ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" березня 2025 р. м.Київ Справа№ 910/3485/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Станіка С.Р.

суддів: Владимиренко С.В.

Гончарова С.А.

за участю секретаря судового засідання Зінченко А.С

за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання від 13.03.2025:

від позивача: Скрипніков О.В. (в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду)

від відповідача: Гришина М.Г.

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківгаз",

на рішення Господарського суду міста Києва

від 23.09.2024 року ( повний текст складено та підписано 24.09.2024),

у справі №910/3485/21 (суддя Марченко О.В.),

за позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи

"Харківгаз"

до Антимонопольного комітету України

про визнання недійсними пунктів 1, 2 та 16 рішення від 24.12.2020 №810- р

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Харківгаз» звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - АМК) про визнання недійсними та скасування пунктів 1, 2 та 20 рішення АМК від 24.12.2020 №810-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» зі справи №128-26.13/104-19 (далі - рішення №810-р) в частині, що стосується Акціонерного товариства «Харківгаз».

Позовні вимоги мотивовано тим, що рішення №810-р в частині, що стосується позивача, є незаконним та необґрунтованим, оскільки приймаючи вказане рішення, Антимонопольний комітет України:

- невірно визначено товарні, географічні та часові межі ринку розподілу, а також невірно об`єднано з ринком розподілу інші ринки, ігноруючи критерії визначення товарних меж, передбачені Методикою визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженою розпорядженням АМК від 05.03.2002 №49-р (далі - Методика); невірно застосовано спеціальне законодавство, що регулює діяльність з розподілу природного газу, та фактичні умови його здійснення;

- не проведено належного дослідження ринків побутових лічильників природного газу, всіх обставин їх функціонування та хибно зроблено висновок про наявність зловживань на ринку розподілу природного газу та порушення конкуренції, ущемлення прав виробників державного підприємства «Жулянський машинобудівний завод «Візар» та державного підприємства заводу «Генератор», інших суб`єктів господарювання;

- не доведено існування всіх елементів правопорушення: у справі №128-26.13/104-19 відсутній сам об`єкт, якому заподіюється шкода порушенням; не доведено, що дії позивача дійсно посягають на добросовісну конкуренцію на ринках побутових лічильників, спричиняють її обмеження; невірно встановлено наявність відносин контролю між групою з 18 операторів ГРМ; незаконність та необґрунтованість дій позивача з висунення в тендерних закупівлях побутових лічильників вимоги щодо наявності протоколу випробувань за програмою РМ 081/39.434-2014, невірно застосовано законодавство про стандартизацію, не досліджено практику його застосування учасниками ринків; наявність наслідків дій позивача у вигляді ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання, а також безпосереднього причинного зв`язку з діями позивача; відповідач не досліджував дійсних об`єктивних причин зниження обсягів продажу побутових лічильників у державного підприємства «Жулянський машинобудівний завод «Візар» та державного підприємства заводу «Генератор»; дії позивача були б неможливими за умов існування значної конкуренції, при цьому, АМК взагалі ухилився від доведення цієї ознаки порушення.

Короткий зміст заперечень проти позову

Відповідач в обгрунтування заперечень проти позову посилався на те, що при прийнятті оскаржуваного рішення відповідач діяв у межах своїх повноважень, у порядок та спосіб, встановлений Законом України «Про захист економічної конкуренції»; висновки, викладені у рішенні №810-р, відповідають фактичним обставинам справи №128-26.13/104-19 та є обґрунтованими; Антимонопольним комітетом України надано належну оцінку обставинам антимонопольної справи та прийнято законне та обґрунтоване рішення №810-р про встановлення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та про притягнення позивача як порушника до визначеної Законом відповідальності.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його ухвалення

Рішенням Господарського суду міста Києва від 23.09.2024 року відмовлено у задоволенні позовних вимог Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківгаз" до Антимонопольного комітету України про визнання недійсними пунктів 1, 2 та 16 рішення від 24.12.2020 №810-р.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що хоч і відсутність протоколу за програмою випробування РМ 081/39.434-2014 не була в усіх випадках єдиною умовою відхилення тендерних пропозицій учасників, проте наявність такої вимоги в тендерній документації створювало перешкоди для участі потенційних учасників у оголошених Групою РГК тендерах на закупівлю побутових лічильників газу.

Дії Товариств, що полягали у висуванні в період з 11.11.2016 по 10.07.2018 додаткових необґрунтованих вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі в закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи «ProZorro», визнано зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуги з розподілу природного газу в межах територій, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації.

Таким чином, в даному випадку позивача притягнуто до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що є відмінним порушенню вимог, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі».

Тобто, твердження позивача не відповідають чинному законодавству та вказують на неправильне тлумачення позивачем специфіки інкримінованого порушення.

Крім того, лічильники GALLUS через електронну систему «ProZorro» реалізовувало ТОВ «Айметер», яке також було переможцем у деяких процедурах закупівель побутових лічильників газу, проведених Групою РГК.

Також АМК встановлено, що інші Оператори ГРМ, які не входять в Групу РГК, протягом 2016 - 2018 років здійснювали закупівлю побутових лічильників природного газу переважно іншого виробництва, ніж лічильники Самгаз та GALLUS.

Враховуючи викладене та те, що на суб`єктів господарювання, які здійснюють розподіл природного газу Законом України «Про забезпечення комерційного обліку природного газу» покладено обов`язок із забезпечення встановлення лічильників природного газу для населення, Група РГК протягом 2016 - 2018 років була значним покупцем на ринку лічильників природного газу. При цьому висування Групою РГК необґрунтованих вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі в закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи «ProZorro» призвело до ущемлення інтересів виробників, лічильники яких не пройшли випробування за вказаною Програмою.

Антиконкурентні наслідки від зловживання монопольним (домінуючим) становищем на одному товарному ринку можуть проявлятися і поза межами такого товарного ринку. Закон спрямований на захист економічної конкуренції не лише на тому ринку, де вже домінує одна чи кільках фірм.

Позивач є суб`єктом природної монополії та займає монопольне (домінуюче) становище на ринку розподілу природного газу. Забезпечення комерційного обліку природного газу є однією з функцій Оператора ГРМ та складовою послуги з розподілу природного газу.

Відтак, позивач мав здатність визначати та суттєво впливати на умови обороту побутових лічильників, що використовуються для забезпечення комерційного обліку споживання природного газу населенням, яке проживає у квартирах та приватних будинках, у тому числі не допускати, усувати та обмежувати конкуренцію.

Хоча відсутність протоколу за РМ 081/39.434-2014 не була в усіх випадках єдиною умовою відхилення тендерних пропозицій учасників, проте наявність такої вимоги в тендерній документації створювала перешкоди для участі потенційних учасників у оголошених Групою РГК тендерах на закупівлю побутових лічильників газу, що призвело до ущемлення інтересів таких суб`єктів господарювання та було б не можливим за умов існування значної конкуренції.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погоджуючись з ухваленим рішенням Господарського суду міста Києва від 23.09.2024, Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Харківгаз" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій скаржник просить задовольнити апеляційну скаргу, скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 23.09.2024 у справі №910/3485/21, ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги Акціонерного товариства "Харківгаз" задовольнити в повному обсязі.

Узагальнені доводи апеляційної скарги зводяться до того, що місцевим господарським судом при ухваленні рішення порушено норми процесуального права та неправильно застосовано норми матеріального права, рішення суду першої інстанції ухвалено при неповному дослідженні доказів та з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, а зроблені судом висновки не відповідають обставинам справи.

Зокрема, скаржник наголошував, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення не було враховано, що лічильники заявників ДП «Візар» та ДП «Генератор» за своїми технічними характеристиками не відповідали технічним вимогам до предмету закупівлі без будь-якого відношення до протоколу випробувань РМ 081/39.434-2014.

Лічильники ТМ «VIZAR», ТМ «ОКТАВА» ДП «Генератор» не відповідали вимогам тендерної документації в частині технічних характеристик.

Суд безпідставно прийняв позицію Комітету щодо достатності для кваліфікації порушення дослідження відповідачем ринку розподілу природного газу та монопольного становища на ньому позивача та Групи РГК. Натомість, дослідження ринку розподілу природного газу, який перебуває в стані природної монополії, взагалі може не проводитись, оскільки АТ «Харківгаз» є суб`єктом природної монополії - це визнаний факт, який не заперечувався і не заперечується позивачем. АМК неповно було досліджено та встановлено наявність бар`єрів доступу (виходу) на ринок постачання природного газу. Встановлення АМК переліку продавців (постачальників, потенційних конкурентів) має значення для оцінки АМК конкурентного середовища та дій суб`єктів ринку постачання природного газу.

Також, судом першої інстанції невірно визначено межі ринку з послуги розподілу природного газу які сплутано ще з кількома суміжними ринками, та безпідставно об`єднано послуги розподілу та функції комерційного обліку Оператора ГРМ з 100% обов`язком забезпечення побутових споживачів індивідуальним побутовим лічильником природного газу.

Отже, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку щодо включення витрат Операторів ГРМ на закупівлю лічильників природного газу для забезпечення комерційного обліку природного газу населення, що проживає у квартирах та приватних будинках, до тарифу на розподіл природного газу, щодо встановлення забезпечення споживачів комерційним обліком природного газу складовою послуги з розподілу природного газу, а також щодо визначення Операторів ГРМ основними покупцями побутових лічильників газу.

Також, судом першої інстанції невірно визначено межі ринку з послуги розподілу природного газу які сплутано ще з кількома суміжними ринками, та безпідставно об`єднано послуги розподілу та функції комерційного обліку Оператора ГРМ з 100% обов`язком забезпечення побутових споживачів індивідуальним побутовим лічильником природного газу.

Судом першої інстанції невірно визначено товарні межі ринку, що призвело до ухвалення незаконного та необґрунтованого рішення суду.

Короткий зміст відзиву на апеляційну скаргу

27.12.2024 через підсистему «Електронний суд» від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, який прийнято судом апеляційної інстанції до розгляду з огляду на ст. ст. 119, 263 Господарського процесуального кодексу України, в якій останній висловив прохання залишити апеляційну скаргу без задоволення, рішення Господарського суду міста Києва від 23.09.2024 у справі №910/3485/21 залишити без змін.

В обґрунтування відзиву на апеляційну скаргу, відповідач посилався на наступне.

Щодо технічних характеристик товару, який закуповувало АТ «Харківгаз», хоч і відсутність протоколу за програмою випробування РМ 081/39.434-2014 не була в усіх випадках єдиною умовою відхилення тендерних пропозицій учасників, проте наявність такої вимоги в тендерній документації створювало перешкоди для участі потенційних учасників у оголошених Групою РГК тендерах на закупівлю побутових лічильників газу.

Щодо посилання скаржника на відсутність ущемленні інтересів суб?єктів господарювання, відповідач наголошував на наступному.

Відповідно до Рішення, дії Групи суб?єктів господарювання в ocoбі АТ «Вінницягаз», АТ «Волиньгаз», АТ «Житомиргаз», АТ «Закарпатгаз», АТ «Запоріжтаз», АТ «Київоблгаз», АТ «Дніпрогаз», АТ «Дніпропетровськгаз», АТ «Криворіжгаз», АТ «Миколаївгаз», АТ «Рівнегаз», АТ «Сумигаз», АТ «Івано-Франківськгаз», АТ «Харківгаз», АТ «Харківміськгаз», АТ «Хмельницькгаз», АТ «Чернівцігаз» , АТ «Чернігівгаз», що полягали у висуванні в період з 11.11.2016 по 10.07.2018 додаткових необгрунтованих вимог щодо обов?язкової наявності протоколу випробування позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі в закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи «ProZorro», що призвели до ущемлення інтересів інших суб?єктів господарювання та були б неможливими за умов існування значної конкуренції, є порушенням, передбаченим пунктом 2 статті 50, частиною першою статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуги з розподілу природного газу в межах територій, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації.

Для кваліфікації дій суб?єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку не є обов?язковим з?ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб?єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції») (Близький за змістом висновок міститься у постанові Верховного Суду від 20.02.2018 у справі №917/1958/16 та постанові Верховного Суду від 18.02.2021 у справі № 910/1106/20).

Одночасно Комітетом встановлено, що інші Оператори ГРМ, які не входять в I рушу РГК, протягом 2016 - 2018 років здійснювали закупівлю побутових лічильників природного газу переважно іншого виробництва, ніж лічильники Самгаз та GALLUS.

Інформація щодо кількості придбаних побутових лічильників газу як Групою РГК, так і Операторами ГРМ, які не входять до складу Групи РГК, наведена у пунктах 370-381 Рішення.

Висування Групою РГК необґрунтованих вимог щодо обов?язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі у закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи «ProZorro» призвело до ущемлення інтересів виробників, лічильники яких не пройшли випробування за вказаною програмою РМ 081/39.434-2014, що було б неможливим за умов існування значної конкуренції на ринку послуги з розподілу природного газу.

Враховуючи те, що випробування лічильників згідно з РМ 081/39.434-2014 проводяться протягом року та неможливість ознайомлення із самою Програмою без відповідного дозволу її власника, інші суб?єкти господарювання, зокрема Заявники, були обмежені в можливості провести випробування за Програмою РМ 081/39.434-2014 та отримати позитивний висновок. Зазначене призвело до ущемлення їх інтересів порівняно з іншими виробниками, лічильники яких пройшли випробування за вказаною Програмою, оскільки Відповідачем у період з 2016 року по 2018 рік під час виконання функцій із забезпечення комерційного обліку природного газу, що є складовою послуг із розподілу природного газу, було штучно створено неконкурентні переваги лічильникам Самгаз та лічильникам GALLUS порівняно з лічильниками інших виробників.

Щодо визначення Комітетом товару та товарних меж, відповідно до Закону України «Про ринок природного газу» (в редакції, що діяла у період вчинення Позивачем дій, що є предметом розгляду справи) ринок природного газу, а - сукупність правовідносин, що виникають у процесі купівлі-продажу, постачання природного газу, а також надання послуг з його транспортування, розподілу, зберігання (закачування, відбору), послуг установки LNG для забезпечення споживача природним газом.

Крім того, Кодекс ГРМ визначає взаємовідносини Оператора ГРМ із суб?єктами ринку природного газу, а також визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем, зокрема, умови забезпечення комерційного, у тому числі приладового обліку, природного газу в газорозподільній системі та визначення його об?ємів і обсягів передачі до/з газорозподільної системи, у тому числі в розрізі суб?єктів ринку природного газу.

Доступ споживачів, у тому числі побутових споживачів, до газорозподільних систем для споживання природного газу надається за умови та на підставі укладеного між споживачем та Оператором ГРМ (до газорозподільних систем якого підключений об?єкт споживача) договору розподілу природного газу, що укладається за формою Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30 вересня 2015 року № 2498 та в редакції, що діяла у період вчинення Позивачем дій, що є предметом розгляду справи (далі - Типовий договір розподілу природного газу).

Згідно з главою 3 розділу VI Кодексу ГРМ договір розподілу природного Постачання природного газу споживачам здійснюється за умови наявності вузла обліку природного газу. Отже, товарними межами ринку є послуга з розподілу природного газу. Визначення товарних меж ринку здійснено Комітетом відповідно до фактичних обставин справи та згідно діючих норм чинного законодавства.

Щодо визначення обсягів товару, який обертається на ринку та встановлення монопольного (домінуючого) становища.

Позивач стверджує про відсутність у Рішенні № 810-р будь-яких даних щодо обсягів товару на ринку послуги з розподілу природного газу. Вказане твердження не відповідає фактичним обставинам справи. Комітетом встановлено, що Група РГК є значним покупцем побутових лічильників природного газу, зокрема:

через газорозподільні системи Групи РГК протягом 2016-2018 років розподілялося близько 60 % від загального обсягу природного газу, розподіленого газорозподільними системами усіх Операторів ГРМ;

кількість побутових споживачів, приєднаних до газорозподільних систем Групи РГК, становить понад 65 % від загальної кількості побутових споживачів

природного газу на території України;

на 31.12.2016 не забезпечено обліком понад 70% побутових споживачів, приєднаних до газорозподільних систем Групи ГРК, від загальної кількості побутових споживачів природного газу в Україні, не забезпечених обліком.

Враховуючи наявність у Групи РГК монопольного (домінуючого) становища на ринку послуги з розподілу природного газу, вчинення Групою РГК при закупівлі побутових лічильників газу будь-яких неправомірних дій призвело до ущемлення інтересів суб?єктів господарювання, які здійснюють виробництво та реалізацію побутових лічильників природного газу, та, відповідно, до негативних наслідків для конкуренції на суміжному ринку побутових лічильників газу та бар?єрів вступу на ринок.

Щодо визначення територіальних (географічних) меж досліджуваного ринку, послуга з розподілу природного газу може надаватися виключно в межах території, де розташована газорозподільна система, що перебуває у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації Оператора ГРМ.

Інформація щодо територій, де розташовані газорозподільні системи Товариств, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації, наведена в додатку 2 до Рішення.

Таким чином, територіальними (географічними) межами ринку послуги з розподілу природного газу є межі територій, де розташовані газорозподільні системи Товариств, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації.

При цьому, необґрунтованим є твердження Апелянта про невірне визначення Комітетом бар?єрів вступу на ринок послуги з розподілу природного газу,

Комітет звертає увагу Північного апеляційного господарського суду на постанову Верховного Суду від 07.11.2024 у справі № 910/3313/21 та на постанову Верховного Суду від 07.11.2024 у справі № 910/3498/21, предметом розгляду яких було Рішення 810-р.

З урахуванням вищевикладеного, відповідач вказував, що вирішуючи спір по суті заявлених вимог, суд першої інстанції повно та всебічно дослідив обставини справи, дав їм належну правову оцінку, дійшов правильних висновків щодо прав та обов?язків сторін, які грунтуються на належних та допустимих доказах, й ухвалив рішення з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому у суду апеляційної інстанції відсутні підстави для його скасування чи зміни та задоволення апеляційної скарги.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15.10.2024, апеляційну скаргу передано колегії суддів у складі: головуючий суддя: Станік С.Р. (суддя-доповідач), судді: Яковлєв М.Л., Мальченко А.О.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.10.2024 витребувано у Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/3485/21.

04.11.2024 на виконання ухвали з суду першої інстанції до Північного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №910/3485/21.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.11.2024 апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківгаз", на рішення Господарського суду міста Києва від 23.09.2024 - залишено без руху. Протягом десяти днів з дня вручення даної ухвали, надано право Акціонерному товариству "Оператор газорозподільної системи "Харківгаз" усунути недоліки, подавши до Північного апеляційного господарського суду докази сплати судового збору в сумі 8 172 (вісім тисяч сто сімдесят дві) грн. 00 коп. за оскарження рішення суду першої інстанції в повному обсязі.

09.12.2024 через канцелярію Північного апеляційного господарського суду від скаржника надійшла заява про усунення недоліків апеляційної скарги, до якої додано платіжне доручення про сплату судового збору за подачу апеляційної скарги в сумі 10 215,00 грн., тобто навіть в більшому розмірі.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.12.2024 відкрито апеляційне провадження у справі №910/3485/21 за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківгаз", на рішення Господарського суду міста Києва від 23.09.2024, судове засідання призначено на 06.02.2025 о 14 год 10 хв. 16.01.2025 до Північного апеляційного господарського суду від Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківгаз" надійшов лист про долучення повноважень Музиченко О.В. до матеріалів справи №910/3485/21.

27.12.2024 через підсистему «Електронний суд» від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, який прийнято судом апеляційної інстанції до розгляду з огляду на ст. ст. 119, 263 Господарського процесуального кодексу України, в якій останній висловив прохання залишити апеляційну скаргу без задоволення, рішення Господарського суду міста Києва від 23.09.2024 у справі №910/3485/21 залишити без змін.

28.01.2025 через підсистему "Електронний суд" від Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківгаз", (адв. Смолякова І.О.) надійшло заява про участь у всіх судових засіданнях у справі №910/3485/21 та яке призначено на 06.02.2025 об 14 год. 10 хв., в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.20.2025 прийнято справу №910/3485/21 за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківгаз", на рішення Господарського суду міста Києва від 23.09.2024 у справі №910/3485/21, до провадження у складі колегії суддів: головуючий суддя - Станік С.Р. (суддя-доповідач), судді: Мальченко А.О.,, Гончаров С.А., та призначиено розгляд справи №910/3485/21 у судовому засіданні на 26.02.2025 о 10 год 30 хв.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.02.2025 заяву Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківгаз", (адв. Смолякова І.О.) про участь у всіх судових засіданнях у справі №910/3485/21, в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів - задоволено.

17.02.2025 через підсистему "Електронний суд" від Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківгаз", (адв. Скрипніков О.В.) надійшла заява про участь у всіх судових засіданнях у справі №910/3485/21 в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.02.2025 заяву Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківгаз", (адв. Скрипніков О.В.) про участь у всіх судових засіданнях у справі №910/3485/21, в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів - задоволено.

У зв`язку з перебуванням судді Мальченко А.О., у відпустці з 24.02.2025 по 09.03.2025, яка входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, вирішити питання щодо розгляду справи у визначеному складі суду - неможливо.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи від 25.02.2025, справу №910/3485/21 за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківгаз", на рішення Господарського суду міста Києва від 23.09.2024 у справі №910/3485/21, передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Станік С.Р. (суддя-доповідач), судді: Владимиренко С.В., Гончаров С.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.02.2025 прийнято справу №910/3485/21 за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківгаз", на рішення Господарського суду міста Києва від 23.09.2024 у справі №910/3485/21, до провадження у складі колегії суддів: головуючий суддя - Станік С.Р. (суддя-доповідач), судді: Владимиренко С.В., Гончаров С.А., призначено розгляд справи №910/3485/21 у судовому засіданні на 13.03.2025 о 11 год 30 хв.

Відповідно до статті 64 Конституції України права громадян на звернення до суду

та отримання правничої допомоги не можуть бути обмежені, а мають реалізовуватися з урахуванням умов існуючого воєнного стану.

Таким чином, оскільки судова система має забезпечувати дотримання права на доступ до правосуддя і здійснення такого правосуддя, з метою дотримання прав учасників справи на участь у судовому засіданні та забезпечення права на справедливий суд, дотримання принципу пропорційності, реалізації засад змагальності, враховуючи завдання господарського судочинства, з метою всебічного, повного і об`єктивного розгляду справи у розумні строки, колегія суддів дійшла висновку розглянути справу у розумний строк, тобто такий, що є об`єктивно необхідним для забезпечення можливості реалізації учасниками справи відповідних процесуальних прав, в умовах воєнного стану.

Позиції учасників справи та явка представників сторін у судове засідання

В судове засідання 13.03.2025 з`явився представник позивача (скаржника) - Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківгаз" (адв. Скрипніков О.В.), який приймав участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції, та представник відповідача -Антимонопольного комітету України - Гришина М.Г.

В судовому засіданні 13.03.2025 представник позивача (скаржника) - Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківгаз" (адв. Скрипніков О.В.), підтримав доводи апеляційної скарги, просив рішення Господарського суду міста Києва від 23.09.2024 у справі №910/3485/21 - скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Представник відповідача -Антимонопольного комітету України - Гришина М.Г. проти доводів апеляційної скарги заперечувала, просила відмовити у задоволенні апеляційної скарги, а рішення Господарського суду Господарського суду міста Києва від від 23.09.2024 у справі №910/3485/21 залишити без змін як таке, що ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

Як підтверджується наявними матеріалами справи та вірно встановлено судом першої інстанції, і перевірено судом апеляційної інстанції, рішенням Антимонопольного комітету України №810-р від 24.12.2020, зокрема:

- визнано, що група суб`єктів господарювання в особі Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Вінницягаз" (далі - АТ "Вінницягаз"), Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Волиньгаз" (далі - АТ "Волиньгаз"), Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" (далі - АТ "Житомиргаз"), Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Закарпатгаз" (далі - АТ "Закарпатгаз"), Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Запоріжгаз" (далі - АТ "Запоріжгаз"), Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Київоблгаз" (далі - АТ "Київоблгаз"), Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" (далі - АТ "Дніпрогаз"), Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" (далі - АТ "Дніпропетровськгаз"), Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" (далі - АТ "Криворіжгаз"), Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Миколаївгаз" (далі - АТ "Миколаївгаз"), Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Рівнегаз" (далі - АТ "Рівнегаз"), Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Сумигаз" (далі - АТ "Сумигаз"), Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Івано- Франківськгаз" (далі - АТ "Івано-Франківськгаз"), АТ "Харківгаз", Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз" (далі - АТ "Харківміськгаз"), Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" (далі - АТ "Хмельницькгаз"), Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Чернівцігаз" (далі - АТ "Чернівцігаз"), Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Чернігівгаз" (далі - АТ "Чернігівгаз"), протягом 2016 - 2018 років займала монопольне (домінуюче) становище на ринку послуги з розподілу природного газу в межах територій міста Вінниця та Вінницької області, міста Гайворон Гайворонського району Кіровоградської області [з 19.06.2017 - Вінницької області (крім сіл Якушенці, Зарванці Вінницького району, смт Браїлів, сіл Сьомаки, Біликівці, Тартак, Кармалюкове, Курилівці, Дубова, Новоселиця, Василівка, Слобода Почапинецька, Почапинці, Зоринці, Лисогірка, Людавка Жмеринського району, смт Кирнасівка, сіл Одая, Нестерварка, Федьківка, Дранка, Тиманівка, Клебань, Копіївка, хутора Маркове Тульчинського району, сіл Пилипи Борівські, Калинка Томашпільського району, сіл Сокіл, Моївка, Борівка, хутора Грабовець Чернівецького району, села Махаринці Козятинського району, сіл Бухни, Морозівка Погребищенського району), а також території міста Гайворон Кіровоградської області]; Волинської області; міста Житомир та Житомирської області (крім міста Коростишів та Коростишівського району), а також територій сіл Бухни та Морозівка Погребищанського району та села Махаринці Козятинського району Вінницької області; Закарпатської області; міста Запоріжжя та Запорізької області (крім міста Мелітополь, Мелітопольського, Веселівського, Приазовського районів та села Темирівка Гуляйпільського району); Київської області; міста Дніпро та Дніпропетровського району (крім сіл Любимівка, Перше травня, Балівка, Зоря, Маївка, Степове, Партизанське, Чумаки, радгоспу "Дзержинець") Дніпропетровської області; Дніпропетровської області (крім міст Дніпро і Кривий Ріг та Дніпровського і Криворізького районів), а також сіл Любимівка, Перше Травня, Степове, Чумаки, Маївка, Зоря, Балівка, Партизанське Дніпровського району, житлового масиву Інгулець Інгулецького району в місті Кривий Ріг Дніпропетровської області, села Темирівка Гуляйпільського району Запорізької області та села Придніпрянське Кобиляцького району Полтавської області; міста Кривий Ріг (крім житлового масиву Інгулець Інгулецького району в місті Кривий Ріг) та Криворізького району Дніпропетровської області; міста Миколаїв та Миколаївської області; міста Рівне та Рівненської області; міста Суми та Сумської області; міста Івано-Франківськ та Івано-Франківської області (крім міст Тисмениця і Тисменицького району Івано- Франківської області), а також територій сіл Черніїв, Чукалівка, Підлісся, Загвіздя, Угринів, Павлівка, Ямниця, Підлужжя, Клузів Тисменицького району Івано- Франківської області та вулиці Зелена, Ямна та Висока (будинки з № 23 по № 32) села Діброва Монастириського району Тернопільської області; Харківської області (крім міста Харкова, Харківського та Дергачівського районів Харківської області); міста Харкова, сіл Горбані, Заїки, Затишшя, Логачівка, Мищенки, Нестеренки, Горіхове, Павленки, Перемога, Ржавець, Санжари, Радгоспне, Ударне, Хроли, Циркуни, селищ міського типу Безлюдівка, Кулиничі, Манченки та садових товариств Акація, Казка Харківського району, а також територій сіл Лісне, Родичі, Сіряки, Чайковка, Черкаська Лозова-2, Черкаська Лозова та селища міського типу Мала Данилівка Дергачівського району Харківської області; міста Хмельницький та Хмельницької області (крім міста Шепетівка та Шепетівського району); Чернівецької області; міста Чернігів та Чернігівської області, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації, із часткою 100% (пункт 1 резолютивної частини рішення №810-р);

- дії групи суб`єктів господарювання в особі АТ "Вінницягаз", АТ "Волиньгаз", АТ "Житомиргаз", АТ "Закарпатгаз", АТ "Запоріжгаз", АТ "Київоблгаз", АТ "Дніпрогаз", АТ "Дніпропетровськгаз", АТ "Криворіжгаз", АТ "Миколаївгаз", АТ "Рівнегаз", АТ "Сумигаз", АТ "Івано-Франківськгаз", АТ "Харківгаз", АТ "Харківміськгаз", АТ "Хмельницькгаз", АТ "Чернівцігаз", АТ "Чернігівгаз", що полягали у висуванні в період з 11.11.2016 по 10.07.2018 додаткових необґрунтованих вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі в закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи "ProZorro", що призвели до ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання та були б неможливими за умов існування значної конкуренції, є порушенням, передбаченим пунктом 2 статті 50, частиною першою статті 13 Закону, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуги з розподілу природного газу в межах територій, зазначених у пункті 1 резолютивної частини рішення №810-р, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації (пункт 2 резолютивної частини рішення №810-р);

- за порушення, визначене у пункті 2 резолютивної частини рішення №810-р, накладено на АТ "Харківгаз" штраф у сумі 19 641 788 грн (пункт 16 резолютивної частини рішення №810-р).

Пунктом 20 резолютивної частини рішення №810-р накладено штраф на АТ "Чернігівгаз", проте, посилаючись на пункт 20 позивач викладає пункт 16 резолютивної частини рішення №810-р, яким штраф накладено на АТ "Харківгаз".

Рішенням №810-р встановлено наступне.

Заявниками у антимонопольній справі є:

- державне підприємство "Жулянський машинобудівний завод "Візар" (далі - ДП "Візар", Заявник 1; ідентифікаційний код 14311175), яке засноване на державній формі власності і входить до складу ДК "Укроборонпром" та переліку підприємств, які мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави та до переліку об`єктів права державної власності, що не підлягають приватизації; проектний профіль виробничої діяльності підприємства - виготовлення складних наукоємних великогабаритних виробів спеціального призначення; спеціалізація - виготовлення, ремонт та технічний супровід виробів 5В55 для комплексів ППО С-300 П(ПС), виготовлення складових частин виробів 48Н6 та з`ємних елементів авіаційного озброєння; технічний рівень виробництва відповідає міжнародним стандартам, продукція спеціального призначення сертифікована згідно з вимогами ГРЗ-026-2003р; система управління якістю виробництва продукції цивільного призначення сертифікована за ДСТУ ISO 9001-2001; до продукції цивільного призначення, яку виробляє ДП "Візар", належить, зокрема, побутові лічильники природного газу GMBP VIZAR типорозмірів G1,6; G2,5; G4, що застосовуються для комерційного обліку газу в комунально-побутовій сфері;

- державне підприємство завод "Генератор" (далі - ДП "Генератор", Заявник 2; ідентифікаційний код 14312453), яке здійснює господарську діяльність у сфері розробки та виробництва вакуумних приладів надвисокої частоти для оборони держави та продукції цивільного призначення; підприємство включене до переліку підприємств, які не підлягають приватизації, та має стратегічне значення для безпеки держави; ДП "Генератор" протягом 22 років виготовляє, зокрема, побутові лічильники природного газу "Октава" типорозмірів G1,6; G2,5; G4, що застосовуються для комерційного обліку газу в комунально-побутовій сфері.

Заявники входять до Переліку державних підприємств - учасників Державного концерну "Укроборонпром", згідно з додатком до статуту Державного концерну "Укроборонпром", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 31.08.2011

№993 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 04.10.2018 №849).

Отже, Заявники є суб`єктами господарювання відповідно до статті 1 Закону.

Відповідачем у антимонопольній справі є група суб`єктів господарювання в особі: АТ "Вінницягаз" (ідентифікаційний код 03338649; АТ "Волиньгаз" (ідентифікаційний код 03339459); АТ "Житомиргаз" (ідентифікаційний код 03344071); АТ "Закарпатгаз" (ідентифікаційний код 05448610); АТ "Запоріжгаз" (ідентифікаційний код 03345716); АТ "Київоблгаз" (ідентифікаційний код 20578072); АТ "Дніпрогаз" (ідентифікаційний код 20262860); АТ "Дніпропетровськгаз" (ідентифікаційний код 03340920); АТ "Криворіжгаз" (ідентифікаційний код 03341397); АТ "Львівгаз" (ідентифікаційний код 03349039); АТ "Миколаївгаз" (ідентифікаційний код 05410263); АТ "Рівнегаз" (ідентифікаційний код 03366701); АТ "Сумигаз" (ідентифікаційний код 03352432); АТ "Івано-Франківськгаз" (ідентифікаційний код 03361046); АТ "Харківгаз" (ідентифікаційний код 03359500); АТ " Харківміськгаз" ( ідентифікаційний код 03359552); АТ " Хмельницькгаз" (ідентифікаційний код 05395598); АТ "Чернівцігаз" (ідентифікаційний код 03336166); АТ "Чернігівгаз" (ідентифікаційний код 03358104) (далі - відповідач, Група РГК).

АТ "Харківгаз" є юридичною особою, здійснює свою діяльність відповідно до статуту, затвердженого загальними зборами акціонерів Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Харківгаз" від 16.04.2019.

Рішенням річних загальних зборів акціонерів ПАТ "Харківгаз" (протокол від

16.04.2019 №1):

- тип акціонерного товариства змінено з публічного акціонерного товариства на приватне акціонерне товариство;

- найменування Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації

"Харківгаз" змінено на АТ "Харківгаз".

АТ "Харківгаз" є правонаступником всіх прав та обов`язків Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Харківгаз".

Отже, всі укладені правочини, у тому числі договори/угоди, від імені ПАТ "Харківгаз", залишаються дійсними та чинними, і зміна найменування на АТ "Харківгаз" не припиняє та не змінює прав та обов`язків сторін за укладеними правочинами.

Відповідно до статуту предметом діяльності АТ "Харківгаз", є розподіл та/або постачання газу, зокрема надання населенню, бюджетним організаціям, промисловим та комунальним підприємствам, а також іншим суб`єктам підприємницької діяльності послуг з розподілу природного, нафтового газу та газу (метану) вугільних родовищ та постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ і скрапленого газу.

АМК встановлено, що акціонерами акціонерами АТ "Дніпрогаз", АТ "Криворіжгаз", АТ "Харківміськгаз", АТ "Харківгаз", які сукупно володіють акціями зазначених товариств у кількості, що забезпечує перевищення 50 відсотків голосів у вищому органі управління зазначених товариств, є суб`єкти господарювання - резиденти Кіпру:

- ERISWELL TRADING LIMITED (Ерісвел Трейдінг Лімітед);

- HUMGATE HOLDINGS LIMITED (Хамгейт Холдінгс Лімітед);

- SAGACITY LIMITED (Сагасіті Лімітед);

- TANTER HOLDINGS LIMITED (Тантер Холдінгс Лімітед);

- SODEMAN LIMITED (Содеман Лімітед).

Контролерами зазначених суб`єктів господарювання є фізичні особи - громадяни Кіпру: ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .

Тобто, АТ "Дніпрогаз", АТ "Криворіжгаз", АТ "Харківміськгаз", АТ "Харківгаз" опосередковано пов`язані відносинами контролю та входять до складу однієї групи суб`єктів господарювання (далі - Група 1).

Протягом 2016 - 2019 років більше половини членів спостережної ради Групи 1 були одні і ті ж самі фізичні особи, а саме: ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_3 . При цьому посаду голови наглядових рад протягом 2016 та 2017 років у зазначених суб`єктах господарювання обіймала фізична особа - громадянин Великої Британії ОСОБА_6.

Відповідно до статутів товариств їх наглядові ради є колегіальним органом, до складу якого входять особи, які здійснюють захист прав акціонерів товариства, контролюють та регулюють діяльність виконавчого органу (правління) та визначають поточні напрями діяльності товариства.

Відтак, зважаючи на компетенцію та повноваження наглядових рад у товариствах, обіймання одними й тими ж фізичними особами посад голови та членів наглядових рад, свідчить на наявність відносин контролю між цими товариствами.

Отже, АТ "Вінницягаз", АТ "Волиньгаз", АТ "Житомиргаз", АТ "Закарпатгаз", АТ "Запоріжгаз", АТ "Київоблгаз", АТ "Дніпрогаз", АТ "Дніпропетровськгаз", АТ "Криворіжгаз", АТ "Львівгаз", АТ "Миколаївгаз", АТ "Рівнегаз", АТ "Сумигаз", АТ "Івано- Франківськгаз", АТ "Харківгаз", АТ "Харківміськгаз", АТ "Хмельницькгаз", АТ "Чернівцігаз", АТ "Чернігівгаз", АТ "Луганськгаз", АТ "Тисменицягаз" є суб`єктами господарювання, пов`язаними відносинами контролю, у значенні статті 1 Закону, та згідно з чинним законодавством є єдиним суб`єктом господарювання - Група РГК.

Об`єктом аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища є Група РГК.

Товаром, щодо якого визначається монопольне (домінуюче) становище, є послуги з розподілу природного газу.

Потребу споживачів у фізичній доставці придбаного ними природного газу до власних об`єктів із метою його подальшого споживання неможливо задовольнити будь- яким іншим способом або послугою, крім послуги з розподілу природного газу.

Відтак послуга з розподілу природного газу не є взаємозамінною у споживанні з іншими товарами (послугами).

Типовий договір розподілу природного газу є публічним договором, умови якого однакові для усіх споживачів України.

Наявність у споживачів природного газу приладів обліку є необхідною умовою для отримання послуги з розподілу природного газу з метою визначення достовірних даних щодо обсягу та вартості наданої послуги.

Забезпечення комерційного обліку природного газу, у тому числі встановлення лічильників природного газу для населення, є обов`язком Оператора ГРМ при наданні послуг із розподілу природного газу.

В Україні застосовуються побутові лічильники газу типу мембранний або роторний, типорозмірів 1,6; 2,5; 4; 6; 10. Типорозмір означає номінальну пропускну здатність лічильники (куб. м за годину).

Виходячи з положень нормативно-правових актів, витрати Операторів ГРМ на закупівлю лічильників природного газу для забезпечення комерційного обліку природного газу населення, що проживає у квартирах та приватних будинках, включаються до тарифу на розподіл природного газу.

Таким чином, забезпечення споживачів комерційним обліком природного газу є складовою послуги з розподілу природного газу. Відтак, Оператори ГРМ є основними покупцями побутових лічильників газу.

Отже, товарними межами ринку є послуга з розподілу природного газу.

Послуга з розподілу природного газу може надаватися виключно в межах території, де розташована газорозподільна система, що перебуває у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації Оператора ГРМ.

Товариства, що входять до складу Групи РГК, є Операторами ГРМ.

Послуги з розподілу природного газу товариств, що входять до складу Групи РГК, надають на підставі ліцензій, виданих згідно з відповідними постановами Регулятора, у межах територій, де розташовані газорозподільні системи таких товариств, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації.

Інформація щодо територій, де розташовані газорозподільні системи товариств, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації, наведена в додатку 2 до рішення №810-р.

Територіальними (географічними) межами ринку послуги з розподілу природного газу є межі територій:

- міста Вінниця та Вінницької області, міста Гайворон Гайворонського району Кіровоградської області [з 19.06.2017 - Вінницької області (крім сіл Якушенці, Зарванці Вінницького району, смт Браїлів, сіл Сьомаки, Біликівці, Тартак, Кармалюкове, Курилівці, Дубова, Новоселиця, Василівка, Слобода Почапинецька, Почапинці, Зоринці, Лисогірка, Людавка Жмеринського району, смт Кирнасівка, сіл Одая, Нестерварка, Федьківка, Дранка, Тиманівка, Клебань, Копіївка, хутора Маркове Тульчинського району, сіл Пилипи Борівські, Калинка Томашпільського району, сіл Сокіл, Моївка, Борівка, хутора Грабовець Чернівецького району, села Махаринці Козятинського району, сіл Бухни, Морозівка Погребищенського району), а також території міста Гайворон Кіровоградської області];

- Волинської області;

- міста Житомир та Житомирської області (крім міста Коростишів та Коростишівського району), а також територій сіл Бухни та Морозівка Погребищанського району та села Махаринці Козятинського району Вінницької області;

- Закарпатської області;

- міста Запоріжжя та Запорізької області (крім міста Мелітополь, Мелітопольського, Веселівського, Приазовського районів та села Темирівка Гуляйпільського району);

- Київської області;

- міста Дніпро та Дніпропетровського району (крім сіл Любимівка, Перше травня, Балівка, Зоря, Маївка, Степове, Партизанське, Чумаки, радгоспу "Дзержинець") Дніпропетровської області;

- Дніпропетровської області (крім міст Дніпро і Кривий Ріг та Дніпровського і Криворізького районів), а також сіл Любимівка, Перше Травня, Степове, Чумаки, Маївка, Зоря, Балівка, Партизанське Дніпровського району, житлового масиву Інгулець Інгулецького району в місті Кривий Ріг Дніпропетровської області, села Темирівка Гуляйпільського району Запорізької області та села Придніпрянське Кобиляцького району Полтавської області;

- міста Кривий Ріг (крім житлового масиву Інгулець Інгулецького району в місті Кривий Ріг) та Криворізького району Дніпропетровської області;

- міста Львів та Львівської області;

- міста Миколаїв та Миколаївської області;

- міста Рівне та Рівненської області;

- міста Суми та Сумської області;

- міста Івано-Франківськ та Івано-Франківської області (крім міст Тисмениця і Тисменицького району Івано-Франківської області), а також територій сіл Черніїв, Чукалівка, Підлісся, Загвіздя, Угринів, Павлівка, Ямниця, Підлужжя, Клузів Тисменицького району Івано- Франківської області та вулиці Зелена, Ямна та Висока (будинки з № 23 по № 32 включно) села Діброва Монастириського району Тернопільської області;

- Харківської області (крім міста Харкова, Харківського та Дергачівського районів Харківської області);

- міста Харкова, сіл Горбані, Заїки, Затишшя, Логачівка, Мищенки, Нестеренки, Горіхове, Павленки, Перемога, Ржавець, Санжари, Радгоспне, Ударне, Хроли, Циркуни, селищ міського типу Безлюдівка, Кулиничі, Манченки та садових товариств Акація, Казка Харківського району, а також територій сіл Лісне, Родичі, Сіряки, Чайковка, Черкаська Лозова-2, Черкаська Лозова та селища міського типу Мала Данилівка Дергачівського району Харківської області;

- міста Хмельницький та Хмельницької області (крім міста Шепетівка та Шепетівського району);

- Чернівецької області;

- міста Чернігів та Чернігівської області,

де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації АТ "Вінницягаз", АТ "Волиньгаз", АТ "Житомиргаз", АТ "Закарпатгаз", АТ "Запоріжгаз", АТ "Київоблгаз", АТ "Дніпрогаз", АТ "Дніпропетровськгаз", АТ "Криворіжгаз", ПАТ "Львівгаз", АТ "Миколаївгаз", АТ "Рівнегаз", АТ "Сумигаз", АТ "Івано-Франківськгаз", АТ "Харківгаз", АТ "Харківміськгаз", АТ "Хмельницькгаз", АТ "Чернівцігаз", АТ "Чернігівгаз".

Часовими межами ринку послуги з розподілу природного газу визначено один рік. При цьому діяльність відповідача досліджувалася за період з 2016 року по 2018 рік.

Бар`єри вступу на ринок - обставини, що перешкоджають новим суб`єктам господарювання почати конкурувати на рівних із суб`єктами господарювання, що вже діють на певному товарному ринку.

Бар`єрами для вступу потенційних конкурентів на ринок послуг з розподілу природного газу є, зокрема:

- адміністративні обмеження, пов`язані з необхідністю отримання ліцензії на розподіл природного газу;

- організаційні обмеження, пов`язані з необхідністю наявності в потенційного конкурента у власності чи користуванні газорозподільної системи;

- економічні обмеження, пов`язані з необхідністю значних капіталовкладень у будівництво газорозподільної системи;

- бар`єри, що пов`язані з ефектом масштабу внаслідок технологічних особливостей надання послуги з розподілу природного газу.

Отже, існують значні бар`єри для вступу потенційних конкурентів на ринок послуг із розподілу природного газу.

Згідно з Методикою наявність хоча б одного бар`єра вступу на ринок, що не може бути подоланий суб`єктом господарювання протягом 1 - 2 років унаслідок неможливості компенсації за цей час витрат, необхідних для вступу на ринок, розглядається як ознака того, що суб`єкт господарювання не є потенційним конкурентом.

За інформацією, зазначеною у звітах про результати діяльності НКРЕКП у 2016 - 2018 роках, ліцензії на право здійснення діяльності з розподілу природного газу мали:

- на 31.12.2016 - 48 Операторів ГРМ;

- у 2017 році та 2018 році - 46 Операторів ГРМ.

Відповідно до даних реєстру суб`єктів природних монополій, які провадять господарську діяльність у сферах енергетики, що формуються Регулятором, товариства протягом 2016 - 2018 років виступали суб`єктами природної монополії та були єдиними суб`єктами господарювання, що здійснювали діяльність з розподілу природного газу в межах територій ліцензійної діяльності, визначених відповідними постановами НКРЕКП. Тобто, інші Оператори ГРМ не є конкурентами Групи РГК на ринку послуг з розподілу природного газу в межах території, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації товариств.

Відтак Група РГК є єдиним суб`єктом господарювання, який може надавати послугу з розподілу природного газу в межах території, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації товариств, які визначені у додатку 2 до рішення №810-р.

Отже, група суб`єктів господарювання в особі АТ "Вінницягаз", АТ "Волиньгаз", АТ "Житомиргаз", АТ "Закарпатгаз", АТ "Запоріжгаз", АТ "Київоблгаз", АТ "Дніпрогаз", АТ "Дніпропетровськгаз", АТ "Криворіжгаз", АТ "Львівгаз", АТ "Миколаївгаз", АТ "Рівнегаз", АТ "Сумигаз", АТ "Івано-Франківськгаз", АТ "Харківгаз", АТ "Харківміськгаз", АТ "Хмельницькгаз", АТ "Чернівцігаз", АТ "Чернігівгаз" протягом 2016 - 2018 років займала монопольне (домінуюче) становище на ринку послуги з розподілу природного газу в межах наведених у рішенні №810-р територій, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації, з часткою 100 %.

При цьому, за наявною у АМК інформацією:

- через газорозподільні системи Групи РГК протягом 2016 - 2018 років розподілялося близько 60% від загального обсягу природного газу, розподіленого газорозподільними системами усіх Операторів ГРМ;

- кількість побутових споживачів, приєднаних до газорозподільних систем Групи РГК, становить понад 65% від загальної кількості побутових споживачів природного газу на території України;

- на 31.12.2016 не забезпечено обліком понад 70% побутових споживачів, приєднаних до газорозподільних систем Групи ГРК, від загальної кількості побутових споживачів природного газу в Україні, не забезпечених обліком.

Одночасно АМК встановлено, що протягом 2016-2018 років Групою РГК, іншими Операторами ГРМ, що не входять до складу Групи РГК, та за кошти споживачів, приєднаних до газорозподільних систем, всього придбано понад 1,1 млн шт. лічильників. При цьому, з метою забезпечення обліку природного газу по об`єктах побутових споживачів, приєднаними до газорозподільних систем Групи РГК, протягом 2016-2018 років Операторами ГРМ, що входять до складу Групи РГК, та споживачами, приєднаними до їх газорозподільних систем, було придбано понад 864 тис. лічильників газу, що становить близько 78% від загальної кількості придбаних лічильників газу.

Протягом 2016-2018 років Операторами ГРМ було придбано понад 810 тис. побутових лічильників природного газу, з них понад 644 тис. лічильників придбано Операторами ГРМ, що входять до складу Групи РГК, що становить близько 80% від загальної кількості придбаних Операторами ГРМ лічильників газу.

Відтак Група РГК є значним покупцем побутових лічильників природного газу.

Зважаючи на викладене, а також враховуючи наявність у Групи РГК монопольного (домінуючого) становища на ринку послуги з розподілу природного газу, вчинення Групою РГК при закупівлі побутових лічильників газу будь-яких неправомірних дій може призводити до ущемлення інтересів суб`єктів господарювання, які здійснюють виробництво та реалізацію побутових лічильників природного газу, та, відповідно, до негативних наслідків для конкуренції на ринку побутових лічильників газу.

На засіданні НКРЕКП 01.09.2016, було прийнято протокольне рішення про неврахування з 01.09.2016 як цільового використання сум коштів, передбачених структурою тарифів на виконання інвестиційних програм та інші матеріальні витрати для забезпечення провадження ліцензійної діяльності, які були витрачені ліцензіатами на закупівлю товару (товарів), послуги (послуг) без дотримання принципів здійснення закупівель, а саме:

- якщо вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень без використання електронної системи "ProZorro";

- якщо вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) менше 1 мільйона гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень без використання електронної системи "ProZorro", або шляхом звітування про укладені договори в системі електронних закупівель.

На виконання зазначеного протокольного рішення НКРЕКП, з метою забезпечення комерційного обліку природного газу для побутових споживачів при наданні послуг з розподілу природного газу, Група РГК в особі товариств, починаючи з вересня 2016 року, здійснювала закупівлю лічильників природного газу з використанням процедур закупівель, визначених Законом України "Про публічні закупівлі" (в редакції, що діяла в період вчинення відповідачем дій, що є предметом розгляду справи).

При цьому в період з 2016 року по 2018 рік відповідачем у тендерній документації на проведення процедури закупівлі побутових лічильників природного газу однією з вимог до учасників торгів висувалася вимога наявності протоколу випробування РМ 081/39.434-2014 з позитивним висновком.

Інформація про проведені закупівлі побутових лічильників газу АТ "Харківгаз"

наведена в додатку 17 до рішення №810-р. При цьому слід зазначити таке.

У тендері №UA-2017-08-10-000021-с відповідно до протоколу засідання тендерного комітету ПАТ "Харківгаз" від 30.08.2017 №52 ТОВ "Самгаз" визнано переможцем відкритих торгів.

У тендері №UA-2018-02-14-001495-с згідно з протоколом засідання тендерного комітету ПАТ "Харківгаз" від 05.03.2018 №64 тендерну пропозицію ТОВ "Газметер" відхилено через неподання останнім копії договорів на підтвердження виконання аналогічних договорів. Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету ПАТ "Харківгаз" від 06.03.2018 № 65 ТОВ "Самгаз" визнано переможцем відкритих торгів.

Таким чином, Групою РГК у складі Товариств протягом 2016 - 2018 років в електронній системі "ProZorro" було розміщено 72 оголошення про проведення закупівель побутових лічильників природного газу. При цьому вимога щодо наявності протоколу випробування РМ 081/39.434-2014 з позитивним висновком була зазначена в тендерній документації 54 оголошень, що становить 75% від загального обсягу оголошень про проведення Групою РГК закупівель побутових лічильників природного газу протягом вказаного періоду.

Протягом 2016 - 2018 років Групою РГК у складі Товариств в електронній системі "ProZorro" було проведено 41 процедуру закупівель побутових лічильників природного газу, за результатами яких придбано понад 256 тис. лічильників природного газу.

При цьому в 28 процедурах закупівель, проведених протягом 2016 - 2018 років Групою РГК у складі Товариств в електронній системі "ProZorro", що становить близько 70% від загальної кількості проведених Групою РГК закупівель лічильників природного газу, до учасників закупівель висувалася вимога щодо наявності протоколу випробування РМ 081/39.434-2014 з позитивним висновком, а відсутність відповідного протоколу випробовування була підставою для відхилення пропозиції учасника. За результатами зазначених процедур закупівель Групою РГК було придбано понад 145 тис. побутових лічильників природного газу, що становить близько 57% від загальної кількості придбаних Групою РГК в електронній системі "ProZorro" лічильників природного газу протягом вказаного періоду.

У ході розгляду антимонопольної справи встановлено, що програма випробувань РМ 081/39.434-2014 "Програма досліджень метрологічних характеристик промислових та побутових лічильників та витратомірів природного газу в реальних умовах експлуатації" (редакція 2) (далі - Програма, РМ 081/39.434-2014) розроблена у 2014 році ДП "Укрметртестстандарт" на замовлення АТ "Дніпрогаз".

За інформацією ДП "Укрметртестстандарт", наданою листом від 15.08.2018

№3-23-183 (вх. АМК від 16.08.2018 №8 128/9832), Програма: не є обов`язковим документом згідно із законодавством України; розроблена виключно для добровільного застосування з метою підготовки рекомендацій щодо особливостей експлуатування типових лічильників газу організаціям, що здійснюють їх експлуатування, а також може бути застосована для розробки рекомендацій виробникам лічильників у частині доопрацювання або оптимізації їх технічних (експлуатаційних) та метрологічних характеристик; за результатами досліджень відповідно до Програми передбачені виключно висновки щодо змін метрологічних характеристик лічильників; не містить критеріїв якісної оцінки таких змін (позитивні та або/негативні).

Міністерство економічного розвитку і торгівлі України (далі - Мінекономрозвитку) листом від 10.08.2018 №3421-09/34602-03 повідомило АМК, що вимоги до лічильників газу та пристроїв перетворення об`єму встановлені Технічним регламентом засобів вимірювальної техніки, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 24.02.2016 №163 (далі - Технічний регламент).

Крім того, Мінекономрозвитку зазначило про те, що призначеними органами з оцінки відповідності лічильників газу та пристроїв перетворення об`єму є: ДП «Укрметртестстандарт», ННЦ «Інститут метрології», ДП «Івано- Франківськстандартметрологія".

У Реєстрі затверджених типів вимірювальної техніки (далі - Реєстр), розробленому згідно із Законом України "Про метрологію і метрологічну діяльність" та наказом Мінекономрозвитку "Деякі питання ведення Реєстру затверджених типів вимірювальної техніки" від 13.07.2016 №1161, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 03.08.2016 за №1081/29211, міститься інформація щодо сертифікованих і затверджених виробів та моделей лічильників природного газу, які можуть використовуватися споживачами для обліку газу. Зокрема, лічильники виробництва ДП "ЖМЗ "Візар" (G4 ВІЗАР, G6 ВІЗАР, ВР типорозмірів G2,5 та G4, GMBP VIZAR типорозмірів G1,6; G2,5; G4) та ДП "Генератор" (лічильники газу мембранні ОКТАВА, GF-1 OKTAVA, GF-1V OKTAVA, ОКТАВА-А) внесені до такого Реєстру.

Відтак лічильники виробництва ДП "Візар" та ДП "Генератор" можуть використовуватися для обліку природного газу, спожитого побутовими споживачами.

При цьому в переліку нормативних документів, що визначають обсяг обов`язкових випробувань лічильників газу, випробування щодо вимог протоколу РМ 081/39.434-2014 відсутні.

За інформацією, наданою відповідачем, ним було розроблено тендерну документацію на підставі Примірної тендерної документації, затвердженої наказом Мінекономрозвитку від 13.04.2016 №680 (лист від 27.07.2018 №Vco1.3-Лв-5697-088; лист від 28.09.2018 №1F007-Лв-10277-0918; лист від 28.09.2018 №Lv007&2-Лв-9437-0918; лист від 26.09.2018 №Chr007.2-Лв-3148-0918; лист від 01.10.2018 №Km007-Лв-11332-1018; лист від 14.09.2018 №Cr007-Сл-11619-0918; лист від 01.10.2018 №Sm007.1-Сл-4539-1018; лист від 03.10.2018 №Zh007.1-Лв-14907-1018; лист від 05.10.2018 №Dp007.2- Сл-15742-1018; лист від 08.10.2018 №МК007-ЛВ-24012-1018; лист від 05.10.2018

№Kh01.1-Сл-17916-1018; лист від 04.10.2018 №Hm007.2-Лв-5294-1018; лист від

05.10.2018 №Rv007-Лв-4926-1018; лист від 05.10.2018 №Kg007.1-Лв-21165-1018; лист від

28.09.2018 №Dg007.2-Лв-9814-0918; лист від 08.10.2018 №ZK01.1-Лв-2878-1018; лист від

05.10.2018 №VL007.1-Лв-3671-1018; лист від 05.10.2018 №KV06-Лв--12536-1018; лист від

08.10.2018 №Zp01.6-Лв-11123-1018).

Також, при визначенні переліку документів для тендерної документації, Група РГК керувалася роз`ясненнями Мінекономрозвитку від 07.02.2017 №3302-06/3812-06, в яких зазначено, що перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність вимогам тендерної документації, визначається замовником самостійно виходячи зі специфіки предмета закупівлі, принципів здійснення закупівель, закріплених у статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі". Тому відповідач встановив у тендерній документації на закупівлю лічильників природного газу вимогу щодо надання учасниками на підтвердження технічних та якісних характеристик запропонованої ними для постачання продукції, серед іншого, протокол випробувань із позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014.

При цьому, відповідно до статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, що діяла в період вчинення відповідачем дій, що є предметом розгляду справи) замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності передбачених цим Законом ознак.

Відтак протягом 2016 - 2018 років відповідач не підпадав під вимоги цього Закону, оскільки Оператори ГРМ не виступали замовником у розумінні Закону України "Про публічні закупівлі".

З огляду на зазначене АМК, як орган оскарження публічних закупівель, відмовляв у задоволенні скарг, поданих учасниками тендерів, щодо наявності в тендерній документації закупівель побутових лічильників газу, оголошених відповідачем в електронній системі "ProZorro", дискримінаційної вимоги - протоколу випробування РМ 081/39.434-2014 з позитивним висновком.

Щодо причин встановлення вимоги про надання учасниками на підтвердження технічних та якісних характеристик запропонованої ними для постачання продукції, серед іншого, протоколу випробувань із позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014, Група РГК у складі Товариств зазначає таке. Важливим аспектом проведення випробувань лічильників за розробленою у Програмі методикою є те, що випробування проводяться на робочому середовищі (природний газ із робочим тиском, на якому планується використання того чи іншого засобу вимірювальної техніки. Результати випробувань засобів вимірювальної техніки, які застосовуватимуться для комерційного обліку природного газу, саме за цією Програмою є вкрай важливими та показовими, оскільки виробники лічильників проводять випробування своєї продукції не на робочому середовищі, а на повітрі.

За інформацією Групи РГК, випробування засобів вимірювальної техніки, визначення їх точності саме в умовах експлуатації (на робочому середовищі) є поширеною загальноєвропейською практикою. Про необхідність проведення таких випробувань та досліджень йдеться в ДСТУ OIML R 137-1-2:2014 Лічильники газу. Частина 1. Метрологічні та технічні вимоги. Частина 2. Методи підтвердження метрологічних та технічних характеристик, чинному на території України з 01.01.2016 (згідно з наказом Мінекономрозвитку "Про прийняття європейських та міжнародних нормативних документів як національних стандартів України, змін до національних стандартів України, скасування національних стандартів України та міждержавних стандартів в Україні" від 30.12.2014 №1494).

АМК встановлено, що відповідно до пункту третього статті 11 Закону України "Про технічний регламент та оцінку відповідності" (в редакції, що діяла у період вчинення Відповідачем дій, що є предметом розгляду справи) відповідність продукції вимогам технічних регламентів може бути забезпечена шляхом застосування національних стандартів та/або інших технічних специфікацій, посилання на які містяться у відповідних технічних регламентах. У технічному регламенті зазначається, чи відповідність продукції таким національним стандартам та/або іншим технічним специфікаціям є єдиним способом, чи одним із способів задоволення вимог цього технічного регламенту.

Посилання в технічних регламентах на зазначені національні стандарти можуть мати форму переліків національних стандартів для цілей застосування відповідних технічних регламентів.

Переліки національних стандартів для цілей застосування технічних регламентів не пізніше п`яти робочих днів із дня їх затвердження розміщуються на офіційних вебсайтах відповідних державних органів, а у випадках, визначених частиною третьою статті 8 цього Закону, також на офіційних вебсайтах міністерств, що затвердили відповідні переліки національних стандартів.

Пунктом 42 Технічного регламенту передбачено, що відповідність засобів вимірювальної техніки стандартам із переліку національних стандартів або їх частинам надає презумпцію відповідності таких засобів вимірювальної техніки суттєвим вимогам, установленим у додатку 1 до Технічного регламенту, та вимогам, установленим, відповідно, у додатках 3-12 Технічного регламенту, які охоплюються такими стандартами чи їх частинами.

Згідно з пунктом 43 Технічного регламенту переліки посилань на нормативні документи Міжнародної організації законодавчої метрології (їх частини), що формуються на основі відповідних посилань і переліків, опублікованих в Офіційному віснику Європейського Союзу, відповідність яким надає презумпцію відповідності засобів вимірювальної техніки суттєвим вимогам, установленим у додатку 1 до Технічного регламенту, та вимогам, установленим у відповідних додатках 3-12 Технічного регламенту, розміщуються на офіційному вебсайті Мінекономіки.

Відповідно до Переліку національних стандартів, що ідентичні гармонізованим європейським стандартам та відповідність яким надає презумпцію відповідності засобів вимірювальної техніки суттєвим та особливим вимогам Технічного регламенту засобів вимірювальної техніки, затвердженого наказом Мінекономрозвитку від 13.09.2016 №1512, посилання на ДСТУ OIML R 137-1-2:2014 відсутнє.

Отже, проведення випробування лічильників відповідно до ДСТУ OIML R 137-1-2:2014 не є обов`язковим.

Тобто, протягом 2016 - 2018 років Група РГК у складі Товариств з метою виконання функцій із забезпечення комерційного обліку природного газу, що є складовою послуг із розподілу природного газу, при закупівлях побутових лічильників природного газу з використанням електронної системи "ProZorro" встановлювала додаткові необґрунтовані вимоги щодо наявності в учасника закупівель протоколу випробування РМ 081/39.434-2014 з позитивним висновком.

Враховуючи встановлені АМК обставини та те, що на суб`єктів господарювання, які здійснюють розподіл природного газу Законом України "Про забезпечення комерційного обліку природного газу" покладено обов`язок із забезпечення встановлення лічильників природного газу для населення, Група РГК протягом 2016 - 2018 років була значним покупцем на ринку лічильників природного газу. При цьому висування Групою РГК необґрунтованих вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі в закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи "ProZorro" призвело до ущемлення інтересів виробників, лічильники яких не пройшли випробування за вказаною Програмою.

Антиконкурентні наслідки від зловживання монопольним (домінуючим) становищем на одному товарному ринку можуть проявлятися і поза межами такого товарного ринку. Закон спрямований на захист економічної конкуренції не лише на тому

ринку, де вже домінує одна чи кільках фірм.

Відповідач є суб`єктом природної монополії та займає монопольне (домінуюче) становище на ринку розподілу природного газу. Забезпечення комерційного обліку природного газу є однією з функцій Оператора ГРМ та складовою послуги з розподілу природного газу.

Відтак відповідач мав здатність визначати та суттєво впливати на умови обороту побутових лічильників, що використовуються для забезпечення комерційного обліку споживання природного газу населенням, яке проживає у квартирах та приватних будинках, у тому числі не допускати, усувати та обмежувати конкуренцію. Зокрема, відповідач мав здатність:

- диктувати свої умови під час закупівлі побутових лічильників, а саме встановлювати в тендерній документації на закупівлю побутових лічильників вимоги щодо наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014, виконання яких заявниками та іншими суб`єктами господарювання, які здійснюють реалізацію побутових лічильників газу, було неможливим у зв`язку з неможливістю ознайомлення з Програмою РМ 081/39.434-2014 та, відповідно, відсутністю можливості провести випробування та отримати протокол з позитивним висновком;

- обмежувати конкуренцію на ринку побутових лічильників газу шляхом внесення до тендерної документації на закупівлю побутових лічильників вимог щодо наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 та, як наслідок, витісняти з ринку побутових лічильників газу заявників та інших суб`єктів господарювання, які здійснюють реалізацію побутових лічильників газу, що підтверджується неможливістю взяття такими суб`єктами господарювання участі в закупівлях через відсутність в останніх протоколу за РМ 081/39.434-2014 з позитивним висновком та після відміни відповідачем зазначеної вимоги через відсутність досвіду виконання аналогічних договорів, а також створювати суб`єктам господарювання, які мають намір виробляти та реалізовувати лічильники в Україні, бар`єри вступу на ринок.

За Висновком підтвердити матеріалами антимонопольної справи та рішенням

№810-р здатність позивача та Групи РГК впливати на загальний оборот лічильників на ринках України неможливо, оскільки матеріали справи АМК не містять дослідження щодо загального обороту лічильників на ринках України.

Разом з тим, за даними Операторів ГРМ, наявними в матеріалах антимонопольної справи №128-26.13/104-19, підтверджується, що протягом 2016 - 2018 років Група РГК мала здатність впливати на оборот лічильників в межах господарської діяльності з розподілу природного газу, що здійснюється операторами газорозподільних мереж.

Отже, дії відповідача, які полягають у висуванні вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі в тендерах на закупівлю побутових лічильників газу, були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку розподілу природного газу, призвели до ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання та є зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на відповідному ринку.

АТ "Харківгаз" під час проведення процедури закупівлі лічильників природного газу встановлювало вимоги стосовно необхідності надання учасниками протоколу випробувань із позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 у таких тендерах (ІD коди тендерів):

UA-2017-02-08-000453-с - (період 08.02.2017 - 17.03.2017);

UA-2017-08-10-000021-с - (період 10.08.2017 - 13.09.2017);

UA-2018-02-14-001495-с - (період 14.02.2018 - 19.03.2018).

АТ "Харківгаз" під час проведення процедури закупівлі лічильників природного газу припинило встановлювати вимоги стосовно необхідності надання учасниками протоколу випробувань із позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 у такому тендері (ІD код тендера): UA-2018-07-16-000205-с - (період 16.07.2018 - 18.07.2018).

Таким чином, порушення в діях Групи РГК тривало в період з 11.11.2016 по 10.07.2018.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Згідно із ст.269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, оцінивши наявні у справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, Північний апеляційний господарський суд дійшов наступних висновків.

Верховний Суд неодноразово наголошував щодо необхідності застосування категорій стандартів доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Зокрема, це й принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони.

Одночасно, цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.

Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі № 129/1033/13- ц.

Для виконання вимог ст. 86 Господарського процесуального кодексу України необхідним є аналіз доказів та констатація відповідних висновків за результатами такого аналізу. Справедливість судового розгляду повинна знаходити свою реалізацію, в тому числі у здійсненні судом правосуддя без формального підходу до розгляду кожної конкретної справи.

Водночас 17.10.2019 набув чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні", яким було, зокрема внесено зміни до Господарського процесуального кодексу та змінено назву ст. 79 ГПК України з "Достатність доказів" на нову - "Вірогідність доказів" та викладено її у новій редакції з фактичним впровадженням у господарський процес стандарту доказування "вірогідність доказів".

Стандарт доказування "вірогідність доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач.

Відповідно до ст. 79 Господарського процесуального кодексу наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду і на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.

Зазначений підхід узгоджується з судовою практикою ЄСПЛ, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) (пункт 1 статті 32 Конвенції). Так, зокрема, у рішенні 23.08.2016 у справі "Дж. К. та Інші проти Швеції" ("J.K. AND OTHERS v. SWEDEN") ЄСПЛ наголошує, що "у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування "поза розумним сумнівом" ("beyond reasonable doubt"). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням "балансу вірогідностей". Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри".

Аналогічний підхід до стандарту доказування "вірогідність доказів" висловлено Касаційним господарським судом у постановах від 29.01.2021 у справі № 922/51/20, від 31.03.2021 у справі № 923/875/19, від 25.06.2020 у справі № 924/233/18.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що розгляд даної справи здійснюється в порядку, передбаченому нормами Господарського процесуального кодексу України, відповідно, і оцінка доказів у ній здійснюватиметься через призму такого стандарту доказування, як "баланс вірогідностей".

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Згідно з п. 2 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є зловживання монопольним (домінуючим) становищем.

Відповідно до п. 11 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про антимонопольний комітет України", у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження, зокрема, проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб`єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження).

Згідно з ч. 1 ст. 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції", суб`єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо: на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб`єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та Збуту товарів, наявності бар`єрів для доступу на ринок інших суб`єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

Відповідно до ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції», зловживання (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб`єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку. Зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнається:

1) встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку;

2) застосування різних цін чи різних інших умов до рівнозначних угод з суб`єктами господарювання, продавцями чи покупцями без об`єктивно виправданих на те причин;

3) обумовлення укладання угод прийняттям суб`єктом господарювання додаткових зобов`язань, які за своєю природою або згідно з торговими та іншими чесними звичаями у підприємницькій діяльності не стосуються предмета договору;

4) обмеження виробництва, ринків або технічного розвитку, що завдало чи може завдати шкоди іншим суб`єктам господарювання, покупцям, продавцям;

5) часткова або повна відмова від придбання або реалізації товару за відсутності альтернативних джерел реалізації чи придбання;

6) суттєве обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин;

7) створення перешкод доступу на ринок (виходу з ринку) чи усунення з ринку продавців,покупців, інших суб`єктів господарювання. Зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Таким чином, склад правопорушення, передбаченого ст. 13 зазначеного Закону включає в себе такі елементи: суб`єкт правопорушення, об`єкт правопорушення, об`єктивна сторона правопорушення, суб`єктивна сторона правопорушення.

У частині першій статті 48 Закону зазначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

У розгляді справ зі спорів, пов`язаних із зловживанням монопольним становищем на ринку, господарським судам необхідно мати на увазі, що наведений у статті 29 Господарського кодексу України (далі - ГК України) перелік дій, що визнаються таким зловживанням, не можна вважати вичерпним. Згідно з приписом частини першої статті 41 ГК України законодавство, що регулює відносини, які виникають у зв`язку з недобросовісною конкуренцією, обмеженням та попередженням монополізму у господарській діяльності, складаються з цього Кодексу, закону про Антимонопольний комітет України, інших законодавчих актів. До таких законодавчих актів належить і Закон, який передбачає як кваліфікуючі ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку (частина перша статті 13), так і перелік відповідних дій чи бездіяльності (частина друга цієї статті).

У застосуванні відповідної статті Закону господарським судам необхідно мати на увазі, що частина перша її містить кваліфікуючі ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем стосовно необмеженого кола випадків такого зловживання, а частина друга - перелік деяких з числа відповідних випадків, причому цей перелік не є вичерпним. Отже, сама лише відсутність у згаданому переліку вказівки про ті чи інші дії (бездіяльність) суб`єкта господарювання не є перешкодою для кваліфікації таких дій (бездіяльності) за ознаками частини першої даної статті.

Стаття 13 Закону не містить положень стосовно мінімальної кількості фактів (подій), яка вважалася б достатньою для кваліфікації дій суб`єктів господарювання за ознаками зловживання монопольним (домінуючим) становищем. Отже, в принципі й одноразове відповідне порушення, належним чином встановлене й доведене, може бути підставою для здійснення такої кваліфікації.

Позивач у позові наголошував на тому, що АМК незаконно визначив товарні межі ринку розподілу природного газу, незаконно включивши до нього купівлю-продаж лічильників для комерційного обліку. На думку позивача, вказане зумовлено тим, що на ринку лічильників монополія в AT "Харківгаз" та Групи РГК відсутня, відповідно факт зловживання таким становищем довести неможливо. При цьому, на регіональному ринку послуги з розподілу природного газу AT "Харківгаз" є монополістом в силу положень Закону України "Про природні монополії", а тому АМК звільнив себе від дослідження суміжних ринків та доказування ознак впливу на них монополіста.

Згідно з Методикою товарні межі ринку - це товар (товарна група), сукупність схожих, однорідних предметів господарського обороту, в межах якої споживач за звичайних умов може перейти від споживання певного виду предметів господарського обороту до споживання іншого.

Відповідно до Закону України "Про ринок природного газу" (в редакції, що діяла у період вчинення позивачем дій, що є предметом розгляду справи) ринок природного газу - це сукупність правовідносин, що виникають у процесі купівлі-продажу, постачання природного газу, а також надання послуг з його транспортування, розподілу, зберігання (закачування, відбору), послуг установки LNG для забезпечення споживача природним газом.

Статтею 1 Закону України "Про ринок природного газу" визначено, що побутовий споживач - це фізична особа, яка придбаває природний газ з метою використання для власних побутових потреб, у тому числі для приготування їжі, підігріву води та опалення своїх житлових приміщень, що не включає професійну та комерційну діяльність.

Розподіл природного газу - це господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і пов`язана з переміщенням природного газу газорозподільною системою з метою його фізичної доставки споживачам, але що не включає постачання природного газу.

Оператор газорозподільної системи - це суб`єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із розподілу природного газу газорозподільною системою на користь третіх осіб (замовників) (далі - Оператор ГРМ).

Згідно із статтею 40 Закону України "Про ринок природного газу", розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно- правовими актами.

Кодекс газорозподільних систем, затверджений постановою НКРЕКП (Регулятор) від 30.09.2015 №2494 (зі змінами та в редакції, що діяла у період вчинення позивачем дій, що є предметом розгляду справи; далі - Кодекс ГРМ), визначає взаємовідносини Оператора ГРМ із суб`єктами ринку природного газу, а також визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем, зокрема, умови забезпечення комерційного, у тому числі приладового обліку, природного газу в газорозподільній системі та визначення його об`ємів і обсягів передачі до/з газорозподільної системи, у тому числі в розрізі суб`єктів ринку природного газу.

Дія Кодексу ГРМ поширюється на Операторів ГРМ, замовників доступу та приєднання до газорозподільної системи, споживачів (у тому числі побутових споживачів), об`єкти яких підключені до газорозподільних систем, та на їх постачальників.

Відповідно до пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ лічильник газу - це засіб вимірювальної техніки, який використовується для вимірювання, запам`ятовування та відображення об`єму (обсягу) природного газу, що проходить через нього, та є складовою комерційного (дублюючого) вузла обліку;

Згідно з пунктом 3 глави 2 розділу І Кодексу ГРМ основними функціями Оператора ГРМ, зокрема, є забезпечення комерційного обліку природного газу, у тому числі приладового, в газорозподільній системі.

Доступ споживачів, у тому числі побутових споживачів, до газорозподільних систем для споживання природного газу надається за умови та на підставі укладеного між споживачем та Оператором ГРМ (до газорозподільних систем якого підключений об`єкт споживача) договору розподілу природного газу, що укладається за формою Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2498 та в редакції, що діяла у період вчинення позивачем дій, що є предметом розгляду справи (далі - Типовий договір розподілу природного газу).

Главою 3 розділу VI Кодексу ГРМ передбачено, що договір розподілу природного газу має бути укладений Оператором ГРМ з усіма споживачами, у тому числі побутовими споживачами, об`єкти яких в установленому порядку підключені до/через газорозподільну систему, що на законних підставах перебуває у власності чи користуванні Оператора ГРМ.

При цьому здійснення відбору (споживання) природного газу споживачем за відсутності укладеного договору розподілу природного газу не допускається.

Отже, потребу споживачів у фізичній доставці придбаного ними природного газу до власних об`єктів із метою його подальшого споживання неможливо задовольнити будь-яким іншим способом або послугою, крім послуги з розподілу природного газу.

Відтак послуга з розподілу природного газу не є взаємозамінною у споживанні з іншими товарами (послугами).

Типовий договір розподілу природного газу є публічним договором, умови якого однакові для усіх споживачів України.

Відповідно до умов Типового договору розподілу природного газу визначення об`єму розподілу та споживання природного газу по споживачу здійснюється на межі балансової належності між Оператором ГРМ та споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом ГРМ та даним Договором. Визначені за умовами даного Договору об`єми і обсяги розподілу та споживання природного газу є обов`язковими для їх використання у взаємовідносинах між споживачем та його постачальником.

Постачання природного газу споживачам здійснюється за умови наявності вузла обліку природного газу.

Приладовий облік природного газу здійснюється з метою визначення за допомогою вузла обліку природного газу обсягів його споживання та/або реалізації, на підставі яких проводяться взаєморозрахунки суб`єктів ринку природного газу.

Згідно з пунктом 5 глави 1 розділу IX Кодексу ГРМ забороняється здійснювати приймання-передачу природного газу до/з газорозподільної системи без організації в точці вимірювання комерційного обліку, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Пунктом 1 глави 1 розділу X Кодексу ГРМ передбачено, що приладовий облік природного газу в ГРМ організовується та здійснюється з метою отримання та реєстрації за допомогою комерційного вузла обліку газу інформації про об`єми передачі (розподілу, споживання) природного газу в точках вимірювання та подальшого її використання при забезпеченні комерційного обліку природного газу між суб`єктами ринку природного газу.

Відповідно до пункту 4 глави 1 розділу X Кодексу ГРМ, передача (розподіл, споживання) природного газу до/з газорозподільної системи здійснюється за умови наявності комерційного вузла обліку природного газу.

Побутові споживачі у разі відсутності лічильника газу споживають природний газ за нормами споживання.

Відтак наявність у споживачів природного газу приладів обліку є необхідною умовою для отримання послуги з розподілу природного газу з метою визначення достовірних даних щодо обсягу та вартості наданої послуги.

При цьому, згідно з пунктом 7.1 розділу VII Типового договору розподілу природного газу Оператор ГРМ зобов`язується забезпечити належний рівень комерційного обліку природного газу по споживачу.

Умови здійснення господарської діяльності з розподілу природного газу до 16.02.2017 визначалися Ліцензійними умовами провадження господарської діяльності з розподілу природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ, затвердженими постановою Національної комісії регулювання електроенергетики від 13.01.2010 №12 (далі - Ліцензійні умови з розподілу №1).

За положеннями підпункту 2.1 розділу І Ліцензійних умов з розподілу №1 провадження господарської діяльності з розподілу газу можливе при виконанні, зокрема, такої умови: забезпечення обліку протранспортованого розподільними трубопроводами газу спільно із замовниками, газотранспортними та газопостачальними підприємствами.

Постановою НКРЕКП від 16.02.2017 №201 було затверджено нові Ліцензійні умови провадження господарської діяльності з розподілу природного газу (далі - Ліцензійні умови з розподілу №2).

Відповідно до підпункту 2.5 пункту 2 Ліцензійних умов з розподілу №2 ліцензіат зобов`язаний забезпечити комерційний, у тому числі приладовий облік природного газу в газорозподільній системі та визначення його об`ємів і обсягів передачі до/з газорозподільної системи, у тому числі в розрізі суб`єктів ринку природного газу.

Згідно з частиною першою статті 6 Закону України "Про забезпечення комерційного обліку природного газу" (в редакції, що діяла у період вчинення позивачем дій, що є предметом розгляду справи,) суб`єкти господарювання, що здійснюють розподіл природного газу на відповідній території, зобов`язані забезпечити встановлення лічильників газу для населення, що проживає у квартирах та приватних будинках, в яких газ використовується.

- комплексно, у тому числі для опалення, - до 1 січня 2012 року;

- для підігріву води та приготування їжі - до 1 січня 2016 року;

- тільки для приготування їжі - до 1 січня 2018 року.

Отже, забезпечення комерційного обліку природного газу, у тому числі встановлення лічильників природного газу для населення, є обов`язком Оператора ГРМ при наданні послуг із розподілу природного газу.

Частиною першою статті 3 Закону України "Про забезпечення комерційного обліку природного газу" передбачено, що фінансування робіт з оснащення лічильниками газу населення здійснюється за рахунок, зокрема, коштів суб`єктів господарювання, що здійснюють розподіл природного газу на відповідній території.

Відповідно до статті 4 Закону України "Про забезпечення комерційного обліку природного газу" виконавцями робіт із встановлення вузлів обліку природного газу, зокрема, є суб`єкти господарювання, що здійснюють розподіл природного газу на відповідній території.

Розрахунок тарифу на послуги з розподілу природного газу здійснюється відповідно до Методики визначення та розрахунку тарифу на послуги розподілу природного газу, затвердженої постановою НКРЕКП від 25.02.2016 №236.

Так, планування витрат, що включаються до планової тарифної виручки, що є складовою тарифу на розподіл природного газу, здійснюється в рахунку на рік, виходячи з обґрунтованих потреб суб`єкта господарювання з розподілу природного газу у плановому періоді, з урахуванням необхідних обсягів робіт при обслуговуванні, утриманні та експлуатації газорозподільних мереж, у тому числі кількості вузлів обліку природного газу, зокрема, комерційних вузлів обліку.

Виходячи з положень нормативно-правових актів, витрати Операторів ГРМ на закупівлю лічильників природного газу для забезпечення комерційного обліку природного газу населення, що проживає у квартирах та приватних будинках включаються до тарифу на розподіл природного газу.

Таким чином, забезпечення споживачів комерційним обліком природного газу є складовою послуги з розподілу природного газу. Відтак, Оператори ГРМ є основними покупцями побутових лічильників газу.

Отже, з урахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що товарними межами ринку є послуга з розподілу природного газу, а тому визначення товарних меж ринку здійснено АМК відповідно до фактичних обставин справи та згідно з нормами чинного законодавства. Аналогічних правомірних висновків дійшов і суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні, і що не було спростовано скаржником в апеляційній скарзі.

Крім того, позивач вказував про те, що територіальні межі ринку необхідно визначати не тільки з огляду на мережу газорозподільної системи Товариств, а і виходячи з території, на якій Товариство може придбавати лічильники газу; якщо Товариство, на думку АМК, зловживає монопольним становищем на ринку розподілу природного газу шляхом висунення додаткових умов при закупівлі лічильників, то мережа газорозподільної системи Товариства не може визначати територіальні межі такого ринку, оскільки не має жодного відношення до купівлі-продажу лічильників як товару.

При цьому, згідно з пунктом 6.1 Методики, територіальні (географічні) межі ринку певного товару (товарної групи) визначаються шляхом установлення мінімальної території, за межами якої з точки зору споживача придбання товарів (товарної групи), що належать до групи взаємозамінних товарів (товарної групи), є неможливим або недоцільним.

Частиною першою статті 9 Закону України "Про ринок природного газу" передбачено, що господарська діяльність на ринку природного газу, пов`язана з розподілом природного газу, провадиться за умови отримання відповідної ліцензії.

Відповідно до абзацу другого пункту 1.3 розділу І Ліцензійних умов з розподілу №1, територія провадження ліцензіатом господарської діяльності з розподілу газу - це територія, межі якої та схема розподільних газопроводів, що перебувають у власності чи користуванні ліцензіата, нанесені на географічну карту місцевості.

Згідно з пунктом 3.4.12 розділу III Ліцензійних умов з розподілу №1, ліцензіат зобов`язаний здійснювати облік газу, що надходить до газорозподільних мереж ліцензіата та транспортується розподільними газопроводами ліцензіата відповідно до укладених договорів. Засоби вимірювальної техніки газу повинні бути повірені органами з уповноваження на проведення державних випробувань та повірки засобів вимірювальної техніки.

Абзацом другим пункту 1.3 розділу І Ліцензійних умов з розподілу №2 передбачено, що місце провадження господарської діяльності - це територія адміністративно- територіальної одиниці (область, район, місто, село тощо), де знаходиться газорозподільна система ліцензіата, до якої підключено не менше 50 000 точок приєднання суб`єктів ринку природного газу, щодо якої НКРЕКП прийнято рішення про надання права ліцензіату в її межах здійснювати господарську діяльність з розподілу природного газу.

Відповідно до пункту 1.5 розділу І Ліцензійних умов з розподілу №2, до заяви про отримання ліцензії здобувачем надаються, зокрема, відомість про місця та засоби провадження господарської діяльності з розподілу природного газу та електронні копії документів на електронному носії, що підтверджують перебування на законних підставах у власності чи користуванні здобувача ліцензії газорозподільних систем.

Згідно з пунктом 2.2 розділу II Ліцензійних умов з розподілу №2, при провадженні ліцензованої діяльності ліцензіат повинен дотримуватися таких організаційних вимог, зокрема, провадити ліцензовану діяльність лише за допомогою засобів та місць провадження діяльності ліцензіата, зазначених у документах, що додаються до заяви про отримання ліцензії (з урахуванням змін до документів, поданих ліцензіатом до НКРЕКП).

Таким чином, послуга з розподілу природного газу може надаватися виключно в межах території, де розташована газорозподільна система, що перебуває у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації Оператора ГРМ.

Товариства, що входять до складу Групи РГК, є Операторами ГРМ.

Послуги з розподілу природного газу Товариств, що входять до складу Групи РГК надаються на підставі ліцензій, виданих згідно з відповідними постановами Регулятора, у межах територій, де розташовані газорозподільні системи зазначених Товариств, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації.

Інформація щодо територій, де розташовані газорозподільні системи Товариств, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації, наведена у додатку 2 до рішення №810-р.

Отже, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що територіальними (географічними) межами ринку послуги з розподілу природного газу є межі територій, де розташовані газорозподільні системи Товариств, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації. Аналогічних правомірних висновків дійшов і суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні, і що не було спростовано скаржником в апеляційній скарзі.

При цьому, необґрунтованим також є доводи позивача про невірне визначення АМК бар`єрів вступу на ринок послуги з розподілу природного газу, з огляду на наступне.

Бар`єри вступу на ринок - це обставини, що перешкоджають новим суб`єктам господарювання почати конкурувати на рівних із суб`єктами господарювання, що вже діють на певному товарному ринку.

Бар`єрами для вступу потенційних конкурентів на ринок послуг з розподілу природного газу є, зокрема:

- адміністративні обмеження, пов`язані з необхідністю отримання ліцензії на розподіл природного газу;

- організаційні обмеження, пов`язані з необхідністю наявності в потенційного конкурента у власності чи користуванні газорозподільної системи;

- економічні обмеження, пов`язані з необхідністю значних капіталовкладень у будівництво газорозподільної системи;

- бар`єри, що пов`язані з ефектом масштабу внаслідок технологічних особливостей надання послуги з розподілу природного газу.

Відповідно до Методики, наявність хоча б одного бар`єра вступу на ринок, що не може бути подоланий суб`єктом господарювання протягом 1-2 років унаслідок неможливості компенсації за цей час витрат, необхідних для вступу на ринок, розглядається як ознака того, що суб`єкт господарювання не є потенційним конкурентом.

Таким чином, доводи позивача про невірне визначення АМК територіальних меж ринку та визначення бар`єрів вступу на ринок, - є необгрунтованими та є наслідком неправильного тлумачення позивачем товарних меж ринку, з врахуванням специфіки складових надаваної останнім послуги. Аналогічних правомірних висновків дійшов і суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні, і що не було спростовано скаржником в апеляційній скарзі.

За доводами скаржника, пунктами 234 - 236 рішення №810-р встановлено, що часові межі ринку природного газу 1 рік та період дослідження діяльності відповідача 2016 - 2018 роки. Однак, суд апеляційної інстанції враховує, що часові межі ринків побутових лічильників, зокрема, закупівель шляхом тендерних процедур, взагалі не визначалися, а АМК лише наводить період, в якому він констатує порушення - з 11.11.2016 по 10.07.2018.

Згідно з пунктом 7.1 Методики, часові меж ринку визначаються як проміжок часу (як правило - рік), протягом якого відповідна сукупність товарно-грошових відносин між продавцями (постачальниками, виробниками) і споживачами утворює ринок товару із сталою структурою.

В свою чергу, як підтверджується наявними матеріалами справи, АМК досліджував дії Групи РГК, які полягали у висуванні додаткових необґрунтованих вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробувань з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі у закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи "ProZorro" в період з 2016 по 2018 роки (підрозділ 1 рішення №810-р).

Тому, в підрозділі 4.3 рішення №810-р визначено конкретні часові межі, в яких АМК встановлено висування Товариствами вимоги щодо обов`язкової наявності протоколу випробувань з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі у таких закупівлях.

При цьому, додатки 3 - 21 до рішення №810-р містять також інформацію щодо проведених Групою РГК з 2016 по 2018 роки закупівель побутових лічильників газу, де відсутня вимога щодо обов`язкової наявності протоколу випробувань з позитивними висновками за PM 081/39.434-2014.

Період, в якому АМК не встановлено висування Товариствами додаткових необґрунтованих вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробувань з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі у закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи "ProZorro", не враховано при встановленні безпосередньо періоду порушення.

Враховуючи викладене та те, що дії, які є предметом розгляду справи, вчинені групою РГК у складі Товариств, період порушення визначався датою першого тендера на закупівлю побутових лічильників газу, в якому було встановлено вимогу про надання Протоколу за РМ 081/39.434-2014 з позитивним висновком та датою останнього тендера.

Отже, для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"), або можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону, статті 4, 6, 8, 151, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"). В останньому випадку господарським судам необхідно з`ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб`єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції.

В свою чергу, позивач зазначав про те, що АМК не проведено належним чином дослідження ринку, за результатами якого складається "Звіт про результати проведення дослідження" і який відсутній в матеріалах антимонопольної справи з посиланням на інформаційний лист АМК від 02.04.2012 №60-01.

В той же час, законодавство про захист економічної конкуренції не містить положень про необхідність приєднання звіту за наслідками поглибленого дослідження ринку до матеріалів справи під час розслідування справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами.

Розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняття розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі. При розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи (ст. 35 Закону).

Згідно з абзацом першим частини першої статті 48 Закону, за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

В свою чергу, суд апеляційної інстанції погоджується з правомірними висновками суду першої інстанції про те, що Рішення №810-р, яким визнано, зокрема, що Група РГК протягом 2016 - 2018 років займала монопольне (домінуюче) становище на ринку послуги з розподілу природного газу в межах територій, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації, із часткою 100%, прийнято за результатом розгляду антимонопольної справи №128-26.13/104-19, а не за результатом дослідження ринку.

Таким чином, під час розгляду справи за ознаками порушення АМК проводить розслідування та приймає рішення, зокрема, про притягнення особи до відповідальності за наявності складу порушення.

При цьому, структурні підрозділи АМК проводять дослідження ринку на підставі пункту 11 частини першої статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України".

Відповідно до інформаційного листа АМК від 02.04.2012 №60-01, завданнями дослідження ринків є: з`ясування стану конкурентного середовища на ринку; виявлення і визначення наявних на ринку проблем, які перешкоджають розвиткові конкуренції; підготовка пропозицій щодо вдосконалення розвитку конкуренції та функціонування ринків; виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції. За результатом дослідження ринку органи АМК не приймають рішення про притягнення до відповідальності. Отже, проведення дослідження ринку та розгляд справи, у тому числі розслідування в межах справи, є різними повноваженнями АМК, які мають відмінну правовому природу, призначення та завдання.

В останньому абзаці вказаного інформаційного листа зазначено, що якщо за результатами дослідження ринку, проведеного структурним підрозділом територіального відділення, складено подання про ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, відповідні документи, які були підставою для проведення дослідження, у разі необхідності, підшиваються до матеріалів справи і передаються до архіву після завершення розгляду справи.

Тобто, інформаційний лист також не вимагає обов`язкової наявності звіту в матеріалах справи.

В свою чергу, АТ "Харківгаз" не вказує про те, яким чином відсутність такого звіту впливає на законність висновків АМК, оскільки процесуальні порушення не є обов`язковою підставою для скасування рішення органів АМК (частина друга статті 59 Закону).

Згідно з пунктом 171 рішення №810-р товаром, щодо якого визначається монопольне (домінуюче) становище, є послуги з розподілу природного газу.

Відповідно до даних реєстру суб`єктів природних монополій, які провадять господарську діяльність у сферах енергетики, що формуються Регулятором, Товариства протягом 2016 - 2018 років виступали суб`єктами природної монополії та були єдиними суб`єктами господарювання, що здійснювали діяльність з розподілу природного газу в межах територій ліцензійної діяльності, визначених відповідними постановами НКРЕКП.

Тобто, інші Оператори ГРМ не є конкурентами Групи РГК на ринку послуг з розподілу природного газу в межах території, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації Товариств.

Відтак, як обгрунтовано вказав суд першої інстанції, і з чим погоджується суд апеляційної інстанції, Група РГК є єдиним суб`єктом господарювання, який може надавати послугу з розподілу природного газу в межах території, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації Товариств, які визначені у додатку 2 до рішення №810-р.

Позивач стверджував про відсутність у рішенні №810-р будь-яких даних стосовно обсягів товару на ринку послуги з розподілу природного газу, проте, вказаний довод обгрунтовано відхилено судом першої інстанції, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції, з огляду на наступне.

Так, АМК встановлено, що Група РГК є значним покупцем побутових лічильників природного газу, зокрема:

- через газорозподільні системи Групи РГК протягом 2016-2018 років розподілялося близько 60% від загального обсягу природного газу, розподіленого газорозподільними системами усіх Операторів ГРМ;

- кількість побутових споживачів, приєднаних до газорозподільних систем Групи РГК, становить понад 65% від загальної кількості побутових споживачів природного газу на території України;

- на 31.12.2016 не забезпечено обліком понад 70% побутових споживачів, приєднаних до газорозподільних систем Групи ГРК, від загальної кількості побутових споживачів природного газу в Україні, не забезпечених обліком.

При цьому, протягом 2016-2018 років Групою РГК, іншими Операторами ГРМ, що не входять до складу Групи РГК, та за кошти споживачів, приєднаних до газорозподільних систем, всього придбано понад 1,1 млн шт. лічильників. При цьому, з метою забезпечення обліку природного газу за об`єктами побутових споживачів, приєднаними до газорозподільних систем Групи РГК, протягом 2016-2018 років Операторами ГРМ, що входять до складу Групи РГК, та споживачами, приєднаними до їх газорозподільних систем, було придбано понад 864 тис. лічильників газу, що становить близько 78% від загальної кількості придбаних лічильників газу.

Протягом 2016-2018 років Операторами ГРМ було придбано понад 810 тис. побутових лічильників природного газу, з них понад 644 тис. лічильників придбано Операторами ГРМ, що входять до складу Групи РГК, що становить близько 80% від загальної кількості придбаних Операторами ГРМ лічильників газу.

Враховуючи наявність у Групи РГК монопольного (домінуючого) становища на ринку послуги з розподілу природного газу, вчинення Групою РГК при закупівлі побутових лічильників газу будь-яких неправомірних дій призвело до ущемлення інтересів суб`єктів господарювання, які здійснюють виробництво та реалізацію побутових лічильників природного газу, та, відповідно, до негативних наслідків для конкуренції на суміжному ринку побутових лічильників газу.

Згідно з Законом України "Про природні монополії", природна монополія - це стан товарного ринку, при якому задоволення попиту на цьому ринку є більш ефективним за умови відсутності конкуренції внаслідок технологічних особливостей виробництва (у зв`язку з істотним зменшенням витрат виробництва на одиницю товару в міру збільшення обсягів виробництва), а товари (послуги), що виробляються суб`єктами природних монополій, не можуть бути замінені у споживанні іншими товарами (послугами), у зв`язку з чим попит на цьому товарному ринку менше залежить від зміни цін на ці товари (послуги), ніж попит на інші товари (послуги).

Частиною першою статті 5 Закону України "Про природні монополії" передбачено, що даним Законом регулюється діяльність суб`єктів природних монополій, зокрема, у сфері розподілу природного і нафтового газу трубопроводами.

АМК встановлено, що:

- наявність у споживачів природного газу приладів обліку є необхідною умовою для отримання послуги з розподілу природного газу з метою визначення достовірних даних щодо обсягу та вартості наданої послуги (пункт 197 рішення №810-р);

- забезпечення комерційного обліку природного газу, у тому числі встановлення лічильників природного газу для населення, є обов`язком Оператора ГРМ при наданні послуг із розподілу природного газу (пункт 205 рішення №810-р);

- витрати Операторів ГРМ на закупівлю лічильників природного газу для забезпечення комерційного обліку природного газу населення, що проживає у квартирах та приватних будинках, включаються до тарифу на розподіл природного газу (пункт 217 рішення №810-р);

- забезпечення споживачів комерційним обліком природного газу є складовою послуги з розподілу природного газу. Відтак, Оператори ГРМ є основними покупцями побутових лічильників газу (пункт 218 рішення №810-р).

Відповідно до пункту 2.2 глави 1 Методики етапи визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання, їх кількість та послідовність проведення, передбачені пунктом 2.1 Методики, можуть змінюватися залежно від фактичних обставин, зокрема, особливостей товару, структури ринку, обсягів наявної інформації щодо ринку тощо.

За інформацією, зазначеною у звітах про результати діяльності НКРЕКП у 2016 - 2018 роках, ліцензії на право здійснення діяльності з розподілу природного газу мали:

- на 31.12.2016 - 48 Операторів ГРМ;

- у 2017 році та 2018 році - 46 Операторів ГРМ.

Крім цього, на офіційному вебсайті НКРЕКП розміщений реєстр суб`єктів природних монополій, які провадять господарську діяльність у сферах енергетики.

Враховуючи зазначене, АМК не складалися окремі переліки суб`єктів господарювання, які надають послуги з розподілу природного газу.

Разом з тим, у матеріалах антимонопольної справи наявні копії вимог АМК як до суб`єктів господарювання, які надають послуги з розподілу природного газу та входять до Групи РГК, так і до суб`єктів господарювання, які надають послуги з розподілу природного газу та не входять до Групи РГК.

За результатами аналізу відповідей на зазначені вимоги, АМК було встановлено, що:

- протягом 2016 - 2018 років Групою РГК, іншими Операторами ГРМ, що не входять до складу Групи РГК, та за кошти споживачів, приєднаних до газорозподільних систем, всього придбано понад 1,1 млн шт. лічильників. При цьому, з метою забезпечення обліку природного газу за об`єктами побутових споживачів, приєднаними до газорозподільних систем Групи РГК, протягом 2016-2018 років Операторами ГРМ, що входять до складу Групи РГК, та споживачами, приєднаними до їх газорозподільних систем, було придбано понад 864 тис. лічильників газу, що становить близько 78% від загальної кількості придбаних лічильників газу;

- протягом 2016 - 2018 років Операторами ГРМ було придбано понад 810 тис. побутових лічильників природного газу, з них понад 644 тис. лічильників придбано Операторами ГРМ, що входять до складу Групи РГК, що становить близько 80% від загальної кількості придбаних Операторами ГРМ лічильників газу.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції погоджується з правомірними висновками суду першої інстанції про те, що Група РГК будучи значним покупцем побутових лічильників природного газу та займаючи монопольне (домінуюче) становище на ринку послуги розподілу природного газу, може визначати та суттєво впливати на умови обороту побутових лічильників, що використовуються для забезпечення комерційного обліку споживання природного газу населенням, яке проживає у квартирах та приватних будинках, у тому числі не допускати, усувати та обмежувати конкуренцію.

Позивач вказував про те, що наявність чи відсутність випробувань лічильників за протоколом РМ ніяк не впливала на конкуренцію між виробниками лічильників, і ця вимога не є вирішальною для надання якоїсь неконкурентної переваги лічильникам ТМ "САМГАЗ" чи ТМ "ГАЛЛУС".

Відсутність у виробників побутових лічильників газу протоколу випробувань за РМ 081/39.434-2014 було перешкодою для участі у тендерах на закупівлю побутових лічильників газу, проведених Групою РГК.

У ході розгляду антимонопольної справи АМК встановлено, що Програма РМ 081/39.434-2014 розроблена у 2014 році ДП "Укрметртестстандарт" на замовлення AT "Дніпрогаз".

При цьому, за інформацією ДП "Укрметртестстандарт", Програма не є обов`язковим документом згідно із законодавством України та розроблена виключно для добровільного застосування.

Одночасно, в ході розгляду антимонопольної справи було встановлено, що:

- випробування лічильників згідно з РМ 081/39.434-2014 проводяться протягом року;

неможливо ознайомитися із самою Програмою без відповідного дозволу її власника (AT "Дніпрогаз"), тому інші суб`єкти господарювання, зокрема, заявники, були обмежені в можливості провести випробування за Програмою РМ 081/39.434-2014 та отримати позитивний висновок.

ПАТ "Харківміськгаз" згідно з Програмою випробувань РМ 081/39.434-2014 в період з 07.12.2014 по 06.12.2015 на власному полігоні провело випробування лічильників ТОВ "Самгаз" (типу САМГАЗ RS/2001-22, САМГАЗ RS/2001-2, САМГАЗ з електронікою "Радміртех") (далі - лічильники Самгаз) та ПАТ "Айтрон-Укргаз метерс компані" (типу GALLUS-2000) (далі - лічильники GALLUS). За результатами випробувань ПАТ "Харківміськгаз" було складено протокол випробувань за Програмою РМ 081/39.434-2014 від 23.12.2015.

Відтак, висування Групою РГК необґрунтованих вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі в закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи "ProZorro" призвело до ущемлення інтересів виробників, лічильники яких не пройшли випробування за вказаною Програмою.

Крім цього, позивачем у період з 2016 року по 2018 рік під час виконання функцій із забезпечення комерційного обліку природного газу, що є складовою послуг із розподілу природного газу, було штучно створено неконкурентні переваги лічильникам Самгаз та лічильникам GALLUS порівняно з лічильниками інших виробників.

Таким чином, хоч і відсутність протоколу за програмою випробування РМ 081/39.434-2014 не була в усіх випадках єдиною умовою відхилення тендерних пропозицій учасників, проте наявність такої вимоги в тендерній документації створювало перешкоди для участі потенційних учасників у оголошених Групою РГК тендерах на закупівлю побутових лічильників газу. Аналогічних правомірних висновків дійшов і суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні,і що не було спростовано скаржником в апеляційній скарзі.

Позивач стверджував, що перелічені АМК акціонери та контролери Групи не могли здійснювати контроль через наглядові ради, а отже стверджувати про набуття кимось контролю в той спосіб, який зазначений АМК, і таким чином визначати склад суб`єкта господарювання є абсолютно безпідставним.

Згідно із статтею 1 Закону, контроль - це вирішальний вплив однієї чи декількох пов`язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб`єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб`єкта господарювання; давати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб`єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб`єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб`єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб`єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб`єкті господарювання; пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання; вирішальний вплив однієї чи декількох пов`язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб`єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, визначається як контроль; суб`єктом господарювання є, зокрема, група суб`єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншим.

Суб`єкт господарювання - це юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізична особа, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою; група суб`єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими.

АМК встановлено, що: AT "Дніпрогаз", AT "Криворіжгаз", AT "Харківміськгаз", AT "Харківгаз" опосередковано пов`язані відносинами контролю та входять до складу однієї групи суб`єктів господарювання (Група 1); AT "Вінницягаз", АТ "Волиньгаз", АТ "Житомиргаз", AT "Закарпатгаз", AT "Запоріжгаз", AT "Київоблгаз", AT "Дніпропетровськгаз", AT "Львівгаз", AT "Миколаївгаз", AT "Рівнегаз", АТ "Сумигаз", AT "Івано-Франківськгаз", АТ "Хмельницькгаз", AT "Чернівцігаз", AT "Чернігівгаз", AT "Луганськгаз", AT "Тисменицягаз" опосередковано пов`язані відносинами контролю та входять до складу однієї групи суб`єктів господарювання (Група 2).

Також АМК встановлено, що протягом 2016 - 2019 років більше половини членів спостережної ради акціонерних товариств Групи 1 та акціонерних товариств Групи 2 були одні і ті ж самі фізичні особи а саме: ОСОБА_7, ОСОБА_5, ОСОБА_8. При цьому посаду голови наглядових рад протягом 2016 та 2017 років у зазначених суб`єктах господарювання обіймала фізична особа - громадянин Великої Британії ОСОБА_6.

Відповідно до частини першої статті 51 Закону України "Про акціонерні товариства", наглядова рада акціонерного товариства є колегіальним органом, що здійснює захист прав акціонерів товариства і в межах компетенції, визначеної статутом та цим Законом, здійснює управління акціонерним товариством, а також контролює та регулює діяльність виконавчого органу.

За положеннями статутів Товариств (в редакції станом на 2016 рік) до виключної компетенції наглядової ради належить, зокрема: прийняття рішення про продаж раніше викуплених Товариством акцій; обрання та прийняття (відкликання) повноважень голови та членів правління Товариства; прийняття рішення про відсторонення голови правління від здійснення повноважень або члена правління від здійснення повноважень та обрання особи, яка тимчасово здійснюватиме повноваження голови правління; прийняття рішення про участь Товариства в інших юридичних особах, рішень про вихід Товариства з інших юридичних осіб, рішень про придбання Товариством корпоративних прав інших юридичних осіб та їх продаж; визначення поточних напрямів діяльності Товариства, затвердження річних планів розвитку Товариства; здійснення контролю за діяльністю правління з метою забезпечення відповідності господарської діяльності Товариства чинному законодавству; визначати види (типи, предмети) правочинів (у тому числі контрактів, договорів, угод, попередніх договорів та інших правочинів), укладення яких для Товариства потребує затвердження наглядовою радою, та встановлювати обмеження щодо істотних умов таких правочинів.

Отже, наглядова рада є колегіальним органом, до складу якого входять особи, які здійснюють захист прав акціонерів товариства, контролюють та регулюють діяльність виконавчого органу (правління) та визначають поточні напрями діяльності товариства.

Відтак, зважаючи на компетенцію та повноваження наглядових рад у Товариствах Групи РГК, обіймання одними й тими ж фізичними особами посад голови та членів наглядових рад у зазначених Товариствах свідчить на наявність відносин контролю між цими Товариствами. Аналогічних правомірних висновків дійшов і суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні, і що не було спростовано скаржником в апеляційній скарзі.

За твердженнями позивача, вимоги Закону України "Про публічні закупівлі" не можуть вважатися обов`язковими для підприємств Групи. AT "Харківгаз" використовувало електронну систему Prozorro за власним бажанням. При цьому, AT "Харківгаз" у 2017 - 2018 роках закуповувало на ринку лічильників без застосування тендерних процедур 54% лічильників від загальної кількості придбаних, тобто більше; відповідно, AT "Харківгаз" не було обмежене Законом у праві обирати найкращий за якістю товар, відшукуючи на ринку виробників, лічильники яких пройшли випробування в реальних умовах природним газом; AT "Харківгаз" та інші оператори ГРМ не можуть виступати суб`єктом порушення законодавства при проведенні тендерних процедур, інкримінованого АМК.

При цьому, дійсно, Товариства, які входять в Групу РГК, не є замовниками в розумінні Закону України "Про публічні закупівлі". При цьому, АМК, як орган оскарження публічних закупівель, відмовляв у задоволенні скарг, поданих учасниками тендерів, щодо наявності в тендерній документації закупівель побутових лічильників газу, оголошених товариствами, що входять до складу Групи РГК в електронній системі "ProZorro", дискримінаційної вимоги - протоколу випробування РМ 081/39.434-2014.

Разом з тим, АМК встановлено, що на засіданні НКРЕКП 01.09.2016 було прийнято протокольне рішення про неврахування з 01.09.2016 як цільового використання сум коштів, передбачених структурою тарифів на виконання інвестиційних програм та інші матеріальні витрати для забезпечення провадження ліцензійної діяльності, які були витрачені ліцензіатами на закупівлю товару (товарів), послуги (послуг) без дотримання принципів здійснення закупівель, а саме:

- якщо вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 000 000 грн, а робіт - 5 000 000 грн без використання електронної системи "ProZorro";

- якщо вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) менше 1 000 000 грн, а робіт - 5 000 000 грн без використання електронної системи "ProZorro", або шляхом звітування про укладені договори в системі електронних закупівель.

На виконання зазначеного протокольного рішення НКРЕКП, з метою забезпечення комерційного обліку природного газу для побутових споживачів при наданні послуг з розподілу природного газу, Група РГК в особі Товариств, починаючи з вересня 2016 року, здійснювала закупівлю лічильників природного газу з використанням процедур закупівель, визначених Законом України "Про публічні закупівлі".

При цьому, АМК встановлено, що забезпечення споживачів комерційний обліком природного газу є складовою послуги з розподілу природного газу, а Оператори ГРМ є основними покупцями побутових лічильників газу.

Відтак дії Товариств, що полягали у висуванні в період з 11.11.2016 по 10.07.2018 додаткових необґрунтованих вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі в закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи "ProZorro", визнано зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуги з розподілу природного газу в межах територій, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації.

Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що в даному випадку позивача притягнуто до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що є відмінним порушенню вимог, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі". Аналогічних правомірних висновків дійшов і суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні, і що не було спростовано скаржником в апеляційній скарзі.

Скаржник у апеляційній скарзі наголошував, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення не було враховано, що лічильники заявників ДП «Візар» та ДП «Генератор» за своїми технічними характеристиками не відповідали технічним вимогам до предмету закупівлі без будь-якого відношення до протоколу випробувань РМ 081/39.434-2014.

Суд апеляційної інстанції відхиляє зазначений довод з огляду на наступне.

Вимоги до лічильників газу та пристроїв перетворення об`єму встановлені Технічним регламентом засобів вимірювальної техніки, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 24.02.2016 №163 (далі - Технічний регламент).

Згідно з пунктами 13, 14 і 21 Технічного регламенту виробники:

- під час введення засобів вимірювальної техніки (далі - ЗВТ) в обіг та/або експлуатацію повинні гарантувати, що вони розроблені і виготовлені до суттєвих вимог, установлених у додатку 1, та вимог, установлених у відповідних додатках 3-12 до Технічного регламенту;

- повинні складати технічну документацію, зазначену в пунктах 46 - 50 Технічного регламенту, та проводити відповідну процедуру оцінки відповідності, визначену в пункті 45 Технічного регламенту, або забезпечити її проведення;

- зобов`язані забезпечувати супроводження ЗВТ, який вони вводять в обіг, копією декларації про відповідність, а також інструкціями та інформацією відповідно до пункту 32 додатка 1, що складені відповідно до законодавства про мови. Такі інструкції та інформація, а також будь-яке маркування повинні бути чіткими, зрозумілими та очевидними.

Форма декларації про відповідність встановлена в додатку 13 до Технічного регламенту. Зокрема, у декларації зазначається інформація про відповідність ЗВТ вимогам відповідних технічних регламентів та призначений орган, який провів оцінку відповідності і видав сертифікат, а також інформація про сертифікат.

Крім цього, АМК встановлено, що згідно з пунктом 6 глави 2 розділу X Кодексу ГРМ усі ЗВТ, які входитимуть до складу комерційного вузла обліку газу, повинні бути допущені до застосування в Україні відповідно до законодавства у сфері метрології та метрологічної діяльності та відповідати вимогам цього Кодексу.

У Реєстрі затверджених типів вимірювальної техніки, розробленому відповідно до Закону України "Про метрологію і метрологічну діяльність" та наказу Мінекономрозвитку від 13.07.2016 №1161 "Деякі питання ведення Реєстру затверджених типів вимірювальної техніки", зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 03.08.2016 за №1081/29211, міститься інформація щодо сертифікованих і затверджених виробів та моделей лічильників природного газу, які можуть використовуватися споживачами для обліку газу. Зокрема, лічильники виробництва ДП "ЖМЗ "Візар" (G4 ВІЗ АР, G6 ВІЗ АР, ВР типорозмірів G2,5 та G4, GMBP VIZAR типорозмірів Gl,6; G2,5; G4) та ДП "Генератор" (лічильники газу мембранні ОКТАВА, GF-1 OKTAVA, GF-1V OKTAVA, ОКТАВ А-А) внесені до такого Реєстру.

Відтак лічильники виробництва ДП "Візар" та ДП "Генератор" можуть використовуватися для обліку природного газу, спожитого побутовими споживачами.

При цьому в переліку нормативних документів, що визначають обсяг обов`язкових випробувань лічильників газу, випробування щодо вимог протоколу РМ 081/39.434-2014 відсутні.

Одночасно АМК встановлено, що відповідно до пункту 3 статті 11 Закону України "Про технічний регламент та оцінку відповідності" (в редакції, що діяла у період вчинення позивачем дій, що є предметом розгляду справи) відповідність продукції вимогам технічних регламентів може бути забезпечена шляхом застосування національних стандартів та/або інших технічних специфікацій, посилання на які містяться у відповідних технічних регламентах. У технічному регламенті зазначається, чи відповідність продукції таким національним стандартам та/або іншим технічним специфікаціям є єдиним способом, чи одним із способів задоволення вимог цього технічного регламенту.

Посилання в технічних регламентах на зазначені національні стандарти можуть мати форму переліків національних стандартів для цілей застосування відповідних технічних регламентів.

Переліки національних стандартів для цілей застосування технічних регламентів не пізніше п`яти робочих днів із дня їх затвердження розміщуються на офіційних вебсайтах відповідних державних органів, а у випадках, визначених частиною третьою статті 8 цього Закону, також на офіційних вебсайтах міністерств, що затвердили відповідні переліки національних стандартів.

Відповідно до пункту 42 Технічного регламенту відповідність засобів вимірювальної техніки стандартам із переліку національних стандартів або їх частинам надає презумпцію відповідності таких засобів вимірювальної техніки суттєвим вимогам, установленим у додатку 1 до Технічного регламенту, та вимогам, установленим, відповідно, у додатках 3 - 12 Технічного регламенту, які охоплюються такими стандартами чи їх частинами.

Пунктом 43 Технічного регламенту передбачено, що переліки посилань на нормативні документи Міжнародної організації законодавчої метрології (їх частини), що формуються на основі відповідних посилань і переліків, опублікованих в Офіційному віснику Європейського Союзу, відповідність яким надає презумпцію відповідності засобів вимірювальної техніки суттєвим вимогам, установленим у додатку 1 до Технічного регламенту, та вимогам, установленим у відповідних додатках 3 - 12 Технічного регламенту, розміщуються на офіційному вебсайті Мінекономіки відповідно до закону.

Згідно з Переліком національних стандартів, що ідентичні гармонізованим європейським стандартам та відповідність яким надає презумпцію відповідності засобів вимірювальної техніки суттєвим та особливим вимогам Технічного регламенту засобів вимірювальної техніки, затвердженим наказом Мінекономрозвитку від 13.09.2016 №1512, посилання на ДСТУ OIML R 137-1-2:2014 відсутнє.

Отже, проведення випробування лічильників відповідно до ДСТУ OIML R 137-1- 2:2014 - не є обов`язковим.

АМК встановлено, що Група РГК, до складу якої входить позивач, є значним покупцем на ринку лічильників природного газу та протягом 2016 - 2018 років під час закупівлі побутових лічильників газу надавала переваги лічильникам виробництва Самгаз та GALLUS.

При цьому, Група РГК здійснювала закупівлю побутових лічильників газу Самгаз та Gallus як через електронну систему "ProZorro", так і іншим способом, зокрема, за договорами купівлі-продажу. У разі здійснення закупівлі побутових лічильників газу через електронну систему "ProZorro", Група РГК висувала обов`язкову вимогу щодо наявності протоколу випробування за програмою РМ 081/39.434-2014 з позитивним висновком, випробовування за яким пройшли лише лічильники Самгаз та GALLUS.

При цьому лічильники GALLUS через електронну систему "ProZorro" реалізовувало ТОВ "Айметер", яке також було переможцем у деяких процедурах закупівель побутових лічильників газу, проведених Групою РГК.

Також АМК встановлено, що інші Оператори ГРМ, які не входять в Групу РГК, протягом 2016 - 2018 років здійснювали закупівлю побутових лічильників природного газу переважно іншого виробництва, ніж лічильники Самгаз та GALLUS.

Інформація щодо кількості придбаних побутових лічильників газу як Групою РГК, так і Операторами ГРМ, які не входять до складу Групи РГК, наведена у пунктах 370 - 381 рішення №810-р.

Враховуючи викладене та те, що на суб`єктів господарювання, які здійснюють розподіл природного газу Законом України "Про забезпечення комерційного обліку природного газу" покладено обов`язок із забезпечення встановлення лічильників природного газу для населення, Група РГК протягом 2016 - 2018 років була значним покупцем на ринку лічильників природного газу. При цьому висування Групою РГК необґрунтованих вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі в закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи "ProZorro" призвело до ущемлення інтересів виробників, лічильники яких не пройшли випробування за вказаною Програмою. Аналогічних правомірних висновків дійшов і суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні, і що не було спростовано скаржником в апеляційній скарзі.

Антиконкурентні наслідки від зловживання монопольним (домінуючим) становищем на одному товарному ринку можуть проявлятися і поза межами такого товарного ринку. Закон спрямований на захист економічної конкуренції не лише на тому ринку, де вже домінує одна чи кільках фірм.

Позивач є суб`єктом природної монополії та займає монопольне (домінуюче) становище на ринку розподілу природного газу. Забезпечення комерційного обліку природного газу є однією з функцій Оператора ГРМ та складовою послуги з розподілу природного газу.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції погоджується з правомірними висновками суду першої інстанції про те, що позивач мав здатність визначати та суттєво впливати на умови обороту побутових лічильників, що використовуються для забезпечення комерційного обліку споживання природного газу населенням, яке проживає у квартирах та приватних будинках, у тому числі не допускати, усувати та обмежувати конкуренцію. Зокрема, позивач мав здатність:

- диктувати свої умови під час закупівлі побутових лічильників, а саме встановлювати в тендерній документації на закупівлю побутових лічильників вимоги щодо наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014, виконання яких Заявниками та іншими суб`єктами господарювання, які здійснюють реалізацію побутових лічильників газу, було неможливим у зв`язку з неможливістю ознайомлення з Програмою РМ 081/39.434-2014 та, відповідно, відсутністю можливості провести випробування та отримати протокол з позитивним висновком;

- обмежувати конкуренцію на ринку побутових лічильників газу шляхом внесення до тендерної документації на закупівлю побутових лічильників вимог щодо наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 та, як наслідок, витісняти з ринку побутових лічильників газу Заявників та інших суб`єктів господарювання, які здійснюють реалізацію побутових лічильників газу, що підтверджується неможливістю взяття такими суб`єктами господарювання участі в закупівлях через відсутність в останніх протоколу за РМ 081/39.434-2014 з позитивним висновком та після відміни позивачем зазначеної вимоги через відсутність досвіду виконання аналогічних договорів, а також створювати суб`єктам господарювання, які мають намір виробляти та реалізовувати лічильники в Україні, бар`єри вступу на ринок.

Дії Групи суб`єктів господарювання в особі AT "Вінницягаз", AT "Волиньгаз", АТ "Житомиргаз", АТ "Закарпатгаз", AT "Запоріжгаз", AT "Київоблгаз", AT "Дніпрогаз", AT "Дніпропетровськгаз", AT "Криворіжгаз", AT "Миколаївгаз", AT "Рівнегаз", АТ "Сумигаз", AT "Івано-Франківськгаз", AT "Харківгаз", AT "Харківміськгаз", АТ "Хмельницькгаз", AT "Чернівцігаз", AT "Чернігівгаз", що полягали у висуванні в період з 11.11.2016 по 10.07.2018 додаткових необґрунтованих вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі в закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи "ProZorro", визнано зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуги з розподілу природного газу в межах територій, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації.

Хоча відсутність протоколу за РМ 081/39.434-2014 не була в усіх випадках єдиною умовою відхилення тендерних пропозицій учасників, проте наявність такої вимоги в тендерній документації створювала перешкоди для участі потенційних учасників у оголошених Групою РГК тендерах на закупівлю побутових лічильників газу, що призвело до ущемлення інтересів таких суб`єктів господарювання та було б не можливим за умов існування значної конкуренції.

Таким чином, доводи АТ "Харківгаз", викладені у позові апеляційній скарзі, спростовуються сукупністю зібраних АМК під час розгляду антимонопольної справи доказами.

Усі інші заяви, обгрунтування, доводи учасників справи, а також докази, враховані судом апеляційної інстанції, проте є такими, що не впливають на висновки суду апеляційної інстанції у даній постанові.

Отже, усі доводи, посилання та обгрунтування учасників справи судом апеляційної інстанції враховані при вирішенні спору, проте, є такими, що не спростовують висновків суду першої інстанції та висновків суду апеляційної інстанції у даній постанові щодо спірних правовідносин учасників справи, а судом першої інстанції, в свою чергу, надано належну оцінку усім наявним у справі доказам та правовідносинам учасників справи та ухвалено обґрунтоване рішення у відповідності до ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, яким відмовлено у задоволенні позову повністю.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи. У даній справі апеляційний суд дійшов висновку, що учасникам спору було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені скаржником в апеляційній скарзі не спростовують обґрунтованих та правомірних висновків суду першої інстанції у рішенні.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

У відповідності з п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. (ст. 76 Господарського процесуального кодексу України).

Статтею 79 Господарського процесуального кодексу України визначено, що наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Ч. 1 статті 276 Господарського процесуального кодексу України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на викладене, Північний апеляційний господарський суд визнає, щодоводи скаржника викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків господарського суду першої інстанції, викладених в оскаржуваному рішенні, оскаржуване рішення ухвалено з повним і достовірним встановленням всіх фактичних обставин, а також з дотриманням норм процесуального та матеріального права, у зв`язку з чим, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для зміни або скасування оскаржуваного рішення Господарського суду міста Києва від 23.09.2024 у справі №910/3485/21, за наведених скаржником доводів та обґрунтувань.

Розподіл судових витрат

Згідно із ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 129, 240, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

УХВАЛИВ :

1. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківгаз" на рішення Господарського суду міста Києва від 23.09.2024 року у справі №910/3485/21 - залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 23.09.2024 року у справі №910/3485/21- залишити без змін.

3. Судовий збір за подачу апеляційної скарги залишити за скаржником.

4. Матеріали справи №910/3485/21 повернути до Господарського суду м. Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її ухвалення і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у господарських справах, яким є Верховний Суд, шляхом подачі касаційної скарги в порядку, строки та випадках, визначених ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Касаційна скарга на постанову подається протягом 20 днів з дня її проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено та підписано:10.04.2025.

Головуючий суддя С.Р. Станік

Судді С.В. Владимиренко

С.А. Гончаров