РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

12.03.2025Справа № 910/12838/24

Господарський суд міста Києва у складі: головуючого судді Блажівської О.Є. за участю секретаря судового засідання Солонюк К.Г., розглянувши у закритому судовому засіданні справу №910/12838/24

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» (04074, м. Київ, вул. Шахтарська, 2; ідентифікаційний код 35676598)

до Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя, 45; ідентифікаційний код 00032767)

про визнання недійними та скасування рішення в частині,

за участю представників:

позивача - Кучерук А.В.,

відповідача - Амбрамович Р.О.

ІСТОРІЯ СПРАВИ:

Стислий виклад позовних вимог.

До Господарського суду міста Києва звернулося Товариство з обмеженою відповідальністю "ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС" з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання недійними та скасування рішення від 25.07.2024 № 242-р в частині.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що, ані Товариство з обмеженою відповідальністю «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» ані Товариство з обмеженою відповідальністю «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» не стали переможцем у торгах. Торги №1 UA-2023-10-24-014452-a не відбулися через відсутність пропозицій з причини відхилення Замовником всіх тендерних пропозицій через невідповідності тендерних пропозицій учасників торгів умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі згідно з Протоколом № 253 уповноваженої особи від 08.12.2023, оприлюдненого Замовником на вебпорталі «Prozorro». Торги №2 UA-2024-01-12-006846-a за результатами проведення торгів відповідно до протоколу уповноваженої особи Славської селищної ради від 26.03.2024 № 32 товариство з обмеженою відповідальністю «ПРОМІН БУД СЕРВІС» визнано переможцем та укладено договір від 10.04.2024 № 01/139 на суму 45 541 242,00 грн.

Водночас, у резолютивній частині оскаржуваного рішення, відповідач, визнаючи позивача винним у вчиненні двох правопорушень, які у вступній та мотивувальних частинах рішення аналізуються і доводяться відповідачем як одне триваюче правопорушення, за кожне правопорушення накладає на позивача окремі штрафи, на загальну суму - 2 347 972, 00 грн.

Зі змісту оскаржуваного рішення вбачається, що відповідач при визначенні та обґрунтуванні розміру штрафу (абзаци 249 та 256 пункту 8 оскаржуваного Рішення), який накладається на суб`єктів господарювання (в тому числі позивача) обмежився посиланням на норму ч. 2 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та встановив розмір доходу ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» за 2023 рік від реалізації продукції (17 609 800,00 гривень), і при цьому, не з`ясував того, чи в результаті встановленого відповідачем порушення позивач одержав незаконний прибуток, а також відповідач не здійснив у відповідному рішенні обчислення розміру такого прибутку. Твердження відповідача про те, що під час визначення розміру штрафу пропонується врахувати, що узгоджені дії учасників конкурсних процедур (торгів, тендерів тощо), спрямовані на досягнення узгодженого між ними результату, не мають підтвердження узгодженого результату.

Стосовно антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів позивач зазначає наступне:

1) Твердження Відповідача що участь ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» у Торгах 1 була забезпечена шляхом перерахування коштів до онлайн-сервісу Zakupivli.Pro ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» не відповідає дійсності. ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» здійснив самостійно оплату за участь у торгах. Встановлення Відповідачем факту перерахування коштів між ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» та ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ», перебування учасників торгів у фінансових та господарських відносинах - не суперечить приписам чинного законодавства України та не є свідченням узгодженості дій між товариствами. При цьому, наявність господарських відносин між учасниками торгів, в тому числі може пояснюватися специфікою відповідного ринку та взаємодією його учасників. Адже, ринок є певним способом організації економічного життя, характерними ознаками якого є: самостійність учасників економічного процесу; комерційний характер їхньої взаємодії; суперництво (конкуренція) господарюючих суб`єктів; формування економічних пропорцій під впливом динаміки цін та конкурентної боротьби; ціни, що складаються на основі попиту та пропозиції;

2) Твердження відповідача що директор і засновник ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» уповноважений на розпорядження банківськими рахунками ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» не відповідають дійсності і не підтверджені належними і допустимими доказами;

3) Твердження Відповідача щодо використання однієї і тієї ж ІР-адреси ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» і ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» для звітування до органів ДПС, доступу до електронних адрес, входу до інтернет-банкінгу, має логічне пояснення адже цей ІР-адрес використовується фізичною особою-підприємцем Анікєєвим Юрієм Миколайовичем який у відповідності до договору про надання бухгалтерських послуг № 35676598 від 01.08.2023 року здійснює бухгалтерський супровід як ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» так і ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ»;

4) Твердження АМКУ що за результатами аналізу документів ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» і ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ», розміщених у складі тендерних пропозицій до Торгів 1, 2 товариства подали кошториси, виконані в одному й тому самому програмному комплексі АВК-5 (3.8.3), а саме: « 1.2.Кошторис 113.imd», «Кошторисний розрахунок.imd» не відповідає дійсності і не підтверджено відповідними доказами;

5) Твердження АМКУ про однакові властивості електронних файлів завантажених у торгах ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» і ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» не відповідає дійсності і не підтверджено відповідними доказами.

Стислий виклад заперечень відповідача.

Відповідач у поданому до суду 18.11.2024 відзиві на позовну заяву заперечував проти позовних вимог позивача. Заперечення відповідача обґрунтовано наступним. Оскаржуваним рішення визнано, що ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» та ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій які стосуються спотворення результатів торгів; за вчинене порушення на ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» накладено штраф у розмірі 2 347 972 (два мільйони триста сорок сім тисяч дев`ятсот сімдесят два) гривень.

Відповідач зазначає, що пунктами 1 та 4 розділу VIII Правил встановлено, що при доведенні вчинення порушення залежно від обставин у справі може бути прийнято одне чи декілька рішень згідно зі статтею 48 Закону. У рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу.

Зміст оскаржуваного Рішення Комітету свідчить, що Комітетом встановлено факт вчинення, зокрема, Позивачем у справі 2 (двох) порушень, передбачених пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, оскільки предметом закупівлі по двох лотах під час проведення Торгів №№ 1-2 були різні товари і ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» брало участь у закупівлі по всім лота.

Відповідно до інформації з фінансової звітності малого підприємства, а саме Звіту про фінансові результати за 2023 рік (код рядка 2000), наданої Головним управлінням ДПС у м. Києві листом від 18.03.2024 № 7544/5/26-15-12-07-03 і Головним управлінням ДПС у Київській області листом від 18.03.2024 № 5327/5/10-36-04-02, чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2023 рік становить:

- ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» -16 000 грн;

- ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» - 17 609 800 грн.

Позивач стверджує, що накладення на нього Комітетом сумарного штрафу, суперечить приписам частини другої статті 52 Закону та статті 61 Конституції України. Водночас такі твердження Позивача є безпідставними, з огляду на встановлений у Рішенні факт вчинення ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» 2 (двох) порушень, передбачених пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, а тому Комітет в межах положень частини другої статті 52 Закону було правомірно накладено на Позивача - 2 (два) окремі штрафи за 2 (два) окремі порушення (1 173 986 грн., 1 173 986 грн.). Кожен штраф не перевищує розмір 10 % від суми виручки, отриманої Позивачем за звітний рік, що передував року, в якому накладався штраф, як це і передбачено статтею 52 Закону. Таким чином, твердження Позивача про подвійне притягнення до відповідальності не може бути прийнято судом при прийнятті рішення, оскільки в розрізі кожного окремого правопорушення (кожних окремих торгів) Комітетом було притягнуто Позивача до відповідальності 1 раз за кожний епізод спотворення торгів. Разом з цим, твердження ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» щодо обов`язку Комітету з`ясувати факт наявності або відсутності незаконно одержаного прибутку суб`єктом господарювання від вчиненого ним порушення не можуть також братися судом до уваги, оскільки в оскаржуваному Рішенні Комітетом застосований штраф до 10 % від доходу, як передбачено статтею 52 Закону. Наявність незаконно одержаного прибутку Комітетом під час встановлення обставин вчиненого правопорушення не встановлювалась, оскільки не впливає на кваліфікацію правопорушення та на розмір штрафу в даній справі.

Також Відповідач звертає увагу, що Позивачем у позовній заяві, як на підставу скасування Рішення зазначено: «Звертаємо увагу суду, що ані Товариство з обмеженою відповідальністю «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» ані Товариство з обмеженою відповідальністю «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» не стали переможцем у торгах. Щодо вказаного, Відповідач зазначає, що при кваліфікації дій суб`єктів господарювання за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону - антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, узгодженість дій (поведінки) полягає саме в обміні інформацією, заміні конкуренції між учасниками торгів на координацію, в результаті чого усувається конкуренція між ними та спотворюється основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників. змагальність продавців - учасників конкурентних процедур закупівель, грунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури. Таким чином, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, тобто об`єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції. Сама узгоджена поведінка учасників торгів (тендеру) не відповідає суті конкурсу, відповідно, в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів тендеру (через узгодження поведінки учасниками). Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Комітетом також встановлені наступні обставини, що свідчать про узгоджену поведінку Позивача та ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ». Під час участі у Торгах 1 та 2: взаємозв`язком ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» та ТОВ «Рутен Інжиніринг» через інших суб`єктів господарювання; господарськими відносинами між ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» та ТОВ «Рутен Інжиніринг»; господарськими відносинами одного суб`єкта господарювання із фізичною особою- підприємцем, який є засновником (учасником), кінцевим бенефіціарним власником та керівником іншого суб`єкта господарювання; надання бухгалтерських послуг одним і тим же суб`єктом господарювання обом суб`єктам господарювання; використанням спільних засобів зв`язку; використанням одних і тих же ІР-адрес під час входу в аукціон Торгів, завантаження тендерних пропозицій, подання податкової звітності та входу в інтернет-банкінг й електронну пошту; оплатою одним із суб`єктів господарювання послуг електронного майданчика за рахунок коштів, отриманих від іншого Відповідача; комунікацією між ТОВ «Юнібуд Енергосервіс» та ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ»; подачею ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» та ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» у складі тендерної пропозиції кошторисів, створених одним виконавцем на одному обладнанні; уповноваженням засновника одного з суб`єктів господарювання розпоряджатися банківськими рахунками іншого суб`єкта господарювання; наявністю файлів, завантажених ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» та ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» для участі в Торгах, з однаковими властивостями та документів із подібним за текстом, змістом та спільними стилістичними ознаками оформлення.

Таким чином, наведені вище обставини свідчать про спільну підготовку ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» та ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» до участі в Торгах 1 та Торгах 2 та не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» та ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» своєї поведінки під час підготовки до участі та участі в Торгах 1 та Торгах 2 і, зокрема, про обмін між ними інформацією. Узгодивши свої дії під час підготовки та участі в Торгах ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» та ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» замінили ризик, що породжує конкуренція, на координацію своєї економічної поведінки. Така координація економічної поведінки призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення Торгів 1 та Торгів 2.

Стислий виклад відповіді позивача на відзив.

Позивачем 12.12.2024 подано до суду Відповідь на Відзив, в якій позивач категорично не погоджується з наведеними у відзиві доводами відповідача, з огляду на таке. Припущення Відповідача щодо обізнаності Позивача в господарській діяльності ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» через ТОВ «СЕРВІС ЕКСПЕРТ БУД» не має ні якого відношення до публічних закупівель, адже підприємницька або господарська діяльність в Україні, у своїй більшості, відкрита і має публічний доступ через різного роду реєстри. Окрім цього, Відповідач вказує що це створювало умоь для обміну інформації між товариствами без будь-який доказів або посилань на наявні факти які б підтверджували обмін такою інформацією тому числі в Торгах 1. Посилання Відповідача про обмін інформацією учасників Торгів в зв`язку з наявність господарських відносин ТОВ « ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» і ТОВ « РУТЕН ІНЖИНІРИНГ » з ПП « ГАЙВОРОН » не заслуговують на увагу адже не стосуються періоду проведення Торгів. Тобто, встановлені Комітетом в антимонопольній справі обставини у своїй сукупності не дають підстав для висновку, що учасники узгоджено здійснювали підготовку до участі в торгах.

Також Позивач зазначає, що свобода підприємницької діяльності є одним із ключових принципів економічної політики та господарського права в Україні. Вона означає право громадян, підприємців та суб`єктів господарювання вільно здійснювати господарську діяльність, за винятком видів, заборонених законом. Підприємці мають право вільно ухвалювати рішення щодо виробництва, продажу товарів, надання послуг, вибору постачальників та партнерів. Свобода вибору організаційної структури та внутрішніх правил управління бізнесом. Суб`єкти господарювання мають право самостійно розпоряджатися своїми коштами, з урахуванням законодавчих обмежень. Проведення розрахунків між ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» і ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» за надані інжирингові послуги свідчить лише про наявність господарсько-правових відносин цих товариств і ні як не свідчить про антиконкуренстність або узгодженість дій під час проведення Торгів. Встановлення Відповідачем факту перерахування коштів між ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» та ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ», перебування учасників торгів у фінансових та господарських відносинах - не суперечить приписам чинного законодавства України та не є свідченням узгодженості дій між товариствами. При цьому, наявність господарських відносин між учасниками торгів, в тому числі може пояснюватися специфікою відповідного ринку та взаємодією його учасників. Адже, ринок є певним способом організації економічного життя, характерними ознаками якого є: самостійність учасників економічного процесу; комерційний характер їхньої взаємодії; суперництво (конкуренція) господарюючих суб`єктів; формування економічних пропорцій під впливом динаміки цін та конкурентної боротьби; ціни, що складаються на основі попиту та пропозиції.

Також, тимчасове дводенне використання однієї точки доступу до мережі Інтернет не вказує про вчинення учасниками антиконкурентних узгоджених дій. При цьому необхідно врахувати, що використання однієї ІР-адреси при завантаженні документів на електронні торгівельні майданчики різними користувачами із використання різного комп`ютерного обладнання та різного обладнання доступу до мережі інтернет в будь-якій мережі може відбуватись за наступних умов: користувач після авторизації та аутентифікації отримує в користування ІР-адресу з динамічного пулу адрес. Ця адреса є незмінною протягом сеансу роботи користувача, також вона буде повторно надана користувачеві, у любому випадку, при наявності паролю і доступу до мережі. Така ІР-адреса може бути надана протягом доби в користування десяткам абонентів. Водночас, використання однієї і тієї ж ІР-адреси не є тотожним використанню одного і того ж комп`ютерного обладнання, а свідчить лише про використання однієї точки доступу до мережі Інтернет учасниками та не вказує про обмін учасникам інформацією між собою.

Щодо обміну інформацією за допомогою телефонних розмов, зазначаємо, що із встановлених відповідачем обставин, вони не можуть слугувати беззаперечним доказом обміну інформацією щодо торгів, як складової антиконкурентних узгоджених Дій. Стосовно синхронності дій учасників, які, на думку відповідача, виразилася у поданні учасниками тендерної пропозицій в один і той же самий день з невеликою різницею а часі між поданням пропозицій у 2 години. Позивач вказує, що такі дії самі по собі н можуть бути доказом вчинення учасниками антиконкурентних узгоджених дій, а мають оцінюватися в сукупності з іншими обставинами.

Твердження АМКУ про однакові властивості електронних файлів завантажених у торгах ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» і ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» не відповідає дійсності і не підтверджено відповідними доказами. Схожість окремих елементів в оформленні документів учасників процедури спірних закупівель є умовною і не може свідчити про підготовку документів однією і тією ж особою або про обмін інформацією між особами, що готували відповідні конкурсні пропозиції. Більше того, просимо суд врахувати, що Комітетом не проаналізовано та не встановлено обставин того, яким чином міг відбуватися обмін інформацією та спільна підготовка позивача та ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» до участі в торгах. Тобто, встановлені Комітетом в антимонопольній справі обставини у своїй сукупності не дають підстав для висновку, що учасники узгоджено здійснювали підготовку до участі в тор

Процесуальні дії у справі

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 25.10.2024 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі, розгляд справи вирішено здійснювати за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання у справі на 20.11.2024.

13.11.2024 до канцелярії суду представником Антимонопольного комітету України подано до суду Відзив на позовну заяву.

15.11.2024 через систему "Електронний суд" від представника Товариства з обмеженою відповідальністю "ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС" надійшла заява, в якій представник просить забезпечити його участь у судовому засіданні, яке призначене на 20.11.2024 о 15:15 год. й усіх наступних засіданнях в режимі в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 18.11.2024 заяву представника Товариства з обмеженою відповідальністю "ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС" про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції задоволено. Забезпечено участь представника Товариства з обмеженою відповідальністю "ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС" Кучерук Антона Володимировича у розгляді справи № 910/12838/24 у всіх судових засіданнях в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів, за електронною адресою для реєстрації - ІНФОРМАЦІЯ_1

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 20.11.2024 підготовче засідання у справі відкладено на 18.12.2024.

09.12.2024 до суду надійшло клопотання відповідача про розгляд справи в закритому режимі.

12.12.2024 через систему "Електронний суд" представником позивача подано відповідь на відзив.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 18.12.2024 клопотання представника Антимонопольного комітету України про розгляд справи у закритому судовому засіданні задоволено. Розгляд справи № 910/12838/24 вирішено здійснювати у закритому судовому засіданні.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 18.12.2024 продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів. Відкладено підготовче засідання у даній справі на 22.01.2025.

16.01.2025 через систему "Електронний суд" представником позивача подано клопотання про долучення доказів до матеріалів справи.

16.01.2025 через систему "Електронний суд" представником позивача подано клопотання про розгляд справи, призначеної на 22.01.2025 за його відсутності.

У зв`язку з оголошенням повітряної тривоги підготовче засідання, призначене на 22.01.2025, не відбулось.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 23.01.2025 призначено підготовче засідання у справі № 910/12838/24 на 19.02.2025.

27.01.2025 через систему "Електронний суд" представником позивача подано клопотання про розгляд справи, призначеної на 19.02.2025 за його відсутності, щодо закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті не заперечував.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 19.02.2025 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 12.03.2025.

Позиції учасників справи та явка представників сторін у судове засідання

У судове засідання 12.03.2025 з`явилися представники сторін.

12.03.2025 у судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав та просив позов задовольнити у повному обсязі.

12.03.2025 у судовому засіданні представник відповідача заперечував проти позовних вимог підтримав та просив відмовити в їх задоволенні.

В судовому засіданні 12.03.2025 на підставі ст. 240 Господарського процесуального кодексу України проголошено скорочене (вступну та резолютивну частини) рішення суду.

ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДОМ

25.07.2024 адміністративною колегією Антимонопольного комітету України прийнято рішення № 242-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі № 145-26.13/68-24, яким, зокрема постановлено:

- Визнати, що ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» (ідентифікаційний код юридичної особи 35676598) і ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» (ідентифікаційний код юридичної особи 43676587) вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю «Славський міський полігон ТПВ, смт. Славське Сколівського району Львівської області. Реконструкція (рекультивація)» (код ДК 021:2015: 45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт)» (ідентифікатор торгів на вебпорталі «Prozorro» UA-2023-10-24-014452-a), проведених Славською селищною радою;

- За порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накласти на ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» штраф у розмірі 1 173 986 (один мільйон сто сімдесят три тисячі дев`ятсот вісімдесят шість) гривень;

-Визнати, що ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» (ідентифікаційний код юридичної особи 35676598) і ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» (ідентифікаційний код юридичної особи 43676587) вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю «Славський міський полігон ТПВ, смт. Славське Сколівського району Львівської області. Реконструкція (рекультивація)» (код ДК 021:2015: 45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт)» (ідентифікатор торгів на вебпорталі «Prozorro» UA-2024-01-12-006846-a), проведених Славською селищною радою;

- За порушення, зазначене в пункті 4 резолютивної частини цього рішення, накласти на ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» штраф у розмірі 1 173 986 (один мільйон сто сімдесят три тисячі дев`ятсот вісімдесят шість) гривень.

Позивач, не погоджуючись із оскаржуваним рішенням з підстав викладених у ньому, звернувся до Господарського суду міста Києва.

ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ. ПОЗИЦІЯ СУДУ

Судом під час розгляду справи по суті було досліджено докази, якими позивач та відповідач обґрунтовував свої доводи та заперечення, а саме копії: договору на про надання бухгалтерських послуг № 35676590 від 01.08.2023; супровідного листа від 12.08.2023; рішення від 25.07.2024 № 242-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі № 145-26.13/68-24 та додатки до нього; матеріали справи № 145-26.13/68-24 на електронному носії; адвокатського запиту від 19.12.2024 № 723АБ/вих; договору на про надання бухгалтерських послуг № 43676585 від 01.08.2023.

Відповідно до ч. 1 та ч. 4 ст. 11 Цивільного кодексу України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.

Статтею 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" унормовано, що Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно ст. 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель; проведення моніторингу державної допомоги суб`єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.

Приписами ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Відповідно до ст. 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження, зокрема: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Згідно ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Як визначено статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також зазначено і у п. 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правил розгляду справ), які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Пунктом 32 Правил розгляду справ встановлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов`язань, передбачених статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.

Суд зазначає, що вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

Матеріали справи містять копію справи № 145-26.13/68-24, що була на розгляду адміністративної колегії Антимонопольного комітету України.

З даних матеріалів справи встановлено наступне.

Славською селищною радою (місцезнаходження: 82660, Львівська обл., смт Славське, вул. В. Івасюка, 24) проведено відкриті торги з особливостями на закупівлю: «Славський міський полігон ТПВ, смт. Славське Сколівського району Львівської області. Реконструкція (рекультивація)» (код ДК 021:2015: 45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт) відповідно до оголошення UA-2023-10-24-014452-a, опублікованого 24.10.2023 на вебпорталі «Prozorro» (далі - Торги №1).

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі в Торгах 1 тендерні пропозиції подали такі суб`єкти господарювання:

- ТОВ «ПРОМІН БУД СЕРВІС»;

- ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС»;

- ТОВ «Автомагістраль-Південь»;

- ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ».

Торги не відбулися через відсутність пропозицій з причини відхилення Замовником всіх тендерних пропозицій через невідповідності тендерних пропозицій учасників торгів умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі згідно з Протоколом № 253 уповноваженої особи від 08.12.2023, оприлюдненого Замовником на вебпорталі «Prozorro».

Славською селищною радою Стрийського району Львівської області (місцезнаходження: 82660, Львівська обл., Стрийський р-н, селище міського типу Славське(п), вул. Івасюка, будинок 24) проведено відкриті торги з особливостями на закупівлю: «Славський міський полігон ТПВ, смт. Славське Сколівського району Львівської області. Реконструкція (рекультивація)» (код ДК 021:2015: 45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт) відповідно до оголошення UA-2024-01-12-006846-a, опублікованого 12.01.2024 на вебпорталі «Prozorro» (далі - Торги 2).

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі в Торгах 2 тендерні пропозиції подали такі суб`єкти господарювання:

- ТОВ «ПРОМІН БУД СЕРВІС»;

- ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС»;

- ТОВ «Автомагістраль-Південь»;

- ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ».

За результатами проведення Торгів 2 відповідно до протоколу уповноваженої особи Славської селищної ради від 26.03.2024 № 32 товариство з обмеженою відповідальністю «ПРОМІН БУД СЕРВІС» визнано переможцем та укладено договір від 10.04.2024 № 01/139 на суму 45 541 242,00 грн (далі - Договір).

При цьому, матеріалами справи № 145-26.13/68-24 встановлено, що ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» та ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» узгоджували між собою умови участі в Торгах 1, що підтверджується таким.

Так, відповідно до інформації, що міститься в ЄДР (витяг від 23.02.2024 за кодом 5 станом на 23.02.2024 15:33:07) у період з 20.05.2015 по 23.02.2024, зокрема під час проведення Торгів 1, засновником, єдиним кінцевим бенефіціарним власником та керівником ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» був ОСОБА_1 . Згідно з інформацією, що міститься в ЄДР (витяг від 23.02.2024 за кодом 44 станом на 23.02.2024 15:41:29) у період з 23.05.2023 по 23.02.2024, зокрема під час проведення Торгів 1, засновником, єдиним кінцевим бенефіціарним власником та керівником ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» була ГАЛЯНТ АЛЛА ОЛЕКСАНДРІВНА. Протягом періоду з 28.08.2020 по 23.02.2024, зокрема під час проведення Торгів 1, засновником та єдиним кінцевим бенефіціарним власником товариства з обмеженою відповідальністю «СЕРВІС ЕКСПЕРТ БУД» (далі - ТОВ «СЕРВІС ЕКСПЕРТ БУД») (ідентифікаційний код юридичної особи 35364126) був ОСОБА_1 , а керівником цього суб`єкта господарювання була ГАЛЯНТ АЛЛА ОЛЕКСАНДРІВНА (витяг з ЄДР від 23.02.2024 за кодом 22 станом на 23.02.2024 15:44:23).

Наявність зазначених взаємозв`язків між ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» і ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» через ТОВ «СЕРВІС ЕКСПЕРТ БУД» свідчить про їх обізнаність щодо господарської діяльності один одного, що створювало умови для обміну інформацією між ними, у тому числі й щодо участі в Торгах 1

Відповідно до інформації з ЄДР (витяг від 05.04.2024 за кодом 75 станом на 05.04.2024 07:55:22) у період з 22.12.2015 по 05.04.2024, зокрема під час проведення Торгів 1, засновником, єдиним кінцевим бенефіціарним власником та керівником приватного підприємства «ГАЙВОРОН» (далі - ПП «ГАЙВОРОН») (ідентифікаційний код юридичної особи 32209521) був ОСОБА_1 . Згідно з інформацією, наданою Державною податковою службою України (далі - ДПС) листом від 31.01.2024 № 1119/5/99-00-20-01-04-05 (вх. № 7-07/1635 від 06.02.2024), ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» отримувало інформаційноконсультаційні послуги від ПП «ГАЙВОРОН», про що свідчить зареєстрована податкова накладна № 1 від 28.07.2022 (дата реєстрації 15.08.2022). Разом із тим ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» надавало ПП «ГАЙВОРОН» інжинірингові послуги щодо проєкту, про що свідчить зареєстрована податкова накладна № 1 від 10.01.2023 (дата реєстрації 24.01.2023). Відповідно до інформації, наданої акціонерним товариством комерційний банк «Приватбанк» (далі - АТ КБ «Приватбанк») листом від 14.03.2024 № 20.1.0.0.0/7-240307/23049 (вх. № 11-01/438-кі від 20.03.2024), ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» здійснювало оплати на користь ПП «ГАЙВОРОН» згідно з рахунками за консультацiйнi послуги в період лютий 2022 року - липень 2023 року.

Отже, ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» і ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» були пов`язані господарськими відносинами з одним і тим же суб`єктом господарювання (засновником якого є засновник одного з Відповідачів) у сфері надання консультаційних послуг. Наявність зазначених господарських відносин ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» і ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» з ПП «ГАЙВОРОН» свідчить про обізнаність щодо господарської діяльності один одного та можливість обміну інформацією між ними.

Також матеріалами справи № 145-26.13/68-24 встановлено що згідно з інформацією, наданою АТ КБ «Приватбанк» листом від 14.03.2024 № 20.1.0.0.0/7-240307/23049 (вх. № 11-01/438-кі від 20.03.2024), ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» здійснювало перерахунок коштів на розрахунковий рахунок ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» за iнжинiринговi послуги протягом 2022- 2024 років.

ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» перерахувало ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» протягом зазначеного періоду грошові кошти в сумі 24 000,00 грн:

1) 04.11.2022 - 1500,00 грн. оплата за iнжинiринговi послуги згiдно рах. № 1 вiд 04.11.2022р., в т.ч. ПДВ - 250,00 грн.;

2) 04.11.2022 - 300,00 грн. доплата за iнжинiринговi послуги згiдно рах. № 1 вiд 04.11.2022р., в т.ч. ПДВ - 50,00 грн.

3) 22.05.2023 - 3900,00 грн. оплата за iнжинiринговi послуги згiдно рах. № 4 вiд 19.05.2023р., в т.ч. ПДВ - 20 % 650,00 грн.;

4) 23.06.2023 - 4000,00 грн. оплата за iнжинiринговi послуги згiдно рах. № 5 вiд 22.06.2023р., в т.ч. ПДВ - 20 % 666,67 грн.;

5) 02.11.2023 - 3000,00 грн. оплата за iнжинiринговi послуги згiдно рах. № 6 вiд 02.11.2023р. у сумi 2500.00 грн., ПДВ - 20 % 500,00 грн.;

6) 17.11.2023 - 6200,00 грн. оплата за iнжинiринговi послуги згiдно рах. № 10 вiд 17.11.2023р., у сумi 5166.67 грн., ПДВ - 20 % 1033,33 грн.;

7) 29.11.2023 - 2100,00 грн. оплата за iнжинiринговi послуги згiдно рах. № 11 вiд 29.11.2023р., у сумi 1750.00 грн., ПДВ - 20 % 350,00 грн.;

8) 19.01.2024 - 3000,00 грн. оплата за iнжинiринговi послуги згiдно рах. № 1 вiд 19.01.2024р., у сумi 2500.00 грн., ПДВ - 20 % 500,00 грн.

Розрахунки між Відповідачами відбувались, у тому числі під час проведення Торгів 1 (з 24.10.2023 по 08.12.2023), а саме 02.11.2023, 17.11.2023, 29.11.2023 ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» перерахувало ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» протягом зазначеного періоду грошові кошти в сумі 11 300,00 грн. При цьому з аналізу виписки за банківським рахунком ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ», наданої акціонерним товариством «УКРСИББАНК» (далі - АТ «УКРСИББАНК») листом від 12.03.2024 № 29-4-01/12-394, № 29-4-01/07-586-БТ (вх. № 11-01/3328 від 12.03.2024) встановлено, що ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» є єдиним кореспондентом, від якого надходять кошти на розрахунковий рахунок ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» у період 01.02.2023- 07.03.2024.

Комітетом встановлено, що кошти на рахунок ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» перераховуються ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» у той час, коли ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» необхідно здійснити перерахування коштів іншим суб`єктам господарювання

Отже, встановлені у Справі обставини свідчать про наявність сталих господарських взаємовідносин між ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» і ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» про єдність економічних інтересів Відповідачів та відсутність конкуренції між ними, що створювало умови для обміну інформацією між ними, зокрема під час проведення Торгів 1.

Згідно з інформацією, наданою АТ КБ «Приватбанк» листом від 14.03.2024

№ 20.1.0.0.0/7-240307/23049 (вх. № 11-01/438-кі від 20.03.2024), ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» здійснювало перерахунок коштів на розрахунковий рахунок

ФОП ГАЛЯНТ АЛЛИ ОЛЕКСАНДРIВНИ (РНОКПП НОМЕР_1 ) за консультування з технiчних питань, за комплектацiю обладнання та будiвельних матерiалiв згiдно з договором № 2-26/12 вiд 11.12.2022, за матеріали згідно з рахунками в період 01.01.2022- 08.03.2024 на суму 12 021 240,00 грн, зокрема під час проведення Торгів 1 (додаток 1 до цього рішення).

Як зазначено вище, ОСОБА_2 в період з 23.05.2023 по 23.02.2024, зокрема під час проведення Торгів 1, була засновником, єдиним кінцевим бенефіціарним власником та керівником ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ».

Наявність зазначених сталих господарських відносин між ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» і ФОП ГАЛЯНТ АЛЛОЮ ОЛЕКСАНДРIВНОЮ свідчить про обізнаність Відповідачів щодо господарської діяльності один одного, що створювало умови для обміну інформацією між ними, зокрема під час проведення Торгів 1.

Отже, встановлені у Справі обставини доводять наявність сталих господарських взаємовідносин між ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» і ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» та пов`язаними з ними суб`єктами господарювання та свідчать про єдність економічних інтересів Відповідачів і відсутність конкуренції між ними, зокрема під час проведення Торгів 1.

Також матеріалами справи № 145-26.13/68-24 встановлено, що оплата послуг електронного майданчика за рахунок коштів, отриманих від іншого Відповідача, для участі в Торгах 1.

Так, ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» і ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» здійснювали оплату за надання доступу до онлайн-сервісу Zakupivli.Pro з метою подання тендерних пропозицій під час проведення Торгів 1.

За інформацією, наданою ТОВ «ЗАКУПІВЛІ.ПРО» листом від 04.03.2024 № 04/03/ZK-1509 (вх. № 8-07/2941 від 04.03.2024), ним було отримано оплату за послуги, пов`язані з участю в Торгах 1, від ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» на суму 4 100,00 грн 17.11.2023. При цьому з аналізу інформації, наданої АТ «УКРСИББАНК» листом від 07.05.2024 № 29-4-01/07-1196-БТ (вх. № 11-07/809-кі від 13.05.2024), встановлено, що 17.11.2023 о 15:40:02 ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» здійснило перерахування коштів на рахунок ТОВ «ЗАКУПІВЛІ.ПРО» у сумі 4 100,00. При цьому станом на початок операційного дня 17.11.2023 вхідний залишок коштів на рахунку ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» становив 3 087,27 грн. У цей день за 11 хвилин до здійснення платежу, а саме: 17.11.2023 о 15:34:31, на розрахунковий рахунок ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» надійшли кошти від ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» на суму 6 200,00 грн («Оплата за iнжинiринговi послуги згiдно рах. № 10 вiд 17.11.2023р., у сумi 5 166,67 грн., ПДВ - 20 % 1 033,33 грн.»), які в подальшому були використані для оплати за надання доступу до онлайн-сервісу Zakupivli.Pro з метою подання тендерної пропозиції для участі в Торгах 1

Отже, участь ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» у Торгах 1 була забезпечена шляхом перерахування коштів ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС», що свідчить про обізнаність Відповідачів щодо господарської діяльності один одного, про єдність економічних інтересів Відповідачів та, як наслідок, відсутність конкуренції між ними, зокрема щодо участі в Торгах 1.

Також матеріалами справи № 145-26.13/68-24 встановлено використання ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» і ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» спільних засобів зв`язку.

Так, Згідно з інформацією, наданою ДПС листом від 31.01.2024 № 1119/5/99-00-20-01-04-05 (вх. № 7-07/1635 від 06.02.2024), ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» у Податкових деклараціях з податку на прибуток підприємств за 2021 та 2022 роки, у Фінансовій звітності мікропідприємства Форма № 1-мс (баланс) за 2021 та 2022 роки зазначає таку контактну інформацію: номер телефону - , електронну пошту ? ; ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» у Податкових деклараціях платника єдиного податку третьої групи на період дії воєнного, надзвичайного стану в Україні за грудень 2022, січень-травень 2023 та липень 2023, у Податкових деклараціях платника єдиного податку третьої групи (юридичні особи) за 1, 2, 3, 4 квартали 2021 року та 1, 2, 3, 4 квартали 2022 року зазначає таку контактну інформацію: номер телефону - , електронну пошту ? . З метою участі в Торгах 1 відповідно до інформації, яка міститься на вебпорталі «Prozorro» ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» завантажено відповідні документи. У Декларації № 031943/23 про провадження господарської діяльності (Ліцензія СС2, СС3) ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» зазначає електрону адресу ? ІНФОРМАЦІЯ_2. З метою участі в Торгах 1 відповідно до інформації, яка міститься на вебпорталі «Prozorro», ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» завантажено відповідні документи. У Звіті із праці за жовтень 2023 за формою № 1-ПВ зазначається контактна електронна адреса ? ІНФОРМАЦІЯ_2. Згідно з інформацією, наявною в АТ КБ «Приватбанк» щодо реєстраційних даних, які були надані ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» при реєстрації в електронному кабінеті для доступу до системи електронних платежів, ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» зазначає таку контактну інформацію: електронна адреса ? ІНФОРМАЦІЯ_2, номер телефону уповноваженої особи - НОМЕР_2 (лист від 14.03.2024 № 20.1.0.0.0/7-240307/23049 (вх. № 11-01/438-кі від 20.03.2024). Згідно з інформацією, наявною в АТ «УКРСИББАНК» щодо реєстраційних даних, які були надані ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» при реєстрації в електронному кабінеті для доступу до системи електронних платежів, у заяві на підключення фізичної особи до організації у системі дистанційного обслуговування, зазначається така контактна інформація: електронна адреса ? ІНФОРМАЦІЯ_2, номер телефону уповноваженої особи - НОМЕР_2 (заступник директора ОСОБА_1 ) [лист від 12.03.2024 № № 29-4-01/12-394, 29-4-01/07-586-БТ (вх. № 11-01/3328 від 12.03.2024)]. Згідно з інформацією, наявною в АТ «ПУМБ» щодо контактних даних, які були надані ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» при оформленні Картки із зразками підписів, зазначається така контактна інформація: контактний номер телефону - НОМЕР_2 [лист від 05.03.2024 № 19.3-02/104 (вх. № 11-01/350-кі від 11.03.2024)]. Згідно з інформацією, наявною в АТ «УКРСИББАНК» щодо реєстраційних даних для особистого обслуговування в банку, які були надані ОСОБА_1 , зазначається така контактна інформація: номер телефону - НОМЕР_2 , також зазначається, що він обіймав посаду заступника директора в ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» з 07.09.2020 та в ТОВ «СЕРВІС ЕКСПЕРТ БУД» з 01.10.2020 [лист від 12.03.2024 № № 29-4-01/12-392, 29-4-01/07-584-БТ (вх. № 11-01/3325 від 12.03.2024)]. Згідно з інформацією, наявною в АТ «УКРСИББАНК», щодо реєстраційних даних для особистого обслуговування в банку, які були надані ОСОБА_2 , зазначається, що вона обіймала посаду директора в ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» з 20.07.2020 та в ТОВ «СЕРВІС ЕКСПЕРТ БУД» з 01.10.2020 [лист від 12.03.2024 № № 29-4-01/12-392, 29-4-01/07-584-БТ (вх. № 11-01/3325 від 12.03.2024)]. Згідно з інформацією, наявною в АТ КБ «Приватбанк» щодо реєстраційних даних для особистого обслуговування в банку, які були надані ОСОБА_1 , зазначається така контактна інформація: електронна адреса ? ІНФОРМАЦІЯ_2 , номер телефону уповноваженої особи - НОМЕР_2 [лист від 14.03.2024 № 20.1.0.0.0/7-240307/23034 (вх. № 11-01/439-кі від 20.03.2024)]. Згідно з інформацією, наявною в АТ «УКРСИББАНК» щодо реєстраційних даних, які були надані ТОВ «СЕРВІС ЕКСПЕРТ БУД», у Заяві на реєстрацію для отримання кваліфікованого сертифіката відкритого ключа у системі дистанційного обслуговування зазначається така контактна інформація: номер телефону - НОМЕР_2 , електронна адреса ? ІНФОРМАЦІЯ_3 , уповноваженою особою є директор ГАЛЯНТ АЛЛА ОЛЕКСАНДРІВНА [лист від 21.03.2024 № 29-4-01/12-495, 29-4-01/07-721-БТ (вх. № 11-07/3835 від 21.03.2024)]. Відповідно до відомостей, що містяться в ЄДР, контактним номером телефону для здійснення зв`язку з ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС», зокрема в період проведення Торгів 1, зазначено - НОМЕР_2 . Відповідно до відомостей, що містяться в ЄДР, контактною інформацією для здійснення зв`язку з ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ», зокрема в період проведення Торгів 1, зазначено електронну адресу - ІНФОРМАЦІЯ_3. Відповідно до відомостей, що містяться в ЄДР, контактним номером телефону для здійснення зв`язку з ТОВ «СЕРВІС ЕКСПЕРТ БУД» зазначено - НОМЕР_3 . Разом із тим у назві електронної адреси ? ІНФОРМАЦІЯ_2 , яку використовують Відповідачі у своїй господарській діяльності як контактну для здійснення зв`язку з ними, використовується та сама комбінація цифр, що і в зазначеному номері телефону, а саме: НОМЕР_4 , що не може бути простим збігом обставин. Відповідно до інформації, наданої ПрАТ «Київстар» листом від 29.04.2024 № 12853/01 (вх. № 8-07/746-кі від 02.05.2024), абонентський номер телефону НОМЕР_2 , який Відповідачі використовують при веденні своєї господарської діяльності, був присвоєний ПП «ГАЙВОРОН» (засновником, єдиним кінцевим бенефіціарним власником та керівником якого є ОСОБА_1 ) з 06.01.2021 по дату надання відповіді на вимогу, а саме 29.04.2024.

Отже, використання Відповідачами і пов`язаним з ними суб`єктом господарювання одного і того ж телефонного номера НОМЕР_2 , одних і тих самих електронних адрес ? ІНФОРМАЦІЯ_2 і ІНФОРМАЦІЯ_3 , свідчить про спільне ведення ними господарської діяльності, зокрема, і під час проведення Торгів 1, та як наслідок, відсутність конкуренції між ними.

Також матеріалами справи № 145-26.13/68-24 встановлено уповноваження директора і засновника ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» розпоряджатися банківським рахунком ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ».

Так, АТ «УКРСИББАНК» листом від 12.03.2024 № № 29-4-01/12-394, 29-4-01/07-586-БТ (вх. № 11-01/3328 від 12.03.2024) надало інформацію щодо уповноважених осіб

ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ». Відтак у Переліку розпорядників рахунком зазначаються такі особи, уповноважені розпоряджатися рахунками незалежно один від одного: ОСОБА_2 на підставі виникнення повноважень згідно з відомостями з ЄДР та ОСОБА_1 згідно з наказом № 3 від 07.09.2020. Відповідно до інформації, що міститься в ЄДР (витяг від 23.02.2024 за кодом 5 станом на 23.02.2024 15:33:07), у період з 20.05.2015 по 23.02.2024, зокрема під час проведення Торгів 1, засновником, єдиним кінцевим бенефіціарним власником та керівником ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» був ОСОБА_1 .

Отже, засновник, єдиний кінцевий бенефіціарний власник та керівник ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» був уповноваженою особою на розпорядження банківськими рахунками ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ». Встановлені у Справі обставини щодо уповноваження директора і засновника ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» на розпорядження банківськими рахунками ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» доводять наявність взаємозв`язку між Відповідачами та свідчать про єдність економічних інтересів Відповідачів і відсутність конкуренції між ними, зокрема під час проведення Торгів 1.

Також матеріалами справи № 145-26.13/68-24 встановлено надання ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» і ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» бухгалтерських послуг одним і тим же суб`єктом господарювання.

Так, Згідно з інформацією, наданою АТ КБ «Приватбанк» листом від 14.03.2024

№ 20.1.0.0.0/7-240307/23049 (вх. № 11-01/438-кі від 20.03.2024), ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» щомісячно здійснювало перерахування коштів на користь ФОП АНІКЄЄВА Ю. М. (РНОКПП НОМЕР_5 ) згідно з рахунками за бухгалтерське обслуговування та інформаційно-консультаційні послуги протягом серпня 2023 року - лютого 2024 року, зокрема в період проведення Торгів 1:

1) 03.09.2023 оплата ТОВ «ЮНIБУД ЕНЕРГОСЕРВIС» на рахунок ФОП Анiкєєв Ю.М. 20000,00 грн. за бухгалтерське обслуговування за серпень 2023р. згiдно рах. №35 вiд 03.09.2023р. Без ПДВ.

2) 09.10.2023 оплата ТОВ «ЮНIБУД ЕНЕРГОСЕРВIС» на рахунок ФОП Анiкєєв Ю.М. 21000,00 за бухгалтерське обслуговування за вересень 2023р. згiдно рах. №56 вiд 09.10.2023р. Без ПДВ;

3) 02.11.2023 оплата ТОВ «ЮНIБУД ЕНЕРГОСЕРВIС» на рахунок ФОП Анiкєєв Ю.М. 21163,00 грн. за iнформацiйно-консультацiйнi послуги за жовтень 2023р. згiдно рах. №67 вiд 02.11.2023р. Без ПДВ.;

4) 05.12.2023 оплата ТОВ «ЮНIБУД ЕНЕРГОСЕРВIС» на рахунок ФОП Анiкєєв Ю.М. 21050,00 грн. за iнформацiйно-консультацiйнi послуги за листопад 2023р. згiдно рах. №83 вiд 05.12.2023р. Без ПДВ.;

5) 10.01.2024 оплата ТОВ «ЮНIБУД ЕНЕРГОСЕРВIС» на рахунок ФОП Анiкєєв Ю.М. 21050,00 грн. за iнформацiйно-консультацiйнi послуги за грудень 2023р. згiдно рах. №9 вiд 10.01.2024р. Без ПДВ;

6) 07.02.2024 оплата ТОВ «ЮНIБУД ЕНЕРГОСЕРВIС» на рахунок ФОП Анiкєєв Ю.М. 26316,00 грн. за iнформацiйно-консультацiйнi послуги за сiчень 2024р. згiдно рах. №26 вiд 06.02.2024р. Без ПДВ;

7) 06.03.2024оплата ТОВ «ЮНIБУД ЕНЕРГОСЕРВIС» на рахунок ФОП Анiкєєв Ю.М. 26316,00 грн. за iнформацiйно-консультацiйнi послуги за лютий 2024р. згiдно рах. №38 вiд 05.03.2024р. Без ПДВ.

Відповідно до інформації, наданої листом товариства з обмеженою відповідальністю «УКРНЕТ» (далі ? ТОВ «УКРНЕТ») від 14.03.2024 № 145/01/01-08 (вх. № 8-07/429-кі від 19.03.2024), електронні адреси ІНФОРМАЦІЯ_4 і ІНФОРМАЦІЯ_9, які Відповідачі використовують під час своєї господарської діяльності, зокрема, при подачі податкової звітності до органів ДПС, реєстрація та здійснення входу на які відбувається з однієї і тієї ж ІР-адреси НОМЕР_6 , та при реєстрації зазначається одна й та сама контактна електронна адреса, а саме ІНФОРМАЦІЯ_5 Відповідно до інформації, наданої ТОВ «УКРНЕТ» листом від 01.04.2024 № 210/01/01-08 (вх. № 8-07/599-кі від 04.04.2024), електронна адреса ІНФОРМАЦІЯ_5 зареєстрована на ім`я ОСОБА_5 з ІР-адреси НОМЕР_6 та зазначається контактний номер телефону НОМЕР_7 . Відповідно до інформації, наданої Міністерством юстиції України листом від 24.04.2024 № 62232/66844-11-24/19.3.2 (вх. № 6-07/5786 від 24.04.2024), у відомостях Державного реєстру актів цивільного стану громадян виявлено актовий запис № 144 про шлюб Анікєєва Юрія Миколайовича ІНФОРМАЦІЯ_6 , та ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , складений 02.02.2001 Київським відділом державної реєстрації шлюбів Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ). Відповідно до інформації, наданої товариством з обмеженою відповідальністю «Київські оптичні мережі» листом від 08.03.2024 № 34/2024 (вх. № 8-07/375-кі від 13.03.2024), ІР-адреса НОМЕР_6 знаходиться у користуванні Анікєєва Юрія Миколайовича в період 01.01.2022- 29.02.2024, зокрема під час проведення Торгів 1. Відповідно до інформації, наданої ДПС листом від 18.03.2024 № 5327/5/10-36-04-02 (вх. № 7-07/3917 від 25.03.2024), ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» подавало звітність до органів ДПС Податкову декларацію з податку на прибуток підприємства за 2023 рік і зазначило контактний номер телефону НОМЕР_7 . Відповідно до інформації, наданої листами приватного акціонерного товариства «ВФ Україна» (далі ?- ПрАТ «ВФ Україна») від 22.04.2024 № 02/КІ-Б/183 (вх. № 8-07/688-кі від 23.04.2024) і приватного акціонерного товариства «Київстар» (далі ? ПрАТ «Київстар») від 29.04.2024 № 12853/01 (вх. № 8-07/746-кі від 02.05.2024), здійснюються систематичні телефонні з`єднання між абонентами НОМЕР_8 і НОМЕР_9 з абонентом НОМЕР_7 , зокрема під час участі в Торгах 1. Відповідно до інформації, наданої листом ПрАТ «Київстар» від 29.04.2024 № 12853/01 (вх. № 8-07/746-кі від 02.05.2024), користувачем абонентського номера телефону НОМЕР_7 був Анікєєв Юрій Миколайович у період з 13.06.2012 по дату надання відповіді на вимогу (29.04.2024). Відповідно до інформації, наданої листом ПрАТ «ВФ Україна» від 22.04.2024 № 02/КІ-Б/183 (вх. № 8-07/688-кі від 23.04.2024), користувачем абонентського номера телефону НОМЕР_8 була ОСОБА_2 (засновник, єдиний кінцевий бенефіціарний власник та керівник ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ») у період з 31.08.2023 по 22.04.2024. Відповідно до інформації, наданої листом ПрАТ «Київстар» від 29.04.2024 № 12853/01 (вх. № 8-07/746-кі від 02.05.2024), користувачем абонентського номера телефону НОМЕР_9 було ПП «ГАЙВОРОН» у період з 06.01.2021 по дату надання відповіді на вимогу 29.04.2024. Відповідно до інформації з ЄДР (витяг від 05.04.2024 за кодом 75 станом на 05.04.2024 07:55:22) у період з 22.12.2015 по 05.04.2024, зокрема під час проведення Торгів 1, засновником, єдиним кінцевим бенефіціарним власником та керівником ПП «ГАЙВОРОН» був ОСОБА_1 (який є засновником, єдиним кінцевим бенефіціарним власником та керівником ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС»).

Отже, викладені вище факти свідчать про комунікацію та координацію обох Відповідачів з Анікєєвим Юрієм Миколайовичем , зокрема в період проведення Торгів 1, а встановлені у Справі обставини доводять, що ФОП Анікєєв Юрій Миколайович надавав бухгалтерські послуги обом Відповідачам при тому, що сплачувало за ці послуги лише ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС».

Таким чином, надання ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» і ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» бухгалтерських послуг одним і тим же суб`єктом господарювання доводить наявність взаємозв`язку між ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» і ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» та свідчить про єдність економічних інтересів Відповідачів, про узгоджене здійснення господарської діяльності та, як наслідок, відсутність конкуренції між ними, зокрема під час проведення Торгів 1.

Також матеріалами справи № 145-26.13/68-24 встановлено вчинення дій, пов`язаних з участю в Торгах 1 з одних і тих ІР-адрес.

Так, Відповідно до інформації, наданої державним підприємством «Прозорро» листом від 31.01.2024 № 206/01/197/04 (вх. № 8-07/1340 від 31.01.2024), у Торгах 1 ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» і ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» здійснювали вхід в аукціон з IP-адреси НОМЕР_10 . Згідно з інформацією, наданою товариством з обмеженою відповідальністю «ЗАКУПІВЛІ.ПРО» листом від 04.03.2024 № 04/03/ZK-1509 (вх. № 8-07/2941 від 04.03.2024), ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» і ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» вчиняли дії, пов`язані з участю в Торгах 1, з одних і тих ІР-адрес, а саме: створення тендерної пропозиції та реєстрація на сайті онлайн-сервісу Zakupivli.Pro особистого кабінету з ІР-адреси НОМЕР_10 та завантаження тендерних пропозицій, з однієї IP-адреси НОМЕР_11 синхронно в один і той самий день з проміжком у часі в 31 хвилину. Згідно з інформацією, наданою товариством з обмеженою відповідальністю «ЗАКУПІВЛІ.ПРО» листом від 04.03.2024 № 04/03/ZK-1509 (вх. № 8-07/2941 від 04.03.2024), контактною особою, відповідальною за здійснення входу на майданчик під час реєстрації особистого кабінету від ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС», був зазначений ОСОБА_8 . Відповідно до інформації, наданої листом ТОВ «НАШНЕТ» від 15.04.2024 № 18/48 (вх. № 8-07/5332 від 16.04.2024), одним з абонентів, які в зазначений день та час здійснювали дії в мережі Інтернет з ІР-адреси НОМЕР_11 , зазначається ОСОБА_8 . Відповідно до інформації, наданої ТОВ «УКРНЕТ» листом від 14.03.2024 № 145/01/01-08 (вх. № 8-07/429-кі від 19.03.2024), доступ до електронної адреси ІНФОРМАЦІЯ_8 , ім`ям користувача якої при реєстрації зазначається « Юнибуд Энерго Сервис » (мовою оригіналу), протягом періоду серпень 2023 року - лютий 2024 року, зокрема під час проведення Торгів 1, здійснювався з IP-адрес: НОМЕР_10 , 91.123.150.41, НОМЕР_12 , НОМЕР_13 . Відповідно до інформації, що міститься в ЄДР (витяг від 23.05.2024 за кодом 57 станом на 26.02.2014 09:37:05) у період з 05.02.2008 по 26.02.2014, керівником ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» був ОСОБА_8 .

Отже, використання одних і тих же ІР-адрес для реєстрації особистого кабінету, подачі тендерних пропозицій і для входу в аукціон в Торгах 1, а також вчинення дій зі створення пропозиції для участі в Торгах 1 однією особою - контактною особою, відповідальною за здійснення входу на майданчик одного з Відповідачів, а саме: ОСОБА_8 (попереднім керівником ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС»), свідчить, що Відповідачі поєднані спільною метою щодо участі в Торгах 1, та узгоджено здійснювали підготовку до участі в Торгах 1.

Також матеріалами справи № 145-26.13/68-24 встановлено доступ до електронних адрес ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» і ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» з одних і тих же IP-адрес.

Так, відповідачі подають звітність до органів ДПС з таких електронних адрес:

ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» - з електронної адреси ІНФОРМАЦІЯ_9 протягом періоду листопад - грудень 2023 року і ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» - ІНФОРМАЦІЯ_4 протягом періоду листопад - грудень 2023 року, відповідно до листа ДПС від 31.01.2024 № 1119/5/99-00-20-01-04-05 (вх. № 7-07/1635 від 06.02.2024). Отже, Відповідачі використовують у своїй господарській діяльності зазначені вище електронні адреси. Відповідно до інформації, наданої ТОВ «УКРНЕТ» листом від 14.03.2024 № 145/01/01-08 (вх. № 8-07/429-кі від 19.03.2024), доступ до електронних адрес ІНФОРМАЦІЯ_9 і ІНФОРМАЦІЯ_4 протягом періоду листопад 2023 року - лютий 2024 року здійснювався з IP-адреси НОМЕР_6 .

Отже, ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» і ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» здійснювали вхід до своїх електронних адрес з однієї і тієї ж IP-адреси (зокрема під час проведення Торгів 1), яка знаходиться у користуванні особи, яка надає бухгалтерські послуги обом Відповідачам, а саме Анікєєва Юрія Миколайовича .

Також матеріалами справи № 145-26.13/68-24 встановлено вхід до інтернет-банкінгу за допомогою одних і тих же IP-адрес.

Так, Згідно з інформацією, наданою АТ КБ «Приватбанк» листом від 14.03.2024 № 20.1.0.0.0/7-240307/23049 (вх. № 11-01/438-кі від 20.03.2024), ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» здійснювало вхід до системи дистанційного банківського обслуговування протягом періоду з червня 2023 року по січень 2024 року, зокрема під час участі в Торгах 1. Згідно з інформацією, наданою АТ «УКРСИББАНК» листом від 12.03.2024 № № 29-4-01/12-394, 29-4-01/07-586-БТ (вх. № 11-01/3328 від 12.03.2024) ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» здійснювало вхід до системи дистанційного банківського обслуговування в період з червня 2023 року по січень 2024 року, зокрема в період участі в Торгах 1.

Відповідно до наданої інформації Відповідачі входили до систем дистанційного банківського обслуговування з таких ІР-адрес: НОМЕР_14 ; 151.115.40.192; 151.115.40.192; 185.3.94.58; 196.196.51.82; НОМЕР_6 ; НОМЕР_6 ; НОМЕР_6 ; НОМЕР_6 ; НОМЕР_6 .

Отже, ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» і ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» використовують у своїй господарській діяльності, зокрема для керування банківськими рахунками, одні й ті ж IP-адреси, в одні і ті ж дні, в близький за значенням час, зокрема і в період участі в Торгах 1, що не може пояснюватися випадковим збігом обставин і свідчить про обмін інформацією між Відповідачами, та спільне ведення Відповідачами господарської діяльності, незважаючи на те, що вони мають виступати конкурентами в Торгах

Також матеріалами справи № 145-26.13/68-24 встановлено здійснення запиту на отримання Декларації про провадження господарської діяльності з однієї IP-адреси.

Так, у складі тендерних пропозицій до Торгів 1 в електронній системі закупівель «Prozorro» Відповідачами було розміщено Декларації про провадження господарської діяльності. Згідно з інформацією, наданою державним підприємством «ДІЯ» (далі - ДП «ДІЯ») листом від 18.04.2024 № 2623/03.4-08 (вх. № 8-07/5634 від 22.04.2024), ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» здійснило запит в Єдиному державному вебпорталі електронних послуг на отримання Декларації про провадження господарської діяльності 01.04.2023 з використанням ІР-адреси НОМЕР_10 . Згідно з інформацією, наданою ДП «ДІЯ» листом від 18.04.2024 № 2623/03.4-08 (вх. № 8-07/5634 від 22.04.2024), ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» здійснило запит в Єдиному державному вебпорталі електронних послуг на отримання Декларації про провадження господарської діяльності 04.04.2023 з використанням ІР-адреси НОМЕР_10 . Отже, здійснення запиту на отримання однакових дозвільних документів обома Відповідачами з однієї і тієї ж ІР-адреси не може пояснюватися випадковим збігом обставин та свідчить про обмін інформацією між Відповідачами та спільне ведення Відповідачами господарської діяльності. Отже, враховуючи зазначену вище інформацію, зібрану під час розгляду справи, наявні систематичні факти використання обома Відповідачами одних і тих ІР-адрес під час здійснення ними таких дій:

1) 95.67.62.2: Здійснення ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» і ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» входу в аукціон Торгів 1; Створення ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» тендерної пропозиції для участі в Торгах 1; Реєстрація особистого кабінету на майданчику для участі в торгах ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ»; Вхід до інтернет-банкінгу АТ КБ «Приватбанк» ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС»; Здійснення входу до електронної пошти ? ІНФОРМАЦІЯ_8; Здійснення входу до електронної пошти ? ІНФОРМАЦІЯ_2;

2) 91.123.150.41: Створення ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» і ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» тендерної пропозиції для участі в Торгах 1; Здійснення входу до електронної пошти ? ІНФОРМАЦІЯ_8;

3) 185.241.109.133: Подача звітності до органів ДПС ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС»; Подача звітності до органів ДПС ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ»;

4) 92.244.111.193: Подача звітності до органів ДПС ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС»; Подача звітності до органів ДПС ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ»; Вхід до інтернет-банкінгу АТ КБ «Приватбанк» ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС»; Вхід до інтернет-банкінгу АТ «УКРСИББАНК» ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ»; Здійснення реєстрації та входу до електронної пошти ? ІНФОРМАЦІЯ_9; Здійснення реєстрації та входу до електронної пошти - ІНФОРМАЦІЯ_10.

5) 46.30.162.176: Вхід до інтернет-банкінгу АТ КБ «Приватбанк» ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС»; Здійснення входу до електронної пошти ? ІНФОРМАЦІЯ_8; Здійснення входу до електронної пошти ? ІНФОРМАЦІЯ_2;

6) 94.178.236.52: Вхід до інтернет-банкінгу АТ КБ «Приватбанк» ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС»; Здійснення входу до електронної пошти ? ІНФОРМАЦІЯ_2;

7) 46.211.153.63: Здійснення входу до електронної пошти ? ІНФОРМАЦІЯ_8; Здійснення входу до електронної пошти ? ІНФОРМАЦІЯ_2;

8) 188.163.20.89: Вхід до інтернет-банкінгу АТ КБ «Приватбанк» ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС»; Здійснення входу до електронної пошти ? ІНФОРМАЦІЯ_2.

Таким чином, звітування до органів ДПС, доступ до електронних адрес, вхід до інтернет-банкінгу, подання тендерних пропозицій та вхід до аукціону в Торгах 1, здійснення запиту на отримання однакових дозвільних документів з використанням одних і тих ІР-адрес свідчить про обізнаність Відповідачів щодо господарської діяльності один одного та обмін інформацією між ними та, як наслідок, відсутність конкуренції між ними, зокрема під час проведення Торгів 1.

Також матеріалами справи № 145-26.13/68-24 встановлено комунікацію між ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» і ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ».

Так, під час аналізу інформації, наданої листами ПрАТ «ВФ Україна» від 22.04.2024 № 02/КІ-Б/183 (вх. № 8-07/688-кі від 23.04.2024) і ПрАТ «Київстар» від 29.04.2024 № 12853/01 (вх. № 8-07/746-кі від 02.05.2024), встановлено факти комунікації між Відповідачами. Відповідно до інформації, наданої листом ПрАТ «ВФ Україна» від 22.04.2024 № 02/КІ-Б/183 (вх. № 8-07/688-кі від 23.04.2024), здійснюються систематичні телефонні з`єднання між абонентами НОМЕР_8 і НОМЕР_9 у період жовтень 2023 - березень 2024, зокрема в період участі в Торгах 1. Відповідно до інформації, наданої листом ПрАТ «ВФ Україна» від 22.04.2024 № 02/КІ-Б/183 (вх. № 8-07/688-кі від 23.04.2024), користувачем абонентського номера телефону НОМЕР_8 була ОСОБА_2 (засновник, єдиний кінцевий бенефіціарний власник та керівник ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ») у період з 31.08.2023 по 22.04.2024. Відповідно до інформації, наданої листом ПрАТ «Київстар» від 29.04.2024 № 12853/01 (вх. № 8-07/746-кі від 02.05.2024), користувачем абонентського номера телефону НОМЕР_9 було ПП «ГАЙВОРОН» у період з 06.01.2021 по дату надання відповіді на вимогу 29.04.2024. Відповідно до інформації з ЄДР (витяг від 05.04.2024 за кодом 75 станом на 05.04.2024 07:55:22) у період з 22.12.2015 по 05.04.2024, зокрема під час проведення Торгів 1, засновником, єдиним кінцевим бенефіціарним власником та керівником ПП «ГАЙВОРОН» був ОСОБА_1 (який є засновником, єдиним кінцевим бенефіціарним власником та керівником ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС»). У складі своєї тендерної пропозиції для участі в Торгах 1 ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» надає довідки на офіційному бланку, де серед контактних даних Відповідача зазначається номер телефону НОМЕР_15. Відповідно до інформації, наданої листом ПрАТ «Київстар» від 29.04.2024

№ 12853/01 (вх. № 8-07/746-кі від 02.05.2024), користувачем абонентського номера телефону НОМЕР_15 було ПП «ГАЙВОРОН» у період з 06.01.2021 по дату надання відповіді на вимогу ? 29.04.2024

Отже, викладені вище факти свідчать про комунікацію та координацію обох Відповідачів один з одним, що свідчить про єдність економічних інтересів Відповідачів, про узгоджене здійснення ними господарської діяльності та, як наслідок, відсутність конкуренції між ними, зокрема під час проведення Торгів 1

Також матеріалами справи № 145-26.13/68-24 встановлено подачу ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» і ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» у складі тендерної пропозиції до Торгів 1 кошторисів, створених одним виконавцем

Так, за результатами аналізу документів ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» і ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ», розміщених у складі тендерних пропозицій до Торгів 1, Відповідачі подали кошториси, виконані в одному й тому самому програмному комплексі

АВК-5 (3.8.3), а саме: « 1.2.Кошторис 113.imd», «Кошторисний розрахунок.imd». Відповідно до інформації, наданої листом ТОВ «НВК «СОЗИДАТЕЛЬ» від 29.04.2024 № 04/29/1-Вих. (вх. № 8-07/6429 від 09.05.2024), ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» офіційно придбало послугу на встановлення ПК АВК-5 та послуги з питань визначення вартості будівельних робіт при застосуванні ПК АВК-5 у офіційного дилера ? ПП «СТРОЙ-СМЕТА». Відповідно до інформації, наданої листом ТОВ «НВК «СОЗИДАТЕЛЬ» від 29.04.2024 № 04/29/1-Вих. (вх. № 8-07/6429 від 09.05.2024), ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» не отримувало ні в ТОВ «НВК «СОЗИДАТЕЛЬ», ні в жодного з його дилерів ліцензії на послугу зі встановлення ПК АВК-5 та послуги з питань визначення вартості будівельних робіт при застосуванні ПК АВК-5. Відповідно до інформації, наданої листом ТОВ «НВК «СОЗИДАТЕЛЬ» від 29.04.2024 № 04/29/1-Вих. (вх. № 8-07/6429 від 09.05.2024), наявна інформація щодо дати та часу і коду комп`ютерів, на яких здійснювалося створення та остаточне виведення зазначених вище файлів, а також інформація щодо належності цих комп`ютерів відповідним користувачам, які офіційно отримали ліцензії. За результатами аналізу PDF-файлів і їх властивостей, відповідних до файлів-кошторисів « 1.2.Кошторис 113.imd», «Кошторисний розрахунок.imd», а саме: « 1.1.Кошторисний розрахунок цінової пропозиції.pdf» і «Кошторисний розрахунок.pdf», розміщених ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» і ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ», у складі своїх тендерних пропозицій до Торгів 1, встановлено таке: обидва документи складено одним виконавцем, а саме: СТАДНИК Р. А.; документи мають послідовну нумерацію, а саме: 113_ДЦ_ЛС1 (ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС») та 114_ДЦ_ЛС1 (ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ»); за властивостями, які автоматично вписуються у файл під час створення, файли мають спільні особливості, а саме: створені за допомогою однієї програми одного виробника однієї версії, мають однаковий заголовок, який відрізняється лише послідовними номерами, одного автора та створені в один день з різницею у часі у 5 хвилин (1.1.Кошторисний розрахунок цінової пропозиції.pdf - 17.11.2023 - 15:39:45 і Кошторисний розрахунок.pdf - 17.11.2023 - 15:34:46).

З огляду на викладене наявність однакових властивостей файлів із кошторисом, створення цих файлів в один день з різницею в часі у 5 хвилин, складання зазначених кошторисів одним автором з послідовними номерами, остаточне виведення файлів з кошторисами на одному комп`ютері свідчить про обмін інформацією між Відповідачами та підтверджує усвідомлену спільну підготовку Відповідачів до участі в Торгах 1 і відсутність конкуренції між ними.

Також матеріалами справи № 145-26.13/68-24 встановлено однакові властивості електронних файлів, завантажених ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» і ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» для участі в Торгах 1.

Так, за результатами аналізу документів ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» і ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ», розміщених у складі тендерних пропозицій Відповідачів на сайті електронних закупівель «Prozorro», виявлено, що окремі файли Відповідачів мають однаковий зміст та схожу назву, створені в один день 18.11.2023 з різницею у часі в 21 хвилину та створені в одній програмі однієї версії. Також за результатами аналізу документів ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» і ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ», розміщених у складі тендерних пропозицій Відповідачів на сайті електронних закупівель «Prozorro», виявлено, що окремі файли Відповідачів створені в одній програмі одного виробника однієї версії. Крім цього, наявні документи, розміщені ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» і ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» у складі своїх тендерних пропозицій на сайті електронних закупівель «Prozorro», які мають подібний текст за змістом і спільні стилістичні ознаки оформлення документів, що вбачається в додатку 2 до цього рішення.

З огляду на викладене наявність однакових властивостей електронних файлів, завантажених в електронну систему закупівель в один день та близький за створенням час, наявність однакових за змістом і стилістичним оформленням документів, а також синхронність створення та остаточне виведення зазначених вище файлів-кошторисів на одних і тих самих комп`ютерах свідчить про усвідомлену спільну підготовку ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» і ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» до участі в Торгах 1 і відсутність конкуренції між ними.

Отже, встановлені у Справі обставини у своїй сукупності доводять, зокрема, що ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» і ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» узгоджено здійснювали підготовку до участі в Торгах 1, що також підтверджується наявністю спільних властивостей електронних файлів, завантажених в електронну систему закупівель та використання Відповідачами одного й того ж обладнання для їх виготовлення для участі в Торгах 1.

Аналогічні узгоджувальні дії між ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» та ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» Комітетом було встановлено і при участі в торгах № 2.

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст ст. 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Аналогічні висновки містяться у постановах Верховного Суду від 18.10.2018 у справі №916/3214/17, від 04.12.2018 у справі № 914/1912/17, від 18.12.2018 у справі № 922/5617/15, від 20.11.2018 у справі № 910/1339/18.

Верховний Суд у постанові від 25.02.2021 у справі № 910/1668/19 вказав, що порушення антиконкурентного законодавства шляхом встановлення таких обставин: одночасна пов`язаність трудовими відносинами декількох працівників; використання відповідачами спільного доменного імені; спільне використання однієї електронної поштової скриньки; спільні господарські відносини; пропонування однакового товару; завищення цінових пропозицій; подання однакових документів у складі своїх пропозицій; отримання банківських гарантій в одному й тому ж самому банку; обмін інформацією.

У своїх постановах від 26.01.2021 у справі № 910/2576/20, від 08.04.2021 у справі № 916/191/20, від 08.07.2021 у справі № 914/938/20, від 28.05.2020 у справі № 910/1490/19 Верховний Суд прийшов до висновку, що змагання під час проведення торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи ст. 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; встановлені органом Комітету обставини виключають таку змагальність, що свідчить про узгоджену поведінку суб`єкта господарювання, яка й призвела до спотворення результатів торгів.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку ч. 2 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Закон України "Про захист економічної конкуренції" не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому, питання про наявність або відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до постанови Верховного Суду від 13.08.2019 у справі № 916/2670/18, Закон України "Про захист економічної конкуренції" не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції», оскільки така «домовленість» навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. Питання наявності узгоджених антиконкурентних дій вирішується господарським судом виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у цій справі, в їх взаємозв`язку.

Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (Постанова Верховного Суду від 21.01.2021 у справі № 917/1983/19).

Сама по собі відповідність дій суб`єктів господарювання цивільному, господарському законодавству не може автоматично свідчити про дотримання ними норм та вимог антимонопольного законодавства. Факт пов`язаності суб`єктів господарювання, які брали участь у торгах, і наявність між ними господарських відносин та інші встановлені в рішенні Комітету обставини в сукупності підтверджують як раз ту обставину, яка надавала їм можливість обмінюватися інформацією та координувати свою діяльність (Постанова Верховного Суду від 02.06.2022 у справі № 910/267/20).

Крім того, відхилення замовником закупівлі тендерної пропозиції з підстав невиконання умов тендерної документації в повному обсязі не позбавляє суб`єкта господарювання права брати участь в аукціоні, а отже, бути учасником електронних торгів (Постанова Верховного Суду від 10.02.2022 у справі № 917/1983/19).

Доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, зазначених у мотивувальній частині рішення, а не на окремому поодинокому факті або обставині (Постанова Верховного Суду від 29.11.2022 у справі № 910/13451/20).

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. При цьому мотиви, з яких учасники торгів узгоджують власну конкурентну поведінку, не впливають на кваліфікацію правопорушення, передбаченого пунктом четвертим частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції». (Постанова Верховного Суду від 05.08.2019 у справі № 922/2512/18).

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі, відповідно, недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.(Постанова Верховного Суду від 14.05.2020 у справі № 922/1373/18, постанова Верховного Суду від 21.01.2021 у справі № 917/1983/19, постанова Верховного Суду від 26.01.2021 у справі № 910/2576/20, постанова Верховного Суду від 08.04.2021 у справі № 916/191/20, постанова Верховного Суду від 08.07.2021 у справі № 914/938/20).

Негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів/аукціонів (через узгодження поведінки конкурсантами) (постанова Верховного Суду від 15.07.2021 у справі № 922/2940/20, постанова Верховного Суду від 28.05.2020 у справі № 910/1490/19).

Як було встановлено вище, Комітетом встановлені наступні обставини, що свідчать про узгоджену поведінку Позивача та ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ», а саме під час участі у Торгах 1 та 2:

- взаємозв`язком ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» та ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» через інших суб`єктів господарювання;

- господарськими відносинами між ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» та ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ»;

- господарськими відносинами одного суб`єкта господарювання із фізичною особою- підприємцем, який є засновником (учасником), кінцевим бенефіціарним власником та керівником іншого суб`єкта господарювання;

- надання бухгалтерських послуг одним і тим же суб`єктом господарювання обом суб`єктам господарювання;

- використанням спільних засобів зв`язку;

- використанням одних і тих же IP-адрес під час входу в аукціон Торгів, завантаження тендерних пропозицій, подання податкової звітності та входу в інтернет-банкінг й електронну пошту;

- оплатою одним із суб`єктів господарювання послуг електронного майданчика за рахунок коштів, отриманих від іншого Відповідача;

- комунікацією між ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» та ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ»;

- подачею ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» та ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» у складі тендерної пропозиції кошторисів, створених одним виконавцем на одному обладнанні;

- уповноваженням засновника одного з суб`єктів господарювання розпоряджатися банківськими рахунками іншого суб`єкта господарювання;

- наявністю файлів, завантажених ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» та ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» для участі в Торгах, з однаковими властивостями та документів із подібним за текстом, змістом та спільними стилістичними ознаками оформлення.

Таким чином, наведені вище обставини свідчать про спільну підготовку ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» та ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» до участі в Торгах 1 та Торгах 2 та не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» та ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» своєї поведінки під час підготовки до участі та участі в Торгах 1 та Торгах 2 і, зокрема, про обмін між ними інформацією.

Наявність господарських відносин у сукупності і взаємозв`язку з іншими обставинами вказує на існування спільного середовища ведення господарської діяльності між учасниками (постанова ВС від 20.12.2022 у справі №914/130/22, п.п. 6.9, 8.49).

Суд відмічає, що подання учасниками в складі тендерних пропозицій на Торги електронних файлів з однаковими параметрами свідчить про те, що файли (документи тендерної пропозиції) створенні з використанням одного комп`ютерного обладнання (програмного забезпечення) та про спільну підготовку ними своїх тендерних пропозицій. (постанова ВС від 07.05.2024 у справі №924/923/23, п.6.7).

Не спростування доводів відділення стосовно протиправної узгодженої поведінки учасників під час проведення процедури державних закупівель, які ґрунтуються на результатах аналізу тендерних пропозицій та інших документів учасників тендеру, які мають нехарактерні схожість і тотожність в оформленні, структурі і змісті, є підставою для відмови в задоволенні позову товариства (Постанова ВСУ від 07.02.2012 у справі №40/5005/6368/2011).

Відповідно до частини першої, другої статті 41 Закону № 2210 доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Близька за змістом правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 16.04.2019 у справі № 910/416/18, від 23.04.2019 у справі № 910/21046/17.

Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі. Збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів.

Суд звертає увагу на ту обставину, що визначені законом дії повинні аналізуватися в сукупності. Тому органи Антимонопольного комітету України, ухвалюючи рішення про порушення вимог антимонопольного законодавства, аналізують усі вчинені відповідними суб`єктами дії.

Суд зазначає, що позивач у позовній заяві здійснює фрагментацію доказів, з метою їх представлення відірвано один від одного, натомість, сукупність виявлених особливостей у двох суб`єктів господарювання відразу свідчить про узгодження поведінки підприємства ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» та ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ».

Так, сама узгоджена поведінка учасників торгів ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» та ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» не відповідає суті проведення процедур закупівлі. Правове значення в даному випадку має фактична відсутність процедур закупівлі внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки з метою створення видимості конкуренції в межах процедур закупівлі

Координація (узгоджені дії) суб`єктів господарювання може здійснюватися в будь-якій узгодженій поведінці (дія, бездіяльність) суб`єктів ринку, зокрема при укладенні ними угод в будь-якій формі; прийнятті об`єднанням рішень в якій-небудь формі, створенні суб`єкта господарювання, метою або наслідком якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, які створили вказаний суб`єкт, або між ними і новоствореними суб`єктами господарювання.

При цьому, обмін інформацією та координація поведінки суб`єктів господарювання може бути доведена сукупністю доказів за відсутністю прямих доказів таких дій.

Слід зазначити, що змагальність продавців - учасників конкурентних процедур закупівель, ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.

Таким чином, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, тобто об`єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції, про що зазначено в оскаржуваному рішенні.

Здійснивши аналіз усіх вищевказаних обставин та фактів, суд погоджується із Антимонопольним комітетом вказуючи, що зазначені в рішенні факти у своїй сукупності не можуть бути випадковим збігом обставин чи наслідком дій об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) своєї поведінки під час підготовки до участі та участі у торгах. Матеріали справи підтверджують, що аукціону позивач діяв не самостійно, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівлі. Такі дії за своїми ознаками уже є спотворенням результатів торгів та усуненням конкуренції.

У той же час, позивачем під час розгляду даної справи не надано належних та допустимих доказів, які б спростовували факти встановлені Комітетом в оскаржуваному рішенні. Обґрунтування заперечень щодо оскаржуваного рішення в частині, що стосується позивача зводиться лише до незгоди з обставинами викладеними в ньому.

При цьому, згідно правової позиції, викладеної у постановах Верховного Суду від 10.09.2020 зі справи № 910/23375/17, від 01.10.2020 зі справи № 908/540/19, від 30.09.2021 у справі № 910/13451/20 та від 28.10.2021 у справі № 910/20229/20, згідно з якою: «Підхід до визначення меж обґрунтованості рішення АМК має бути аналогічним тому, який застосовується, зокрема, самими судами у прийнятті судових рішень. Доведення обставин вчинення правопорушення шляхом встановлення та оцінки фактів у їх сукупності можливе у розрізі складу конкретного інкримінованого правопорушення. Врахування доказів та встановлених обставин іншого правопорушення, які не є частиною об`єктивної сторони цього правопорушення, є безпідставним. У свою чергу саме на суд покладено обов`язок перевірити та оцінити наявність/доведеність/обґрунтованість підстав, передбачених статтею 59 Закону щодо кожного порушення (закупівлі, торгів) окремо».

За приписами частини 2 статті 52 Закону за порушення, передбачене, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладається штраф у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом.

Матеріалами справи встановлено, на підставі відомостей, визначених формою № 2 «Звіт про фінансові результати (Звіт про сукупний дохід)», наведеною в додатку 1 до Національного положення (стандарту) бухгалтерського обліку 1 «Загальні вимоги до фінансової звітності», затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 07 лютого 2013 року № 73, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 28 лютого 2013 року за № 336/22868. Відповідно до інформації з фінансової звітності малого підприємства, а саме Звіту про фінансові результати за 2023 рік (код рядка 2000), наданої Головним управлінням ДПС у м. Києві листом від 18.03.2024 № 7544/5/26-15-12-07-03 (вх. № 7-07/3910 від 25.03.2024) і Головним управлінням ДПС у Київській області листом від 18.03.2024 № 5327/5/10-36-04-02 (вх. № 7-07/3917 від 25.03.2024) чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2023 рік становить: ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» ?16 000 грн; ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» ? 17 609 800 грн.

Разом із тим під час визначення розміру штрафу Комітетом враховано несприяння ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» і ТОВ «РУТЕН ІНЖИНІРИНГ» органам Комітету при розгляді справи № 145-26/13/68-24.

В аспекті доводів позивача про надмірність величини штрафу, який може бути встановлений у справі за інкриміновані порушення, суд враховує встановлені обставини вчинення позивачем у справі порушень, передбачених пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, а також те, що штраф за кожне вчинене порушення не перевищує розміру 10% від суми виручки, отриманої ТОВ «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» за звітний рік, що передував року, в якому накладався штраф, як це і передбачено статтею 52 Закону.

Статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

При цьому господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, не перебираючи на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами згаданого комітету (вказана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 04.04.2018 року у справі №924/532/17).

Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи. Важливим елементом змагальності процесу є стандарти доказування - спеціальні правила, якими суд має керуватися при вирішення справи. Ці правила дозволяють оцінити, наскільки вдало сторони виконали вимоги щодо тягаря доказування і наскільки вони змогли переконати суд у своїй позиції, що робить оцінку доказів більш алгоритмізованою та обґрунтованою (постанова Верховного Суду від 22 квітня 2021 року у справі № 904/1017/20).

Так, відповідно до ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять у предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

За статтею 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Велика Палата Верховного Суду неодноразово наголошувала на необхідності застосування передбачених процесуальним законом стандартів доказування та зазначала, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Зокрема, цей принцип передбачає покладення тягаря доказування на сторони. Водночас цей принцип не створює для суду обов`язку вважати доведеною та встановленою обставину, про яку стверджує сторона. Таку обставину треба доказувати таким чином, аби реалізувати стандарт більшої переконливості, за яким висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається вірогіднішим, ніж протилежний (пункт 81 постанови Великої Палати Верховного Суду від 18 березня 2020 року у справі № 129/1033/13-ц, провадження № 14-400цс19; пункт 9.58 постанови Великої Палати Верховного Суду від 16 листопада 2021 року у справі № 904/2104/19, провадження № 12-57гс21).

Кожна із сторін судового спору самостійно визначає докази, які, на її думку, належним чином підтверджують або спростовують заявлені позовні вимоги. Суд з дотриманням вимог щодо всебічного, повного, об`єктивного та безпосереднього дослідження наявних у справі доказів визначає певну сукупність доказів, з урахуванням їх вірогідності та взаємного зв`язку, які, за його внутрішнім переконанням, дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, що входять до предмета доказування. Сторона судового спору, яка не погоджується з доводами опонента, має їх спростовувати шляхом подання відповідних доказів, наведення аргументів, надання пояснень тощо. Інакше принцип змагальності, задекларований у статті 13 ГПК України, втрачає сенс.

В контексті вищенаведеного, суд, оцінивши за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів як в цілому, так і кожного окремо, з урахуванням стандарту доказування «вірогідності доказів», погоджується з висновком суду про те, що характер та кількість виявлених Комітетом співпадінь в рамках даної справи виключають можливість того, що пропозиції конкурсних торгів готувалися окремо і без обміну інформацією між позивачем та третьою особою. Наведене, у свою чергу, свідчить про їх узгоджену поведінку під час підготовки та участі в аукціоні, що підпадає під правову кваліфікацію за приписами пункту 1 статті 50 та пункту 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Тож підстави для визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 25.07.2024 № 242-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» в частині, що стосується позивача, - відсутні.

Відповідно до вимог ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір покладається на позивача.

Керуючись ст. ст. 73-74, 76-79, 86, 129, 233, 237-238, 240-242, 255 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю «ЮНІБУД ЕНЕРГОСЕРВІС» відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду відповідно до приписів Господарського процесуального кодексу України.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення відповідно до приписів Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст рішення виготовлено 02.04.2025, з урахуванням перебування судді Блажівської О.Є у відпустці.

Суддя Оксана БЛАЖІВСЬКА