ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.03.2025 року м.Дніпро Справа № 904/575/24

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Мороза В.Ф. - доповідач,

суддів: Паруснікова Ю.Б., Чередка А.Є.

секретар судового засідання Жолудєв А.В.

розглянувши апеляційні скарги Дніпропетровської обласної прокуратури та Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 28.05.2024 (Татарчук В.О.)

у справі № 904/575/24

за позовом Заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Дніпропетровської обласної державної адміністрації

Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Комерційний центр "Лібертон"

про визнання недійсною додаткової угоди, стягнення інфляційних втрат, трьох відсотків річних та пені

ВСТАНОВИВ:

Дніпропетровська обласна прокуратура подала апеляційну скаргу на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 28.05.2024 у справі № 904/575/24, в якій просить оскаржуване рішення скасувати в частині відмови в задоволенні вимог щодо стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Комерційний центр "Лібертон" на користь Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації 4 334 165,42 грн. пені, 2 074 306,83 грн. інфляційних втрат та 461 163,30 грн. - 3% річних та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позов прокурора в повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт вказує на те, що оскаржуване рішення прийнято при неправильному застосуванні норм матеріального права та з порушенням норм процесуального права.

Апеляційна скарга мотивована тим, що:

- відповідно до пункту 11.8. укладеного Договору використаний аванс погашається на підставі актів виконаних робіт по формі № КБ-2в, підписаного уповноваженими представниками сторін. Згідно з пунктом 11.9. укладеного Договору Генпідрядник зобов`язаний використати одержаний аванс на придбання матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні зазначеного терміну невикористані суми авансу повертаються Замовнику з нарахуванням річної відсоткової плати на рівні облікової ставки НБУ із застосуванням коефіцієнта 1,2 за кожний день прострочення. Відповідно до листа ГУ ДКСУ в Дніпропетровській області від 20.12.2023 за № 04-10- 10/17692, який міститься у матеріалах справи, станом на 18.12.2023 аванс за вказаним договором погашено в повному обсязі: - 13.03.2023 частково погашено у сумі 1 767 642,39 грн. був повернений підрядником відповідно до виписки банку по КПК-1517325 за 13.03.2023 року; - 07.08.2023 частково погашено на суму 3 778 154,59 грн. врахований в довідці КБ3 та в актах виконаних будівельних робіт КБ-2в за серпень 2023 року; - 30.08.2023 частково погашено на суму 5 307 806,87 грн. врахований в довідці КБ3 та в актах виконаних будівельних робіт КБ-2в за серпень 2023 року; - 04.10.2023 остаточно погашено на суму 2 135 706,15 грн. врахований в довідці КБ3 та в актах виконаних будівельних робіт КБ-2в за жовтень 2023 року. Доказами використання авансу у строк, визначений договором, можуть бути лише акти виконаних робіт по формі №КБ-2в. Отже з боку Генерального підрядника за Договором ТОВ «Комерційний центр «Лібертон» мало місце невиконання грошового зобов`язання щодо повернення суми попередньої оплати (авансу) в період часу: - з 26.04.2022 по 27.04.2022 у розмірі 12 983 310,00 грн.; - з 28.04.2022 по 12.03.2023 у розмірі 12 989 310,00 грн.; - з 13.03.2023 по 06.08.2023 у розмірі 11 221 667,61 грн.; - з 07.08.2023 по 29.08.2023 у розмірі 7 443 513,02 грн.; - з 30.08.2023 по 03.10.2023 у розмірі 2 135 706,15 грн.;

- у разі проведення розрахунків на умовах авансування розпорядники бюджетних коштів та одержувачі бюджетних коштів протягом трьох робочих днів після завершення терміну поставки товарів, виконання робіт, надання послуг, визначеного договірними зобов`язаннями відповідно до законодавства, подають до органів Казначейства документи, що підтверджують отримання таких товарів, робіт, послуг. Головним управлінням Державної казначейської служби України у Дніпропетровській області, у зв`язку з пропуском строку на надання підтвердних документів про отримання товарів, виконання робіт, надання послуг, при здійсненні попередньої оплати на зазначені цілі, складено протокол № 6 про порушення Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації бюджетного законодавства, так як порушено вимоги абз. 5 п. 10.1 наказу Міністерства Фінансів України №938. Копію протоколу додано до позовної заяви;

- враховуючи, що сторонами не надано актів виконаних робіт за договором № 301/09-21 від 14.09.2021 по формі №КБ-2в, які б підтверджували погашення авансу протягом трьох місяців з дня його одержання, вказане підтверджує факт невикористання відповідачем отриманого авансу у визначений строк. При цьому обставини того, що кошти у сумі 11 221 667,61 грн. ТОВ «Комерційний центр «Лібертон» перераховано з 26.01.2022 по 28.01.2022 на рахунки інших суб`єктів підприємницької діяльності на виконання інших договорів, не є належним доказом використання отриманого авансу. Таким чином, оскільки ТОВ «Комерційний центр «Лібертон» прострочило виконання грошового зобов`язання та не повернуло 12 989 310,00 грн. отриманої попередньої оплати (авансу) до 25.04.2022 та 27.04.2022 включно, з 26.04.2022 та з 28.04.2022 по 03.10.2023 фактично протиправно користувалось бюджетними коштами

Також, Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації подав апеляційну скаргу на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 28.05.2024 у справі № 904/575/24, в якій просить оскаржуване рішення скасувати в частині задоволених позовних вимог про визнання недійсною додаткової угоди, та прийняте нове рішення в якому відмовити в задоволені вимог Дніпропетровської обласної прокуратури про визнання додаткової угоди недійсною..

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт вказує на те, що оскаржуване рішення прийнято за неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи та при неправильному застосуванні норм матеріального права.

Апеляційна скарга мотивована тим, що:

- зі змісту додаткової угоди вбачається, що сторони не змінювали ані строк дії договору, ані строк виконання генпідрядником своїх зобов`язань щодо виконання робіт. Сторони змінили строк використання генпідрядником авансу на придбання матеріалів. Такий строк не є строком дії договору, та не є строком виконання робіт, а відтак і не є істотною умовою договору, можливість зміни якої передбачена у пункті 4 частини 5 статті 41 Закону. Департамент вважає, що вказане є самостійною підставою для відмови у позові в частині визнання додаткової угоди №6 недійсною;

- перший етап виконання договору дійсно збіг з початком військової агресії російської федерації проти України, тому всі обставини, які вказані у листі № 01/03-4 від 01.03.2022 дійсно мали місце, і це загальновідомі факти, які прокуратура не спростувала. Відтак, Генпідрядником було наведено декілька причин неможливості здійснення зобов`язань у визначений термін. Саме зважаючи на вищевказані об`єктивні обставини, сторонами було підписано спірну додаткову угоду №6;

- рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду у справі №160/12032/22 від 17 жовтня 2022 року, яке набрало законної сили 03.03.2023 підтверджено, що існували об`єктивні обставини, що унеможливлювали виконання деяких зобов`язань у строк, який був передбачений договором у первісній редакції;

- кінцевою метою звернення до суду є визнання недійсною додаткової угоди, при цьому Дніпропетровська обласна прокуратура взагалі не вказала, які наслідки необхідно застосувати у разі визнання недійсною такої угоди, а суд першої інстанції в рішенні суду також даний факт жодним чином не аргументував, при цьому не врахувавши, що укладання даної додаткової угоди відбулося із дотриманням норм чинного законодавства та не суперечить інтересам ані держави ані будь-якого іншого суб`єкта даних правовідносин.

Процесуальний хід розгляду справи відображений у відповідних ухвалах Центрального апеляційного господарського суду.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 11.09.2024 об`єднано для спільного розгляду апеляційну скаргу Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації з раніше поданою апеляційною скаргою Дніпропетровської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 28.05.2024 у справі № 904/575/24.

Хронологія надходження інших процесуальних документів до суду.

12.08.2024 до Центрального апеляційного господарського суду від прокурора надійшов відзив на апеляційну скаргу Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації, в якому останній просить скаргу залишити без задоволення, натомість рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 28.05.2024 у справі №904/575/24 змінити, задовольнивши позов прокурора в повному обсязі.

16.09.2024 до Центрального апеляційного господарського суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації, в якому останній просить її вимоги задовольнити в повному обсязі.

28.02.2025 до Центрального апеляційного господарського суду від Дніпропетровської обласної державної адміністрації надійшло клопотання про розгляд справи без представника юридичного департаменту Дніпропетровської обласної державної адміністрації у відповідності до чинного законодавства України.

Інші учасники справи своїм правом на подання відзиву не скористалися.

За приписами ч. 3 ст. 263 ГПК України відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

В судовому засіданні 12.03.2025 брали участь прокурор та представник відповідача. Інші учасники справи, будучи повідомленими про дату, час та місце розгляду справи, уповноважених представників не направили.

Колегія суддів зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

У рішеннях від 28.10.1998 у справі «Осман проти Сполученого королівства» та від 19.06.2001 у справі «Креуз проти Польщі» Європейський суд з прав людини роз`яснив, що реалізуючи пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо доступності правосуддя, держави-учасниці цієї Конвенції вправі встановлювати правила судової процедури, в тому числі й процесуальні заборони й обмеження, зміст яких полягає в запобіганні безладного руху в судовому процесі.

У рішеннях Європейського суду з прав людини у справах "Ryabykh v.Russia" від 24.07.2003, "Svitlana Naumenko v. Ukraine" від 09.11.2014 зазначено, що право на справедливий судовий розгляд, гарантоване ч. 1 ст. 6 Конвенції, повинно тлумачитись у світлі Преамбули Конвенції, яка проголошує верховенство права спільною спадщиною Високих Договірних Сторін.

Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінку сторін, предмет спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням частини першої статті 6 згаданої Конвенції (рішення ЄСПЛ від 08.11.2005 у справі "Смірнова проти України", рішення ЄСПЛ від 27.04.2000 у справі "Фрідлендер проти Франції").

«Розумність» строку визначається окремо для кожної справи. Для цього враховують її складність та обсяг, поведінку учасників судового процесу, час, необхідний для проведення відповідної експертизи (наприклад, рішення Суду у справі «G. B. проти Франції»), тощо. Отже, поняття «розумний строк» є оціночним, суб`єктивним фактором, що унеможливлює визначення конкретних строків судового розгляду справи, тому потребує нормативного встановлення.

Точкою відліку часу розгляду справи протягом розумного строку умовно можна вважати момент подання позовної заяви до суду.

Роль національних суддів полягає у швидкому та ефективному розгляді справ (&51 рішення Європейського суду з прав людини від 30.11.2006 у справі "Красношапка проти України").

Отже, при здійсненні правосуддя судом мають враховуватися не тільки процесуальні строки, визначені ГПК України, а й рішення ЄСПЛ, як джерела права, зокрема, в частині необхідності забезпечення судового розгляду впродовж розумного строку.

Відповідно до ч. 1 ст. 12-1 Закону України "Про правовий режим воєнного стану" в умовах правового режиму воєнного стану суди, органи та установи системи правосуддя діють виключно на підставі, в межах повноважень та в спосіб, визначені Конституцією України та законами України.

Згідно ч. 2 ст. 12-1 Закону України "Про правовий режим воєнного стану" повноваження судів, органів та установ системи правосуддя, передбачені Конституцією України, в умовах правового режиму воєнного стану не можуть бути обмежені.

Відтак, органи судової влади здійснюють правосуддя навіть в умовах воєнного стану.

Відповідно до ч. 3 ст. 2 ГПК України основними засадами (принципами) господарського судочинства є: 1) верховенство права; 2) рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом; 3) гласність і відкритість судового процесу та його повне фіксування технічними засобами; 4) змагальність сторін; 5) диспозитивність; 6) пропорційність; 7) обов`язковість судового рішення; 8) забезпечення права на апеляційний перегляд справи; 9) забезпечення права на касаційне оскарження судового рішення у визначених законом випадках; 10) розумність строків розгляду справи судом; 11) неприпустимість зловживання процесуальними правами; 12) відшкодування судових витрат сторони, на користь якої ухвалене судове рішення.

Згідно ч. 1 ст. 43 ГПК України учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.

Суд звертає увагу на висновки Європейського суду з прав людини, викладені у рішенні від 07.07.1989 у справі "Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії", відповідно до якого заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

Обов`язком заінтересованої сторони є прояв особливої старанності при захисті власних інтересів (рішення Європейського суду з прав людини від 04.10.2001 у справі "Тойшлер проти Германії" (Тeuschler v. Germany).

Тобто сторона повинна демонструвати зацікавленість у найшвидшому вирішенні її питання судом, брати участь на всіх етапах розгляду, що безпосередньо стосуються її, для чого має утримуватись від дій, що можуть безпідставно затягувати судовий процес, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

Велика Палата Верховного Суду в постанові від 28.10.2021 у справі № 11-250сап21 акцентувала увагу на тому, що ЄСПЛ неодноразово висловлював позицію, згідно з якою відкладення розгляду справи має бути з об`єктивних причин і не суперечити дотриманню розгляду справи у розумні строки. Так, у рішенні у справі «Цихановський проти України» (Tsykhanovsky v. Ukraine) ЄСПЛ зазначив, що саме національні суди мають створювати умови для того, щоб судове провадження було швидким та ефективним. Зокрема, національні суди мають вирішувати, чи відкласти судове засідання за клопотанням сторін, а також чи вживати якісь дії щодо сторін, чия поведінка спричинила невиправдані затримки у провадженні. Суд нагадує, що він зазвичай визнає порушення пункту 1 статті 6 Конвенції у справах, які порушують питання, подібні до тих, що порушуються у цій справі. Аналогічну позицію висловлено у рішеннях ЄСПЛ «Смірнова проти України» (Smirnov v. Ukraine, Application N 36655/02), «Карнаушенко проти України» (Karnaushenko v. Ukraine, Application N 23853/02).

Як відзначив Верховний Суд у постановах від 12.03.2019 у справі № 910/12842/17, від 01.10.2020 у справі № 361/8331/18, від 07.07.2022 у справі № 918/539/16 відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Таким чином, згідно усталеної судової практики та позиції ЄСПЛ відкладення розгляду справи можливе з об`єктивних причин, як-то неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні чи недостатність матеріалів для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення.

Пунктом 2 ч. 3 ст. 202 ГПК України визначено, що якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника) незалежно від причин неявки.

Частиною 12 ст. 270 ГПК України передбачено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Так, апеляційне провадження здійснюється на підставі поданих сторонами апеляційних скарг, в межах їх доводів та вимог, що відповідає приписам ч. 1 ст. 269 ГПК України.

Жодних доповнень до апеляційної скарги протягом визначеного ГПК України процесуального строку не подавалося.

Враховуючи положення ст. 7, 13, 14, 42-46 ГПК України, зокрема, щодо того, що учасники справи мають рівні права, якими вони повинні користуватися добросовісно, та несуть ризик настання тих чи інших наслідків, зумовлених невчиненням ними процесуальних дій, з огляду на те, що суд не визнавав обов`язковою явку учасників справи, а в матеріалах справи містяться докази їх повідомлення про час та місце проведення судового засідання по розгляду апеляційної скарги, приймаючи до уваги клопотання Дніпропетровської обласної державної адміністрації та необхідність дотримання розумних строків провадження, зважаючи на обставини сприяння судом у наданні учасникам судового процесу достатнього часу для належної підготовки своєї позиції та викладення її в поданих процесуальних документах, а також в забезпеченні участі в судових засіданнях, в тому числі в режимі відеоконференції, і цими правами вони розпоряджаються на власний розсуд, констатуючи достатність матеріалів для апеляційного перегляду справи, колегія суддів вважає можливим здійснити перевірку рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку за наявними матеріалами та без представників учасників справи, які не з`явилися.

Судом апеляційної інстанції було здійснено всі необхідні дії, що сприяли в реалізації сторонами принципу змагальності та диспозитивності.

Прокурор підтримав доводи своєї апеляційної скарги, просив її задовольнити, рішення в оскаржуваній частині скасувати та прийняти в цій частині нове про задоволення позовних вимог. При цьому заперечив проти задоволення апеляційної скарги Департаменту.

Представник відповідача заперечив проти задоволення апеляційної скарги прокурора, натомість підтримав вимоги апеляційної скарги Департаменту, в тому числі з підстав, викладених у відзиві, наполягав на необхідності скасування рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог та прийняття нового про відмову у позові.

Апеляційний господарський суд, заслухавши пояснення учасників справи, їх представників, дослідивши наявні у справі докази, оцінивши повноту та об`єктивність встановлених обставин та висновки місцевого господарського суду, перевіривши правильність застосування норм матеріального та процесуального права, вважає, що апеляційні скарги належить залишити без задоволення з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 13.08.2021 в електронній системі закупівель опубліковано оголошення про проведення Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (далі - Департамент) процедури відкритих торгів із закупівлі робіт на виконання робіт по об`єкту Реконструкція комплексу Софіївської районної дитячо-юнацької спортивної школи по вул. Карпенка, 15, в смт Софіївка Софіївського району Дніпропетровської області (ІD закупівлі: UA-2021-08-13-009599-а), очікуваною вартістю 63 262 114,80 грн. Джерелом фінансування закупівлі є місцевий (обласний) бюджет.

До участі у тендері допущено 2 учасника: ТОВ «Комерційний центр «Лібертон» () та ТОВ СК «Стройінвест» ().

За результатами проведених торгів переможцем визначено ТОВ «Комерційний центр «Лібертон» з ціновою пропозицією 63 236 790,08 грн.

14.09.2021 між Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (далі замовник, позивач-2) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Комерційний центр "Лібертон" (далі генеральний підрядник, відповідач) укладено договір №301/09-21 (далі договір).

Відповідно до п. 1.1 договору замовник доручає, а генпідрядник забезпечує відповідно до проектно-кошторисної документації та умов договору виконання будівельно-монтажних робіт з реконструкції.

Згідно з п. 1.2 договору об`єкт: ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 - Реконструкція комплексу Софіївської районної дитячо-юнацької спортивної школи по вул. Карпенка, 15, в смт Софіївка Софіївського району Дніпропетровської області (ДК 021:2015: 45454000-4 - Реконструкція). Місце розташування об`єкта: вул. Карпенка, 15, в смт Софіївка, Софіївський район, Дніпропетровська область, Україна, 53100.

Склад та обсяги робіт, що доручаються до виконання генпідряднику, визначені на підставі проектно-кошторисної документації, яку було відкориговано та отримано експертний звіт. Склад та обсяги робіт можуть бути переглянуті в процесі реконструкції у разі внесення змін до проектної документації (п. 1.3 договору).

Генпідрядник розпочне виконання робіт у строк, що не перевищує 10 днів з дня укладання договору і завершить виконання робіт до 30.12.2022 (п. 1.4 договору).

Початок та закінчення будівельно-монтажних робіт визначається календарним графіком виконання робіт, який є невід`ємною частиною договору (додаток №2) та умовами договору (п. 1.5 договору).

Договірна ціна робіт визначається на основі кошторису, що є невід`ємною частиною договору (додаток № 1), є динамічною і складає 63 236 790,08 грн, у тому числі ПДВ 20% - 10539465,01 грн (п. 2.1 договору).

Відповідно до п. 10.1 договору фінансування будівництва об`єкта проводиться за планом, який складається замовником, узгоджується з інвестором (головним розпорядником бюджетних коштів) та генпідрядником і є невід`ємною частиною договору (додаток 3).

Бюджетні зобов`язання та платежі з бюджету здійснюються лише за наявності відповідного бюджетного призначення згідно ст. 23 (частина 1) Бюджетного Кодексу України. Фінансування робіт здійснюється замовником відповідно до плану фінансування по мірі надходження бюджетних коштів (п. 10.2 договору).

Розрахунки за виконані роботи проводяться протягом 10 (десяти) робочих днів після надходження коштів з бюджету на розрахунковий рахунок замовника для фінансування зазначених робіт та будуть здійснюватися на підставі акту здачі-приймання виконаних робіт по формі № КБ-2в, довідки про вартість виконаних будівельних робіт по формі № КБ-3 та рахунку на оплату робіт; проміжними платежами в міру виконання робіт (п. 11.1 договору).

Згідно з п. 11.7 договору замовник при наявності бюджетних коштів на розрахунковому рахунку, протягом 10 (десяти) робочих днів перераховує генпідряднику аванс у розмірі не більше 30% від вартості річного обсягу робіт за цим договором згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 №1764 «Про затвердження Порядку державного фінансування капітального будівництва» (зі змінами), постановою Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 №1070 «Деякі питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти» (зі змінами) та з урахуванням обмежень, визначених постановою Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 № 641 "Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2"(зі змінами) і відповідно до Положення про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються в поточному бюджетному періоді 2021 року, затвердженого наказом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації від 18.02.2021 № 26-ОД.

Використаний аванс погашається на підставі актів виконаних робіт по формі №КБ-2в, підписаних уповноваженими представниками сторін (п. 11.8. договору).

Генпідрядник згідно з постановою Кабінету Міністрів України №1764 від 27.12.2001 (зі змінами), постановою Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 №1070 (зі змінами), з урахуванням обмежень, визначених постановою Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 № 641 (зі змінами), та відповідно до Положення про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються в поточному бюджетному періоді 2021 року, затвердженого наказом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації від 18.02.2021 №26-ОД, зобов`язується використати одержаний аванс на придбання матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні зазначеного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику з нарахуванням річної відсоткової плати на рівні облікової ставки НБУ із застосуванням коефіцієнта 1.2 за кожний день прострочення (п. 11.9 договору).

Бюджетні зобов`язання беруться замовником в межах бюджетних асигнувань. Бюджетні фінансові зобов`язання за спеціальним фондом бюджету беруться замовником виключно в межах відповідних фактичних надходжень спеціального фонду бюджету (п. 11.11 договору).

Згідно з п. 13.1 договору відповідальність сторін за порушення зобов`язань за договором та порядок урегулювання спорів визначаються нормативними документами, що регулюють ці питання та цим договором.

У разі невиконання або несвоєчасного виконання зобов`язань генпідрядник сплачує замовнику штрафні санкції (пеню) у розмірі облікової ставки НБУ за кожний день прострочення, а у разі здійснення попередньої оплати генпідрядник, крім сплати штрафних санкцій, повертає замовнику неосвоєні вчасно кошти з урахуванням індексу інфляції. Крім сплати штрафних санкцій генпідрядник компенсує замовнику збитки, зумовлені невиконанням або неналежним виконанням своїх зобов`язань за договором (п. 13.2 договору).

Зміна договору здійснюється шляхом зміни або доповнення його умов за ініціативою будь-якої сторони на підставі додаткової угоди. Додаткова угода є невід`ємною частиною договору. Перегляд основних умов договору оформлюється додаткового угодою з урахуванням вимог статті 41 Закону України № 114-IX від 19.09.2019 «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель» (п. 15.1 договору).

Цей договір вважається укладеним і набирає чинності з моменту його підписання сторонами та скріплення печатками сторін і діє до 30.12.2022, а у частині розрахунків до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за цим договором. Строком договору є час, протягом якого сторони будуть здійснювати свої права та виконувати свої обов`язки відповідно до договору (п. 16.1 договору).

Закінчення строку договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії договору (п. 16.2 договору).

На виконання п. 11.7 договору 25.01.2022 Департаментом на користь відповідача перераховано попередню оплату за договором у розмірі 12 983 310,00 грн (а.с. 129 том 1), 27.01.2022 у розмірі 6 000,00 грн (а.с. 130 том 1).

01.04.2022 сторони підписали додаткову угоду №6 до договору (а.с. 106 том 1, а.с. 45 том 2), в якій дійшли згоди п. 11.9 договору викласти в новій редакції:

« 11.9. Генпідрядник згідно з постановою Кабінету Міністрів України №1764 від 27.12.2001 (зі змінами), постановою Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 №1070 (зі змінами), з урахуванням обмежень, визначених постановою Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 №641 (зі змінами), та відповідно до Положення про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються в поточному бюджетному періоді 2022 року, затвердженого наказом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації від 04.01.2022 №2-ОД, зобов`язується використати одержаний аванс на придбання матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу, за виключенням періоду дії Указів Президента України про встановлення та продовження строку дії воєнного положення.».

Прокурор зазначає, що відповідно до відомостей, отриманих з Головного управління Державної казначейської служби України у Дніпропетровській області, за контрактом від 14.09.2021 №301/09-21 згідно з випискою по рахунку, відкритому на ім`я департаменту, 13.03.2023 були отримані кошти у сумі 1 767 642,39 грн від ТОВ «КС «Лібертон», перераховані платіжною інструкцією №239 від 10.03.2023, станом на 18.12.2023 аванс погашено в повному обсязі. Додатком до листа додано копію виписки по рахунку та лист Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації №2187/174-23 від 04.10.2023 (а.с. 176-179 том 1).

Таким чином, як зазначає прокурор, з урахуванням положень п. 11.9 договору у випадку невикористання вказаної суми попередньої оплати протягом 3 місяців, тобто до 25.04.2022 у сумі 12 983 310,00 грн та до 27.04.2022 у сумі 6 000,00 грн включно, вона підлягала поверненню генеральним підрядником на користь замовника з нарахуванням пені, 3% річних та інфляційних втрат за загальний період з 26.04.2022 по 03.10.2023.

Також прокурор зазначає, що зі змісту укладеної сторонами додаткової угоди №6 від 01.04.2022, якою внесено зміни до договору щодо продовження строку використання генеральним підрядником сум попередньої оплати, вбачається, що ці зміни внесено у зв`язку з виникненням обставин непереборної сили (введенням воєнного стану на території України) з посиланнями лише на загальний лист Торгово-промислової палати України щодо засвідчення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) від 28.02.2022 №2024/02.0-7.1, який адресований всім, кого це стосується. При цьому, як зазначає прокурор, додаткова угода №6 не містить посилань на об`єктивні обставини та належні докази на їх підтвердження, які б свідчили про неможливість своєчасного виконання генеральним підрядником зобов`язань саме за договором №301/09-21 від 14.09.2021, чи використання одержаного авансу на виконання робіт або щодо повернення замовником невикористаних протягом 3 місяців сум попередньої оплати після закінчення вказаного терміну. Отже, при укладенні додаткової угоди №3 до договору сторонами порушено вимоги пункту 4 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме внесено зміни до істотних умов договору, щодо продовження використання генеральним підрядником сум попередньої оплати за відсутності документально підтверджених обставин, які б свідчили про неможливість своєчасного виконання зобов`язань за договором. Також прокурор зазначив, що головні розпорядники бюджетних коштів відповідають за прийняте рішення, забезпечуючи ефективне, результативне і цільове використання бюджетних коштів відповідно до вимог Бюджетного кодексу України. Попередня оплата робіт за договором могла бути здійснена на строк не більше 3 місяців. При цьому положеннями чинного законодавства не передбачено право розпорядників бюджетних коштів продовжувати строки використання попередньої оплати (авансу) взагалі.

Прокурор зазначає, що внаслідок неправомірного укладення додаткової угоди №6 від 01.04.2022 аванс в сумі 12 989 310,00 грн був погашений лише 04.10.2023. У зв`язку з цим, вбачаються ознаки безпідставного користування відповідачем бюджетними коштами у сумі 12989310,00 грн у загальний період часу з 26.04.2022 по 03.10.2023, що свідчить про порушення майнових інтересів держави у бюджетній сфері.

Прокурор нарахував та просить стягнути з відповідача пеню за загальний період з 26.04.2022 по 03.10.2023 у розмірі 4 704 073,74 грн, 3% річних за загальний період з 26.04.2022 по 03.10.2023 498 500,73 грн та інфляційні втрати за загальний період з 26.04.2022 по 03.10.2023 2 241 401,84 грн.

Частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку про обґрунтованість заявлених позовних вимог про визнання недійсною додаткової угоди №6 від 01.04.2022 та стягнення з відповідача на користь позивача-2: 369 908,32 грн - пені, 167 095,01 грн - інфляційних втрат, 37 337,43 грн - 3% річних.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, оскаржуваному судовому рішенню та доводам апеляційних скарг, апеляційний суд зазначає наступне.

Заступник керівника Дніпропетровської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Дніпропетровської обласної державної адміністрації, Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації звернувся з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Комерційний центр "Лібертон", в якій просить:

- визнати недійсною додаткову угоду №6 від 01.04.2022 до договору №301/09-21 від 14.09.2021 на виконання робіт по об`єкту "Реконструкція комплексу Софіївської районної дитячо-юнацької спортивної школи по вул. Карпенка, 15, в смт Софіївка Софіївського району Дніпропетровської області", укладеного між Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю "Комерційний центр "Лібертон";

- стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Комерційний центр "Лібертон" на користь Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації за Договором №301/09-21 від 14.09.2021 на виконання робіт по об`єкту "Реконструкція комплексу Софіївської районної дитячо-юнацької спортивної школи по вул. Карпенка, 15, в смт Софіївка Софіївського району Дніпропетровської області" за несвоєчасне виконання грошового зобов`язання інфляційні втрати у сумі 2 241 401,84 грн, три відсотки річних у сумі 498 500,73 грн, пеню у сумі 4 704 073,74 грн, що разом становить 7 443 976,31 грн.

Позовні вимоги прокурор обґрунтовує тим, що додаткова угода №6 від 01.04.2022 до договору №301/09-21 від 14.09.2021 на виконання робіт по об`єкту "Реконструкція комплексу Софіївської районної дитячо-юнацької спортивної школи по вул. Карпенка, 15, в смт Софіївка Софіївського району Дніпропетровської області" укладена з порушенням пункту 4 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: внесено зміни до істотних умов договору щодо продовження використання Генеральним підрядником сум попередньої оплати за відсутності документально підтверджених обставин, які б свідчили про неможливість своєчасного виконання зобов`язань за договором. Також зазначає, що спірна додаткова угода не відповідає вимогам підзаконних нормативно-правових актів, які імперативно регламентують питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, які закуповуються за бюджетні кошти, у зв`язку з чим відповідно до статей 16, 203, 215 Цивільного кодексу України вказана додаткова угода підлягає визнанню недійсними в судовому порядку. Крім того, прокурор просить стягнути інфляційні витрати, 3% річних та пеню, оскільки відповідач прострочив виконання зобов`язань за договором в частині своєчасного повернення невикористаних сум попередньої оплати. Щодо наявності підстав для представництва інтересів держави в суді прокурором суд зазначає наступне.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з пунктом 3 частини першої статті 131-1 Конституції України, в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, визначено у Законі України «Про прокуратуру».

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 2 Закону України «Про прокуратуру», на прокуратуру покладається, зокрема, така функція як представництво інтересів громадянина або держави в суді у випадках, визначених цим Законом та главою 12 розділу III Цивільного процесуального кодексу України.

Згідно з частиною першою статті 24 Закону України «Про прокуратуру», право подання позовної заяви (заяви, подання) в порядку цивільного, адміністративного, господарського судочинства надається Генеральному прокурору, його першому заступнику та заступникам, керівникам обласних та окружних прокуратур, їх першим заступникам та заступникам, прокурорам Спеціалізованої антикорупційної прокуратури.

Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті, крім випадку, визначеного абзацом четвертим цієї частини (абзаци перший та другий частини третьої статті 23 Закону України «Про прокуратуру»).

У свою чергу, прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених ст. 174 цього Кодексу (частина четверта статті 53 Господарського процесуального кодексу України).

Звернувшись з даною позовною заявою прокурор зазначив, що на виконання вимог, установлених абзацом 4 частини четвертої статті 23 Закону України «Про прокуратуру», Дніпропетровською обласною прокуратурою листом за №24-606вих-23 від 30.05.2023 повідомлено Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації про наявні порушення інтересів держави та витребувано інформацію про вжиття заходів щодо усунення таких порушень.

У відповіді за №1361/0/174-23 від 30.06.2023 Департамент повідомив про відсутність, на його думку, будь-яких порушень під час укладення додаткових угод до договору від 14.09.2021, відсутність підстав для вжиття заходів щодо захисту інтересів держави, а також відсутність обставин, які б вказували на невиконання або неналежне виконання облдержадміністрацією та/або Департаментом своїх функцій щодо захисту майнових інтересів держави у бюджетній сфері.

Крім того, листами від 29.09.2023 за №24-1040вих-24 та №24-1041вих-24 Дніпропетровською обласною прокуратурою повідомлено Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації та Дніпропетровську обласну військову адміністрацію про наявність порушення інтересів держави внаслідок укладення додаткової угоди до договору №301/09-21 від 14.09.2021.

У відповіді №70/0/174-24 від 11.01.2024 Департамент повідомив про відсутність, на його думку, будь-яких порушень під час укладення додаткових угод до договору від 14.09.2021, відсутність підстав для вжиття заходів щодо захисту інтересів держави, а також відсутність обставин, які б вказували на невиконання або неналежне виконання облдержадміністрацією та/або Департаментом своїх функцій щодо захисту майнових інтересів держави у бюджетній сфері. Крім того, Департамент повідомив, що на даний момент сума авансу повністю погашена шляхом часткового повернення коштів та часткового врахування у актах виконаних робіт.

Таким чином, з боку уповноважених органів (Дніпропетровська обласна військова адміністрація та Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації) допущено нездійснення відповідного захисту інтересів держави: не пред`явлено до суду позов на захист інтересів держави про визнання недійсною додаткової угоди №3 до Договору, а також про стягнення з відповідача штрафних санкцій.

У зв`язку з чим, Дніпропетровською обласною прокуратурою попередньо, до пред`явлення позову, листами від 22.01.2024 №24-113вих-24 і №24-117вих-24 повідомлено позивачів про прийняття рішення стосовно представництва інтересів держави шляхом пред`явлення до суду цього позову.

Згідно з викладеною в постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 правової позиції прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

В свою чергу невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу.

Отже, суд, вирішуючи питання щодо наявності підстав для представництва, не повинен установлювати саме протиправність бездіяльності компетентного органу чи його посадової особи. За висновками Великої Палати Верховного Суду прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва.

Окрім цього, Велика Палата Верховного Суду в постанові від 15.10.2019 у справі №903/19/18 надавши оцінку доводам щодо відсутності підстав для представництва прокурором інтересів держави, а також недостатньої їх обґрунтованості, дійшла висновку, що незалежно від причин неможливості самостійно звернутися до суду вже сам факт не звернення уповноваженого органу здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах з позовом свідчить про те, що указаний орган неналежно виконує свої повноваження.

Враховуючи наведені положення законодавства та висновки щодо застосування норм права Верховного Суду, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що у прокурора наявні передбачені законом підстави для звернення до суду в інтересах держави, оскільки позивачами, не зважаючи на те, що прокурор в порядку, визначеному статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», звертав їх увагу на порушення інтересів держави внаслідок неправомірного користування сумою авансу, необхідність їх захисту шляхом визнання недійсною додаткової угоди №6 та стягнення штрафних санкцій, у розумний строк не вжито належних та ефективних правових заходів щодо захисту інтересів держави.

Предметом спору є: визнання недійсною додаткової угоди №6 від 01.04.2022 до договору №301/09-21 від 14.09.2021 на виконання робіт по об`єкту "Реконструкція комплексу Софіївської районної дитячо-юнацької спортивної школи по вул. Карпенка, 15, в смт Софіївка Софіївського району Дніпропетровської області", укладеного між Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю "Комерційний центр "Лібертон", а також стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Комерційний центр "Лібертон" на користь Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації за договором №301/09-21 від 14.09.2021 за несвоєчасне виконання грошового зобов`язання інфляційних втрат у сумі 2 241 401,84 грн, трьох відсотків річних у сумі 498 500,73 грн, пені у сумі 4 704 073,74 грн, що разом становить 7 443 976,31 грн.

Предметом доказування у справі є обставини наявності/відсутності правових підстав для укладання додаткової угоди №6 від 01.04.2022, стягнення з відповідача інфляційних втрат, 3% річних та пені за несвоєчасне повернення суми невикористаного авансу.

Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (стаття 626 Цивільного кодексу України).

За договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу (частина перша статті 837 Цивільного кодексу України).

Якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково (частина перша статті 854 Цивільного кодексу України).

За договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх (частина перша статті 875 Цивільного кодексу України).

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта (частина друга статті 875 Цивільного кодексу України).

Оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об`єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін (частина четверта статті 879 Цивільного кодексу України).

Суб`єкти господарювання повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином, відповідно до закону, інших правових актів, договору (частина перша статті 193 Господарського кодексу України).

Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться (частина перша статті 526 Цивільного кодексу України).

Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом ( стаття 525 Цивільного кодексу України).

Якщо у зобов`язанні встановлений строк його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (частина перша статті 530 Цивільного кодексу України).

Зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином (частина перша статті 599 Цивільного кодексу України).

Відповідно до статті 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом (частина перша статті 611 Цивільного кодексу України).

Відповідно до п. 11.9 договору генпідрядник згідно з постановою Кабінету Міністрів України №1764 від 27.12.2001 (зі змінами), постановою Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 №1070 (зі змінами), з урахуванням обмежень, визначених постановою Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 № 641 (зі змінами), та відповідно до Положення про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються в поточному бюджетному періоді 2021 року, затвердженого наказом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації від 18.02.2021 № 26-ОД, зобов`язується використати одержаний аванс на придбання матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні зазначеного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику з нарахуванням річної відсоткової плати на рівні облікової ставки НБУ із застосуванням коефіцієнта 1.2 за кожний день прострочення (п. 11.9 договору).

Зміна договору здійснюється шляхом зміни або доповнення його умов за ініціативою будь-якої сторони на підставі додаткової угоди. Додаткова угода є невід`ємною частиною договору. Перегляд основних умов договору оформлюється додаткового угодою з урахуванням вимог статті 41 Закону України № 114-IX від 19.09.2019 «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель» (п. 15.1 договору).

Як встановлено судом 01.04.2022 сторони підписали додаткову угоду №6 до договору (а.с. 106 том 1), в якій дійшли згоди п. 11.9 договору викласти в новій редакції:

« 11.9. Генпідрядник згідно з постановою Кабінету Міністрів України №1764 від 27.12.2001 (зі змінами), постановою Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 №1070 (зі змінами), з урахуванням обмежень, визначених постановою Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 №641 (зі змінами), та відповідно до Положення про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються в поточному бюджетному періоді 2022 року, затвердженого наказом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації від 04.01.2022 № 2-ОД, зобов`язується використати одержаний аванс на придбання матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу, за виключенням періоду дії Указів Президента України про встановлення та продовження строку дії воєнного положення.».

За змістом частини першої статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Відповідно до частини третьої статті 215 Цивільного кодексу України якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю (частина перша статті 216 Цивільного кодексу України).

Зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам (частина перша статті 203 Цивільного кодексу України).

Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності (частина друга статті 203 Цивільного кодексу України).

Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі (частина третя статті 203 Цивільного кодексу України).

Господарський суд зазначає, що у статті 215 Цивільного кодексу України визначаються загальні правові засади визнання правочину недійсним. Звичайно, що для цього має існувати відповідна правова підстава. Такою правовою підставою Цивільний кодекс України визнає факт недодержання однією стороною чи всіма сторонами вимог, встановлених частинами 1-3, 5, 6 статті 203 Цивільного кодексу України.

За змістом статті 203 Цивільного кодексу України загальними вимогами, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема: зміст правочину не може суперечити цьому кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі, правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб`єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині (частина перша статті 207 Господарського кодексу України).

На підставі статті 215 Цивільного кодексу України недійсними можуть визнаватися не лише правочини, які не відповідають цьому Кодексу, а й такі, що порушують вимоги інших законодавчих актів України, указів Президента України, постанов Кабінету Міністрів України, інших нормативно-правових актів, виданих державними органами, у тому числі відомчих, зареєстрованих у встановленому порядку.

Пункт 11.9 договору (в редакції додаткової угоди №6 від 01.04.2022) відповідно до якого генпідрядник зобов`язався використати одержаний аванс на придбання матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу за виключенням періоду дії Указів Президента України про встановлення та продовження строку дії воєнного положення, був погоджений сторонами згідно з постановою Кабінету Міністрів України №1764 від 27.12.2001 (зі змінами), постановою Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 №1070 (зі змінами), з урахуванням обмежень визначених постановою Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 №641 (зі змінами).

Так, постановою Кабінету Міністрів України №1070 від 04.12.2019 «Деякі питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти» (далі Постанова № 1070) установлено, що розпорядники (одержувачі) бюджетних коштів (крім закордонних дипломатичних установ) у договорах про закупівлю товарів, робіт і послуг за бюджетні кошти можуть передбачати попередню оплату в разі закупівлі: товарів, робіт і послуг за поточними видатками - на строк не більше трьох місяців; товарів, робіт і послуг за капітальними видатками та державними контрактами (договорами); періодичних видань - на строк не більше 12 місяців.

Пунктом 2 Постанови №1070 (в редакції, що діяла на момент укладання спірної додаткової угоди) установлено, що на період карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, попередня оплата товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти, здійснюється розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів з урахуванням особливостей, визначених постановою Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 №641 «Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (Офіційний вісник України, 2020 р., №63, ст. 2029).

Постановою Кабінету Міністрів України №641 від 22.07.2020 «Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (далі постанова №641) заборонено на період дії карантину здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти, а Державній казначейській службі здійснення відповідних платежів, крім випадків, коли предметом закупівлі є, серед іншого, інші товари, роботи і послуги, якщо розмір такої оплати не перевищує 30 відсотків вартості їх річного обсягу на строк не більше трьох місяців.

Суд зазначає, що постановою Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 №211 "Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19", прийнятою відповідно до статті 29 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб", на усій території України встановлений карантин з 12.03.2020, який, у свою чергу, постановами Кабінету Міністрів України від 25.03.2020 №239, від 20.05.2020 №392, від 22.07.2020 №641, від 26.08.2020 №760, від 13.10.2020 №956, від 09.12.2020 №1236, від 17.02.2021 №104, від 21.04.2021 №405, від 23.02.2022 №229, №630 від 27.05.2022 був неодноразово продовжений.

Постановою від 19.08.2022 №928 Кабінет Міністрів України вніс зміни, зокрема, до постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2». Вони передбачають, що продовжено термін дії карантину та обмежувальних протиепідемічних заходів в Україні для запобігання розповсюдженню COVID-19 до 31.12.2022. В подальшому дію карантину продовжено до 30.06.2023.

Постановою Кабінету Міністрів України від 27.06.2023 №651 скасовано з 24 години 00 хвилин 30.06.2023 на всій території України карантин, встановлений з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

З викладеного вбачається, що 01.04.2022 (станом на дату укладання сторонами додаткової угоди №6 до договору) на всій території України діяв карантин.

В той же час, постановою Кабінету Міністрів України №1764 від 27.12.2001 затверджено «Порядок державного фінансування капітального будівництва» (далі Порядок №1764).

Відповідно до пункту 18 Порядку №1764, розрахунки за виконані роботи, поставлену продукцію та надані послуги в будівництві (далі - роботи) здійснюються за договірними цінами відповідно до укладених договорів (контрактів), вимог законодавства та проводяться платежами за об`єкт у цілому або проміжними платежами (за етапи, черги будівництва, пускові комплекси або окремі види робіт, конструктивні елементи).

Замовник перераховує підряднику аванс, якщо це передбачено договором (контрактом). Розмір авансу не може перевищувати 30 відсотків вартості річного обсягу робіт. Підрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику (п. 19 Порядку №1764, в редакції, що діяла на момент укладання спірної додаткової угоди).

З викладеного вбачається, що чинними (на момент укладання сторонами додаткової угоди №6 від 01.04.2022 до договору) законодавчими актами України, зокрема, постановою Кабінету Міністрів України №1070 від 04.12.2019, постановою Кабінету Міністрів України №641 від 22.07.2020, а також постановою Кабінету Міністрів України №1764 від 27.12.2001, чітко передбачено обов`язок підрядника використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу.

Колегія суддів зазначає, що чинні нормативно-правові акти України, зокрема, постанови Кабінету Міністрів України №1070 від 04.12.2019, №641 від 22.07.2020 та №1764 від 27.12.2001 не передбачають можливості договірних зміни/продовження трьохмісячного строку на використання підрядником авансу, одержаного ним на виконання договору про закупівлю робіт за бюджетні кошти.

Таким чином, внесення змін, зокрема, щодо строку використання підрядником авансу, шляхом укладання додаткової угоди №6 від 01.04.2022 до договору суперечить вимогам, встановленими постановою Кабінету Міністрів України №1070 від 04.12.2019, постановою Кабінету Міністрів України №641 від 22.07.2020, а також постановою Кабінету Міністрів України №1764 від 27.12.2001.

Аналогічний правовий висновок у подібних правовідносинах викладено у постанові Верховного Суду від 06.11.2024 у справі № 904/3936/23.

Згідно з частиною першою статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам (частина перша статті 203 Цивільного кодексу України).

Як вже зазначалось судом, на підставі статті 215 Цивільного кодексу України недійсними можуть визнаватися не лише правочини, які не відповідають цьому Кодексу, а й такі, що порушують вимоги інших законодавчих актів України, указів Президента України, постанов Кабінету Міністрів України, інших нормативно-правових актів, виданих державними органами, у тому числі відомчих, зареєстрованих у встановленому порядку.

Враховуючи викладене, позовні вимоги в частині визнання недійсною додаткової угоди №6 від 01.04.2022 до договору №301/09-21 від 14.09.2021 на виконання робіт по об`єкту "Реконструкція комплексу Софіївської районної дитячо-юнацької спортивної школи по вул. Карпенка, 15, в смт Софіївка Софіївського району Дніпропетровської області", укладеного між Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю "Комерційний центр "Лібертон", є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Натомість апелянт Департамент зазначає, що перший етап виконання договору дійсно збіг з початком військової агресії російської федерації проти України, тому всі обставини, які вказані у листі № 01/03-4 від 01.03.2022 дійсно мали місце, і це загальновідомі факти, які прокуратура не спростувала. Відтак, Генпідрядником було наведено декілька причин неможливості здійснення зобов`язань у визначений термін. Саме зважаючи на вищевказані об`єктивні обставини, сторонами було підписано спірну додаткову угоду №6.

Колегія суддів зазначає, що відповідно до п. 4 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Отже, законодавцем передбачено продовження строку дії договору як його істотної умови та строку виконання зобов`язань щодо виконання робіт, надання послуг у разі наявності обставин непереборної сили.

Проте, у даному випадку оскаржуваною додатковою угодою строк дії договору про виконання робіт та строк виконання зобов`язань щодо виконання таких робіт сторонами не змінювався.

Спірною додатковою угодою від 01.04.2022 сторонами внесено зміни до Договору, зі змісту якої вбачається, що Генпідрядник використовує одержану попередню оплату на виконання робіт на об`єкті впродовж 3 місяців після одержання авансу за виключенням періоду дії Указів Президента України про встановлення та продовження строку дії воєнного положення. Тобто, сторони змінили строки використання попередньої оплати, а не виконання робіт, що не передбачено жодним законодавчим актом, чинним на час її укладання.

Більше того, укладення додаткової угоди не відповідає вимогам підзаконних нормативно-правових актів, які імперативно регламентують питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти, а саме: постанови Кабінету Міністрів України № 1070 від 04.12.2019 «Деякі питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти», постанови Кабінету Міністрів України №641 від 22.07.2020 «Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» та Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 №1764.

Що стосується форс-мажорних обставин на час укладання спірної додаткової угоди та їх підтвердження, то судом приймається до уваги, що відповідно до листа Торгово-промислової палати України від 28.02.2022 №2024/02.0-7.1 визнано форс-мажорною обставиною військову агресію російської федерації проти України, що стало підставою введення воєнного стану 24.02.2022. Торгово-промислова палата України підтверджує, що зазначені обставини з 24.02.2022 до їх офіційного закінчення, є надзвичайними, невідворотними.

Згідно із частиною 1 статті 14-1 Закону України «Про Торгово-промислові палати в Україні» Торгово-промислова палата України та уповноважені нею регіональні торгово-промислові палати засвідчують форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) та видають сертифікат про такі обставини протягом семи днів з дня звернення суб`єкта господарської діяльності за собівартістю.

Форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) є надзвичайні та невідворотні обставини, що об`єктивно унеможливлюють виконання зобов`язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов`язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами, а саме: загроза війни, збройний конфлікт або серйозна погроза такого конфлікту, включаючи, але не обмежуючись ворожими атаками, блокадами, військовим ембарго, дії іноземного ворога, загальна військова мобілізація, військові дії, оголошена та неоголошена війна, дії суспільного ворога, збурення, акти тероризму, диверсії, піратства, безлади, вторгнення, блокада, революція, заколот, повстання, масові заворушення, введення комендантської години, карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, експропріація, примусове вилучення, захоплення підприємств, реквізиція, громадська демонстрація, блокада, страйк, аварія, протиправні дії третіх осіб, пожежа, вибух, тривалі перерви в роботі транспорту, регламентовані умовами відповідних рішень та актами державних органів влади, закриття морських проток, ембарго, заборона (обмеження) експорту/ імпорту тощо, а також викликані винятковими погодними умовами і стихійним лихом, а саме: епідемія, сильний шторм, циклон, ураган, торнадо, буревій, повінь, нагромадження снігу, ожеледь, град, заморозки, замерзання моря, проток, портів, перевалів, землетрус, блискавка, пожежа, посуха, просідання і зсув ґрунту, інші стихійні лиха тощо (частина 2 статті 14-1 Закону України «Про Торгово-промислові палати в Україні»).

Статтею 617 Цивільного кодексу України передбачено, що особа, яка порушила зобов`язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов`язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили.

Також, згідно з положеннями статті 218 Господарського кодексу України у разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб`єкт господарювання за порушення господарського зобов`язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов`язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності.

Таким чином, в той час як форс-мажорні обставини унеможливлюють виконання договірного зобов`язання в цілому, істотна зміна обставин змінює рівновагу стосунків за договором, суттєво обтяжуючи виконання зобов`язання лише для однієї із сторін.

Згідно із частиною 3 статті 14 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» Торгово-промислова палата України, зокрема, засвідчує форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили), а також торговельні та портові звичаї, прийняті в Україні, за зверненнями суб`єктів господарської діяльності та фізичних осіб.

За сталою практикою Верховного Суду (постанова від 25.01.2022 у справі №904/3886/21, постанова від 15.06.2023 у справі № 910/8580/22, постанова від 07.06.2023 у справі № 912/750/22, постанова від 07.06.2023 у справі № 906/540/22, постанова від 29.06.2023 у справі №922/999/22) ознаками форс-мажорних обставин є наступні елементи: вони не залежать від волі учасників цивільних (господарських) відносин; мають надзвичайний характер; є невідворотними; унеможливлюють виконання зобов`язань за даних умов здійснення господарської діяльності; форс-мажорні обставини не мають преюдиціальний (заздалегідь встановлений) характер.

Наявність форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) повинна перебувати у причинно-наслідковому зв`язку з неможливістю виконання конкретного зобов`язання.

При їх виникненні сторона, яка посилається на дію форс-мажорних обставин, повинна це довести. Сторона, яка посилається на конкретні обставини, повинна довести те, що вони є форс-мажорними, в тому числі, саме для конкретного випадку.

Виходячи з ознак форс-мажорних обставин, необхідно також довести їх надзвичайність та невідворотність. При цьому, те, що форс-мажорні обставини необхідно довести, не виключає того, що наявність форс-мажорних обставин може бути засвідчено відповідним компетентним органом - Торгово-промисловою палатою України та уповноваженими нею регіональними торгово-промисловими палатами відповідно до статей 14, 14-1 Закону України «Про торгово-промислові палати України» шляхом видачі сертифіката.

Також Верховний Суд окремо звернув увагу, що лист Торгово-промислової палати України від 28.02.2022, на який посилалися сторони оскаржуваної додаткової угоди, є загальним офіційним документом та не містить ідентифікуючих ознак конкретного договору, виконання якого стало неможливим через наявність зазначених обставин.

У постанові Верховного Суду від 30.11.2021 у справі № 913/785/17 визначено, що форс-мажорні обставини не мають преюдиційного характеру і при їх виникненні сторона, яка посилається на них, як на підставу неможливості виконання зобов`язання, повинна довести наявність таких обставин не тільки самих по собі, але й те, що ці обставини були форс-мажорними саме для цього конкретного випадку виконання господарського зобов`язання.

Доведення наявності непереборної сили покладається на особу, яка порушила зобов`язання. Саме вона має подавати відповідні докази в разі виникнення спору.

Водночас, сама по собі, зокрема, збройна агресія проти України, девальвація гривні, воєнний стан не може автоматично означати звільнення від виконання будь-ким в Україні будь-яких зобов`язань, незалежно від того, чи існує реальна можливість їх виконати чи ні.

Воєнний стан, девальвація гривні, як обставини непереборної сили, звільняє від відповідальності лише у разі, якщо саме внаслідок пов`язаних із нею обставин компанія/фізична особа не може виконати ті чи інші зобов`язання.

Тобто введення воєнного стану на території України не означає, що відповідач не може здійснювати підприємницьку діяльність та отримувати коштів від своїх контрагентів. Більше того, держава на даний час заохочує розвиток підприємницької діяльності з метою позитивного впливу на економіку країни (зменшення податків, митних платежів тощо).

З урахуванням наведеного, форс-мажор не є автоматичною підставою для звільнення від виконання зобов`язань, стороною договору має бути підтверджено не факт настання таких обставин, а саме їхня здатність впливати на реальну можливість виконання зобов`язання.

Наявність сертифікату Торгово-промислової палати України про форс-мажор суд має оцінювати в сукупності з іншими доказами, тобто дані обставини не мають преюдиційного характеру, і при їх виникненні сторона, яка посилається на них як на підставу неможливості належного виконання зобов`язання, повинна довести їх наявність не тільки самих по собі, але і те, що вони були форс-мажорними саме для даного конкретного випадку.

Аналогічна правова позиція наведена в постанові Верховного Суду від 30.05.2022 у справі № 922/2475/21.

У постанові від 07.06.2023 у справі № 912/750/22 Верховний Суд виснував, що лист Торгово-промислової палати України №2024/02.0-7.1 від 28.02.2022 не можна вважати сертифікатом у розумінні статті 14-1 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні», а також такий лист не є документом, який був виданий за зверненням відповідного суб`єкта (відповідача), для якого могли настати певні форс-мажорні обставини. Фактично ТПП України зазначеним листом лише засвідчила, що військова агресія російської федерації проти України стала підставою для введення воєнного стану та є форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили).

Більше того, вказаний лист Торгово-промислової палати України адресований «Всім, кого це стосується», тобто необмеженому колу суб`єктів, його зміст носить загальний інформаційний характер та констатує абстрактний факт наявності форс-мажорних обставин без доведення причинно-наслідкового зв`язку у конкретному зобов`язанні, а отже не є безумовною підставою вважати, що форс-мажорні обставини настали для всіх без виключення суб`єктів, та сам по собі не є підставою для звільнення або зменшення відповідальності за невиконання/неналежне виконання договірних зобов`язань. При цьому кожен суб`єкт, який в силу певних обставин не може виконати свої зобов`язання за окремо визначеним договором, має доводити наявність безпосередньо в нього форс-мажорних обставин.

Як вбачається з матеріалів справи, доказів на підтвердження неможливості своєчасно виконати грошове зобов`язання щодо повернення сум попередньої оплати за Договором - не надано. У даному випадку, відповідач не надав доказів того, що товариство зупинило роботу у зв`язку з воєнним станом, не може здійснювати підприємницьку діяльність, що всі працівники (чи їх частина), керівник підприємства, інші посадові особи мобілізовані та перебувають у складі Збройних Сил України, тимчасово не виконують професійні обов`язки у зв`язку з воєнними діями, все, або частина складу рухомого майна підприємства задіяні під час тих чи інших заходів, що б перешкоджало суб`єкту господарювання здійснювати підприємницьку діяльність під час введеного воєнного стану.

Отже, суду не доведено, що саме введення воєнного стану призвело до унеможливлення виконання конкретних зобов`язань за договором.

Також, враховуючи статус замовника Департаменту капітального будівництва ДОДА, порядок фінансування робіт шляхом бюджетних асигнувань, розмір бюджетних асигнувань на відповідні роботи, умови укладеного договору, на спірні правовідносини сторін безумовно поширюються норми Закону України «Про публічні закупівлі», постанови КМУ від 04.12.2019 №1070 «Деякі питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти», постанови КМУ від 27.12.2001 №1764 «Про затвердження Порядку державного фінансування капітального будівництва».

Дії сторін Договору щодо необґрунтованого продовження строку використання Генеральним підрядником попередньої оплати шляхом укладення додаткової угоди жодним чином не відповідають положенням Закону України «Про публічні закупівлі».

Щодо доводів скаржника Департаменту про те, що рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду у справі №160/12032/22 від 17 жовтня 2022 року, яке набрало законної сили 03.03.2023 підтверджено, що існували об`єктивні обставини, що унеможливлювали виконання деяких зобов`язань у строк, який був передбачений договором у первісній редакції, то такі є безпідставними з огляду на таке.

Як вбачається зі змісту рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17.10.2022 у справі №160/12032/22, предметом розгляду вказаної справи були виключно питання законності та обґрунтованості розпоряджень ГУ ДКСУ у Дніпропетровській області про зупинення операцій з бюджетними коштами.

Справа №160/12032/22 відрізняється від справи, що наразі розглядається Центральним апеляційним господарським судом, складом учасників справи, предметом спору та відповідним матеріально-правовим обґрунтуванням підстав позову.

Судом встановлено, що у серпні 2022 року Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Державної казначейської служби України у Дніпропетровській області, за участю декількох третіх осіб, яка не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору, зокрема, і ТОВ «Комерційний центр «Лібертон», з вимогою про визнання протиправними та скасування розпорядження відповідача про зупинення операцій з бюджетними коштами, винесених за порушення, визначене у п. 22 ч. 1 ст. 116 Бюджетного Кодексу України, при здійсненні попередньої оплати за роботи (товари, послуги) за рахунок бюджетних коштів, а також порушення порядку і термінів здійснення такої оплати.

Задовольняючи позовні вимоги Департаменту, суд адміністративної юрисдикції виходив з того, що на дату винесення ГУ ДКСУ у Дніпропетровській області оскаржуваних розпоряджень строк виконання позивачем свого зобов`язання із надання підтвердних документів про отримання товарів (робіт, послуг) при здійсненні попередньої оплати, не настав, оскільки між сторонами правовідносин укладено певні додаткові угоди (зокрема, додаткова угода № 6 від 01.04.2022 до Договору № 301/09-21 від 14.09.2021), зі змісту яких вбачається, що генеральні підрядники використовують одержану попередню оплату на виконання робіт на об`єктах впродовж 3 місяців після одержання авансу за виключенням періоду дії Указів Президента України про встановлення та продовження строку дії воєнного положення.

При цьому Дніпропетровський окружний адміністративний суд при розгляді даної справи не надавав жодної оцінки законності та обґрунтованості укладених додаткових угод, їх відповідності нормам Цивільного кодексу України та Закону України «Про публічні закупівлі». Наявність вказаних додаткових угод суд використав як факт домовленості сторін, не аналізуючи зміст таких домовленостей.

За змістом норм процесуального законодавства здійснення судом всебічного аналізу предмета і підстав заявленого позову сприяє з`ясуванню наявності та характеру спірних правовідносин між сторонами, застосуванню необхідного способу захисту права, визначенню кола доказів, необхідних для підтвердження наявності конкретного цивільного права і обов`язку.

Предмет позову - це певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення, яке опосередковується відповідним способом захисту прав або інтересів. Підстави позову - це обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу.

Водночас, правові підстави позову - це зазначена в позовній заяві нормативно-правова кваліфікація обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги (такі висновки наведено в постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.06.2021 у справі № 904/5726/19).

Предмет і підстава позову сприяють з`ясуванню наявності і характеру спірних правовідносин між сторонами, застосуванню необхідного способу захисту права, визначенню кола доказів, необхідних для підтвердження наявності конкретного права і обов`язку.

Така правова позиція є сталою, послідовною та висловлена у низці постанов Верховного Суду (від 26.02.2022 у справі № 906/785/21, від 14.12.2022 у справі № 910/16463/21, від 02.03.2023 у справі № 925/1662/21).

Отже, з урахуванням презумпції правомірності правочину, встановленої ст. 204 ЦК України, оскільки додаткова угода № 3 недійсною визнана не була станом на час розгляду справи № 160/12032/22, суд був позбавлений можливості ухвалити інші рішення по суті позовних вимог.

До того ж, відповідно до ч. 7 ст. 75 ГПК України правова оцінка, надана судом певному факту при розгляді іншої справи, не є обов`язковою для господарського суду.

Преюдиціальне значення мають лише встановлені судом обставини, тобто факти, а не правова їх оцінка. Преюдиційні факти істотно відрізняються від оцінки іншим судом обставин справи.

У даній справі слід враховувати, що відповідність спірної додаткової угоди вимогам чинного законодавства України не була предметом розгляду у справі № 160/12032/22. Натомість під час розгляду справи № 904/1007/24 місцевим господарським судом була встановлена невідповідність оспорюваної додаткової угоди № 3 від 01.04.2022 вимогам чинних законодавчих актів України, що було підтверджено і під час апеляційного розгляду цієї справи.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно не була врахована правова оцінка легітимності обставин для укладання спірної додаткової угоди, надана Дніпропетровським окружним адміністративним судом у справі № 160/12032/22.

Наведене відповідає правовому висновку у подібних правовідносинах, наведеному у постанові Верховного Суду від 06.11.2024 у справі № 904/3936/23.

Твердження скаржника Департаменту, що кінцевою метою звернення до суду є визнання недійсною додаткової угоди, при цьому Дніпропетровська обласна прокуратура взагалі не вказала, які наслідки необхідно застосувати у разі визнання недійсною такої угоди, а суд першої інстанції в рішенні суду також даний факт жодним чином не аргументував, при цьому не врахувавши, що укладання даної додаткової угоди відбулося із дотриманням норм чинного законодавства та не суперечить інтересам ані держави ані будь-якого іншого суб`єкта даних правовідносин, судом відхиляються як необґрунтовані, адже другою позовною вимогою прокурором зазначено стягнення з Відповідача пені, інфляційних втрат та 3% річних, як наслідок прострочення повернення невикористаних коштів авансового платежу за наслідками визнання недійсною оскаржуваної додаткової угоди, оскільки саме оскаржуваною додатковою угодою всупереч вимогам діючого законодавства було продовжено строк використання Відповідачем отриманого авансу.

Так, згідно з приписами частини першої статті 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Враховуючи, що оскаржувана додаткова угода до договору укладена з порушенням вимог чинного законодавства та підлягає визнанню недійсною, то з відповідача підлягають стягненню штрафні санкції за несвоєчасне виконання грошового зобов`язання за договором.

Відповідно до положень статті 610 Цивільного кодексу України, порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Статтею 611 Цивільного кодексу України передбачено, що у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом.

Згідно зі статтею 230 Господарського кодексу України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

Частиною першою статті 199 Господарського кодексу України визначено, що виконання господарських зобов`язань забезпечується заходами захисту прав та відповідальності учасників господарських відносин, передбаченими цим Кодексом та іншими законами. До відносин щодо забезпечення виконання зобов`язань учасників господарських відносин застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України.

За частиною першою статті 546 Цивільного кодексу України виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

Відповідно до статті 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання.

Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання.

Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

Відповідно до пункту 11.9 договору генпідрядник згідно з постановою Кабінету Міністрів України №1764 від 27.12.2001 (зі змінами), постановою Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 № 1070 (зі змінами), з урахуванням обмежень, визначених постановою Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 № 641 (зі змінами), та відповідно до Положення про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються в поточному бюджетному періоді 2021 року, затвердженого наказом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації від 18.02.2021 №26-ОД, зобов`язується використати одержаний аванс на придбання матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні зазначеного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику з нарахуванням річної відсоткової плати на рівні облікової ставки НБУ із застосуванням коефіцієнта 1.2 за кожний день прострочення.

Як встановлено судом на виконання п. 11.7 договору 25.01.2022 Департаментом на користь відповідача перераховано попередню оплату за договором у розмірі 12 983 310,00 грн (а.с. 129 том 1), 27.01.2022 у розмірі 6 000,00 грн (а.с. 130 том 1)..

Таким чином, з урахуванням положень п. 11.9 договору, у випадку невикористання вказаної суми попередньої оплати протягом 3 місяців, тобто до 25.04.2022 у сумі 12 983 310,00 грн та до 27.04.2022 у сумі 6 000,00 грн включно, вона підлягала поверненню генеральним підрядником на користь замовника з нарахуванням пені.

Матеріалами справи підтверджується, що аванс у розмірі 11 221 667,61 грн був перерахований відповідачем на закупівлю матеріалів відповідно до платіжних доручень №217 від 26.01.2022 на суму 2 186 098,38 грн, №215 від 26.01.2022 1 524 955,68 грн, №216 від 26.01.2022 278 683,23 грн, №219 від 26.01.2022 846 327,45 грн, №218 від 26.01.2022 - 503 132,22 грн, №220 від 26.01.2022 302 279,81 грн, №223 від 26.01.2022 1 370 116,49 грн, №221 від 26.01.2022 923 324,03 грн, №222 від 26.01.2022 205 640,29 грн, №224 від 27.01.2022 - 1955555,00 грн, №225 від 27.01.2022 112 879,10 грн, №226 від 27.01.2022 92 754,66 грн, №232 від 28.01.2022 65 549,30 грн, №233 від 28.01.2022 54 141,97 грн, №234 від 28.01.2022 800 230,00 грн.

Відповідно до відомостей, отриманих з Головного управління Державної казначейської служби України у Дніпропетровській області, за контрактом від 14.09.2021 №301/09-21 згідно з випискою по рахунку, відкритого на ім`я департаменту, 13.03.2023 були отримані кошти у сумі 1 767 642,39 грн від ТОВ «КС «Лібертон», перераховані платіжною інструкцією №239 від 10.03.2023 і станом на 18.12.2023 аванс погашено в повному обсязі. Додатком до листа додано копію виписки по рахунку та лист Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації №2187/174-23 від 04.10.2023 (а.с. 176-179 том 1), відповідно до якого департамент повідомив Головне управління Державної казначейської служби України у Дніпропетровській області про те, що перерахований аванс у загальній сумі 12 989 310,00 грн станом на 13.03.2023 частково у сумі 1 767 642,39 грн був повернутий підрядником відповідно до виписки банку по КПК-1517325 за 13.03.2023, 07.08.2023 частково на суму 3 778 154,59 грн врахований в довідці КБ3 та в актах виконаних будівельних робіт КБ-2 за серпень 2023 року, 30.08.2023 частково на суму 5 307 806,87 грн врахований в довідці КБ3 та в актах виконаних будівельних робіт КБ-2 за серпень 2023 року, 04.10.2023 частково на суму 2 135 706,15 грн врахований в довідці КБ3 та в актах виконаних будівельних робіт КБ-2 за жовтень 2023 року (а.с. 179 том 1).

Використаний аванс погашається на підставі актів виконаних робіт по формі №КБ-2в, підписаних уповноваженими представниками сторін (п. 11.8. договору).

Враховуючи викладене, а також те, що департамент підписав акти приймання виконаних робіт за формою КБ-2в та довідки про вартість виконаних будівельних робіт за формою КБ-3, які в сукупності є належними доказами того, що відповідні матеріали та устаткування, які набувались відповідачем за зазначеними платіжними дорученнями, були використані генпідрядником саме для виконання робіт за договором №301/09-21 від 14.09.2021.

Апеляційний суд зазначає, що пунктом 11.8 договору визначено лише порядок погашення авансу, а тому ні умовами договору, ні постановою Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 № 1070 (зі змінами) не визначено, у який термін повинно бути здійснено погашення авансових платежів та якими документами підтверджується саме використання авансу, а не його погашення.

Таким чином, господарський суд дійшов обґрунтованого висновку, що аванс у розмірі 11 221 667,61 грн був використаний відповідачем відповідно до п. 11.9 договору протягом трьох місяців після його одержання, у зв`язку з чим, пеня, інфляційні втрати та 3% річних на зазначену суму не підлягають нарахуванню.

Викладеним спростовуються доводи апелянта прокурора, що використання авансу підтверджується лише актами приймання виконаних робіт за формою КБ-2в.

Згідно з платіжною інструкцією №239 від 10.03.2023 відповідач здійснив повернення залишку невикористаного авансу у сумі 1 767 642,39 грн (а.с. 74 том 2).

Відповідно до розпорядження Головного управління Державної казначейської служби України в Дніпропетровській області про зупинення операцій з бюджетними коштами №6-з/07 від 29.04.2022 та №31-з/07 від 30.05.2022 (а.с. 121, 122 том 2) у період з 29.04.2022 по 28.06.2022 відповідач фактично не міг користуватися залишком отриманого авансу, в тому числі і здійснити його повернення департаменту.

За змістом статті 617 Цивільного кодексу України особа, яка порушила зобов`язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов`язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили.

З огляду на викладене, правомірними нарахуванням пені із заборгованості у сумі 1761642,39 грн є періоди з 26.04.2022 по 28.04.2022 і з 29.06.2022 по 09.03.2023 та із заборгованості у сумі 6 000,00 грн за 28.04.2022 та з 29.06.2022 по 09.03.2023.

Таким чином, правомірними є вимоги прокурора про стягнення з відповідача пені у загальній сумі 369 908,32 грн, з яких:

- 1 738,74 грн за період з 26.04.2022 по 28.04.2022 із заборгованості у сумі 1 761 642,39 грн;

- 366 914,87 грн за період з 29.06.2022 по 09.03.2023 із заборгованості у сумі 1 761 642,39 грн;

- 1,98 грн за 28.04.2022 із заборгованості у сумі 6 000,00 грн;

- 1 252,73 грн за період з 29.06.2022 по 09.03.2023 із заборгованості у сумі 6 000,00 грн.

Відповідно до частини другої статті 625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Передбачене законом право кредитора вимагати сплати боргу з урахуванням процентів річних є способами захисту його майнового права та інтересу, суть якого полягає у отриманні компенсації (плати) від боржника за користування утримуваними ним грошовими коштами, належними до сплати кредиторові.

Тобто, у разі неналежного виконання боржником грошового зобов`язання виникають нові додаткові зобов`язання, які тягнуть за собою втрати матеріального характеру.

Прокурор нарахував та просить стягнути з відповідача 3% річних за загальний період з 26.04.2022 по 03.10.2023 у сумі 498 500,73 грн та інфляційні втрати за загальний період з 26.04.2022 по 03.10.2023 у сумі 2 241 401,84 грн.

За результатами здійсненого судом перерахунку, який перевірений судом апеляційної інстанції, до стягнення з відповідача підлягають 3% річних у загальній сумі 37 337,43 грн, з яких:

- 434,38 грн за період з 26.04.2022 по 28.04.2022 із заборгованості у сумі 1 761 642,39 грн;

- 36 777,30 грн за період з 29.06.2022 по 09.03.2023 із заборгованості у сумі 1761 642,39 грн;

- 0,49 грн за 28.04.2022 із заборгованості у сумі 6 000,00 грн;

- 125,26 грн за період з 29.06.2022 по 09.03.2023 із заборгованості у сумі 6 000,00 грн;

та інфляційні втрати у загальній сумі 167 095,01 грн, з яких:

- 166 527,83 грн за період з липня 2022 року по лютий 2023 року із заборгованості у сумі 1 761 642,39 грн;

- 567,18 грн за період з липня 2022 року по лютий 2023 року із заборгованості у сумі 6000,00 грн.

Враховуючи викладене, надавши відповідну юридичну оцінку всім доказам наявним в матеріалах справи, господарський суд дійшов правильного висновку, з яким погоджується колегія суддів, про наявність правових підстав для стягнення з відповідача на користь позивача-2: 369 908,32 грн - пені, 167 095,01 грн - інфляційних втрат, 37 337,43 грн - 3% річних.

Щодо доводів скаржника прокурора, то судом враховується, що надані Відповідачем до суду акти приймання виконаних будівельних робіт за формою № КБ-2в та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за формою КБ-3, фактично підтвердили, що аванс у розмірі 11 221 667,61 грн був перерахований Генеральним підрядником на закупівлю матеріалів, оплати праці та податків на виконання робіт відповідно до платіжних доручень, копії яких наявні в матеріалах справи.

З урахуванням положень п. 11.9. Договору, та приймаючи до уваги використання вказаної суми попередньої оплати, у Генерального підрядника відсутні підстави для її повернення на користь Замовника, а тому відсутні підстави і для нарахування річної відсоткової плати на рівні облікової ставки Національного банку України із застосуванням коефіцієнта 1,2 за кожний день прострочення, а також застосування ст. 625 ЦК України.

Також, судом враховані пояснені Департаменту капітального будівництва надані під час розгляду справи в суді першої інстанції. Так, Позивач (Замовник) зазначив, що Відповідачем було використано авансові кошти відповідно до Постанови № 1070 протягом трьох місяців з моменту отримання коштів, проте у зв`язку з початком воєнного стану в України та впровадженням обмежень щодо фінансування будівельно-монтажних робіт відповідно до Постанови № 590, Департамент не мав змоги розрахуватися з Генпідрядником за фактично придбані матеріали та виконані будівельні роботи тому, що придбані матеріали закриваються виключно з виконаними роботами, у зв`язку з чим, суми використаного авансу і було відображено в актах пізніше ніж фактичне його використання.

Враховуючи наведене, суд апеляційної інстанції погоджується з судом першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог Прокурора про стягнення з Відповідача: 4 334 165,42 грн пені, 2 074 306,83 грн інфляційних втрат та 461 163,30 грн 3% річних.

Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що викладені у апеляційній скарзі аргументи не можуть бути підставами для скасування оскаржуваного рішення, оскільки вони не підтверджуються матеріалами справи та ґрунтуються на неправильному тлумаченні апелянтом норм матеріального та процесуального права, що в сукупності виключає можливість задоволення апеляційної скарги.

Враховуючи у даному випадку сукупність встановлених обставин, підтверджених відповідними доказами, з огляду на положення ст.ст. 74-80, 86 ГПК України та норми законодавства, які застосовуються у спірних правовідносинах, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про наявність правових підстав для часткового задоволення позовних вимог.

Розглядаючи спір, який виник між сторонами у справі, суд першої інстанції правильно визначився із характером спірних правовідносин, та нормами матеріального права, які підлягають застосуванню, повно та всебічно дослідив наявні у справі докази і обставини, надав їх належну правову оцінку.

Порушень або неправильного застосування судом норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи, апеляційним судом під час перегляду справи в апеляційному порядку не встановлено.

З огляду на все вищевикладене, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що доводи скаржників, наведені ними в апеляційних скаргах, свого підтвердження не знайшли, не спростовують мотивів та висновків господарського суду першої інстанції, викладених в оскаржуваному рішенні, у зв`язку з чим, відхиляються судом апеляційної інстанції як необґрунтовані, а тому відсутні підстави для зміни чи скасування рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 28.05.2024 у справі № 904/575/24.

Судові витрати зі сплати судового збору за подання апеляційних скарг відповідно до ст. 129 ГПК України покладаються на скаржників.

Керуючись ст.ст. 129, 236, 269, 275, 276, 282 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Дніпропетровської обласної прокуратури та Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 28.05.2024 у справі № 904/575/24 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 28.05.2024 у справі №904/575/24 залишити без змін.

Судові витрати зі сплати судового збору за подання апеляційних скарг покласти на скаржників.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, порядок і строки оскарження визначені ст.ст. 286-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови підписано 07.04.2025

Головуючий суддя В.Ф. Мороз

Суддя Ю.Б. Парусніков

Суддя А.Є. Чередко