РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

05.03.2025Справа №910/13020/24
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Авест буд"

до Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним рішення №289-р від 22.08.2024,

Суддя Зеленіна Н.І.

Секретар судового засідання Нікітіна В.В.

Представники сторін: відповідно до протоколу судового засідання.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Авест буд" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення №289-р від 22.08.2024 в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "Авест буд".

Позовні вимоги обґрунтовані незаконним прийняттям Антимонопольним комітетом України рішення про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу №289-р від 22.08.2024, у зв`язку з чим позивач просить суд визнати таке рішення протиправним та скасувати його.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 06.11.2024 відкрито провадження у справі та призначено підготовче засідання на 20.11.2024.

Протокольною ухвалою суду від 20.11.2024 відкладено підготовче засідання на 11.12.2024.

Через діловодство суду 21.11.2024 від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву та клопотання про закритий судовий розгляд.

Відповідач проти позову заперечував та зазначає, що в матеріалах справи наведені докази та встановленні факти порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції, а тому прийняте рішення відповідає вимогам чинного законодавства.

Через систему "Електронний суд" 02.12.2024 від представника позивача надійшла відповідь на відзив.

Ухвалою суду від 11.12.2024 клопотання Антимонопольного комітету України від 21.11.2024 про розгляд справи №910/13020/24 у закритому судовому засіданні задоволено; вирішено розгляд справи проводити в закритому судовому засіданні; закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 22.01.2025.

Протокольною ухвалою суду від 22.01.2025 відкладено судовий розгляд справи на 05.03.2025.

Через систему "Електронний суд" 03.03.2025 від представника позивача надійшла заява про проведення засідання за його відсутності.

В судовому засіданні 05.03.2025 представник відповідача заперечував проти позову та просив відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі. Представник позивача в судове засідання не з`явився, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином.

Суд дослідив зібрані в матеріалах справи докази, заслухав пояснення представників сторін, як щодо дослідження доказів, так і по суті позовних вимог та заперечень проти позову.

05.03.2025 у судовому засіданні проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва

ВСТАНОВИВ:

Правовідносини, пов`язані з обмеженням монополізму та захистом суб`єктів господарювання від недобросовісної конкуренції, є предметом регулювання господарського законодавства, у тому числі й Господарського кодексу України (далі - ГК України), і відтак - господарськими, а тому справи, що виникають з відповідних правовідносин, згідно з частиною третьою статті 22 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" розглядаються господарськими судами.

До того ж відповідно до частини першої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" мають право повністю або частково оскаржити рішення, розпорядження органу Антимонопольного комітету України, передбачені статтями 36 і 48 цього Закону, до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення, розпорядження.

Отже, спір у даній справі відноситься до підвідомчості господарських судів і підлягає вирішенню за правилами Господарського процесуального кодексу України.

В силу ч. 1 ст. 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель. Особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, уповноважених з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Приписами ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Як визначено статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також зазначено і у Порядку розгляду Антимонопольним комітетом України та його територіальними відділеннями заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, який затверджений розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Пунктом 4 розділу 8 Порядку розгляду справ встановлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення, обґрунтування розміру штрафу та спростування заперечень, наданих особами, які беруть участь у справі, до подання з попередніми висновками у справі (у разі їх наявності).

Судом встановлено, що 22.08.2024 Антимонопольним комітетом України (далі - Комітет, відповідач) прийнято рішення №289-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 145-26.13/72-24, яким:

визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Авест буд" і Товариство з обмеженою відповідальністю "Автодорбудпостач" вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: "Перевезення шлаку і золи (золошлакової суміші) - Завод Енергія", ідентифікатор торгів в електронній системі "Prozorro" UA-2023-08-30-004874-a, проведених Комунальним підприємством виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) "Київтеплоенерго";

накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Авест буд" штраф у розмірі 1 034 347 грн за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення;

визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Авест буд" і Товариство з обмеженою відповідальністю "Автодорбудпостач" вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: "Прокат вантажних транспортних засобів із водієм для перевезення товарів (Перевезення шлаку та золи (золошлакової суміші) - СП "Завод "Енергія")", ідентифікатор торгів в електронній системі "Prozorro" UA-2023-10-18-011505-a, проведених Комунальним підприємством виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) "Київтеплоенерго";

накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Авест буд" штраф у розмірі 3 825 246 грн за порушення, зазначене в пункті 4 резолютивної частини цього рішення.

Господарським судом міста Києва встановлено, що під час прийняття рішення Комітет виходив з наступного.

Як вбачається з матеріалів антимонопольної справи, відповідачами в антимонопольній справі є такі суб`єкти господарювання:

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Авест буд", відповідно до відомостей в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (далі - ЄДР), основним видом діяльності товариства є організація будівництва будівель (код КВЕД 41.10);

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Автодорбудпостач", згідно відомостей, які містяться в ЄДР, основним видом діяльності товариства є вантажний автомобільний транспорт (код КВЕД 41.49).

Отже, ТОВ "Авест буд" та ТОВ "Автодорбудпостач" (далі разом - відповідачі в антимонопольній справі) є суб`єктами господарювання в розумінні статі 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Відповідно до матеріалів антимонопольної справи, КП "Київтеплоенерго" було проведено відкриті торги з особливостями на закупівлю:

- "Перевезення шлаку і золи (золошлакової суміші) - Завод Енергія" (ідентифікатор торгів в електронній системі "Prozorro" UA-2023-08-30-004874-a), оприлюднені 30.08.2023 в електронній системі "Prozorro".

Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 11 вересня 2023 року о 10:00 год.

Очікувана вартість: 4 398 051,84 грн з ПДВ.

Дата проведення електронного аукціону: 12 вересня 2023 року.

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі в Торгах 1 тендерні пропозиції подали такі суб`єкти господарювання: ТОВ "Авест буд"; Товариство з обмеженою відповідальністю "Фірма "Володар - роз"; Товариство з обмеженою відповідальністю "Монтажбудюг"; ТОВ "Автодорбудпостач" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Будмонтажсервіс I".

За результатами аукціону переможцем Торгів 1 визначено ТОВ "Авест буд", з яким Замовник уклав договір від 28.09.2023 № 2907/АТ-23 на загальну суму 2 758 206,96 грн, в т. ч. ПДВ 459 710,16 грн.

Крім того, КП "Київтеплоенерго" проведено відкриті торги з особливостями на закупівлю:

- "Прокат вантажних транспортних засобів із водієм для перевезення товарів (Перевезення шлаку та золи (золошлакової суміші) - СП "ЗАВОД "ЕНЕРГІЯ")" (ідентифікатор торгів в електронній системі "Prozorro" UA-2023-10-18-011505-a), оприлюднені 18.10.2023 в електронній системі "Prozorro".

Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 28 жовтня 2023 року о 12:00 год.

Очікувана вартість: 23 308 320,00 грн з ПДВ.

Дата проведення електронного аукціону: 30 жовтня 2023 року.

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі в Торгах 2 тендерні пропозиції подали такі суб`єкти господарювання: - ТОВ "Авест буд"; ТОВ "Експрес техбуд"; ТОВ "Автодорбудпостач"; ТОВ "Антей трак"; ТОВ "Будмонтажсервіс I"; ТОВ "Лєтрейд".

За результатами аукціону найнижча цінова пропозиція в Торгах 2 була в ТОВ "Авест буд" - 9 799 999,00 грн.

Тож, згідно з протоколом № 1832ВС від 08 листопада 2023 до Торгів 2 уповноваженою особою КП "Київтеплоенерго" вирішено визначити переможцем учасника ТОВ "Авест буд" та опублікувати рішення про намір укласти договір про закупівлю. Також ціна тендерної пропозиції учасника визначена електронною системою закупівель як аномально-низька ціна. Учасник надав належне обґрунтування в довільній формі щодо ціни послуг тендерної пропозиції у визначені строки (абзац дев`ятий п. 37 Особливостей).

Згідно з Протоколом № 1999В від 27 листопада 2023 року до Торгів 2 уповноваженою особою КП "Київтеплоенерго" вирішено відхилити тендерну пропозицію ТОВ "Авест буд" на підставі абзацу другого пп. 3 п. 44 Особливостей ? переможець процедури закупівлі відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю.

Крім того, згідно з Протоколом № 2025 ВС від 29 листопада 2023 року до Торгів 2 уповноваженою особою КП "Київтеплоенерго" вирішено відхилити тендерну пропозицію учасника ТОВ "Експрес техбуд" на підставі абзацу шостого пп. 1 п. 44 Особливостей - учасник процедури закупівлі не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного абзацом першим частини чотирнадцятої статті 29 Закону / абзацом дев`ятим пункту 37 Особливостей.

Відповідно до оцінки ЕСЗ (електронна система закупівель) наступною найбільш економічно вигідною тендерною пропозицією відкритих торгів за закупівлею визначена тендерна пропозиція учасника ТОВ "Автодорбудпостач".

Згідно з протоколом № 2083 ВС від 05 грудня 2023 року до Торгів 2 уповноваженою особою КП "Київтеплоенерго" вирішено визначити переможцем учасника ТОВ "Автодорбудпостач" та опублікувати рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно із Законом.

Отже, переможцем Торгів 2 визначено ТОВ "Автодорбудпостач", з яким Замовник уклав договір від 01.01.2024 № 01/АТ-24 на загальну суму 17 286 767,82 грн, у тому числі ПДВ 2 881 127,97 грн.

Як зазначено Комітетом в оскаржуваному рішенні, аналіз інформації та матеріалів, отриманих під час розгляду справи № 145-26.13/72-24, свідчить, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Автодорбудпостач" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Авест буд" узгоджували свої дії під час підготовки та участі у торгах, що вбачається з наступного.

Щодо встановлення антиконкурентних узгоджених дій у торгах-1 та у торгах-2.

Відповідно до інформації, що міститься в ЄДР, засновником (учасником) та кінцевим бенефіціарним власником ТОВ "Автодорбудпостач" в період проведення Торгів 1 та Торгів 2 був ОСОБА_1 (частка у статутному капіталі 100 %). Керівник ТОВ "Автодорбудпостач" - ОСОБА_2 (витяги з ЄДР від 27.05.2024 та від 17.06.2024 за кодами запиту 2 та 3 станом на 30.08.2023 та 30.10.2023 відповідно).

Згідно інформації, що міститься в ЄДР, засновником (учасником) та кінцевим бенефіціарним власником ТОВ "Авест буд" в період проведення Торгів 1 та Торгів 2 була ОСОБА_3 (частка у статутному капіталі 100 %). Керівник ТОВ "АВЕСТ БУД" - ОСОБА_4 (витяги з ЄДР від 08.04.2024 та від 17.06.2024 за кодами запитів та 9 станом на 30.08.2023).

Відповідно до інформації, що міститься в ЄДР, засновником (учасником) та кінцевим бенефіціарним власником ТОВ "Активпостач" в період проведення Торгів 1 та Торгів 2 була ОСОБА_3 (частка у статутному капіталі 100 %). Керівник ТОВ "Активпостач" - ОСОБА_4 (витяги з ЄДР від 08.04.2024 та від 17.06.2024 за кодами запиту 66 та 39 станом на 30.08.2023 та на 30.10.2023 відповідно).

Отже, бенефіціарним власником та директором ТОВ "Авест буд" та ТОВ "Активпостач" у період проведення Торів 1 та Торгів 2 були одні і ті самі фізичні особи, що за висновком Комітету свідчить про те, що ТОВ "Авест буд" та ТОВ "Активпостач" були обізнані з діяльністю один одного, мали можливість доступу до інформації один одного та обміну інформацією щодо господарської і фінансової діяльності, у тому числі й щодо участі в Торгах 1 та Торгах 2.

За інформацією, наданою Комітету листом Головного управління ДПС у м. Києві від 17.04.2024 № 10407/5/26-15-12-07-03, ОСОБА_1 (бенефіціарний власник ТОВ "Автодорбудпостач") отримував дохід у вигляді заробітної плати в ТОВ "Активпостач" у першому кварталі 2023 року.

За інформацією, наданою листом Головного управління Пенсійного фонду України в м. Києві від 18.04.2024 № 2600-0704-5/80587, ОСОБА_1 перебував протягом періоду з 16.08.2022 по 01.02.2023 на посаді водія ТОВ "Активпостач".

При цьому, відповідно до інформації, наданої листом ГУ ДПС у м. Києві від 21.02.2024 № 5460/5/26-15-12-07-03 (вх. № 7-07/270-кі від 26.02.2024), ТОВ "Автодорбудпостач" протягом періоду червень ? грудень 2023 року (в тому числі в період участі в Торгах) подавало податкову звітність до вказаного органу ДПС, використовуючи електронну пошту .

Крім того, за інформацією, наданою листом Товариства з обмеженою відповідальністю "УКРНЕТ" від 20.03.2024 № 160/01/01-08 (вх. № 8-07/485-кі від 25.03.2024), електронна пошта ІНФОРМАЦІЯ_1 була створена 30 грудня 2021 року користувачем ОСОБА_4 (дата народження ІНФОРМАЦІЯ_2 ).

Відповідно до інформації, наданої листом ГУ ДПС у м. Києві від 18.03.2024 №7558/5/26-15-12-07-03 (вх. № 7-07/519-кі від 26.03.2024), ТОВ "Активпостач" протягом періоду червень ? грудень 2023 р. подавало податкову звітність до вказаного органу ДПС, використовуючи електронну пошту .

Отже, як зазначає Комітет, бенефіціарний власник ТОВ "Автодорбудпостач" був пов`язаний трудовими відносинами із суб`єктом господарювання, бенефіціарним власником і директором якого були бенефіціарний власник і директор ТОВ "Авест буд", що створювало умови для обміну інформацією між ними, а використання ТОВ "Автодорбудпостач" і ТОВ "Активпостач" однієї і тієї самої електронної пошти для звітування до податкових органів ДПС, свідчить про спільне ведення ними бухгалтерського обліку, що, у свою чергу, створює умови для обміну інформацією між вказаними товариствами.

В той же час ТОВ "Авест буд" після укладання договору № 2907/АТ-23 від 28.09.2023 із Замовником за результатом Торгів 1 та Торгів 2, у листі до Замовника від 04.10.2023 № 04/10-1 повідомляє, що: "в рамках виконання робіт відповідно до договору № 2907/АТ-23 від 28.09.2023 просимо Вашого дозволу на допуск водіїв та заїзд автомобілей компанії ТОВ "Авест буд" на об`єкт охорони СП "Завод Енергія" КП "Київтеплоенерго"…" та зазначає, що ОСОБА_2 дата народження ІНФОРМАЦІЯ_3 , РНОКПП НОМЕР_1 є водієм ТОВ "Авест буд" (фотокопія 1 наведена в оскаржуваному рішенні) (лист КП "Київтеплоенерго" від 29.03.2024 № 1/28/13.1.3/1979 (вх. № 8-07/4303 від 01.04.2023) (фотокопії 1, 2 наведені в оскаржуваному рішенні).

Комітет зазначив, що наказом ТОВ "Автодорбудпостач" № 2 від 13.07.2022 ОСОБА_2 з 13 липня 2022 року призначений на посаду директора ТОВ "Автодорбудпостач".

При цьому, на документи, завантажені у складі тендерної пропозиції ТОВ "Автодорбудпостач" на Торги 1 та Торги 2, було накладено кваліфікований електронний підпис директора ТОВ "Автодорбудпостач" ? ОСОБА_2 .

Таким чином, директор ТОВ "Автодорбудпостач", який підписував тендерну пропозицію в Торгах 1 та Торгах 2, у цей же період залучався його конкурентом ? ТОВ "Авест буд" до виконання робіт за договором, укладеним із Замовником за результатом Торгів 1.

Тож, залучення директора ТОВ "Автодорбудпостач" до виконання робіт за договором, укладеним Замовником із ТОВ "Авест буд" за результатом проведення Торгів 1, за висновком Комітету, свідчить про єдність економічних інтересів відповідачів в антимонопольній справі та, як наслідок, відсутність конкуренції між ними, зокрема під час проведення Торгів 1 та Торгів 2.

Щодо використання відповідачами в антимонопольній справі однієї IP-адреси для входу в аукціон під час участі в Торгах 2, Комітет зазначив, що відповідно до інформації, наданої Державним підприємством "Прозорро" листом від 13.02.2024 № 206/01/290/04 (вх. № 8-07/1976 від 13.02.2024), у Торгах 2 ТОВ "Авест буд" та ТОВ "Автодорбудпостач" входили в модуль електронного аукціону з ІP-адреси НОМЕР_2 .

Згідно з інформацією, наданою ТОВ "КОСМОНОВА" листом від 06.03.2024 № 2010/03 (вх. № 8-07/3195 від 08.03.2024), IP-адреса НОМЕР_2 у період з 14.02.2023 по 06.03.2024 надавалась ТОВ "Автодорбудпостач", адреса надання послуг: м. Київ, вул. Генерала Шаповала, 2.

Тож, Комітетом встановлено, що ТОВ "Авест буд" та ТОВ "Автодорбудпостач" вчиняли дії, пов`язані з участю в аукціоні Торгів 2, з однієї IP-адреси НОМЕР_2 , яка виділена ТОВ "Автодорбудпостач", що свідчить про наявність умов для обміну інформацією між Відповідачами та узгодження їх дій під час участі в аукціоні в Торгах 2.

Щодо використання ТОВ "Авест буд" IP-адреси, яка належить ТОВ "Автодорбудпостач" при поданні тендерної пропозиції під час участі в Торгах.

Так, відповідно до інформації, наданої ТОВ "Закупівлі.про" до Комітету листом від 29.03.2024 № 07/03/ZK-1519 (вх. № 8-07/4251 від 29.03.2024), у Торгах 1 та Торгах 2 ТОВ "Авест буд" подавало свою тендерну пропозицію з IP-адреси НОМЕР_2 .

Згідно з інформацією, наданою Товариством з обмеженою відповідальністю "Космонова" (далі - ТОВ "Космонова") до Комітету листом від 06.03.2024 № 2010/03 (вх. № 8-07/3195 від 08.03.2024), IP-адреса НОМЕР_2 статична, у період з 14.02.2023 по 06 березня 2024 року включно надавалась ТОВ "Автодорбудпостач", адреса надання послуг: м. Київ, вул. Генерала Шаповала, 2.

При цьому, адреса місцезнаходження ТОВ "Авест буд" - 03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липівського, буд. 16.

Отже, Комітет встановив, що ТОВ "Авест буд" подавало свою пропозицію з ІР-адреси за місцем знаходження іншого відповідача в антимонопольній справі, зокрема, ТОВ "Автодорбудпостач", що свідчить про спільну підготовку відповідачів в антимонопольній справі до участі в Торгах 1 та в Торгах 2.

Крім того, відповідно до інформації, наданої ТОВ "Закупівлі.про" до Комітету, листом від 29.03.2024 № 07/03/ZK-1519 (вх. № 8-07/4251 від 29.03.2024), у Торгах 1 та Торгах 2 ТОВ "Авест буд" при реєстрації на майданчику вказало e-mail . Також під час входу на майданчик для подання пропозиції в Торгах 1 та Торгах 2 ТОВ "Авест буд" використовувало e-mail .

При цьому, за інформацією, наданою Комітету листом Товариства з обмеженою відповідальністю "УКРНЕТ" від 20.03.2024 № 160/01/01-08 (вх. № 8-07/485-кі від 25.03.2024), електронна пошта була створена 04 травня 2022 року користувачем ОСОБА_5 (дата народження ІНФОРМАЦІЯ_4 ).

ТОВ "УКРНЕТ" листом від 20.03.2024 № 160/01/01-08 (вх. № 8-07/485-кі від 25.03.2024) надало Комітету інформацію, що 11 вересня 2023 року та 27 жовтня 2023 року користувачі входили на електронну пошту з використанням ІР-адреси НОМЕР_2 . IP-адреса НОМЕР_2 статична, у період з 14.02.2023 по 06.03.2024 включно надавалась ТОВ "Автодорбудпостач", адреса надання послуг: АДРЕСА_1 .

Комітетом зазначено, що у день завантаження пропозиції на Торги 1 та Торги 2 ТОВ "Авест буд" при користуванні своєю електронною поштою використовувало ІР-адресу НОМЕР_2 , яка належить ТОВ "Автодорбудпостач", що свідчить про узгодження дій відповідачів в антимонопольній справі та про їх спільну підготовку до участі в Торгах 1 та Торгах 2.

Так, ТОВ "Авест буд" під час участі у Торгах 1 у складі тендерної пропозиції подало витяг з ЄДР від 01.05.2023 код запиту 69 (далі - Витяг) (файл "Витяг єдрпоу Авест буд 01.05. директор Хорис Н.М. pdf").

В свою чергу, Державне підприємство "Національні інформаційні системи" (далі - ДП "НАІС") листом від 26.02.2024 № 921/19.1-09 (вх. № 8-07/267-кі від 26.02.2024) надало Комітету інформацію щодо обставини замовлення Витягу: ТОВ "Авест буд", ІР-адреса, з якої сформовано запит - 95.67.48.230, ПІБ користувача, який здійснив запит - ОСОБА_6 .

Комітет зазначив, що ОСОБА_6 згідно з інформацією, наданою листом Головного управління Пенсійного фонду України в місті Києві від 22.02.2024 №2600-0704- 5/37462 (вх. № 7-07/241-кі від 22.02.2024), у період з 01.01.2022 по 27.04.2023 перебувала на посаді директора ТОВ "Авест буд", з 28.04.2023 на посаду директора ТОВ "АВЕСТ БУД" призначено Хорис Наталію Миколаївну. IP-адреса 95.67.48.230 статична, у період з 14.02.2023 по 06 березня 2024 надавалась ТОВ "Автодорбудпостач", адреса надання послуг: м. Київ, вул. Генерала Шаповала, 2.

Отже, ТОВ "Авест буд" замовляло для свого підприємства витяг з реєстру ЄДР, наданий у складі тендерної пропозиції на Торги 1 та Торги 2, 01 травня 2023 року до Торгів 1 та Торгів 2, з IP-адреси, яка належить ТОВ "Автодорбудпостач", що за висновком Комітету, свідчить про координацію та узгоджену поведінку відповідачів в антимонопольній справі до та під час Торгів 1 та Торгів 2.

Щодо використання ТОВ "Авест буд" ІР-адреси, яка виділена ТОВ "Автодорбудпостач" при сплаті за послуги майданчика за участь у Торгах 1, Комітет встановив наступне.

За інформацією, наданою листом ТОВ "Закупівлі.про" від 14.03.2024 № 29/03/ZK-1563 (вх. № 8-07/4251 від 29.03.2024) до Комітету, ТОВ "Авест буд" сплатило за послуги майданчика в такий період часу: 08.09.2023 о 15:14:00 год. у сумі 4080,00 грн.

Відповідно до інформації, наданої до Комітету Акціонерним товариством "Банк Альянс" листом від 23.02.2024 № 192/1003-БТ (вх. № 11-01/308-кі від 04.03.2024), ТОВ "Авест буд" під час здійснення банківських операцій за допомогою системи "Клієнт-банк" з розрахункових рахунків АТ "Банк Альянс" протягом 08 вересня 2023 року використовувало IP-адресу НОМЕР_2 .

Комітет зазначив, що IP-адреса НОМЕР_2 статична, у період з 14.02.2023 по 06.03.2024 включно надавалась ТОВ "Автодорбудпостач", адреса надання послуг: м. Київ, вул. Генерала Шаповала, 2.

Таким чином, ТОВ "Авест буд" під час сплати за послуги майданчика для участі в Торгах 1 за допомогою системи "Клієнт-банк" використовувало ІР-адресу НОМЕР_2 , яка виділена ТОВ "Автодорбудпостач", що, за висновком Комітету, може свідчити про спільну підготовку відповідачів в антимонопольній справі до участі в Торгах 1 та ведення ними скоординованої господарської діяльності.

Щодо використання відповідачами в антимонопольній справі одних і тих же IP-адрес для подання податкової звітності до органів ДПС під час участі в Торгах 1 та в Торгах 2, Комітет зазначив наступне.

Відповідно до інформації, наданої листами ГУ ДПС у м. Києві від 22.02.2024 № 5512/5/26-15-12-07-03 (вх. № 7-07/294-кі від 29.02.2024) та від 21.02.2024 № 5460/5/26-15-12-07-03 (вх. № 7-07/270-кі від 26.02.2024), ТОВ "АВЕСТ БУД" та ТОВ "Автодорбудпостач" протягом періоду червень ? грудень 2023 року (в тому числі в період участі в Торгах) подавали податкову звітність до вказаного органу ДПС, використовуючи наступні ІР-адреси: НОМЕР_3 , НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , НОМЕР_6 .

Згідно з інформацією, наданою Товариством з обмеженою відповідальністю "Утелс" листом від 28.05.2024 № 2805/24 (вх. № 8-07/8205 від 17.06.2024), IP-адреси НОМЕР_3 , НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , НОМЕР_6 знаходились у динамічному пулі адрес та належали NAT серверу.

Комітет зазначив, що ТОВ "Автодорбудпостач" протягом періоду червень ? грудень 2023 року при поданні податкової звітності використовували електронну пошту .

Отже, факт використання відповідачами в антимонопольній справі одних і тих самих ІР-адрес, в одні і ті самі часові проміжки для звітування до податкових органів свідчить, за висновком Комітету про скоординоване спільне ведення ними господарської діяльності, зокрема бухгалтерського обліку, що, у свою чергу, створює умови для обміну інформацією між вказаними товариствами, зокрема в період Торгів 1 та Торгів 2.

Крім того, відповідно до інформації, наданої листами АТ "Банк Альянс" від 23.02.2024 № 192/1003-БТ (вх. № 11-01/308-кі від 04.03.2024) та від 23.02.2024 № 192/1002-БТ (вх. № 11-01/307-кі від 04.03.2024) до Комітету, ТОВ "Авест буд" та ТОВ "Автодорбудпостач" здійснювали управління своїми рахунками в банку за допомогою системи "Клієнт-банк" у період з червня 2023 по січень 2024 року (в тому числі і в період проведення Торгів 1 та Торгів 2) переважно однієї ІР-адреси - НОМЕР_2 .

IP-адреса НОМЕР_2 статична, у період з 14.02.2023 по 06 березня 2024 включно надавалась ТОВ "Автодорбудпостач", адреса надання послуг: м. Київ, вул. Генерала Шаповала, 2.

При цьому, ТОВ "Авест буд" під час перерахування грошових коштів при здійсненні господарських відносин (про що детально зазначено в п. 97 оскаржуваного рішення), за інформацією, наданою АТ "Банк Альянс" листами від 23.02.2024 № 192/1003-БТ (вх. № 11-01/308-кі від 04.03.2024) та від 23.02.2024 № 192/1002БТ (вх. № 11-01/307-кі від 04.03.2024), при сплаті коштів ТОВ "Автодорбудпостач" на підставі Договору № 19/06/1 здійснило 33 платежі та за інформацією, наданою банком, при виконанні 30 платежів ТОВ "Авест буд" використовувало при управлінні своїм банківським рахунком ІР-адресу НОМЕР_2 .

Тож, факт управління ТОВ "Авест буд" своїми банківськими рахунками за допомогою системи "Клієнт-банк" з IP-адреси, яка належить ТОВ "Автодорбудпостач", зокрема, і під час проведення Торгів 1 та Торгів 2, управління обома відповідачами в антимонопольній справі своїми банківськими рахунками з однієї і тієї самої IP-адреси свідчить, за висновком Комітету про скоординоване ведення відповідачами в антимонопольній справі господарської діяльності, що у свою чергу створює умови для обміну інформацією між відповідачами в антимонопольній справі.

Щодо синхронності дій ТОВ "Авест буд" та ТОВ "Автодорбудпостач" під час сплати за майданчик під час участі в Торгах 2, Комітет зазначив наступне.

За інформацією, наданою листом ТОВ "Закупівлі.про" від 07.03.2024 № 07/03/ZK-1519 (вх. № 8-07/3087 від 07.03.2024), ТОВ "Авест буд" та ТОВ "Автодорбудпостач" сплатили за послуги майданчика в такий період часу:

- ТОВ "Авест буд": сума платежу- 4 080, 00 грн, час зарахування коштів - 26.10.2023 о 15:50:00 год.;

- ТОВ "Автодорбудпостач": сума платежу - 4 080, 00 грн; час зарахування коштів - 26.10.2023 о 18:02:00 год.

Сплата відповідачами в антимонопольній справі з одного і того ж банку за послуги одного і того самого майданчика в короткий проміжок часу, за висновком Комітету може свідчити про узгодження ТОВ "Авест буд" та ТОВ "Автодорбудпостач" поведінки на етапі підготовки до участі в Торгах 2

Щодо надання відповідачами в антимонопольній справі у складі тендерних пропозицій договорів оренди автомобілів, укладених з одним і тим самим суб`єктом господарювання під час участі в Торгах 1 та Торгах 2

Так, ТОВ "Авест буд" під час участі в Торгах 1 та Торгах 2 у складі тендерної пропозиції подало договір оренди машин та обладнання № 05/09/2023-1 від 05 вересня 2023 року, укладений з товариством з обмеженою відповідальністю "ТПК "Промінвест", предметом оренди у якому були три спеціалізовані вантажні самоскиди FAW CA3252 державні номери: НОМЕР_7 , НОМЕР_8 , НОМЕР_9 .

Комітет зазначив, що саме ці транспортні засоби були зазначені в тендерній пропозиції ТОВ "Авест буд" у Довідці про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій учасника, завантаженій у складі тендерної пропозиції на Торги 1 та на Торги 2 (файл "Довідка про наявність мтб-тз, обладнання, парку машин.pdf"), що дозволило ТОВ "Авест буд" відповідати кваліфікаційним критеріям та брати участь у Торгах 1 та у Торгах 2.

В свою чергу, ТОВ "Автодорбудпостач" під час участі в Торгах 1 та у Торгах 2 у складі тендерної пропозиції подало договір оренди машин та обладнання № 09/01/2023 від 09 січня 2023 року (строк дії договору 31 грудня 2023 року), укладений з ТОВ "ТПК "Промінвест", предметом оренди у якому були чотири спеціалізовані вантажні самоскиди FAW CA3252 державні номери: НОМЕР_10 , НОМЕР_11 , НОМЕР_12 , НОМЕР_13 .

Саме ці транспортні засоби були зазначені в тендерній пропозиції ТОВ "Автодорбудпостач" у Довідці про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій учасника (файл "підтвердження наявності транспортних засобів.pdf"), що дозволило відповідачам в антимонопольній справі відповідати кваліфікаційним критеріям та брати участь у Торгах 1 та у Торгах 2.

Також Головне управління Пенсійного фонду в м. Києві листом від 22.02.2024 № 2600-0704-5/37076 (вх. № 7-07/239-кі від 22.02.2024) надало інформацію Комітету про те, що кінцевий бенефіціарний власник ТОВ "Автодорбудпостач" ? ОСОБА_7 був працівником ТОВ "ТПК "Промінвест" (основне місце роботи).

Тож, укладання обома відповідачами в антимонопольній справі договорів оренди машин та обладнання з ТОВ "ТПК "Промінвест" свідчить, за висновком Комітету, про спільну підготовку відповідачів в антимонопольній справі до участі в Торгах та ведення ними скоординованої господарської діяльності.

Крім того, Комітет зазначив, що ГУ ДПС у м. Києві листом від 22.02.2024 № 5512/5/26-15-12-07-03 (вх. № 7-07/294-кі від 29.02.2024) надало відомості про об`єкти оподаткування платника податків ТОВ "Авест буд", наявні в Єдиному банку даних про платників податків - юридичних осіб, та повідомлення про об`єкти оподаткування або об`єкти, пов`язані з оподаткуванням або через які провадиться діяльність, за формою № 20-ОПП, де ТОВ "Авест буд" задекларовано: офіс (Печерський район міста Києва, вул. Михайла Бойчука, 18А), який орендується та склад (Дарницький район, вул. Ревуцького, 41 а), який також орендується.

ГУ ДПС у м. Києві листом від 21.02.2024 № 5460/5/26-15-12-07-03 (вх. № 7-07/270-кі від 26.02.2024) надало відомості про об`єкти оподаткування платника податків ТОВ "Автодорбудпостач", наявні в Єдиному банку даних про платників податків - юридичних осіб, та повідомлення про об`єкти оподаткування або об`єкти, пов`язані з оподаткуванням або через які провадиться діяльність, за формою № 20-ОПП, де ТОВ "Автодорбудпостач" задекларовано: стоянку (Дарницький район, вул. Ревуцького, 41 а), яка орендується на праві довгострокового користування або оренди.

Також, ГУ ДПС у м. Києві листом від 22.02.2024 № 5510/5/26-15-12-07-03 (вх. № 7-07/295-кі від 29.02.2024) надало відомості про об`єкти оподаткування платника податків ТОВ "ТПК "Промінвест", наявні в Єдиному банку даних про платників податків - юридичних осіб, та повідомлення про об`єкти оподаткування або об`єкти, пов`язані з оподаткуванням або через які провадиться діяльність, за формою № 20-ОПП, де ТОВ "ТПК "Промінвест" задекларовано: автостоянка (Дарницький район, вул. Ревуцького, 41 а), яка орендується на праві довгострокового користування або оренди та склад (Дарницький район, вул. Ревуцького, 41 а), який також орендується на праві довгострокового користування або оренди, також задекларовано резервуар для зберігання палива (Дарницький район, вул. Ревуцького, 41 а), який також орендується на праві довгострокового користування або оренди.

Отже, ТОВ "Авест буд" орендує склад, ТОВ "Автодорбудпостач" орендує стоянку, а ТОВ "ТПК "Промінвест" орендує склад, автостоянку та резервуар для зберігання палива за адресою: Дарницький район міста Києва, вул. Ревуцького, 41 а, що створює умови для обміну інформацією між відповідачами в антимонопольній справі та ТОВ "ТПК "Промінвест".

Комітет зазначив, що відповідачі в антимонопольній справі, які мають виступати конкурентами під час участі в Торгах, орендують складські приміщення та стоянку за однією адресою, за якою орендує склад, автостоянку та резервуар для зберігання палива ТОВ "ТПК "Промінвест", що з огляду на сукупність доказів у справі свідчить про обмін інформацією між відповідачами в антимонопольній справі та координацію їх поведінки, зокрема під час участі в Торгах.

Крім того, Комітетом встановлено, що після підписання договору № 2907/АТ-23 від 28.09.2023 із Замовником ТОВ "Авест буд" надало листи від 02.10.2023 № 02/10-1, від 03.10.2023 № 03/10-1, від 04.10.2023 № 04/10-1, від 11.10.2023 № 11/10-1, де зазначило, що: "в рамках виконання робіт відповідно до договору№ 2907/АТ-23 від 28.09.2023 просимо Вашого дозволу на допуск водіїв та заїзд автомобілей компанії ТОВ "Авест буд" на об`єкт охорони СП "Завод Енергія" КП "Київтеплоенерго"…", де надало перелік 15 транспортних засобів та фізичних осіб, які будуть залучені до виконання договору (лист КП "Київтеплоенерго" від 29.03.2024 № 1/28/13.1.3/1979.

За інформацією, наданою листом Головного сервісного центру МВС України від 11.04.2024 № 31/10387-10058-2024 (вх. 9-07/5077 від 12.04.2024), зазначені в пункті 89 оскаржуваного рішення транспортні засоби перебувають у власності ТОВ "Укрпроектконтроль", ТОВ "ПТК" Промінвест", ОСОБА_8 (зазначений водієм в обох відповідачів в антимонопольній справі).

Також у зазначених вище листах надано ПІБ водіїв, їх дати народження, серії та номери паспортів, РНОКПП та номер мобільного телефону. Зокрема, ТОВ "Авест буд" планувало залучити до виконання робіт таких фізичних осіб: ОСОБА_2 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 .

В той же час, ТОВ "Автодорбудпостач" надало Замовнику лист від 28.12.2023 № 28/12, де надало перелік транспортних засобів та водіїв, які будуть залучені до надання послуг за результатами Торгів (лист КП "Київтеплоенерго" від 29.03.2024 № 1/28/13.1.3/1979 (вх. № 8-07/4303 від 01.04.2023). При цьому, в листах ТОВ "Авест буд" від 02.10.2023 № 02/10-1, від 03.10.2023 № 03/10-1, від 04.10.2023 № 04/10-1, від 11.10.2023 № 11/10-1 та листі ТОВ "Автодорбудпостач" від 28.12.2023 № 28/12 було зазначено одні і ті самі транспортні засоби та водії (лист КП "Київтеплоенерго" від 29.03.2024 № 1/28/13.1.3/1979 (вх. № 8-07/4303 від 01.04.2023).

Тож, відповідачі в антимонопольній справі, в листах до Замовника щодо виконання договорів, укладених за результатом Торгів 1 та Торгів 2, надали перелік одних і тих самих транспортних засобів, розміщених в однаковому порядку, які планувалося залучити до виконання робіт за договором, та одних і тих самих фізичних осіб, яких планувалося залучити до виконання робіт за договором (із зазначенням їх персональних даних), що за висновком Комітету не може бути випадковим збігом обставин, а свідчить про спільну підготовку зазначених листів та підтверджує єдність економічних інтересів відповідачів в антимонопольній справі.

Крім того, за результатами аналізу матеріалів антимонопольної справи Комітетом встановлено, що між відповідачами в антимонопольній справі, протягом 2022?2023 років, у тому числі і в період проведення Торгів, існували господарські відносини, які свідчать про спільне здійснення ними господарської діяльності, що підтверджується наступним.

Відповідно до інформації, наданої до Комітету листами АТ "Банк Альянс" від 23.02.2024 № 192/1003-БТ (вх. № 11-01/308-кі від 04.03.2024) та від 23.02.2024 № 192/1002-БТ (вх. № 11-01/307-кі від 04.03.2024), між ТОВ "Авест буд" та ТОВ "Автодорбудпостач" протягом 2022?2023 років здійснювались розрахунки за договорами на постачання товарно-матеріальних цінностей та договорами надання транспортних перевезень. Зокрема, протягом періоду з 19.06.2023 по 31.10.2023, у тому числі і в період проведення Торгів, ТОВ "Авест буд" на підставі Договору № 19/06/1 від 19.06.2023 здійснило такі перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок ТОВ "Автодорбудпостач" за транспортні перевезення на загальну суму 2 255 500,00 грн, що детально наведено у п. 97 та п. 171 оскаржуваного рішення.

Предметом закупівлі в Торгах 1 та Торгах 2 були "Перевезення шлаку і золи (золошлакової суміші)", які ТОВ "Авест буд" за умовами тендерної пропозиції планувало здійснювати за нижчою ціною, ніж його конкурент ? ТОВ "Автодорбудпостач". Комітет вказує, що за умов справжньої конкуренції наявність договору транспортних перевезень між відповідачами в антимонопольній справі була б неможлива.

Також, між ТОВ "Авест буд" та ТОВ "Автодорбудпостач" було укладено Договір № 01/1/23 від 01.11.2023, згідно з яким протягом періоду 03.11.2023 по 07.12.2023 (у період проведення Торгів 2) ТОВ "Авест Буд" перерахувало на розрахунковий рахунок ТОВ "Автодорбудпостач" грошові кошти в розмірі 445 500,00 грн.

В той же час, ТОВ "Автодорбудпостач" перерахувало на розрахунковий рахунок ТОВ "Авест буд" грошові кошти 13.09.2023 у сумі 5000, 00 грн та 13.10.2023 у сумі 67 000, 00 грн (період проведення Торгів 1) та 11.12.2023 у сумі 10 000, 00 грн (період проведення торгів 2) з призначенням платежу: "Повернення надлишково сплачених коштів за транспортні перевезення зг. Дог. № 19/06/1 від 19.06.2023 р. …", що свідчить про взаємодію та обмін інформацією між відповідачами в антимонопольній справі під час проведення Торгів 1 та Торгів 2.

Отже, Комітет дійшов висновку, що ще до оприлюднення Замовником оголошення про проведення Торгів 1 та під час участі відповідачів в антимонопольній справі у Торгах 1 та у Торгах 2, між ТОВ "Авест буд" та ТОВ "Автодорбудпостач" існували тісні господарські відносини, що свідчить про єдність економічних інтересів відповідачів в антимонопольній справі та відсутність конкуренції між ними.

Щодо відмови ТОВ "Авест буд" від підписання договору із замовником, що дозволило ТОВ "Автодорбудпостач" стати переможцем у Торгах 2, Комітет встановив наступне.

Так, за результатами аукціону в Торгах 2 найнижча цінова пропозиція була в ТОВ "Авест буд" ? 9 799 999,00 грн.

Згідно із Законом України "Про публічні закупівлі" відповідно до оцінки електронною системою закупівель найбільш економічно вигідною тендерною пропозицією відкритих торгів за закупівлею визначена тендерна пропозиція учасника ТОВ "Авест буд".

Враховуючи, що ціна тендерної пропозиції ТОВ "Авест буд" була визначена електронною системою закупівель як аномально-низька ціна, ТОВ "Авест буд" надало обґрунтування в довільній формі щодо ціни послуг тендерної пропозиції.

Зокрема, ТОВ "Авест буд" у листі до замовника від 31.10.2023 № 31/10-1, завантаженому в систему електронних закупівель "Prozorro", повідомило таке:

" 1. на даний час між ТОВ "Авест буд", як виконавцем, та Комунальним підприємством виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) "Київтеплоенерго", як Замовником, існує діючий договір про надання послуг №2907/АТ-23 від 28.09.2023р. (закупівля оголошена від 30.08.2023 12:48, ID:009694864b85498da9309a90dd86c467, Ідентифікатор закупівлі: UA-2023-08-30-004874-a), вартість згідно якого складає 2,91 грн без ПДВ за 1 т.км (один тонокілометр). По вказаному договору ТОВ "Авест буд" надає послуги вчасно та відсутні претензії Замовника щодо якості послуг. Тобто ТОВ "Авест буд" має можливість і виконує свої зобов`язання за вказаною вартістю в договорі. 2. Згідно проведеного аукціону вартість 1 т.км приблизно (з округленням до копійок) складає 2,78 грн без ПДВ, тобто різниця між ціною послуг по існуючому договору та ціною послуг пропозиції за результатами проведеного аукціону складає 0,13 грн без ПДВ за 1 т.км. Для збереження відносин і наявності обсягу робіт на наступний 2024 рік ТОВ "Авест Буд" готовий знизити норму прибутку, який отримує при наданні даних послуг. Згідно калькуляції вартості послуг по діючому договору величина прибутку Виконавця за надані послуги складає 0,28 грн без ПДВ за 1 т.км, що достатньо для зниження вартості послуг до рівня вартості за результатом проведеного аукціону і збереження частини прибутку. 3. Вказана вартість тендерної пропозиції також можлива завдяки зменшенням вартості оренди техніки, необхідної для надання послуг, що зазначається в додатковій угоді №1 від 30.10.2023 р до договору оренди машин та обладнання №19/10/2023-1 від 19.10.2023р".

Після розгляду зазначеного листа, згідно з Протоколом № 1832ВС від 08 листопада 2023 року до Торгів 2 уповноваженою особою КП "Київтеплоенерго" вирішено визначити переможцем учасника ТОВ "Авест буд" та опублікувати рішення про намір укласти договір про закупівлю.

Проте, листом від 22.11.2023 № 22/11-1 ТОВ "Авест буд" повідомило замовника про відсутність можливості підписання договору за результатом Торгів 2 (лист КП "Київтеплоенерго" від 29.03.2024 № 1/28/13.1.3/1979 (вх. № 8-07/4303 від 01.04.2023).

Згідно з Протоколом № 1999В від 27 листопада 2023 року до Торгів 2, уповноваженою особою КП "Київтеплоенерго" вирішено відхилити тендерну пропозицію ТОВ "Авест буд" на підставі абзацу другого пп. 3 п. 44 Особливостей ? переможець процедури закупівлі відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю.

Тож, відмова ТОВ "Авест буд" від підписання договору із замовником за результатом проведення Торгів 2 надала можливість ТОВ "Автодорбудпостач" стати переможцем у Торгах 2 зі значно вищою ціновою пропозицією, що, за висновком Комітету свідчить про координацію дій відповідачів в антимонопольній справі, спрямовану на визначення конкретного переможця.

Щодо зазначення обома відповідачами в антимонопольній справі однієї особи, відповідальної за виписку податкових накладних у договорах, укладених за результатами Торгів 1 та Торгів 2, Комітет зазначив наступне.

За результатами аукціону переможцем Торгів 1 визначено ТОВ "Авест буд", з яким замовник уклав договір від 28.09.2023 № 2907/АТ-23 (далі - Договір з ТОВ "Авест буд").

У розділі 13 "Відповідальні Представники Сторін" Договору з ТОВ "Авест буд" у пункті 13.2.2 зазначено, що відповідальним представником за отримання, надання / складання податкових накладних та розрахунків коригування кількісних та вартісних показників до податкових накладних, реєстрацію в Єдиному реєстрі податкових накладних від Виконавця є Саннікова Марина Сергіївна.

За результатами аукціону переможцем Торгів 2 визначено ТОВ "Автодорбудпостач", з яким Замовник уклав договір від 01.01.2024 № 01/АТ-24 (далі - Договір з ТОВ "Автодорбудпостач").

У розділі 13 "Відповідальні представники сторін" Договору з ТОВ "Автодорбудпостач" у пункті 13.2.2 зазначено, що відповідальним представником за отримання, надання / складання податкових накладних та розрахунків коригування кількісних та вартісних показників до податкових накладних, реєстрацію в Єдиному реєстрі податкових накладних від Виконавця є Саннікова Марина Сергіївна.

Тож, відповідачі в антимонопольній справі, які мали виступати конкурентами в Торгах 1 та Торгах 2 залучали до виписки податкових накладних одну фізичну особу, що свідчить зокрема, про спільне ведення бухгалтерського обліку, що, у свою чергу, за висновком Комітету, створює умови для обміну інформацією між відповідачами в антимонопольній справі.

Таким чином, за висновком Комітету відповідачі в антимонопольній справі на всіх стадіях підготовки тендерних пропозицій для участі в Торгах 1 та Торгах 2 були обізнані щодо участі кожного з них у зазначених Торгах, що підтверджується, зокрема таким: взаємозв`язком між відповідачами в антимонопольній справі; використання відповідачами в антимонопольній справі однієї IP-адреси для входу в аукціон під час участі в Торгах1, 2; використанням ТОВ "Авест буд" IP-адреси, яка належить ТОВ "Автодорбудпостач": для подачі тендерної пропозиції під час участі в Торгах 1, 2; при користуванні електронною поштою у день подачі тендерної пропозиції під час участі в Торгах 1, 2; для замовлення витягу з реєстру ЄДР, наданого у складі тендерної пропозиції ТОВ "Авест буд" на Торги 1, 2; використанням відповідачами в антимонопольній справі одних і тих же IP-адрес для подання податкової звітності до органів ДПС під час участі в Торгах 1, 2; керування відповідачами в антимонопольній справі своїми рахунками в банку за допомогою системи "Клієнтбанк" з однакових ІР-адрес під час здійснення господарської діяльності та в період проведення Торгів 1, 2; синхронністю дій ТОВ "Авест буд" та ТОВ "Автодорбудпостач" під час сплати за майданчик під час участі в Торгах 1, 2; наданням відповідачами в антимонопольній справі у складі тендерної пропозиції договорів оренди автомобілів, укладених з одним і тим самим суб`єктом господарювання, під час участі в Торгах 1, 2; орендою відповідачами в антимонопольній справі та ТОВ "ТПК "Промінвест" складських приміщень та автостоянки за однією адресою; залученням відповідачами в антимонопольній справі одних і тих самих транспортних засобів та фізичних осіб до виконання робіт за укладеними договорами за результатом Торгів 1 та Торгів 2; господарськими відносинами між відповідачами в антимонопольній справі до, після та в період проведення Торгів 2; відмовою ТОВ "Авест буд" від підписання договору із замовником, що дозволило ТОВ "Автодорбудпостач" стати переможцем у Торгах 1, 2; зазначення обома відповідачами в антимонопольній справі однієї особи, відповідальної за виписку податкових накладних у договорах, укладених за результатами Торгів 1 та Торгів 2.

З огляду на викладене, Комітет дійшов висновку, що відповідачі узгодили свою поведінку під час підготовки та участі в Торгах, замінивши ризик, який породжує конкуренція, на координацію своєї поведінки.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач, зокрема зазначає, що оскаржуване рішення є неправомірним і таким, що суперечить вимогам чинного законодавства України, оскільки при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції відповідачем не проведено повного з`ясування та належної оцінки всіх фактичних обставин справи. Позивач також вказує, що висновок відповідача про антиконкурентні узгоджені дії позивача та ТОВ "Автодорбудпостач", є наслідком аналізу сукупності зібраних відповідачем не прямих даних і носить виключно характер припущення, оскільки, на думку позивача, є нічим іншим як суб`єктивною оцінкою працівників відповідача.

Також, позивач зазначає, що суб`єкти господарювання вільні у виборі видів економічної діяльності та обмежувати їх за принципом на один ІР - адрес тільки одна компанія, яка займається, наприклад перевезеннями чи торгівлею пальним є помилковим.

Крім того, позивач зазначає, що відповідачем не доведено змову позивача з ТОВ "Автодорбудпостач" під час проведення торгів 1 та 2, всі доводи відповідача, на думку позивача, будуються на припущеннях та непрямих доказах, які ніяким чином не доводять змову під час торгів.

З огляду на викладене, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Оцінюючи подані докази та наведені обґрунтування за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд вважає, що позовні вимоги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації, узгоджених дій відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання, крім випадків, передбачених Законом України "Про медіа". Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

За змістом ч. 1, 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: 1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; 2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними; 3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками; 4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; 5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб`єктів господарювання, покупців, продавців; 6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб`єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції; 7) укладення угод за умови прийняття іншими суб`єктами господарювання додаткових зобов`язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод; 8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин.

Суд зазначає, що вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

У розгляді справ зі спорів, пов`язаних з визначенням органами Антимонопольного комітету України узгоджених дій суб`єктів господарювання як антиконкурентних (стаття 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), суд враховує, що відсутність у певного суб`єкта господарювання монопольного (домінуючого) становища не виключає можливості негативного впливу суб`єкта господарювання на товарний ринок внаслідок антиконкурентних узгоджених дій з іншими суб`єктами господарювання. Наявність або відсутність складу порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій не пов`язується виключно з тим, чи займає певний суб`єкт господарювання монопольне (домінуюче) становище на ринку. Відтак вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

З урахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який:

свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання;

спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій. Пов`язані з наведеним обставини з`ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару). Зокрема, суд має з`ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб`єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому, саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов`язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб`єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб`єктів господарювання.

При кваліфікації дій суб`єктів господарювання за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону - антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, узгодженість дій (поведінки) полягає саме в обміні інформацією, заміні конкуренції між учасниками торгів на координацію, в результаті чого усувається конкуренція між ними та спотворюється основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників (аналогічна правова позиція підтверджується постановами Верховного Суду від 05.03.2020 у справі № 924/552/19, від 04.02.2021 у справі № 910/17126/19).

Відповідно до висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 04.02.2021 року у справі № 910/17126/19, Закон не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від «спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції». Цілком зрозуміло, що така домовленість навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів, а тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок у відповідності до статті 86 ГПК України.

Так, змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, а змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. У цьому випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Щодо висновків Комітету про узгодженість поведінки під час підготовки та участі в Торгах, яка підтверджується наявністю господарських відносин між вказаними особами, а також наданням поворотної фінансової допомоги, суд зазначає таке.

Координація (узгоджені дії) суб`єктів господарювання може здійснюватися в будь-якій узгодженій поведінці (дія, бездіяльність) суб`єктів ринку, зокрема при укладенні ними угод в якій-небудь формі; прийнятті об`єднанням рішень в якій-небудь формі; створенні суб`єкта господарювання, метою або наслідком якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, які створили вказаний суб`єкт, або між ними і новоствореним суб`єктом господарювання.

Відповідно до пункту 13 частини першої статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі", конкурентна процедура закупівлі - здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу.

Узгодженням дій учасників тендеру (торгів) (не менше двох) є відмова таких учасників від самостійної участі у Процедурі закупівлі та самостійного прийняття рішень щодо формування та зміни конкурсних (тендерних) пропозицій, що полягає у координації поведінки таких суб`єктів як на стадії підготовки конкурсної документації (узгодження цін та інших умов, спільна підготовка документів), так і на стадії безпосереднього проведення конкурсу (поділ лотів тощо).

Таким чином, встановлені Відділенням в антимонопольній справі обставини у своїй сукупності свідчать, що учасники узгоджено здійснювали підготовку до участі у процедурах закупівель.

Частиною 2 статті 4 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що суб`єкти господарювання, органи влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю зобов`язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких неправомірних дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію.

Згідно з пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Частиною першою статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання, крім випадків, передбачених Законом України "Про медіа".

Тобто, як антиконкурентні узгоджені дії учасників торгів (не менше двох) можуть розглядатися дії та/або бездіяльність таких учасників, які прямо чи опосередковано свідчать про відмову таких учасників від самостійної участі в торгах та самостійного прийняття рішень щодо формування та зміни конкусних (тендерних) пропозицій, у тому числі шляхом координації поведінки таких суб`єктів як на стадії підготовки пропозицій (узгодження цін та інших умов, спільна підготовка документів), так і на стадії безпосереднього проведення торгів.

Крім того, для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. Негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; встановлені АМК обставини виключають таку змагальність, що свідчить про узгоджену поведінку позивача, яка й призвела до спотворення результатів торгів.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 07.08.2018 у справі № 924/978/17, від 11.09.2018 у справі № 916/505/17, від 20.11.2018 у справі № 910/22523/17.

При цьому, згідно з пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Таким чином, для визначення Комітетом/Відділенням порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки конкурсних пропозицій, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця аукціону.

Крім того, суд зазначає, що Закон України "Про захист економічної конкуренції" не містить обов`язкової вимоги щодо встановлення Комітетом ознак порушення у вигляді дослідження цін, що пропонуються учасниками торгів/аукціону при розгляді справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосується спотворення результатів торгів.

Між тим, суд зазначає, що процедури закупівлі/торги передбачають здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця, тобто змагальність учасників процедур закупівель ґрунтується на тому, що кожен з них, не будучи обізнаним щодо змісту та ціни пропозицій інших учасників, пропонує кращі умови за найнижчими цінами.

Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції", при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

При цьому, згідно ч. 1 ст. 40 Закону України "Про захист економічної конкуренції", особи, які беруть (брали) участь у справі, мають право: ознайомлюватися з матеріалами справи, знімати копії (фотокопії) з матеріалів справи та робити виписки (крім інформації з обмеженим доступом та інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які беруть (брали) участь у справі, або перешкодити подальшому розгляду справи) - після одержання копії подання з попередніми висновками у справі (витягу з подання, що не містить інформації з обмеженим доступом та інформації, визначеної відповідним державним уповноваженим, головою територіального відділення Антимонопольного комітету України, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які беруть (брали) участь у справі, або перешкодити подальшому розгляду справи); наводити докази, подавати клопотання, усні й письмові пояснення (заперечення), пропозиції щодо питань, які виносяться на експертизу; одержувати копії рішень у справі (витяги з них, крім інформації з обмеженим доступом, а також інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які брали участь у справі); оскаржувати рішення, розпорядження органів Антимонопольного комітету України у порядку, визначеному законом; користуватися послугами перекладача; інші права, передбачені законодавством про захист економічної конкуренції.

Частиною 1 ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що Доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення.

Як зазначено судом вище, розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, (у редакції розпорядження Антимонопольного комітету України від 29 червня 1998 року № 169- р) затверджено Порядку розгляду Антимонопольним комітетом України та його територіальними відділеннями заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно п. 1 розділу VIІІ Порядку розгляду заяв і справ, у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення, обґрунтування розміру штрафу та спростування заперечень, наданих особами, які беруть участь у справі, до подання з попередніми висновками у справі (у разі їх наявності).

Відтак, законодавство про захист економічної конкуренції не містить вичерпного переліку доказів, які повинні бути зібрані органами Комітету під час розслідування справи про антиконкурентні узгоджені дії на торгах.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 19.08.2019 у справі № 910/12487/19.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону № 2210 змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, в тому числі в постановах Верховного Суду від 13.03.2018 у справі № 924/381/17, від 12.06.2018 у справі № 922/5616/15, від 18.10.2018 у справі № 916/3214/17, від 18.12.2018 у справі № 922/5617/15, від 05.03.2020 у справі № 924/552/19, від 11.06.2020 у справі № 910/10212/19, від 22.10.2019 у справі № 910/2988/18, від 05.08.2018 у справі № 922/2513/18, від 07.11.2019 у справі № 914/1696/18, від 02.07.2020 у справі № 927/741/19.

Крім того, відповідно до висновків викладених у постанові Верховного Суду від 30.09.2019 у справі № 910/13306/18 господарські суди у розгляді справ про оскарження рішення Антимонопольного комітету України мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України правових норм у розгляді антимонопольної справи, повноту з`ясування обставин, які мають значення для справи; доведення АМК обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; відповідність висновків, викладених у Рішенні АМК, обставинам справи. Водночас суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції та самостійно встановлювати, зокрема, обставини інкримінованого порушення, збирати докази, що відноситься до дискреційних повноважень органів Антимонопольного комітету України під час розгляду антимонопольної справи.

При цьому, суд зазначає, що Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що Закон №2210-III не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому, питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

Близький за змістом висновок викладений Верховним Судом у постановах від 07.11.2019 у справі №914/1696/18, від 13.08.2019 у справі №916/2670/18, від 05.08.2019 у справі №922/2513/18, в ухвалі Верховного Суду від 21.05.2020 у справі № 923/330/19.

Також суд враховує правовий висновок, викладений у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 05.07.2019 у справі №910/4994/18 про те, що: "Алгоритм та порядок встановлення фактичних обставин кожної конкретної справи не є типовим та залежить, насамперед, від позиції сторін спору, а також доводів і заперечень, якими вони обґрунтовують свою позицію. Всі юридично значущі факти, які складають предмет доказування, що формується, виходячи з підстав вимог і заперечень сторін та норм матеріального права. Підстави вимог і заперечення осіб, які беруть участь у справі, конкретизують предмет доказування у справі, який може змінюватися в процесі її розгляду".

Законодавство України не забороняє суб`єктам господарювання, що приймають участь в одній процедурі закупівлі мати господарські договірні відносини між собою, зокрема укладати договори одне з одним, проте наявність економічних відносин між Учасниками в період до та під час проведення Процедур закупівель свідчить про наявність фінансової підтримки одне одного та заінтересованості в здійсненні підприємницької діяльності на одному ринку конкурентом.

Суд зазначає, що зі змісту оскаржуваного рішення вбачається, що Комітетом описано обставини проведення торгів, встановлено та доведено наявність ознак протиправного діяння Товариства стосовно кожного епізоду (правопорушення) окремо із зазначенням по кожному з них встановлених Комітетом обставин з посиланням на відповідні докази та факти (розділ 4 Рішення "Встановлення антиконкурентних узгоджених дій").

У свою чергу, кваліфікація порушення викладена у розділі 5 Рішення "Висновки у справі та кваліфікація дій відповідача".

Крім того, остаточні висновки Комітету, викладені у розділі 7 Рішення, в якому відповідач чітко визначив, що дії позивача щодо кожних торгів є узгодженою поведінкою, яка стосується спотворення результатів таких торгів.

З огляду на вищезазначене, суд зазначає, що ТОВ "Авест буд" та ТОВ "Автодорбудпостач" під час підготовки документів для участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України "Про публічні закупівлі".

Узгодивши свою поведінку та свої тендерні пропозиції, ТОВ "Авест буд" та ТОВ "Автодорбудпостач" тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже спотворили результати проведення замовником торгів, порушивши права замовника на отримання найбільш ефективних для нього результатів, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України "Про захист економічної конкуренції".

Таким чином, з огляду на положення чинного законодавства України, суд дійшов висновку, що Комітет в оскаржуваному рішенні дійшов обґрунтованих висновків, що ТОВ "Авест буд" та ТОВ "Автодорбудпостач" вчинили порушення, передбачені пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Комунальним підприємством виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) "Київтеплоенерго", на закупівлю:

- "Перевезення шлаку і золи (золошлакової суміші) - Завод Енергія", ідентифікатор торгів в електронній системі "Prozorro" UA-2023-08-30-004874-a;

- "Прокат вантажних транспортних засобів із водієм для перевезення товарів (Перевезення шлаку та золи (золошлакової суміші) - СП "ЗАВОД "ЕНЕРГІЯ")", ідентифікатор торгів в електронній системі "Prozorro" UA-2023-10-18-011505-a.

У силу того, що добросовісність поведінки господарюючих суб`єктів при здійсненні ними господарської діяльності є законною презумпцією (ч. 5 ст. 12 ЦК України), тягар спростування цієї презумпції покладено на органи державної влади та їх посадових осіб, які здійснюють державний контроль і державний нагляд за господарською діяльністю, а у сфері монополізму та конкуренції - на органи з питань додержання антимонопольно-конкурентного законодавства. І таке спростування має відбуватися на підставі беззаперечних доказів погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію, а не лише на підставі сукупності обставин, обґрунтованих припущеннями.

Верховний Суд у постанові від 01.11.2022 у справі № 910/737/21 зазначив, що рішення АМКУ має бути максимально вичерпним, ґрунтовним, повинно розкривати заявникові мотиви його ухвалення. Підхід до визначення меж обґрунтованості рішення АМКУ має бути аналогічним тому, який застосовується, зокрема, самими судами у прийнятті судових рішень. Вказана позиція також викладена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 10.09.2020 у справі №910/23375/17, від 01.10.2020 у справі №908/5401/19.

Відтак, обов`язок доказування обставин, що мають значення для встановлення наявності чи відсутності порушення законодавства про захист економічної конкуренції, покладений саме на Комітет.

Суд звертає увагу, що відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції встановлення порушення конкурентного законодавства є виключною компетенцію органу Комітету, а оцінка прийнятих органами Комітету рішень є компетенцією суду у визначених законом випадках.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Перевіривши юридичну оцінку обставин справи Комітету та повноту їх встановлення в оскаржуваному Рішенні, суд дійшов висновку про те, що відповідачем дотримано вимоги Закону України "Про захист економічної конкуренції", Порядку розгляду Антимонопольним комітетом України та його територіальними відділеннями заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, який затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, у зв`язку з чим всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи, досліджено подані документи, належним чином проаналізовано відносини сторін.

Суд зазначає, що при розгляді справи № 145-26.13/72-24 Комітетом повністю з`ясовано та доведено належними доказами обставини, які мають значення для справи, висновки Комітету у повній мірі відповідають обставинам справи, ним не було порушено або неправильно застосовано норми матеріального чи процесуального права.

Відповідно до статті 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

За таких обставин, викладені в оскаржуваному Рішенні висновки відповідача відповідають фактичним обставинам справи, нормам матеріального права, є законними та обґрунтованими.

Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

Відповідно до ст.ст. 76, 77 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

За приписами статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Відповідно до ст. 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

За результатом оцінки усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених Комітетом щодо наявності/відсутності узгоджених антиконкурентних дій, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, а також доводів позивача, покладених в основу підстав позову, суд дійшов висновку про те, що позивач не довів належними і допустимими доказами, що Рішення Комітету є неправомірним та необґрунтованим щодо позивача.

Таким чином, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Авест буд" до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення не підлягають задоволенню.

Відповідно до положень ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати позивача по сплаті судового збору покладаються на позивача з огляду на відмову в задоволенні позову.

Керуючись ст. 2, 74, 76-80, 123, 126, 129, 236-242 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Авест буд" до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення №289-р від 22.08.2024 - відмовити повністю.

На рішення може бути подано апеляційну скаргу протягом 20 днів з дня підписання повного тексту.

Рішення суду набирає законної сили у порядку і строки, передбачені ст. 241 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст рішення складено 26.03.2024.

Суддя Н.І. Зеленіна