ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.03.2025 року м.Дніпро Справа № 904/1926/23

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Іванова О.Г. (доповідач),

суддів: Верхогляд Т.А., Паруснікова Ю.Б.,

при секретарі судового засідання: Логвиненко І.Г.

представники учасників провадження:

від кредитора (АТ КБ Приватбанк): Харицька А.М. (поза межами суду);

арбітражний керуючий: Шевченко В.Є. (в залі суду);

від кредитора (ПрАТ СК Інгосстрах): Тютюнник В.А. (в залі суду);

від кредитора (ТОВ Дворічанське-Агро): Рубан О.Г. (в залі суду);

уповноважена особа засновників боржника: ОСОБА_1 ;

інші учасники не з`явились;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства комерційний банк Приватбанк та уповноваженої особи засновників (учасників, акціонерів) боржника Товариства з обмеженою відповідальністю "Боріваж", ОСОБА_1 на постанову Господарського суду Дніпропетровської області від 19.08.2024 (суддя Первушин Ю.Ю., повний текст якої підписаний 23.08.2024) у справі №904/1926/23

за заявою Приватного акціонерного товариства "Страхова компанія "Інгосстрах", місто Дніпро

до боржника Товариства з обмеженою відповідальністю "Боріваж", місто Дніпро

про визнання банкрутом

ВСТАНОВИВ:

Постановою Господарського суду Дніпропетровської області від 19.08.2024 у справі №904/1926/23 припинено процедуру розпорядження майном Товариства з обмеженою відповідальністю "Боріваж".

Припинено повноваження розпорядника майна арбітражного керуючого Шевченка Віталія Євгеновича.

Визнано Товариство з обмеженою відповідальністю "Боріваж" місто Дніпро - банкрутом.

Відкрито ліквідаційну процедуру у справі строком на 12 місяців, до 19.08.2025.

Ліквідатором Товариства з обмеженою відповідальністю "Боріваж" місто Дніпро призначено арбітражного керуючого Шевченка Віталія Євгеновича (свідоцтво №1231 від 24.07.2013, адреса: 49008, місто Дніпро, вулиця Театральна, будинок 2).

Встановлено основну грошову винагороду арбітражному керуючому Шевченко Віталію Євгеновичу (свідоцтво №1231 від 24.07.2013) за виконання повноважень ліквідатора Товариства з обмеженою відповідальністю "Боріваж" (49006, місто Дніпро, проспект Пушкіна, будинок 4, ) в розмірі середньомісячної заробітної плати керівника боржника за останніх 12 місяців його роботи до відкриття провадження у справі, але не менше трьох розмірів мінімальної заробітної плати за кожний місяць виконання арбітражним керуючим повноважень.

З дня ухвалення господарським судом постанови про визнання боржника банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури (стаття 59 Кодексу України з процедур банкрутства) господарська діяльність банкрута завершується закінченням технологічного циклу з виготовлення продукції у разі можливості її продажу, крім укладення та виконання договорів, що мають на меті захист майна банкрута або забезпечення його збереження (підтримання) у належному стані, договорів оренди майна, яке тимчасово не використовується, на період до його продажу у процедурі ліквідації тощо; строк виконання всіх грошових зобов`язань банкрута вважається таким, що настав; у банкрута не виникає жодних додаткових зобов`язань, у тому числі зі сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім витрат, безпосередньо пов`язаних із здійсненням ліквідаційної процедури; припиняється нарахування неустойки (штрафу, пені), процентів та інших економічних санкцій за всіма видами заборгованості банкрута; відомості про фінансове становище банкрута перестають бути конфіденційними чи становити комерційну таємницю; продаж майна банкрута допускається в порядку, передбаченому цим Кодексом; скасовуються арешт, накладений на майно боржника, визнаного банкрутом, та інші обмеження щодо розпорядження майном такого боржника. Накладення нових арештів або інших обмежень щодо розпорядження майном банкрута не допускається; припиняються повноваження органів управління банкрута щодо управління банкрутом та розпорядження його майном, якщо цього не було зроблено раніше, члени виконавчого органу (керівник) банкрута звільняються з роботи у зв`язку з банкрутством підприємства, а також припиняються повноваження власника (органу, уповноваженого управляти майном) майна банкрута.

Завершено господарську діяльність Товариства з обмеженою відповідальністю "Боріваж".

Строк виконання всіх грошових зобов`язань Товариства з обмеженою відповідальністю "Боріваж" вирішено вважати таким, що настав 19.08.2024.

Припинено нарахування неустойки (штрафу, пені), процентів та інших економічних санкцій за всіма видами заборгованості банкрута з 19.08.2024.

Припинено повноваження органів управління банкрута щодо управління банкрутом та розпорядження його майном з 19.08.2024.

Скасовано арешти, накладені на майно боржника, визнаного банкрутом, чи інші обмеження щодо розпорядження майном такого боржника. Накладення нових арештів або інших обмежень щодо розпорядження майном банкрута не допускається.

Скасовано заходи забезпечення вимог кредиторів вжиті ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 13.11.2023 та ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 15.08.2024 відповідно до вимог частини 4 статті 40 Кодексу України з процедур банкрутства.

Протягом 15 днів з дня призначення ліквідатора відповідні посадові особи банкрута зобов`язані передати бухгалтерську та іншу документацію, печатки і штампи, матеріальні та інші цінності банкрута ліквідатору. У разі ухилення від виконання зазначених обов`язків відповідні посадові особи банкрута несуть відповідальність відповідно до закону. Ліквідатор має право замовити виготовлення дублікатів печатки та штампів у разі їх втрати.

З метою виявлення кредиторів з вимогами за зобов`язаннями боржника, визнаного банкрутом, що виникли під час проведення процедур банкрутства, вирішено здійснити офіційне оприлюднення повідомлення про визнання боржника банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури на офіційному веб-порталі судової влади України.

Зобов`язано ліквідатора банкрута Шевченко Віталія Євгеновича вчинити певні дії.

Не погодившись із зазначеною постановою, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулась уповноважена особа засновників (учасників, акціонерів) боржника Товариства з обмеженою відповідальністю "Боріваж", Федорко Віолетта Андріївна (яку ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 16.09.2024 у справі №904/1926/23 залучено в якості уповноваженої особи засновників (учасників, акціонерів) боржника з правом дорадчого голосу), в якій просить скасувати оскаржувану постанову та направити справу до Господарського суду Дніпропетровської області на стадію розпорядження майном.

При цьому, скаржник в апеляційній скарзі посилається на те, що ФОП Лимешко О.Д. не має права надавати послуги з проведення аналізу фінансово-господарської діяльності, оскільки згідно даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань станом на дату укладення договору ФОП Лимешко О.Д. здійснює такі види діяльності: 70.22 Консультування з питань комерційної діяльності й керування (основний); 91.01 Функціювання бібліотек і архівів.

Водночас, послуги з проведення фінансового аналізу (аудиту) законодавством віднесені до КВЕД 69.20 - діяльність у сфері бухгалтерського обліку й аудиту, консультування з питань оподаткування.

З наведеного слідує, що розпорядником майна боржника не тільки самостійно не було проведено аналізу фінансово-господарського стану ТОВ «БОРІВАЖ», що є порушенням норм ст.44 КУзПБ, а й було використано аналіз, здійснений особою, яка не мала права надавати відповідні послуги, що унеможливлює перехід до наступної процедури.

Розпорядник майна боржника в Аналізі посилається на значні господарські договори, укладені ТОВ «БОРІВАЖ», додаткові угоди до цих правочинів та розрахункові документи до них. Однак, жодного з них до аналізу також не долучено.

Між тим, згідно з п. 3 ч. 2 ст. 12 КУзПБ арбітражний керуючий зобов`язаний проводити аналіз фінансово-господарського стану, інвестиційної та іншої діяльності боржника та становища на ринках боржника та подавати результати такого аналізу до господарського суду разом з документами, що підтверджують відповідну інформацію.

Суд першої інстанції, при цьому, посилаючись в оскаржуваній постанові на Аналіз, не звернув на це жодної уваги, хоча як ТОВ «БОРІВАЖ», так й АТ КБ «ПРИВАТБАНК» неодноразово звертали увагу суду на вказані факти.

Зокрема, суд послався виключно на висновки розпорядника майна щодо «проаналізованих 207 договорів», викладені в Аналізі, не зважаючи на те, що проаналізовані договори не додані до аналізу, як того вимагає п. 3 ч. 2 ст. 12 КУзПБ.

Також розпорядник майна ТОВ «БОРІВАЖ», аналізуючи фінансово-господарський стан боржника, «не помітив» вибуття за 4 місяці до відкриття провадження у справі про банкрутство 99,6% основних засобів боржника.

Зазначаючи про аналіз активу та пасиву боржника, місцевий господарський суд, не аналізуючи при цьому документальних підстав їх визначення, вказав, що має місце дефіцит активів боржника для задоволення вимог кредиторів в сумі 10 008 4472 464,40 грн, посилаючись виключно на результати інвентаризації, оформленої протоколом інвентаризаційної комісії від 31.08.2023 (том 2, а.с. 73-76), та розмір кредиторських вимог.

Тобто, суд керувався інвентаризацією, проведеною розпорядником майна рік тому, що може свідчити про її неактуальність, оскільки в процедурі розпорядження майном господарська діяльність боржника не припиняється, а тому актив та пасив може змінюватися.

Наданий розпорядником майна реєстр вимог кредиторів складений з порушенням вимог законодавства. Зокрема, у ньому відсутня деяка обов`язкова інформація.

Також суд першої інстанції, роблячи свій висновок про наявність підстав для визнання боржника банкрутом, зазначив що інших пропозицій стосовно подальшого руху справи до суду не надійшло, що не відповідає дійсності.

Так, на день ухвалення судом постанови про визнання ТОВ «БОРІВАЖ» банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури у справі № 904/1926/23 (19.08.2024) не розглянутим залишилось клопотання АТ КБ «ПРИВАТБАНК» про продовження строку процедури розпорядження майном, повноважень розпорядника майна та мораторію на задоволення вимог кредиторів (вх. суду №3006/24).

Вказане вбачається із ухвали Господарського суду Дніпропетровської області від 19.08.2024 у справі № 904/1926/23, якою розгляд вказаного клопотання було призначено на 04.09.2024.

Тобто, маючи в наявності клопотання про продовження строку процедури розпорядження майном, суд першої інстанції, не розглянувши доводи вказаного клопотання та не вирішивши його, перейшов до наступної судової процедури, ще й зазначив при цьому недостовірні відомості про те, що інших пропозицій стосовно подальшого руху справи до суду не надійшло.

Більш того, нерозглянутою залишилась ще ціла низка заяв та клопотань, що також вбачається із зазначеної вище ухвали Господарського суду Дніпропетровської області від 19.08.2024 у справі № 904/1926/23, зокрема:

- клопотання розпорядника майна про затвердження звіту з нарахування та виплати винагороди розпоряднику майна арбітражного керуючого Шевченко В.Є. за час здійснення повноважень розпорядника майна;

- скарги АТ КБ «ПРИВАТБАНК» та ТОВ «БОРІВАЖ» про відсторонення арбітражного керуючого Шевченко Віталія Євгеновича від виконання повноважень розпорядника майна;

- клопотання ПрАТ "Інгосстрах" про витребування доказів в порядку статті 81 ГПК України;

- клопотання розпорядника майна Шевченко В.Є. про витребування документів;

- клопотання розпорядника майна Шевченко В.Є. про припинення повноважень керівника або органу управління боржника та покладання їх обов`язків на розпорядника майна;

- заява ТОВ «БОРІВАЖ» про залучення до участі у справі №904/1926/23 в якості уповноваженої особи засновників (учасників) боржника.

Усі ці заяви та клопотання мали бути розглянуті судом саме в процедурі розпорядження майном, проте суд відклав їх розгляд і, не надавши їм належної оцінки, необґрунтовано та передчасно відкрив ліквідаційну процедуру у справі.

Наведені вище обставини у сукупності свідчать про невиконання у межах справи про банкрутство передбачених КУзПБ заходів в процедурі розпорядження майном та недотримання вимог щодо повноти дій, вчинення яких вимагається ст. 44 КУзПБ, в тому числі для того, щоб визначити можливість переходу до наступної судової процедури.

Також, не погодившись із зазначеною постановою до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулось Акціонерне товариство комерційний банк Приватбанк, в якій просить скасувати оскаржувану постанову та направити справу до Господарського суду Дніпропетровської області на стадію розпорядження майном.

При цьому, скаржник в апеляційній скарзі посилається на те, що судом першої інстанції порушено норми ст.44, 49 КУзПБ, ст.86 ГПК України, оскільки суд не дослідив належність виконання аналізу фінансово-господарського стану ТОВ «Боріваж». Арбітражний керуючий Шевченко В.Є. уклав договір з особою, яка не має право на здійснення підприємницької діяльності за видом діяльності 69.20, послуги з якої фактично надаються за договором, а отже, судом першої інстанції було винесено оскаржувану постанову на підставі неналежного аналізу фінансово-господарського стану боржника, що є порушенням норм матеріального права, а саме ст.44 КУзПБ.

Відтак, за відсутності належного аналізу фінансово-господарського стану проведеного арбітражним керуючим, прийняття рішення щодо наступної судової процедури є передчасним і суперечить положенням КУзПБ, що узгоджується з висновками викладеними в Постанові КГС ВС від 30.11.2023 у справі №907/935/21, та не було враховано судом першої інстанції під час винесення оскаржуваної постанови.

Судом першої інстанції порушено норми ст .44, 49 КУзПБ, ст.86 ГПК України, оскільки суд не врахував неточність та неповноцінність висновків аналізу фінансово-господарського стану ТОВ «Боріваж» щодо доведення до банкрутства, та фактичну наявність ознак доведення до банкрутства.

ТОВ «Боріваж» за чотири місяці до відкриття провадження у справі про банкрутство, здійснило відчуження значної частини своїх активів (фактично 100%), в тому числі і право оренди морського перевантажувально - складського комплексу зернових вантажів з причалом, який складав 95% всіх активів, на одну особу - ТОВ «Термінал «Боріваж», у зв`язку з чим висновки викладені в аналізі фінансово-господарського стану боржника про відсутність значного відчуження основних засобів, задіяних в господарській діяльності, шляхом безоплатної передачі, продажу, ліквідації, передачі в оренду є передчасним.

ТОВ «Термінал «Боріваж» також було відчужено залишки запасів ТОВ «Боріваж» за балансовою вартістю, при цьому ані Боржник, ані розпорядник майна не надали суду переліку таких запасів та/або оцінки ринкової вартості запасів, що унеможливлює висновок про відсутність ознак реалізації запасів за заниженою вартістю.

ТОВ «Боріваж» в період збиткової діяльності придбало основні засоби, які мали несуттєвий вплив на обсяги виробничої діяльності, з метою подальшого його відчуження на ТОВ «Термінал «Боріваж», а отже висновок про відсутність ознак умисного «нецільового» використання грошових коштів, внаслідок придбання в період збиткової діяльності невиробничих основних засобів, які не відповідають суті господарської діяльності підприємства, є передчасним.

29.08.2019 між ТОВ «Боріваж» та ПрАТ «Страхова компанія Інгосстрах» укладено Додаткову угоду до Угоди про добровільне погашення заборгованості. Сторони внесли зміни до п. 2 Угоди, змінивши строк протягом якого Боржник гарантує погашення заборгованості. Новий строк - до 31 серпня 2022 року.

05.01.2021 між ТОВ «Боріваж» та ПрАТ «Страхова компанія «Інгосстрах» укладено Додаткову угоду до Угоди про добровільне погашення заборгованості. Сторони внесли зміни до п. 2 Угоди, змінивши строк протягом якого Боржник гарантує погашення заборгованості в сумі 46 032 384,44 грн. Новий строк - до 20 січня 2021 року.

Таким чином, ТОВ «Боріваж» було укладено додаткову угоду щодо виконання кредитних зобов`язань, якою змінено строк з 20 місяців на 15 днів на повернення кредиту в розмірі 46 032 384,44 грн, та зважаючи на 80% річних за несвоєчасне повернення коштів, то чітко слідує, що Боржником укладено завідомо збитковий та економічно необґрунтований правочин, укладення якого заздалегідь вказувало на неспроможність обслуговувати кредитний борг.

Отже, висновок викладений у фінансовому аналізі щодо не укладення Боржником завідомо збиткових та економічно необґрунтованих кредитних договорів (правочинів щодо кредитних договорів) отримання (укладення) яких заздалегідь вказувало на неспроможність обслуговувати кредитний борг є передчасним.

Суд першої інстанції зазначив, що станом на час завершення підсумкового судового засідання заяви осіб, які бажають взяти участь у санації боржника в якості інвестора, до суду не надходили, що в свою чергу позбавляє підстав для відновлення платоспроможності боржника, оскільки жодного інвестора не було виявлено, шляхів відновлення платоспроможності встановити не вдалось. Господарський суд, як єдиний варіант відновлення платоспроможності Боржника, розглядав інвестора, при цьому проігнорував потенційну можливість відновлення платоспроможності ТОВ «Боріваж» повернення боржнику його основних засобів та здійснення ним господарської діяльності.

У фінансовому аналізі зазначено, що основною причиною банкрутства ТОВ «Боріваж» є блокування портів внаслідок воєнної агресії Росії проти України. При цьому, замість ТОВ «Боріваж» на цьому самому місці з тими самими видами діяльності, господарську діяльність провадить ТОВ «Термінал «Боріваж».

З публічної інформації слідує, що ТОВ «Термінал «Боріваж» з 2022 року (з моменту отримання у власність та користування основних засобів ТОВ «Боріваж») збільшила свій дохід з 5 млн грн до 425 млн грн, а в 2023 році до майже 650 млн грн. а також збільшилася кількість працівників з 7 до 192.

Отже, наведене дає підстави вважати, що ТОВ «Термінал «Боріваж» є фактично підприємством-дублером ТОВ «Боріваж», але звільнене від грошових зобов`язань останнього перед АТ КБ «ПриватБанк».

АТ КБ «ПриватБанк» звертає увагу, що під час розрахунку коєфіцієнту зміни валюти балансу арбітражним керуючим Шевченко В.Є. не здійснювалося розрахунків ВБср1, ВБср0, а для розрахунків використовувалися показники балансу з фінансової звітності Боржника, що не відповідає вимогам до розрахунку даного показника, і, як наслідок, значною мірою викривляє коєфіцієнт зміни валюти балансу ТОВ «Боріваж», а отже, такий аналіз фінансово-господарського стану Боржника є неякісним та недостовірним, а тому не міг бути підставою для прийняття рішення щодо наступної процедури у справі, проте, дані обставини не були враховані судом першої інстанції.

Судом першої інстанції було проігноровано відсутність належного аналізу правочинів боржника, зокрема, відсутність аналізу правочинів щодо продажу оборотних активів Боржника та передачу в суборенду морського перевантажувального комплексу ТОВ «Термінал «Боріваж», зокрема щодо впливу даних правочинів на господарську діяльність підприємства та його платоспроможність.

Повернення у власність та користування основних засобів Боржника, які були відчужені на користь ТОВ «Термінал «Боріваж», могли бути підставою для санації ТОВ «Боріваж», а тому відсутність аналізу таких правочинів є грубим порушенням норм ст.44 КУзПБ, що не було взято до уваги судом першої інстанції.

У травні 2024 року АТ КБ «ПриватБанк» звернувся до суду з заявою про надання дозволу на звернення стягнення на предмет застави та про скасування заходів забезпечення вимог кредиторів.

Станом на 19.08.2024 дана заява не була розглянута, чим було позбавлено АТ КБ «ПриватБанк» задовольнити свої вимоги за рахунок предмету застави, що вбачається з огляду на наступне.

Відповідно до норм КУзПБ після визнання боржника банкрутом, усі види майнових активів (майно та майнові права) банкрута, які належать йому на праві власності або господарського відання, включаються до складу ліквідаційної маси (ч.1 ст.62 КУзПБ), а продаж майна банкрута допускається в порядку, передбаченому цим Кодексом (ч.1 ст.59 КУзПБ).

Таким чином, саме зволікання суду першої інстанції привело до значного порушення права АТ КБ «ПриватБанк», при цьому варто зазначити, що розгляд клопотання заставного кредитора про надання згоди на звернення стягнення на предмет застави мав відбутися до вирішення питання про перехід до наступної процедури, оскільки таке рішення впливає на формування ліквідаційної маси боржника, а перехід в ліквідаційну процедуру, без розгляду такого клопотання, має наслідком автоматичну відмову в його задоволені, що є порушенням основних засад та принципів господарського судочинства.

13.11.2023 АТ КБ «ПриватБанк» звернулося до суду зі скаргою на дії та бездіяльність розпорядника майна ТОВ «Боріваж» - арбітражного керуючого Шевченка Віталія Євгеновича. Скарга обґрунтована вчиненням розпорядником майна ТОВ «Боріваж» арбітражним керуючим Шевченко В.Є. порушення норм ст.44 КУзПБ, а саме: невиконання обов`язку щодо належного ведення реєстру вимог кредиторів (порушення ч. 3 ст. 44, абз. 5-7 ч. 2 ст. 47 КУзПБ, Наказу Міністерства юстиції України від 17.08.2020 № 2778/5).

Реєстр вимог кредиторів, наданий арбітражним керуючим Шевченком В.Є. складений не за встановленою формою, а також не містить необхідних відомостей. Таким чином, Арбітражним керуючим Шевченком В.Є. порушені вимоги ч. 3 ст. 44, абз. 5-7 ч. 2 ст. 47 КУзПБ, Наказу Міністерства юстиції України від 17.08.2020 № 2778/5, при цьому станом на дату винесення оскаржуваної постанови вказане порушення не було усунуто.

Арбітражним керуючим не вчинено всіх дій щодо виявлення активів боржника. Отримані за запитами відповіді установ, підприємств та організацій, що здійснюють реєстрацію та облік майна (майнових прав) саме за місцем реєстрації ТОВ «Боріваж», не відображають у повній мірі відомості стосовно майна боржника, враховуючи, що до 31.01.2020 Боржник був зареєстрований за адресою: Одеська обл., Комінтернівський район, селище міського типу Нові Біляри, вул. Індустріальна, будинок 10.

Розпорядником майна ТОВ «Боріваж» Шевченко В.Є. не направлені запити за місцем фактичного здійснення господарської діяльності ТОВ «Боріваж», а саме: до Одеської митниці, Держгеокадастру в Одеській області, Регіонального відділення ФДМУ в Одеській області, до Південного міжрегіонального управління Державної служби з питань праці.

Отже, із наведеного слідує, що за наявності нерозглянутої скарги на дії розпорядника майна, суд першої інстанції не міг перейти до наступної судової процедури, оскільки в скарзі постає питання повноти виконання арбітражним керуючим своїх повноважень розпорядника майна, передбачених ст.44 КУзПБ, вирішення якого є фундаментальним для прийняття рішення щодо встановлення неплатоспроможності боржника.

У відзивах на апеляційні скарги арбітражний керуючий Шевченко В.Є. просить постанову суду залишити без змін, а апеляційні скарги без задоволення, зазначив, що арбітражним керуючим Шевченко В.Є. на стадії розпорядження майна ТОВ «Боріваж» на виконання ч. 3 ст. 44 Кодексу України з процедур банкрутства проведено 13.12.2023 Аналіз фінансового стану боржника, як це передбачено Порядком проведення аналізу фінансово-господарського стану суб`єктів господарювання щодо наявності ознак фіктивного банкрутства, доведення до банкрутства, приховування стійкої фінансової неспроможності, незаконних дій у разі банкрутства, який затверджений Наказом Міністерства юстиції України 10.09.2020 за №3105/5, тому твердження апелянта є помилковими та упередженими. Отже, доводи апелянта спростовуються наявним в матеріалах справи Аналізом фінансового стану боржника від 13.12.2023.

Господарським судом під час винесення постанови від 19.08.2024 досліджено Аналіз фінансово-господарського стану ТОВ «Боріваж» та додатків долучених до нього. Судом надано оцінку доводам та доказам і встановлено, що арбітражним керуючим Шевченко В.Є. дотримано вимоги ст. 44 КУзПБ при проведенні та підготовці Аналізу фінансово-господарського стану ТОВ «Боріваж».

Під час проведення аналізу фінансово-господарського стану ТОВ «Боріваж» Коєфіцієнт зміни валюти балансу не розраховувався, а розраховувався темп приросту/зниження сукупних активів в абсолютному та відносному виразі - відхилення в динаміці у гривнях та у відсотках, про що зазначено в п.4.1. Аналізу.

Більше того, розрахунок показника «Коєфіцієнт зміни валюти балансу», на який посилається апелянт, Методичними рекомендаціями №1361 не передбачений та не є обов`язковим для застосування під час аналізу фінансової звітності, тому, під час аналізу фінансово-господарського стану ТОВ «Боріваж» не розраховувався.

Отже, доводи апелянта, що проведені арбітражним керуючим Шевченко В.Є. та ФОП Лимешко О.Д. аналізи фінансово-господарського стану ТОВ «Боріваж» є неякісними та недостовірними в розрізі розрахунку коєфіцієнту зміни валюти балансу є упередженими і свідчать про те, що апелянт не звернув уваги на зміст Методичних рекомендацій №1361 як проводиться фінансовий аналіз та які показники, дані, коєфіцієнти, тощо в ньому використовуються.

ТОВ «Боріваж» з початком військових дій з боку РФ на території України було вимушено припинити господарську діяльність через ракетні обстріли та блокування Чорного моря його портів і терміналів.

Крім того, дія Договору оренду закінчилася і господарська діяльність ТОВ «Боріваж» зупинилася, тому використовувати рухоме майно при зупиненні роботи не було потреби.

Для зменшення розміру своїх зобов`язань перед кредиторами ТОВ «Боріваж» було вимушено частину своїх активів реалізувати в розмірі 53 034 364,86 гривень. Грошові кошти, які було отримано від продажу зазначених активів, ТОВ «Боріваж» спрямував на погашення зобов`язань перед своїми кредиторами та зменшення розміру кредиторської заборгованості.

Вважає, що доводи, наведені апелянтом в скарзі щодо проведення актуалізації інвентаризації ТОВ «Боріваж», не передбачено КУзПБ і апелянтом не надано доказів, що висновки, які викладено в постанові Господарського суду Дніпропетровської області в постанові від 19.08.2024 є необґрунтованими.

Апелянтом не надано доводів та доказів, які саме норми закону порушено судом при ухвалені постанови від 19.08.2024 через не розгляд клопотань кредиторів, представника засновників та арбітражного керуючого.

Під час проведення зборів кредиторів та комітету кредиторів, на якому був присутній представник АТ КБ «ПриватБанк», арбітражним керуючим Шевченко В.Є. було надано пояснення щодо проведеного фінансового аналізу стану боржника ТОВ «Боріваж» та висновків, які зроблено в ньому, а також повідомлено комітету кредиторів про те, що з пропозицію про введення санаційних заходів щодо ТОВ «Боріваж» ніхто не звертався.

Отже, саме зборами і комітетом кредиторів прийнято рішення, що згідно проведеного фінансового аналізу та висновків, зроблених в ньому, є необхідність переходу до наступної процедури ліквідації ТОВ «Боріваж». Крім того, ввести процедуру санації ТОВ «Боріваж» без наявності інвестиційної пропозиції не можливо.

Арбітражним керуючим Шевченко В.Є. направлено запити та отримано листи-відповіді від Державної митної служби (Одеська митниця) від 29.11.2023 №7.10-2/27/8.19/23017, Головного управління Держгеокадастру в Одеській області від 05.12.2023 №33-15-0.82-5905/2-23, Регіонального відділення Фонду державного майна України по Одеській та Миколаївській області від 27.11.2023 №10-10-04785, Південного Міжрегіонального Управління Державної служби з питань Праці від 07.12.2023 №ПД/2/8166-23.

Отже, твердження апелянта, що розпорядником майна не були направленні запити щодо майнового стану боржника спростовуються долученими до матеріалів справи №904/1926/23 копій запитів та відповідей на них, а тому ці доводи не повинні взагалі прийматися до уваги Центральним апеляційним господарським судом.

У відзивах на апеляційні скарги Приватне акціонерне товариство "Страхова компанія "Інгосстрах" просить постанову суду залишити без змін, а апеляційні скарги без задоволення, зазначає, що керівником боржника ТОВ «БОРІВАЖ», якого призначено рішенням засновника (учасника) ТОВ «БОРІВАЖ» за п`ять днів до вчинення значного правочину, та органами управління боржника ТОВ «БОРІВАЖ» вчинено дії направлені на ускладнення процедури ліквідації у справі №904/1926/23, а саме зменшення вартості частки (99,9%) боржника у статутному капіталі ТОВ «АГРОТЕРМІНАЛ ЛОГІСТІК» шляхом покладання на товариство додаткових зобов`язань, що суттєво порушує права та інтереси заставного кредитора.

13.08.2024 між ТОВ «Агротермінал Логістік» та ТОВ «Термінал «Боріваж» укладено Договір про внесення змін і доповнень №1 до іпотечного договору, відповідно до якого змінено строк повернення фінансової допомоги, а саме настання строку виконання Основного зобов`язання, за яким змінено строк з 31.03.2025 на 14.08.2024.

Зазначені події вказують на очевидні факти вчинення дій органів управління боржника з метою якнайшвидшої реалізації процедури позасудового звернення стягнення на предмет застави, адже таке значне скорочення строків виконання не може викликати сумнівів щодо намірів засновників (учасників).

Тобто, наявні обґрунтовані ризики того, що будуть вчинені заходи направлені на звернення стягнення на нерухомість, що є предметом іпотечного договору та до знецінення майна боржника.

Вважає, що апеляційну скаргу ОСОБА_1 подано з метою затягування розгляду справи № 904/1926/23 та подальшого здійснення засновниками (учасниками) дій направлених на знецінення майна боржника.

Як свідчить подана ОСОБА_1 апеляційна скарга, до неї не надано доказів того, що ОСОБА_1 має статус адвокату та має право вчиняти процесуальні дії згідно ГПК України. Таким чином, відповідно до приписів статті 131-2 Конституції України, статей 16, 58 ГПК України процесуальне представництво уповноваженої особи засновників (учасників, акціонерів) у справі про банкрутство №904/1926/23 не може здійснюватися ОСОБА_1 , яка не є адвокатом.

Вважає, що дії АТ КБ «ПРИВАТБАНК» свідчать про намір останнього одноособово звернути стягнення на предмет застави, у зв`язку з чим ПрАТ СК «IНГОССТРАX» не буде погашено його грошові вимоги у цій справі.

Розпорядником майна ТОВ «Боріваж» повністю дотримано вимоги ст. ст. 44, 47 КУзПБ при складанні та ведені реєстру вимог кредиторів, а виконати вимоги щодо ведення реєстру вимог кредиторів ТОВ «Боріваж» в електронному вигляді є неможливим, через відсутність функціонуючої автоматизованої системи «Банкрутство та неплатоспроможність» (доступ на сайті Міністерства юстиції України за посиланням, що є у вільному доступі в мережі Інтернет).

Проведення аналізу фінансово-господарського стану, інвестиційної та іншої діяльності боржника та становища на ринках боржника, встановлювати за результатами його проведення наявність або відсутність ознак фіктивного банкрутства, доведення до банкрутства, приховування стійкої фінансової неспроможності, вчинення незаконних дій у разі банкрутства є специфічним видом саме Аналізу, а не Аудиту, який передбачений КУзПБ, як один з заходів, який має вчинити Арбітражний керуючий під час виконання повноважень розпорядника майна.

Відтак, саме КВЕД 70.22 - Консультування з питань комерційної діяльності й керування є саме тим КВЕДом, який прямо передбачає, що цей клас включає в себе діяльність арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів) та консультування та підтримки компаній у сфері планування, організаційних заходів, забезпечення ефективності та контролю, інформації з питань управління тощо.

У відзивах на апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю Дворічанське-Агро просить постанову суду залишити без змін, а апеляційні скарги без задоволення, наведено доводи, аналогічні доводам, наведеним у відзивах на апеляційні скарги Приватного акціонерного товариства "Страхова компанія "Інгосстрах".

Зазначено, що керівником боржника ТОВ «БОРІВАЖ», якого призначено рішенням засновника (учасника) ТОВ «БОРІВАЖ» за п`ять днів до вчинення значного правочину, та органами управління боржника ТОВ «БОРІВАЖ» вчинено дії направлених на ускладнення процедури ліквідації у справі №904/1926/23, а саме зменшення вартості частки (99,9%) боржника у статутному капіталі ТОВ «АГРОТЕРМІНАЛ ЛОГІСТІК» шляхом покладання на товариство додаткових зобов`язань, що суттєво порушує права та інтереси заставного кредитора.

13.08.2024 між ТОВ «Агротермінал Логістік» та ТОВ «Термінал «Боріваж» укладено Договір про внесення змін і доповнень №1 до іпотечного договору, відповідно до якого змінено строк повернення фінансової допомоги, а саме настання строку виконання Основного зобов`язання, за яким змінено строк з 31.03.2025 на 14.08.2024.

Зазначені події вказують на очевидні факти вчинення дій органів управління боржника з метою якнайшвидшої реалізації процедури позасудового звернення стягнення на предмет застави адже таке значне скорочення строків виконання не може викликати сумнівів щодо намірів засновників (учасників).

Тобто, наявні обґрунтовані ризики того, що будуть вчинені заходи направлені на звернення стягнення на нерухомість, що є предметом іпотечного договору та до знецінення майна боржника.

Вважає, що подану апеляційну скаргу ОСОБА_1 подано з метою затягування розгляду справи № 904/1926/23 та подальшого здійснення засновниками (учасниками) дій направлених на знецінення майна боржника.

Відповідно до протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 16.09.2024 для розгляду справи визначена колегія суддів у складі: головуючого судді Іванова О.Г. (доповідач), судді Парусніков Ю.Б., Верхогляд Т.А.

З огляду на відсутність в суді апеляційної інстанції матеріалів справи на час надходження скарги, ухвалою суду від 18.09.2024 здійснено запит матеріалів справи із Господарського суду Дніпропетровської області та відкладено вирішення питання про рух апеляційної скарги до надходження матеріалів справи до суду апеляційної інстанції.

23.09.2024 матеріали справи надійшли до суду апеляційної інстанції.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 07.10.2024 (суддя доповідач Іванов О.Г.) апеляційну скаргу уповноваженої особи засновників (учасників, акціонерів) боржника Товариства з обмеженою відповідальністю "Боріваж" Федорко Віолетти Андріївни залишено без руху через неподання останньою доказів направлення скарги компанії Foundation investment s.r.o (Чеська республіка, Корунни 588/4, Виногради, 120 00 Прага 2). Скаржнику наданий строк для усунення недоліків апеляційної скарги відповідно до ч. 2 ст. 174 Господарського процесуального кодексу України.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 07.10.2024 (суддя доповідач Іванов О.Г.) апеляційну скаргу АТ КБ «Приватбанк» залишено без руху через неподання останнім доказів направлення скарги компанії Foundation investment s.r.o (Чеська республіка, Корунни 588/4, Виногради, 120 00 Прага 2) та подання скарги з пропуском процесуального строку на оскарження, без відповідного клопотання. Скаржнику наданий строк для усунення недоліків апеляційної скарги відповідно до ч. 2 ст. 174 Господарського процесуального кодексу України.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 11.10.2024 (колегія суддів у складі: Іванов О.Г. (головуючий, доповідач), судді Парусніков Ю.Б., Верхогляд Т.А.) відновлено строк на подання апеляційної скарги; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою уповноваженої особи засновників (учасників, акціонерів) боржника (Товариства з обмеженою відповідальністю Боріваж) Федорко Віолетти Андріївни на постанову Господарського суду Дніпропетровської області від 19.08.2024 у справі №904/1926/23; розгляд справи призначено у судовому засіданні на 16.01.2025.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 15.10.2024 (колегія суддів у складі: Іванов О.Г. (головуючий, доповідач), судді Парусніков Ю.Б., Верхогляд Т.А.) відновлено строк на подання апеляційної скарги; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства комерційний банк Приватбанк на постанову Господарського суду Дніпропетровської області від 19.08.2024 у справі №904/1926/23; розгляд справи призначено у судовому засіданні на 16.01.2025. Приєднано апеляційну скаргу Акціонерного товариства комерційний банк Приватбанк на постанову суду від 19.08.2024 до скарги уповноваженої особи засновників (учасників, акціонерів) боржника Товариства з обмеженою відповідальністю "Боріваж" Федорко Віолетти Андріївни на цей же процесуальний документ для розгляду в одному апеляційному провадженні.

В судовому засіданні 16.01.2025 оголошено перерву до 05.02.2025.

В судовому засіданні 05.02.2025 оголошено перерву до 12.02.2025.

В судовому засіданні 12.02.2025 оголошено перерву до 07.03.2025.

Під час апеляційного провадження у справі №904/1926/23 до суду апеляційної інстанції надійшли клопотання ліквідатора ТОВ «Боріваж» про долучення доказів від 11.02.2025 вих. №02-04/54; від 11.02.2025 вих. №02-04/55; від 24.02.2025 вих. №02-04/61.

Клопотання ліквідатора ТОВ «Боріваж» про долучення доказів від 11.02.2025 вих. №02-04/54 та клопотання ліквідатора ТОВ «Боріваж» про долучення доказів від 11.02.2025 вих. №02-04/55 містять прохання про долучення до матеріалів справи довідки про результати позапланової невиїзної перевірки діяльності арбітражного керуючого від 16.12.2024 №63 Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції та копію Акту позапланової невиїзної перевірки діяльності арбітражного керуючого від 24.12.2024 №67 Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (скаржник ГО «Нон-Стоп») та Акту позапланової невиїзної перевірки діяльності арбітражного керуючого від 07.02.2025 №8-А Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) (скаржник АТ КБ «ПриватБанк»).

У клопотанні від 24.02.2025 вих. №02-04/61 ліквідатор просить суд долучити до матеріалів справи копію відповіді на адвокатський запит АТ КБ «ПриватБанк» від 16.10.2023 вих. №02 16/41, копію копія Акту передачі документів АТ КБ «ПриватБанк» у справі про банкрутство ТОВ «Боріваж» №904/1926/23 від 27.10.2023 та копію постанови Верховного Суду у справі №914/1196/20 від 05.02.2025.

Щодо вищезазначених клопотань ліквідатора ТОВ «Боріваж» колегія суддів зазначає наступне.

Як підтверджено матеріалами справи, господарським судом надано достатньо часу та створено відповідні можливості для реалізації кожним учасником у справі про банкрутство ТОВ «Боріваж» своїх процесуальних прав, передбачених ст. 42 ГПК України, зокрема на подачу доказів.

В той же час, ліквідатор ТОВ «Боріваж» достеменно знаючи про строки для подання доказів, не скористався своїм правом та не надав їх до суду першої інстанції. Не надав будь-якого підтвердження щодо позбавлення його можливості подати докази у строк, встановлений судом першої інстанції.

Згідно з приписами частини третьої статті 269 ГПК докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом апеляційної інстанції лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Зі змісту клопотання ліквідатора ТОВ «Боріваж» слідує, що обґрунтовуючи неможливість подання зазначених вище документів до суду першої інстанції, ліквідатор зазначив, що такі докази виготовлено вже після винесення рішення суду першої інстанції.

Господарський процесуальний кодекс допускає випадки подачі на стадії апеляційного розгляду нових доказів для підтвердження обставин, на які посилається сторона. Однак неприйнятно, коли суд першої інстанції виніс рішення у справі, а сторони спору просять долучити до матеріалів справи документи, які виготовлені після вирішення справи судом першої інстанції.

Виходячи з принципу змагальності сторін, сторони повинні подати всі докази на підтвердження своєї позиції в суді першої інстанції.

Під час розгляду справи судом першої інстанції розпорядник майна не повідомляв суд про неможливість надання будь-яких доказів та не заявляв клопотань про необхідність в їх отримані та долучені до матеріалів справи.

Таким чином, ліквідатором ТОВ «Боріваж» не доведено винятковості випадку неможливості надання суду першої інстанції копій документів, які ним долучено до вищезазначених клопотань, як не надано і доказів неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

У постанові Верховного Суду від 11.09.2019 по справі №922/393/18 викладена правова позиція щодо подання доказів до суду апеляційної інстанції. А саме встановлено, що апеляційним судом обґрунтовано відхилене клопотання позивача про приєднання до матеріалів справи додаткових доказів через те, що цей доказ датований вже після прийняття рішення судом першої інстанції, тобто це доказ, який взагалі не існував на момент розгляду спору по суті судом першої інстанції.

Така обставина, як відсутність існування доказів на момент прийняття рішення суду першої інстанції, взагалі виключає можливість прийняття судом апеляційної інстанції додаткових доказів у порядку статті 269 ГПК України незалежно від причин неподання позивачем таких доказів. Навпаки, саме допущення такої можливості судом апеляційної інстанції матиме наслідком порушення вищенаведених норм процесуального права, а також принципу правової визначеності, ключовим елементом якого є однозначність та передбачуваність правозастосування, а отже системність та послідовність у діяльності відповідних органів, насамперед судів.

Аналогічна правова позиція з цього питання викладена у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 25.04.2018 у справі №911/3250/16, від 06.02.2019 у справі №916/3130/17, від 26.02.2019 у справі №913/632/17 та від 06.03.2019 у справі №916/4692/15.

Відповідно до частини восьмої статті 80 Господарського процесуального кодексу України докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.

Отже у задоволенні клопотань ліквідатора ТОВ «Боріваж» про долучення доказів від 11.02.2025 вих. №02-04/54; від 11.02.2025 вих. №02-04/55; від 24.02.2025 вих. №02-04/61 слід відмовити.

Щодо клопотань ТОВ «Дворічанське-Агро» та Приватного акціонерного товариства "Страхова компанія "Інгосстрах" про дотримання вимог норм міжнародних договорів щодо належного повідомлення про судове засідання учасника справи нерезидента Компанію Foundation investment s.r.o. від 12.02.2025.

Згідно з частиною 1 статті 367 Господарського процесуального кодексу України у разі якщо в процесі розгляду справи господарському суду необхідно вручити документи, отримати докази, провести окремі процесуальні дії на території іншої держави, господарський суд може звернутися з відповідним судовим дорученням до іноземного суду або іншого компетентного органу іноземної держави (далі - іноземний суд) у порядку, встановленому цим Кодексом або міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України.

Порядок передачі судових та позасудових документів для вручення за кордоном регулюється Конвенцією про вручення за кордоном судових та позасудових документів у цивільних або комерційних справах, до якої Україна приєдналася 19.10.2000, прийнявши відповідний нормативний акт - Закон України Про приєднання України до Конвенції про вручення за кордоном судових та позасудових документів у цивільних або комерційних справах.

Конвенція застосовується у цивільних та комерційних справах щодо всіх випадків, коли існує потреба у передачі судових та позасудових документів для вручення за кордоном (стаття 1 Конвенції).

Згідно зі статтею 10 Конвенції якщо запитувана Держава не заперечує, то ця Конвенція не обмежує: a) можливості надсилати судові документи безпосередньо поштою особам, які перебувають за кордоном, b) можливості для судових працівників, службовців або інших компетентних осіб запитуючої Держави здійснювати вручення судових документів безпосередньо через судових працівників, службовців або інших компетентних осіб запитуваної Держави, c) можливості для будь-якої заінтересованої в судовому процесі особи здійснювати вручення судових документів безпосередньо через судових працівників, службовців або інших компетентних осіб запитуваної Держави.

Відповідно до статті 15 Конвенції, якщо документ про виклик до суду або аналогічний документ підлягав передачі за кордон з метою вручення відповідно до положень цієї Конвенції, і якщо відповідач не з`явився, то судове рішення не може бути винесено, поки не буде встановлено, що a) документ був вручений у спосіб, передбачений внутрішнім правом запитуваної Держави для вручення документів, складених у цій країні, особам, які перебувають на її території, b) документ був дійсно доставлений особисто відповідачеві або за його місцем проживання в інший спосіб, передбачений цією Конвенцією, і що, в кожному з цих випадків, вручення або безпосередня доставка були здійснені в належний строк, достатній для здійснення відповідачем захисту.

Кожна Договірна Держава може заявити, що суддя, незалежно від положень частини першої цієї статті, може постановити рішення, навіть якщо не надійшло жодного підтвердження про вручення або безпосередню доставку, у разі, якщо виконані всі наступні умови: a) документ було передано одним із способів, передбачених цією Конвенцією, b) з дати направлення документа сплинув термін, який суддя визначив як достатній для даної справи і який становить щонайменше шість місяців, c) не було отримано будь-якого підтвердження, незважаючи на всі розумні зусилля для отримання його через компетентні органи запитуваної Держави.

Компанія Foundation investment s.r.o. звернулося до господарського суду самостійно із клопотанням про правонаступництво за змістом якого бажає прийняти на себе права та обов`язки особи, яка є ініціатором грошових вимог до боржника. За змістом додаткових письмових пояснень (вх. суду №33788/24 від 15 липня 2024) Компанія просила суд проводити розгляд Заяви Foundation investment s.r.o. про правонаступництво без участі її представника. Дані обставини вказують на обізнаність іноземної Компанії про розгляд справи №904/1926/24 Господарським судом Дніпропетровської області.

Вказані заяви були направлена Foundation investment s.r.o. з відділення АТ «Укрпошта» у м. Дніпро як на адресу суду, так і на адреси учасників справи. Деякі документи в межах даної справи були подані через канцелярію суду.

Заява про заміну подана українською мовою, незважаючи на те, що Foundation investment s.r.o. є чеськими підприємством.

Наведені обставини свідчать, що Foundation investment s.r.o. має можливість забезпечити представника на території України, більш того, наявні обґрунтовані підстави вважати, що Foundation investment s.r.o. вже має повноважного представника на території України.

У постанові Верховного Суду від 24.01.2018 у справі №910/8543/17 викладено правову позицію, згідно з якою вказана норма застосовується за умов необхідності повідомлення юридичної особи-нерезидента, який є відповідачем у справі, про наявність справи, яка розглядається судом, для надання особі можливості вжиття заходів захисту, а саме, належного ознайомлення зі справою та вимогами інших сторін, підготовки власної позиції, доказів, доводів та міркувань тощо. Положення Конвенції не допускають винесення судом рішення у справі до виконання певних умов у разі неявки відповідача.

Тобто застереження, які викладені у статті 15 Конвенції стосуються лише відповідача.

Подібні висновки підтримані і в постанові Верховного Суду від 17.11.2020 у справі №910/8012/17, та постанові КГС ВС від 28.09.2023 №910/12545/20.

Більш того, відповідно до п.17 ст.39 КУзПБ провадження у справі про банкрутство юридичної особи не підлягає зупиненню.

З огляду на наведене, колегія суддів прийшла до висновку про відсутність підстав для здійснення судового доручення та відмовила у задоволенні клопотань ТОВ «Дворічанське-Агро» та Приватного акціонерного товариства "Страхова компанія "Інгосстрах" про дотримання вимог норм міжнародних договорів щодо належного повідомлення про судове засідання учасника справи нерезидента Компанію Foundation investment s.r.o. від 12.02.2025.

Клопотання ТОВ «Дворічанське-Агро» про витребування у Господарського суду Дніпропетровської області матеріалів справи №904/1926/23, необхідних для розгляду апеляційних скарг від 11.02.2025, задоволенню не підлягає, оскільки матеріали справи №904/1926/23 вже знаходяться в Центральному апеляційному господарському суді.

Питання щодо можливості здійснення Федорко Віолеттою Андріївною, яка не є адвокатом, відповідно до приписів статті 131-2 Конституції України, статей 16, 58 ГПК України процесуального представництва уповноваженої особи засновників (учасників, акціонерів) ТОВ «Боріваж» у справі про банкрутство №904/1926/23 вирішено ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 16.09.2024 у справі №904/1926/23, якою залучено Федорко Віолетту Андріївну в якості уповноваженої особи засновників (учасників, акціонерів) боржника з правом дорадчого голосу.

Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 17.12.2024 ця ухвала залишена без змін.

В судовому засіданні 07.03.2025 Центральним апеляційним господарським судом оголошено вступну та резолютивну частини постанови у даній справі.

Розглянувши доводи апеляційних скарг, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції встановлені наступні неоспорені обставини справи.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 24.04.2023 відкрито провадження у справі про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю "Боріваж". Визнано грошові вимоги Приватного акціонерного товариства "Страхова компанія "Інгосстрах" (49100, місто Дніпро, узвіз Кодацький, будинок 2, ) в розмірі 26 840,00 грн. судового збору (1 черга задоволення), 60 300,00 грн. суми авансування винагороди арбітражному керуючому (1 черга задоволення), 46 032 384,44 грн суми основного боргу (4 черга задоволення). Введено мораторій на задоволення вимог кредиторів. Введено процедуру розпорядження майном боржника строком на сто сімдесят календарних днів, до 10.10.2023. Розпорядником майна призначено арбітражного керуючого Шевченка Віталія Євгеновича (свідоцтво №1231 від 24.07.2013, адреса: 49008, місто Дніпро, вулиця Театральна, будинок 2). Призначено попереднє засідання суду на 20.06.2023 о 12:00 год.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 03.10.2023 завершено попереднє судове засідання у справі про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю "Боріваж". Призначено підсумкове засідання на 13.11.2023.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 10.10.2023 клопотання розпорядника майна №02-113/62 від 18.07.23 про продовження строку розпорядження майном ТОВ «Боріваж», повноваження розпорядника майна ТОВ «Боріваж» арбітражного керуючого Шевченко В. Є. та дію мораторію на задоволення вимог кредиторів на три місяці - задоволено частково. Продовжено строк процедури розпорядження майном ТОВ "Боріваж", повноваження розпорядника майна ТОВ "Боріваж" арбітражного керуючого Шевченко В.Є. та дію мораторію на задоволення вимог кредиторів до 13.11.2023.

30.10.2023 до канцелярії суду розпорядник майна Шевченко Віталій Євгенович подав заяву про згоду на участь у справі про банкрутство (вх. суду №54941/23) та клопотання про визнання боржника банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури (вх. суду №54945/23).

13.11.2023 до канцелярії суду представник кредитора ПрАТ СК "Інгосстрах" подав клопотання (вх. суду №57871/23), за змістом якого просить суд продовжити строк процедури розпорядження майном ТОВ "Боріваж", повноваження розпорядника майна ТОВ "Боріваж" арбітражного керуючого Шевченко В.Є. та дію мораторію на задоволення вимог кредиторів до 13.01.2024. Також просив суд відкласти розгляд справи на іншу дату.

У підсумковому засіданні 13.11.2023 заслухано присутніх представників кредиторів, боржника та розпорядника майна Шевченко В.Є. щодо поданого клопотання про визнання боржника банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури.

Представник кредитора - АТ КБ "ПриватБанк" вказувала, що перехід до ліквідаційної процедури є передчасним, у зв`язку з невиконанням розпорядником майна всіх необхідній дій.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 13.11.2023 клопотання кредитора ПрАТ СК "Інгосстрах" №13-11/2023 від 13.11.2023 про продовження строку розпорядження майном ТОВ «Боріваж», повноваження розпорядника майна ТОВ «Боріваж» арбітражного керуючого Шевченко В.Є. та дію мораторію на задоволення вимог кредиторів - задоволено частково. Продовжено строк процедури розпорядження майном ТОВ "Боріваж", повноваження розпорядника майна ТОВ "Боріваж" арбітражного керуючого Шевченко В.Є. та дію мораторію на задоволення вимог кредиторів до 29.11.2023. Відкладено підсумкове засідання суду на 29.11.2023 о 11:00 год.

27.11.2023 через систему "Електронний суд" розпорядник майна Шевченко Віталій Євгенович надіслав доповнення до клопотання на виконання рішення комітету кредиторів від 27.10.2023 вих. №02-16/42 (вх. суду №60729/23), за змістом якого просить суд:

- затвердити звіт розпорядника майна та звіт з нарахування та виплати винагороди розпоряднику майна арбітражного керуючого Шевченко В.Є. Затвердити розмір грошової винагороди розпоряднику майна ТОВ «Боріваж» Арбітражного керуючого Шевченка Віталія Євгеновича за час здійснення повноважень розпорядника майна з 24.04.2023 по 13.11.2023 в розмірі 134 000,00 гривень з яких виплачено за рахунок авансування Ініціюючого кредитора 60 300,00 гривень та не виплачено 73 700,00 гривень.

- визнати Товариство з обмеженою відповідальністю «Боріваж» банкрутом, відкрити ліквідаційну процедуру, призначити ліквідатором - арбітражного керуючого.

28.11.2023 до канцелярії суду боржник подав клопотання (вх. суду №61173/23), за змістом якого просив суд:

- продовжити строк процедури розпорядження майном ТОВ "Боріваж", повноваження розпорядника майна ТОВ "Боріваж" арбітражного керуючого Шевченко В.Є. та дію мораторію на задоволення вимог кредиторів до 28.01.2024.

- відкласти розгляд справи участь в судовому засіданні по справі №904/1926/23 на інший час та дату.

Заслухавши пояснення представників учасників справи, суд дійшов висновку про доцільність відкладення підсумкового засіданні на іншу дату.

Суд, розглянувши клопотання боржника щодо продовження строку процедури розпорядження майном ТОВ "Боріваж", повноважень розпорядника майна - арбітражного керуючого Шевченко В.Є. та дію мораторію на задоволення вимог кредиторів, дійшов висновку задовольнити клопотання частково.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 29.11.2023 продовжено строк процедури розпорядження майном ТОВ "Боріваж", повноваження розпорядника майна ТОВ "Боріваж" арбітражного керуючого Шевченко В.Є. та дію мораторію на задоволення вимог кредиторів до 16.01.2024. Відкладено підсумкове засідання суду на 16.01.2024 о 10:00 год.

Підсумкове судове засідання 16.01.2024 не відбулось, у зв`язку з направленням справи до апеляційної інстанції.

Під час перебування справи в апеляційній інстанції до суду надійшли наступні документи:

- поточний звіт розпорядника майна ТОВ "Боріваж" Шевченко В.Є. за період з 24.04.2023 по 30.11.2023 (вх. суду №62775/23 від 07.12.2023);

- доповнення до скарги на дії та бездіяльність розпорядника майна ТОВ "Боріваж" арбітражного керуючого Шевченка Віталія Євгеновича (вх. суду №64982/24 від 19.12.2023);

- заперечення арбітражного керуючого Шевченка В.Є. на доводи викладені в скарзі АТ КБ "ПриватБанк" на дії та бездіяльність розпорядника майна ТОВ "Боріваж" (вх. суду №65371/23 від 22.12.2023);

- заперечення кредитора ПрАТ "СК"Інгосстрах" на скаргу АТ КБ "ПриватБанк" на дії та бездіяльність розпорядника майна ТОВ "Боріваж" (вх. суду №65521/23 від 25.12.2023);

- поточний звіт розпорядника майна ТОВ "Боріваж" Шевченко В.Є. за період з 24.04.2023 по 31.12.2023 (вх. суду №2159/24 від 15.01.2024);

- клопотання про продовження строку процедури розпорядження майном, повноважень розпорядника майна та мораторію на задоволення вимог кредиторів (вх. суду №3006/24 від 18.01.2024);

- поточний звіт розпорядника майна ТОВ "Боріваж" Шевченко В.Є. за період з 24.04.2023 по 31.01.2024 (вх. суду №5187/24 від 31.01.2024);

- поточний звіт розпорядника майна ТОВ "Боріваж" Шевченко В.Є. за період з 24.04.2023 по 29.02.2024 (вх. суду №11687/24 від 08.03.2024);

- клопотання про долучення до матеріалів справи (вх. суду №16024/24 від 01.04.2024);

- клопотання про долучення до матеріалів справи (вх. суду №16268/24 від 02.04.2024);

- поточний звіт розпорядника майна ТОВ "Боріваж" Шевченко В.Є. за період з 24.04.2023 по 31.03.2024 (вх. суду №16165/24 від 02.04.2024);

- заперечення кредитора ТОВ "Агро Комплект" на скаргу АТ КБ "ПриватБанк" на дії та бездіяльність розпорядника майна ТОВ "Боріваж" (вх. суду №16661/24 від 04.04.2024).

Як вбачається з матеріалів справи, станом на 09.04.2024 залишились не розглянуті наступні заяви:

- клопотання розпорядника майна Шевченко В.Є. про визнання боржника банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури; звіт з нарахування та виплати винагороди розпоряднику майна арбітражного керуючого Шевченко В.Є. за час здійснення повноважень розпорядника майна з 24.04.2023 по 13.11.2023 в розмірі 134 000,00 гривень з яких виплачено за рахунок авансування Ініціюючого кредитора 60 300,00 грн та не виплачено 73 700,00 грн.

- скарга Акціонерного товариства Комерційний банк "ПриватБанк" про відсторонення арбітражного керуючого Шевченко Віталія Євгеновича від виконання повноважень розпорядника майна (вх. суду №57973/23 від 13.11.2023);

- клопотання про продовження строку процедури розпорядження майном, повноважень розпорядника майна та мораторію на задоволення вимог кредиторів (вх. суду №3006/24 від 18.01.2024).

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 09.04.2024 продовжено строк процедури розпорядження майном та повноваження розпорядника майна до - 21.05.2024. Призначено підсумкове засідання на 21.05.2024.

20.05.2024 через систему "Електронний суд" представник кредитора АТ КБ "ПриватБанк" надіслав пояснення щодо передчасності переходу до ліквідаційної процедури по справі №904/1926/23 про банкрутство ТОВ "Боріваж" (вх. суду №24689/24), та клопотання про надання дозволу на звернення стягнення на майно боржника та скасування заходів забезпечення вимог кредиторів (вх. суду №24702/24).

20.05.2024 до відділу канцелярії суду представник кредитора ПрАТ "Страхова компанія "Інгосстрах" подав клопотання про продовження строку процедури розпорядження майном ТОВ "Боріваж", повноважень розпорядника майна та дію мораторію на задоволення вимог кредиторів (вх. суду №24812/24).

21.05.2024 через систему "Електронний суд" представник кредитора АТ КБ "ПриватБанк" надіслав пояснення щодо аналізу фінансово - господарського стану наданого розпорядником майна у справі №904/1926/23 про банкрутство ТОВ "Боріваж" (вх. суду №24881/24).

21.05.2024 до відділу канцелярії суду представник Боржника подав клопотання про відкладення розгляду справи №904/1926/23 на іншу дату; продовження строку процедури розпорядження майном ТОВ "Боріваж", повноважень розпорядника майна та дію мораторію на задоволення вимог кредиторів (вх. суду №24812/24).

22.05.2024 до відділу канцелярії суду представник Боржника подав заперечення проти призначення до розгляду клопотання АТ КБ "ПриватБанк" від 20.05.2024 про надання дозволу на звернення стягнення на майно боржника та скасування заходів забезпечення вимог кредиторів (вх. суду №25319/24).

У підсумковому засіданні заслухано пояснення присутніх представників кредиторів, боржника та розпорядника майна щодо скарги на дії розпорядника та підстав для переходу до наступної судової процедури.

Представники кредиторів та боржника просили суд відкласти розгляд справи на іншу дату, оскільки лише 20.05.2024 було отримано пояснення АТ КБ "ПриватБанк" щодо заперечень на скаргу на дії та бездіяльність розпорядника майна ТОВ "Боріваж", а тому не мали достатньо часу для надання ґрунтовних заперечень на пояснення АТ КБ "ПриватБанк".

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 21.05.2024 продовжено строк процедури розпорядження майном та повноваження розпорядника майна до - 24.06.2024. Призначено підсумкове засідання суду на 24.06.2024 о 14:00 год.

04.06.2024 через систему "Електронний суд" розпорядник майна Шевченко Віталій Євгенович надіслав поточний звіт за період з 24.04.2023 по 31.05.2024 (вх. суду №27398/24).

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 24.06.2024 продовжено строк процедури розпорядження майном та повноваження розпорядника майна до - 19.08.2024. Відкладено підсумкове засідання суду на 19.08.2024.

03.07.2024 через систему "Електронний суд" розпорядник майна Шевченко Віталій Євгенович надіслав поточний звіт за період з 24.04.2023 по 30.06.2024 (вх. суду №31998/24).

01.08.2024 через систему "Електронний суд" розпорядник майна Шевченко Віталій Євгенович надіслав поточний звіт за період з 24.04.2023 по 31.07.2024 (вх. суду №36631/24).

Представники кредиторів ПрАТ "Страхова компанія" Інгосстрах , ТОВ «Дворічанське - Агро» та розпорядник майна Шевченко В.Є. просили суд визнати боржника ТОВ "Боріваж" банкрутом та відкрити ліквідаційну процедуру, посилаючись на прийняте комітетом кредиторів рішення.

Представник кредитора АТ КБ "ПриватБанк" та представник боржника ТОВ "Боріваж" заперечували щодо визнання боржника банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури, посилаючись на передчасність такого рішення та на неповноту вчинених дій розпорядником майна.

Також матеріалами справи підтверджено, що 27.10.2023 відбулись Збори кредиторів у справі №904/1926/23, на яких були присутні наступні кредитори:

- ТОВ "Агро Комплект" (кількість голосів - 5 151 629).

- АТ КБ "ПриватБанк" (кількість голосів - 250 607).

На зборах кредиторів було прийнято наступні рішення:

По першому питанню: Визначення кількісного складу та обрання членів комітету кредиторів.

Вирішили: визначити кількісний склад комітету кредиторів ТОВ «Боріваж» в кількості трьох осіб, та обрати членами комітету кредиторів: ПрАТ «Страхова компанія «Інгосстрах», ТОВ «Агро Комплект» та АТ КБ «ПриватБанк».

По другому питанню: Заслуховування звіту розпорядника майна та звіту про нарахування та виплату основної винагороди розпоряднику майна.

Вирішили: Прийняти звіт розпорядника майна ТОВ «Боріваж» до відома та затвердити розмір грошової винагороди розпоряднику майна ТОВ «Боріваж» Арбітражному керуючому Шевченку Віталію Євгеновичу за час здійснення повноважень розпорядника майна з 24.04.2023 по 13.11.2023 в розмірі 134000,00 гривень з яких виплачено за рахунок авансування Ініціюючого кредитора 60300,00 гривень та не виплачено 73700,00 гривень.

По третьому питанню: Звернення до Господарського суду Дніпропетровської області з клопотанням про введення наступної процедури у справі про банкрутство.

Вирішили: звернутись до Господарського суду Дніпропетровської області про визнання боржника ТОВ «Боріваж» банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури, та про призначення ліквідатором ТОВ «Боріваж» арбітражного керуючого Шевченка Віталія Євгеновича (свідоцтво №1231 від 24.07.2013).

Збори проводились за місцем реєстрації боржника: (місто Дніпро, проспект Лесі Українки, будинок 4).

Процедуру проведення Зборів кредиторів та її результати було оформлено Протоколом зборів кредиторів №1 від 27.10.2023 у справі №904/1926/23 про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю "Боріваж" ().

Також, 27.10.2023 був проведений комітет кредиторів Товариства з обмеженою відповідальністю "Боріваж" (), результати якого оформлено Протоколом зборів кредиторів №1 від 27.10.2023 у справі №904/1926/23 про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю "Боріваж" ().

На комітеті кредиторів були прийняті наступні рішення:

По першому питанню порядку денного: «Обрання голови комітету кредиторів».

Вирішили: Обрати головою комітету кредиторів ТОВ «Боріваж» - ТОВ «Агро Комплект».

По другому питанню порядку денного: «Заслуховування звіту розпорядника майна та звіту про нарахування та виплату основної винагороди розпоряднику майна».

Вирішили: прийняти Звіт розпорядника майна та звіт з нарахування та виплати винагороди розпоряднику майна арбітражного керуючого Шевченко В.Є. до відома. Затвердити розмір грошової винагороди розпоряднику майна ТОВ «Боріваж» Арбітражному керуючому Шевченку Віталію Євгеновичу за час здійснення повноважень розпорядника майна з 24.04.2023 по 13.11.2023 в розмірі 134000,00 гривень з яких виплачено за рахунок авансування Ініціюючого кредитора 60300,00 гривень та не виплачено 73700,00 гривень.

По третьому питанню порядку денного: «Звернення до Господарського суду Дніпропетровської області з клопотанням про призначення арбітражного керуючого, припинення повноважень арбітражного керуючого та про призначення іншого арбітражного керуючого».

Вирішили: звернутись до суду з клопотанням про визнання боржника ТОВ «Боріваж» банкрутом, відкриття ліквідаційної процедури та призначення ліквідатором ТОВ «Боріваж» арбітражного керуючого Шевченка Віталія Євгеновича (свідоцтво №1231 від 24.07.2013). Підготовку та подачу відповідного клопотання в суд доручити арбітражному керуючому Шевченко В.Є.

Отже, у відповідності до прийнятого комітетом кредиторів рішення, визначено наступну судову процедуру, яка застосовується до Товариства з обмеженою відповідальністю "Боріваж" - ліквідаційна процедура. Вирішено подати до Господарського суду Дніпропетровської області клопотання про визнання Товариства з обмеженою відповідальністю "Боріваж" - банкрутом, відкриття ліквідаційної процедури та призначення ліквідатором арбітражного керуючого Шевченка Віталія Євгеновича (свідоцтво № 1231 від 24.07.2013).

З наявних в матеріалах справи документів вбачається, що розпорядником майна проведено інвентаризацію майна, за результатами якої складено наступні документи (том-1, арк.с. 152-200):

- інвентаризаційний опис №1 необоротних активів - вартість за даними бухгалтерського обліку становить - 23 681, 96 грн.

- інвентаризаційний опис №2 необоротних активів - вартість за даними бухгалтерського обліку - нуль гривень.

- інвентаризаційний опис об`єктів права інтелектуальної власності у складі нематеріальних активів №3 - вартість за даними бухгалтерського обліку становить - 156 622, 155 грн.

- інвентаризаційний опис №4 запасів - вартість за даними бухгалтерського обліку становить 104400, 00 грн.

- Акт №5 про результати інвентаризації грошових коштів - загальна сума за даними бухгалтерського обліку становить - 77 978, 73 грн.

- Акт №6 інвентаризації розрахунків з дебіторами і кредиторами - загальна сума підтвердженої дебіторської заборгованості становить - 1001952,43 грн, загальна сума підтвердженої кредиторської заборгованості становить - 3 952 499 084, 98 грн.

- Акт №7 інвентаризації дебіторської або кредиторської заборгованості, строк позовної давності якої минув і яка планується до списання становить - 488 000,00грн.

- інвентаризаційний опис капітальних інвестицій №8 за даними бухгалтерського обліку становить 14 090 732, 51 грн.

- інвентаризаційний опис фінансових активів №9 за даними бухгалтерського обліку становить 211 903 816,96 грн.

- Акт №10 інвентаризації наявності грошових документів, бланків документів суворої звітності - за даними бухгалтерського обліку становить - нуль.

- Акт №11 інвентаризації розрахунків щодо відшкодування матеріальних збитків - відсутні.

- Акт №12 інвентаризації витрат і доходів майбутніх періодів, резервів та забезпечень, за дебіторською заборгованістю - 903 540 805, 96 грн, за кредиторською заборгованістю - 686 763 947, 59 грн.

Результати проведеної інвентаризації оформлено Протоколом інвентаризаційної комісії (дата складання 31.05.2023, том-1, арк.с. 199-200).

Також згідно наказу №3 від 30.08.2023 вирішено провести повторну інвентаризацію товарно-матеріальних цінностей, майна та активів на ТОВ "Боріваж", в т.ч., але не виключно, основних засобів, товарів сировини та інших товарно-матеріальних цінностей, малоцінних предметів, дебіторської заборгованості, кредиторської заборгованості, грошових коштів (том-2, арк.с. 25-76).

За результатами проведеної повторної інвентаризації складено наступні документи:

- інвентаризаційний опис №1 необоротних активів - вартість за даними бухгалтерського обліку становить - 18 469, 34 грн.

- інвентаризаційний опис №2 необоротних активів - вартість за даними бухгалтерського обліку - нуль гривень.

- інвентаризаційний опис об`єктів права інтелектуальної власності у складі нематеріальних активів №3 - вартість за даними бухгалтерського обліку становить - 90 287, 91 грн.

- інвентаризаційний опис №4 запасів - вартість за даними бухгалтерського обліку становить 104400, 00 грн.

- Акт №5 про результати інвентаризації грошових коштів - загальна сума за даними бухгалтерського обліку становить - 125 653, 22 грн.

- Акт №6 інвентаризації розрахунків з дебіторами і кредиторами - загальна сума підтвердженої дебіторської заборгованості становить - 54870861,43 грн, загальна сума підтвердженої кредиторської заборгованості становить - 3 931051495,69 грн.

- Акт №7 інвентаризації дебіторської або кредиторської заборгованості, строк позовної давності якої минув і яка планується до списання становить - 488 000,00грн.

- інвентаризаційний опис капітальних інвестицій №8 за даними бухгалтерського обліку становить 14 090 732, 51 грн.

- Акт інвентаризації наявності фінансових інвестицій №9 за даними бухгалтерського обліку номінальна вартість становить 242 733 450,98 грн, балансова вартість становить 211 903 816,96 грн.

- інвентаризаційний опис фінансових активів №9 за даними бухгалтерського обліку становить 242 733 450, 98 грн.

- Акт №10 інвентаризації наявності грошових документів, бланків документів суворої звітності - за даними бухгалтерського обліку становить - нуль.

- Акт №11 інвентаризації розрахунків щодо відшкодування матеріальних збитків - відсутні.

- Акт №12 інвентаризації витрат і доходів майбутніх періодів, резервів та забезпечень, за дебіторською заборгованістю всього - 15655389,83 грн, за кредиторською заборгованістю всього - 686 763 947, 59 грн.

- інвентаризаційний опис №13 запасів на балансовому обліку, відомості відсутні.

Результати проведеної повторної інвентаризації оформлено Протоколом інвентаризаційної комісії (дата складання 31.08.2023, том-2, арк.с. 73-76).

Також, розпорядником майна подано для долучення до матеріалів справи звіт про результати проведеного аналізу фінансово - господарського стану на предмет наявності (відсутності) неплатоспроможності та ознак дій з приховування банкрутства, фіктивного банкрутства чи доведення до банкрутства від 27.10.2023, проведеного ФОП Лимешко О.Д. (том-4, арк.с. 3-250, том-5, арк.с. 1-129).

У поданому до суду клопотанні розпорядник майна Шевченко В.Є. зазначив, що з метою уникнення будь - яких звинувачень в упередженості здійснених розпорядником майна висновків при здійсненні аналізу майнового стану Боржника арбітражний керуючий Шевченко В.Є. уклав з ФОП Лимешко О.Д. договір від 15.08.2023 №1/08/23 відповідно до умов якого фахівець здійснила Аналіз фінансово-господарської діяльності боржника - ТОВ «Боріваж».

Як свідчить звіт, фахівцем фізичною особою-підприємцем Лимешко О.Д. було здійснено аналіз показників оцінки фінансово-господарського стану Товариства, здійснено аналіз показників з метою виявлення ознак фіктивного банкрутства, виявлення дій з доведення до банкрутства, чи виявлення ознак дій з приховуваного банкрутства.

В оскаржувані постанові господарський суд послався на висновки Аналізу фінансово- господарської діяльності боржника - ТОВ «Боріваж» від 27.10.2023, проведеного ФОП Лимешко О.Д., а саме згідно здійсненого аналізу фінансово-господарського стану на предмет наявності (відсутності) неплатоспроможності та ознак дій з приховування банкрутства, фіктивного банкрутства чи доведення до банкрутства ТОВ «Боріваж» були здійснені наступні висновки:

Коєфіцієнт оборотності активів показує, що чистий обсяг продажів підприємства протягом 2020-2022 років дорівнює середнім загальним активам протягом року. Іншими словами, підприємство генерує 1 гривню продажів на кожну гривню, вкладену у активи: в 2020 - 1,08 грн.; в 2021 - 1,59 (зростання на 0,51 грн.); в 2022 - 1,83 грн. (зростання на 0,24 грн.). Збільшення коєфіцієнту оборотності та зменшення періоду обороту пов`язано із зменшенням суми оборотних активів за рахунок зменшення суми дебіторської заборгованості та зменшення залишку грошових коштів на рахунку підприємства.

Коєфіцієнт оборотності запасів показує, що в 2021році в порівнянні з 2020 роком оборотність запасів зросла з 12,74 обороти за рік до 20,33, що пов`язано із збільшенням обсягів господарської діяльності підприємства. В 2020 році оборотність запасів зросла за рахунок їх реалізації внаслідок зупинення господарської діяльності. Протягом 2021-2022 роки запаси перетворювалися в грошові кошти за 18 днів.

Коєфіцієнт оборотності дебіторської заборгованості показує, що в 2020 році контрагенти-дебітори погасили заборгованість перед підприємством майже 5 разів за рік; в 2021 рік - 7 разів; в 2022 рік - майже 6 разів. Тобто, оплата від покупців надходила приблизно раз у 60 днів: в 2020 році підприємство отримувало оплату за відвантажені товари (виконані роботи, надані послуги) протягом 79 днів; в 2021 році - протягом 51 дня; в 2022 році - протягом 63 днів.

Таким чином, висока платіжна дисципліна дебіторів дозволяла кошти в розрахунках швидко перетворювати у грошові кошти. Тому, у підприємства відсутня безнадійна дебіторська заборгованість.

З огляду на вищенаведене можливо зазначити, що ефективність управління ресурсами підприємства була високою, про що може свідчити висока оборотність запасів та дебіторської заборгованості, що призвело до відсутності безнадійної дебіторської заборгованості, відсутності понаднормового зберігання запасів, що могло призвести до їх знецінення та непридатності для використання у виробничій діяльності.

Коєфіцієнт оборотності кредиторської заборгованості має дуже низьке значення, що свідчить про те, що у підприємства недостатньо грошових коштів для своєчасного розрахунку по поточним зобов`язанням внаслідок недоотримання очікуваних доходів у зв`язку з непередбаченими обставинами, що призвело до збільшення періоду обороту кредиторської заборгованості майже в 2 рази.

Таким чином, аналіз показників ліквідності, фінансової стійкості та ділової активності свідчить про достатньо високу ефективність використання активів, але дуже низьку ефективність використання кредиторської заборгованості, оскільки її накопичення, внаслідок недостатності обігових коштів для своєчасного розрахунку за кредитами банку, призвело до зменшення коєфіцієнту оборотності та збільшення періоду обороту. Підприємство фінансово неспроможне в несприятливих для бізнесу умовах здійснювати господарську діяльність, що призвело до повної втрати платоспроможності та фінансової стійкості і, як наслідок, до відкриття провадження у справі про банкрутство.

Кризовий фінансовий стан, криза ліквідності, недоотримання очікуваних доходів, настання строків виконання зобов`язань за кредитними договорами, дефіцит обігових коштів, збиткова діяльність внаслідок блокади портів та від`ємна рентабельність свідчать про стан підприємства як потенційного банкрута.

Визначення ознак фіктивного банкрутства - за наслідками дослідження рентабельності, коєфіцієнту покриття та забезпечення зобов`язань боржника всіма його активами станом на дату визнання неплатоспроможності, та враховуючи те, що справу про банкрутство боржника відкрито за заявою кредитора, можна зробити висновок про відсутність ознак фіктивного банкрутства ТОВ «Боріваж».

Визначення ознак дій з доведення до банкрутства-зробити висновок про наявність економічних ознак дій з доведення ТОВ «Боріваж» до банкрутства з боку його керівництва під час проведення аналізу немає підстав.

Визначення ознак дій з приховування банкрутства-можна зробити висновок про відсутність економічних ознак дій з приховування банкрутства з боку керівництва ТОВ «Боріваж».

Визначення ознак втрати або відновлення платоспроможності - враховуючи вищевикладене, та беручи до уваги, що коєфіцієнт покриття протягом 2020-2022 років нижче надкритичного значення (0,5) та має тенденцію до зниження і станом на дату відкриття провадження у справі про банкрутство складає 0,005 при нормі (>1-2), при цьому на дату відкриття провадження у справі про банкрутство підприємство зупинило свою діяльність - за 1-й квартал 2023року дохід від реалізації продукції відсутній.

Відповідно до Аналізу ФОП Лимешко О.Д. загальні висновки (в тому числі про наявність ознак з дій приховування банкрутства, фіктивного банкрутства чи доведення до банкрутства) та рекомендації щодо подальшого розвитку підприємства - за таких обставин та зважаючи на розраховані показники поточної, та критичної неплатоспроможності, коєфіцієнти автономії, ліквідності, левериджу та оборотності запасів боржника, можна зробити висновок про:

- наявність ознак надкритичної неплатоспроможності ТОВ «Боріваж»;

- відсутність ознак фіктивного банкрутства ТОВ «Боріваж»;

- відсутність ознак дій по доведенню до банкрутства ТОВ «Боріваж»;

- відсутність ознак дій з приховування банкрутства ТОВ «Боріваж».

У Аналізі зазначено, що враховуючи вищевикладене, та беручи до уваги, що коєфіцієнт покриття ТОВ «Боріваж» протягом 2020-2022 років нижче надкритичного значення (0,5) та має тенденцію до зниження і станом на дату відкриття провадження у справі про банкрутство складає 0,005 при нормі (>1-2), при цьому на дату відкриття провадження у справі про банкрутство підприємство зупинило свою діяльність - за 1-й квартал 2023 року дохід від реалізації продукції відсутній; вищезазначені фактори не дають можливості підприємству ТОВ «Боріваж» самостійно відновити свою платоспроможність та погасити наявні борги, в тому числі без стабільної економічної ситуації як в Україні, так і в світі в цілому, без коректних управлінських рішень та запровадження санаційних заходів, наприклад таких як - залучення додаткових інвестицій, в тому числі продаж у процедурі санації майна боржника, та/або збільшення власного капіталу, та/або відстрочення (розстрочення, прощення, списання) наявної кредиторської заборгованості або її частини, або шляхом визнання банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури відносно ТОВ «Боріваж».

Крім викладеного - звіт за результатами проведення аналізу фінансово-господарської діяльності ТОВ «Боріваж» наявності ознак фіктивного банкрутства, доведення до банкрутства, приховування стійкої фінансової неспроможності, незаконних дій у разі банкрутства містить аналіз значних правочинів укладених в період часу за три роки, які передували відкриттю провадження у справі про банкрутство Боржника. Порушень та укладання договорів всупереч економічним інтересам ТОВ «Боріваж» не виявлено.

На підставі викладеного господарський суд прийшов до наступного висновку:

- розмір вимог кредиторів до ТОВ «Боріваж» встановлений ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 03.10.2023 у справі №904/1926/23 складає 10 305 599 795,98 гривень;

- проведена інвентаризація активів ТОВ «Боріваж» дала можливість визначити вартість активів останнього в сумі 297 127 331,50 грн.;

- аналіз активу та пасиву ТОВ «Боріваж» свідчить про дефіцит активів Боржника для задоволення вимог кредиторів в сумі 10 008 4472 464,40 грн.

Додатково розпорядником майна ТОВ «Боріваж» арбітражним керуючим Шевченко В.Є. було проаналізовано 207 договорів, які укладено ТОВ «Боріваж» за період з 2020 року по 2023 роки. З яких 3 договори мають ознаки значних угод.

Розпорядник майна зазначив про те, що аналіз договорів не призвів до виявлення: підписання завідомо невигідних для підприємства (у тому числі фіктивних) договорів; необґрунтованої виплати грошових коштів, необґрунтованої передачі третім особам майна; прийняття нераціональних управлінських рішень, які негативно впливають на виробничу, торговельну, іншу статутну діяльність підприємства, що призводить до фінансових збитків та втрат.

Також 01.04.2024 через систему "Електронний суд" розпорядник майна Шевченко В.Є. надіслав для долучення до матеріалів справи підготовлений ним самим аналіз фінансово-господарського стану суб`єктів господарювання щодо наявності ознак фіктивного банкрутства, доведення до банкрутства, приховування стійкої фінансової неспроможності, незаконних дій у разі банкрутства ТОВ "Боріваж" від 13.12.2023 (том-7, арк.с. 32-250).

Так, згідно здійсненого розпорядником майна Шевченко В.Є. аналізу фінансово-господарського стану на предмет наявності (відсутності) неплатоспроможності та ознак дій з приховування банкрутства, фіктивного банкрутства чи доведення до банкрутства ТОВ «Боріваж» були здійснені наступні висновки.

Під час аналізу заборгованості Боржника перед кредиторами, яка виникла на підставі проаналізованих Договорів, встановлено, що у Керівника не виникло зобов`язання, передбачене частиною 6 статті 34, звернутися до суду з заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство внаслідок відсутності факту наявності ознак загрози неплатоспроможності, коли задоволення вимог одного або кількох кредиторів могло б призвести до неможливості виконання грошових зобов`язань Боржника в повному обсязі перед іншими кредиторами. Тому, підстави для притягнення Керівника до солідарної відповідальності відсутні.

До вищевказаного висновку дійшов розпорядник майна Шевченко В.Є., про що зазначив в загальному висновку розділу 11 аналізу фінансово-господарського стану суб`єктів господарювання від 13.12.2023.

Так, згідно здійсненого аналізу фінансово-господарського стану на предмет наявності (відсутності) неплатоспроможності та ознак дій з приховування банкрутства, фіктивного банкрутства чи доведення до банкрутства ТОВ «Боріваж» були здійснені наступні висновки:

В ході проведення аналізу фінансово - господарського стану встановлено, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Боріваж» перебуває у стані надкритичної неплатоспроможності, тобто неспроможне виконати після настання встановленого строку їх сплати грошові зобов`язання перед кредиторами.

Під час складання висновків за результатами проведення аналізу фінансово - господарського стану на предмет наявності/відсутності ознак приховуваного, фіктивного чи доведення до банкрутства розпорядником взято до уваги:

- період діяльності за три роки до відкриття провадження у справі про банкрутство;

- специфіку діяльності підприємства;

- наявність/відсутність виробничої діяльності;

- стадії розвитку кризи на підприємстві;

- наявність факторів, які здійснили негативний вплив на фінансовий стан;

- наявність/відсутність заходів, які застосовувало підприємство для вирішення проблем, покращення фінансово - господарського стану підприємства.

Відповідно до Аналізу від 13.12.2023 фінансовий стан Боржника на дату відкриття провадження у справі про банкрутство знаходиться в стані надкритичної (абсолютної) неплатоспроможності.

Протягом 2020-2022 років операційна діяльність підприємства була ефективною (прибутковою), а основний вплив на низький рівень ліквідності, платоспроможності та фінансової стійкості здійснили значні фінансові витрати, пов`язані із погашенням кредитів та сплатою процентів за їх користування.

Як вже було зазначено в цьому Аналізі отримання кредитних коштів було цілком обґрунтоване стратегією діяльності підприємства - будівництво термінала та збільшення виробничих потужностей (будівництво 2-ої черги терміналу) вимагало значних фінансових вкладень, які залучалися у вигляді кредитних коштів АТ КБ «Приватбанк».

На момент укладення кредитних договорів підприємство демонструвало зростання обсягів перевалки, на достатньо високому рівні була ставка перевалки, що дозволяло розраховуватися по кредитним зобов`язанням в коротко- та середньостроковій перспективі. Але, негативна кон`юнктура ринку здійснила негативний вплив на фінансову спроможність своєчасно та в повному обсязі погашати кредити Банку.

Профіцит потужностей вплинув на зниження ставки перевалки та недоотримання доходів, а досить висока конкуренція на ринку перевалки зернових призвела до втрати найбільшого клієнта. Тому, погашення кредитів, за умови максимальної завантаженості терміналу та стабільної ставки перевалки хоча б на рівні 2018 - 2019 років давало можливість розраховуватися з кредитами в середньостроковій та довгостроковій перспективі.

Але продовження дії негативних зовнішніх чинників, у тому числі у вигляді зниження ставки перевалки, призвело до недоотримання підприємством очікуваних доходів. Незважаючи на це підприємством було отримано прибуток за підсумками 2021 року, який повністю знівелював чистий збиток минулого року. Завантаженість терміналу на 102% в 2021 році давала позитивний прогноз на 2022 рік по обсягам перевалки та отриманню чистого доходу.

Військова агресія Росії проти України призвела до зупинення господарської діяльності підприємств багатьох галузей економіки, що змусило значну кількість підприємств зробити релокацію бізнесу подалі від обстрілів та зони бойових дій.

ТОВ «Боріваж» є портовим оператором, а робота портового оператору (стивідорної компанії) полягає в здійсненні експлуатації морського термінала, проведенні вантажних операцій, обслуговуванні та зберіганні вантажів, обслуговуванні суден і пасажирів, а також здійсненні інших пов`язаних з цим видів господарської діяльності (п. 2.1. р. ІІ Правил надання послуг у морських портах України, затверджених Міністерством інфраструктури України від 05.06.2013 №348).

Тобто, ТОВ «Боріваж» є вузькоспеціалізованим підприємством, основним видом діяльності якого була перевалка зернових вантажів на морські судна в порту «Південний», тому релокація бізнесу ТОВ «Боріваж» внаслідок військовий дій та блокади портів була не можлива.

Наявність одного специфічного виду діяльності завжди містить в собі суттєві ризики щодо забезпечення постійного та достатнього надходження коштів, необхідних для забезпечення сталої роботи терміналу. Можливості надання альтернативних послуг у підприємства не було. В умовах військової агресії, наявність одного виду діяльності, стала ключовим фактором, що призвела до суттєвого зменшення доходу підприємства: блокування портів призвело до зупинення вантажних операції з перевалки зерна та зупинення діяльності підприємства в цілому.

Відповідно до Аналізу основні причини, які призвели до втрати платоспроможності підприємства:

(1) Профіцит виробничих потужностей у зв`язку з розширенням існуючих терміналів та будівництвом нових;

(2) Внаслідок профіциту потужностей та високої пропозиції на ринку перевалки зернових спостерігалося постійне зниження ставки перевалки, що навіть за умови збільшення обсягів перевалки призводило до недоотримання очікуваних доходів;

(3) Неврожай зернових в 2020/2021 маркетинговому році, який призвів до зниження обсягів перевалки. Неврожай кукурудзи призвів до високої цінової конкуренції і, як наслідок, до зниження ставки перевалки;

(4) Криза ліквідності, тобто недостатність грошових коштів в достатньому обсязі для обслуговування власних боргових зобов`язань, яка виникла внаслідок недоотримання очікуваних доходів, що пов`язано з негативною кон`юнктурою ринку перевалки;

(5) Військова агресія Росії проти України, яка призвела до блокування порту та неможливості здійснення вантажних операцій у порту, внаслідок чого господарська діяльність підприємства була зупинена.

Виносячи оскаржувану постанову від 19.08.2024 про визнання Товариства з обмеженою відповідальністю "Боріваж" банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури, господарський суд виходив з того, що розмір вимог кредиторів до ТОВ «Боріваж», встановлений ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 03.10.2023 у справі №904/1926/23, складає 10 305 599 795,98 гривень. Проведена інвентаризація активів ТОВ «Боріваж» дала можливість визначити вартість активів останнього в сумі 297 127 331,50 грн. Аналіз Активу та пасиву ТОВ «Боріваж» свідчить про дефіцит активів Боржника для задоволення вимог кредиторів в сумі 10 008 4472 464,40 грн.

Аналіз показав, що Боржник знаходиться в стані надкритичної неплатоспроможності та має незадовільну структуру балансу. Нестійкий фінансовий стан, криза ліквідності, надкритичний рівень платоспроможності, збиткова діяльність свідчать про стан підприємства як потенційного банкрута. Дія форс - мажорних обставин є триваючою (з 24 лютого 2022), строки закінчення дії форс - мажорних обставин невідомі. Тому, відновлення платоспроможності є неможливим. Ознаки фіктивного банкрутства, доведення до банкрутства або ознаки дій з приховуваного банкрутства відсутні.

Без проведення заходів щодо відновлення платоспроможності підприємства, подальша його діяльність неможлива.

Станом на час завершення підсумкового судового засідання заяви осіб, які бажають взяти участь у санації боржника в якості інвестора, до суду не надходили, що в свою чергу позбавляє підстав для відновлення платоспроможності боржника, оскільки жодного інвестора не було виявлено, шляхів відновлення платоспроможності встановити не вдалось.

Відтак, враховуючи рішення зборів кредиторів, відсутність пропозицій щодо санації боржника, беручи до уваги, що інших пропозиції стосовно подальшого руху справи до суду не надійшло, господарський суд прийшов до висновку про необхідність прийняття постанови про визнання боржника банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури строком на 12 місяців згідно статті 58 Кодексу України з процедур банкрутства.

Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції з наступних мотивів.

Відповідно до частини першої статті 2 КУзПБ провадження у справах про банкрутство регулюється цим Кодексом, ГПК України, іншими законами України.

Згідно з частиною першою статті 6 КУзПБ щодо боржника - юридичної особи застосовуються такі судові процедури: розпорядження майном боржника; санація боржника; ліквідація банкрута.

За частиною першою статті 44 КУзПБ під розпорядженням майном розуміється система заходів щодо нагляду та контролю за управлінням і розпорядженням майном боржника з метою забезпечення збереження, ефективного використання майнових активів боржника, здійснення аналізу його фінансового стану, а також визначення наступної процедури (санації чи ліквідації). Про призначення розпорядника майна господарський суд постановляє ухвалу.

Відповідно до частин першої, другої статті 49 КУзПБ у підсумковому засіданні суду у процедурі розпорядження майном боржника здійснюється перехід до наступної судової процедури (процедури санації, ліквідації) або закривається провадження у справі. До закінчення процедури розпорядження майном боржника збори кредиторів приймають одне з таких рішень: схвалити план санації та подати до господарського суду клопотання про введення процедури санації і затвердження плану санації; подати до господарського суду клопотання про визнання боржника банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури. У разі наявності обставин, що не дають зборам кредиторів можливості у встановлені строки прийняти одне з таких рішень, збори кредиторів можуть прийняти рішення про звернення до господарського суду з клопотанням про продовження строку процедури розпорядження майном у межах граничних строків, визначених цим Кодексом.

Частиною третьою статті 49 КУзПБ визначено, що у підсумковому засіданні господарський суд ухвалює одне з таких судових рішень:

- ухвалу про продовження строку процедури розпорядження майном у межах граничних строків, визначених цим Кодексом;

- ухвалу про введення процедури санації та затвердження плану санації у разі схвалення плану санації боржника зборами кредиторів та погодження його забезпеченими кредиторами в порядку, встановленому цим Кодексом;

- постанову про визнання боржника банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури; ухвалу про закриття провадження у справі про банкрутство.

Отже, саме суд у підсумковому судовому засіданні, в залежності від обставин справи, визначає наступну судову процедуру щодо боржника та ухвалює судове рішення про її введення.

Тлумачення положень статей 48, 49 КУзПБ свідчить, що господарський суд, проводячи підсумкове засідання у справі про банкрутство, приймає рішення про введення наступної судової процедури щодо боржника, які визначені положеннями статтею 6 КУзПБ, з застосуванням судового розсуду (див. постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 15.09.2020 у справі № 915/1261/16, від 12.10.2021 у справі № 916/3619/19).

Судовий розсуд - це передбачене законодавством право суду, яке реалізується за правилами передбаченими КУзПБ, ГПК України та іншими нормативно-правовими актами, що надає йому можливість під час прийняття судового рішення (вчинення процесуальної дії) обрати з декількох варіантів рішення, встановлених законом, чи визначених на його основі судом (повністю або частково за змістом та/чи обсягом), такий, що є найбільш оптимальним в правових і фактичних умовах розгляду та вирішення справи, з метою забезпечення верховенства права, справедливості та ефективного поновлення порушених прав та інтересів учасників судового процесу.

Наявність рішення зборів кредиторів про перехід до наступної судової процедури і звернення до господарського суду з клопотанням про визнання боржника банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури не є саме по собі безумовною підставою для введення господарським судом ліквідаційної процедури боржника. Адже частиною четвертою статті 49 КУзПБ законодавцем надано право суду навіть за відсутності відповідного рішення зборів кредиторів боржника, але за наявності обставин (після закінчення термінів визначених КУзПБ щодо тривалості процедури розпорядження майном, за наявності ознак банкрутства та за відсутності пропозицій щодо санації боржника), прийняти постанову про визнання боржника банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури за власною ініціативою (див. постанову Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 22.04.2021 у справі № 918/420/16).

За статтею 1 КУзПБ банкрутство - це визнана господарським судом неспроможність боржника відновити свою платоспроможність за допомогою процедури санації та реструктуризації і погасити встановлені у порядку, визначеному цим Кодексом, грошові вимоги кредиторів інакше, ніж через застосування ліквідаційної процедури; боржник - юридична особа або фізична особа, у тому числі фізична особа-підприємець, неспроможна виконати свої грошові зобов`язання, строк виконання яких настав; неплатоспроможність - неспроможність боржника виконати після настання встановленого строку грошові зобов`язання перед кредиторами не інакше, як через застосування процедур, передбачених цим Кодексом.

У разі неспроможності суб`єкта господарювання через недостатність його майна задовольнити вимоги кредиторів він може бути оголошений за рішенням суду банкрутом (статті 205 Господарського кодексу України).

Таким чином, підставою для визнання боржника банкрутом є недостатність його майна для задоволення вимог кредиторів, що встановлюється судом шляхом зіставлення активів і пасивів боржника. Без встановлення фінансового стану боржника (зазначення конкретних показників, що відображають наявність фінансових ресурсів), наявності чи відсутності майнових активів у нього, за рахунок яких можна продовжити виробничу діяльність з метою погашення кредиторської заборгованості, без перевірки можливості застосування до боржника іншої, ніж ліквідація, судової процедури, висновок про визнання боржника банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури є передчасним, адже таке рішення повинно прийматися за наявності належних та допустимих доказів про відсутність можливості відновити платоспроможність боржника та погасити вимоги кредиторів не інакше, як через застосування ліквідаційної процедури (подібний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 08.03.2023 у справі №910/1800/22, від 13.02.2024 у справі №920/986/22).

На відміну від справ позовного провадження, в яких господарський суд обмежений принципами диспозитивності та змагальності сторін, у справах про банкрутство (неплатоспроможність) судовий контроль є невід`ємною складовою цього провадження (схожий за змістом висновок, викладений у постанові судової палати для розгляду справ про банкрутство Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 22.09.2021 у справі № 911/2043/20).

Отже, боржник визнається банкрутом за умови встановлення господарським судом його неспроможності відновити свою платоспроможність та задовольнити визнані вимоги кредиторів інакше, як через застосування ліквідаційної процедури.

Під ліквідацією розуміється припинення боржника, визнаного господарським судом банкрутом, з метою здійснення заходів щодо задоволення в порядку КУзПБ вимог кредиторів шляхом продажу його майна.

Відповідно до частини першої статті 58 КУзПБ у випадках, передбачених цим Кодексом, господарський суд у судовому засіданні за участю сторін ухвалює постанову про визнання боржника банкрутом і відкриває ліквідаційну процедуру.

Таким чином, на вирішення питання переходу до ліквідаційної процедури впливають, за загальним правилом, три чинники:

- закінчення 170-денного строку, відведеного для стадії розпорядження майном;

- наявність ознак банкрутства;

- наявність рішення зборів кредиторів щодо переходу до ліквідаційної процедури та відповідно відсутність пропозицій щодо санації боржника:

Як вбачається з оскаржуваної постанови, в обґрунтування визнання боржника банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури у справі № 904/1926/23 місцевий господарський суд послався виключно на:

- рішення зборів кредиторів ТОВ «БОРІВАЖ» від 27.10.2023;

- рішення комітету кредиторів ТОВ «БОРІВАЖ» від 27.10.2023;

- відсутність пропозицій щодо санації боржника;

- та на висновки, викладені у звіті про результати проведеного аналізу фінансово-господарського стану на предмет наявності (відсутності) неплатоспроможності та ознак дій з приховування банкрутства, фіктивного банкрутства чи доведення до банкрутства від 27.10.2023 (том 4, а.с. 3-250, том 5, а.с. 1-129), виконаному ФОП Лимешко О.Д.;

- та у поданому розпорядником майна боржника аналізі фінансово-господарського стану суб`єктів господарювання щодо наявності ознак фіктивного банкрутства, доведення до банкрутства, приховування стійкої фінансової неспроможності, незаконних дій у разі банкрутства ТОВ «БОРІВАЖ» від 13.12.2023 (том 7, а.с. 32-250), який повністю дублює аналіз фінансово-господарського стану боржника, виконаний ФОП Лимешко О.Д.

В оскаржуваній постанові господарський суд зазначив:

«Розпорядником майна подано для долучення до матеріалів справи звіт про результати проведеного аналізу фінансово - господарського стану на предмет наявності (відсутності) неплатоспроможності та ознак дій з приховування банкрутства, фіктивного банкрутства чи доведення до банкрутства (том-4, арк.с. 250, том-5, арк.с. 1-129).

У поданому до суду клопотанні розпорядник майна Шевченко В.Є. зазначив, що з метою уникнення будь - яких звинувачень в упередженості здійснених розпорядником майна висновків при здійсненні аналізу майнового стану Боржника арбітражний керуючий Шевченко В.Є. уклав з ФОП Лимешко О.Д. договір від 15.08.2023 №1/08/23 відповідно до умов якого фахівець здійснила Аналіз фінансово-господарської діяльності боржника - ТОВ «Боріваж».

Як свідчить із звіту, фахівцем фізичною особою-підприємцем Лимешко О.Д. було здійснено аналіз показників оцінки фінансово-господарського стану Товариства, здійснено аналіз показників з метою виявлення ознак фіктивного банкрутства, виявлення дій з доведення до банкрутства, чи виявлення ознак дій з приховуваного банкрутства».

Отже, з оскаржуваної постанови слідує, що суд першої інстанції дослідив активи, пасиви та фінансові показники Боржника саме на підставі аналізу фінансово-господарської діяльності боржника - ТОВ «Боріваж», проведеного ФОП Лимешко О.Д., що не відповідає вимогам чинного законодавства.

Так, положеннями статті 12 КУзПБ на розпорядника майна покладено обов`язок із здійснення аналізу фінансово-господарської діяльності боржника з метою забезпечення ефективного використання його майнових активів та подальшого застосування щодо нього господарським судом оптимальної судової процедури (санації, мирової угоди чи ліквідації) для задоволення в повному обсязі чи частково вимог кредиторів.

Одними із обов`язків розпорядника майна боржника, визначеними ч. 3 ст. 44 КУзПБ є:

- проведення аналізу фінансово-господарського стану, інвестиційної та іншої діяльності боржника та становища на ринках боржника;

- виявляти (за наявності) ознаки фіктивного банкрутства, доведення до банкрутства, приховування стійкої фінансової неспроможності, вчинення незаконних дій у разі банкрутства.

Звіт розпорядника майна про фінансово-майновий стан божника повинен містити відомості про активи боржника. Такий звіт має бути предметом розгляду зборів кредиторів (комітету кредиторів), і на його підставі кредитори приймають рішення про введення наступної судової процедури. У подальшому відомості про фінансово-майновий стан боржника (актив) мають бути предметом розгляду в судовому засіданні у справі про банкрутство (див. п. 38.1 постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 02.07.2024 у справі № 904/4261/22).

Верховний Суд неодноразово наголошував, що, визнаючи боржника банкрутом, суд має встановити його неплатоспроможність, тобто недостатність майна для задоволення вимог кредиторів, шляхом здійснення аналізу повноти проведених розпорядником майна заходів, які передбачені в процедурі розпорядження майном, та дослідити надані розпорядником майна належні та допустимі докази на підтвердження повноти проведення процедури розпорядження майном, зокрема, передбаченої у частині третій статті 44 КУзПБ (постанови Верховного Суду від 23.03.2023 у справі № 911/1609/21, від 08.12.2022 у справі № 908/2415/21).

При цьому, суд має з`ясувати актив і пасив боржника та співставити відомості щодо обох величин. Розмір пасиву боржника підлягає визначенню відповідно до затвердженого судом у порядку статті 47 КУзПБ реєстру вимог кредиторів. Відомості про актив боржника має містити звіт розпорядника майна про фінансово-майновий стан боржника. Зазначений звіт має бути предметом розгляду зборів кредиторів (комітету кредиторів), які на його підставі приймають рішення клопотати про перехід до наступної судової процедури.

Тлумачення положень КУзПБ свідчить, що дійсний фінансово-господарський стан боржника у справі про банкрутство встановлюється господарським судом на підставі комплексного дослідження всіх наявних у справі доказів, зокрема й аналізу фінансового стану боржника, подання якого до господарського суду, у провадженні якого перебуває справа про банкрутство, є обов`язком розпорядника майна боржника, визначеним пунктом 5 частини третьої статті 44 КУПБ, що дозволить суду встановити наявність чи відсутність підстав для висновку про платоспроможність боржника (див. висновок, викладений у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 01.12.2021 у справі № 908/2755/19, від 23.12.2021 у справі № 924/1155/18, від 25.05.2023 у справі № 902/207/22).

Відсутність аналізу та дослідження дійсного фінансово-господарського стану боржника на момент вирішення питання про запровадження у справі про банкрутство судової процедури ліквідації суперечить норми КУзПБ.

Обов`язок арбітражного керуючого проводити аналіз фінансово-господарського стану, інвестиційної та іншої діяльності боржника та становища на ринках боржника та подавати результати такого аналізу до господарського суду разом з документами, що підтверджують відповідну інформацію передбачений також п. 3 ч. 2 ст. 12 Кодексу України з процедур банкрутства.

Слід зазначити, що відповідно до п. 1 Порядку проведення аналізу фінансово-господарського стану суб`єктів господарювання щодо наявності ознак фіктивного банкрутства, доведення до банкрутства, приховування стійкої фінансової неспроможності, незаконних дій у разі банкрутства, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України 10.09.2020 № 3105/5, аналіз фінансово-господарського стану суб`єктів господарювання щодо наявності ознак фіктивного банкрутства, доведення до банкрутства, приховування стійкої фінансової неспроможності, незаконних дій у разі банкрутства (далі - Аналіз) проводиться згідно з Методичними рекомендаціями щодо виявлення ознак неплатоспроможності підприємства та ознак дій з приховування банкрутства, фіктивного банкрутства чи доведення до банкрутства, затвердженими наказом Міністерства економіки України від 19.01.2006 № 14 (у редакції наказу Міністерства економіки України від 26.10.2010 № 1361) (далі - Методичні рекомендації).

Арбітражний керуючий, призначений судом розпорядником майна, проводить Аналіз до проведення перших зборів кредиторів та подає результати Аналізу до господарського суду разом з документами, що підтверджують відповідну інформацію.

Пунктами 2, 3 Методичних рекомендацій визначено, що об`єктом аналізу є фінансово- господарський стан підприємств, зокрема фінансові, виробничі та інвестиційні аспекти їх діяльності. Суб`єктами аналізу є власники, органи, уповноважені управляти майном, або особи, які заінтересовані в отриманні інформації щодо діяльності підприємства (державний орган з питань банкрутства, арбітражний керуючий, органи податкової служби, керівництво).

Колегія суддів констатує, що в матеріалах справи №904/1926/23 про банкрутство ТОВ «Боріваж» наявні два звіти за результатами проведення аналізу фінансово-господарської діяльності ТОВ «Боріваж»:

1.Аналіз фінансово-господарської діяльності, інвестиційного становища та становища на ринках ТОВ «Боріваж» від 27.10.2023, який виконано ФОП Лимешко О.Д.

2. Аналіз фінансово-господарського стану ТОВ «Боріваж» від 13.12.2023, який поданий розпорядником майна ТОВ «Боріваж» до суду 01.04.2024.

Щодо Аналізу фінансово-господарської діяльності Боржника від 27.10.2023, який виконано ФОП Лимешко О.Д., колегія суддів зазначає, що п. 4 ч. 1 ст. 12 Кодексу України з процедур банкрутства передбачене право арбітражного керуючого залучати для забезпечення виконання своїх повноважень на договірних засадах інших осіб та спеціалізовані організації з оплатою їхньої діяльності за рахунок боржника, якщо інше не встановлено цим Кодексом чи угодою з кредиторами.

Водночас, зазначені вище положення Кодексу України з процедур банкрутства (ч. 2 ст. 12, ч. 3 ст. 44 Кодексу України з процедур банкрутства) покладають обов`язок здійснити аналіз фінансово-господарського стану боржника саме на розпорядника майна.

Аналогічна правова позиція наведена у постановах Верховного Суду від 30.11.2024 у справі № 907/935/21, від 02.07.2024 у справі № 904/4261/22).

Слід також зазначити, що відповідно до ч. 3 ст. 12 КУзПБ під час реалізації своїх прав та обов`язків арбітражний керуючий зобов`язаний діяти добросовісно, розсудливо та з метою, з якою ці права та обов`язки надано (покладено).

Таким чином, з огляду на те, що ФОП Лимешко О.Д. не є учасником справи №904/1926/23, не є власником чи органом, уповноваженим управляти майном Боржника, та не наділена компетенцією розпорядника майна у цій справі, тому аналіз і висновки ФОП Лимешко О.Д. щодо фінансово-господарського стану боржника не можуть розглядатись як належний і допустимий доказ неплатоспроможності ТОВ «Боріваж».

З огляду на викладене, а також враховуючи що ФОП Лимешко О.Д. не є свідком у даній справі (в матеріалах справи відсутня заява свідка ОСОБА_2 ) не підлягає задоволенню клопотання Приватного акціонерного товариства "Страхова компанія "Інгосстрах" від 12.02.2025 про виклик у судове засідання для проведення допиту як свідка ОСОБА_2 .

Щодо Аналізу фінансово-господарського стану ТОВ «Боріваж» від 13.12.2023, який поданий розпорядником майна ТОВ «Боріваж» до суду 01.04.2024, колегія суддів зазначає наступне:

- по-перше, вищезазначений Аналіз не був предметом розгляду на зборах кредиторів, як і на засіданні комітету кредиторів ТОВ «Боріваж», під час якого кредиторами приймалося рішення про оголошення боржника банкрутом. В матеріалах даної справи відсутні рішення зборів чи комітету кредиторів ТОВ «Боріваж» про введення процедури ліквідації, прийняті на підставі Аналізу фінансово-господарського стану Боржника, проведеного саме розпорядником майна.

Наявне в матеріалах справи рішення зборів кредиторів ТОВ «Боріваж» від 27.10.2023 про введення процедури ліквідації, прийняте на підставі Аналізу фінансово-господарського стану на предмет наявності (відсутності) неплатоспроможності та ознак дій з приховування банкрутства чи доведення до банкрутства ТОВ «Боріваж», який виконано неналежним суб`єктом аналізу - ФОП Лимешко О.Д.;

- по-друге, відповідно до вступної частини Аналізу фінансово-господарського стану ТОВ «Боріваж» від 13.12.2023, проведеного розпорядником майна, його виконано на вимогу та у відповідності до КУзПБ та наказу Міністерства юстиції України від 26.02.2013 № 327/5 «Про затвердження Порядку проведення аналізу фінансово-господарського стану суб`єктів господарювання державних підприємств і підприємств, у статутному капіталі яких частка державної власності перевищує п`ятдесят відсотків, та підготовки на запити суду, прокуратури або іншого уповноваженого органу висновків про наявність ознак фіктивного банкрутства, доведення до банкрутства, приховування стійкої фінансової неспроможності, незаконних дій у разі банкрутства», який на момент проведення Аналізу вже втратив чинність (цей наказ втратив чинність на підставі Наказу Міністерства юстиції № 3105/5 від 10.09.2020).

Тобто, розпорядником майна в порушення ч. 23 ст. 12, ч. 3 ст. 44 КУзПБ Аналіз фінансово-господарського стану ТОВ «Боріваж» від 13.12.2023 проведено не у відповідності до нового Порядку проведення аналізу фінансово-господарського стану суб`єктів господарювання щодо наявності ознак фіктивного банкрутства, доведення до банкрутства, приховування стійкої фінансової неспроможності, незаконних дій у разі банкрутства, затвердженого Наказом Міністерством юстиції України від 10.09.2020 № 3105/5.

Відповідно до ст. 44 КУзПБ розпорядник майна зобов`язаний скликати збори і комітет кредиторів та організовувати проведення їх засідань.

Однак, як вже було наголошено вище, на зборах кредиторів та комітеті кредиторів не вирішувалося питання щодо розгляду результатів Аналізу фінансово-господарського стану ТОВ «Боріваж» від 13.11.2023. Тож, як на момент оголошення боржника банкрутом, так і станом на зараз належно виконаного і затвердженого комітетом кредиторів звіту про аналіз фінансово-господарського стану ТОВ «Боріваж» немає, докази які б могли спростувати наведене в матеріалах справи також відсутні.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з доводами апеляційних скарг про те, що судом першої інстанції рішення про оголошення боржника банкрутом було прийнято на підставі неактуальної інвентаризації, на підставі звіту про аналіз фінансово-господарського стану боржника, виконаного ФОП Лимешко О.Д., яка не є учасником справи №904/1936/23 про банкрутство ТОВ «Боріваж», не наділена компетенцією розпорядника майна у цій справі, отже не є суб`єктом аналізу, що свідчить про те, що аналіз і висновки ФОП Лимешко О.Д. щодо фінансово-господарського стану боржника не можуть розглядатись, як належний і допустимий доказ неплатоспроможності ТОВ «Боріваж».

У постанові Верховного Суду від 15.09.2020 по справі №915/1261/16 зазначено, що: «..Визнаючи боржника банкрутом, суд повинен встановити його неплатоспроможність шляхом здійснення аналізу повноти проведених розпорядником майна заходів, передбачених у процедурі розпорядження майном, та дослідити надані розпорядником майна належні та допустимі докази на підтвердження повноти проведення процедури розпорядження майном, визначеної законодавством з банкрутства.

Без встановлення фінансового стану боржника, наявності чи відсутності майнових активів у нього, за рахунок яких можна продовжити виробничу діяльність з метою погашення кредиторської заборгованості, без перевірки можливості застосування до боржника іншої, ніж ліквідація, судової процедури, висновок про визнання боржника банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури є передчасним, адже таке рішення повинно прийматися за наявності належних та допустимих доказів про відсутність можливості відновити платоспроможність боржника та погасити вимоги кредиторів не інакше, як через застосування ліквідаційної процедури.».

Постанови Верховного Суду від 15.06.2021 у справі № 916/1950/16, від 29.07.2021 у справі № 925/409/20, від 31.05.2022 у справі № 905/2852/16 містять аналогічний висновок, про те, що рішення суду не може ґрунтуватись лише на клопотанні комітету кредиторів. Суд повинен встановити неплатоспроможність боржника шляхом здійсненні аналізу повноти проведених розпорядником майна заходів, що передбачені у процедур розпорядження майном, та дослідити надані розпорядником майна належні та допустим докази на підтвердження повноти проведення процедури розпорядження майном.

У постанові Верховного Суду від 02.11.2022 у справі №904/5749/19 наведені наступні правові висновки:

«... Системний аналіз норм КУзПБ та Методичних рекомендацій щодо виявлення ознак неплатоспроможності підприємства та ознак дій з приховування банкрутства, фіктивного банкрутства чи доведення до банкрутства, затверджених наказом Міністерства економіки України 19.01.2006 № 14 (у редакції наказу Міністерства економіки України 26.10.2010 № 1361), дає підстави для висновку, що виявлення господарським судом у підсумковому засіданні ознак неплатоспроможності боржника відбувається на підставі дослідження та правової оцінки доказів, що містяться у матеріалах справи, зокрема Звіту розпорядника майна про фінансово-майновий стан божника, фінансової звітності боржника (балансу підприємства (звіту про фінансовий стан), звіту про фінансові результати, звіту про рух грошових коштів) тощо.

Звіт розпорядника майна про фінансово-майновий стан божника має містити відомості про актив боржника; такий звіт має бути предметом розгляду зборів кредиторів (комітету кредиторів), на підставі якого кредитори приймають рішення про введення наступної судової процедури, у подальшому відомості про фінансово-майновий стан боржника (актив) мають бути предметом розгляду у судовому засіданні у справі про банкрутство.».

Заслуговують на увагу й висновки наведені у постановах Верховного Суду від 13.02.2024 у справі №916/2740/21, від 02.07.2024 у справі №904/1938/22, де зазначено, що «Відомості про актив боржника має містити звіт розпорядника майна про фінансово-майновий стан боржника. Зазначений звіт має бути предметом розгляду зборів кредиторів (комітету кредиторів), які на його підставі приймають рішення клопотати про перехід до наступної судової процедури.».

Таким чином, подані документи розпорядником майна Шевченком В.Є. на стадії розпорядження майном ТОВ «Боріваж» не надають достатніх правових підстав для висновку про наявність ознак неплатоспроможності ТОВ «Боріваж» на момент ухвалення оскаржуваної постанови місцевого господарського суду, а отже, й для переходу у ліквідаційну процедуру у цій справі.

Виносячи оскаржувану постанову від 19.08.2024 про визнання Товариства з обмеженою відповідальністю "Боріваж" банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури, господарський суд прийшов до висновку, що Аналіз фінансово-майнового стану божника показав, що Боржник знаходиться в стані надкритичної неплатоспроможності та має незадовільну структуру балансу.

До такого висновку господарський суд прийшов з огляду на те, що розмір вимог кредиторів до ТОВ «Боріваж» встановлений ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 03.10.2023 у справі №904/1926/23 складає 10 305 599 795,98 гривень. Проведена інвентаризація активів ТОВ «Боріваж» дала можливість визначити вартість активів останнього в сумі 297 127 331,50 грн. Аналіз Активу та пасиву ТОВ «Боріваж» свідчить про дефіцит активів Боржника для задоволення вимог кредиторів в сумі 10 008 4472 464,40 грн. (10 305 599 795,98 гривень - 297 127 331,50 гривень).

Колегія суддів не погоджується із встановленою господарським судом вартістю активів Боржника в сумі 297 127 331,50 грн., та, як наслідок, із висновком суду про дефіцит активів Боржника для задоволення вимог кредиторів в сумі 10 008 4472 464,40 грн., з огляду на наступне.

Відповідно до правових висновків, викладених у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 15.06.2021 у справі № 916/1950/16, визнаючи боржника банкрутом, суд має встановити його неоплатність, тобто недостатність майна для задоволення вимог кредиторів, у зв`язку з чим з`ясувати його актив і пасив та співставити дані обох величин. Рішення суду не може ґрунтуватись лише на клопотанні комітету кредиторів.

Згідно з правовим висновком, викладеним у постанові Верховного Суду у складі Касаційного господарського суду від 08.06.2022 у справі № 904/6691/20, враховуючи положення частини четвертої статті 205 ГК України, визнаючи боржника банкрутом, суд має встановити його неоплатність, а саме, недостатність майна для задоволення вимог кредиторів, у зв`язку з чим при винесенні постанови про визнання боржника банкрутом та при відкритті ліквідаційної процедури суд в обов`язковому порядку повинен з 'ясувати як актив, так і пасив боржника та порівняти їх дані.

Якщо встановлення пасиву боржника відбувається у попередньому засіданні суду, то остаточна правова оцінка активу і пасиву боржника та можливість відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом надається у підсумковому засіданні суду з огляду на перебування провадження у справі у процедурі розпорядження майном боржника».

У постанові Верховного Суду від 02.11.2022 у справі №904/5749/19 наведені наступні правові висновки:

«Розмір пасиву боржника підлягає визначенню відповідно до затвердженого судом в порядку статті 47 КУзПБ реєстру вимог кредиторів.

Якщо встановлення пасиву боржника відбувається у попередньому засіданні суду, то остаточна правова оцінка активу і пасиву боржника та можливість відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом надається у підсумковому засіданні суду з огляду на перебування провадження у справі у процедурі розпорядження майном боржника...».

Колегія суддів погоджується із встановленим господарським судом розміром пасиву Боржника, який визначено відповідно до затвердженого судом в порядку статті 47 КУзПБ реєстру вимог кредиторів. А саме розмір вимог кредиторів до ТОВ «Боріваж» встановлений ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 03.10.2023 у справі №904/1926/23 складає 10 305 599 795,98 гривень.

В той же час, колегія суддів не погоджується із встановленим господарським судом розміром активу Боржника в сумі 297 127 331,50 грн., з огляду на наступне.

Фінансові інвестиції - активи, які утримуються підприємством з метою збільшення прибутку (відсотків, дивідендів тощо), зростання вартості капіталу або іншої вигоди для інвестора (п.4 НП(С)БО 13 «Фінансові інструменти»).

Фінансові інвестиції - господарські операції, що передбачають придбання корпоративних прав, цінних паперів, деривативів та/абр інших фінансових інструментів (пп. 14.1.81. ПКУ).

Згідно з наказом №3 від 30.08.2023 було вирішено провести повторну інвентаризацію товарно-матеріальних цінностей, майна та активів на ТОВ "Боріваж". Відповідно до акту інвентаризації вартість всіх активів Боржника в сумі 297 127 331,50 грн. визначена за їх балансовою вартістю.

Відповідно до акту інвентаризації наявності фінансових інвестицій № 9 за даними бухгалтерського обліку номінальна вартість фінансових інвестицій становить 242 733 450,98 грн, балансова вартість становить 211 903 816,96 грн.

Фінансовими інвестиціями, що обліковуються на балансі підприємства, є, зокрема:

- частка в статутному капіталі ТОВ «Агротермінал Логістік» у розмірі 99,99996% номінальною вартістю 242 733 450,98 грн, балансовою вартістю 211 903 816,95 грн;

- частка в статутному капіталі ТОВ «Агротермінал» у розмірі 100,00 % номінальною вартістю 16 647 287,23 грн, балансовою вартістю 0,01 грн;

- частка в статутному капіталі ВАТ «Завод гірничого обладнання «Булат» у розмірі 0,8858 % номінальною вартістю 1 100 635,75 грн, балансовою вартістю 0,00 грн;

- частка в статутному капіталі ПАТ «ЗНВКІФ «Стандарт Преміум» у розмірі 0,4756 % номінальною вартістю 856 100, грн, балансовою вартістю 0,00 грн (Таблиця 4.16 Аналізу від 13.12.2023).

Отже, складовою загального активу Боржника в сумі 297 127 331,50 грн. є довгострокові фінансові інвестиції вартістю 211 903 816,96 грн за даними бухгалтерського обліку.

Відповідно до Таблиці 4.17 Аналізу від 13.12.2023 (Аналіз довгострокових фінансових інвестицій за 2019-2022 роки) довгострокові фінансові інвестиції, які обліковуються за методом участі в капіталі інших підприємств (р. 1030 Балансу), станом на 2022 рік становлять 211 904 тис. грн.

Питома вага довгострокових фінансових інвестицій в складі необоротних активів станом на 2022 рік 93,7%.

Питома вага довгострокових фінансових інвестицій в складі загальних активів станом на 2022 рік 68,3%.

Довгострокові фінансові інвестиції підприємством обліковуються на балансі підприємства за методом участі в капіталі інших підприємств (р.1030 Балансу) та входять до складу необоротних активів (Таблиця 4.1 Аналізу від 13.12.2023).

Відповідно до цієї таблиці питома вага довгострокових фінансових інвестицій в складі загальних активів станом на 2022 рік становить 68,3%; вартість всіх необоротних активів становить 226 218 тис. грн; питома вага всіх необоротних активів в складі загальних активів станом на 2022 рік становить 72,87%.

Метод участі в капіталі - метод обліку інвестицій, згідно з яким балансова вартість інвестицій відповідно збільшується або зменшується на суму збільшення або зменшення частки інвестора у власному капіталі об`єкта інвестування (п. 3. (НП(С)БО 12 «Фінансові інвестиції).

Фінансові інвестиції первісно оцінюються та відображаються у бухгалтерському обліку за собівартістю. Собівартість фінансової інвестиції складається з ціни її придбання, комісійних винагород, мита, податків, зборів, обов`язкових платежів та інших витрат, безпосередньо пов`язаних з придбанням фінансової інвестиції (п.4 НП(С)БО 12).

Фінансові інвестиції, що обліковуються за методом участі в капіталі, на дату балансу відображаються за вартістю, що визначається з урахуванням зміни загальної величини власного капіталу об`єкта інвестування, крім тих, що є результатом операцій між інвестором і об`єктом інвестування (п. 12 НП(С)БО 12).

Ринкова вартість фінансової інвестиції - сума, яку можна отримати від продажу фінансової інвестиції на активному ринку (п.3. (ІІГІ(С)БО 12).

Критерії активного ринку - предмети, що продаються та купуються на цьому ринку, є однорідними; у будь - який час можна знайти зацікавлених продавців і покупців; інформація про ринкові ціни є загальнодоступною (п.4 НП(С)БО 8 «Нематеріальні активи).

Балансова вартість - це сума, за якою актив визнають після вирахування будь-якої суми накопиченої амортизації та накопичених збитків від зменшення корисності (МСБО 16).

При цьому, балансова вартість активів, навіть таких як нерухомість, автомобілі або обладнання, може бути навіть нульовою, однак при цьому не означає, що ці активи дійсно нічого не варті.

Відповідно до абз. 10 п. 2.2.1. (Аналіз необоротних активів) Методичних рекомендацій щодо виявлення ознак неплатоспроможності підприємства та ознак дій з приховування банкрутства, фіктивного банкрутства чи доведення до банкрутства, затверджених наказом Міністерства економіки України 19.01.2006 № 14 (у редакції наказу Міністерства економіки України 26.10.2010 № 1361) у разі коли загальна вартість необоротних активів підприємства становить у структурі балансу понад 50 відсотків, здійснюється ринкова оцінка основних засобів та нематеріальних активів, вартість яких перевищує один відсоток загальної вартості таких активів.

Необоротні активи це сукупність майнових цінностей, які багаторазово беруть участь у процесі господарської діяльності підприємства, тривалістю використання більше одного року (або операційного циклу, якщо він довший за рік).

До необоротних господарських засобів підприємства належать: основні засоби, капітальні інвестиції, інші необоротні матеріальні активи, нематеріальні активи, довгострокові фінансові інвестиції, довгострокова дебіторська заборгованість, інші необоротні активи

Єдиним критерієм, що розділяє активи на оборотні та необоротні є строк його використання. Ні вартість, ні форма (матеріальна чи нематеріальна), ні вид не мають значення. Ба більше, цей строк використання є не фактичним, а очікуваним.

Так, відповідно до МСБО32, НП(С)БО12 довгострокові фінансові інвестиції (якими є частка ТОВ «Боріваж» в статутному капіталі ТОВ «Агротермінал Логістік», частка в статутному капіталі ТОВ «Агротермінал») є необоротними активами.

Таким чином, оскільки загальна вартість необоротних активів Боржника у структурі балансу становить понад 50 відсотків (фактично 72,87%), в тому числі питома вага довгострокових фінансових інвестицій у вигляді частки в статутному капіталі ТОВ «Агротермінал Логістік» у розмірі 99,99996% в складі загальних активів ТОВ «Боріваж» на момент проведення Аналізу становить 68,3%, то відповідно до абз. 10 п. 2.2.1. Методичних рекомендацій розпорядник майна мав здійснювати саме ринкову оцінку таких основних засобів та нематеріальних активів, вартість яких перевищує один відсоток загальної вартості таких активів.

До аналогічного висновку прийшов й сам розпорядник майна у своєму Аналізі від 13.12.2023, зазначивши:

«Враховуючи, що фінансові інвестиції, що обліковуються на балансі підприємства, а саме: частка в статутному капіталі ТОВ «Агротермінал Логістік» у розмірі 99,99996% вартістю 211 904 тис. грн., є предметом застави згідно Договору застави від 27.10.2016 №ОННБЬОК271016/0/ в забезпечення виконання зобов`язань за кредитним Договором від 13.12.2016 № ОМНБЬОМ06941, укладеним між ТОВ «Боріваж» та АТ КБ «ПриватБанк», то для встановлення ринкової вартості фінансових інвестицій проводиться незалежна експертна оцінка частки ТОВ «Боріваж» в статутному капіталі емітента корпоративних прав ТОВ «Агротермінал Логістік», оскільки балансова вартість суттєво відрізняється від ринкової.

Тому, необхідно зазначити, що на момент проведення Аналізу фінансово - господарського стану ТОВ «Боріваж» ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 21.08.2023 зупинено провадження у справі №904/9627/21 в зв`язку з проведенням судової експертизи щодо визначення ринкової вартості всього рухомого та нерухомого майна, яке підлягає оцінці при визначенні вартості частки учасника ТОВ «Боріваєж», що складає 99,99996% у статутному капіталі ТОВ «Агротермінал Логістік» або 211 904 тис. грн балансовою вартістю.» (50-й аркуш Аналізу; т. 7 а.с. 76).

У мотивувальній частині ухвали Господарського суду Дніпропетровської області від 21.08.2023 у справі №904/9627/21 зазначено: «У 2014 вказане нерухоме майно передавалось в іпотеку Національному банку України, в ході чого визначалась ринкова вартість майна, яка на 31.07.2014 склала 5 535 857 073, 00 грн. У 2018 році для звернення до суду із позовом про звернення стягнення на предмет іпотеки ТОВ Ессет Експертайз, на замовлення Національного банку України було проведено оцінку ринкової вартості вказаного нерухомого майна, яка станом на 01.11.2017 склала 4 741 914 600,00 грн.».

З огляду на викладене колегія суддів погоджується з доводами апеляційних скарг про хибність висновку господарського суду щодо вартості активів Боржника в розмірі 297 127 331,50 грн, оскільки такий висновок сформовано внаслідок неналежного виконання розпорядником майна ТОВ «Боріваж» покладених на нього обов`язків щодо проведення інвентаризації та фінансового аналізу боржника.

Колегія суддів зауважує, що якщо бізнес не приносить стабільного прибутку (щодо ТОВ «Агротермінал Логістік» відкрито провадження у справі про банкрутство), оцінка вартості корпоративних прав розраховується як різниця між вартістю активів підприємства та його зобов`язань. Однак, потрібно розуміти, що мова йде не про балансову вартість таких активів, як основні засоби, а про їх ринкову вартість, яку визначає оцінювач.

Оскільки, в ході проведення розрахунку вартості підприємства оцінювач окремо визначає ринкову вартість кожного активу, що фігурує у балансі, то висновки суду та розпорядника майна про наявність у ТОВ «Боріваж» активів лише на суму 211 903 816,96 грн (балансова вартість корпоративних прав в ТОВ «Агротермінал Логістік» та в інших підприємствах) є передчасною, так як ТОВ «Агротермінал Логістік» володіє предметом нерухомого майна: «морський перевантажувально-складський комплекс зернових вантажів з причалом», яке було передано в 2016 році ТОВ «Боріваж» як майновий внесок до статутного капіталу ТОВ «Агротермінал Логістік».

Таким чином, оскільки ТОВ «Боріваж» фактично самостійно володіє ТОВ «Агротермінал Логістік», то і правомірним є висновок, що ТОВ «Боріваж» опосередковано (через юридичну особу) володіє активом: морський перевантажувально-складський комплекс зернових вантажів з причалом, ринкова вартість якого не встановлена.

Даний актив не було оцінено розпорядником майна з метою проведення фінансово-господарського аналізу боржника, тому висновок господарського суду про недостатність майна Боржника для задоволення вимог кредиторів та, як наслідок, про неплатоспроможність ТОВ «Боріваж» є передчасними.

До того ж, колегія суддів констатує, що окрім частки в статутному капіталі ТОВ «Агротермінал Логістік» у розмірі 99,99996%, Боржник, ТОВ «Боріваж», володіє також часткою в статутному капіталі ТОВ «Агротермінал» у розмірі 100,00 % номінальною вартістю 16 647 287,23 грн, ринкова вартість якої також не оцінена.

Крім того, в аналізі фінансово-господарського стану ТОВ «Боріваж» в Корпоративній карті для визначення ознак дій з доведення до банкрутства (п.1) зазначено, що не виявлено значного відчуження основних засобів, задіяних в господарській діяльності, шляхом безоплатної передачі, продажу, ліквідації, передачі в оренду.

В обґрунтування вказаного висновку в Корпоративній карті для визначення ознак дій з доведення до банкрутства зазначено:

«В грудні 2022 року були реалізовано 99% основних засобів, що обліковується на балансі підприємства. На балансі обліковувалися основні засоби загальною вартістю 11 853 тис. грн., а на позабалансовому рахунку 01 «Орендовані необоротні активи» у підприємства обліковуються основні потужності, які використовувалися для здійснення основного виду господарської діяльності - морський перевантажувально-складський комплекс зернових вантажів з причалом загальною вартістю 224 119,5 тис. грн. Господарська діяльність здійснювалася за рахунок орендованих основних засобів - зернового Терміналу, який приносив основний дохід, питома вага складає 95% всі основних засобів, що використовувалися в господарській діяльності. Таким чином, реалізація основних засобів, які обліковувалися на балансі підприємства, складала всього 3% від загальної вартості активів та 5% від загальної вартості основних засобів, що використовувалися в господарській діяльності, не могла вплинути на погіршення показників діяльності підприємства, оскільки основні засоби мали не суттєвий вплив на обсяги виробничої діяльності - за допомогою реалізованих основних засобів неможливо було організувати повний технологічний процес з перевантаження зернових культур».

При цьому, Корпоративна карта для визначення ознак дій з доведення до банкрутства не містить дослідження наступних обставин.

На сторінці 47 Аналізу зазначено: «В 2022 році відбулося вибуття основних засобів за первісною вартістю 30 201 тис. грн., балансовою вартістю 8 238 тис. грн., що складає 99,6% від загальної вартості основних засобів. Станом на 31.12.2022 на балансі підприємства обліковувалися основні засоби загальною вартістю 31 тис. грн. (інструменти, прилади та інвентар).

Вибуття основних засобів відбулося внаслідок їх продажу ТОВ «Термінал «Боріваж» згідно Договорів купівлі - продажу від 01.12.2022 №0112-22 та від 05.12.2022 №0512-2022.

На початок 2022 року на балансі обліковувалися основні засоби загальною вартістю 11 853 тис. грн.

На позабалансовому рахунку 01 «Орендовані необоротні активи» у підприємства обліковуються основні потужності, які використовувалися для здійснення господарської діяльності - морський перевантажувально - складський комплекс зернових вантажів з причалом загальною вартістю 224 119,5 тис. грн. Використання комплексу здійснювалося в 2020 - 2021 роках на підставі Договору оренди з ТОВ «Агротермінал Логістик», а з 2022 року на підставі Договору суборенди з ТОВ «Термінал «Боріваж»».

На сторінці 51 Аналізу вказано: «В 4-му кварталі 2022 року відбулося зменшення суми запасів. Вибуття запасів в 2022 році пов`язано з їх реалізацією ТОВ «Термінал «Боріваж» на підставі Договору купівлі - продажу від 02.12.2022 №0212-22.

Вартість реалізації - 24 551,9 тис. грн., ПДВ 4 910,4 тис. грн., загальна вартість з ПДВ 29 462,3 тис. грн. Запаси реалізовані за балансовою вартістю станом на дату реалізації».

В той же час, в Корпоративній карті для визначення ознак дій з доведення до банкрутства (п.1) не було враховано того факту, що ТОВ «Боріваж» в 2022 року списало всі залишки основних засобів, про що свідчить розділ ІІ примітки до річної фінансової звітності за 2022 рік.

Так, зокрема, ТОВ «Боріваж» в 2022 році придбало інших необоротних матеріальних активів на 37 тим. грн, при цьому у цьому ж році Боржник нараховує на інші необоротні матеріальні активи амортизацію в розмірі 37 тис. грн., а на кінець 2022 року по кожному показнику основних засобів первісна вартість дорівнює нарахованому зносу, таким чином станом на кінець 2022 року було списано основних засобів на суму 3 762 тис. грн з 3 793 тис. грн, а основні засоби на 31 тис. грн були відчужені на ТОВ «Термінал «Боріваж».

На підставі викладеного колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги АТ КБ Приватбанк про те, що ТОВ «Боріваж» за чотири місяці до відкриття провадження у справі про банкрутство, здійснило відчуження значної частини своїх активів (фактично 100%), в тому числі і право оренди морського перевантажувально - складського комплексу зернових вантажів з причалом, який складав 95% всіх активів, на одну особу - ТОВ «Термінал «Боріваж», у зв`язку з чим висновки викладені в аналізі фінансово-господарського стану боржника про відсутність значного відчуження основних засобів, задіяних в господарській діяльності, шляхом безоплатної передачі, продажу, ліквідації, передачі в оренду є передчасним.

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 12 КУзПБ арбітражний керуючий зобов`язаний проводити аналіз фінансово-господарського стану, інвестиційної та іншої діяльності боржника та становища на ринках боржника та подавати результати такого аналізу до господарського суду разом з документами, що підтверджують відповідну інформацію.

Матеріалами справи підтверджено, та сторонами не заперечується, що 27.10.2023 на зборах та комітеті кредиторів ними було отримано документи, в тому числі аналіз фінансово-господарського стану боржника, проведений ФОП Лимешко.

Разом з тим, як до Аналізу фінансово-господарського стану боржника від 27.10.2023, так і до Аналізу від 13.12.2023 розпорядником майна не долучено копії документів на підставі яких проводився фінансовий аналіз боржника, таких як:

- Договір купівлі-продажу основних засобів від 01.12.2022 №0112-22 (ст.48 аналізу);

- Договір купівлі-продажу транспортних засобів від 05.12.2022 №0512-22 (ст.48 аналізу);

- Договір купівлі-продажу запасів від 02.12.2022 №0212-22 (ст.51 аналізу);

- Штатний розклад підприємства з 2020 по 2023 роки (ст.68-71 аналізу);

- Звіт з праці 1-ПВ з 2020 по 2023 роки (ст.68-71 аналізу);

- Договір купівлі-продажу зерна сільськогосподарських культур від 04.12.2020 №04/12/2020НФ та первинних документів до нього (ст.72-78 Аналізу);

- Договір №Д/20-01 на перевалку вантажу від 30.06.2020 та документи до нього (зокрема щодо об`ємів перевалки) (ст.78-82 аналізу);

- Договір відступлення права вимоги №26/12 від 26.12.2019 та документи до нього (ст.82-85 аналізу);

- Договір відступлення права вимоги (цесії) №Б-АД від 19.01.2023 та документи до нього ( ст.85-87 аналізу);

- Кредитні договори та додатки до них (ст.88-136);

- Договір страхування кредиту №16/04/05-01 К від 05.04.2016 та додатки до нього (ст.90-103 Аналізу)

- Договори відступлення права вимоги між ПрАТ «СК «Інгосстрах» та ТОВ «ФК «Фрейзер» та докази оплати ТОВ «Боріваж» на користь ТОВ «ФК «Фрейзер» в сумі 405 369 002,58 грн (ст.90-103 Аналізу);

- Договір страхування кредитів №15/01/05-01 К від 05.01.2015 та документів до нього (ст.107-108 аналізу);

- Договір факторингу №09-02/2021ФК від 09.02.2021 та доказів оплати ТОВ «Боріваж» на користь ТОВ «ФК «Фрейзер» в сумі 61 519 596,73 грн (ст.108-109 аналізу);

- Договори на консультаційні послуги та аудит, послуги інформатизації, та докази їх виконання (ст.144 аналізу).

На підставі вказаних документів, розпорядник майна сформував висновки щодо відсутності ознак з доведення до банкрутства.

Разом з тим, розпорядником майна не аналізувалася спроможність ТОВ «Боріваж» погасити перед ТОВ «ФК «Фрейзер» набуте останнім від ПрАТ «СК «Інгосстрах» право вимоги за КД №Б038/Г та №Б045/Г в період з 27.04.2021 по 11.10.2022 в сумі 466 889 568,31 грн (ст.90-109), при тому, що загальний розмір прибутку за 2021-2022 роки становив 576 852 тис. грн (ст.137 аналізу), при цьому операційні витрати Боржника в цей період становили 978 043 тис. грн (ст.53 аналізу). Отже, у боржника не було коштів на погашення заборгованості перед ТОВ «ФК «Фрейзер».

Також, варто звернути увагу, що на стор.64 аналізу в таб. 4.33 «Погашення позик та сплата відсотків за 2013-2022 року» зазначено, що ТОВ «Боріваж» в період 2020-2022 роки не здійснював погашення позик та відсотків, проте, наведена вище інформація спростовує такі висновки розпорядника майна, та є ще одним доказом приховування ознак доведення до банкрутства ТОВ «Боріваж».

Суд першої інстанції ці обставини не досліджував.

З огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку про неповне виконання розпорядником майна своїх обов`язків у процедурі розпорядження майном, зокрема щодо пошуку майна боржника, проведення аналізу фінансового стану боржника, правочинів боржника на предмет їх вчинення на шкоду кредиторам.

Постанова місцевого господарського суду повною мірою таким вимогам не відповідає, оскільки не містить мотивованої оцінки дій розпорядника майна, з урахуванням усіх обставин справи, з якими Кодекс України з процедур банкрутства пов`язує можливість припинення процедури розпорядження майном, визнання боржника банкрутом та переходу до ліквідаційної процедури, тому не відображає належного виконання місцевим господарським судом завдань із судового контролю на етапі розпорядження майном у справі про банкрутство, а висновки суду щодо необхідності переходу в ліквідаційну процедуру є передчасними.

Відповідно до пунктів 1, 4 частини першої статті 277 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є нез`ясування обставин, що мають значення для справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

На підставі викладеного колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов невірного висновку про припинення процедури розпорядження майном Товариства з обмеженою відповідальністю "Боріваж" та відкриття ліквідаційної процедури, в зв`язку з чим оскаржувану постанову слід скасувати, прийняти нове рішення у справі, яким справу повернути до Господарського суду Дніпропетровської області на стадію розпорядження майном боржника для подальшого розгляду.

Керуючись ст. ст. 269, 275, 277, 282-284 ГПК України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства комерційний банк Приватбанк на постанову Господарського суду Дніпропетровської області від 19.08.2024 у справі №904/1926/23 задовольнити.

Апеляційну скаргу уповноваженої особи засновників (учасників, акціонерів) боржника (Товариства з обмеженою відповідальністю Боріваж) Федорко Віолетти Андріївни на постанову Господарського суду Дніпропетровської області від 19.08.2024 у справі №904/1926/23 задовольнити.

Постанову Господарського суду Дніпропетровської області від 19.08.2024 у справі №904/1926/23 скасувати.

Справу повернути до Господарського суду Дніпропетровської області на стадію розпорядження майном боржника для подальшого розгляду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 02.04.2025.

Головуючий суддя О.Г. Іванов

Суддя Т.А. Верхогляд

Суддя Ю.Б. Парусніков