ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 квітня 2025 року м. ОдесаСправа № 916/506/23
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Богацької Н.С.

суддів: Діброви Г.І., Савицького Я.Ф.

секретар судового засідання: Алієва К.О.

за участю представників учасників справи:

від позивача Смирнова В.М., Фомічов І.О.,

від відповідача Цимбал С.Ю.,

від третьої особи не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «СТРОЙСПЕЦТЕХНИКА»

на рішення Господарського суду Одеської області від 27.02.2024, ухвалене суддею Рогою Н.В., м. Одеса, повний текст рішення складено та підписано 08.03.2024

у справі № 916/506/23

за позовом: Державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг»

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю «СТРОЙСПЕЦТЕХНИКА»

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача: Департаменту капітального будівництва та дорожнього господарства Одеської обласної державної адміністрації

про: стягнення 39601077,42 грн,

ВСТАНОВИВ

У лютому 2023 року Державне підприємство «Служба місцевих автомобільних доріг» (далі ДП «Служба місцевих автомобільних доріг») звернулося до Господарського суду Одеської області з позовом, в якому (з урахуванням заяви про зміну предмета позову) просило стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «СТРОЙСПЕЦТЕХНИКА» (далі ТОВ «СТРОЙСПЕЦТЕХНИКА») 39601077,42 грн, з яких: суму попередньої оплати у розмірі 27095865,04 грн, інфляційні втрати у розмірі 6060365,9 грн, пеню у розмірі 5262278,99 грн та 3% річних у розмірі 1182567,48 грн.

Позов мотивований тим, що між сторонами було укладено договір підряду. Позивач перерахував відповідачу попередню оплату (аванс), який відповідач мав використати за призначенням у строк не більше трьох місяців. Однак, відповідач не використав одержану попередню оплату для виконання робіт у цей строк та не підтвердив факт виконання робіт.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 27.02.2024 у даній справі позов задоволено повністю.

Суд першої інстанції виходив з того, що протягом трьох місяців після одержання авансу відповідач не виконав своїх зобов`язань та не надав замовнику (позивачу) на підтвердження використання попередньої оплати належним чином оформлені акти приймання виконаних будівельних робіт та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати, у зв`язку з чим у підрядника (відповідача) виникли зобов`язання щодо повернення невикористаної суми попередньої оплати замовнику.

Не погодившись з рішенням суду, відповідач подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати, ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.

В обґрунтування доводів та вимог апеляційної скарги відповідач посилається на наступне: наданий позивачем був використаний відповідачем на придбання відповідних будівельних матеріалів, що підтверджується наявними в матеріалах цієї справи видатковими накладними та платіжними інструкціями; ані умовами укладеного між сторонами договору, ані календарним планом, який є додатком до нього, не передбачено повернення попередньої оплати у 3-х місячний строк. Такий строк не передбачений і постановою Кабінету Міністрів України № 1070; 22.06.2023 відповідач направив на адресу позивача виконавчі схеми, сертифікат відповідності, акти на закриття прихованих робіт; довідку про вартість виконаних будівельних робіт, акт приймання виконаних будівельних робіт, підсумкову відомість ресурсів; копії протоколів визначення модуля пружності на поверхні основи та земляного полотна, копії загального журналу робіт та обліку виконаних робіт; однак, позивач повідомив про необхідність отримання на цих документах підпису інженера-консультанта, що є безпідставним, адже відповідач не є стороною за договором, що був укладений між позивачем та Консорціумом «Південна інжинірингова компанія», отже, не має будь-яких зобов`язань щодо Консорціуму; відмова позивача від підписання актів зупинила виконання робіт на об`єкті, оскільки без узгодження вартості та обсягів виконання робіт та підписання актів унеможливлюється виконання та здача наступних послідуючих робіт, що свідчить про прострочення кредитора; судом безпідставно не прийнято висновок Торгово-промислової палати України від 23.01.2024. Відповідач не мав об`єктивної можливості надати відповідний доказ разом з відзивом на позовну заяву; судом помилково ототожнено строк використання авансу зі строком виконання підрядних робіт, відповідальність за порушення якого передбачена п. 10.10. договору; між сторонами підписано Угоду про розірвання договору, а тому у відповідача перед позивачем відсутні будь-які зобов`язання, зокрема щодо повернення попередньої оплати.

Крім того, враховуючи скрутне фінансове становище, а також наявність складної ситуації в економіці країни, що пов`язано з військовою агресією та запровадженням військового стану, відповідач просить суд зменшити розмір як неустойки, штрафу, так і процентів річних.

Позивач у відзиві заперечував проти задоволення апеляційної скарги, зазначаючи, що: відповідач мав використати за призначенням грошові кошти попередньої до 23.03.2022, або, у разі невикористання, повернути грошові кошти на рахунок позивача та продовжити виконання робіт за власний рахунок (на умовах післяплати за результатами прийняття виконаних робіт); нормами постанови № 1070 визначено, що розпорядники (одержувачі) бюджетних коштів можуть передбачити попередню оплату, встановивши відповідні строки її використання та/або повернення. Тобто, це право розпорядника бюджетних коштів, а не його обов`язок, а відповідачу було відомо про визначення саме три місячного строку; належними та допустимими доказами виконання робіт на суму попередньої оплати та, як наслідок, належного використання авансу є виключно Акти приймання виконаних будівельних робіт та Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат; при вирішенні спору має значення не сам факт закупівлі матеріалів, як на це наголошує відповідач, а факт використання цих матеріалів при виконання робіт за відповідним договором; питання виконання чи неналежного виконання робіт на суму 3737898 грн, а також правомірність (або неправомірність) не прийняття таких робіт Замовником - не є предметом спору що розглядався в рамках цієї справи; суд першої інстанції правильно зауважив, що зобов`язання щодо повернення суми попередньої оплати виникло у Підрядника не у зв`язку з розірванням договору, а у зв`язку із невиконанням ним своїх зобов`язань щодо її використання у строк; висновок ТПП України не може бути прийнятий до уваги, у зв`язку з тим, що його було подано відповідачем з порушенням строків, визначених ГПК України.

Постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 12.11.2024 апеляційну скаргу відповідача задоволено, рішення суду першої інстанції скасовано, у позові відмовлено. Вирішено питання про розподіл судових витрат.

Постановою Верховного Суду вищевказану постанову суду апеляційної інстанції скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Касаційний господарський суд зазначив, що: сторони у договорі визначили вимоги щодо документів, які підтверджують факт виконання підрядником будівельних робіт; висновки суду апеляційної інстанції (про те, що за рахунок попередньої оплати відповідач придбав будівельні матеріали) не ґрунтуються на оцінці обставин та доказів у контексті умов договору; суд апеляційної інстанції не врахував висновки Верховного Суду в аналогічних справах про те, що належними і допустимими доказами використання одержаного авансу є, зокрема, підписані сторонами акт приймання виконаних робіт та довідка про вартість виконаних робіт; правова позиція, яка є сталою в судовій практиці, стосовно акта, підписаного однією стороною, полягає у тому, що передання і прийняття робіт на підставі підписаного в односторонньому порядку акта, і виникнення за таким актом прав та обов`язків, можливе за наявності реального виконання робіт за договором у разі неотримання обґрунтованої відмови про причини неприйняття робіт у строк, визначений договором; наведені висновки Верховного Суду мають у цій справі вагомий характер та підлягають застосуванню; зі змісту оскаржуваної постанови вбачається, що суд апеляційної інстанції урахував пояснення відповідача про те, що замовник (позивач) безпідставно відмовився від підписання актів приймання виконаних будівельних робіт. Водночас, апеляційний господарський суд не навів мотивованих аргументів стосовно того, як скеровані 22.06.2023 підрядником на адресу замовника документи на підтвердження будівельних робіт, виконаних у березні 2023 року, співвідносяться з правовідносинами, що є предметом розгляду у цьому випадку використання попередньої оплати у строк до 23.03.2022; суд апеляційної інстанції помилково ототожнив строк використання попередньої оплати зі строком виконання робіт за договором.

06.02.2025 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи № 916/506/23.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 10.02.2025 дану справу прийнято до свого провадження колегією суддів у складі головуючого судді Богацької Н.С., суддів: Діброви Г.І., Савицького Я.Ф., призначено її до розгляду на 01.04.2025 о 14:30 год. та запропоновано учасникам справи у строк до 28.02.2025 надати письмові пояснення по суті спору, з урахуванням висновків, викладених у постанові Верховного Суду у даній справі.

Жодних письмових пояснень, заяв чи клопотань від учасників справи не надходило.

В судове засідання 01.04.2025 з`явились представники позивача та відповідача.

Представник відповідача просив задовольнити апеляційну скаргу, скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 27.02.2024 у даній справі, ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

Представники позивача заперечували проти доводів та вимог апеляційної скарги, просили залишити її без задоволення, оскаржуване рішення місцевого господарського суду без змін.

Представник третьої особи в судове засідання не з`явився, про день, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, про причини неявки не повідомив, у зв`язку з чим колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду справи за його відсутності.

Дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, фактичні обставини справи, оцінивши докази на їх підтвердження в межах доводів апеляційної скарги, надавши правову кваліфікацію відносинам сторін і виходячи з фактів, встановлених у процесі перегляду справи, правових норм, які підлягають застосуванню, та матеріалів справи, судова колегія зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів цієї справи, за результатом процедури відкритих торгів 10.11.2021 між позивачем (замовник) та відповідачем (підрядник) укладено договір від № 28К/21 про закупівлю робіт по капітальному ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення С161405/Р-33/-станція Слобідка, км 7+700-км 12+200, Одеська область (далі договір).

Згідно з пунктом 1.1 договору підрядник зобов`язався у порядку та на умовах, визначених цим договором, своїми силами та засобами, на власний ризик та/або з залученням субпідрядних організацій виконати роботи з розробки проєктної документації та виконання капітального ремонту дороги, згідно з технічним завданням, викладеним у тендерній документації, за рахунок коштів місцевого та/або державного та/або інших бюджетів і в обумовлений цим договором термін, а замовник зобов`язується прийняти виконані згідно із цим договором та чинним законодавством України належним чином роботи після перевірки фізичних та вартісних показників за наявності коштів, передбачених на ці цілі, сплатити вартість робіт в межах календарного плану фінансування робіт за відповідний рік.

Відповідно до пункту 1.2 договору найменування робіт Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення С161405/Р-33/-станція Слобідка, км 7+700-км 12+200, Одеська область ( (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь).

Ціна Договору становить 109787721 грн (з ПДВ) (п. 3.1 договору).

Додатками до Договору є договірна ціна (додаток № 1), календарний план виконання робіт (додаток № 2), календарний план фінансування робіт (додаток № 3).

Згідно з календарним планом виконання робіт роботи мали бути виконані у строк до 31.12.2022, при цьому у 2021 році на суму 90827987 грн, у 2022 році на суму 18959734 грн.

Розрахунки за договором проводяться шляхом поетапної оплати замовником за виконані підрядником роботи за наявності коштів, передбачених на ці цілі з державного бюджету, місцевих бюджетів та інших джерел фінансування в межах відповідних кошторисних призначень, шляхом перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок підрядника на підставі актів виконання робіт, підписаних уповноваженими представниками сторін протягом 30 робочих днів (пункт 4.2 Договору).

За умовами пункту 4.7 договору замовник здійснює розрахунки з підрядником за виконані роботи на підставі актів приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та довідок про вартість виконаних будівельних робіт (форма КБ-3) за рахунок джерел фінансування замовника.

Згідно з п. 10.1 Договору у разі невиконання або неналежного виконання зобов`язань за Договором сторони несуть відповідальність, передбачену законами та цим Договором.

У пункті 10.6 Договору сторони передбачили, що за невиконання або неналежне виконання своїх договірних зобов`язань винна сторона сплачує потерпілій стороні визначену договором недотримку та відшкодовує у повному обсязі збитки, непокриті недотримкою.

Відповідно до п. 10.10 договору при затримці термінів виконання робіт і здачі готового об`єкта в експлуатацію з вини підрядника він сплачує замовнику недотримку (пеню) за кожний день затримки, розмір якої обчислюється від вартості невиконаних у строк робіт, із розрахунку подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується недотримка (пеня).

13.12.2021 сторони уклали додаткову угоду № 1 до договору, якою доповнили договір пунктом 4.13, згідно з яким можлива попередня оплата за договором, враховуючи вимоги постанови Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 № 1070 «Деякі питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти» (далі Постанова № 1070), відповідно до належним чином оформленого рішення головного розпорядника бюджетних коштів. З моменту надходження коштів як попередньої оплати підрядник підтверджує їх використання за призначенням актами приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та довідками про вартість виконаних будівельних робіт (форма КБ-3), підписаними уповноваженими представниками сторін у строки, на які надана попередня оплата.

У додатковій угоді від 31.12.2021 № 3 сторони домовилися, що фінансування з місцевого бюджету (КПК 1517461) на 2021 рік зменшується на 62697206,78 грн та встановили його у розмірі 28130780,22 грн.

Крім того, сторони виклали у новій редакції календарний план фінансування робіт та календарний план виконання робіт і встановили, що календарний план виконання робіт і календарний план фінансування робіт на 2021 рік становлять 28130780 грн, на 2022 рік 81656940,78 грн. Термін виконання робіт до 31.12.2022.

У додатковій угоді від 27.12.2022 № 4 сторони встановили, що фінансування на 2022 рік становить 0 грн. Виклали у новій редакції календарний план фінансування робіт та календарний план виконання робіт, згідно з якими у 2021 році мали бути виконані роботи на суму 28130780,22 грн, 2022 році на суму 0 грн, 2023 році на суму 81656940,78 грн.

Також сторони виклали у новій редакції пункт 17.1 договору, а саме: договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами та діє до 31.12.2023, але у будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов`язань.

В матеріалах цієї справи міститься лист Департаменту капітального будівництва та дорожнього господарства Одеської обласної державної адміністрації від 17.12.2021 за № 789/26/01.01-06/1663, відповідно до якого на виконання вимог Постанови № 1070, наказу Управління транспортно-комунікаційної інфраструктури обласної державної адміністрації від 12.11.2020 № 143/0-2020, пункту 4.13 договору, Департамент надає дозвіл підряднику на проведення попередньої оплати у розмірі 30 % від вартості робіт на 2021 рік із спеціального фонду обласного бюджету за бюджетною програмою 1517461 за об`єктом «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення С161405/Р-33/-станція Слобідка, км 7+700-км 12+200, Одеська область» у сумі 27248396 грн на строк не більше трьох місяців.

21.12.2021 позивач перерахував відповідачу попередню оплату (аванс) у розмірі 27248396 грн, що підтверджується відповідним платіжним дорученням від 21.12.2021 №19.

Відповідно до повідомлення Головного управління Державної казначейської служби України в Одеській області від 05.01.2022 № 10-08-06/113 термін закриття авансових платежів 18.03.2022. Це повідомлення містить попередження про надання у встановлений строк підтверджувальних документів про отримання товарів, робіт, послуг при здійсненні попередньої оплати.

Відповідно до акта № 1 приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) від 18.03.2022 та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма КБ-3) підрядник підтвердив виконання робіт за договором лише на суму 152530,96 грн у рахунок попередньої оплати.

Позивач 17.03.2022, 15.04.2022 та 09.01.2023 надсилав на адресу відповідача листи з вимогою підтвердити використання попередньої оплати, або у випадку невикористання коштів повернути кошти на розрахунковий рахунок позивача.

Листами від 12.01.2023 № 1201/01 та від 01.03.2023 № 0103/02 відповідач повідомив позивача, що виконання робіт відбудеться після настання відповідних погодних умов та після настання відносно безпечних умов для продовження робіт.

Зокрема, листом від 12.01.2023 відповідач, у відповідь на лист позивача від 09.01.2023 щодо виконання умов договору про повернення авансу, повідомив, що у зв`язку із настанням форс-мажорних обставин (військова агресія Російської Федерації), які є надзвичайними, невідворотніми та об`єктивними обставинами, що унеможливили виконання умов договору, він не має можливості продовжувати виконувати умови договору та тимчасово припинив роботи на об`єкті, які будуть поновлені із настанням відносно безпечних умов для продовження робіт та настання відповідних погодних умов.

Також відповідач в процесі розгляду справи неодноразово зазначав, що отриманий від позивача аванс було використано на придбання матеріалів для виконання робіт на об`єкті, що підтверджується відповідними видатковими накладними та платіжними дорученнями (а.с.167-181 т.1). За розрахунком відповідача, загалом ним було придбано матеріалів на суму 25906096,60 грн.

22.06.2023 відповідач направив на адресу позивача: виконавчу схему № 1 посилення проїзної частини з ЩПСС-5; виконавчу схему № 2 «Виїмка ґрунту під посилення проїзної частини»; транспортну схему; сертифікат відповідності №/1O114.C.122-21»; акти на закриття прихованих робіт (18 штук); довідку про вартість виконаних будівельних робіт (форма КБ-3); акт приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в); підсумкову відомість ресурсів; копію протоколу № 12 від 09.06.2023 визначення модуля пружності на поверхні основи; копію протоколу № 13 від 09.06.2023 визначення модуля пружності на поверхні земляного полотна; копію загального журналу робіт; журнал обліку виконаних робіт (ф. № КБ-6).

Листом від 27.06.2023 № 1334-23 позивач повідомив про необхідність отримання на цих документах підпису інженера-консультанта.

Також в матеріалах цієї справи міститься угода про розірвання договору, в якій зазначено, що замовник дійшов згоди розірвати договір відповідно до п. 16.4. розділу 16 «порядок внесення змін до договору і його розірвання» та ч. 3 ст. 651 ЦК України.

Згідно тексту вказаної Угоди, виконання робіт та оплата за Договором становлять 28130780,22 грн (п.2); у сторін відсутні претензії щодо виконання зобов`язань за даним договором один до одного (п.3); Угода вважається укладеною і набирає чинності з моменту її підписання сторонами і скріплення її печатками сторін.

Предметом позову у даній справі є вимоги ДП «Служба місцевих автомобільних доріг» стягнути з ТОВ «СТРОЙСПЕЦТЕХНИКА» 39601077,42 грн (27095865,04 грн основний борг, 6060365,9 грн інфляційні втрати, 5262278,99 грн пеня та 1182567,48 грн 3% річних).

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що за матеріалами справи протягом трьох місяців після одержання авансу відповідач не виконав своїх зобов`язань та не надав замовнику на підтвердження використання попередньої оплати належним чином оформлені акти приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) і довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма КБ-3), через що у підрядника виникли зобов`язання щодо повернення замовнику невикористаної суми попередньої оплати.

Також суд першої інстанції зауважив, що підрядник міг продовжувати виконувати роботи за договором власним коштом з подальшою оплатою замовником виконаних та підтверджених належними доказами робіт.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції та зазначає наступне.

Відповідно до статті 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу (частина 1). Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові (частина 2).

Згідно зі статтею 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

У статті 844 ЦК України визначено, що ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником. Кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим. Кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором. Зміни до твердого кошторису можуть вноситися лише за погодженням сторін. У разі перевищення твердого кошторису усі пов`язані з цим витрати несе підрядник, якщо інше не встановлено законом.

За приписами статті 846 ЦК строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду. Якщо у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов`язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов`язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту. Підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проєктної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт.

Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проєктній документації та в кошторисі (проєктно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Договором будівельного підряду мають бути визначені склад і зміст проєктно-кошторисної документації, а також має бути визначено, яка із сторін і в який строк зобов`язана надати відповідну документацію (частини 1, 2 статті 877 ЦК).

Аванс (попередня оплата) - це грошова сума, яка не забезпечує виконання договору, а є сумою, що перераховується згідно з договором наперед, у рахунок майбутніх розрахунків, зокрема, за товар, який має бути поставлений, за роботи, які мають бути виконані. При цьому аванс підлягає поверненню особі, яка його сплатила, лише у випадку невиконання зобов`язання, за яким передавався аванс, незалежно від того, з чиєї вини це відбулося (постанова Великої Палати Верховного Суду від 22.09.2020 у справі № 918/631/19, постанови Верховного Суду від 21.02.2018 у справі № 910/12382/17, від 16.09.2022 у справі №913/703/20, які урахував суд першої інстанції).

Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами (частина 4 статті 882 ЦК України).

У постановах від 22.01.2019 у справі № 922/1119/18, від 07.12.2018 у справі № 910/23196/17, від 02.04.2019 у справі № 917/194/18, від 16.09.2022 у справі № 913/703/20, від 15.11.2019 у справі № 924/233/18 Верховний Суд виснував, що належними і допустимими доказами використання одержаного авансу є, зокрема, підписані сторонами примірні форми КБ-2в «Акт приймання виконаних будівельних робіт», КБ-3 «Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати».

Як вбачається з матеріалів цієї справи, в договорі сторони погодили умови щодо попередньої оплати згідно з Постановою № 1070, відповідно до належним чином оформленого рішення головного розпорядника бюджетних коштів.

Стаття 629 ЦК України передбачає, що договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Так, Постановою № 1070 встановлено, що розмір та строк попередньої оплати в межах строків, визначених у абз. 2-4 п. 1 цієї постанови, кількість платежів з попередньої оплати в межах строку, а також положення щодо здійснення в поточному бюджетному періоді попередньої оплати тих товарів, робіт і послуг, що згідно з договорами про закупівлю передбачається поставити, виконати і надати протягом поточного чи наступного бюджетного періоду, визначаються головним розпорядником бюджетних коштів виходячи із необхідності, що обґрунтовується, зокрема, реальним станом поставки товару, виконання робіт, надання послуг, помісячним розподілом бюджетних асигнувань, сезонністю робіт, циклом виробництва. Головні розпорядники бюджетних коштів відповідають за прийняте рішення, забезпечуючи ефективне, результативне і цільове використання бюджетних коштів відповідно до вимог Бюджетного кодексу України.

Пунктом 2 зазначеної постанови встановлено, що попередня оплата розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів за капітальними видатками та державними контрактами здійснюється шляхом спрямування бюджетних коштів виконавцям робіт, постачальникам товарів і надавачам послуг (крім нерезидентів) на не бюджетні рахунки, відкриті на їх ім`я в органах Державної казначейської служби у встановленому законодавством порядку, з подальшим використанням зазначених коштів виконавцями робіт, постачальниками товарів і надавачами послуг виключно з таких рахунків на цілі, визначені договорами про закупівлю товарів, робіт і послуг, з наданням підтвердних документів органам Державної казначейської служби для здійснення платежів.

При цьому, пунктом 6 Постанови № 1070 рекомендовано розпорядникам (одержувачам) бюджетних коштів укладати договори про закупівлю товарів, робіт і послуг відповідно до законодавства з урахуванням, зокрема, такого: «повернення після закінчення строку, визначеного у договорі про закупівлю товарів, робіт і послуг, виконавцями робіт, постачальниками товарів і надавачами послуг невикористаних сум попередньої оплати та застосування штрафних санкцій у разі невчасного повернення таких коштів».

Наказом Департаменту капітального будівництва та дорожнього господарства Одеської обласної державної адміністрації від 20.05.2021 № 23/ОД-2021 «Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти», на виконання п.1 постанови Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 №1070 та п. 15-1 постанови Кабінету Міністрів України від 22.02.2020 № 641, встановлено можливість одержувачу бюджетних коштів - ДП Служба місцевих автомобільних доріг у договорах про закупівлю товарів, робіт і послуг за бюджетні кошти передбачати попередню оплату у межах 30% у разі закупівлі товарів, робіт і послуг: за поточними видатками на строк не більше 1 місяця; за капітальними видатками на строк не більше 3 місяців. Здійснювати попередню оплату за капітальними видатками товарів, робіт і послуг, які згідно з договорами передбачаються поставити, виконати і надати протягом поточного чи наступного бюджетного року.

13.12.2021 сторони уклали додаткову угоду № 1 до договору, якою доповнили договір пунктом 4.13, згідно з яким можлива попередня оплата за договором, враховуючи вимоги Постанови № 1070. З моменту надходження коштів як попередньої оплати підрядник підтверджує їх використання за призначенням актами приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та довідками про вартість виконаних будівельних робіт (форма КБ-3), підписаними уповноваженими представниками сторін у строки, на які надана попередня оплата.

Відповідно до листа Департаменту капітального будівництва та дорожнього господарства Одеської обласної державної адміністрації від 17.12.2021 за № 789/26/01.01-06/1663, на виконання вимог Постанови № 1070, наказу Управління транспортно-комунікаційної інфраструктури обласної державної адміністрації від 12.11.2020 № 143/0-2020, пункту 4.13 договору, Департамент надає дозвіл підряднику на проведення попередньої оплати у розмірі 30 % від вартості робіт на 2021 рік із спеціального фонду обласного бюджету за бюджетною програмою 1517461 за об`єктом «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення С161405/Р-33/-станція Слобідка, км 7+700-км 12+200, Одеська область» у сумі 27248396 грн на строк не більше трьох місяців.

21.12.2021 позивач перерахував відповідачу попередню оплату (аванс) у розмірі 27248396 грн, що підтверджується відповідним платіжним дорученням від 21.12.2021 №19.

Отже відповідач мав використати за призначенням попередню оплату у строк, на який вона була надана (не більше трьох місяців), або у разі невикористання повернути грошові кошти.

При цьому, у пункті 4.13 (договір таким пунктом доповнено згідно з додатковою угодою № З) передбачено, що з моменту надходження коштів як попередньої оплати підрядник підтверджує їх використання за призначенням актами приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та довідками про вартість виконаних будівельних робіт (форма КБ-3), підписаними уповноваженими представниками сторін у строки, на які надана попередня оплата.

Отже, сторони чітко визначили вимоги щодо документів, які підтверджують факт використання за призначенням попередньої оплати - акти приймання виконаних робіт (форми КБ-2в) та довідки про вартість виконаних робіт (форми КБ-3).

Відповідно до акта № 1 приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) від 18.03.2022 і довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма КБ-3) підрядник підтвердив виконання робіт за договором у рахунок попередньої оплати лише на суму 152530,96 грн.

Інших актів (форма КБ-2в) і довідок (форма КБ-3) щодо решти суми попередньої оплати (27095865,04 грн) сторони не підписували.

Щодо доводів скаржника про те, що наданий позивачем був використаний відповідачем на придбання відповідних будівельних матеріалів, колегія суддів звертає увагу, що як вже зазначалось, документами, які підтверджують факт використання за призначенням попередньої оплати є виключно акти приймання виконаних робіт (форми КБ-2в) та довідки про вартість виконаних робіт (форми КБ-3).

При цьому, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що надані відповідачем документи свідчать лише про придбання відповідачем відповідних матеріалів, однак із них не вбачається, що генпідрядник використовував їх саме на виконання договору. З моменту придбання такі матеріали і устаткування фактично були у власності генпідрядника, а відтак могли бути використані ним не лише на виконання договору, але і для виконання інших замовлень або могли бути відчужені. Натомість, такі документи як акт приймання виконаних робіт за формою КБ-2в та довідка про вартість виконаних будівельних робіт за формою КБ-3 в сукупності є належними доказами того, що відповідні матеріали та устаткування були використані генпідрядником саме для виконання робіт за договором.

Щодо складених та направлених підрядником акту приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт (форма № КБ-3) на загальну суму 3737898 грн, колегія суддів зазначає, що скаржником не доведено, що скеровані в червні 2023 року підрядником на адресу замовника документи на підтвердження будівельних робіт, виконаних у березні 2023 року на загальну суму 3737898 грн, співвідносяться з правовідносинами, що є предметом розгляду у цьому випадку - використання перерахованої відповідачу попередньої оплати у сумі 27248396 грн у строк протягом 3-х місяців.

Місцевий господарський суд цілком обґрунтовано зазначив, що до предмета доказування у даній справі не входить дослідження виконання відповідачем робіт за договором згідно наданих замовнику 22.06.2023 документів.

Скаржник помилково ототожнює строк використання попередньої оплати зі строком виконання робіт за договором.

Враховуючи вищевикладене у сукупності, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що у підрядника виникли зобов`язання щодо повернення невикористаної суми попередньої оплати замовнику.

Відповідно до ч. 2 ст. 625 ЦК України боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов`язання. Боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також, 3% річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Перевіривши наведений позивачем розрахунок 3% річних та інфляційних втрат, судом встановлено, що він є вірним.

За положеннями ст. 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Відповідно до ст. 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання.

Як вже зазначалось, згідно п. 10.1 договору у разі невиконання або неналежного виконання зобов`язань за Договором сторони несуть відповідальність, передбачену законами та цим Договором. Пунктом 10.6 Договору передбачено, що за невиконання або неналежне виконання своїх договірних зобов`язань винна сторона сплачує потерпілій стороні визначену договором недотримку та відшкодовує у повному обсязі збитки, не покриті недотримкою. Відповідно до п. 10.10 договору при затримці термінів виконання робіт і здачі готового об`єкта в експлуатацію з вини Підрядника, він сплачує Замовнику недотримку (пеню) за кожний день затримки, розмір якої обчислюється від вартості невиконаних у строк робіт, із розрахунку подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується недотримка (пеня).

Судом перевірено наданий позивачем розрахунок суми пені, нарахованої в період з 23.03.2022 по 23.09.2022 на суму невиконаного зобов`язання (27095865,04 грн), та встановлено, що він також є вірним.

Щодо посилання відповідача на наявність форс-мажорних обставин (обставинам непереборної сили), колегія суддів зазначає наступне.

Форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) є надзвичайні та невідворотні обставини, що об`єктивно унеможливлюють виконання зобов`язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов`язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами, а саме: загроза війни, збройний конфлікт або серйозна погроза такого конфлікту, включаючи але не обмежуючись ворожими атаками, блокадами, військовим ембарго, дії іноземного ворога, загальна військова мобілізація, військові дії, оголошена та неоголошена війна, дії суспільного ворога, збурення, акти тероризму, диверсії, піратства, безлади, вторгнення, блокада, революція, заколот, повстання, масові заворушення, введення комендантської години, карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, експропріація, примусове вилучення, захоплення підприємств, реквізиція, громадська демонстрація, блокада, страйк, аварія, протиправні дії третіх осіб, пожежа, вибух, тривалі перерви в роботі транспорту, регламентовані умовами відповідних рішень та актами державних органів влади, закриття морських проток, ембарго, заборона (обмеження) експорту/імпорту тощо, а також викликані винятковими погодними умовами і стихійним лихом, а саме: епідемія, сильний шторм, циклон, ураган, торнадо, буревій, повінь, нагромадження снігу, ожеледь, град, заморозки, замерзання моря, проток, портів, перевалів, землетрус, блискавка, пожежа, посуха, просідання і зсув ґрунту, інші стихійні лиха тощо (ч. 2 ст. ст. 14-1 Закону України «Про торгово-промислові палати України»).

При цьому, форс-мажорні обставини не мають преюдиціальний (заздалегідь встановлений) характер. При їх виникненні сторона, яка посилається на дію форс-мажорних обставин, повинна це довести. Сторона яка посилається на конкретні обставини, повинна довести те, що вони є форс-мажорними, в тому числі, саме для конкретного випадку. Виходячи з ознак форс-мажорних обставин, необхідно також довести їх надзвичайність та невідворотність.

Пунктами 11.1, 11.2., 11.3. договору передбачено, що сторони звільняються від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов`язань за договором у разі виникнення обставини непереборної сили, які не існували під час укладання договору та виникли поза волею сторін (аварія, катастрофа, стихійне лихо, епідемія, епізоотія, війна тощо). У цьому випадку виконання умов договору відкладається на термін, протягом якого будуть діяти такі умови. Сторона, що не може виконувати зобов`язання за цим договором унаслідок обставин непереборної сили, повинна не пізніше ніж протягом 15-ти днів з моменту їх виникнення повідомити про це іншу сторону у письмовій формі, подавши відповідне підтвердження. За відсутності своєчасного повідомлення, винна сторона зобов`язана відшкодувати іншій стороні збитки, заподіяні неповідомленням або невчасним повідомленням про настання обставин непереборної сили. Доказом виникнення обставин непереборної сили та строку їх дії є відповідні документи (свідоцтва), які видаються Торгівельно-промисловою палатою України.

Крім того, відповідно до ч. 4 ст. 79 Конвенції Організації Об`єднаних Націй про договори міжнародної купівлі-продажу товарів від 11.04.1980 встановлений принцип щодо повідомлення іншої сторони у разі порушення зобов`язання, відповідно до якої сторона, яка не виконує свого зобов`язання, повинна повідомити іншу сторону про перешкоду і про її вплив на її здатність здійснити виконання. Якщо це повідомлення не отримане іншою стороною протягом розумного строку після того, як про цю перешкоду стало чи повинно було стати відомо не виконуючій свого зобов`язання стороні, ця остання сторона несе відповідальність за збитки, які є результатом того, що таке повідомлення не було отримане.

Аналогічний підхід міститься в узагальнених нормах європейського звичаєвого права.

Так, у Принципах міжнародних комерційних договорів (Принципи УНІДРУА, UPICC в редакції 2016 року) у ч. 3 ст. 7.1.7 «Непереборна сила (форс-мажор)» вказано, що сторона, яка не виконала зобов`язання, має повідомити іншу сторону про виникнення перешкоди та її вплив на здатність виконувати зобов`язання. Якщо повідомлення не отримане іншою стороною протягом розумного строку після того, як сторона, яка не виконала, дізналася або могла дізнатися про перешкоду, вона несе відповідальність за збитки, які стали результатом неотримання повідомлення. У Принципах Європейського договірного права у ст. 8.108(3), присвяченій питанням форс-мажору, вказано, що невиконуюча зобов`язання сторона має впевнитися у тому, що повідомлення про перешкоду та її вплив на виконання отримане іншою стороною впродовж розумного строку після того, як невиконуюча сторона дізналася або повинна була дізнатися про ці перешкоди. Інша сторона має право на компенсацію збитків, завданих внаслідок неотримання такого повідомлення.

Таким чином, можна зробити висновок, що чинне законодавство та звичаї ділового обороту звільняють від відповідальності за порушення зобов`язання лише в тому випадку, коли сторона порушник завчасно, в розумний строк повідомила іншу сторону про обставини, що впливають на неможливість виконання зобов`язання.

Наведеними нормами чітко окреслено характер процесуальної поведінки, який зобов`язує учасників справи діяти сумлінно, тобто проявляти добросовісне ставлення до наявних у них прав і здійснювати їх реалізацію таким чином, щоб забезпечити неухильне та своєчасне (без суттєвих затримок та зайвих зволікань) виконання своїх зобов`язань.

Натомість, відповідний порядок відповідачем додержаний не був. Матеріали цієї справи не містять жодних належних та допустимих доказів того, що Підрядник в порядку п. 11.1-11.3 договору повідомляв замовника протягом 15-ти днів про початок обставин непереборної сили (форс-мажора) у письмовій формі з наданням підтверджуючих це документів.

Колегія суддів також враховує, що в матеріалах цієї справи відсутні належні та допустимі докази того, що підрядник об`єктивно не міг використати попередню оплату, яку було ним отримано ще у грудні 2021, не міг здійснювати свою господарську діяльність у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, а саме, що такі обставини дійсно мали вплив на виконання робіт на об`єкті, що вони мали вплив на його виробничі потужності за їх місцезнаходженням тощо.

Тобто, у даному випадку скаржником жодним чином не доведено суду наявності причинно-наслідкового зв`язку між неможливістю своєчасного виконання підрядником зобов`язання та форс мажорними обставинам.

Щодо клопотання скаржника зменшити розмір неустойки з огляду на його скрутне фінансове становище, а також наявність складної ситуації в економіці країни, що пов`язано з військовою агресією та запровадженням військового стану, колегія суддів зазначає наступне.

За змістом статті 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання; штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання; пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасного виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

Згідно з ч. 3 ст. 551 ЦК України розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.

За змістом зазначених норм, вирішуючи питання про зменшення розміру неустойки (штрафу, пені), яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов`язання, господарський суд повинен оцінити, чи є такий випадок винятковим, виходячи з інтересів сторін, які заслуговують на увагу; ступеня виконання зобов`язання боржником; причини (причин) неналежного виконання або невиконання зобов`язання, незначності прострочення виконання, наслідків порушення зобов`язання, невідповідності розміру стягуваної неустойки (штрафу, пені) таким наслідкам, поведінки винної особи (в тому числі вжиття чи невжиття нею заходів до виконання зобов`язання, негайне добровільне усунення нею порушення та його наслідки) тощо.

Таким чином, аналіз зазначених норм права дозволяє дійти висновку, що право суду зменшити заявлені до стягнення суми штрафних санкцій пов`язане з наявністю виняткових обставин, встановлення яких вимагає надання оцінки поданим учасниками справи доказам та обставинам, якими учасники справи обґрунтовують наявність підстав для зменшення штрафних санкцій, так і заперечення інших учасників щодо такого зменшення.

Обов`язок доведення існування обставин, які можуть бути підставою для зменшення розміру заявленої до стягнення суми пені, покладається на особу, яка заявляє відповідне клопотання.

Зменшення розміру неустойки є правом суду, а за відсутності в законі як переліку виняткових обставин, так і врегульованого розміру (відсоткове співвідношення) можливого зменшення штрафних санкцій, господарський суд, оцінивши надані сторонами докази та обставини справи, враховуючи загальні засади цивільного законодавства, передбачені статтею 3 ЦК України (справедливість, добросовісність, розумність) та з дотриманням правил статті 86 ГПК України на власний розсуд та внутрішнім переконанням вирішує питання про наявність або відсутність у кожному конкретному випадку обставин, за яких можливе таке зменшення та конкретний розмір зменшення неустойки.

Отже, питання щодо зменшення розміру штрафних санкцій суд вирішує у відповідності до статті 86 ГПК України за наслідками аналізу, оцінки та дослідженню конкретних обставин справи з огляду на фактично-доказову базу, встановлені судами фактичні обставини, що формують зміст правовідносин, умов конкретних правовідносин з урахуванням наданих сторонами доказів, тобто у сукупності з`ясованих ним обставин, що свідчать про наявність/відсутність підстав для вчинення зазначеної дії.

Разом з тим, відповідачем не надано суду жодного доказу на підтвердження обставин, викладених в обґрунтування клопотання, відтак, відповідачем не доведено існування обставин, які можуть бути підставою для зменшення розміру заявлених до стягнення сум.

Нараховані суми в даному випадку виступають, як компенсація за порушене право та їх нарахування і розмір в даному випадку, виходячи з наявних матеріалів справи та встановлених судом обставин, не порушує принципу розумності, справедливості та пропорційності.

Окремо колегія суддів зазначає, що такі обставини, як початок повномасштабної військової агресії Російської Федерації проти України має загальний характер, отже у повній мірі стосуються обох сторін, а не лише відповідача. Такі наслідки негативно вплинули на всіх суб`єктів господарювання в Україні. А тому лише посилання відповідача на введення воєнного стану не може бути єдиною та безумовною підставою для вчинення відповідної процесуальної дії.

Згідно зі статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини від 10.02.2010 у справі «Серявін та інші проти України» Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 09.12.1994, серія A, №303-A, п.29).

Названий Суд зазначив, що, хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Трофимчук проти України»).

Згідно з ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи, що доводи і вимоги апеляційної скарги не підтверджують наявність обставин, які згідно зі ст. 277 ГПК України визначені в якості підстав для зміни чи скасування оскаржуваного судового рішення, а підстав для виходу за межі апеляційних доводів і вимог в порядку ч. 4 ст. 269 цього Кодексу апеляційним судом встановлено не було, апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції - без змін.

Відповідно до ст. 129 ГПК України судові витрати, пов`язані з апеляційним переглядом, підлягають віднесенню на скаржника.

Керуючись статтями 129, 240, 269, 270, 275, 276, 281-284 ГПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ТОВ «СТРОЙСПЕЦТЕХНИКА» залишити без задоволення, рішення Господарського суду Одеської області від 27.02.2024 у справі № 916/506/23 без змін.

Постанова, відповідно до вимог ст. 284 ГПК України, набирає законної сили з дня її ухвалення та може бути оскаржена у касаційному порядку у строк, який обчислюється відповідно до ст. 288 ГПК України.

Стягнути з ТОВ «СТРОЙСПЕЦТЕХНИКА» користь ДП «Служба місцевих автомобільних доріг» 950425,86 грн судового збору за подання касаційної скарги.

Повна постанова складена 07.04.2025.

Головуючий суддя Н.С. Богацька

судді Г.І. Діброва

Я.Ф. Савицький