ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.04.2025 Справа № 914/1951/24

За позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю НВП Шляхбуд, м. Рівне

до відповідача: Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Львів

про визнання недійсним в частині рішення № 63/47-р/к від 07.06.2024

Суддя Никон О.З.

Секретар судового засідання Жовток Х.І.

За участю представників:

від позивача: не з`явився;

від позивача: не з`явився

ВСТАНОВИВ:

На розгляді Господарського суду Львівської області перебуває позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю НВП Шляхбуд до Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним в частині рішення адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 63/47-р/к від 07.06.2024 у справі № 63/4-01-139-2020 Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу (далі рішення АМК).

Хід розгляду справи.

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 12.08.2024 відкрито загальне позовне провадження.

Ухвалою суду від 12.03.2025 закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті на 02.04.2025.

У судове засідання 02.04.2025 сторони явку повноважних представників не забезпечили, проте подали клопотання про проведення засідання без їхньої участі.

Аргументи сторін.

Позовні вимоги мотивовані тим, що висновки, зазначені у рішенні АМК про антиконкурентні узгоджені дії ТОВ "НВП Шляхбуд" та ТОВ "Будівельно-монтажна компанія «Містобуд» під час їх участі в відкритих торгах на закупівлі з ідентифікаторами: UA-2018-08-28-001156-с, UA-2018-12-27-000210-с, UA-2019-09-23-001003-а та UA-2019-09-30-000533-а, є необґрунтованими, базуються виключно на припущеннях, та спростовуються поданим доказами. Також позивач зазначив, що відповідач позбавив його можливості надати будь-які пояснення, заперечення, документи та незважаючи на клопотання про відкладення прийняв оскаржуване рішення; у рішенні відповідач посилався на докази, які були отримані у незаконний спосіб, так як отримані без наданих законом на те повноважень, зокрема, до отримання доручення та початку розгляду справи.

Відповідач у відзиві на позов ствердив, що ТОВ "НВП Шляхбуд" та ТОВ "Будівельно-монтажна компанія «Містобуд» діяли узгоджено під час підготовки та участі у закупівлях, що, на його думку, підтверджується наявністю господарських відносин; синхронністю дій відповідачів, використання однакових ІР-адрес під час участі у торгах; використання однієї ІР-адреси для надсилання податкової звітності; формування витягів з ЄДР з однієї ІР-адреси та однієї поштової скриньки; пов`язаність через іншого суб`єкта господарювання; спільні властивості електронних файлів та в оформленні документів; не економічно-обґрунтований підхід відповідачів до формування своїх цінових пропозицій у торгах № 3; наявність спільного працівника; технічна участь ТОВ «БМК «Містобуд» у торгах 4. Також ствердив, що в позові здійснюється фрагментація доказів з метою їх представлення відірвано один від одного, натомість, сукупність виявлених особливостей у двох суб`єктів господарювання відразу свідчить про узгодження їх поведінки; наведені у позові мотиви є декларативними, не стосуються обставин справи, не спростовують відповідних висновків рішення та не враховують ні дійсного правового змісту антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (де правове значення має сама по собі фактична відсутність змагальності внаслідок узгодження учасниками торгів поведінки), ані меж виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України (зокрема, щодо правової кваліфікації наявної події).

Позивач, не погоджуючись з твердженнями, викладеними у відзиві на позов, надав письмові пояснення, в яких зазначив, що на його думку, відповідач не спростував тих обставин, на які посилався позивач як на підставу для скасування рішення Антимонопольного комітету України (далі-АКУ).

Обставини справи.

Відділенням АКУ 07.06.2024 прийнято рішення № 63/47-р/к у справі № 63/4-01-139-2020 Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

Зазначеним рішенням:

1. Визнано дії ТОВ «Будівельно-монтажна компанія «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд», під час участі у процедурі закупівлі: код ДК 021:2015:45233142-6 - «Ремонт доріг, поточний середній ремонт автомобільної дороги 0180901 Корець - В. Межирічі - Вовкушів на ділянці км 17+700 - км 21+800, Корецький район, ідентифікатор закупівлі - UA-2018-08-28-001156-с, яку проводив Департамент з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосується спотворення результатів торгів (далі торги 1).

2. На підставі статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане у пункті 1, накладено на ТОВ «БМК «Містобуд» штраф у розмірі 68 000, 00 грн.

3. На підставі статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане у пункті 1, накладено на ТОВ «НВП Шляхбуд» штраф у розмірі 68 000, 00 грн.

4. Визнано дії ТОВ «Будівельно-монтажна компанія «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд» під час участі у процедурі закупівлі за предметом: ДК 021:2015:45233142-6 - Ремонт доріг, Поточний середній ремонт автомобільної дороги 0180804 Залібівка - Півче - Мізоч - Копиткове на ділянці км 15+550 - км 18+950, Здолбунівський район, ідентифікатор закупівлі: UA-2018-12-27-000210-с, яку проводив Департамент з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (далі торги 2).

5. На підставі статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане у пункті 4, накладено на ТОВ «Будівельно-монтажна компанія «Містобуд» штраф у розмірі: 68 000, 00 грн.

6. На підставі статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане у пункті 4, накладено на ТОВ «НВП Шляхбуд» штраф у розмірі: 68 000, 00 грн.

7. Визнано дії ТОВ «Будівельно-монтажна компанія «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд» під час участі у процедурі закупівлі за предметом: ДК 021:2015:45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт, капітальний ремонт вул. Данила Апостола (від будинку №9-А до вул. Північної) у промзоні «Сигнівка», ідентифікатор закупівлі: UA-2019-09-23-001003-а, яку проводило Львівське комунальне підприємство «Львівавтодор», порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (далі торги 3).

8. На підставі статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане у пункті 7, накладено на ТОВ «Будівельно-монтажна компанія «Містобуд» штраф у розмірі: 68 000,00 грн.

9. На підставі статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане у пункті 7, накладено ТОВ «НВП Шляхбуд» штраф у розмірі: 68 000, 00 грн.

10. Визнано дії ТОВ «Будівельно-монтажна компанія «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд» під час участі у процедурі закупівлі за предметом: ДК 021:2015:45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт, реконструкція вул. Хуторівки, ідентифікатор закупівлі: UA-2019-09-30-000533-а, яку проводило Львівське комунальне підприємство «Львівавтодор», порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (далі торги 4).

11. На підставі статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане у пункті 10, накладено на ТОВ «Будівельно- монтажна компанія «Містобуд» штраф у розмірі: 68 000, 00 грн.

12. На підставі статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане у пункті 10, накладено на ТОВ «НВП Шляхбуд» штраф у розмірі: 68 000, 00 грн.

В ході розгляду справи №63/4-01-139-2020 відділенням АМК встановлено такі обставини:

- ТОВ «НВП Шляхбуд» і ТОВ «БМК «Містобуд» (далі учасники торгів) створювали для участі в торгах 1, 2 чернетки тендерних пропозицій, які потім завантажувалися з одного авторизованого електронного майданчика «Е-Тендер» з використанням однакових ІР-адрес (під час торгів 1 спільна ІР-адреса 194.44.168.249 та під час торгів 2 спільна ІР-адреса 194.44.170.120);

- учасники торгів для подання податкової звітності до органів податкової служби України у період до та під час проведення торгів 1-4 використовували спільну ІР-адресу НОМЕР_1 , податкова звітність надсилалась в однакові дні та в близький проміжок часу;

- в період проведення торгів 1-4 ІР-адреса 176.124.231.28 була статичною та належала інтернет-провайдеру - ТОВ «ВМХостинг» і була надана в користування як один віртуальний ресурс із виключним правом користування ФОП Крупені Андрію Васильовичу, серед клієнтів якого були працівники ТОВ «НВП Шляхбуд» та ТОВ «БМК «Містобуд», у яких ймовірно могла залишитись можливість використання проксі-серверів чи RDР з`єднання до сервера за ІР-адресою 176.124.231.28;

- в період проведення торгів 1, 2 між ТОВ «БМК «Містобуд» і ТОВ «НВП Шляхбуд» існували господарські відносини, які підтверджуються укладеними договорами субпідряду №08 від 21.05.2018, №5 від 27.08.2018, №6 від 14.09.2018 та №0106 від 01.06.2018 на виконання робіт з капітального та поточного ремонту житлових будинків та дорожнього покриття, відповідно до яких учасники торгів по черзі надавали послуги один одному як «підрядник робіт» та «субпідрядник», що також підтверджуються фінансовими взаєморозрахунками за виконані роботи;

- для участі в торгах 1, 2, учасники завантажили листи-відгуки від 25.09.2018, підписані директором ТОВ «НВП Шляхбуд» Кінешем Є.Ф., у яких зазначалося таке: «....За результатами нашої співпраці варто зазначити, що ТОВ «БМК «Містобуд» під час виконання робіт передбачених договором субпідряду зарекомендувало себе як надійний партнер, який виконав роботу на високому професійному та якісному рівні....», ...«ТОВ «НВП Шляхбуд» рекомендує ТОВ «БМК «Містобуд» як надійного партнера та виконавця будівельних робіт з влаштування асфальту», що свідчить про єдність економічних інтересів;

- громадянин ОСОБА_1 в період проведення торгів 3, 4 перебував у трудових відносинах одночасно із ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд» на посаді виконавця робіт;

- документи учасників торгів мали спільні властивості, які свідчать про їх однакове походження, а саме: завантажені електронні файли у складі тендерних пропозицій для участі в торгах 1-3 мають однакові параметри: «Програма створення», «Програма виробник», «Версія програми РОР» і близькі або однакові дати їх створення; документи тендерних пропозицій мають спільні особливості оформлення, а саме: ідентичні дефекти друку/сканування у вигляді ліній та крапок сканованих документів під час торгів 1, 3, 4 та ідентичні помилки, допущені в документах, наданих на торгах 2, у вигляді пропущених пробілів між словами;

- під час формування своїх цінових пропозицій не враховували ряд факторів, які, зокрема, впливають на її визначення, а саме: витрати на оплату заробітної плати відносно кількості найманих працівників відповідно до якого в період проведення торгів 3 ТОВ «НВП Шляхбуд» мало 24 працівники, які працювали на постійній основі та 14 працівників у ТОВ «БМК «Містобуд», які були залучені до роботи на підставі договорів, при цьому під час проведення торгів 3 в товаристві працювало всього 5 працівників, а інша частина в кількості 9 працівників були прийняті на роботу 15.10.2019; відсутність в обох учасників власної матеріально-технічної бази, в результаті чого кожен несе різні витрати на оренду техніки та основних засобів;

- формування витягів з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань із використанням однієї ІР-адреси та однієї поштової скриньки під час торгів 1;

- пов`язаність учасників у період торгів 1, 2 через іншого суб`єкта господарювання - ТОВ «Торгова компанія «Дорсервіс», з яким вони уклали договори на поставку асфальтобетонної суміші та надання послуг з використанням транспортних засобів і будівельних матеріалів, виробів, конструкцій;

- участь ТОВ «БМК «Містобуд» у торгах 4 як учасника, який не збирався перемагати у процедурі закупівлі, а готував свою пропозицію з метою забезпечення перемоги іншого учасника завдяки ненаданню банківської гарантії, що є підставою гарантованої дискваліфікації учасника торгів.

Враховуючи викладене, адміністративна колегія відділення дійшла висновку, що такі факти у своїй сукупності не можуть бути результатом випадкового збігу обставин, а свідчать про узгодження ТОВ «НВП Шляхбуд» та ТОВ «БМК «Містобуд» своєї поведінки під час підготовки й участі в торгах, зокрема, про обмін інформацією між ними.

Проте позивач вважає рішення відділення АМК незаконним та безпідставним. Позовні вимоги обґрунтовано недоведеністю вчинення учасниками конкурсних торгів антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів.

Тому позивач оскаржив пункти рішення, які його стосуються, зокрема, 1, 3, 4, 6, 7, 9, 10 та 12.

Крім того, під час розгляду справи судом позивач також скористався правом на оскарження рішення АКУ.

Рішенням Антимонопольного комітету України № 15-р від 16.01.2025 рішення адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 07.06.2024 № 63/47-р/к у справі № 63/4-01-139-2020 залишено без змін.

Норми права та мотиви, якими суд керувався при прийнятті рішення, висновки суду.

Відповідно до приписів Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон № 2210-III) економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1); узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абзац перший частини першої і частина друга статті 5); антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6); антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6); порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50); порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51); за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону №2210-III.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Відповідно до частини першої статті 59 Закону № 2210-III встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону № 2210-III змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку частини другої статті 86 Господарського процесуального кодексу України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Закон № 2210-III не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, а змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону № 2210-III передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. У цьому випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Оскаржуване рішення відділення АКУ обґрунтовано встановленням під час розгляду справи № 63/4-01-139-2020 обставин, які на думку відповідача, свідчать про вчинення позивачем та ТОВ «БМК «Містобуд» антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, а саме: у торгах 1: наявність господарських відносин; використання спільної ІР-адреси для створення і подання тендерних пропозицій та перегляду інформації по закупівлях; використання однієї ІР-адреси для надсилання податкової звітності; формування витягів із ЄДР з використанням однієї ІР-адреси та однієї поштової скриньки; пов`язаність учасників через іншого суб`єкта господарювання; спільні властивості електронних файлів, завантажених ТОВ «НВП Шляхбуд» та ТОВ «БМК «Містобуд»; схожість дефектів друку/сканування завантажених документів; наявність спільних особливостей в оформленні документів, наданих для участі, подачу яких замовник передбачав у довільній формі; у торгах 2: наявність господарських відносин; використання спільної ІР-адреси для створення і подання тендерних пропозицій та перегляду інформації по закупівлях; використання однієї ІР-адреси для надсилання податкової звітності; пов`язаність Відповідачів через іншого суб`єкта господарювання; спільні властивості електронних файлів, завантажених ТОВ «НВП Шляхбуд» та ТОВ «БМК «Містобуд»; наявність спільних особливостей в оформленні документів, наданих для участі, подачу яких замовник передбачав у довільній формі; у торгах 3: використання однієї ІР-адреси для надсилання податкової звітності; спільні властивості електронних файлів, завантажених ТОВ «НВП Шляхбуд» та ТОВ «БМК «Містобуд»; схожість дефектів друку/сканування завантажених документів; наявність спільного працівника; не обґрунтований економічний підхід під час формування Відповідачами своїх цінових пропозицій; у торгах 4: використання однієї ІР-адреси для надсилання податкової звітності; спільні властивості електронних файлів завантажених ТОВ «НВП Шляхбуд» та ТОВ «БМК «Містобуд»; схожість дефектів друку/сканування завантажених документів; наявність спільного працівника; участь ТОВ «БМК «Містобуд» як учасника, який не збирався перемагати у процедурі закупівлі, а готував свою пропозицію з метою забезпечення перемоги іншого учасника.

І у позовній заяві, і у додаткових поясненнях позивач ствердив, що учасники під час участі в торгах 1-4 використовували різні ІР-адреси.

Однак позивач жодним чином не спростував факти створення ним та ТОВ «БМК «Містобуд» для участі в торгах 1, 2 чернеток тендерних пропозицій, які потім завантажувалися з одного авторизованого електронного майданчика «Е-Тендер» з використанням однакових ІР-адрес (під час торгів 1 спільна ІР-адреса 194.44.168.249 та під час торгів 2 спільна ІР-адреса НОМЕР_2 ); подання податкової звітності до органів податкової служби України у період до та під час проведення торгів 1-4, використовуючи також спільну ІР-адресу НОМЕР_1 .

Щодо ІР-адреси НОМЕР_1 ., суд вважає за необхідне звернути увагу на таке.

У листі відповіді ФОП Крупеня А.В. від 05.05.2020 такий зазначив, що надає консультації бухгалтеру ТОВ «НВП Шляхбуд», а фірма ТОВ «БМК «Містобуд» йому не відома. Також зазначив, що якщо серед осіб, яким він надавав консультації були працівники ТОВ «НВП Шляхбуд» та ТОВ «БМК «Містобуд», то у них могла залишитись можливість використовувати ІР-адресу НОМЕР_1 без його відома.

Позивач ствердив, що зміст листа не доводить факту спільного використання ІР-адреси НОМЕР_1 , оскільки ФОП Крупеня А.В. міг надавати послуги не ТОВ «БМК «Містобуд» як юридичній особі, а наприклад бухгалтеру цієї фірми як фізичній особі.

Суд визнає такі доводи позивача безпідставними та недоведеними, оскільки вони базуються виключно на припущеннях, якими суд керуватись не вправі.

У той час, як використання однієї ІР-адреси та відсутність договірних стосунків ФОП Крупеня А.В. та ТОВ «БМК «Містобуд» підтверджено належними доказами.

Тому факт подачі тендерних пропозицій та перегляду інформації щодо закупівлі, а також податкове звітування з однакових ІР-адрес не може бути випадковим збігом обставин, а свідчить про наявність у ТОВ «НВП Шляхбуд» та ТОВ «БМК «Містобуд» спільного доступу до мережі інтернет під час участі в торгах.

Також суд враховує, що ТОВ «НВП Шляхбуд», формуючи свою цінову пропозицію пропонувало суму нижчу від суми цінової пропозиції ТОВ «БМК «Містобуд» на 1 005 880,00 грн (3,23%), враховуючи те, що цінова пропозиція ТОВ «БМК «Містобуд» була найвищою серед всіх учасників торгів 3 та відрізняється від очікуваної вартості всього на 49,00 грн (0,0001%).

Однак, врахувавши різну кількість працівників, які будуть залучені до виконання робіт, тому і різні суми витрат, пов`язаних із заробітною платою (зокрема, щодо сплати єдиного соціального внеску), а також витрати на оренду матеріально-технічної бази, цінова пропозиція ТОВ «НВП Шляхбуд» не могла бути нижчою за пропозицію ТОВ «БМК «Містобуд», а такий підхід не є економічно обґрунтованим та таким, що базується на конкурентних засадах.

Матеріали справи № 63/4-01-139-2020 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції містять також долучені учасниками торгів документи, які містять схожі дефекти друку чи скану, зокрема, дефект у вигляді ліній, які протягуються по усьому сканованому документу; окремі файли мають унікальні особливості, які свідчать про єдине джерело походження, зокрема, однакову програму створення, однакового виробника та версію PDF, створення більшості файлів в один день 11.02.2019 (останній день подачі тендерних пропозицяій); довідки про застосування заходів із захисту довкілля під час виконання робіт на об`єкті мають ідентичний зміст, розміщення, а також ідентичні помилки по тексту у вигляді пропущених пробілів між словами, однакові виділення жирним накресленням.

Зазначені факти свідчать про те, що на усіх стадіях підготовки учасники були обізнані щодо участі кожного у торгах 2 і координували свою поведінку.

Крім того, договірні відносини та їх характер у сукупності з іншими обставинами, свідчить про єдність економічних інтересів ТОВ «БМК «Містобуд» і ТОВ «НВП Шляхбуд» та обізнаність щодо діяльності один одного, що усуває конкуренцію між ними та вказує на співпрацю між учасниками та незацікавленість у забезпечені об`єктивності процедури обрання переможця торгів у зв`язку з попередньою обізнаністю їх щодо результатів торгів; перебування однієї фізичної особи у трудових відносинах із учасниками додатково підтверджує про обізнаність відповідачів про господарську діяльність один одного, у зв`язку із чим вони мали можливість доступу та обміну інформацією один з одним, у тому числі під час підготовки та участі в торгах 3, 4.

Поряд з цим, суд погоджується з твердженням позивача, що жоден із зазначених доводів не може самостійно слугувати беззаперечним доказом вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення торгів.

Тому суд враховує, що важливим елементом змагальності процесу є стандарти доказування - спеціальні правила, яким суд має керуватися при вирішення справи. Ці правила дозволяють оцінити, наскільки вдало сторони виконали вимоги щодо тягаря доказування і наскільки вони змогли переконати суд у своїй позиції, що робить оцінку доказів більш алгоритмізованою та обґрунтованою.

На сьогодні у праві існують такі основні стандарти доказування: баланс імовірностей (balance of probabilities) або перевага доказів (preponderance of the evidence); наявність чітких та переконливих доказів (clear and convincing evidence); поза розумним сумнівом (beyond reasonable doubt).

Стандарт доказування вірогідності доказів, на відміну від достатності доказів, підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати їх саме ту кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

Відповідно до статті 79 Господарського процесуального кодексу України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були.

Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.

Такий підхід узгоджується з судовою практикою Європейського суду з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (пункт 1 статті 32 Конвенції). Так, зокрема, у рішенні 23.08.2016 у справі Дж. К. та Інші проти Швеції (J.K. AND OTHERS v. SWEDEN) ЄСПЛ наголошує, що у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування поза розумним сумнівом (beyond reasonable doubt). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням балансу вірогідностей. Суд повинен вирішити, чи є вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри.

Оскільки позивач жодним чином не спростував факти створення ним та ТОВ «БМК «Містобуд» для участі в торгах 1, 2 чернеток тендерних пропозицій, які потім завантажувалися з використанням однакових ІР-адрес; подання податкової звітності до органів податкової служби України використовуючи також спільну ІР-адресу; спільні властивості та особливості оформлення поданих документів (дефекти, технічні помилки, розміщення слів), а також враховуючи і інші встановлені відповідачем обставини, зокрема, щодо синхронності дій, наявності господарських відносин, формування цінової пропозиції, спільного працівника, слід дійти висновку, що факт узгодження своєї поведінки під час підготовки та участі у відкритих торгах мав місце.

Тому встановлені обставини у своїй сукупності та взаємозв`язку не можуть бути випадковим збігом, а свідчать про спільну підготовку ТОВ «БМК «Містобуд» і ТОВ «НВП Шляхбуд» своїх тендерних пропозицій під час участі в торгах.

Враховуючи викладене, позивач та ТОВ «БКМ «Містобуд» вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, тому оскаржуване рішення є законним, а підстави для його скасування відсутні.

Твердження позивача, що він не отримав подання про попередні висновки у справі № 63/4-01-139-2020, що унеможливило подання заперечень щодо висновків і пропозицій, викладених у поданні, а також доказів, які їх підтверджують» суперечать матеріалам справи, оскільки такі містять докази надіслання позивачу попередніх висновків. Слід зазначим, що така кореспонденція повернута із зазначенням причин: «за закінченням терміну зберігання». Суд вважає, що неотримання поштової кореспонденції залежить від волевиявлення самої сторони, тому відхиляє такі доводи позивача як необґрунтовані.

Більше того, такі висновки публікуються на офіційному вебсайті відповідача.

Доводи позивача, що відповідач у рішенні посилався на докази, які були отримані у незаконний спосіб, так як отримані без відповідних на те повноважень, зокрема, до отримання доручення та початку розгляду справи, суд вважає також безпідставними, оскільки органи Комітету мають право на надання інформації не лише у зв`язку з розглядом справи, а й в інших випадках, передбачених законодавством, зокрема, при здійсненні державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції чи здійсненню контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (статті 77 Господарського процесуального кодексу України).

Згідно з статтею 78 Господарського процесуального кодексу України достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (стаття 86 Господарського процесуального кодексу України).

Судові витрати.

На підставі приписів статті 129 Господарського процесуального кодексу України, судовий збір покладається на позивача.

Керуючись статтями 73, 74, 129, 238, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

УХВАЛИВ:

У задоволенні позову відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили в строки, визначені статтею 241 Господарського процесуального кодексу України та може бути оскаржено в порядку, визначеному розділом IV Господарського процесуального кодексу України.

Повне рішення складено 07.04.2025.

Суддя Никон О.З.