ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.04.2025 Справа № 914/1745/24

За позовною заявою Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Случ", м.Баранівка Житомирської області

до відповідача: Західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, м.Львів

за участі третьої особи без самостійних вимог на предмет спору: Товариство з обмеженою відповідальністю "Прогрес Девелопмент Компані", с.Омит Рівненської області

про: визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/27-р/к від 22.04.2024 у справі №63/01-01-154-2020 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу в частині, що стосується позивача

Суддя Ділай У.І.

Секретар Ю.І.Кохановська

За участі представників:

Від позивача: В.С.Шевчук - представник

Від відповідача : С.Л.Оленюк - представник

Від третьої особи: не з`явився

У судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Відповідно до Протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.07.2024 справу №914/1745/24 розподілено судді У.І.Ділай.

Ухвалою від 15.07.2024 відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 03.09.2024.

Ухвалами від 03.09.2024 та від 24.09.2024 розгляд справи відкладено.

Ухвалою від 08.10.2024 підготовче провадження закрито. Призначено справу до судового розгляду по суті на 12.11.2024.

Ухвалами від 12.11.2024, від 03.12.2024, 02.01.2025, від 06.02.2025, від 25.02.2025 та від 20.03.2025 розгляд справи відкладено.

Представник позивача в судовому засіданні від 01.04.2025 підтримав позовні вимоги з підстав наведених у позовній заяві та з посиланням на матеріали справи.

У судовому засіданні від 01.04.2025 представник відповідача заперечив проти позову, просив відмовити в його задоволенні.

Третя особа в судове засідання від 01.04.2025 явку повноважного представника не забезпечила.

У процесі розгляду матеріалів справи суд

встановив:

« 13» травня 2024 року на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Случ» (надалі - ТОВ «БК «Случ», позивач) надійшло рішення Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (надалі -ЗМТВ АМКУ, або Відповідач) №63/27-р/к від 22.04.2024 (надалі - Рішення).

Згідно із змістом резолютивної частини вищевказаного Рішення:

1.Визнано дії Товариства з обмеженою відповідальністю «Прогрес Девелопмент Компані» та Товариства з обмеженою відповідальністю «БК «Случ» щодо узгодження своєї поведінки під час участі в торгах на закупівлю послуг з «Будівництво спортивного майданчика з штучним покриттям Тишицької загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів Березнівської районної ради Рівненської області для мініфутболу в с. Тишиця, по вул. Незалежності, 91а Березнівського району Рівненської області (45212200-8 Будівництво спортивних об`єктів)» (ідентифікатор торгів UA-2020-08-07-004104-b), порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених, які стосуються спотворення результатів торгів.

2.За вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане в пункті 1, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «Прогрес Девелопмент Компані» (ідентифікаційний код юридичної особи інформація з обмеженим доступом) штраф у розмірі 68 000 гривень.

3.За вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане в пункті 1, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «БК «Случ» (ідентифікаційний код юридичної особи 39053746) штраф у розмірі 68 000 гривень.

Ознайомившись із змістом вищезгаданого Рішення ЗМТВ АМКУ, позивач заперечує проти викладених в ньому доводів відповідача та вважає, що Рішення прийнято за: неповного з`ясування обставини, які мають значення для справи, недоведення обставини, які свідчать про вчинення ТОВ «БК «СЛУЧ» разом із іншими суб`єктами господарювання анти конкурентних узгоджених дій, та невідповідністю висновків відповідача, які викладені в такому Рішенні щодо вчинених правопорушень фактичним обставинам справи.

На переконання позивача наведені висновки відповідача не відповідають критеріям понять «Узгоджених дій» та «Анти конкурентну узгодженість дій» визначених положеннями Закону України «Про захист економічної конкуренції». За твердження позивача, фактично за змістом Рішення, ЗМТВ АМКУ на обґрунтування своєї позиції використано апеляцію до ймовірності - стверджується, що висновок є істинним тільки тому, що він ймовірний.

Як зазначає позивач, ЗМТВ АМКУ в оскаржуваному Рішенні не вказано наявність жодного діяння позивача які має або може мати наслідком "спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів".

На думку позивача, ЗМТВ АМКУ не спростовано існування інших, крім узгоджених антиконкурентних дій, факторів (умов), які впливали б на поведінку суб`єктів господарювання у формуванні ними своїх конкурсних пропозицій. Крім того, АМК України не здійснено комплексного економічного аналізу щодо механізму формування цінових пропозицій позивачем та ТОВ «Прогрес Девелопмент Компані», з якого вбачалася б наявність відхилення від встановлених законом вимог, спотворення результатів торгів та завищення вартості послуг.

Разом із тим, позивач також зазначає, що ЗМТВ АМКУ було підмінено тези викладені в оскаржуваному Рішенні на інші, а обґрунтування вже підміненої тези є неналежним. Так, у власному Рішенні відповідач вказував: "Разом із тим аналіз матеріалів Справи виявив обставини, що вказують на узгодженість поведінки Відповідачів під час підготовки та участі в Процедурі закупівлі, про що свідчить таке". Тобто, ЗМТВ АМКУ мав навести аргументи, які підтверджують, що позивач вчинив "антиконкурентні узгоджені дії" які потенційно мали або могли мати наслідок спотворення результатів торгів. При цьому, категорії "можливість" або "потенційність" застосовуються до негативних наслідків, однак вони не можуть застосовуватись до тези. Тобто, оцінка через критерій "вірогідність доказів" може бути лише щодо обставин справи (фактів та аргументів), якими обґрунтовується теза, а не щодо самої тези.

Таким чином, позивач вважає, що ЗМТВ АМКУ усунувся від доведення вчинення учасниками торгів конкретних анти корупційних узгоджених дій і доводив лише наявність певних господарських зав`язків учасників торгів та можливість у зв`язку з цим узгодити свою поведінку під час торгів.

Щодо існування взаємного зв`язку між ТОВ «БК «СЛУЧ» та ТОВ «Прогрес Девелопмент Компані» з огляду на те, що у процедурах закупівлі ТОВ «Прогрес Девелопмент Компані» планувало залучити до виконання робіт техніку та транспортні засоби, які пропонувалось орендувати у ТОВ «Автосервіс», засновником якого є ОСОБА_1 , який одночасно є засновником ТОВ «Теплоенерго Сервіс», що зареєстроване в приміщенні офісного центру по АДРЕСА_1, яке належить ОСОБА_2 директору ТОВ «БК «СЛУЧ» - позивач зазначив, що ТОВ «БК «СЛУЧ» не є пов`язаною особою ТОВ «Прогрес Девелопмент Компані», а посадові особи позивача жодним чином не впливають та не можуть вплинути на процес прийняття рішення посадовими особами ТОВ «Прогрес Девелопмент Компані». Як зазначено в позові, позивач, а ні його керівник не є пов`язаними особами із ТОВ «Прогрес Девелопмент Компані» чи його засновником, та не вважаються особами, що перебувають під контролем один в одного.

Стосовно залучення техніки для виконання робіт від одного й того ж власника такої техніки, а також залучення до подальшого виконання завдань одних й тих же субпідрядників безумовно свідчить про наявність схеми взаємозв`язків між суб`єктами позивач заперечив, зазначивши, що доводи пов`язаності учасників між собою жодним чином не підтверджують того, що мало місце реальне укладення між учасниками угоди у будь-якій формі, або прийняття у спільного рішення, яке давало б змогу таким учасникам вчиняти погоджену конкурентну поведінку (діяльність, бездіяльність) таких суб`єктів господарювання під час участі процедурах закупівлі.

Щодо висновку відповідача про спільну підготовку учасників до процедур закупівель, синхронності дій під час оформлення документів учасників, пов`язаних із підготовкою (отриманням) документів, наданих у пропозиціях конкурсних торгів ТОВ «БК «СЛУЧ» вказує, що в ході підготовки до участі в процедурах закупівлі товариство самостійно здійснювало підготовку пропозицій у вищезгаданих процедурах закупівлі. В процесі оформлення необхідних для подання матеріалів та документів, позивачем використовувалися типові форми таких документів, які розміщені у відкритому доступі в мережі інтернет, в тому числі на відповідних площадках електронних закупівель («Prozorro», тощо). В якості зразків в переважній більшості використовувалися документи інших учасників по інших процедурах закупівлі, які завершилися позитивною оцінкою якості підготовлених ними документів відповідною тендерною комісією замовника.

Крім того, ТОВ «БК «СЛУЧ» не заперечило, що процесі виготовлення спірних закупівель дійсно використовувався програмний комплекс Abby Fine Reader 14, актуальної на час проведення закупівлі версії, за допомогою якого здійснювалося обробка документів (стиснення файлів від сканованих документів, їх з`єднання чи конвертація із формату зображень jpg в pdf). Жодних обмежень на використання даного програмного комплексу сторонніми учасниками тендерна документація та Закону України «Про захист економічної конкуренції» не містить. Окрім, відповідачем залишено поза увагою, програмне забезпечення Abby Fine Reader 14, використовувалося Позивачем, у зв`язку із необхідністю об`єднання значної кількості документів, лише для створення одного файлу, решта документів були створенні за допомогою інших програм для сканування. Жодних відомостей, що файли «Тендерна пропозиція», надані позивачем та іншим учасником закупівлі ТОВ «Прогрес Девелопмент Компані» були створенні одним користувачем чи на одному комп`ютері, або в межах однієї локальної мережі метадані таких файлів не містять.

При цьому, позивач зазначив, що всі учасниками використовували сервіси Google включаючи відповідні поштові сервіси @gmail.com, а також програмне , забезпечення Microsoft office, АВК-5 для формування документації у своїх тендерних пропозиціях. Відтак, використання позивачем подібного програмного забезпечення, або подібного найменування одного із файлів, за даних обставин не може свідчити про спільну підготовку позивача таких документів разом із іншим учасником.

Щодо допущення процедурних порушень Закону України «Про захист економічної конкуренції» при прийнятті відповідачем спірного рішення позивач повідомив, що жодних повідомлень чи запитів від відповідача які б свідчили про початок розгляду справи до моменту прийняття ЗМТВ АМКУ оскаржуваного Рішення не отримував. Єдині документи, які було отримано позивачем - це лист ЗМТВ АМКУ №№63- 02/796е від 10.04.2024 з додатком копією подання з попередніми висновками відповідача (час отримання позивачем 29.04.2024). У такому листі мітилися згадка про можливість подання позивачем пояснень з приводу викладених у поданні доводів ЗМТВ АМКУ у строк до 27.10.2023 та повідомлення про те, що розгляд справи розгляд справи здійснюватиметься 22.04.2024 о 11 год 15 хв. Як наслідок, позивач зазначив, що його було фактично обмежено в можливості надати відповідні пояснення на спростування попередніх висновків відповідача, а також обмежено в можливості взяти участь в процесі розгляду такої справи. Відтак, вказане свідчить про грубе порушення вимог ст. 37 та 40 Закону України «Про захист економічної конкуренції» під час розгляду даної справи ЗМТВ АМКУ.

Спір виник внаслідок того, що позивач не погоджується з висновками відповідача. Відповідно до прохальної частини позову, позивач просить визнати недійсними та скасувати рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/27-р/к від 22.04.2024 у справі №63/01-01-154-2020 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу в частині, що стосується позивача, на підставі яких Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Случ» визнано винним у вчиненні порушення передбаченого пунктом 4 частини 2 статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення анти конкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Відповідач заперечив проти позову, зазначивши таке.

По перше. У Торгах замовником не визначався обов`язковий формат завантаження документів до електронної системи закупівель. Під час дослідження властивостей файлів, завантажених відповідачами в Торгах було встановлено, що ТзОВ «БК «Случ» та ТОВ «Прогрес Девелопмент Компані» створювали низку файлів за допомогою однієї і того ж програми, виробника та версії РОБ в один день з невеликою різницею в часі:

ТОВ «БК «Случ»TOB «Прогрес Девелопмент Компані»
Назва документуВластивості файлівНазва документуВластивості файлів
«Тендерна пропозиція»Заголовок: не зазначено; Автор: не зазначено; Тема: не зазначено; Ключові слова; не зазначено; Створено: 21.08.2020 19:11:25 Змінено: 21.08.2020 18:24:01 Програма: ABBYY FineReaderl4 Виробник: PDF: ABBYY FineReaderl4 Версія: 1,5 (Acrobat 6.x) «Тендерна пропозиція»Заголовок: не зазначено; Автор: не зазначено; Тема: не зазначено; Ключові слова; не зазначено; Створено: 21.08.2020 14:53:03 Змінено: 21.08.2020 17:52:26 Програма: ABBYY FineReader 14 Виробник: PDF: ABBYY FineReader 14 Версія: 1,5 (Acrobat 6.x)
За твердженням відповідача такі особливості властивостей файлів документів пропозицій у Торгах, не можуть пояснюватися випадковим збігом обставин та свідчать про те, що ТОВ «Прогрес Девелопмент Компані» та ТОВ «БК «Случ» спільно (узгоджено) готували свої пропозиції на Торги.

По друге. Документи на підтвердження кваліфікаційним, технічним та іншим вимогам Замовника, згідно із тендерною документацією Торгів, ТОВ «БК «Случ» та ТОВ «Прогрес Девелопмент Компані» надали подібно, згрупувавши їх в один документ під назвою «Тендерна пропозиція».

Також в формі «Тендерна пропозиція», ТОВ «БК «Случ» та ТОВ «Прогрес Девелопмент Компані» допустили спільну арифметичну помилку при нумеруванні абзаців документу, а саме: після першого пункту застосовано повторну нумерацію пункту 1, а потім пункт 2.

За твердження відповідача, такі подібності оформлення документів пропозицій не можуть пояснюватися випадковим збігом обставин та свідчать про те, що ТОВ «БК «Случ» та ТОВ «Прогрес Девелопмент Компані» спільно (узгоджено) готували свої пропозиції на Торги.

По третє. Фактами, що свідчать про узгодженість дій під час участі в Торгах є розміщення ТОВ «БК «Случ» та ТОВ «Прогрес Девелопмент Компані» пропозицій в системі електронних закупівель в один і той самий день та з невеликим проміжком у часі. Скановані копії документів, що увійшли до складу тендерних пропозицій, були розміщені в системі електронних закупівель згідно з відкритою інформацією з сайту Prozorro таким чином:

Дата публікації оголошенняКінцевий термін подання пропозиційПодання пропозицій ТОВ «БК «Случ»Подання пропозицій ТОВ «Прогрес Девелопмент Компані»
ДатаЧасДатаЧасДатаЧас
07.08.202025.08.202000:0021.08.202018:2721.08.202017:54
Відповідач вважає, що ТОВ «БК «Случ» та ТОВ «Прогрес Девелопмент Компані» не були обмежені в часі щодо подання своїх пропозицій від дати опублікування оголошення до кінцевої дати подання пропозицій, подання ними своїх пропозицій в один і той самий день та з невеликою різницею в часі не може бути випадковим збігом обставин та свідчить про координацію дій ТОВ «БК «Случ» та ТОВ «Прогрес Девелопмент Компані» у Торгах.

По четверте. Кошторисні розрахунки ТОВ «БК «Случ» та ТОВ «Прогрес Девелопмент Компані» були розраховані в поточних цінах станом на один день - 21.08.2020.

У розділі 1 «Будівельні роботи» у пункті «Демонтаж стелажів та інших конструкцій, що закріплюються на фундаментах/спортивне знаряддя (Е9-53- 3)» ТОВ «БК «Случ» та ТОВ «Прогрес Девелопмент Компані» обрали однакове значення коефіцієнтів; К- 0,7.

У розділі 1 «Будівельні роботи» у пункті «Укладання гільз з труб діаметром 110 мм при бетонування цокольної стінки (РН16-8-3)» ТОВ «БК «Случ» та ТОВ «Прогрес Девелопмент Компані» обрали однакове значення коефіцієнтів; К= 0,87.

На думку відповідач, вказане свідчить про узгодженість дій між ТОВ «БК «Случ» та ТОВ «Прогрес Девелопмент Компані» у Торгах.

Крім цього, відповідач звернув увагу, що в позові здійснюється фрагментація доказів у справі № 914/1745/24 з метою їх представлення відірвано один від одного, натомість, сукупність виявлених особливостей у двох суб`єктів господарювання відразу свідчить про узгодження поведінки ТОВ «БК «Случ» та ТОВ «Прогрес Девелопмент Компані». Наведені у позові мотиви є декларативними, не спростовують відповідних висновків Рішення № 27, що ґрунтуються на встановлених ним фактичних обставинах та не враховують ні дійсного правового змісту антиконкуретних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (де правове значення має сама по собі фактична відсутність змагальності внаслідок узгодження учасниками торгів поведінки), ані меж виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України (зокрема, щодо правової кваліфікації наявної події), при цьому:

При прийнятті рішення суд виходив з наступного.

Згідно із приписами Закону України «Про захист економічної конкуренції» (надалі - Закон № 2210):

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1);

- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абзац перший частини першої і частина друга статті 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6);

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);

- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51);

- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону № 2210.

За приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються названим Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (частини перша і друга статті 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Водночас згідно з частиною першою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до частини першої статті 59 Закону № 2210 встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Таким чином, у розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону № 2210 змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, в тому числі в постановах Верховного Суду від 13.03.2018 зі справи № 924/381/17, від 12.06.2018 зі справи № 922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи № 916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи № 922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи № 924/552/19, від 11.06.2020 зі справи № 910/10212/19, від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18, від 05.08.2018 зі справи № 922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18, від 02.07.2020 зі справи № 927/741/19, і підстави для відступу від неї відсутні.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанцій під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Закон № 2210 не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

Зазначена правова позиція Верховного Суду є сталою та послідовною. Про необхідність врахування наведеної правової позиції у застосуванні приписів статті 86 ГПК України зазначалося у низці постанов Верховного Суду, зокрема, від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18, від 05.08.2019 зі справи № 922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18, від 11.06.2020 зі справи № 910/10212/19, від 02.07.2020 зі справи № 927/741/19, від 26.01.2021 зі справи № 910/2576/20, від 04.02.2021 у справі № 910/17126/19, від 23.03.2021 у справі № 910/4542/20.

Натомість, застосування приписів статті 86 ГПК України як норми процесуального права має загальний (універсальний) характер для усіх справ.

Під час розгляду цієї справи досліджено та враховано факти у сукупності, а саме: спільні властивості файлів в Торгах, особливості документів пропозицій в Торгах, синхронність дій у часі в Торгах, особливості формування цінових пропозицій в Торгах.

Завдання судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а у гарантуванні дотримання вимог права, інакше було б порушено принцип розподілу влади.

Принцип розподілу влади заперечує надання суду адміністративно-дискреційних повноважень - єдиним критерієм здійснення правосуддя є право, тому завданням судочинства завжди є контроль легальності.

Вказаний висновок ґрунтується також на правовій позиції Великої Палати Верховного Суду, яка викладена у постанові від 02.07.2019 у справі № 910/23000/17, щодо того, що дискреційні повноваження АМК не повинні використовуватися органом свавільно, а суд повинен мати можливість переглянути рішення, прийняті на підставі реалізації цих дискреційних повноважень, що є запобіжником щодо корупції та свавільних рішень в умовах максимально широкої дискреції державного органу.

У постанові від 02.07.2019 у справі № 910/23000/17 Велика Палата Верховного Суду наголосила на важливості дотримання принципу належного врядування та унеможливлення свавільного використання дискреційних повноважень, що АМК має враховувати при ухваленні рішень.

З огляду на завдання та основні засади господарського судочинства, закріплені у статті 2 ГПК України, самостійна кваліфікація (перекваліфікація) дій позивача щодо порушення ним законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону № 2210 перебуває поза межами компетенції суду, визначеної статтею 59 Закону № 2210. Аналіз норм процесуального права, які закріплені в ГПК України щодо компетенції суду, дає підстави дійти висновку, що останній не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу.

Відтак, перевіряючи дії АМК на відповідність законодавству України, суд, не втручаючись у дискрецію (вільний розсуд) АМК, з`ясовує і визначає наявність/відсутність, а відтак доведеність/недоведеність, обґрунтованість/необґрунтованість. передбачених статтею 59 Закону № 2210, підстав для визнання недійсним Рішення АМК через призму/ критерії, зокрема в цьому випадку, неповноти з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведеності обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; неправильності застосування норм матеріального права тощо.

Саме таким чином суд і здійснює перевірку на відповідність реалізації дискреції закону (праву), так і на узгодженість рішень/дій, прийнятих на підставі дискреції, з правами особи, загальними принципами публічної адміністрації, процедурними нормами, обставинами справи тощо.

За приписами пунктів 23 та 32 Правил Правила розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін; у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.

Згідно з частиною другою статті 35 Закону № 2210 при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

Відповідно до частини першої, другої статті 41 Закону № 2210 доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Близька за змістом правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 16.04.2019 у справі № 910/416/18, від 23.04.2019 у справі № 910/21046/17.

Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі. Збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів.

Як встановлено судом, Адміністративною колегією Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у Рішенні від 22.04.2024 № 63/27-р/к, встановлені наступні ознаки атиконкурентних узгоджених дій: створення низки файлів за допомогою однієї і того ж програми, виробника та версії РОБ в один день з невеликою різницею в часі; подібності оформлення документів пропозицій; розміщення ТОВ «БК «Случ» та ТОВ «Прогрес Девелопмент Компані» пропозицій в системі електронних закупівель в один і той самий день та з невеликим проміжком у часі; кошторисні розрахунки ТОВ «БК «Случ» та ТОВ «Прогрес Девелопмент Компані» були розраховані в поточних цінах станом на один день, а також обрано однакове значення коефіцієнтів.

Суд звертає увагу на ту обставину, що визначені законом дії повинні аналізуватися в сукупності. Тому органи Антимонопольного комітету України, ухвалюючи рішення про порушення вимог антимонопольного законодавства, аналізують усі вчинені відповідними суб`єктами дії.

Слід зазначити, що в позовній заяві позивач здійснює фрагментацію доказів, з метою їх представлення відірвано один від одного, натомість, сукупність виявлених особливостей у двох суб`єктів господарювання відразу свідчить про узгодження поведінки підприємства ТОВ «БК «Случ» та ТОВ «Прогрес Девелопмент Компані».

Господарський суд констатує, що сама узгоджена поведінка учасників торгів підприємства ТОВ «БК «Случ» та ТОВ «Прогрес Девелопмент Компані» не відповідає суті конкурсу. Правове значення в даному випадку має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки з метою створення видимості конкуренції в межах торгів.

Координація (узгоджені дії) суб`єктів господарювання може здійснюватися в будь-якій узгодженій поведінці (дія, бездіяльність) суб`єктів ринку, зокрема при укладенні ними угод в будь-якій формі; прийнятті об`єднанням рішень в якій-небудь формі, створенні суб`єкта господарювання, метою або наслідком якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, які створили вказаний суб`єкт, або між ними і новоствореними суб`єктами господарювання.

При цьому, обмін інформацією та координація поведінки суб`єктів господарювання може бути доведена сукупністю доказів за відсутністю прямих доказів таких дій.

Змагальність продавців - учасників конкурентних процедур закупівель, ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.

Таким чином, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, тобто об`єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції, про що зазначено в рішенні адміністративної колегії.

Здійснивши аналіз усіх вищевказаних обставин та фактів, суд погоджується із Антимонопольним комітетом вказуючи, що зазначені в рішенні факти у своїй сукупності не можуть бути випадковим збігом обставин чи наслідком дій об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) своєї поведінки під час підготовки до участі та участі у торгах. Матеріали адміністративної справи підтверджують, що ТОВ «БК «Случ» діяв не самостійно, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівлі. Такі дії за своїми ознаками уже є спотворенням результатів торгів та усуненням конкуренції.

Таким чином, суд вважає, що оскаржуване рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 22.04.2024 № 63/27-р/к у справі №63/01-01-154-2020 є законним і скасуванню не підлягає. Натомість позовні вимоги є необґрунтовані, оскільки докази на їх підтвердження не спростовують висновків відповідача про вчинення узгоджених дій, так як зводяться лише до спростування кожної із встановлених відповідачем ознак антиконкурентних дій окремо, без надання оцінки таким ознакам у сукупності. Відтак, оскільки в ході розгляду справи позивач не довів належними доказами незаконність оскаржуваного рішення, суд відмовляє в задоволенні позовних вимог повністю.

Судовий збір слід покласти на позивача.

Керуючись статтями 4, 7, 8, 73, 76-79, 129, 233, 236, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1.У задоволенні позову відмовити.

2.Судовий збір покласти на позивача.

Рішення суду набирає законної сили в порядку та строки передбачені ст.ст. 241, 256, 257 ГПК України та може бути оскаржено в порядку, визначеному розділом IV Господарського процесуального кодексу України.

Інформацію по справі, яка розглядається можна отримати за наступною веб-адресою: http://lv.arbitr.gov.ua/sud5015.

Повне рішення складено 11.04.2025.

Суддя Уляна ДІЛАЙ