РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

26.03.2025Справа №910/563/25
позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «ТК Експрес-Лайн» до Антимонопольного комітету України,

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю «Люкс-Полтава 2009»

про визнання недійсним та скасування пунктів 1, 3, 4 ,6 резолютивної частини рішення від 15.10.2024 № 40-р/тк,

Суддя Зеленіна Н.І.

Секретар судового засідання Солонюк К.Г.

Представники сторін: відповідно до протоколу судового засідання.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «ТК Експрес-Лайн» звернулося до Господарського суду міста Києва з позовною заявою до Антимонопольного комітету України, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю «Люкс-Полтава 2009» про визнання недійсними та скасування пунктів 1, 3, 4, 6 резолютивної частини рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 15.10.2024 №40-р/тк «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» в частині що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю «ТК Експрес-Лайн».

Позовні вимоги обґрунтовані незаконним прийняттям Антимонопольним комітетом України рішення про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу від 15.10.2024 №40-р/тк, у зв`язку з чим позивач просить суд визнати таке рішення протиправним та скасувати його.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 17.01.2025 відкрито провадження у справі та призначено підготовче засідання на 19.02.2025.

Через систему "Електронний суд" 03.02.2025 від представника відповідача надійшов відзив, в якому останній заперечував проти задоволення позовних вимог та зазначив, що в матеріалах справи наведені докази та встановленні факти порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції, а тому прийняте рішення відповідає вимогам чинного законодавства.

Через систему "Електронний суд" 11.02.2025 від представника позивача надійшли додаткові обґрунтування позовних вимог, в яких наголошено на тому, що відповідачем не вмотивована та не обґрунтована сума застосованих до позивача штрафів, що не відповідає вимогам положень Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Протокольною ухвалою суду від 19.02.2025 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 26.03.2025.

У судове засідання 26.03.2025 представник позивача не з`явився, про дату та час засідання повідомлений належним чином.

У судовому засіданні 26.03.2025 підтримав заявлені позовні вимоги та просив позов задовольнити.

Представник відповідача у судове засідання не з`явився, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином.

Суд дослідив зібрані в матеріалах справи докази, заслухав пояснення представників сторін, як щодо дослідження доказів, так і по суті позовних вимог та заперечень проти позову.

В судовому засіданні 30.04.2024 проголошено вступну та резолютивну частину рішення.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 15.10.2024 № 40-р/тк «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу»:

- визнано, що ТОВ «ТК Експрес-Лайн» вчинено порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, які проводив Департамент освіти Полтавської міської ради на закупівлю « 60130000-8 Послуги спеціалізованих автомобільних перевезень пасажирів 60130000-8 Specialized road passengers transport services» (ідентифікатор закупівлі UA-2021-11-15-015072-а);

- накладено на ТОВ «ТК Експрес-Лайн» штраф у розмірі 448 437 грн за порушення, зазначені у пункті 1 резолютивної частини рішення від 15.10.2024 № 40-р/тк;

- визнано, що ТОВ «ТК Експрес-Лайн» вчинив порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, які проводив Департамент освіти Полтавської міської ради на закупівлю « 60130000-8 Послуги спеціалізованих автомобільних перевезень пасажирів 60130000-8 (ідентифікатор закупівлі UA-2021- 11-19-020627-а);

- накладено на ТОВ «ТК Експрес-Лайн» штраф у розмірі 478 533 грн за порушення, зазначені у пункті 4 резолютивної частини рішення від 15.10.2024 № 40-р/тк.

Рішення Комітету від 15.10.2024 №40-р/тк "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" вмотивоване тим, що за результатом аналізу конкурсних пропозицій ТОВ «ТК Експрес-Лайн» та ТОВ «Люкс-Полтава 2009», та інформації, отриманої під час дослідження, а також матеріалів отриманих в ході розгляду справи, встановлено обставини та факти, які свідчать що учасники узгодили між собою умови участі у вказаних вище торгах, в яких брали безпосередньо участь, про що свідчить зокрема:

- взаємозв`язок через третіх осіб (пункти 4.1.1., 4.2.1. рішення);

- наявність договорів оренди транспортних засобів між ТОВ «ТК Експрес-Лайн» та ТОВ «Люкс-Полтава 2009», які були запропоновані для забезпечення надання послуг у торгах (пункти 4.1.2., 4.2.2. рішення);

- наявність фінансово-господарських взаємовідносин з іншими суб`єктами господарювання (пункти 4.1.3., 4.2.3. рішення);

- одночасне перебування одних і тих самих фізичних осіб у трудових відносинах (пункти 4.1.4., 4.2.4. рішення);

- однакові властивості електронних файлів, завантажених до системи «Prozorro» (пункти 4.1.5., 4.2.5. рішення);

- використання одних і тих самих ІР-адрес (пункт 4.1.6. рішення).

Позивач не погоджуючись із рішенням Комітету від 15.10.2024 №40-р/тк, вказав, що відповідач фактично не досліджував і не встановлював обставини саме узгодження поведінки учасників торгів, зокрема, способу, у який могла узгоджуватись поведінка учасників, засоби обміну інформацією та координування дій на торгах, осіб, що безпосередньо здійснювали такий обмін інформацією тощо.

Вказане слугувало підставою звернення до суду з даним позовом.

Оцінюючи подані докази та наведені обґрунтування за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов наступного висновку.

Предметом спору у справі є питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсним рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 15.10.2024 № 40-р/тк «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу».

Згідно частиною 1 статті 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель.

Згідно зі статтею 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель; проведення моніторингу державної допомоги суб`єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.

Приписами статті 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Статтею 6 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України утворюється у складі Голови та восьми державних уповноважених. Антимонопольний комітет України утворює територіальні відділення, а в разі необхідності здійснює їх реорганізацію чи ліквідацію. Антимонопольний комітет України і його територіальні відділення становлять систему органів Антимонопольного комітету України, яку очолює Голова Комітету.

Статтею 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" унормовано, що Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Відповідно до приписів статті 9 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", Голова Антимонопольного комітету України, зокрема очолює Антимонопольний комітет України та спрямовує його діяльність, головує на засіданнях Антимонопольного комітету України; представляє Антимонопольний комітет України у відносинах з органами державної влади, органами місцевого самоврядування, органами адміністративно-господарського управління та контролю, суб`єктами господарювання, громадянами та об`єднаннями суб`єктів господарювання чи громадян та підписує від імені Антимонопольного комітету України міжвідомчі нормативно-правові акти. Голова Антимонопольного комітету України має статус державного уповноваженого, передбачений цим Законом.

Статті 7, 16 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" закріплюють, що Комітет має повноваження, зокрема, приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції рішення за заявами і справами. Державний уповноважений Антимонопольного комітету України має повноваження розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, приймати розпорядження про початок розгляду справи або надавати мотивовану відповідь про відмову в розгляді справи. Рішення та розпорядження державних уповноважених Антимонопольного комітету України приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності і спрямований на забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин визначає Закон України "Про захист економічної конкуренції".

Відповідно до статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження, зокрема: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Згідно з частиною 1 статті 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Як встановлено судом вище, 15.10.2024 Тимчасовою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України прийнято рішення № 40-р/тк "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яким:

- визнано, що ТОВ «ТК Експрес-Лайн» вчинено порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, які проводив Департамент освіти Полтавської міської ради на закупівлі « 60130000-8 Послуги спеціалізованих автомобільних перевезень пасажирів 60130000-8 Specialized road passengers transport services» (ідентифікатор закупівлі UA-2021-11-15-015072-а) та « 60130000-8 Послуги спеціалізованих автомобільних перевезень пасажирів 60130000-8 (ідентифікатор закупівлі UA-2021- 11-19-020627-а);

- накладено на ТОВ «ТК Експрес-Лайн» штрафи у розмірі 448 437 грн за порушення, зазначені у пункті 1 резолютивної частини рішення від 15.10.2024 № 40-р/тк та 478 533 грн за порушення, зазначені у пункті 4 резолютивної частини рішення від 15.10.2024 № 40-р/тк.

Як визначено статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також зазначено і у п. 1 розділу ІІІ Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), затверджених розпорядженням Комітету від 19 квітня 1994 року № 5, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість визначити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами усними та письмовими: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами, електронними доказами, опитуванням споживачів (юридичних та фізичних осіб), проведеним в установленому законодавством порядку і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані про наявність чи відсутність порушень законодавства про захист економічної конкуренції, фіксуються у протоколі.

Пунктом 32 Правил розгляду справ встановлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов`язань, передбачених статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.

Вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

Під час прийняття Рішення Комітет виходив з такого.

Відповідачами у Справі є:

- Товариство з обмеженою відповідальністю «Люкс-Полтава 2009» відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (далі - ЄДР) від 29.05.2024 №33016763 станом на 29.05.2024 зареєстровано 17.02.2009 за №0008336. Ідентифікаційний код юридичної особи 36396447. Місцезнаходження: вул. Героїв АТО, буд. 114, корп. 2, кв. 79, м. Полтава, 36023. Основний вид діяльності: інший пасажирський наземний транспорт, н. в. і. у. (код за КВЕД 49.39);

- Товариство з обмеженою відповідальністю «ТК Експрес-Лайн» відповідно до витягу з ЄДР від 29.05.2024 № 33016943 станом на 29.05.2024 зареєстровано 02.08.2016 за № 0015624. Ідентифікаційний код юридичної особи 40706482. Місцезнаходження: вул. Харківське шосе, 4/15, м. Полтава, 36008. Основний вид діяльності: пасажирський наземний транспорт міського та приміського сполучення (код за КВЕД 49.31).

У розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» ТОВ «Люкс-Полтава 2009» та ТОВ «ТК Експрес-Лайн» є суб`єктами господарювання.

Комітетом встановлено, що Департамент освіти Полтавської міської ради проводив відкриті торги на закупівлі:

- « 60130000-8 Послуги спеціалізованих автомобільних перевезень пасажирів 60130000-8 Specialized road passenger transport services» (ідентифікатор закупівлі UA-2021-11-15-015072-a) (далі - Торги № 1);

- « 60130000-8 Послуги спеціалізованих автомобільних перевезень пасажирів» (ідентифікатор закупівлі UA-2022-12-19-020627-a) (далі - Торги № 2).

Інформація про торги №1 (період проведення - 15.11.2021 - 04.01.2022).

Замовник на веб-порталі публічних закупівель «Prozorro» 15.11.2021 опублікував оголошення (UA-2021-11-15-015072-a) про проведення Торгів №1.

Предмет закупівлі: « 60130000-8 Послуги спеціалізованих автомобільних перевезень пасажирів 60130000-8 Specialized road passenger transport services».

Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 16.12.2021 о 16.43.

Дата та час проведення електронного аукціону: 23.12.2021 о 11.13.

Дата та час розкриття тендерних пропозицій: 16.12.2021 о 16.45.

Розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі: 15 000 000,00 грн із ПДВ.

Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій до участі в аукціоні в Торгах № 1 допущені тендерні пропозиції від:

- ТОВ «Люкс-Полтава 2009»;

- ТОВ «ТК Експрес-Лайн».

Ціни тендерних пропозицій, які запропонували учасники Торгів №1:

- ТОВ «Люкс-Полтава 2009»: первинна пропозиція 14 999 998,00 грн із ПДВ, остаточна пропозиція 14 999 998,00 грн із ПДВ;

- ТОВ «ТК Експрес-Лайн»: первинна пропозиція 14 999 900,00 грн із ПДВ, остаточна пропозиція 14 999 900,00 грн із ПДВ.

Згідно з протоколом №263 від 23.12.2021 про прийняття рішення уповноваженою особою Замовника про намір укласти договір із переможцем процедури закупівлі UA-2021-11-15-015072-a, визначено переможцем ТОВ «ТК Експрес-Лайн» та прийнято рішення про намір укласти з ним договір.

Замовник уклав із ТОВ «ТК Експрес-Лайн» договір №24У від 04.01.2022 на суму 14 999 900,00 грн.

Інформація про Торги №2 (період проведення - 19.12.2022 - 09.01.2023).

Замовник на веб-порталі публічних закупівель «Prozorro» 19.12.2022 опублікував оголошення (UA-2022-12-19-020627-a) про проведення Торгів №2.

Предмет закупівлі: « 60130000-8 Послуги спеціалізованих автомобільних перевезень пасажирів».

Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 27.12.2022 о 17.17.

Дата та час проведення електронного аукціону: 28.12.2022 о 15.16.

Дата та час розкриття тендерних пропозицій: 27.12.2022 о 17.17.

Розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі: 16 006 766,00 грн із ПДВ.

Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій до участі в аукціоні в Торгах № 2 допущені тендерні пропозиції від:

- ТОВ «Люкс-Полтава 2009»;

- ТОВ «ТК Експрес-Лайн».

Ціни тендерних пропозицій, які запропонували учасники Торгів №1:

- ТОВ «Люкс-Полтава 2009»: первинна пропозиція 16 006 766,00 грн із ПДВ, остаточна пропозиція 16 006 766,00 грн із ПДВ;

- ТОВ «ТК Експрес-Лайн»: первинна пропозиція 16 006 000,00 грн із ПДВ, остаточна пропозиція 16 006 000,00 грн із ПДВ.

Згідно з протоколом №1 від 03.01.2023 про прийняття рішення уповноваженою особою Замовника про намір укласти договір із переможцем процедури закупівлі UA-2022-12-19-020627-a, визначено переможцем ТОВ «ТК Експрес-Лайн» та прийнято рішення про намір укласти з ним договір.

Замовник уклав із ТОВ «ТК Експрес-Лайн» договір №13У від 09.01.2023 на суму 16 006 000,00 грн.

За висновками Комітету, аналіз матеріалів справи №7/01-42-24 свідчить про узгоджену поведінку ТОВ «Люкс-Полтава 2009» та ТОВ «ТК Експрес-Лайн» під час підготовки та участі в Торгах, що підтверджується:

- взаємозв`язком через третіх осіб (пункти 4.1.1., 4.2.1. рішення);

- наявністю договорів оренди транспортних засобів між Позивачем та Третьою особою, які були запропоновані для забезпечення надання послуг у торгах (пункти 4.1.2., 4.2.2. рішення);

- наявністю фінансово-господарських взаємовідносин з іншими суб`єктами господарювання (пункти 4.1.3., 4.2.3. рішення);

- одночасним перебуванням одних і тих самих фізичних осіб у трудових відносинах (пункти 4.1.4., 4.2.4. рішення);

- однаковими властивостями електронних файлів, завантажених до системи «Prozorro» (пункти 4.1.5., 4.2.5. рішення);

- використанням одних і тих самих ІР-адрес (пункт 4.1.6. рішення).

В результаті аналізу інформації та матеріалів справи Комітетом встановлено обставини, які свідчать про узгодження ТОВ «Люкс-Полтава 2009» та ТОВ «ТК Експрес-Лайн» дій та поведінки під час участі в Торгах № 1, № 2, що підтверджується таким.

Відповідно до витягу з ЄДР від 19.01.2024 № 32207799 станом на 15.11.2021, на 19.12.2022 (на дату оголошення Торгів № 1, 2) єдиним засновником та кінцевим бенефіціарним власником ТОВ «ТК Експрес-Лайн» була ОСОБА_1 .

Відповідно до витягу з ЄДР від 10.01.2024 № 32150178 станом на 15.11.2021, на 19.12.2022 (на дату оголошення Торгів № 1, №2) керівником ТОВ «Люкс-Полтава 2009» був ОСОБА_2 , а засновниками (учасниками) були:

- ОСОБА_3 (розмір внеску статутного фонду - 276 655 грн);

- ОСОБА_4 (розмір внеску статутного фонду - 53 845 грн);

кінцеві бенефіціарні власники (контролери): ОСОБА_3 (частка у статутному капіталі становить 83,71%) та ОСОБА_4 (частка у статутному капіталі становить 16,29%).

Відповідно до витягу з ЄДР від 10.01.2024 № 32150196 станом на 15.11.2021, на 19.12.2022 (на дату оголошення Торгів № 1, 2) керівником Товариства з обмеженою відповідальністю «Аквітенс Компані» (далі - ТОВ «Аквітенс компані», ідентифікаційний код юридичної особи 38071649) була ОСОБА_1 , а засновниками (учасниками) були:

- ОСОБА_3 (розмір внеску статутного фонду 610 010 грн, частка у статутному капіталі становить 46,6%);

- ОСОБА_5 (розмір внеску статутного фонду 80 000 грн, частка у статутному капіталі становить 6,1%);

- ОСОБА_4 (розмір внеску статутного фонду 618 893,06 грн, частка у статутному капіталі становить 47,3%);

кінцеві бенефіціарні власники (контролери): ОСОБА_3 та ОСОБА_4 .

Наявність зазначених взаємозв`язків між ТОВ «ТК Експрес-Лайн» та ТОВ «Люкс-Полтава 2009» через ТОВ «Аквітенс компані» свідчить про їх обізнаність щодо господарської діяльності один одного, що, у свою чергу, створювало умови для обміну інформацією між ними, у тому числі й щодо участі в Торгах № 1, 2.

Відповідно до тендерної документації Замовника в Торгах №1 учасники торгів повинні надати довідку в довільній формі, завірену власним підписом та печаткою учасника, про наявність автотранспорту, яким буде здійснюватися перевезення учнів (маршрут), не менше 18 місць - 2 автобуси, з кількістю місць для сидіння (з місцем водія) не менше 31 - 4 автобуси, з кількістю місць для сидіння (з місцем водія) не менше 38 - 5 автобусів, з кількістю місць для сидіння (з місцем водія) не менше 50 - 3 автобуси, необхідного для перевезення дітей згідно з маршрутом, із зазначенням марки та моделі; у Торгах №2 учасники торгів повинні надати довідку в довільній формі, завірену власним підписом та печаткою учасника, про наявність автотранспорту, який буде здійснювати перевезення учнів (маршрут), з кількістю місць для сидіння (з місцем водія) не менше 18 - 2 автобуси, з кількістю місць для сидіння (з місцем водія) не менше 30 - 3 автобуси, з кількістю місць для сидіння (з місцем водія) не менше 38 - 3 автобуси, з кількістю місць для сидіння (з місцем водія) не менше 51 - 3 автобуси, необхідного для перевезення дітей згідно з маршрутом, із зазначенням марки та моделі.

На Торги № 1 Учасники торгів подали інформацію (лист ТОВ «Люкс-Полтава 2009» від 06.12.2021 № 369 та лист ТОВ «ТК Експрес-Лайн» від 08.12.2021 № 162) про транспортні засоби, які планують задіяти для надання послуг із перевезення учнів. 6 Зокрема, у зазначених листах ТОВ «Люкс-Полтава 2009» та ТОВ «ТК Експрес-Лайн» вказали такі автобуси:

ТОВ «Люкс-Полтава 2009»: РУТА 25 НОМЕР_1 , РУТА 25 НОМЕР_2 , VOLVO 7700 НОМЕР_3 , VOLVO 7700 НОМЕР_4 , MAN НОМЕР_5 НОМЕР_6 , MAN НОМЕР_5 НОМЕР_7 , MAN NL202 НОМЕР_8 , MAN NL202 НОМЕР_9 , MAN А12 НОМЕР_10 , MAN НОМЕР_11 НОМЕР_12 , SOLARIS URBINO 5H GНG НОМЕР_13 , SOLARIS URBINO 5H GНG НОМЕР_14 , SOLARIS URBINO 5H GНG НОМЕР_15 , ЛАЗ НОМЕР_16 ;

ТОВ «ТК Експрес-Лайн»: РУТА 25 НОМЕР_17 , РУТА 25 НОМЕР_18 , MAN А21 НОМЕР_19 , MAN А21 НОМЕР_20 , MAN NL202 НОМЕР_21 , MAN А12 НОМЕР_22 , MAN LION CITY НОМЕР_23 , MAN LION CITY НОМЕР_24 , MAN LION CITY НОМЕР_25 , MAN NL 2022 НОМЕР_26 , MAN SM 152 НОМЕР_27 , SOLARIS URBINО 15Н CNG НОМЕР_28 , SKANIA 113 НОМЕР_29 , SKANIA 113 НОМЕР_30 .

На Торги № 2 Учасники торгів подали інформацію (лист ТОВ «Люкс-Полтава 2009» від 20.12.2022 № 65 та лист ТОВ «ТК Експрес-Лайн» від 30.12.2022 № 64) про транспортні засоби, які планують задіяти для надання послуг із перевезення учнів.

Зокрема, у зазначених листах ТОВ «Люкс-Полтава 2009» та ТОВ «ТК Експрес-Лайн» вказали такі автобуси:

ТОВ «Люкс-Полтава 2009»: РУТА 25 НОМЕР_1 , РУТА 25 НОМЕР_31 , VOLVO 7700 НОМЕР_3 , VOLVO 7700 НОМЕР_4 , VOLVO 7700 НОМЕР_32 , MAN НОМЕР_5 НОМЕР_8 , MAN НОМЕР_5 НОМЕР_33 , MAN НОМЕР_34 , SOLARIS URBINO 5H GНG НОМЕР_13 , SOLARIS URBINO 5H GНG НОМЕР_14 , SOLARIS URBINO 5H GНG НОМЕР_15 ;

ТОВ «ТК Експрес-Лайн»: РУТА 25 НОМЕР_17 , РУТА 25 НОМЕР_18 , MAN А21 НОМЕР_19 , MAN НОМЕР_35 НОМЕР_20 , MAN LION CITY НОМЕР_24 , MAN LION CITY НОМЕР_25 , MAN LION CITY НОМЕР_23 , MAN LION CITY НОМЕР_36 , SOLARIS URBINО 15Н CNG НОМЕР_28 , SKANIA 113 НОМЕР_29 , SKANIA 113 НОМЕР_30 .

Листом від 02.01.2024 № 31/16-9-23 (вх. № 70-01/78 від 11.01.2024) Регіональний сервісний центр ГСЦ МВС в Полтавській області (далі - РСЦ ГСЦ МВС в Полтавській області) надав інформацію про автобуси, які Учасники торгів планували задіяти для надання послуг із перевезення учнів у Торгах № 1,2:

власником автомобілів РУТА 25 НОМЕР_1 , РУТА 25 НОМЕР_2 , РУТА 25 НОМЕР_31 , SOLARIS URBINO 5H GНG НОМЕР_13 , SOLARIS URBINO 5H GНG НОМЕР_14 є ТОВ «Люкс-Полтава 2009», а право тимчасового користування належить ТОВ «ТК Експрес-Лайн»;

власником автомобілів РУТА 25 НОМЕР_17 , РУТА 25 НОМЕР_18 , MAN НОМЕР_5 НОМЕР_21 , MAN А12 НОМЕР_22 , MAN LION CITY НОМЕР_23 , MAN LION CITY НОМЕР_24 , MAN LION CITY НОМЕР_25 , MAN SM 152 НОМЕР_27 , SKANIA 113 НОМЕР_29 , SKANIA 113 НОМЕР_30 , MAN LION CITY НОМЕР_36 є ТОВ «ТК Експрес-Лайн», а право тимчасового користування належить ТОВ «Люкс-Полтава 2009».

Отже, наведена інформація вказує на те, що частину матеріальнотехнічної бази кожний з Учасників торгів міг спільно використовувати в господарській діяльності, при цьому частину спільного автотранспорту Учасники торгів планували залучити для здійснення перевезень за маршрутами Замовника, а саме: у Торгах № 1, №2 із всіх автобусів, представлених кожним з Учасників торгів:

- на 4 автобуси з тендерної пропозиції ТОВ «Люкс-Полтава 2009», що перебували в його власності, був оформлений тимчасовий реєстраційний талон за дорученням на ТОВ «ТК Експрес-Лайн» у зв`язку з договором оренди між Відповідачами;

- на 3 автобуси з тендерної пропозиції ТОВ «ТК Експрес-Лайн», що перебували в його власності, був оформлений тимчасовий реєстраційний талон за дорученням на ТОВ «Люкс-Полтава 2009» у зв`язку з договором оренди між Відповідачами.

Отже, між ТОВ «ТК Експрес-Лайн» та ТОВ «Люкс-Полтава 2009» були укладені договори оренди на транспортні засоби, які останні планували використовувати для виконання умов договорів із Замовником у разі перемоги в Торгах № 1 та №2.

Крім того, відповідно до інформації, яку надав РСЦ ГСЦ МВС в Полтавській області, ТОВ «Люкс-Полтава 2009» та ТОВ «ТК Експрес-Лайн» могли одночасно використовувати, у тому числі в період проведення Торгів № 1 та №1, у своїй господарській діяльності й інші транспортні засоби з такими реєстраційними номерами: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , НОМЕР_13 , НОМЕР_14 , НОМЕР_17 , НОМЕР_18 , НОМЕР_21 , НОМЕР_31 оскільки мали відповідні реєстраційні документи на них (свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу або тимчасовий реєстраційний талон).

Згідно з інформацією, яку надав РСЦ ГСЦ МВС в Полтавській області, транспортні засоби з реєстраційними номерами НОМЕР_27 , НОМЕР_29 , НОМЕР_30 , НОМЕР_22 зареєстровані за ТОВ «Аквітенс компані», а транспортні засоби з реєстраційними номерами НОМЕР_23 , НОМЕР_24 , НОМЕР_25 , НОМЕР_36 зареєстровані за Товариством з обмеженою відповідальністю «полтаватранс плюс».

Відповідно до витягів із ЄДР від 19.01.2024 № 32207771 станом на 15.11.2021 та на 19.12.2022 (дата оголошення Торгів №1 та №2) єдиним засновником та керівником ТОВ «Полтаватранс плюс» (ідентифікаційний код юридичної особи 41371707) була ОСОБА_3 .

Листом від 25.12.2023 № 58546-5-23/09.4-39 (вх. № 70-01/3 від 02.01.2024) Відділ державної реєстрації актів цивільного стану у Полтавській області повідомив, що, ОСОБА_4 та ОСОБА_3 перебувають у шлюбі.

Отже, частину транспортних засобів, які ТОВ «ТК Експрес-Лайн» мало право використовувати для здійснення господарської діяльності, у тому числі надання послуг перевезення за маршрутами Замовника, належала іншим суб`єктам господарювання, а саме:

у Торгах № 1 ТОВ «ТК Експрес-Лайн» мало:

- на 3 автобуси - тимчасовий реєстраційний талон за дорученням у зв`язку з договором оренди, укладеним із ТОВ «Полтаватранс плюс», яке було пов`язане відносинами контролю з ТОВ «ЛЮКС-ПОЛТАВА 2009»;

- на 4 автобуси - тимчасовий реєстраційний талон за дорученням у зв`язку з договором оренди, укладеним із ТОВ «Аквітенс компані», яке було пов`язане відносинами контролю з ТОВ «ТК Експрес-Лайн» через директора та з ТОВ «Люкс-Полтава 2009» - через засновників (учасників) та кінцевих бенефіціарних власників.

у Торгах № 2 ТОВ «ТК Експрес-Лайн» мало:

- на 4 автобуси - тимчасовий реєстраційний талон за дорученням у зв`язку з договором оренди, укладеним із ТОВ «Полтаватранс плюс», яке було пов`язане відносинами контролю з ТОВ «Люкс-Полтава 2009»;

- на 2 автобуси - тимчасовий реєстраційний талон за дорученням у зв`язку з договором оренди, укладеним із ТОВ «Аквітенс компані», яке було пов`язане відносинами контролю з ТОВ «ТК Експрес-Лайн» через директора та з ТОВ «Люкс-Полтава 2009» через засновників (учасників) та кінцевих бенефіціарних власників.

Отже, ТОВ «Полтаватранс плюс» і ТОВ «Аквітенс компані», які перебувають у взаємозв`язку з Відповідачами відносинами контролю, забезпечили ТОВ «ТК Експрес-Лайн» автотранспортом, який останнє планувало використовувати для виконання умов договорів із Замовником у разі перемоги в Торгах №1 та №2.

Використання ТОВ «Люкс-Полтава 2009» та ТОВ «ТК Експрес-Лайн» одних і тих самих транспортних засобів у своїй господарській діяльності передбачає необхідність погодження між суб`єктами господарювання графіка чи черговості їх використання й можливе лише за умови сталого взаємозв`язку між суб`єктами господарювання та співпраці в їх господарській діяльності.

Отже, протягом 2021 року, у тому числі в період проведення Торгів №1 та №2, Учасники торгів мали право спільно користуватися матеріально-технічною базою (частиною транспортних засобів) один одного у своїй господарській діяльності, а ТОВ «ТК Експрес-Лайн» також мало право використовувати автотранспорт пов`язаних із Відповідачами суб`єктів господарювання, при цьому частину спільних транспортних засобів ТОВ «Люкс-Полтава 2009» та ТОВ «ТК Експрес-Лайн» планували залучити для надання транспортних послуг Замовнику, що свідчить про узгодженість їх дій під час участі в Торгах №1 та №2.

Відповідно до отриманої інформації з банківських установ АТ "Полтава-банк", АТ "Сенс банк, ПАТ "МТБ банк"", ПП "Люг" надавало фінансову поворотну допомогу як ТОВ «Люкс-Полтава 2009» так і ТОВ «ТК Експрес-Лайн», що свідчить про фінансову підтримку ПП "Люг" господарської діяльності обох учасників торгів, що за умови справжньої конкуренції було б неможливим.

Відповідно до додатка 4 до тендерної документації Замовника в Торгах №1 та №2 учасники торгів обов`язково надають інформацію про водіїв автобусів, які будуть надавати послуги з перевезення учнів.

Відповідно до вимог тендерної документації Торгів №1 та №2 ТОВ «Люкс-Полтава 2009» та ТОВ «ТК Експрес-Лайн» надали у складі своїх тендерних пропозицій списки водіїв, які планувалися для надання послуг із перевезень.

Зокрема, у Торгах №1 ТОВ «Люкс-Полтава 2009» подало список із 23 водіїв, серед яких вказало ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , а ТОВ «ТК Експрес-Лайн» - з 22 водіїв, серед яких вказало ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ; у Торгах №2 ТОВ «Люкс-Полтава 2009» подало список із 18 водіїв, серед яких вказало ОСОБА_10 , ОСОБА_7 , а ТОВ «ТК Експрес-Лайн» - з 20 водіїв, серед яких вказало ОСОБА_11 .

Крім того, у Торгах № 1 ТОВ «ТК Експрес-Лайн» подало довідку про працівників відповідної кваліфікації, у якій було зазначено, що ОСОБА_12 працював на підприємстві механіком;

Відповідно до інформації, яку надало Головне управління Пенсійного Фонду України в Полтавській області листом від 25.12.2023 № 1600-0603-5/94675 (вх. № 70-01/2779 від 28.12.2023), встановлено, що:

протягом періоду проведення Торгів № 1 ОСОБА_6 із жовтня по листопад 2021 року та ОСОБА_7 із жовтня по грудень 2021 року перебували у трудових відносинах з іншим Учасником торгів - ТОВ «ТК Експрес-Лайн»; згідно із цим же листом у період проведення Торгів № 1 ОСОБА_9 протягом грудня 2021 року, ОСОБА_13 із жовтня по листопад 2021 року, ОСОБА_8 та ОСОБА_12 із жовтня по грудень 2021 року перебували у трудових відносинах із ТОВ «Люкс-Полтава 2009»;

протягом періоду проведення Торгів № 2 ОСОБА_7 протягом грудня 2022 року та ОСОБА_10 з листопада по грудень 2022 року перебували у трудових відносинах з іншим Учасником торгів - ТОВ «ТК Експрес-Лайн». Згідно із цим же листом у період проведення Торгів № 2 ОСОБА_11 із січня по лютий 2023 року перебував у трудових відносинах із ТОВ «Люкс-Полтава 2009».

Крім того, відповідно до інформації від ГУ ПФУ в Полтавській області, протягом 2021-2023 років відбувався перехід працівників від одного Учасника торгів до іншого.

Отже, ТОВ «Люкс-Полтава 2009» та ТОВ «ТК Експрес-Лайн» у 2021- 2023 роках, у тому числі під час участі в Торгах №1, №2, одночасно або почергово використовували трудовий ресурс одних і тих самих працівників.

У свою чергу, одночасне перебування працівників у трудових відносинах із різними суб`єктами господарювання передбачає необхідність погодження між суб`єктами господарювання, у яких працюють відповідні працівники, графіка чи черговості виконуваної роботи.

Перехід працівників від одного товариства до іншого, одночасне перебування частини працівників у трудових відносинах з обома Учасниками торгів створили умови для обміну інформацією між ТОВ «Люкс-Полтава 2009» і ТОВ «ТК Експрес-Лайн».

Відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» пропозиції учасників розміщуються в електронній системі публічних закупівель на сайті prozorro.gov.ua в електронній формі.

Свої пропозиції на Торги № 1 Учасники торгів завантажили у форматі pdf.

За результатом аналізу тендерних пропозицій Учасників установлено, що окремі документи, які вони завантажили до системи «Prozorro» для участі в Торгах № 1, створені за допомогою однакових пристроїв та за допомогою однакового програмного забезпечення, що зазначено у властивостях електронних PDF-файлів.

Отже, документи, подані у складі тендерних пропозицій ТОВ «Люкс-Полтава 2009» та ТОВ «ТК Експрес-Лайн» у Торгах № 1, мають спільні параметри, що свідчить про використання Учасниками торгів однакового технічного обладнання (пристрою), призначеного для сканування (друку) документів.

Також Комітетом встановлено використання учасниками торгів одних і тих самих ІР-адрес для подання податкової звітності, під час доступу до електронних адрес, під час входу до електронних банківських кабінетів, під час електронного листування.

Відповідно до листа Головного управління Державної податкової служби у Полтавській області (далі - ГУ ДПС у Полтавській області) від 29.12.2023 № 23189/5/16-31-12-01-10 (вх. № 70-01/1 від 01.01.2024) учасники торгів протягом жовтня - грудня 2021 року, зокрема в період проведення Торгів № 1, подавали свої податкові звіти в один день та з однієї ІР-адреси; учасники торгів протягом 23 листопада - грудня 2022 року та січня 2023 року, зокрема в період проведення Торгів № 2, подавали свої податкові звіти в один день та з одних ІР-адрес.

Отже, спільне використання однієї і тієї самої IP-адреси для подання податкової звітності, зокрема в період проведення Торгів №1, №2, свідчить про наявність взаємозв`язку між Учасниками торгів та в їх діяльності.

Листом від 29.12.2023 № 23189/5/16-31-12-01-10 (вх. № 70-01/1 від 01.01.2024, конфіденційна інформація) ГУ ДПС у Полтавській області повідомило, що ТОВ «Люкс-Полтава 2009» подавало податкову звітність з електронної поштової скриньки , а ТОВ «ТК Експрес-Лайн» - з .

Листом від 10.10.2023 № 466/01/01-08 (вх. № 70-01/843КІ від 17.10.2023) Товариство з обмеженою відповідальністю «УКРНЕТ» надало перелік ІР-адрес, з яких відбувався вхід користувачів на електронні поштові скриньки та .

Встановлено, що для доступу до поштових скриньок ІНФОРМАЦІЯ_1 та протягом жовтня - грудня 2021 року, зокрема в період проведення Торгів № 1, використовувалась однакова ІР-адреса, а саме 48.98.204.177; для доступу до поштових скриньок ІНФОРМАЦІЯ_1 та протягом листопада - грудня 2022 року та січня 2023 року, зокрема в період проведення Торгів № 2, використовувалися однакові ІР-адреси НОМЕР_37 та НОМЕР_38 .

Зазначене свідчить про спільний доступ до мережі Інтернет і наявність умов для обміну інформацією.

Відповідно до інформації, яку надали АТ «Полтава-банк» та АТ «Сенс банк», Відділення встановило, що протягом 2021-2022 років, зокрема в період проведення Торгів №1 та №2 учасники торгів здійснювали вхід до електронного банківського кабінету з одних і тих самих IP-адрес - 46.98.204.204.177 (46.98.130.248, 46.98.130.115, НОМЕР_39 , 46.98.208.5)

Отже, використання Відповідачами одних і тих самих IP-адрес під час участі в Торгах №1 та №2 та у своїй господарській діяльності, зокрема:

- 46.98.204.177- під час входу в аукціон у Торгах №1 та 93.78.219.115 - під час входу в аукціон у Торгах №2;

- 46.98.204.177, 46.98.130.115 - для подання податкової звітності;

- 46.98.130.248, 46.98.130.115, 46.98.149.22, 46.98.208.5, 46.98.204.177 - під час входу до банківських електронних кабінетів ;

- 46.98.204.177, 93.78.2019.115 - під час здійснення електронного листування, свідчить про спільний доступ ТОВ «ТК Експрес-Лайн» та ТОВ «Люкс-Полтава 2009» до мережі Інтернет протягом 2021-2022 року і наявність умов для обміну інформацією та узгодження дій Відповідачів під час участі в Торгах №1 та №2.

Наведені вище обставини свідчать про обізнаність учасників торгів щодо участі кожного з них у Торгах № 1, № 2 та узгодження між ними поведінки.

Вказані факти у своїй сукупності свідчать про те, що на всіх стадіях підготовки пропозицій конкурсних торгів та участі в Торгах № 1, № 2 учасники торгів були обізнані щодо участі кожного з них у Торгах № 1, № 2, що підтверджується, зокрема, таким:

Торги № 1:

- взаємозв`язком учасників торгів через третіх осіб;

- наявністю договорів оренди на транспортні засоби між ТОВ «Люкс-Полтава 2009» і ТОВ «ТК Експрес-Лайн» та іншими суб`єктами господарювання, які товариства пропонували для забезпечення надання послуг, шо були предметами закупівель у Торгах № 1;

- наявністю фінансово-господарських взаємовідносин учасників торгів з іншим суб`єктом господарювання; - одночасним перебуванням одних і тих самих фізичних осіб у трудових відносинах із учасниками торгів, переходом працівників між ТОВ «Люкс-Полтава 2009» та ТОВ «ТК Експрес-Лайн»;

- однаковими властивостями електронних файлів, завантажених до системи «Prozorro»;

- використанням одних і тих самих ІР-адрес для подання податкової звітності;

- використанням одних і тих самих ІР-адрес під час електронного листування;

- використанням одних і тих самих ІР-адрес під час входу до електронних банківських кабінетів;

Торги № 2:

- взаємозв`язком учасників торгів через третіх осіб;

- наявністю договорів оренди на транспортні засоби між ТОВ «Люкс-Полтава 2009» і ТОВ «ТК Експрес-Лайн» та іншими суб`єктами господарювання, які вони пропонували для забезпечення надання послуг, що були предметами закупівель у Торгах № 2;

- наявністю фінансово-господарських взаємовідносин учасників торгів з іншим суб`єктом господарювання;

- одночасним перебуванням одних і тих самих фізичних осіб у трудових відносинах із учасниками торгів, переходом працівників між ТОВ «Люкс-Полтава 2009» та ТОВ «ТК Експрес-Лайн»;

- використанням учасниками торгів одних і тих самих ІР-адрес під час участі в Торгах № 2;

- використанням одних і тих самих ІР-адрес для подання податкової звітності;

- використанням одних і тих самих ІР-адрес під час електронного листування;

- використанням одних і тих самих ІР-адрес під час входу до електронних банківських кабінетів.

З огляду на викладене, Комітет дійшов висновку, що ТОВ «ТК Експрес-Лайн» та ТОВ «Люкс-Полтава 2009» узгодили свою поведінку під час проведення та участі в Торгах, замінивши ризик, який породжує конкуренція, на координацію своєї поведінки. Така координація поведінки ТОВ «ТК Експрес-Лайн» та ТОВ «Люкс-Полтава 2009» призвела до усунення між ними конкуренції під час підготовки та участі в Торгах.

Суд погоджується із доводами відповідача про те, що доказами, зібраними у справі №7/01-42-24, доводиться, те, що дії учасників торгів є узгодженою поведінкою, що стосується спотворення результатів торгів, які проводив Департамент освіти Полтавської міської ради на закупівлі:

- « 60130000-8 Послуги спеціалізованих автомобільних перевезень пасажирів 60130000-8 Specialized road passenger transport services» (ідентифікатор закупівлі UA-2021-11-15-015072-a);

- « 60130000-8 Послуги спеціалізованих автомобільних перевезень пасажирів» (ідентифікатор закупівлі UA-2022-12-19-020627-a).

Крім того, визначаючи розмір штрафу, Комітет взяв інформацію, надану ГУ ДПС У Полтавській області листом від 13.03.2024 № 5124/5/16-31-04-03-07 (вх. № 70-01/597 від 14.03.2024) згідно якої розмір доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) ТОВ «ТК Експрес-Лайн» за 2023 рік становив 13 904 600,00 грн.

Відповідно до пункту 4 розділу ІV Порядку визначення розміру штрафу, що накладається за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затвердженого розпорядженням Антимонопольного комітету України від 14.12.2023 № 22-рп, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25.01.2024 за № 123/41468 (далі - Порядок), за вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів, базовий розмір штрафу встановлюється в розмірі до 30 відсотків від суми договору, укладеного за результатами торгів, аукціону, конкурсу, тендеру, з урахуванням ступеня негативного впливу на конкуренцію, інтереси замовника, що встановлюється в кожному конкретному випадку вчинення порушення, з урахуванням обставин справи, а в разі визнання торгів, аукціону, конкурсу, тендеру такими, що не відбулися, - у розмірі до 30 відсотків від суми очікуваної вартості торгів, конкурсу, тендеру або початкової ціни реалізації лота під час проведення аукціону, з урахуванням ступеня негативного впливу на конкуренцію, інтереси замовника, що встановлюється в кожному конкретному випадку вчинення порушення з урахуванням обставин справи.

Згідно з протоколом №263 від 23.12.2021 про прийняття рішення уповноваженою особою Замовника переможцем Торгів № 1 визначено ТОВ «ТК Експрес-Лайн».

Замовник уклав із ТОВ «ТК Експрес-Лайн» договір № 24У від 04.01.2022 на суму 14 999 900,00 грн.

Згідно з протоколом № 1 від 03.01.2023 про прийняття рішення уповноваженою особою Замовника переможцем Торгів № 2 визначено ТОВ «ТК Експрес-Лайн».

Замовник уклав із ТОВ «ТК Експрес-Лайн» договір № 13У від 09.01.2023 на суму 16 006 000,00 грн.

Відповідно до пункту 6 розділу ІV Порядку з метою забезпечення стримуючого ефекту базовий розмір штрафу, визначений відповідно до підпунктів 1 або 2 пункту 4 цього розділу, збільшується за вчинення порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктами 1- 4 частини другої статті 6 Закону, на суму, що становить від 15 до 25 відсотків від базового розміру штрафу.

Під час визначення розміру штрафу враховано, що переможцем Торгів №1, № 2 є ТОВ «ТК Експрес-Лайн».

Відповідно до абзацу другого пункту 1 розділу V Порядку визначення розміру штрафу, що накладається за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, відсутні обставини, що беруться до уваги під час визначення розміру штрафу та збільшують або зменшують його порівняно з базовим, отже, розмір штрафу дорівнює базовому розміру штрафу.

Відповідно до статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно з частинами 1, 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: 1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; 2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними; 3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками; 4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; 5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб`єктів господарювання, покупців, продавців; 6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб`єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції; 7) укладення угод за умови прийняття іншими суб`єктами господарювання додаткових зобов`язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод; 8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин.

Процедура закупівлі передбачає здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця. Змагальність учасників процедур закупівель ґрунтується на тому, що кожен з них не маючи впевненості щодо змісту та ціни пропозицій інших учасників, пропонує кращі умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники тендеру домовляються між собою щодо умов своїх пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Така домовленість проявляється обміном інформацією, шляхом спільної підготовки та документів, надання у будь-якій формі допомоги потенційному конкуренту.

Якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, оскільки замовник у ході здійснення процедури торгів обмежений лише тими пропозиціями, які подані.

Таким чином, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

При кваліфікації дій суб`єктів господарювання за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» - антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, узгодженість дій (поведінки) полягає саме в обміні інформацією, заміні конкуренції між учасниками торгів на координацію, в результаті чого усувається конкуренція між ними та спотворюється основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників.

Дії, які стосуються спотворення результатів аукціонів, заборонені законом незалежно від настання наслідків від таких дій.

При цьому за змістом приписів статті 6 Закону для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим з`ясування наслідків у формі завдання збитків для його конкурентів чи споживачів або інше реальне порушення їх прав чи інтересів, оскільки достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, які визначено як антиконкурентні узгоджені дії, та можливість настання таких наслідків.

Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Для визнання вчинення суб`єктом господарювання порушення законодавства про захист економічної конкуренції органу Комітету достатньо встановити й довести наявність наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі, оскільки наслідки у вигляді спотворення результатів процедури закупівлі не сталися не у зв`язку з тим, що суб`єкти господарювання відмовилися від своїх дій щодо координації своєї поведінки в процесі проведення процедури закупівлі, не у зв`язку з добровільним припиненням ними таких дій, а з інших причин (через відміну торгів замовником).

Близький за змістом правовий висновок викладено у постановах Верховного Суду від 01.08.2019 у справі № 910/8425/18. від 27.03.2018 у справі № 910/8144/15-г, від 27.02.2018 у справі № 910/17389/16. від 28.02.2018 у справі № 910/28569/15.

За висновком Верховного Суду, викладеного у постанові від 04.02.2021 у справі № 910/17126/19, Закон не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від «спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції». Цілком зрозуміло, що така «домовленість» навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

Близький за змістом висновок Верховного Суду викладений, зокрема, у постановах Верховного Суду від 22.10.2019 у справі №910/2988/18, від 05.08.2019 у справі № 922/2513/18, від 07.11.2019 у справі № 914/1696/18.

Частиною 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У розгляді справ про оскарження рішень Антимонопольного комітету України щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання органом Антимонопольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим, достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі. Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів через узгодження поведінки конкурсантами. Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією. Аналогічні висновки містяться у постановах Верховного Суду від 18.10.2018 у справі №916/3214/17, від 04.12.2018 у справі № 914/1912/17, від 18.12.2018 у справі № 922/5617/15, від 20.11.2018 у справі № 910/1339/18.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанцій під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 ГПК, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності. Тобто, питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку. Наведене узгоджується із висновками Верховного Суду викладених, зокрема, у постановах Верховного Суду від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18, від 05.08.2019 зі справи № 922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18.

Закон України "Про захист економічної конкуренції" не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому, питання про наявність або відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 Господарського процесуального кодексу України.

Аналізуючи та оцінюючи в сукупності факти, встановлені відповідачем в оскаржуваному рішенні, а також зібрані у справі докази, суд вважає, що відповідач у спірному Рішенні дійшов правильного висновку, що ТОВ «ТК Експрес-Лайн» та ТОВ «Люкс-Полтава 2009» під час підготовки документації для участі у процедурі закупівель діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України "Про публічні закупівлі". Встановлені Комітетом обставини не спростовані позивачем при судовому розгляді справи.

Матеріалами справи підтверджено, що узгодження пропозицій усунуло конкуренцію та змагальність між учасниками, чим порушено право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Зазначені вище дії позивача призвели до порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів тендеру (торгів), у зв`язку з чим, він вчинив порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пункту 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Відповідно до абз. 2 частини 2 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, визначене пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладається штраф у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Згідно із частиною 5 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" якщо доходу (виручки) немає або відповідач на вимогу органів Антимонопольного комітету України, голови його територіального відділення не надав розмір доходу (виручки), штраф, передбачений абзацом другим частини другої цієї статті, накладається у розмірі до двадцяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Розмір штрафу визначений Комітетом на підставі інформації, наданою ГУ ДПС У Полтавській області листом від 13.03.2024 № 5124/5/16-31-04-03-07 (вх. № 70-01/597 від 14.03.2024) згідно якої розмір доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) ТОВ «ТК Експрес-Лайн» за 2023 рік становив 13 904 600,00 грн.

Таким чином, на ТОВ «ТК Експрес-Лайн» накладено штраф у розмірі 926 970 грн (6,7 % від доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за звітний рік).

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Суд дійшов до висновку про те, що позивачем при зверненні з позовом не наведено обґрунтованих підстав, визначених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" для визнання протиправним та скасування рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 15.10.2024 № 40-р/тк у справі № 7/12-118-24 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу».

Відповідно до положень ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати позивача по сплаті судового збору покладаються на позивача з огляду на відмову в задоволенні позову.

Керуючись ст. 2, 74, 76-80, 123, 126, 129, 236-242 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю «ТК Експрес-Лайн» до Антимонопольного комітету України за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю «Люкс-Полтава 2009» про визнання недійсними та скасувати пункти 1, 3, 4, 6 резолютивної частини рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 15.10.2024 №40-р/тк «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» в частині що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю «ТК Експрес-Лайн» - відмовити повністю.

На рішення може бути подано апеляційну скаргу протягом 20 днів з дня підписання повного тексту.

Рішення суду набирає законної сили у порядку і строки, передбачені ст. 241 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст рішення складено 01.04.2024.

Суддя Н.І. Зеленіна