АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 квітня 2025 року м. ОдесаСправа № 916/3362/24
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Аленіна О.Ю.

суддів: Принцевської Н.М., Філінюка І.Г.

при секретарі судового засідання: Герасименко Ю.С.

за участю представників учасників справи:

Прокурор - Уліцька А.В.

від Одеської обласної ради - Чегодар С.В. в порядку самопредставництва

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

Товариства з обмеженою відповідальністю "Одеська обласна енергопостачальна компанія"

на рішення Господарського суду Одеської області від 23.12.2024 (повний текст складено та підписано 27.12.2024, суддя Пінтеліна Т.Г.)

у справі №916/3362/24

за позовом Київської окружної прокуратури міста Одеси в інтересах держави в особі:

1) Департаменту соціальної та сімейної політики Одеської обласної державної (військової) адміністрації

2) Одеської обласної ради

3) Південного офісу Держаудитслужби

до 1) Товариства з обмеженою відповідальністю "Одеська обласна енергопостачальна компанія"

2) Одеського дитячого будинку-інтернату

про визнання додаткових угод до договору постачання електричної енергії недійсними та повернення безпідставно сплачених коштів

ВСТАНОВИВ

Київська окружна прокуратура міста Одеси звернулось до Господарського суду Одеської області в інтересах держави в особі Департаменту соціальної та сімейної політики Одеської обласної державної (військової) адміністрації, Одеської обласної ради та Південного офісу Держаудитслужби з позовом до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Одеська обласна енергопостачальна компанія" та Одеського дитячого будинку-інтернату про визнання додаткових угод до договору постачання електричної енергії недійсними та повернення безпідставно сплачених коштів.

В обґрунтування позовних вимог прокурор вказує, що спірні додаткові угоди укладено з порушенням вимог Закону України Про публічні закупівлі, ГК України та ЦК України, а отже вони мають бути визнані недійсними, а надмірно сплачені грошові кошти повернуті до бюджету.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 23.12.2024 по цій справі позов задоволено повністю, визнано недійсними додаткові угоди №1-5 та №11 до Договору про постачання електричної енергії №01-2471-ПВЦ від 19.03.2020 укладеного між Одеським дитячим будинком-інтернатом та Товариством з обмеженою відповідальністю "Одеська обласна енергопостачальна компанія", стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Одеська обласна енергопостачальна компанія" на користь Одеської обласної ради до державного бюджету надмірно сплачені бюджетні кошти в сумі 79 840,88 грн.

В мотивах оскаржуваного рішення суд першої інстанції зазначив, що оспорювані додаткові угоди суперечать нормам Цивільного кодексу України та Закону України "Про публічні закупівлі", тому мають бути визнані недійсними, оскільки їх укладання призвело до збільшення ціни за одиницю товару більше ніж на гранично визначені законом 10%.

Також, з огляду на визнання вищевказаних додаткових угод недійсними, місцевий господарський суд дійшов висновку, що Одеський дитячий будинок-інтернат мав сплатити Постачальнику за фактично одержаний обсяг електричної енергії за тарифом визначеним договором, а тому надмірно сплачені кошти підлягають поверненню до державного бюджету.

Не погодившись із вказаним рішенням, до Південно-західного апеляційного господарського суду звернулось ТОВ "Одеська обласна енергопостачальна компанія" з апеляційною скаргою в якій просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.

Свої вимоги скаржник обґрунтовує тим, що оскаржуване рішення є незаконним та необґрунтованим, прийнятим за неправильного застосування норм матеріального права, з огляду на наступне:

- суд першої інстанції дійшов необґрунтованого висновку щодо наявності у прокурора підстав для представництва інтересів держави в особі Одеської обласної ради та Департаменту соціальної та сімейної політики Одеської обласної державної (військової) адміністрації;

- не взято місцевим господарським судом до уваги доводи ТОВ «ООЕК» щодо відсутності у прокурора підстав для представництва інтересів держави в особі ДАСУ;

- необґрунтованим є висновок суду першої інстанції відносно того, що оспорювані додаткові угоди були укладені з порушенням вимог ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки укладаючи такі додаткові угоді сторонами було дотримано, як умови договору так й вимоги чинного законодавства;

- на думку апелянта, попри однозначно встановлену можливість декілька разів підвищувати ціну за одиницю товару, Законом України «Про публічні закупівлі» не обмежується підсумковий, кінцевий відсоток підвищення ціни. Тобто сторони в договорі про закупівлю можуть щоразу збільшувати ціну за одиницю товару до 10%. Збільшення відбувається під час коливання ціни на товар (електроенергія) пропорційно збільшенню ціни на ринку. При цьому, сукупність таких змін (додаткових угод) може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначену сторонами на момент укладення договору про закупівлю;

- внаслідок неправильного тлумачення змісту ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» суд першої інстанції дійшов необґрунтованого висновку щодо наявності підстав для визнання недійсними додаткових угод до Договору;

- у спірних правовідносинах суд повинен трактувати зміст ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» на користь відповідача, який є невладним суб`єктом;

- у спірних правовідносинах держава не лише не забезпечила якість норми закону, але і протягом тривалого періоду надавала роз`яснення (через Міністерство) відносно можливості неодноразового збільшення ціни за одиницю товару, сума яких може перевищувати 10%, а тому оспорювання прокурором (який також діє в інтересах держави) укладених додаткових угод саме з підстав сумарного перевищення 10%-го порогу, свідчить про свавілля з боку держави по відношенню до відповідача, що в свою чергу призвело до порушення його прав та втручання у його право власності на кошти, отриманні на виконання договору;

- задоволення позову призвело до непропорційного втручання у право відповідача на мирне володіння своїм майном у вигляді грошових коштів (отриманих на виконання оспорюваних додаткових угод);

- місцевий господарським судом проігноровано той факт, що укладення оспорюваних додаткових угод було зумовлено коливанням ціни на ринку електричної енергії, на підтвердження чого було надано належні та допустимі докази;

- суд першої інстанції безпідставно визнав недійсними додаткові угоди №№ 2, 5 до Договору з підстав їх невідповідності п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки вказані додаткові угоди були укладені на підставі п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», який не вимагає від сторін Договору доводити факт коливання ціни на ринку електричної енергії;

- додаткові угоди до договору оскаржуються прокурором лише в частині умов щодо збільшення ціни за одиницю товару. При цьому, вказані додаткові угоди містять і інші умови Договору, щодо зміни яких сторони дійшли згоди, та які не є предметом оскарження в межах даної справи. Проте, суд першої інстанції визнав недійсними додаткові угоди у повному обсязі, а не лише в частині збільшення ціни за одиницю товару, що свідчить про порушення судом ст. 217 ЦК України;

- судом першої інстанції не взято до уваги приписи ст. 216 ЦК України та не враховано того, що прокурором було пред`явлено вимоги про стягнення з відповідача грошових коштів на користь Одеської обласної ради, а не на користь Інтернату, який є стороною недійсного правочину та яким вказані кошти були сплачені на користь ТОВ «ООЕК». Зважаючи на те, що Інтернат у даній справі не є позивачем, на думку апелянта, підстави для застосування реституції відсутні;

- поза увагою місцевого господарського суду залишено те, що прокурор не має повноважень на пред`явлення вимог щодо стягнення з ТОВ «ООЕК» грошових коштів до моменту пред`явлення Інтернатом такої вимоги до відповідача, оскільки, з огляду на зміст ч. 1 ст. 670 ЦК України, у продавця виникає обов`язок щодо повернення таких коштів лише після отримання такої вимоги від покупця. Таким чином, стягнення з відповідача коштів, за умови відсутності в матеріалах справи доказів пред`явлення Інтернатом вимоги до відповідача щодо повернення цих коштів, є порушенням ч. 1 ст. 670 ЦК України;

- судом першої інстанції допущено порушення норм процесуального права, оскільки суд безпідставно стягнув судовий збір у повному обсязі з ТОВ «ООЕК», без урахуванням того, що відповідачами у даній справі є ТОВ «ООЕК» та Інтернат, а отже оскільки судом було задоволено позов прокурора, судовий збір мав бути стягнутий з обох відповідачів у рівних частинах, а не лише з ТОВ «ООЕК».

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 03.02.2025 відкрито апеляційне провадження по цій справі та призначено справу до розгляду на 12.03.2025.

Судом апеляційної інстанції отримано відзив на апеляційну скаргу в якому прокурор просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Щодо тверджень апелянта з приводу того, що у прокурора відсутні правові підстави для звернення до суду в інтересах держави в особі позивачів прокурор зазначає, що у даному спорі уповноважені суб`єкти владних повноважень, а саме позивачі не вживали заходів по усуненню порушень законодавства при здійсненні спірних закупівель, що стало підставою для представництва інтересів держави саме прокурором.

На переконання прокурора, суд першої інстанції дійшов цілком обґрунтованого висновку щодо визнання оспорюваних додаткових угод недійними, оскільки вони укладені сторонами з порушенням вимог чинного законодавства, зокрема в частині перевищення гранично визначеного збільшення ціни товару.

Прокурор також наголошує на тому, що жодними документами постачальника не обґрунтовано для замовника пропозицію про підвищення ціни, визначеної у договорі, тобто чому таке підвищення цін на ринку зумовило неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, не наведено будь-яких причин, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним, а також постачальником не доведено, що підвищення ціни є непрогнозованим.

У судовому засіданні Південно-західного апеляційного господарського суду від 12.03.2025 у справі №916/3362/24 оголошено перерву до 02.04.2025.

Також, під час судового засідання від 12.03.2025 розглянуто та відхилено клопотання ТОВ "Одеська обласна енергопостачальна компанія" про зупинення провадження по справі, з наступних підстав.

Так, ТОВ "Одеська обласна енергопостачальна компанія" просило суд апеляційної інстанції зупинити апеляційне провадження у справі № 916/3362/24 до завершення перегляду Великою Палатою Верховного Суду справи № 920/19/24.

Така заява обґрунтована тим, що Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду ухвалою від 29.01.2025 передав на розгляд Великої Палати Верховного Суду справу № 920/19/24 за позовом керівника Конотопської окружної прокуратури Сумської області інтересах держави в особі Управління освіти Конотопської міської ради Сумської області до Товариства обмеженою відповідальністю «Енергетичне партнерство» про визнання недійсними додаткових угод до договору публічної закупівлі та стягнення коштів у сумі 692 623,48 грн.

Як вказує заявник, передаючи справу № 920/19/24 на розгляд Великої Палати Верховного Суду, колегія суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду вважала за необхідне відступити від висновків, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 24.01.2024 у справі №922/2321/22, на яку посилається прокурор у позові, який є предметом розгляду даної справи.

Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 228 ГПК України, суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку перегляду судового рішення у подібних правовідносинах (в іншій справі) у касаційному порядку палатою, об`єднаною палатою, Великою Палатою Верховного Суду.

Отже, пунктом 7 частини першої статті 228 ГПК України забезпечений механізм наступної можливості правильного застосування певної норми права судами першої та апеляційної інстанції шляхом врахування майбутніх висновків палати, об`єднаної палати, Великої Палати Верховного Суду щодо суперечливих або неоднозначних тлумачень такої норми права.

За змістом пункту 11 частини першої статті 229 ГПК України провадження у справі зупиняється у випадках, встановлених пунктом 7 частини першої статті 228 цього Кодексу - до закінчення перегляду в касаційному порядку.

Згідно з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, який було сформульовано у постанові від 12.10.2021 у справі №233/2021/19, для цілей застосування приписів процесуального закону, в яких вжитий термін "подібні правовідносини", таку подібність слід оцінювати за змістовим, суб`єктним та об`єктним критеріями.

З-поміж цих критеріїв змістовий (оцінювання спірних правовідносин за характером урегульованих нормами права та договорами прав і обов`язків учасників) є основним, а два інші - додатковими.

У кожному випадку порівняння правовідносин і їхнього оцінювання на предмет подібності слід насамперед визначити, які правовідносини є спірними. А тоді порівнювати права й обов`язки сторін саме цих відносин згідно з відповідним правовим регулюванням (змістовий критерій) і у разі необхідності, зумовленої цим регулюванням, - суб`єктний склад спірних правовідносин (види суб`єктів, які є сторонами спору) й об`єкти спорів. Тому з метою застосування відповідних приписів процесуального закону не будь-які обставини справ є важливими для визначення подібності правовідносин.

Здійснена Великою Палатою Верховного Суду конкретизація висновків Верховного Суду щодо тлумачення поняття "подібні правовідносини" полягає у тому, що на предмет подібності слід оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях. Встановивши учасників спірних правовідносин, об`єкт спору (які можуть не відповідати складу сторін справи та предмету позову) і зміст цих відносин (права й обов`язки сторін спору), суд має визначити, чи є певні спільні риси між спірними правовідносинами насамперед за їхнім змістом. А якщо правове регулювання цих відносин залежить від складу їх учасників або об`єкта, з приводу якого вони вступають у правовідносини, то у такому разі подібність слід також визначати за суб`єктним і об`єктним критеріями відповідно. Для встановлення подібності спірних правовідносин у порівнюваних ситуаціях суб`єктний склад цих відносин, предмети, підстави позовів і відповідне правове регулювання не обов`язково мають бути тотожними, тобто однаковими.

Так, у справі №920/19/24 постало питання правомірності укладення додаткових угод про збільшення ціни за одиницю товару до договору про публічні закупівлі. Сторони підвищували ціну не більше ніж на 10% від попередньо визначеної додатковими угодами про збільшення ціни, що призвело до підвищення ціни на 100,75% від тієї, що визначена основним договором.

При цьому, позовні вимоги обґрунтовані тим, що при укладенні між позивачем та відповідачем додаткових угод до договору було порушено вимоги п.2 ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі", а саме змінено ціну електроенергії у бік збільшення за відсутності відповідного коливання ціни такого товару на ринку, внаслідок чого безпідставно зменшено обсяги закупівлі.

Ухвалою від 29.01.2025 Верховний Суд передав на розгляд Великої Палати Верховного Суду справу №920/19/24 для відступу (шляхом уточнення) від висновку щодо застосування пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", викладеного в постанові Великої Палати Верховного Суду від 24.01.2024 у справі №922/2321/22, згідно з яким у будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору.

Як зазначено Верховним Судом, у цьому випадку підставами для відступу від уже сформованої правової позиції Верховного Суду є:

- зміна законодавства: Велика Палата Верховного Суду хоч і зробила висновок щодо застосування п.2 ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі" в редакції Закону №114-ІХ, втім не робила висновок щодо застосування п.2 ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі" в редакції із змінами, внесеними Законом №1530-IX від 03.06.2021;

- порушення принципу належного урядування з огляду на неоднакове праворозуміння п.2 ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі": Мінекономіки вважає, що сторони договору про закупівлю можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку за наявності відповідних умов, в той час як Велика Палата Верховного Суду вважає, що у будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі.

Тобто у справі №920/19/24 повстало питання щодо відступу (шляхом уточнення) від висновку щодо застосування пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", викладеного в постанові Великої Палати Верховного Суду від 24.01.2024 у справі №922/2321/22.

В той же час, у справі №916/3362/24, яка наразі є предметом апеляційного перегляду, прокурор обґрунтовує позовні вимоги тим, що оспорювані додаткові угоди укладено з порушенням вимог ч.4 ст.36 Закону України Про публічні закупівлі у редакції Закону, яка діяла на час виникнення спірних правовідносин.

Отже, з огляду на підстави заявлених позовних вимог, справа №920/19/24 не є подібною то тієї, оскільки в ній йдеться про порушення інших норм законодавства, а саме застосування пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", в той час як у справі яка наразі є предметом апеляційного перегляду прокурор обґрунтовує власні позовні вимоги порушенням вимог ч.4 ст.36 Закону України Про публічні закупівлі. Дана редакція закону також була застосована місцевим господарським судом під час прийняття оскаржуваного рішення.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія дійшла висновку про відсутність підстав для зупинення провадження у цій справі на підставі п. 7 ч. 1 ст. 228 ГПК України.

Напередодні судового засідання 02.04.2025 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла заява ТОВ "Одеська обласна енергопостачальна компанія" про відкладення розгляду справи, яке обґрунтовано неможливістю забезпечення участі представника відповідача у судовому засіданні.

Розглянувши вказану заяву під час судового засідання від 02.04.2025, колегія суддів дійшла висновку про її відхилення, з огляду на таке.

Статтею 216 ГПК України визначено, що суд відкладає розгляд справи у випадках, встановлених частиною другою статті 202 цього Кодексу.

Частиною 2 ст. 202 ГПК України визначено, що суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах встановленого цим Кодексом строку з таких підстав: 1) неявка в судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про направлення йому ухвали з повідомленням про дату, час і місце судового засідання; 2) перша неявка в судове засідання учасника справи, якого повідомлено про дату, час і місце судового засідання, якщо він повідомив про причини неявки, які судом визнано поважними; 3) виникнення технічних проблем, що унеможливлюють участь особи у судовому засіданні в режимі відеоконференції, крім випадків, коли відповідно до цього Кодексу судове засідання може відбутися без участі такої особи; 4) необхідність витребування нових доказів, у випадку коли учасник справи обґрунтував неможливість заявлення відповідного клопотання в межах підготовчого провадження.

Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні, а неявка у судове засідання однієї із сторін, належним чином повідомленої про час та місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи у судовому засіданні.

За приписами статті 129 Конституції України, статті 2 ГПК України одним із завдань судочинства є своєчасний розгляд справи, що відповідає положенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), згідно з якою кожен має право на справедливий розгляд його справи у продовж розумного строку незалежним і безстороннім судом.

Суд неодноразово наголошував, що це роль національних судів організовувати судові провадження таким чином, щоб вони були без затримок та ефективними (рішення ЄСПЛ у справі "Шульга проти України").

Національним судам належить функція керування провадженнями таким чином, щоб вони були швидкими та ефективними (рішення ЄСПЛ у справі "Скордіно проти Італії"). Держави-учасниці мають організувати правові системи таким чином, щоб їх суди могли гарантувати право кожного на отримання остаточного рішення у справах, що стосуються цивільних прав і обов`язків упродовж відповідного терміну (рішення ЄСПЛ у справах "Скордіно проти Італії", "Сюрмелі проти Німеччини").

Колегія суддів зазначає, що даному випадку відповідачем не зазначено обставин, які з урахуванням приписів ч. 2 ст. 202 ГПК України є підставою для відкладення розгляду справи.

Так, за приписами ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Статтею 74 ГПК України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ст.ст. 76, 77 ГПК України).

Разом з тим, всупереч вищевказаним приписам ГПК України, ТОВ "Одеська обласна енергопостачальна компанія" взагалі не надано доказів на підтвердження об`єктивної неможливості прибуття представника товариства у судове засідання суду апеляційної інстанції.

Судова колегія також зазначає, що ТОВ "Одеська обласна енергопостачальна компанія" у відповідності до вимог чинного процесуального законодавства не обмежено кількості представників, які наділені правом на представництво інтересів останнього, зокрема у суді апеляційної інстанції, а тому не було позбавлено можливості забезпечити явку іншого представника до суду.

Судова колегія також наголошує на тому, що судом явка представників учасників справи у судове засідання обов`язковою не визнавалась, а представник ТОВ "Одеська обласна енергопостачальна компанія" приймав участь у судовому засідання від 12.03.2025 та надавав пояснення по суті справи.

В свою чергу, в заяві про відкладення розгляду справи ТОВ "Одеська обласна енергопостачальна компанія" не зазначає про наявність нових обставин, які мають бути дослідженні судом під час апеляційного перегляду справи.

З урахуванням наведеного, колегія суддів дійшла висновку про відмову у задоволенні заявленого клопотання про відкладення розгляду справи.

Під час судового засідання від 02.04.2025 прокурор надав пояснення у відповідності до яких не погоджується із доводами та вимогами апеляційної скарги, просить залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Представник Одеської обласної ради залишив вирішення питання щодо апеляційної скарги на розсуд колегії суддів.

Інші представники учасників справи у судове засідання не з`явились, про час, дату та місце розгляду справи були повідомлені належним чином.

З огляду на таке, а також враховуючи не визнання судом явки учасників справи до суду обов`язковою, судом апеляційної інстанції вирішено розглянути справу за їх відсутності.

Відповідно до ст. 240 ГПК України у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи на предмет їх юридичної оцінки господарським судом Одеської області та проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до приписів ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Як вбачається з наявних матеріалів справи, Одеським дитячим будинком-інтернатом (далі - Замовник) 07.02.2020 оголошено про проведення відкритих торгів, ДК 021:2015 під кодом: 09310000-5 електрична енергія з очікуваною вартістю 850 000 грн. (ідентифікаційний номер закупівлі UA-2020- 02-07-001732-a).

Запланований обсяг електричної енергії складав 250000 кВт/год.

Учасниками вказаних відкритих торгів було зареєстровано 2 суб`єкти господарської діяльності:

1. ТОВ СЕРВІС ГРУПП ЛТД з ціновою первинною пропозицією 465 000 грн. з ПДВ (остаточна пропозиція - 455 000 грн. з ПДВ);

2. ТОВ Одеська обласна енергопостачальна компанія (ТОВ ООЕК) з первинною ціновою пропозицією 459 000 грн. з ПДВ (остаточна пропозиція 454 999,99 грн. з ПДВ).

За результатами розгляду тендерних пропозицій (протокол розкриття тендерних пропозицій від 27.02.2020) переможцем процедури закупівлі визначено ТОВ Одеська обласна енергопостачальна компанія (ТОВ ООЕК) з найменшою ціновою пропозицією 454 999,99 грн.

У подальшому між Одеським дитячим будинком-інтернатом () та ТОВ ООЕК () укладено договір № 01-2471-ПВЦ від 19.03.2020 про постачання електричної енергії споживачу на суму 454 999,99 грн., у тому числі ПДВ 75 833,33 грн.

Предметом вказаного договору є: електрична енергія за кодом CPV за ДК 021:2015-09310000-5 електрична енергія, за ціною 1,81999996 грн з ПДВ (у договорі не відображено) за 1 кВт/год (1,51666663 грн без ПДВ) за обсяг електричної енергії: 250 000 кіловат-годин (додаток Nє 2 до Договору), загальною вартістю 454 999,99 грн.

Згідно п.2.3., 2.4. Договору строк постачання електричної енергії з дати укладення договору до 31.12.2020. Місце постачання електричної енергії згідно Додатку 1 Заява-приєднання до договору про постачання електричної енергії споживачу, а саме будинок-інтернат по вул. Макаренка, 20 у м. Одесі.

Пунктом 5.1. Договору, визначено, що ціна цього договору на 2020 рік становить 454 999,99 грн, у тому числі ПДВ - 75 833,33 грн. Споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною Споживачем комерційною пропозицією, яка є Додатком 3 до цього Договору.

Ціна на електричну енергію на дату проведення аукціону складала - 1,51666663 грн за 1 кВт/год без ПДВ (відповідно до комерційної пропозиції №0, Додатку до Договору про постачання електричної енергії споживачу №01-2471-ПВЦ від 19.03.2020).

Відповідно до п.13.1. цей Договір укладається на строк до 31.12.2020 та набирає чинності з моменту підписання Договору Сторонами.

Пунктом 13.2. Договору визначено, що згідно з вимогами Закону України Про публічні закупівлі умови Договору не повинні відрізнятись від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.

Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов?язання Сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) збільшення ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків уразі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору та виконання зобов?язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об?єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни у зв?язку зі зміною ставок податків і зборів пропорційно до зміни таких ставок;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини 5 статті 36 Закону України Про публічні закупівлі.

Також, п.13.5. Договору передбачено, що Постачальник має повідомити про зміну будь-яких умов Договору Споживача не пізніше, ніж за 20 днів до їх застосування з урахуванням інформації про право Споживача розірвати Договір.

У подальшому до Договору № 01-2471-ПВЦ від 19.03.2020 року укладено ряд додаткових угод, якими зменшено обсяги електричної енергії з урахуванням збільшення її ціни, а саме:

Додаткова угода № 1 від 25.06.2020, на підставі якої зменшено річний обсяг закупівлі до 237 499 кВт/год та з 01.06.2020 збільшено ціну з 1,82 грн. (з ПДВ) до 1,208 грн (з ПДВ) за 1 кВт/год при незмінній загальній ціні Договору. А саме, згідно п.2.2 Додаткової угоди № 1 від 25.06.2020 ціна цього договору на 2020 рік з 01.06.2020 року становить 381 808,69 грн (з ПДВ) для закупівлі електричної енергії в обсязі 197 284 кВт/год.

Додаткова угода № 2 від 01.09.2020, на підставі якої зменшено річний обсяг закупівлі до 230 785 кВт* год. при незмінній загальній ціні договору та з 01.08.2020 збільшено ціну з 1,208 грн за 1 кВт*год (з ПДВ) до 2,03711579 грн. за 1 кВт/год (з ПДВ). А саме, згідно п.2.2. Додаткової угоди № 2 з 01.08.2020 ціна договору становить 296 243,49 грн (з ПДВ) для закупівлі електричної енергії в обсязі 145 423 кВт/год.

Додаткова угода № 3 від 12.10.2020, на підставі якої зменшено річний обсяг закупівлі до 222 492 кВт/год. та з 15.08.2020 збільшено ціну з 2,03711579 грн. за 1 кВт/год (з ПДВ) до 2,175024 грн (з ПДВ) за 1 кВт/год при незмінній загальній ціні Договору. А саме, згідно п.2.2 Додаткової угоди № 3 від 12.10.2020 ціна цього договору на 2020 рік з 15.08.2020 року 266 430,41 грн (з ПДВ) для закупівлі електричної енергії в обсязі 122 495 кВт/год.

Додаткова угода № 4 від 12.10.2020, на підставі якої зменшено річний обсяг закупівлі до 214 304 кВт/год та з 15.09.2020 збільшено ціну з 2,175024 грн. за 1 кВт/год (з ПДВ) до 2,3505 грн (з ПДВ) за 1 кВт/год при незмінній загальній ціні Договору. А саме, згідно п.2.2 Додаткової угоди № 4 від 12.10.2020 ціна цього договору на 2020 рік з 15.09.2020 року 238 544,43 грн. (з ПДВ) для закупівлі електричної енергії в обсязі 101 486 кВт/год.

Додаткова угода № 5 від 16.11.2020, на підставі якої зменшено річний обсяг закупівлі до 212 395 кВт* год. при незмінній загальній ціні договору та з 01.12.2020 збільшено ціну з 2,3505 за 1 кВт/год (з ПДВ) до 2,437536 грн за 1 кВт/год (з ПДВ). А саме, згідно п.2.2. Додаткової угоди № 5 з 01.12.2020 ціна договору становить 125 647,56 грн (з ПДВ) для закупівлі електричної енергії в обсязі 51 546 кВт/год.

Додатковою угодою № 6 від 18.12.2020 продовжено строк постачання електричної енергії до 31.03.2021, та відповідно продовжено термін дії договору від 19.03.2020 № 01-2471-ПВЦ до 31.03.2021.

Додатковою угодою № 7 від 28.12.2020 зменшено річний обсяг закупівлі електричної енергії на 2020 рік до 176 083 кВт/год та зменшено загальну ціну договору на 2020 рік до 383 977 грн, тобто на 71 022,99 грн у порівнянні із ціню, встановленою Договором за результатами проведення відкритих торгів.

Додатковою угодою № 8 від 09.02-2021 змінено кількість електричної енергії на 2020-2021 роки в обсязі 207 588 кВт/год, а також збільшено загальну суму договору на 2020-2021 роки у сумі 460 772 грн.

Додатковою угодою № 9 від 09.02.2021 зменшено загальну ціну договору до 460 059,68 грн. та встановлено ціну за електричну енергію за 1 кВт/год у розмірі 2,41494 грн. В умовах додаткової угоди № 9 від 09.02.2021 міститься посилання на підставу для зміни ціни товару на ринку на зміну тарифу на послуги з передачі електричної енергії та встановлення на рівні 293,93 грн/МВт/год (без урахування ПДВ) відповідно до постанови НКРЕКП від 09.12.2020 року №2353 Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії ПРАТ НЕК УКРЕНЕРГО на 2021 рік, що є складовою ціни.

Додатковою угодою № 10 від 09.02.2021 змінено банківські реквізити Споживача, у зв?язку з чим внесені зміни у розділ 14 Договору.

Додаткова угода № 11 від 09.04.2021 на підставі якої з 15.01.2021 збільшено ціну з 2,41494 грн. за 1 кВт/год. (з ПДВ) до 2,55005568 грн. (з ПДВ) за 1 кВт/год. при незмінній загальній ціні Договору у сумі 460 059,68 грн.

Додатковою угодою № 12 від 06.05.2021 зменшено загальну ціну договору до 442 099,13 грн. та кількість електричної енергії на 2020-2021 роки визначено в обсязі 199 043 кВт/год.

Звертаючись із позовом до суду прокурор вказав, що додаткові угоди №№ 1,2,3, 4, 5,11 до Договору № 01-2471-ПВЦ від 19.03.2020 укладено з порушенням вимог ст.3, п.п.2,7 ч.4 ст.36 Закону України Про публічні закупівлі (тут і далі - у редакції Закону, яка діяла на час виникнення спірних правовідносин, тобто у редакції Закону від 08.02.2020), ст.180 ГК України, ст.ст. 653,1212 ЦК України, а відповідно мають бути визнані недійсними.

Так, за твердженням прокурора, внаслідок укладення оспорюваних додаткових угод ціна на електричну енергію, з дня підписання договору, була збільшена на 40,1 % порівняно з погодженою ціною під час закупівлі, без обґрунтування підстав для такого підвищення та у порушення максимального ліміту підвищення ціни на товар більш ніж на 10%.

Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції дійшов висновку, що заявлені позовні вимоги є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню у повному обсязі.

Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду з цього приводу зазначає таке.

Щодо представництва прокурором інтересів держави в особі ДАСУ, судова колегія зазначає таке.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» уповноважений орган - це центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

Уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом. Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України (частини перша, третя статті 7 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Пунктами 8, 10, 11, 12 частини 1 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено право Держаудитслужби порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; одержувати від державних органів та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій усіх форм власності, інших юридичних осіб та їх посадових осіб, фізичних осіб - підприємців інформацію, документи і матеріали, необхідні для виконання покладених на нього завдань; проводити на підприємствах, в установах та організаціях зустрічні звірки з метою документального та фактичного підтвердження виду, обсягу і якості операцій та розрахунків для з`ясування їх реальності та повноти відображення в обліку підприємства, установи та організації, що контролюється.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення), визначено що реалізуючи державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель, Державна аудиторська служба України, яка є центральними органами виконавчої влади, діяльність якої спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, має право звертатися до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Згідно з підпунктами 3, 4, 9 пункту 4 цього Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).

Отже, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень (аналогічний висновок викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2018 у справі №826/9672/17).

З урахуванням наведеного Держаудитслужба є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель (аналогічний висновок у подібних правовідносинах щодо визначення позивачем у справі офісу Держаудитслужби викладено у постановах Верховного Суду від 15.05.2019 у справі № 911/1497/18, від 30.07.2020 у справі № 904/5598/18).

Як вбачається з матеріалів справи, Київською окружною прокуратурою м. Одеси на адресу Південного офісу Держаудитслужби направлена інформація від 17.02.2023 №1056вих-23 про встановлення порушень законодавства під час виконання договірних відносини за проведеною закупівлею за бюджетні кошти UA-2020-02-07-001732-а.

3 відповіді Південного офісу Держаудитслужби №151531-17/1024-2023 від 01.03.2023 вбачається, що підстави для проведення моніторингу на даний час відсутні, оскільки процедуру закупівлі виконано у повному обсязі. Південним офісом ДАСУ не проводилась перевірка вказаних фактів, та відповідно заходи щодо усунення порушень, у т.ч. у судовому порядку не вживались.

У повідомленні від 24.06.2024 прокурор в порядку ст. 23 Закону України Про прокуратуру повідомив Південний офіс Держаудитслужби про підготовку позову в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби до Товариства з обмеженою відповідальністю Одеська обласна енергетична компанія про визнання недійсними додаткових угод до договору постачання електричної енергії та повернення безпідставно отриманих коштів.

Отже, прокурором було повідомлено позивача-3 про виявлені порушення та необхідність вжиття заходів представницького характеру для захисту законних інтересів держави.

Однак, зі змісту листа позивача-3 вбачається, що останній не вжив жодних належних та ефективних заходів для усунення порушень, про які було повідомлено прокурором.

Судова колегія наголошує на тому, що Держаудитслужба може не лише ініціювати звернення до суду про визнання недійсними додаткових угод і саме іншими органами, але повинна самостійно порушувати ці питання в судовому порядку (у разі відповідної бездіяльності таких органів).

Отже, орган Держаудитслужби може і має бути позивачем за відповідним позовом про визнання недійсним договору.

Аналогічні висновки неодноразово висловлювались Верховним Судом, зокрема об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.12.2018 у справі №924/1256/17 та від 18.06.2021 у справі №927/491/19, а також в низці інших судових справ.

Відтак, у даному випадку зверненню прокурора з даним позовом передувало відповідне листування з Держаудитслужбою, з якого вбачається, що компетентний орган не збирався здійснювати захист порушених інтересів у належний спосіб, що свідчить про бездіяльність позивача-1.

Оскільки позивач-3 відповідного позову про визнання недійсними спірних додаткових угод та застосування наслідків недійсності цих правочинів не збирався подавати, тобто фактично самоусунувся від виконання покладених на нього обов`язків, така бездіяльність свідчить про вияв негативної поведінки уповноваженого суб`єкта щодо захисту інтересів держави та необхідності належного захисту цих інтересів.

Наведені висновки суду узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові Верховного Суду від 15.04.2021 у справі №905/1529/20.

Щодо представництва прокурором інтересів держави в особі Департаменту соціальної та сімейної політики Одеської обласної державної (військової) адміністрації та Одеської обласної ради, судова колегія зазначає таке.

Пунктом 3 статті 131-1 Конституції України визначено, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Відповідно до статті 53 Господарського процесуального кодексу України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Відповідно до абзацу 1 частини 3 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Отже, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави.

Ключовим для застосування цієї норми є поняття «інтерес держави». У рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08.04.1999 № 3рп/99 Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття «інтереси держави» висловив позицію про те, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійснені програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності - державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо (п. 3 мотивувальної частини).

Як зазначив Верховний Суд у постанові від 25.04.2018 року у справі №806/1000/17 «інтереси держави» охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація поняття «інтереси держави» особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно. «Державний інтерес» у спірних правовідносинах полягає, перш за все, у законності використання органами державної влади бюджетних коштів для придбання товарів, робіт і послуг та іншої допомоги з метою забезпечення нагальних потреб в умовах воєнного стану, зокрема, забезпечення ефективного, своєчасного виконання правочинів, укладених з метою належного функціонування держави.

Згідно з п.1.1. Статуту Одеського дитячого будинку-інтернату, затвердженого розпорядженням Одеської обласної ради від 20.04.2022 №219/2022-ор, він є об?єктом права спільної власності територіальних громад, сіл, селищ, міст, області, інтереси яких представляє Одеська обласна рада в межах повноважень, визначених законодавством України.

Пунктом 1.2. Статуту визначено, що постійний контроль за виконанням статутних завдань Установи здійснює Департамент соціальної та сімейної політики Одеської обласної державної адміністрації (далі -орган управління). Орган управління є відповідальним за належне виконання функцій контролю щодо діяльності Установи.

Статтею 4 Закону України Про місцеве самоврядування в України одним із основних принципів місцевого самоврядування визначено поєднання місцевих і державних інтересів.

Відповідно до ч. 2 ст. 10 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні обласні та районні ради є органами місцевого самоврядування, що представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст, у межах повноважень, визначених Конституцією України, цим та іншими законами, а також повноважень, переданих їх сільськими, селищними, міськими радами.

Згідно з ст. 17 вказаного Закону відносини органів місцевого самоврядування з підприємствами, установами та організаціями, шо перебувать у власності відповідних триторіальних громад, будуються на засадах їх підпорядкованості, підзвітності та підконтрольності органам місцевого самоврядування. Завданням органу місцевого самоврядування є забезпечення раціонального використання майна та інших ресурсів, що перебувають у комунальній власності. Для реалізації наданих повноважень органи місцевого самоврядування мають право звертатися до суду та здійснювати інші функції і повноваження у спосіб, передбачений Конституцією та законами України.

Одеська обласна рада виступає у якості суб`єкта владних повноважень, яка приймає участь у формуванні бюджету та забезпечує його виконання, а також зобов`язана забезпечити раціональне та максимально ефективне використання бюджетних коштів, приймає рішення про використання виділених коштів, контролює належне і своєчасне відшкодування шкоди, заподіяної державі.

Одночасно, ст. 62 Закону України Про місцеве самоврядування в України визначено, що держава фінансово підтримує місцеве самоврядування, бере участь у формуванні доходів місцевих бюджетів, здійснює контроль за законним, доцільним, економним, ефективним витрачанням коштів та належним їх обліком. Вона гарантує органам місцевого самоврядування доходну базу, достатню для забезпечення населення послугами на рівні мінімальних соціальних потреб.

Частиною 3 ст. 64 вказаного Закону також передбачено, що обласні бюджети виконують місцеві державні адміністрації в цілях і обсягах, що затверджуються відповідними радами.

Одеський дитячий будинок-інтернат є розпорядником бюджетних коштів, що повністю утримується за рахунок місцевого бюджету та неприбутковою установою, отримує асигнування від головного розпорядника бюджетних коштів - Департаменту соціальної політики та сімейної політики Одеської обласної державної адміністрації.

Разом з тим, у разі повернення коштів у поточному бюджетному періоді, видатки за якими були проведені у минулих бюджетних періодах, то такі кошти в обов`язковому порядку перераховуються розпорядником бюджетних коштів до доходів відповідного бюджету. У даному випадку, Одеський дитячий будинок-інтернат отримував фінансування з обласного бюджету. Кошти, отримані з обласного бюджету Одеської області, повертаються в дохід місцевого бюджету на відповідні розрахункові реквізити.

Відповідно до відповіді Департаменту соціальної та сімейної політики Одеської обласної державної адміністрації від 07.03.2023, фінансування зазначеної закупівлі проводилось за рахунок загального фонду обласного бюджету згідно з кошторисом Одеського геріатричного будинку-інтернату КЕКВ 2273 Оплата електроенергії.

Відповідно до положень статуту Одеського дитячого будинку-інтернату, вказана установа є об`єктом права спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст області, інтереси яких представляє Одеська обласна рада в межах повноважень, визначених законодавством України (п. 1.1). Установа є неприбутковою та фінансується з бюджету (п. 1.8), створена з метою забезпечення постійного або тимчасового проживання або перебування дітей (дівчаток) з інвалідністю віком від 4 до 18 років та осіб з інвалідністю віком від 18 до 35 років з порушеннями фізичного, інтелектуального розвитку та психічними розладами, які за станом здоров`я потребують стороннього догляду, побутового обслуговування, медичної допомоги, освітніх послуг, комплексу реабілітаційних заходів (п. 2.1). Керівництво поточною діяльністю установи здійснює керівник, призначений на підставі відповідного рішення Одеської обласної ради та з яким укладений контракт (п. 4.3).

Ураховуючи наведене, дитячий будинок у спірних правовідносинах діє як розпорядник бюджетних коштів нижчого рівня (отримувач бюджетних коштів) та є замовником товару (природного газу) в обсязі та в межах видатків, що визначені Одеською обласною радою Департаменту соціальної політики та сімейної політики Одеської обласної державної адміністрації (розпорядник бюджетних коштів вищого рівня).

При цьому, п. 1.2. Статуту визначено, що постійний контроль за виконанням статутних завдань Установи здійснює Департамент соціальної та сімейної політики Одеської обласної державної адміністрації (далі -орган управління).Орган управління є відповідальним за належне виконання функцій контролю щодо діяльності Установи.

Згідно з ч. 3 ст. 1 Закону України Про місцеві державні адміністрації місцева державна адміністрація в межах здійснює виконавчу своїх повноважень владу території відповідної адміністративно-територіальної одиниці, а також реалізує повноваження, делеговані її відповідною радою.

Статтею 28 Закону України Про місцеві державні адміністрації передбачено, що для реалізації наданих повноважень місцеві державні адміністрації мають право звертатися до суду та здійснювати інші функції і повноваження у спосіб, передбачений Конституцією та законами України.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 13 Закону України Про місцеві державні адміністрації до відання місцевих державних адміністрацій у межах і формах, визначених Конституцією і законами України, належить вирішення питаньнауки, освіти, культури, охорони здоров?я, фізкультури і спорту, сім?ї, жінок, молоді та дітей.

Статтею 16 Закону України Про місцеві державні адміністрації визначено, що місцеві державні адміністрації в межах, визначених Конституцією і законами України, здійснюють на відповідних територіях державний контроль за додержанням законодавства з питань науки, мови, реклами, освіти, культури, охорони здоров?я, материнства та дитинства, сім?ї, молоді та дітей, соціального захисту населення, фізичної культури і спорту.

Зазначені у позові порушення вимог Закону України Про публічні закупівлі завдають шкоди державним інтересам у вигляді незаконних витрат коштів, що унеможливлює раціональне та ефективне використання коштів бюджету і здатне спричинити істотної шкоди інтересам держави.

Згідно з умовами закупівлі розрахунок з виконавцем робіт за цією закупівлею здійснюватиметься в межах виділених бюджетних призначень.

У п.6 ч.1 ст.7 Бюджетного кодексу України закріплено принцип ефективності при складанні та виконанні бюджетів, який передбачає, що учасники бюджетного процесу мають прагнути досягнення запланованих цілей при залученні мінімального обсягу бюджетних коштів та досягнення максимального результату при використанні визначеного бюджетом обсягу коштів.

Ефективне використання бюджетних коштів, зокрема шляхом проведення процедур закупівель товарів, робіт та послуг у відповідності до вимог чинного законодавства становить безумовний інтерес держави, оскільки безпосередньо впливає на її соціально-економічний розвиток, забезпечення гарантій у сфері охорони здоров?я, освіти, соціального забезпечення найбільш не захищених верств населення.

У даному контексті публічні закупівлі відіграють ключову роль у забезпеченні раціонального, стійкого економічного зростання держави, як один із інструментів для створення умов до найбільш ефективного використання бюджетних коштів.

Отже, правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а незаконність (якщо така буде встановлена) проведення скорочених закупівель та витрачання за їх результатами бюджетних коштів, такому суспільному інтересу не відповідає.

Використання бюджетних коштів з порушенням вимог законодавства підриває матеріальну і фінансову основу виконавчої влади, що в свою чергу завдає шкоду інтересам держави, яка згідно із ст.6 Конституції У країни, здійснює свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.

Проведення процедури публічних закупівель та укладення додаткових угод, які суперечать вимогам законодавства порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес, тому захист такого інтересу відповідає функціям прокурора.

Згідно з ч.1,2 ст.11 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні виконавчими органами міських, районних у містах рад є їх виконавчі комітети, відділи, управління та інші створювані радами виконавчі органи, які є підконтрольними і підзвітними відповідним радам, а з питань здійснення делегованих їм повноважень органів виконавчої влади - також підконтрольними відповідним органам виконавчої влади.

Відповідно до Положення про Департамент соціальної та сімейної політики Одеської обласної державної адміністрації, затвердженого розпорядженням голови Одеської обласної державної адміністрації від 06.02.2017 № 74/А-2017, Департамент входить до складу обласної державної адміністрації і в межах Одеської області забезпечує виконання покладених на нього завдань (п. 1 Положення).

Підпунктами 2, 6, 35 пункту 7 Положення визначено, що Департамент здійснює державний контроль за дотриманням підприємствами, установами, організаціями правил, норм, стандартів у межах визначених повноважень; забезпечує ефективне і цільове використання відповідних бюджетних коштів; організовує та забезпечує внутрішній контроль і внутрішній аудит діяльності підприємств, установ, організацій, шо належать до сфери його управління, за результатами проведеної роботи звітує Міністерству соціальної політики України.

У структурі Департаменту діють відділ бухгалтерського обліку та звітності управління фінансово-господарського забезпечення; планово-фінансовий відділ та відділ з питань персоналу та правової роботи.

Відповідно до п. З Положення про відділ бухгалтерського обліку та звітності управління фінансово-господарського забезпечення Департаменту відділ здійснює поточний контроль за дотриманням бюджетного законодавства при взятті бюджетних зобов`язань, їх реєстрації в Управлінні Державного казначейства та здійсненням платежів відповідно до взятих бюджетних зобов`язань; веденням бухгалтерського обліку, складанням фінансової та бюджетної звітності, дотриманням бюджетного законодавства, а також інших нормативно-правових актів щодо ведення бухгалтерського обліку бухгалтерськими службами бюджетних установ, які підпорядковані бюджетній установі.

Згідно п.п.10, 11 Положення відділ організовує роботу, пов`язану з укладенням договорів (контрактів), бере участь у їх підготовці та здійсненні заходів, спрямованих на виконання договірних зобов?язань, забезпеченні захисту майнових прав і законних інтересів Департаменту, а також погоджує (візує) проекти договорів за наявності погодження (візи) керівників заінтересованих структурних підрозділів; організовує претензійну та позовну роботу, здійснює контроль за її проведенням.

З урахуванням викладеного, Департамент соціальної та сімейної політики Одеської обласної державної адміністрації здійснює контроль за ефективністю та цільовим використанням бюджетних коштів установами, які перебувають в його управлінні, є головним розпорядником коштів, передбачених в обласному бюджеті на фінансування діяльності установ, що є об`єктом прав спільної власності територіальних громад сіл, селиш, міст, області, інтереси яких представляє Одеська обласна рада.

Департамент соціальної та сімейної політики Одеської обласної державної адміністрації є компетентним органом, з повним обсягом цивільної дієздатності та має повноваження звертатися до суду для захисту порушених інтересів держави, у тому числі у сфері публічних закупівель, а тому прокурор за наявності підстав представництва інтересів держави, може здійснювати таке представництво в особі цього компетентного органу.

Відтак, оскільки Одеський дитячий будинок-інтернат є власністю територіальної громади в особі Одеської обласної ради, фінансується з її бюджету, а органом управління інтернатом є Департамент соціальної та сімейної політики Одеської облдержадміністрації, яким здійснюється контроль за його діяльністю, ефективністю використання бюджетних коштів, що знаходиться на балансі інтернату, є головним розпорядником бюджетних коштів, а разом ці органи мають повноваження щодо прийняття рішення у зв`язку із порушеннями в діяльності інтернату, то їх визначено позивачами у даному позові.

Єдиним засновником (учасником) Одеського дитячого будинку-інтернату є Одеська обласна рада, яка представляє спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ та міст Одеської області.

Відносини органів місцевого самоврядування з підприємствами, установами та організаціями, що перебувають у комунальній власності відповідних територіальних громад, будуються на засадах їх підпорядкованості, підзвітності та підконтрольності органам місцевого самоврядування (ст.17 Закону Про місцеве самоврядування в Україні).

Київська окружна прокуратура м. Одеси листом № 663вих23 від 01.02.2023 повідомила Департамент соціальної та сімейної політики Одеської обласної державної (військової) адміністрації, листом № 3878вих-24 від 27.05.2024 повідомила Одеську обласну раду, листом № 385бвих-24 від 27.05.2024 повідомила Одеську обласну державну (військову) адміністрацію порушення законодавства під час проведення закупівлі UA-2020-02-07-001732-а, а саме укладення та виконання Договору № 01-2471-ПВЦ від 19.03.2020 та додаткових угод до вказаного договору.

У відповіді № 2630/01-23/2-23/711 від 07.03.2023 на вказане повідомлення Департамент соціальної та сімейної політики Одеської обласної державної адміністрації повідомив, що інформація щодо порушень законодавства під час проведення закупівлі Одеським дитячим будинком-інтернатом при проведенні вказаного тендеру, укладанні та виконанні Договору № 01-2471-ПВЦ від 19.03.2020 та додаткових угод до вказаного договору не надходила.

Одеською обласною державною адміністрацією та Одеською обласною радою відповідь на звернення прокурора надано не було.

Тобто, не дивлячись на наявність повноважень, наділених законодавцем з метою захисту інтересів держави, обізнаність про виявлені порушення законодавства та безпідставне витрачання бюджетних коштів, Одеською обласною радою, Департаментом соціальної та сімейної політики Одеської обласної державної адміністрації не вживались заходи для усунення порушень законодавства та інтересів держави при укладанні договору постачання енергії, а також повернення надміру сплачених коштів до бюджету.

Вказане свідчить про нездійснення Одеською обласною радою, Департаментом соціальної та сімейної політики Одеської обласної державної адміністрації захисту інтересів держави, яке проявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб?єкта владних повноважень - обізнані про порушення інтересів держави, мають відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертались.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної у п. 5.6 постанови від 16.04.2019 у справі № 910/3486/18, прокурор не зобов`язаний встановлювати причини, за яких позивач не здійснює захист своїх інтересів.

З огляду на таке, позивачами в даному спорі є Одеська обласна рада (власник), Департамент соціальної та сімейної політики Одеської обласної державної адміністрації, як орган управління у спірних зобов`язальних правовідносинах та головний розпорядник бюджетних коштів, а також Південний офіс Держаудитслужби України як орган державного фінансового контролю.

Щодо суті заявлених позовних вимог, судова колегія зазначає наступне.

Правові та економічні засади закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України "Про публічні закупівлі".

Метою вказаного закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

У статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" (тут і надалі в редакції закону, що була дійсна станом на час укладення договору) зазначено, що договір про закупівлю - це договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (частина 1 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі").

Згідно з частиною першою статті 628, статтею 629 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 632 ЦК України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.

За частиною другою статті 189 Господарського кодексу України (далі - ГК України) ціна є істотною умовою господарського договору.

Згідно з частиною першою статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до частини першої статті 652 ЦК України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Згідно з частинами третьою, четвертою статті 653 ЦК України у разі зміни договору зобов`язання змінюється з моменту досягнення домовленості про зміну договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни договору, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до статті 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Згідно з частинами першою, другою статті 334 ЦК України право власності у набувача майна за договором виникає з моменту передання майна, якщо інше не встановлено договором або законом. Переданням майна вважається вручення його набувачеві або перевізникові, організації зв`язку тощо для відправлення, пересилання набувачеві майна, відчуженого без зобов`язання доставки.

Відповідно до частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; 5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); 6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.

Системний аналіз положень ст.651 та 652 ЦК України та положень п. 2 ч. 4 ст.36 Закону України Про публічні закупівлі дає підстави для висновку про те, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов:

- відбувається за згодою сторін;

- порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації);

- підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обгрунтоване і документально підтверджене постачальником);

- ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%;

- загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися (подібний висновок наведений у постанові від 09.06.2022р. у справі № 927/636/21).

З аналізу положень Закону України Про публічні закупівлі вбачається, шо вони є спеціальними нормами, які визначають правові підстави внесення змін та доповнень до договорів, укладених за наслідком публічних закупівель, та повинні застосовуватися переважно щодо норм Цивільного кодексу України (ст.651) та Господарського кодексу України (ст.188), які визначають загальну процедуру внесення змін до договору.

Якщо спеціальною нормою права (ч.4 ст.36 Закону України Про публічні і закупівлі) заборонено укладення умов договору про публічні закупівлі, які відрізняються від умов тендерної пропозиції, та заборонено вносити зміни до договору, окрім певного законодавчо визначеного переліку випадків, то внесення змін до такого договору поза межами переліку, передбаченого зазначеним приписом закону, означатиме незаконність внесення цих змін.

При цьому п.п.2,7 ч.4 ст.36 Закону України Про публічні закупівлі прямо передбачають дві підстави для внесення змін до договору після його підписання, а саме це коливання цін на ринку щодо відповідного товару та зміна регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі, та є обов`язковими умовами для збільшення ціни договору про закупівлю.

Верховний Суд у своїй постанові від 07.12.2022р. у справі № 927/189/22 звернув увагу, що передбачена Законом України Про публічні закупівлі можливість змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10 % має на меті запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника. Разом з тим, ця норма застосовується якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору, його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Тому документи щодо коливання ціни повинні підтверджувати, чому відповідне підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні запропонованій замовнику на тендері та/або чому виконання договору стало для постачальника вочевидь невигідним.

Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного суду України від 18.06.2021р. у справі № 927/491/19, у якій Суд зазначив, що саме для того щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон надає можливість збільшити ціну, але не більше ніж на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону Про державні закупівлі нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод)

Вказаною Постановою визначено, що будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики й одразу закладати їх у ціну договору.

Зазначена позиція знайшла своє відображення та підтвердження у низці Постанов, які суди приймали з аналогічних підстав. Зокрема, у Постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 13.07.2021р.(справа № 927/550/20), від 04.08.2021р. (справа № 912/994/20), від 16.02.2023р. (справа № 903/383/22).

Крім того, під коливанням ціни необхідно розуміти зміну за певний період часу ціни товару на ринку чи то в сторону зменшення, чи в сторону збільшення. І таке коливання має відбуватись саме в період після укладання договорів і до внесення відповідних змін до нього.

Таким чином, якщо постачальник документально підтвердить замовнику, що ціна на товар проколивалася на ринку такого товару від ціни в договорі і до ціни на момент підписання додаткової угоди, то можна говорити про наявність підстав для внесення змін до договору.

Крім того, у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 13.10.2020р. у справі № 912/1580/18 зазначено, що у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення та і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання ціни, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору.

До того ж, у своїй постанові від 18.06.2021р. (справа № 927/491/19) Верховний Суд зробив висновок про те, що Постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обгрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним.

Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Пунктом 13.2. Договору № 01-2471-ПВЦ від 19.03.2020 передбачено, що згідно з вимогами Закону України від 25.12.2015 № 922-VII Про публічні закупівлі, із змінами, умови Договору не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.

Підпунктами 2, 7 пункту 13.2 Договору визначено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов?язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

- зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 % у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не приведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

- зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Згідно п. 5.3 Договору розрахунковим періодом за цим Договором с календарний місяць.

Пунктом 5.3 Договору визначено, що інформація про діючу ціну електричної енергії має бути розміщена на офіційному веб-сайті Постачальника не пізніше ніж за 20 днів до початку її застосування із зазначенням порядку її формування.

Підпунктом 1.1. Додатку 2 до Договору визначено складові тарифу.

Так, з дати початку дії нового ринку електричної енергії (ринку (на добу наперед, внутрішньодобового ринку та балансуючого ринку) ціна на електричну енергію (грн. за 1 кВт*год без ПДВ) для Споживача визначається за формулою: ціна за спожиту електричну енергію споживачем + орієнтована ціна закупівлі електричної енергії Постачальником для Споживача на ринках електричної енергії за розрахунковий період, грн./кВт*год. + тариф на послуги з передачі електричної енергії, встановлений регулятором (НКРЕП), грн./кВт*год. + ціна на послуги, пов`язані з постачанням електричної енергії Споживачу, що становить 0,11 грн./кВт*год.

При цьому у комерційній пропозиції вказано, що орієнтована ціна закупівлі електричної енергії в наступних розрахункових періодах змінюється відповідно до п.2 ч.4 ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі на підставі довідки з ДП Держзовнішінформ або Торгово-промислової палати України, або Державної служби статистики України, що надається Постачальником у разі зміни ціни. Зміна ціни за спожитку електричну енергію узгоджується сторонами шляхом укладання додаткової угоди до Договору. Датою зміни ціни за спожиту електричну енергію вважається дата укладання додаткової угоди.

Також у комерційній пропозиції зазначено, що тариф на послуги з передачі електричної енергії може бути змінено відповідно до п.7 ч. 4 ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі в разі затвердження Постановою НКРЕП, що оформлено укладанням додаткової угоди до Договору. Датою зміни ціни на спожиту електричну енергію вважається дата введення Постановою НКРЕП в дію нового тарифу.

Пунктом 1 Додатку 2 до Договору (Комерційна пропозиція) визначено, що у разі зміни складових ціни на електричну енергію внаслідок внесення змін до законодавства або прийняття нового законодавства, що впливає на порядок формування або розмір ціни ( у т. ч. збільшення) державних регульованих цін, що включені в ціну на електроенергію, коливання курсу іноземної валюти, інфляції або будь-які інші зміни складових ціни, що не залежать від Постачальника, - в періоді наступному за розрахунковим проводиться перерахунок вартості електричної енергії.

Порядок формування ціни, встановлений в п.1 комерційної пропозиції, може бути змінений. Про зміну Клієнт буде повідомлений не пізніше ніж за 20 днів до дати початку дії таких змін, шляхом офіційного оприлюднення на веб- сайті Постачальника. Повідомлення про зміни до комерційної пропозиції (якщо комерційна пропозиція публічна) та викладення її в новій редакції або індивідуального направлення Клієнту Повідомлення про зміни до комерційної пропозиції та викладення її в новій редакції.

Аналогічні вимоги встановлені у Постанові НКРЕКП від 14.04.2018 № 312 Про затвердження Правил роздрібного ринку електричної енергії, відповідно до п.3.1.1 якої електропостачальники мають інформувати своїх споживачів про зміну будь-яких умов договору про постачання електричної енергії споживачу не пізніше ніж за 20 днів до їх застосування з урахуванням інформації про право споживача розірвати договір. Електропостачальники зобов`язані повідомляти споживачів в установленому порядку про будь-яке збільшення ціни і про право споживачів припинити дію договору, якщо вони не приймають нові умови.

Крім того, ТОВ "ООЕК" під час участі у тендерній процедурі надано лист Тендерна пропозиція від 25.02.2020 № 25/02-1-1, технічну специфікацію від 25.02.2020 № 25/02-1-2, лист-згоду з проектом договору від 25.02.2020 № 25/02-1-7, згідно яких Товариство взяло на себе зобов?язання постачати електричну енергію в обсязі - 250 000 кВт/год за ціною за одиницю товару - 1,836 грн з ПДВ, загальною вартістю 459 000 грн (в т.ч. ПДВ). При цьому, ТОВ "ООЕК" зазначив, що підтверджує сою згоду з проектом договору та засвідчує свою згоду з умовами даної закупівлі, в тому числі щодо інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмету закупівлі.

Згідно з тендерною пропозицією, технічною специфікацією, листом- згодою з проектом договору ТОВ "ООЕК" взяло на себе зобов`язання та надало певні гарантії, яких повинно було дотримуватись, при цьому, погодилось постачати електричну енергію Замовнику за ціною, передбаченою в договорі, з 19 березня 2020 року по 31 грудня 2020 року.

Щодо додаткової угоди № 1 від 16.07.2020.

Так, між Одеським дитячим будинком-інтернатом та ТОВ "ООЕК" укладено договір №01-2471-ПВЦ від 19.03.2020 про постачання електричної енергії споживачу на суму 454 999,99 грн. (у т.ч. ПДВ 75 833,33 грн.) за обсяг електричної енергії 250 000 кіловат-годин. Тобто вартість 1 кВт/год становила 1,81999996 грн. з ПДВ за 1 кВт/год.

У подальшому між Одеським дитячим будинком-інтернатом та ТОВ "ООЕК" укладено додаткову угоду №1 до вказаного Договору від 25.06.2020, на підставі якої зменшено річний обсяг закупівлі до 237 499 кВт/год та з 01.06.2020 збільшено ціну з 1,82 грн. (з ПДВ) до 1,208 грн. (з ПДВ) за 1 кВт/год при незмінній загальній ціні Договору. А саме, згідно п.2.2 Додаткової угоди №1 ціна цього договору на 2020 рік з 01.06.2020 становить 381 808,69 грн (з ПДВ) для закупівлі електричної енергії в обсязі 197 284 кВт/год.

Тобто з 01.06.2020 (з дати набрання чинності додатковою угодою №1 до договору) ціну на товар збільшено на 6,33% у порівнянні з ціною, встановленою Договором, укладеним за результатами відкритих торгів.

В умовах додаткової угоди № 1 від 25.06.2020р. міститься посилання на підставу для зміни ціни на електричну енергію у бік її збільшення, без збільшення загальної вартості договору, на Експертний висновок № ЧК-194 від 28.05.2020, виданий Чернігівською регіональною Торгово-промисловою палатою, згідно з яким середньозважена ціна електричної енергії на РДН ОЕС України у порівнянні за за 20 днів квітня 2020 року та 20 днів травня 2020 року зросла на 7,68 %. У період за 20 днів квітня 2020 року вказана ціна становила 1 252,64, а у період 20 днів травня 2020 року становила 1 384,80 грн..

Даний Експертний висновок до додаткової угоди не долучений. Розрахунок підвищеної ціни до угоди, також, не долучено. Тобто, у самій угоді та інших документах (листах Постачальника тощо) не зазначено, які саме цифри та їх обґрунтування враховано при встановленні вказаного тарифу у сумі 1,208 грн за 1 кВт/год (конкретний відсоток коливання ціни та обгрунтування застосування саме цього відсотку, ПДВ, тариф на передачу тощо), що виключає можливість надання оцінки законності та обґрунтованості розрахунку, та відповідно застосованого збільшеного тарифу.

Крім того, вказаний експертний висновок не містить будь-якої інформації саме про факт коливання цін на електричну енергію у порівнянні з моментом укладення договору та моментом звернення постачальника з пропозиціями внести зміни до договору в частині зміни (збільшення) ціни на одиницю товару та містить лише інформацію про зміну середньозваженої ціни електричної енергії. У ньому зазначено, що він виготовлений за замовлення ТОВ ООЕК на підставі інформаційного сайту Оператора ринку (https:www.oree.com.ua).

Окрім зазначеного, вказаний експертний висновок не підтверджує коливання ціни на електричну енергію упродовж періоду з 19.03.2020 (укладення договору) до 01.06.2020 (набуття чинності додатковою угодою № 1 від 25.06.2020), оскільки: по-перше, вказаний експертний висновок не є експертним висновком, зробленим фахівцем на підставі розгляду та аналізу ряду фактів з логічним підсудком. У вказаному, так званому, експертному висновку міститься інформація про ціну на електричну енергію, яку одержано з інтернет- сайту Оператора ринку (https:www.oree.com.ua), шляхом введення на ньому необхідних дат, що не потребує будь-яких спеціальних знань та проведення експертних досліджень. Тобто вказаний експертний висновок не містить даних щодо розгляду та аналізу фактів, які покладено в основу його висновку.

Вказаний експертний висновок не підтверджує коливання ціни оскільки містить констатування діапазону цін на електричну енергію, за відсутності підтвердження ринкової вартості електричної енергії на момент укладення договору, що позбавляє можливості порівняти рівень цін та дійти висновку про зменшення або збільшення ціни в період з дати укладення договору і до внесення до нього змін останньою додатковою угодою.

Враховуючи відсутність документального підтвердження підвищення ціни на електричну енергію станом на 01.06.2020 (дата набрання чинності додатковою угодою № 1 до Договору) Додаткову угоду № 1 від 25.06.2020 до Договору №01-2471-ПВЦ від 19.03.2020 укладено в порушення приписів п.2 ч. 4 ст.36 Закону У країни Про публічні закупівлі.

Відповідно дані, викладені в експертному висновку Чернігівської регіональної ТП №ЧК-194 від 28.05.2020, не можуть підтверджувати наявність коливання ціни станом на 25.06.2020 (дата набранння чинності додатковою угодою до Договору).

Зазначена позиція також знайшла своє відображення та підтвердження у Постанові Верховного Суду України 23.01.2020р. у справі № 907/788/18 та у постанові 07.09.2022р. по справі № 927/1058/21, яку суд приймав з аналогічних підстав.

Крім того, за даними офіційного сайту ДП Оператор ринку (https:www.oree.com.ua), на інформацію якого посилається експерт у своєму висновку, як на джерело доказів, у період з 01.04.2020 по 20.04.2020 середньозважена ціна по ОЕС України на РДН становила 1 236,32 грн, а у період з 01.05.2020 по 20.05.2020 - 1 316,12 грн, з 10.05.2020 по 30.05.2020 - 1176, 47 грн. Тобто, у вказані кожні 20 днів квітня та травня ціна була відмінна від ціни, зазначеної у висновку експерта, тому встановити які самі дати ним порівнювались та чи відповідають його дані даним сайту https:www.oree.com.ua) не надається можливим.

Також, за даними офіційного сайту ДП Оператор ринку (https:www.oree.com.ua) за станом на дату укладання договору 19.03.2020 середньозважена ціна РДН ОЕС України становила 1358,71 грн, а на дату укладання додаткової угоди № 1, а саме на 25.06.2020 - 1061,58 грн. (скріншоти даних сайту додаються). Тобто, у випадку порівняння середньоринкової ціни на день укладення договору із днем укладення додаткової угоди № 1, відбулось навпаки зменшення ціни на електроенергію.

Підставою для укладання додаткової угоди № 1 від 25.06.2020 були експертні висновки торгово-промислової палати, які складались на підставі загальнодоступної інформації, розміщеної на офіційному веб-сайті П Оператор ринку, що надавало можливість Постачальнику, без окремого офіційного звернення до ТП, вираховувати та здійснювати вибірку вигідних періодів коливання (відслідковувати збільшення ціни в окремому періоді, а також відсоток збільшення) та в подальшому підтверджувати цю інформацію офіційно висновком експерта ТП. Вказаний висновок підтверджується зокрема й тим, що Постачальником надавались довідки, в яких порівнювались різні періоди часу: місяць, десять або двадцять днів місяця тощо.

Крім того, якщо відстежити помісячне коливання ціни із місяця укладання договору, а саме: з березня 2020, по місяць укладання додаткової угоди №1, а саме з червня 2020, то за даними офіційного сайту ДП Оператор ринку середньозважена ціна РДН ОЕС у березні 2020 року становила 1370,54 грн., у квітні 2020 року - 1243,87 грн., у травні - 1204,91 грн., у червні 1221,23 грн.

Таким чином, у період з березня по червень 2020 року вбачається тенденція до зниження (а не до збільшення) ціни на електричну енергію.

Тобто, у будь-якому випадку, якщо порівнювати період з дати укладання договору або в цілому помісячно здійснювати відстеження коливання ціни на електричну енергію до дати укладання додаткової угоди №1 середньо-ринкова ціна зменшувалась, а не збільшувалась. При цьому, Споживач не звертався до постачальника щодо зменшення ціни, а навпаки, погодився із безпідставним збільшенням ціни.

Вказаний висновок за своїм змістом та суттю є лише документом довідково інформаційного характеру та фактично дублює дані із сайту ДІ Оператор ринку, в якому не міститься точної інформації про коливання цін на електричну енергію станом як на момент звернення товариства про внесення змін до договору, так і на момент підписання спірної додаткової угоди. Разом з тим, він не відображає об?єктивну картину щодо зміни ціни на електроенергію на ринку на добу наперед та внутрішньодобовому ринку.

З урахуванням викладеного, вказаний експертний висновок не підтверджує коливання ціни на електричну енергію у бік збільшення та не є належним доказом збільшення ціни за одиницю товару.

Таким чином, експертний висновок Чернігівської регіональної ТПП № ЧК-194 від 28.05.2020 року не містить відомостей щодо динаміки ціни на електричну енергію, у ній відсутній аналіз вартості ціни електричної енергії за період 3 дати укладання договору у порівнянні з аналогічним наступним періодом, чи будь-які інші дані, які б підтверджували коливання ціни на ринку до дати укладання додаткової угоди або набрання нею чинності, у зв?язку з чим не містить належного обґрунтування для зміни істотних умов Договору на підставі ч. 4 ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі.

З огляду на вищевикладене, необхідність внесення зазначених змін не можна вважати обґрунтованими та такими, що підтверджені документально.

Крім того, жодними документами Постачальника не обґрунтовано для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі, тобто чому таке підвищення цін на ринку зумовило неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, не наведено будь-яких причин, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним, а також, Постачальником не доведено, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Відповідно до п.4 ч.3 ст.57 Закону України Про ринок електричної енергії електропостачальник має у чіткій та прозорий спосіб інформувати своїх споживачів про зміну будь-яких умов договору постачання електричної енергії споживачу не пізніше ніж за 20 днів до їх застосування з урахуванням інформації про право споживача у порядку, встановленому законом, про будь-яке збільшення ціни і про їхнє право припинити дію договору, якщо вони не приймають нові умови.

Згідно з п.3.2.4 Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах електроенергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 № 312 (далі ПРРЕЕ), у разі зміни умов договору про постачання електричної енергії споживачу, у тому числі комерційної пропозиції, електропостачальник не пізніше ніж за 20 днів до їх застосування повідомляє про це споживача з урахуванням інформації про право споживача розірвати договір.

Аналогічні положення про необхідність повідомлення споживача не пізніше ніж за 20 днів до застосування змін умов договору про постачання електричної енергії викладені у п.13.2 Примірного договору про постачання електричної енергії споживачу, який є додатком № 5 до ПРРЕЕ.

Таким чином, згідно п. 4 ч.3 ст.57 Закону України Про ринок електричної енергії, п. 3.2.4 ПРРЕЕ, абз. 4, Споживач повинен бути повідомлений про зміну ціни не пізніше ніж за 20 днів до її застосування.

Враховуючи, що ціна за додатковою угодою № 1 від 25.06.2020 була застосована з 01.06.2020 не на майбутнє, як визначає пункт 13.5. Договору № 01-2471-ПВЦ, а з 01.06.2020, тобто для товару, який вже був поставлений, Постачальником порушено п.4 ч.3 ст.57 Закону України ро ринок електричної енергії та п.5.3. та п. 13.5. Договору.

Отже, Додаткова угода № 1 від 16.07.2020р. до Договору №01-2471-ПВЦ від 19.03.2020р. з вказаних вище підстав підлягає визнанню недійсною.

Щодо додаткової угоди № 2 від 01.09.2020.

На підставі вказаної угоди Сторонами зменшено річний обсяг закупівлі до 230 785 кВт/год при незмінній загальній ціні договору та з 01.08.2020 збільшено ціну з 1,208 грн. за 1 кВт/год. (з ПДВ) до 2,208 грн. за 1 кВт/год. (з ПДВ). А саме, згідно п. 2.2. Додаткової угоди № 2 з 01.08.2020 ціна договору становить 296 243,49 грн. (з ПДВ) для закупівлі електричної енергії в обсязі 145 423 кВт/год.

Тобто, з 01.08.2020 (з дати набрання чинності додатковою угодою № 2) ціну на товар збільшено на 5,2 % у порівнянні з ціною, встановленою додатковою угодою № 1.

В умовах додаткової угоди № 2 від 01.09.2020 міститься посилання на підставу для зміни ціни товару на ринку у бік її збільшення, враховуючи зміну тарифу на послуги з передачі електричної енергії та встановлення на рівні 240,23 грн./МВт/год (без урахування ПДВ) відповідно до постанови НКРЕКП від 11.07.2020 року № 1329 Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 10.12.2019 № 2668, яка є складовою ціни.

Враховуючи, що у складову ціни на електричну енергію, (окрім тарифу на послуги з передачі електричної енергії, встановлених постановою НКРЕКП, ціни за спожиту електричну енергію Споживачем, ціни на послуги, пов`язані з постачанням електричної енергії Споживачу), включено ціну закупівлі електричної енергії Постачальником, яку незаконно збільшено та враховано у загальній ціні на електричну енергію згідно додаткової угоди №1 (1,208 грн. за 1 кВт/год), то вказана ціна на електричну енергію у розмірі 2,208 грн за 1 кВт/год, також, є незаконною, а тому додаткова угода № 2 від 01.09.2020 з цих підстав підлягає визнанню недійсною.

Крім того, до угоди не долучено жодного розрахунку нової ціни, що ставить під сумнів правильність визначення кожної її складової у порівнянні зі складовими ціни Договору та попередньої додаткової угоди.

При цьому, у комерційній пропозиції (Додаток 2 до Договору) до Додаткової угоди № 1 від 25.06.2020 не зазначено конкретно який саме тариф постанови НКРЕКП застосовується з 01.06.2020 (на відміну від усіх подальших додаткових угод, де чітко визначено, який саме тариф НКРЕКП застосовано), тому ціна на електричну енергію 2,08 грн за 1 кВт/год є необґрунтованою.

Також постачальник звернувся до Споживача про зміну умов Договору лише 25.08.2020 (лист за № 13/03-623), тобто через 25 днів після дати їх застосування (з 01.08.2020), чим порушив п. 13.5 Договору та п. 3.1.1 Постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.04.2018 № 312 Про затвердження Правил роздрібного ринку електричної енергії. При цьому, постанову НКРЕКП № 1329 від 11.07.2020 було оприлюднено на офіційному веб-сайті Регулятора 11.07.2020. Тобто, Постачальник мав можливість дотриматись умов Договору та вимог законодавства, не порушуючи 20-ти денного терміну повідомлення Споживача про намір внесення змін до Договору.

Крім того, в порушення умов Договору (п.1.1 комерційної пропозиції (додаток 2 до Договору)) у додатковій угоді № 2 визначено, що вона згідно ч.3 ст.631 ЦК України розповсюджується на взаємовідносини, що виникли з 01.08.2020, у той час як додаткова угода підписана 01.09.2020 та датою зміни ціни повинна бути дата укладання додаткової угоди.

У зв`язку із безпідставним підвищенням ціни за попередньою додатковою угодою, та відсутністю будь-яких розрахунків та обґрунтувань нової ціни, укладання додаткові угоди на підставі незаконно підвищених складових тарифу, є необґрунтованим.

Отже, Додаткова угода № 2 від 01.09.2020 до Договору № 01-2471-ПВЦ від 01.09.2020 з вказаних вище підстав, а також з підстав недійсності додаткової угоди № 1 від 25.06.2021, яка є похідною в частині розрахунку ціни для додаткової угоди № 2 від 01.09.2020, підлягає визнанню недійсною.

Щодо додаткової угоди № 3 від 12.10.2020.

На підставі вказаної угоди Сторонами зменшено річний обсяг закупівлі до 222 492 кВт/год та з 15.08.2020 збільшено ціну з 2,03711579 грн за 1 кВт/год (з ПДВ) до 2,175024 грн (з ПДВ) за 1 кВт/год при незмінній загальній ціні Договору. А саме, згідно п.2.2 Додаткової угоди № 3 від 12.10.2020 ціна цього договору на 2020 рік з 15.08.2020 року 266 430,41 грн (з ПДВ) для закупівлі електричної енергії в обсязі 122 495 кВт/год.

Тобто з 15.08.2020 (з дати набрання чинності додатковою угодою №3 до договору) ціну на товар збільшено на 6,8% у порівнянні із ціною на товар, встановленою додатковою угодою №2.

В умовах додаткової угоди № 3 від 12.10.2020 міститься посилання на підставу для зміни ціни товару на ринку у бік її збільшення, без збільшення загальної вартості договору, на Експертний висновок №ЧК-356 від 07.09.2020, виданий Чернігівською регіональною Торгово-промисловою палатою, згідно якого середньозважена ціна електричної енергії на РДН ОЕС України у липні 2020 року у порівнянні з серпнем 2020 року зросла на 8,53 %. А саме, у липні 2020 року вказана ціна становила 1195,77 грн., а у серпні 2020 року 1297,74 грн.

Вказаний Експертний висновок до додаткової угоди не долучений, так само, як і розрахунок підвищеної ціни. Тобто, у самій угоді та інших документах (листах Постачальника тощо) не зазначено, які саме цифри та їх обгрунтування враховано при встановленні вказаного тарифу у сумі 2,175024 грн. за 1 кВт/год. (конкретний відсоток коливання ціни та обґрунтування застосування саме цього відсотку, ПДВ, тариф на передачу тощо), що виключає можливість надання оцінки законності та обґрунтованості розрахунку, та відповідно застосованого збільшеного тарифу.

При цьому, за даними офіційного сайту ДП Оператор ринку ttps:www.oree.com.ua) станом на дату укладання договору 19.03.2020 середньозважена ціна РДН ОЕС України становила 1358,71 грн., а на дату набрання чинності додатковою угодою № 3, а саме на 15.08.2020 - 1097,85 грн. (скріншоти даних сайту додаються). У порівнянні середньоринкової ціни на день укладення договору із днем укладення додаткової угоди №1, відбулось навпаки зменшення ціни на електроенергію.

Отже, вказаний експертний висновок за своїм змістом та суттю є лише документом довідково-інформаційного характеру та фактично дублює дані із сайту ДП Оператор ринку, в якому не міститься точної інформації про коливання цін на електричну енергію станом як на момент звернення товариства про внесення змін до договору, так і на момент підписання спірної додаткової угоди. Разом з тим, він не відображає об?єктивну картину щодо зміни ціни на електроенергію на ринку на добу наперед та внутрішньодобовому ринку.

Таким чином, експертний висновок Чернігівської регіональної ТПП № ЧК-356 від 07.09.2020 не містить відомостей щодо динаміки ціни на електричну енергію, у ній відсутній аналіз вартості ціни електричної енергії за період з дати укладання договору у порівнянні з аналогічним наступним періодом, чи будь-які інші дані, які б підтверджували коливання ціни на ринку до дати укладання додаткової угоди або набрання нею чинності, у зв?язку з чим не містить належного обґрунтування для зміни істотних умов Договору на підставі ч. 4 ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі.

Також, в порушення умов Договору (п. 1.1 комерційної пропозиції (додаток 2 до Договору) у додатковій угоді № 3 визначено, що вона згідно ч.3 ст.631 ЦК України розповсюджується на взаємовідносини, що виникли з 15.08.2020, у той час як додаткова угода підписана 12.10.2020 та датою зміни ціни повинна бути дата укладання додаткової угоди.

До того ж, Постачальник звернувся до Споживача про зміну умов Договору лише 12.10.2020 (лист за № 13/02-740), тобто через 58 днів після дати їх застосування (15.08.2020), чим порушив п.13.5 Договору та п.3.1.1 Постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.04.2018 № 312 Про затвердження Правил роздрібного ринку електричної енергії.

Отже, Додаткова угода № 3 від 12.10.2020 до Договору № 01-2471-ПВЦ від 19.03.2020 з вказаних вище підстав підлягає визнанню недійсною.

Щодо додаткової угоди № 4 від 19.10.2020.

На підставі вказаної угоди Сторонами зменшено річний обсяг закупівлі до 214 304 кВт/год та з 15.09.2020 збільшено ціну з 2,175024 грн за 1 кВт/год (з ПДВ) до 2,3505грн (з ПДВ) за 1 кВт/год при незмінній загальній ціні Договору. А саме, згідно п.2.2 Додаткової угоди №4 від 12.10.2020 ціна цього договору на 2020 рік з 15.09.2020 року 238 544,43 грн. (з ПДВ) для закупівлі електричної енергії в обсязі 101 486 кВт/год.

Тобто з 15.09.2020 (з дати набрання чинності додатковою угодою №4 до договору) ціну на товар збільшено на 8,06 % у порівнянні із ціною на товар, встановленою додатковою угодою №3.

Підставою для зміни ціни товару у бік збільшення, згідно додаткової угоди № 4 від 12.10.2020, став Експертний висновок № ЧК-419 від 06.10.2020, виданий Чернігівською регіональною Торгово-промисловою палатою, згідно якого середньозважена ціна електричної енергії на РДН ОЕС України у серпні 2020 року у порівнянні з вереснем 2020 року зросла на 14,8 %. А саме, у серпні 2020 року вказана ціна становила 1297,74 грн., а у вересні 2020 року 1483,37 грн.

Вказаний Експертний висновок до додаткової угоди не долучений, так само, як і розрахунок підвищеної ціни. Тобто у самій угоді та інших документах (листах Постачальника тощо) не зазначено, які саме цифри та їх обґрунтування враховано при встановленні вказаного тарифу у сумі 2,3505 грн. за 1 кВт/год (конкретний відсоток коливання ціни та обґрунтування застосування саме цього відсотку, ПДВ, тариф на передачу тощо), що виключає можливість надання оцінки законності та обгрунтованості розрахунку, та відповідно застосованого збільшеного тарифу.

Крім того, він не може бути врахований, як обґрунтована підстава для укладання додаткової угоди, оскільки попередня цінова довідка ЧТПП № ЧК-356 від 07.09.2020, на підставі якої укладено додаткову угоду №3 від 12.10.2020, вже передбачала весь період серпня 2020 року.

Отже, вказаний експертний висновок за своїм змістом та суттю є лише документом довідково-інформаційного характеру та фактично дублює дані із сайту ДП Оператор ринку, в якому не міститься точної інформації про коливання цін на електричну енергію станом як на момент звернення товариства про внесення змін до договору, так і на момент підписання спірної додаткової угоди. Разом з тим, він не відображає об?єктивну картину щодо зміни ціни на електроенергію на ринку на добу наперед та внутрішньодобовому ринку.

Таким чином, експертний висновок Чернігівської регіональної ТПП № ЧК-419 від 06.10.2020 не містить відомостей щодо динаміки ціни на електричну енергію, у ньому відсутній аналіз вартості ціни електричної енергії за період з дати укладання договору у порівнянні з аналогічним наступним періодом, чи будь-які інші дані, які б підтверджували коливання ціни на ринку до дати укладання додаткової угоди або набрання нею чинності, у зв?язку з чим не містить належного обґрунтування для зміни істотних умов Договору на підставі ч. 4 ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі. Внесення зазначених змін не можна вважати обґрунтованими та такими, що підтверджені документально.

Крім того, жодними документами Постачальника не обгрунтовано для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі, тобто чому таке підвищення цін на ринку зумовило неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, не наведено будь-яких причин, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним, а також, Постачальником не доведено, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

В порушення умов Договору (п.1.1 комерційної пропозиції (додаток 2 до Договору) у додатковій угоді №4 визначено, що вона згідно ч.3 ст.631 ЦК України розповсюджується на взаємовідносини, що виникли з 15.09.2020, у той час як додаткова угода підписана 12.10.2020 та датою зміни ціни повинна бути дата укладання додаткової угоди.

До того ж, Постачальник звернувся до Споживача про зміну умов Договору лише 12.10.2020 (лист за №13/02-741), тобто через 26 днів після дати їх застосування (15.09.2020), чим порушив п.13.5 Договору та п.3.1.1 Постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.04.2018 № 312 Про затвердження Правил роздрібного ринку електричної енергії.

Отже, Додаткова угода № 3 від 12.10.2020 до Договору № 01-2471-ПВЦ від 19.03.2020 з вказаних вище підстав підлягає визнанню недійсною.

Крім того, встановлено, що Сторони допустили зловживання своїм правом на зміну умов договору, укладаючи додаткові угоди № 3 від 12.10.2020 та № 4 від 12.10.2020.

Постачальником в один день Споживачу спрямовано 2 листи щодо укладення додаткових угод у зв?язку із черговим коливанням ціни у бік збільшення. Зокрема, листом від 12.10.2020 № 13/02-740 Постачальник в обґрунтування коливання ціни на ринку у бік збільшення надав експертний висновок Чернігівської ТПП № ЧК-356 від 07.09.2020, а листом від 12.10.2020 № 13/02-741 Постачальник в обґрунтування коливання ціни на ринку у бік збільшення надав експертний висновок ЧТПП № ЧК- 419 від 06.10.2020.

За результатами розгляду вказаних листів було укладено 2 угоди, якими збільшено ціну не електричну енергію з 15 серпня та з 15 вересня.

3 вказаного вбачається, що під час звернення Постачальником до Споживача, а саме станом на 12.10.2020, він був обізнаний, щодо коливання цін на електричну енергію у період з липня по вересень 2020 року, оскільки обидві довідки ЧТПП були у нього в наявності.

Таким чином, зловживаючи правом на внесення змін до Договору Постачальник створив умови для укладання 2 додаткових угод замість однієї з метою уникнення становленого законодавством обмеження 10%, що надало йому можливість підвищити ціну загалом на 14,86 %.

Надаючи оцінку таким діям можна дійти висновку, що ТОВ ООЕК усвідомлено та цілеспрямовано діяло з метою збільшення ціни договору.

Зазначена позиція та висновки знайшли своє відображення у постанові Верховного Суду у складі суддів об?єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 (справа № 927/491/19).

Щодо додаткової угоди № 5 від 16.11.2020.

На підставі вказаної угоди Сторонами зменшено річний обсяг закупівлі до 212 395 кВт/год при незмінній загальній ціні договору та з 01.12.2020 збільшено ціну з 2,3505 за 1 кВт/год (з ПДВ) до 2,437536 грн за 1 кВт/год (з ПДВ). А саме, згідно п.2.2. Додаткової угоди №5 з 01.12.2020 ціна договору становить 125 647,56 грн (з ПДВ) для закупівлі електричної енергії в обсязі 51 546 кВт/год.

Тобто, з 01.12.2020 (з дати набрання чинності додатковою угодою №5) ціну на товар збільшено на 3,7% у порівнянні з ціною, встановленою додатковою угодою №4.

В умовах додаткової угоди № 5 від 16.11.2020 міститься посилання на підставу для зміни ціни товару на ринку у бік її збільшення, без збільшення загальної вартості договору, на зміну тарифу на послуги з передачі електричної енергії та встановлення на рівні 312,76 грн/МВт/год (без урахування ПДВ) відповідно до постанови НКРЕКП від 04.11.2020 року №1998 Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 10.12.2019 № 2668, яка є складовою ціни.

При цьому, враховуючи, що складовою ціни на електричну енергію, (окрім тарифу на послуги з передачі електричної енергії, встановлених постановою НКРЕКП, ціни за спожиту електричну енергію Споживачем, ціни на послуги, пов?язані з постачанням електричної енергії Споживачу), є ціна закупівлі електричної енергії Постачальником, яку незаконно встановлено та враховано у загальній ціні на електричну енергію у попередній додатковій угоді №4 (2,3505 грн. за 1 кВт/год), то вказана ціна на електричну енергію у розмірі 2,437536 грн за 1 кВт/год також є незаконною, а тому додаткова угода № 5 від 16.11.2020 з цих підстав підлягає визнанню недійсною.

Окрім зазначеного, враховуючи, що ціна за додатковою угодою №5 від 16.11.2020 була застосована з 01.12.2020, Постачальником прострочено 20-ти денний термін, чим порушено п.4 ч.3 ст.57 Закону України Про ринок електричної енергії та п.5.3. та п. 13.5. Договору.

У зв?язку із безпідставним підвищенням ціни за попередньою додатковою угодою, та відсутністю будь-яких розрахунків та обґрунтувань нової ціни, укладання додаткові угоди на підставі незаконно підвищених складових тарифу, є необґрунтованим.

Щодо додаткової угоди № 11 від 09.04.2021.

На підставі вказаної додаткової угоди з 15.01.2021 збільшено ціну з 2,41494 грн за 1 кВт/год. (з ПДВ) до 2,55005568 грн (з ПДВ) за 1 кВт/год при незмінній загальній ціні Договору у сумі 460 059,68 грн.

Тобто з 15.01.2021 (з дати набрання чинності додатковою угодою № 11 до договору) ціну на товар збільшено на 5,6% у порівнянні із ціною на товар, встановленою додатковою угодою № 9 від 09.02.2021.

В умовах додаткової угоди № 11 від 09.04.2020 міститься посилання на підставу для зміни ціни товару на ринку у бік її збільшення, без збільшення загальної вартості договору, на Цінову довідку № 361/2 від 16.02.2021, що видана Харківською торгово-промисловою палатою, згідно з якою середньозважена ціна електричної енергії на майданчику РДН у торговій зоні ОЕС України за 10 днів лютого (01.02-10.02) 2021 року у порівнянні з 10 днями січня (01.01-10.01) 2021 року зросла на 47,8%. А саме, у період з 01.01.2021 по 10.01.2021 року вказана ціна становила 1149,41 грн./МВт.год, а за період з 01.02.2021 по 10.02.2021 вона становила 1698,79 грн./МВт.год.

Вказана цінова довідка була врахована в умовах додаткової угоди, як підстава для збільшення ціни.

Дана довідка за своїм змістом та суттю є лише документом довідково-інформаційного характеру та фактично дублює дані із сайту ДП Оператор ринку, в якому не міститься точної інформації про коливання цін на електричну енергію станом як на момент звернення товариства про внесення змін до договору, так і на момент підписання спірної додаткової угоди. Разом з тим, він не відображає об?єктивну картину щодо зміни ціни на електроенергію на ринку на добу наперед та внутрішньодобовому ринку.

Таким чином, цінова довідка Харківської регіональної ТІП Nє 361/21 від 16.02.2021 не містить відомостей щодо динаміки ціни на електричну енергію, у ній відсутній аналіз вартості ціни електричної енергії за період з дати укладання договору у порівнянні з аналогічним наступним періодом, чи будь-які інші дані, які б підтверджували коливання ціни на ринку до дати укладання додаткової угоди або набрання нею чинності, у зв?язку з чим не містить належного обґрунтування для зміни істотних умов Договору на підставі ч. 4 ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі.

Крім того, жодними документами Постачальника не обгрунтовано для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі, тобто чому таке підвищення цін на ринку зумовило неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, не наведено будь-яких причин, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним, а також Постачальником не доведено, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Окрім зазначеного, в порушення умов Договору (п.1.1 комерційної пропозиції (додаток 2 до Договору) у додатковій угоді № 11 визначено, що вона згідно ч.3 ст.631 ЦК України розповсюджується на взаємовідносини, що виникли з 15.01.2021, у той час як додаткова угода підписана 09.04.2021 та датою зміни ціни повинна бути дата укладання додаткової угоди.

Відповідно до ч.1 ст.631 ЦК України строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов?язки відповідно до договору.

З урахуванням викладеного, зміни до договору можна внести тільки, якщо строк його дії не закінчився.

Додатковою угодою № 6 від 18.12.2020 продовжено строк дії договору № 01-2471-ПВЦ від 19.03.2020 до 31.03.2021 року. Інших угод щодо продовження строку дії договору не укладалось.

Між тим, в порушення ст.631 ЦК України, Сторонами додатковою угодою № 11 від 09.04.2021 внесено зміни до Договору № 01-2471-ПВЦ від 19.03.2020, термін дії якого сплинув.

При цьому, звертаю увагу на той факт, що листом від 09.02.2021 № 47 Одеський дитячий будинок-інтернат звернувся до ТОВ ООЕК щодо розірвання договору з 01.03.2021. На вказаний лист ТОВ ООЕК надало відповідь лише 02.03.2021 за № 587/13-02-802, яким повідомило, що остаточний розрахунок за Договором буде проведено після підтвердження зміни постачальника Оператором системи та надання обсягів фактичного споживання на дату переходу.

Натомість, 29.03.2021 ТОВ ООЕК направлено листа до Одеського дитячого будинку-інтернату за № 13/03-1173 про внесення змін до Договору у зв?язку із коливанням ціни електричної енергії на ринку, до якого додано додаткову угоду № 11, де зазначено, що зміни розповсюджуються на взаємовідносини, що виникли з 15.01.2021. Вказаного листа було одержано Споживачем 08.04.2021, тобто після закінчення строку дії договору.

Разом з цим, згідно платіжного доручення № 70 від 05.03.2021 Одеським дитячим будинком-інтернатом перераховано 50486,09 грн на рахунок ТОВ ООЕК на підставі акту прийняття-передавання товарної продукції від 03.03.2021 за 19798 кВт/год за ціною 2,55006611 грн за 1 кВт/год, у той час як додаткову угоду № 11 від 09.04.2021, у якій було передбачено зазначений змінений тариф у бік збільшення, ще не було підписано.

Тобто, правові підстави для оплати спожитої електричної енергії за новими збільшеними цінами станом на 03.03.2021 були відсутні.

В порушення п.13.5 Договору та п.3.1.1 постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.04.2018 № 312 Про затвердження Правил роздрібного ринку електричної енергії, Постачальник, не дотримавши вимоги щодо звернення до споживача за 20 днів до внесення змін до Договору, направив листа 29.03.2021 (лист за №13/03-1173), тобто через 75 днів після дати застосування цих змін (15.01.2021).

Отже, Додаткова угода № 11 від 09.04.2021 до Договору № 01-2471-ПВЦ від 19.03.2020 з вказаних вище підстав підлягає визнанню недійсною.

Відповідно до ч.ч. 1 та 2 ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Оскільки правові підстави для зміни ціни одиниці товарів за договорами у відповідності до укладених додаткових угод відсутні, додаткові угоди № 1 від 25.06.2020р., № 2 від 01.09.2020р., № 3 від 12.10.2020р., № 4 від 12.10.2020р., № 5 від 16.11.2020р. та № 11 від 09.04.2021р. до Договору № 01-2471-ПВЦ від 19.03.2020р. є такими, що суперечать наведеним вище приписам законодавства, отже мають бути визнані недійсними, а надміру сплачені кошти підлягають поверненню.

Критеріями оцінки тендерних пропозицій є ціна або ціна разом з іншими критеріями оцінки. Таким чином, для внесення змін до договору про публічну закупівлю сторони повинні розуміти, яка ціна товару закладена при визначенні переможця та укладенні договору.

Отже, відповідачі ТОВ ООЕК та Одеський дитячий будинок-інтернат, укладаючи оспорювані правочини, щоразу мали перевіряти дотримання вимог п.2,7 ч.4 ст.36 Закону України „Про публічні закупівлі", яким встановлено заборону збільшувати ціну за одиницю товару більше, ніж на 10 відсотків. При цьому, сторони щоразу мають враховувати ціну за одиницю товару, яка передбачена у договорі, тобто враховувати саме початкову ціну товару.

Така позиція суду відповідає висновкам, до яких дійшов Верховний Суд у постанові від 22.06.2022р. по справі № 917/1062/21 тау постанові від 16.02.2023р. у справі № 903/383/22.

Так, укладаючи Додаткову угоду № 1 від 25.06.2020, ціну за одиницю товару збільшено з 1,82 грн до 1,208 грн кВт/год, що є збільшенням ціни на 6,33 %.

Укладаючи Додаткову угоду № 2 від 01.09.2020, ціну за одиницю товару додатково збільшено до 2,208 кВт/год, що є на 11,9% більше від ціни, встановленої у Договорі № 01-2471-ПВЦ від 19.03.2020.

Укладаючи Додаткову угоду № 3 від 12.10.2020, ціну за одиницю товару додатково збільшено до 2,175024 грн. кВт/год, що є на 19,5 % більше від ціни, встановленої у Договорі № 01-2471-ПВЦ від 19.03.2020.

Укладаючи Додаткову угоду № 4 від 12.10.2020, ціну за одиницю товару додатково збільшено до 2,3505 грн. кВт/год, що є на 29,1 % більше від ціни, встановленої у Договорі № 01-2471-ПВЦ від 19.03.2020.

Укладаючи Додаткову угоду № 5 від 16.11.2020, ціну за одиницю товару додатково збільшено до 2,437536 грн. кВт/год, що є на 33,9 % більше від ціни, встановленої у Договорі № 01-2471-ПВЦ від 19.03.2020.

Укладаючи Додаткову угоду № 11 від 09.04.2021, ціну за одиницю товару додатково збільшено до 2,55005568 грн. кВт/год., що є на 40,1% більше від ціни, встановленої у Договорі №01-2471-ПІВЦ від 19.03.2020.

Таким чином, Додаткові угоди №№ 1-5,11 мають бути визнані недійсними ще з тієї підстави, що їх укладання призвело до збільшення ціни за одиницю товару більше ніж на 10%.

Укладення додаткових угод до Договору щодо зміни ціни на товар за відсутності підстав для цього, визначених Законом, тим самим спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання Договору.

Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі" (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 12.09.2019, справа № 915/1868/18).

Ураховуючи викладене, судова колегія вважає, що оспорювані додаткові угоди суперечать наведеним вище нормам ЦК України та Закону України "Про публічні закупівлі", тому підлягають визнанню недійсними.

Щодо позовної вимоги про стягнення безпідставно надмірно сплачених бюджетних коштів, колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної в постанові від 15.06.2021 року у справі № 904/5726/19 в процесуальному законодавстві діє принцип jura novit curia (суд знає закони), який полягає в тому, що: 1) суд знає право; 2) суд самостійно здійснює пошук правових норм щодо спору безвідносно до посилання сторін; 3) суд самостійно застосовує право до фактичних обставин спору (da mihi factum, dabo tibi jus).

У цій постанові Велика Палата Верховного Суду виснувала, що активна роль суду проявляється, зокрема, в самостійній кваліфікації судом правової природи відносин між позивачем та відповідачем, виборі і застосуванні до спірних правовідносин відповідних норм права, повного і всебічного з`ясування обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Таким чином, при вирішенні спору суд в межах своїх процесуальних функціональних повноважень та в межах позовних вимог встановлює зміст (правову природу, права та обов`язки) правовідносин сторін, які випливають із встановлених обставин, та визначає правову норму, яка підлягає застосуванню до цих правовідносин. Законодавець указує саме на норму права, що є значно конкретизованим, аніж закон. Більше того, з огляду на положення Господарського процесуального кодексу України така функціональність суду, на переконання Великої Палати Верховного Суду, носить імперативний характер.

Зважаючи на наведену правову позицію, колегія суддів наділена повноваженнями самостійно здійснити правову кваліфікацію спірних правовідносин, зокрема, шляхом вирішення питання застосування до спірних правовідносин відповідних норм права.

Так, згідно з приписами ч.1 ст. 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Недійсність спірних додаткових угод не означає відсутність між сторонами договірних відносин, адже відносини між ними врегульовані договором, тобто зобов`язання є договірними (подібні висновки наведені в постановах Верховного Суду від 13.07.2021 у справі №927/550/20, від 18.06.2021 у справі №927/491/19).

Відповідно до частини першої статті 1212 Цивільного кодексу України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Згідно з пунктом 1 частини третьої статті 1212 Цивільного кодексу України положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.

Так, розрахунок суми, розрахунок суми, фактично сплаченої Одеським дитячим будинком-інтернатом на користь ТОВ ООЕК за Договором № 01-2471-ПІВЦ від 19.03.2020 виглядає наступним чином:

- за основним договором - 250 000 кВт/год, загальною вартістю 454 999,99 грн., тобто 1,82 грн за 1 кВт/год;

- за додатковою угодою № 1 - 237 499 кВт/год, загальною вартістю 454999,99 грн, тобто 1,94 грн за 1 кВт/год з 01.06.2020 до 31.12.2020;

- за додатковою угодою № 2 - 230 785 кВт/год, загальною вартістю 454999,99 грн, тобто з 19.03.2020 до 01.06.2020 - 1,82 грн за 1 кВт/год, з 01.06.2020 до 01.08.2020 - 1,94 грн. за 1 кВт/год., а з 01.08.2020 до 31.12.2020 - 2,208 грн за 1 кВт/год;

- за додатковою угодою № 3 - 222 492 кВт/год, загальною вартістю 454999,99 грн, тобто з 19.03.2020 до 01.06.2020 - 1,82 грн за 1 кВт/год, з 01.06.2020 до 01.08.2020 - 1,94 грн за 1 кВт/год., а з 01.08.2020 до 15.08.2020 - 2,208 грн за 1 кВт/год, а з 15.08.2020 до 31.12.2020 - 2,175024 грн за 1 кВт/год;

- за додатковою угодою № 4 - 214 304 кВт/год, загальною вартістю 454999,99 грн., тобто з 19.03.2020 до 01.06.2020 - 1,82 грн. за 1 кВт/год, з 01.06.2020 до 01.08.2020 - 1,94 грн за 1 кВт/год, а з 01.08.2020 до 15.08.2020 - 2,208 грн за 1 кВт/год., а з 15.08.2020 до 15.09.2020 - 2,175024 грн за 1 кВт/год., а з 15.09.2020 до 31.12.2020 - 2,3505 грн за 1 кВт/год;

- за додатковою угодою № 5 - 212 395 кВт/год, загальною вартістю 454999,99 грн., тобто з 19.03.2020 до 01.06.2020 - 1,82 грн за 1 кВт/год, з 01.06.2020 до 01.08.2020 - 1,94 грн за 1 кВт/год., а з 01.08.2020 до 15.08.2020 - 2,208 грн за 1 кВт/год., а з 15.08.2020 до 15.09.2020 - 2,175024 грн за 1 кВт/год., а з 15.09.2020 до 01.12.2020 - 2,3505 грн за 1 кВт/год, а з 01.12.2020 до 31.12.2020 - 2,437536 грн за 1 кВт/год;

-за додатковою угодою № 11 - 207 588 кВт/год, загальною вартістю 460 059,68 грн., тобто з 19.03.2020 до 01.06.2020 - 1,82 грн. за 1 кВт/год, з 01.06.2020 до 01.08.2020 - 1,94 грн за 1 кВт/год, а з 01.08.2020 до 15.08.2020 - 2,208 грн за 1 кВт/год, а з 15.08.2020 до 15.09.2020 - 2,175024 грн за 1 кВт/год, а з 15.09.2020 до 01.12.2020 - 2,3505 грн за 1 кВт/год., а з 01.12.2020 до 31.12.2020 - 2,437536 грн за 1 кВт/год, з 01.01.2021 по 15.01.2021 - 2,41494 грн. за 1 кВт/год, а з 15.01.2021 по 31.03.2021 - 2,55005568 грн за 1 кВт/год.

Враховуючи недійсність укладених додаткових угод №№ 1-5, 11 до Договору №01-2471-ПВЦ - вартість за одиницю поставленого товару має визначатися положеннями первісної редакції Договору, укладеного 19.03.2020.

При цьому, відповідно до Звіту про виконання договору про закупівлю UA-2020-02-07-001732-а від 14/05/2021 строк дії Договору № 01-2471-ПВЦ від 19.03.2020 закінчився 31.03.2021 та за договором здійснено оплату у сумі 442 099,13 грн за 250 000 кВт/год спожитої електроенергії. Між тим, згідно актів прийняття-передавання товарної продукції Споживачем по факту одержано товару менше, а саме у кількості 199 043 кВт/год:

- акт № 1 від 23.03.2020 - у березні спожито 20401 кВт/год на загальну суму 17215,67 грн (наданий до ГУ ДКСУ в Одеській області та оплачений);

- акт № 2 від 21.04.2020 - у квітні спожито 19814 кВт/год на загальну суму 16720,32 грн (наданий до ГУ ДКСУ в Одеській області та оплачений);

- акт № 3 від 22.04.2020 - у березні спожито 20401 кВт/год на загальну суму 39735,44 грн (наданий до ГУ ДКСУ в Одеській області та оплачений);

- акт № 4 від 19.05.2020 - у квітні без зазначення спожитих кВт на суму 22519,77 грн.;

- акт № 5 від 20.05.2020 - у травні спожито 15684 кВт на суму 30763,36 грн (наданий до ГУ ДКСУ в Одеській області та оплачений);

- акт № 6 від 16.06.2020 - у червні без зазначення спожитих кВт/год на суму 16493,96 грн;

- акт № 7 від 17.06.2020 - у червні спожито 15505 кВт на суму 30007,01 грн (наданий до ГУ ДКСУ в Одеській області та оплачений);

- акт № 8 від 17.07.2020 - у липні спожито 13958 кВт/год. на суму 27013,08 грн (наданий до ГУ ДКСУ в Одеській області та оплачений);

- акт № 9 від 18.08.2020 - у серпні спожито 14635 кВт/год на суму 29813,08 грн (наданий до ГУ ДКСУ в Одеській області та оплачений);

- акт № 10 від 18.09.2020 - у вересні спожито 12821 кВт/год на суму 27885,98 грн (наданий до ГУ ДКСУ в Одеській області та оплачений);

- акт № 11 від 16.10.2020 - у жовтні без зазначення спожитих кВт/год на суму 8 166,01 грн (наданий до ГУ ДКСУ в Одеській області та оплачений);

- акт без № від 31.10.2020 - у жовтні спожито 14203 кВт/год. на суму 33384,16 грн (до ГУ ДКСУ в Одеській області акт не надавався та не оплачувався);

- акт № 11 від 23.11.2020 - у листопаді спожито 22371 кВт/год на суму 52583,04 грн (наданий до ГУ ДКСУ в Одеській області та оплачений);

- акт № 12 від 21.12.2020 - у грудні спожито 26691 кВт/год на суму 65060,28 грн (наданий до ГУ ДКСУ в Одеській області та оплачений);

- акт без № від 31.12.2020 - у грудні спожито 26691 кВт/год на суму 65060,28 грн (до ГУ ДКСУ в Одеській області акт не надавався та не оплачувався);

- акт № 1 від 09.02.2021 - у січні спожито 3162 кВт/год на суму 7636,04 грн (наданий до ГУ ДКСУ в Одеській області та оплачений);

- акт без № від 31.01.2021 - у січні спожито 3162 кВт/год на суму 7636,04 грн (до ГУ ДКСУ в Одеській області акт не надавався та не оплачувався);

- акт № 2 від 03.03.2021 - у лютому спожито 19798 кВт/год на суму 50486,09 грн (наданий до ГУ ДКСУ в Одеській області та оплачений).

Виходячи з первісної ціни у Договорі № 01-2471-ПВЦ від 19.03.2020 за 1 кВт/год - 1.82 грн (з ПДВ), та з урахування послідуючих додаткових угод згідно яких ціна за 1 кВт/год збільшилась до 2,55005568 грн з ПДВ, Одеським дитячим будинком-інтернат сплачено за фактично поставлену електроенергію наступні суми:

- за березень 2020 року 56 951,11 грн, що відповідає Акту приймання-передачі № 1 від 23.06.2020 та №3 від 22.04.2020 та платіжному дорученню № 75 від 31.03.2020 та №150 від 28.04.2020;

- за квітень 2020 року 39 240,09 грн, що відповідає Акту приймання-передачі № 2 від 21.04.2020 та № 4 від 19.05.2020 та платіжному дорученню № 146 від 22.04.2020 та № 208 від 25.05.2020;

- за травень 2020 року 30 763,36 грн, що відповідає Акту приймання-передачі № 5 від 20.05.2020 та платіжному дорученню № 209 від 25.05.2020; за червень 2020 року 46 500,97 грн, що відповідає Акту приймання-передачі № 7 від 17.06.2020 та № 6 від 16.06.2020, а також платіжному дорученню № 290 від 19.06.2020 №268 від 19.06.2020;

- за липень 2020 року 27013,08 грн, що відповідає Акту приймання-передачі № 8 від 17.07.2020 та платіжному дорученню № 328 від 22.07.2020;

- за серпень 2020 року 29 813,08 грн, що відповідає Акту приймання-передачі передачі №10 від 18.09.2020 та платіжному дорученню № 457 від 23.09.2020;

- за жовтень 2020 року 8 166,01 грн, що відповідає Акту приймання-передачі № 11 від 16.10.2020 та платіжному дорученню № 538 від 20.10.2020;

- за листопад 2020 року 52 583,04 грн, що відповідає Акту приймання-передачі № 11 від 23.11.2020 та платіжному дорученню № 656 від 25.11.2020;

- за грудень 2020 року 65 060,28 грн, що відповідає Акту приймання-передачі № 12 від 21.12.2020 та платіжному дорученню № 753 від 23.12.2020;

- за січень 2021 року 7 636,04 грн, що відповідає Акту приймання-передачі № 1 від 09.02.2021 та платіжному дорученню № 25 від 12.02.2021;

- за лютий 2021 року 50 486,09 грн, що відповідає Акту приймання-передачі № 2 від 03.03.2021 та платіжному дорученню № 70 від 05.03.2020.

Загалом Одеський дитячий будинок-інтернат сплатив ТОВ ООЕК за договором № 01-2471-ПВЦ від 19.02.2020 за період березень 2020 року - березень 2021 року - 442 099,13 грн за спожити електричну енергію у кількості 199 043 кВт/год.

Враховуючи те, що Додаткові угоди №№ 1-5, 11 укладено без достатніх на те підстав, то Одеський дитячий будинок-інтернат мав сплатити Постачальнику за фактично одержаний обсяг електричної енергії на підставі договору №01-2471-ПВЦ від 19.03.2020, а саме за 199 043 кВт/год за тарифом 1.81999996 кВт/год підлягало до сплати 362 258,25 грн, у той час як сплачено 442099,13 грн. Відповідно сума переплати становить 79 840,44 грн. (449 984,21 -368 297,77).

З огляду на наведене, колегія суддів погоджується із висновком місцевого господарського суду щодо обґрунтованості заявлених позовних вимог та необхідності їх задоволення.

Судом апеляційної інстанції відхиляються твердження апелянта з приводу того, що у даній справі відсутні підстави для представництва Прокурором інтересів держави в особі Одеської обласної ради, Департаменту соціальної та сімейної політики Одеської обласної державної (військової) адміністрації та ДАСУ, оскільки як вже було вказано вище, прокурор правомірно звернувся із даним позовом в інтересах вказаних осіб.

Щодо доводів апелянта про дотримання сторонами вимог чинного законодавства при укладенні осопорюваних угод, колегія суддів зазначає, що як було встановлено судом, під час укладення додаткових угод відповідачем у порушення вимог чинного законодавства не доведено коливання ціни такого товару на ринку, а також у даному випадку сторонами у порушення наведених законодавчих приписів, шляхом укладення додаткових угод, перевищено гранично визначений процент збільшення ціни за одиницю товару від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.

Оцінюючи обґрунтованість підстав для внесення змін до договору шляхом укладання спірних додаткових угод, суд зауважує, що при укладанні зазначених угод в частині підвищення ціни не обґрунтовано, чому підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні, передбаченій у договорі, не наведено причин, через які виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним, окрім того, відсутні докази того, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Судова колегія також наголошує на тому, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (частина перша статті 627 Цивільного кодексу України).

До того ж, згідно з статтею 652 Цивільного кодексу України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

З огляду на таке, колегія суддів наголошує, що відповідач не був позбавлений можливості ініціювати розірвання укладеного між сторонами договору, у тому разі якщо вважав, що змінились істотні обставин, якими сторони керувались, умови стали невигідними для відповідача тощо.

Однак, як свідчать наявні матеріли справи, своїм правом передбаченим чинним законодавством України відповідач не скористався.

Також, колегія суддів зауважує, що погодження іншої сторони на підписання спірних додаткових угод не зумовлює їх правомірність та не впливає на висновки суду щодо недотримання сторонами законодавства про закупівлю та зазначене спростовує доводи відповідача щодо відсутності підстав для задоволення позову з огляду на наявність згоди сторін на внесення змін до договору. Право сторін договору на внесення змін до нього не може відбуватися з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, відповідно, свобода договору не може превалювати над дотриманням вимог закону.

Щодо твердження скаржника про непропорційне втручання у право відповідача на мирне володіння своїм майном у вигляді грошових коштів (отриманих на виконання оспорюваних додаткових угод), колегія суддів зазначає таке.

Кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.

Проте, згідно з положенням статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) наведені положення чинного законодавства ніяк не обмежують право держави вводити в дію такі закони, які вона вважає за необхідне, щоб здійснювати контроль за користуванням майном відповідно до загальних інтересів або для забезпечення сплати податків чи інших зборів або штрафів.

Відповідно до практики ЄСПЛ втручання держави у право на мирне володіння майном є законним, якщо здійснюється на підставі закону, нормативно-правового акта, що має бути доступним для заінтересованих осіб, чітким та передбачуваним щодо застосування та наслідків дії його норм (рішення у справі «Беєлер проти Італії»).

Якщо можливість втручання у право власності передбачена законом, Конвенція надає державам свободу розсуду щодо визначення легітимної мети такого втручання: або з метою контролю за користуванням майном відповідно до загальних інтересів, або для забезпечення сплати податків, інших зборів або штрафів.

Втручання є виправданим, якщо воно здійснюється з метою задоволення «суспільного», «публічного» інтересу втручання держави у право на мирне володіння майном, може бути виправдано за наявності об`єктивної необхідності у формі суспільного, публічного, загального інтересу, який може включати інтерес держави, окремих регіонів, громад чи сфер людської діяльності. Саме національні органи влади мають здійснювати первісну оцінку наявності проблеми, що становить суспільний інтерес, вирішення якої б вимагало таких заходів. Поняття «суспільний інтерес» має широке значення (рішення ЄСПЛ від 23.11.2000 у справі «The former king of Greece and others v. Greece» (Колишній король Греції та інші проти Греції).

Крім того, ЄСПЛ також визнає, що й саме по собі правильне застосування законодавства, безперечно, становить «суспільний інтерес» (рішення ЄСПЛ від 02.11.2004 у справі «Трегубенко проти України»).

Оскільки відповідачем допущено порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі», втручання у право власності відповідача на грошові кошти відповідає вимогам національного законодавства та спрямоване на відновлення права територіальної громади. А отже, є пропорційним меті втручання.

Вищевказані висновки викладено у постанові Верховного Суду від 30.05.2024 у справі №916/3015/23 під час розгляду спору щодо аналогічних правовідносин.

Не заслуговують на увагу й твердження апелянта про те, що суд першої інстанції визнав недійсними додаткові угоди у повному обсязі, у той час як прокурором останній оскаржувались лише в частині збільшення ціни за одиницю товару, що свідчить про порушення судом ст. 217 ЦК України, з огляду на таке.

Відповідно до висновків наведених у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 11.08.2021 у справі № 926/324/20 при застосуванні положень статей 215, 217 ЦК України слід враховувати, що умова договору, щодо якої ставиться вимога про визнання її недійсною, не може бути істотною умовою договору, оскільки в такому випадку правочин має бути визнаний недійсним в цілому (Аналогічний правовий висновок міститься у постанові Верховного Суду від 12.03.2018 у справі № 910/22319/16).

Так, укладений між сторонами договір по постачання електричної енергії споживачу за своїм змістом є договором купівлі-продажу.

Істотними умовами договору купівлі-продажу є умови про предмет і ціну.

Відповідно п. 1 ч. 1 ст. 4 Закону України «Про ринок електричної енергії» учасники ринку електричної енергії провадять свою діяльність на ринку електричної енергії на договірних засадах. Для забезпечення функціонування ринку електричної енергії укладаються, зокрема, двосторонній договір купівлі-продажу електричної енергії (двосторонній договір).

Згідно з ч. 3 ст. 66 Закону України «Про ринок електричної енергії» відповідний двосторонній договір має встановлювати: 1) предмет договору; 2) ціну електричної енергії, визначену у грошових одиницях; 3) обсяг електричної енергії та графіки погодинного обсягу купівлі-продажу електричної енергії; 4) строки та порядок постачання електричної енергії; 5) порядок повідомлення про договірні обсяги купівлі-продажу електричної енергії за укладеним двостороннім договором; 6) порядок та форму розрахунків; 7) строки та порядок оформлення актів приймання-передачі обсягів купівліпродажу електричної енергії; 8) права, обов`язки та відповідальність сторін; 9) строк дії договору.

Таким чином, вбачається, що ціна за одиницю товару є істотною умовою Договору по постачання електричної енергії споживачу та додаткових угод, укладених до такого Договору, а отже вказані додаткові угоди можуть бути визнані недійсними лише у повному обсязі.

Згідно з статтею 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський суд з прав людини в рішенні у справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Трофимчук проти України").

Тому інші доводи скаржника, що викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів не бере до уваги, оскільки вони висновків суду не спростовують та з урахуванням всіх обставин даної справи, встановлених судом, не впливають на правильність вирішення спору по суті та остаточний висновок.

Статтею 276 ГПК України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Відтак, колегія суддів вважає, що наведені скаржником порушення допущені судом першої інстанції не знайшли свого підтвердження, а тому підстави для скасування рішення Господарського суду Одеської області від 23.12.2024 відсутні, що зумовлює залишення апеляційної скарги без задоволення, а оскаржуваного рішення без змін.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за апеляційний перегляд судового рішення покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Рішення Господарського суду Одеської області від 23.12.2024 по справі №916/3362/24 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Постанова, згідно ст. 284 ГПК України, набуває законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного суду у випадках передбачених Господарським процесуальним кодексом України.

Повний текст постанови складено та підписано 07.04.2025.

Головуючий суддя Аленін О.Ю.

Суддя Принцевська Н.М.

Суддя Філінюк І.Г.