 1,2 як учасника, який готував свою пропозицію з метою забезпечення перемоги іншого учасника.

Відтак, поведінка ТОВ БК «СМАРТБУД», з урахуванням зазначеного, виглядає антиконкурентною, а тому вказана обставинами, поряд з іншими обставинами в сукупності оцінюється на предмет наявності чи відсутності в діях позивача антиконкурентної поведінки.

Стосовно доводів позивача про комунікацію сторін виключно до моменту оприлюднення оголошення про Торги з урахуванням наявності між ними господарських відносин, що не є свідченням погодження поведінки власне на цих Торгах, суд зазначає таке.

Комітетом встановлено, що ПП «ОЛКРІС» з метою участі в Торгах 3 використовувало авторизований електронний майданчик «Zakupki UA».

Листом від 03.11.2023 № 3-11-23-1 ТОВ «ЗАКУПІВЛІ ЮА» надало інформацію про реєстраційні дані учасника Торгів 3 - ПП «ОЛКРІС», вказавши номер телефону, який використовувався ПП «ОЛКРІС»: НОМЕР_1 .

Відповідно до інформації з ЄДР, а саме витягу від 20.12.2023 за кодом станом на 12.04.2021, тобто на час проведення Торгів 3, ПП «ОЛКРІС» як контактні дані використовувало адресу електронної пошти .

Листом від 24.01.2022 № 28/01/01-08 ТОВ «УКРНЕТ» надало інформацію про дані, вказані при реєстрації електронної поштової скриньки , серед яких зазначено ім`я користувача - ОСОБА_2 та номер телефону НОМЕР_2 .

В свою чергу, ТОВ БК «СМАРТБУД» під час здійснення господарської діяльності використовувало електронну поштову скриньку ІНФОРМАЦІЯ_1

Листом від 24.01.2022 № 28/01/01-08 ТОВ «УКРНЕТ» надало інформацію про дані, вказані 14.07.2020 при реєстрації електронної поштової скриньки 43007381 @ukr.net, серед яких зазначений номер телефону НОМЕР_3 .

Отже, Учасники під час здійснення власної господарської діяльності використовували такі номери мобільних телефонів: ПП «ОЛКРІС» - НОМЕР_1 та -54, ТОВ БК «СМАРТБУД» - +30.

Листом від 22.02.2024 № 6203/01 ПрАТ «Київстар» повідомило про те, що за номером телефону НОМЕР_3 з 20.12.2019 абонентом послуг є ОСОБА_3 .

Таким чином, Комітетом встановлено, що прізвище абонента послуг за номером телефону, який використаний під час реєстрації електронної поштової скриньки ТОВ БК «СМАРТБУД», співпадає із прізвищем дружини керівника ПП «ОЛКРІС» - ОСОБА_4 , яка зареєстрована за адресою надання телекомунікаційних послуг, що використовувались ТОВ БК «СМАРТБУД» з метою участі в Торгах 3.

Враховуючи наведені вище обставини, співпадіння антропонімів зазначених вище осіб не може бути випадковим збігом та свідчать про наявні умови обміну інформацією між Учасниками, вільного використання та доступ один одного до спільних засобів телекомунікаційного зв`язку.

Крім того, Комітетом встановлено, що між телефонними номерами НОМЕР_1 та НОМЕР_3 відбувались з`єднання в період проведення Торгів 3 (період з 12.04.2021 по 20.05.2021), зокрема здійснювалось 19 з`єднань, тривалістю 1211 секунд, зокрема, такі з`єднання здійснювались безпосередньо в день публікації замовником оголошення про проведення Торгів 3 та наступного дня.

Більше того, між мобільними телефонними номерами НОМЕР_2 (знеособлений абонент, матеріалами Справи встановлено використання ПП «ОЛКРІС») та +30 (абонент - ОСОБА_3 , матеріалами Справи встановлено використання ТОВ БК «СМАРТБУД») в період Торгів 3 здійснювалось 67 з`єднань тривалістю 2700 секунд.

Отже, наведені факти свідчать про тісну комунікацію та координацію між Учасниками в період Торгів 3. Такі обставини створюють умови для обміну інформацією та узгодження дій Учасників та, як наслідок, усувають конкуренцію між ними під час участі в Торгах 3. Встановлені обставини у своїй сукупності доводять, що ПП «ОЛКРІС» та ТОВ БК «СМАРТБУД», комунікуючи між собою, мали змогу обмінюватись інформацією щодо господарської діяльності, цінової та нецінової поведінки під час підготовки та участі в Торгах 3.

Стосовно спільних властивостей електронних файлів, суд зазначає таке.

Здійснений Комітетом аналіз властивостей електронних файлів, які завантажені ПП «ОЛКРІС» та ТОВ БК «СМАРТБУД» до системи електронних закупівель з метою участі в Торгах надав підстави для висновку, що вони мають спільні унікальні особливості, а саме:

Торги 1: виробник (видавець) файлів: PDF-Xchange Core API SDK (6.0.321) (PDF -1.5), версії PDF: PDF -1.5; дати їх створення та внесення змін: 07.08.2020 та 10.08.2020;

Торги 2: виробник (видавець) файлів: PDF-Xchange Core API SDK (6.0.321) (PDF -1.5), версії PDF: PDF -1.5; дати їх створення та внесення змін: 30.12.2020;

Торги 3: виробник (видавець) файлів: PDF-Xchange Core API SDK (6.0.321) (PDF -1.5), версії PDF: PDF -1.5; дати їх створення та внесення змін: 26.04.2021;

При цьому, як зауважив Комітет, електронні файли тендерної пропозиції, завантаженої іншим учасником Торгів 1 (ТОВ «Господар-2») та Торгів 2 - (ТОВ «ТАВРІЯМОНОЛІТБУД»), мають відмінні унікальні властивості, зокрема, такі властивості як виробник та версія PDF.

Отже, співпадіння індивідуальних властивостей файлів ПП «ОЛКРІС» та ТОВ БК «СМАРТБУД», а саме таких специфічних властивостей, як виробник файлів, версія PDF, дата створення та внесення змін до файлів, свідчить про одночасне та послідовне використання одного і того ж обладнання для виготовлення (створення) файлів, які завантажені для участі в Торгах 1,2,3, що не може бути випадковим збігом обставин та свідчить про спільну підготовку Учасників до участі в Торгах 1.2, 3.

Щодо використання позивачем та ТОВ БК «Смартбуд» однакових ІР-адрес, суд зазначає таке.

Комітетом у Рішенні встановлено, що ТОВ БК «СМАРТБУД» з метою входу до авторизованого електронного майданчика «E-tender» під час участі в Торгах 1, зокрема, з метою завантаження власної тендерної пропозиції 10.08.2020 о 17:05:13, використовувало ІР-адресу НОМЕР_4 та ця ж ІР-адреса використовувалась іншим учасником Торгів 1 - ПП «ОЛКРІС».

Послуги з доступу до мережі Інтернет за ІР-адресою НОМЕР_4 , яка використовувалась ТОВ БК «СМАРТБУД» для участі в Торгах 1, надавались за адресою, яка збігається з адресою місцезнаходження ПП «ОЛКРІС» до 22.03.2019 (вул. Чайковського, 2, кв. 28, м. Миколаїв), що підтверджується, зокрема, рішенням учасника ПП «ОЛКРІС» від 22.03.2019 № 6, копія якого завантажена ПП «ОЛКРІС» (файл «документи.pdf») з метою участі в Торгах 1.

Відповідно до інформації з ЄДР станом на 24.07.2020, тобто на час проведення Торгів 1, ПП «ОЛКРІС» зареєстровано за адресою: АДРЕСА_1 , засновником та керівником є: ОСОБА_5 .

Комітетом також встановлено, що адреса: АДРЕСА_2 є адресою реєстрації гр. ОСОБА_4 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ), яка є дружиною ОСОБА_5 ( ІНФОРМАЦІЯ_3 ) відповідно до Актового запису про шлюб від 01.11.2017 № 644 (лист від 19.01.2022 № 37-06.1-29 Центрального відділу державної реєстрації актів цивільного стану у Миколаївській області Управління державної реєстрації Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса).

Тобто ТОВ БК «СМАРТБУД» з метою участі в Торгах 1 використовувало телекомунікаційне обладнання, розміщене за адресою місця реєстрації дружини засновника та керівника іншого учасника Торгів 1 - ПП «ОЛКРІС». Ця ж адреса використовувалась ПП «ОЛКРІС» як адреса місцезнаходження до проведення Торгів 1. Окрім того, ПП «ОЛКРІС» на час проведення Торгів 1 перебувало в господарських відносинах із ТОВ МІК «Інвестбуд», засновниця та керівниця якого перебуває в родинних відносинах із засновником та керівником ПП «ОЛКРІС». Крім цього, адресою місцезнаходження ТОВ МІК «Інвестбуд» та реєстрації його засновниці й керівника є також адреса: вул. Чайковського, 2, кв. 28. м. Миколаїв.

Отже, ТОВ БК «СМАРТБУД» здійснювало завантаження власних тендерних пропозицій у Торгах 1 з використанням ІР-адреси НОМЕР_4 , закріпленої за адресою реєстрації фізичної особи, пов`язаної родинними відносинами з керівником ПП «ОЛКРІС». Ця ж ІР-адреса використовувалась ПП «ОЛКРІС» з метою доступу до електронної поштової скриньки. При цьому адреси місцезнаходження відповідачів у справі Комітету є різними: ПП «ОЛКРІС» - вулиця Озерна (Червоних Майовщиків), 47, квартира 22, місто Миколаїв. 54058; ТОВ БК «СМАРТБУД» - вулиця Архітектора Старова, 8А, квартира 70, місто Миколаїв, 54056.

Відтак, суд погоджується з висновками Комітету, що наведені обставини свідчать про те, що дії відповідачів у справі Комітету щодо використання однієї ІР-адреси під час участі в Торгах 1 не можуть бути випадковим збігом обставин, а свідчать про спільне використання телекомунікаційного обладнання фізичної особи, пов`язаної з конкурентом, що створило умови для обміну інформацією між ПП «ОЛКРІС» та ТОВ БК «СМАРТБУД» під час підготовки й участі в Торгах 1.

Крім того, у Рішенні встановлено почергове використання одних ІР-адрес під час здійснення господарської діяльності Учасниками в період до, під час та після проведення Торгів 1, а також спільне використання однієї ІР-адреси в період Торгів 1.

Більше того, Комітетом встановлено, що ПП «ОЛКРІС» із метою доступу до власних електронних поштових скриньок у період та під час проведення Торгів 1, а також з метою подання документів для оформлення електронної банківської гарантії, використовувало ІР-адресу НОМЕР_5 , яка використовувалась ТОВ БК «СМАРТБУД» з метою подання податкової звітності в період після проведення Торгів 1, а також у період проведення Торгів 1 з метою доступу до електронної поштової скриньки .

Отже, почергове використання Учасниками одних ІР-адрес як до, так і під час проведення Торгів 1, з метою подання податкової звітності, а також спільне використання однієї ІР-адреси в період проведення Торгів 1, з метою доступу до власних електронних поштових скриньок, не може бути випадковим збігом обставин та свідчить про спільне використання одного телекомунікаційного обладнання під час здійснення господарської діяльності, що, у свою чергу, сприяє обміну інформацією, зокрема, під час підготовки й участі в Торгах 1.

Крім того, учасники використовували одну ІР-адресу для доступу до автоматизованої системи обслуговування банківських рахунків у період Торгів 1.

Отже, обґрунтованим є висновок Комітету, що ПП «ОЛКРІС» та ТОВ БК «СМАРТБУД» використовували у своїй господарській діяльності саме з метою дистанційного доступу до системи обслуговування власних банківських рахунків одну ІР-адресу, незважаючи на те, що вони спільно, брали участь у Торгах 1. Такі обставини не можуть бути випадковим збігом і свідчать про використання одного телекомунікаційного обладнання та наявні умови обміну інформацією між ПП «ОЛКРІС» та ТОВ БК «СМАРТБУД» під час підготовки й участі в Торгах 1.

Щодо Торгів 2, Комітетом встановлено, що ТОВ БК «СМАРТБУД» з метою входу до авторизованого електронного майданчика «E-tender» під час участі в Торгах 2 29.12.2020 використовувало ІР-адресу НОМЕР_4 , тоді-як послуги з доступу до мережі Інтернет за ІР-адресою НОМЕР_4 , яка використовувалась ТОВ БК «СМАРТБУД» для участі в Торгах 2, надавались за адресою, яка збігається з адресою місцезнаходження ПП «ОЛКРІС» до 22.03.2019 (вул. Чайковського, 2, кв. 28, м. Миколаїв).

Так, ТОВ БК «СМАРТБУД» з метою участі в Торгах 2 використовувало телекомунікаційне обладнання, розміщене за адресою місця реєстрації дружини засновника та керівника конкурента в Торгах 2 - ПП «ОЛКРІС».. Окрім того, ПП «ОЛКРІС» на час проведення Торгів 2 перебувало в господарських відносинах із ТОВ МІК «Інвестбуд», засновниця та керівниця якого перебуває в родинних відносинах із засновником та керівником ПП «ОЛКРІС».

Отже, ТОВ БК «СМАРТБУД» з метою входу до авторизованого електронного майданчика «E-tender» під час участі в Торгах 2 використовувало ІР-адресу: 46.33.227.206, закріплену за адресою реєстрації фізичної особи, пов`язаної родинними відносинами з керівником ПП «ОЛКРІС». При цьому адреси місцезнаходження відповідачів у справі Комітету є різними: ПП «ОЛКРІС» - вулиця Озерна (Червоних Майовщиків), 47, квартира 22, місто Миколаїв, 54058; ТОВ БК «СМАРТБУД» - вулиця Архітектора Старова, 8А, квартира 70, місто Миколаїв, 54056.

Наведені обставини свідчать про те, що дії ТОВ БК «СМАРТБУД» щодо використання зазначеної ІР-адреси під час участі в Торгах 2 не можуть бути випадковим збігом обставин, а свідчать про спільне використання телекомунікаційного обладнання фізичної особи, пов`язаної з конкурентом, що створило умови для обміну інформацією між ПП «ОЛКРІС» та ТОВ БК «СМАРТБУД» під час підготовки та участі в Торгах 2.

З огляду на викладене, суд доходить висновку, що зазначені обставини в своїй сукупності спростовують твердження позивача, що покладені в основу підстав позову про визнання частково недійсним Рішення.

У силу того, що добросовісність поведінки господарюючих суб`єктів при здійсненні ними господарської діяльності є законною презумпцією (ч. 5 ст. 12 ЦК України), тягар спростування цієї презумпції покладено на органи державної влади та їх посадових осіб, які здійснюють державний контроль і державний нагляд за господарською діяльністю, а у сфері монополізму та конкуренції - на органи з питань додержання антимонопольно-конкурентного законодавства. І таке спростування має відбуватися на підставі беззаперечних доказів погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію, а не лише на підставі сукупності обставин, обґрунтованих припущеннями.

Верховний Суд у постанові від 01.11.2022 у справі № 910/737/21 зазначив, що рішення АМКУ має бути максимально вичерпним, ґрунтовним, повинно розкривати заявникові мотиви його ухвалення. Підхід до визначення меж обгрунтованості рішення АМКУ має бути аналогічним тому, який застосовується, зокрема, самими судами у прийнятті судових рішень.

Відтак, обов`язок доказування обставин, що мають значення для встановлення наявності чи відсутності порушення законодавства про захист економічної конкуренції, покладений саме на Комітет.

Суд звертає увагу, що відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції встановлення порушення конкурентного законодавства є виключною компетенцію органу Комітету, а оцінка прийнятих органами Комітету рішень є компетенцією суду у визначених законом випадках.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

За результатом оцінки усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених Комітетом щодо наявності/відсутності узгоджених антиконкурентних дій, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, а також доводів позивача, покладених в основу підстав позову, суд дійшов висновку про те, що позивач не довів належними і допустимими доказами, що Рішення Комітету є неправомірним та необґрунтованим щодо позивача.

Європейський суд з прав людини у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод (рішення Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України).

Відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

За приписами ст. 76, 77, 78, 79 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються. Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи. Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до положень ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати позивача по сплаті судового збору покладаються на позивача з огляду на відмову в задоволенні позову.

Керуючись ст.ст. 74, 76-80, 129, 236 - 240 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позову відмовити повністю.

2. Судові витрати покласти на позивача.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було проголошено скорочене (вступну та резолютивну частини) рішення суду або якщо розгляд справи (вирішення питання) здійснювався без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено 17.04.2025

Суддя Д.В. Мандичев