ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 березня 2025 року Справа № 924/937/24

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Бучинська Г.Б., суддя Василишин А.Р. , суддя Маціщук А.В.

секретар судового засідання Першко А.А.

за участю представників сторін:

позивача 1: не з`явився

позивача 2: не з`явився

відповідача: Логінова Т.Ю.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ТОВ "Торговий дім "Александр" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 07 січня 2025 року у справі №924/937/24 (повний текст складено 16 січня 2025 року, суддя Гладюк Ю.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Александр" (позивач 1) та Товариства з обмеженою відповідальністю "ПРАЙМ РІЕЛТІ" (позивач 2)

до Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Хмельницький

про визнання недійсним рішення №72/72-р/к від 09 серпня 2024 року

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Александр" та Товариство з обмеженою відповідальністю "ПРАЙМ РІЕЛТІ" звернулися до Господарського суду Хмельницької області з позовами, у яких просять визнати недійсним рішення Адміністративної колегії Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №72/72-р/к від 09 серпня 2024 року у справі № 72/68-23 в частинах, що стосується відповідних товариств.

Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 07 січня 2025 року у справі №924/937/24 відмовлено у позовах Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Александр" та Товариства з обмеженою відповідальністю "ПРАЙМ РІЕЛТІ" до Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Хмельницький про визнання недійсним рішення №72/72-р/к від 09 серпня 2024 року.

Вказане рішення мотивоване тим, що позивачами не доведено необґрунтованість висновків відділення, а будь-які докази на їх спростування не надано. Доводи представника позивача про випадкове співпадіння оцінено судом критично. Здійснивши оцінку доказів у порядку частини другої статті 86 ГПК України, суд дійшов висновку, що матеріали справи свідчать про узгоджену поведінку ТОВ "Торговий дім "Александр" та ТОВ "ПРАЙМ РІЕЛТІ", яка спрямована на спотворення результатів торгів. Відтак, підстави для визнання недійсним оспорюваного рішення за висновками місцевого суду відсутні.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, ТОВ "Торговий дім "Александр" через систему "Електронний суд", звернулося до апеляційного суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Хмельницької області від 07 січня 2025 року у справі №924/937/24 та ухвалити нове рішення, яким визнати недійсним рішення адміністративної колегії Південно-західного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 09 серпня 2024 року №72/72-р/к у справі №72/68-23 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині, що стосується ТОВ "Торговий дім "Александр".

Обгрунтовуючи свої вимоги апелянт зазначає, що місцевим господарським судом не взято до уваги, що подання тендерних пропозицій у один день позивача та іншого учасника не може бути доказом факту узгодженої поведінки двох учасників торгів. Строк надання тендерних пропозицій становив 15 днів. Однак, за ці 15 днів учасники повинні підготувати досить багато документів. В більшості випадків учасники подають свої пропозиції у останні дні подачі тендерних пропозицій. При цьому, інші останні дні для подачі тендерних пропозицій були вихідними днями перед новим роком та після нього. Тобто, на переконання позивача 1 твердження відповідача про узгоджену поведінку позивача 1 та іншого учасника є виключно його припущенням та жодним чином не свідчить про синхронність дій. Факт подання тендерних пропозицій у один день двома підприємствами лише збіг обставин.

За доводами скаржника судом також не взято до уваги, що більшість учасників торгів використовують саме електронний майданчик ТОВ "Смарттендер". Кількість користувачів SmartTender.biz складає понад 110 000 учасників. При цьому, інші обидва учасника ТОВ "Абразив груп", ТОВ "Восточний регіон" теж зареєстровані та використовують саме електронний майданчик ТОВ "Смарттендер". Тобто, факт подання тендерних пропозицій з одного майданчика ТОВ "Смарттендер" двома підприємствами лише говорить про те, що майданчик ТОВ "Смарттендер" є найбільш розповсюдженим серед учасників торгів даної групи товарів. Вибір того чи іншого авторизованого електронного майданчика не може бути доказом узгоджених дій чи навіть обізнаності учасників про участь один одного в тих чи інших торгах.

Стосовно використання однієї і тієї ж IP-адреси, на переконання апелянта, судом першої інстанції не взято до уваги, що відповідно до укладеного між ТОВ "Торговий дім "Александр" та ТОВ "ПРАЙМ РІЕЛТІ" договору суборенди №2039 від 24 серпня 2022 року ТОВ "Прайм Ріелті" орендував складські приміщення за адесою м. Запоріжжя, вул. Теплична, 7а. За цією ж адресою знаходився склад і ТОВ "Торговий дім "Александр". При цьому, для зручності клієнтів, які приїзжали на склад ТОВ "Торговий дім "Александр" для отримання товару, мережа WI-FI була без паролю. Тобто, інший учасник торгів мав можливість самостійно приєднатися через WI-FI до мережі ТОВ "Торговий дім "Александр" та війти у аукціон теж з IP-адреси 91.195.90.107. Отже, факт використання однієї і тієї ж IP-адреси не може свідчити про факт узгодженої поведінки двох учасників торгів ТОВ "Торговий дім "Александр" та ТОВ "ПРАЙМ РІЕЛТІ";

Скаржник звертає увагу суду, що в рамках провадження господарської діяльності між позивачем та ТОВ "ПРАЙМ РІЕЛТІ" були укладені договори поставки, суборенди складського приміщення та надання безвідсоткової фінансової допомоги. Усі вищевказані договори мали епізодичний характер та укладені відповідно до норм діючого законодавства задовго до участі у закупівлі UA-2022-12-22-012229-а та не пов`язані з цією участю у торгах. Дії сторін господарських відносин з укладання між собою господарських договорів спрямовані лише на провадження своєї господарської діяльності. При цьому, сторони укладених договорів були конкурентами між собою на торгах при участі у закупівлі UA-2022-12-22-012229-а. Отже, факт наявності господарських відносин між двома учасниками торгів, у тому числі укладення договорів безвідсоткової фінансової допомоги не може свідчити про факт узгодженої поведінки двох учасників торгів ТОВ "Торговий дім "Александр" та ТОВ "ПРАЙМ РІЕЛТІ".

Також апелянт зауважує, що факт того, що окремі електронні файли ТОВ "Торговий дім "Александр" та ТОВ "ПРАЙМ РІЕЛТІ" були розроблені одним виконавцем (автор документу ИВ) з використанням однакового програмного забезпечення говорить лише про те, що хтось з учасників торгів використав при участі у торгах файл іншої особи, який міг скопіювати з документів попередніх тендерних пропозицій, які є у вільному доступі на майданчику ТОВ "ПРОЗОРРО".

Враховуючи викладене, скаржник вважає, що за всіма обставинами, що начебто свідчать про узгоджену поведінку двох учасників суд першої інстанції прийшов до висновку про узгоджену поведінку двох учасників лише за наявності сукупності з іншими обставинами. При цьому, суд першої інстанції не з`ясував обставин, які мають значення для справи, не дав належну оцінку кожному з доказів та не взяв до уваги, що кожний з доказів виник або випадково, або зі збігом обставин або взагалі не може бути доказом вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, що призвело до невідповідності обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими.

Листом №924/937/24/713/25 від 10 лютого 2025 року матеріали справи витребувано з Господарського суду Хмельницької області.

13 лютого 2025 року до апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №924/937/24.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 18 лютого 2025 року у справі №924/937/24 залишено без руху апеляційну скаргу ТОВ "Торговий дім "Александр" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 07 січня 2025 року у справі №924/937/24 та зобов`язано апелянта протягом 10 днів із дня вручення ухвали про залишення апеляційної скарги без руху усунути встановлені при поданні апеляційної скарги недоліки.

25 лютого 2025 року від ТОВ "Торговий дім "Александр" надійшла заява про усунення недоліків в апеляційній скарзі, до якої додано докази направлення копії скарги з додатками учасникам провадження у справі.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 03 березня 2025 року у справі №924/937/24 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "Торговий дім "Александр" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 07 січня 2025 року у справі №924/937/24 та призначено розгляд апеляційної скарги на 19 березня 2025 р. об 10:15 год. у приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду за адресою: 33601, м. Рівне, вул. Яворницького, 59, у залі судових засідань №2.

06 березня 2025 року через "Електронний суд" від представника Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - Логінової Тетяни Юріївни надійшла заява про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції за допомогою власних технічних засобів.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 06 березня 2025 року у справі №924/937/24 задоволено заяву представника Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України Логінової Тетяни Юріївни про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду в справі №924/937/24.

14 березня 2025 року від відповідача Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого останній вважає оскаржуване рішення законним та обґрунтованим, прийнятим у повній відповідності до норм матеріального та процесуального права, відтак в задоволенні апеляційної скарги просить відмовити, а судове рішення у справі залишити без змін.

14 березня 2025 року через "Електронний суд" до Північно-західного апеляційного господарського суду від представника ТОВ "Торговий дім "Александр" Мельника Ігора Дмитровича надійшла заява про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції за допомогою власних технічних засобів.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 17 березня 2025 року у справі №924/937/24 задоволено заяву представника ТОВ "Торговий дім "Александр" Мельника Ігора Дмитровича про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду в справі №924/937/24.

18 березня 2025 року від представника ТОВ "Торговий дім "Александр" - Мельника І.Д. надійшла заява про відкладення розгляду справи, яка обгрунтована участю представника у іншій справі №904/5503/24, призначеної на той же день у Господарському суді Дніпропетровської області.

19 березня 2025 року від Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшли заперечення на заяву про відкладення розгляду справи №924/937/24.

Розглянувши клопотання ТОВ "Торговий дім "Александр" про відкладення розгляду справи, колегія суддів зазначає наступне.

Відкладення розгляду справи є правом суду та здійснюється ним, з урахуванням конкретних обставин у справі та у разі визнання причин неявки сторін поважними. При цьому відкладення розгляду справи є прерогативою суду, основною передумовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін учасників справи, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Процесуальний закон не містить приписів щодо обов`язкового здійснення апеляційного розгляду за участю представників учасників справи. Не зазначалося про таку участь як обов`язкову і в ухвалі про призначення судового засідання.

Колегія суддів зауважує, що ТОВ "Торговий дім "Александр" було завчасно повідомлене про судове засідання, процесуальна позиція апелянта викладена у апеляційній скарзі. Товариство не було позбавлене можливості забезпечити участь у судовому засіданні іншого представника, який є працівником підприємства в порядку самопредставництва або укласти договір з адвокатом, який не буде зайнятий в іншому судовому засіданні 19 березня 2025 року.

Крім того, звертаючись 14 березня 2025 року до Північно-західного апеляційного господарського суду з клопотанням про проведення судового засідання в режимі відеоконференції за допомогою власних технічних засобів, ТОВ "ТД "Александр" було обізнане, що 19 березня 2025 року представник товариства буде також задіяний у розгляді справи №904/5503/24 у Господарському суді Дніпропетровської області. Клопотання про відеоконференцію було задоволено.

Суд враховує, що зайнятість представника в іншому судовому засіданні не є поважною причиною для відкладення розгляду справи №924/937/24, оскільки це є суб`єктивним ставленням заявника до справи, встановлення пріоритету (переваги) судовим засіданням у різних справах залежить від суб`єктивних факторів заявника.

Також колегією суддів враховується та обставина, що судове засідання у Господарському суді Дніпропетровської області призначено на 15:30 год, а судове засідання у справі №924/937/24 призначене в режимі відеоконференції на 10:15 год., тобто представник ТОВ "ТД "Александр" не був позбавлений можливості взяти участь у двох судових засіданнях.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що ТОВ "ТД "Александр" було створено належні умови для реалізації наданих процесуальним законодавством прав, позивач не був позбавлений можливості забезпечити явку свого представника в судове засідання.

Отже, з огляду на викладене, судом відмовлено у задоволені клопотання про відкладення розгляду справи.

В судовому засіданні 19 березня 2025 року, яке проводилось в режимі відеоконференції, представник відповідача повністю підтримали вимоги і доводи викладені у відзиві на апеляційну скаргу.

Представники позивачів в судове засідання не з`явилися, про причини неявки суд не повідомили. Про дату, час та місце проведення судового засідання повідомлені належним чином.

Колегія суддів, заслухавши пояснення представника відповідача, розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, перевіривши надану судом юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, вважає, що у задоволенні вимог апеляційної скарги слід відмовити, рішення місцевого господарського суду - залишити без змін.

При цьому колегія суддів виходила з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 09 серпня 2024 року адміністративною колегією Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення №72/72-р/к у справі №72/68-23.

Як зазначено у рішенні, Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Александр" та Товариство з обмеженою відповідальністю "ПРАЙМ РІЕЛТІ" взяли участь у торгах UA-2022-12-22-012229-а, щодо закупівлі Абразивних виробів (код: ДК 021:2015:14810000-2), які проводились протягом грудня 2022 року та січня 2023 року, відокремленим підрозділом "Хмельницька атомна електрична станція" Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом".

Відповідачем зазначено, що відділенням було здійснено комплекс заходів, спрямованих на збір та аналіз інформації, зокрема надіслано вимоги про надання інформації ДП "Прозорро", ТОВ "Держзакупівлі Онлайн", Державній службі статистики України, Головному управлінню ДПС у Запорізькій області, АТ "ПУМБ", ТОВ "Торговий дім "Александр", ТОВ "ПРАЙМ РІЕЛТІ".

У рішенні встановлено наступні обставини, які свідчать про факт узгодженої поведінки між учасниками на різних стадіях підготовки до участі у торгах, зокрема:

4.2.1 Синхронність дій позивачів у часі.

Відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів кінцевий строк подання тендерних пропозицій був встановлений до 09:00 год. 05.01.2023. з- Інформації у рішенні вбачається,, що останні розмістили свої пропозиції на електронному сайті публічних закупівель в один день - 29 грудня 2022 року 12:13 та 12:31 відповідно. Надання тендерних пропозицій учасниками закупівлі відбулося в один день, з незначною різницею в часі - 18 хв.

4.2.2 Спільне подання учасниками тендерних пропозиції:

а) використання одного і того ж електронного майданчика.

(29) Листом від 11 вересня 2023 року №206/01/1346/04 ДП "Прозорро" повідомило відділення, що ТОВ "Торговий дім "Александр" та ТОВ "ПРАЙМ РІЕЛТІ" свої пропозиції для участі у Торгах подавали з одного електронного майданчика: ТОВ "Смарттендер".

(31) Погоджену поведінку ТОВ "ТД "Александр" та ТОВ "ПРАЙМ РІЕЛТІ" можуть підтверджувати дії щодо обрання одного і того ж електронного майданчика ТОВ "Смарттендер".

б) використання однієї і тієї ж ІР адреси

У рішенні встановлено, зокрема, той факт, що ТОВ "Торговий дім "Александр" та ТОВ "ПРАЙМ РІЕЛТІ", які виступали конкурентами в Торгах, заходили в аукціон на Торги, а також подавали податкову та іншу звітність до органів ДПС України в електронній формі, використовуючи одну і ту саму ІР-адресу, що свідчить про співпрацю та координацію їх поведінки, а також про наявність умов для обміну інформацією під час участі у вказаних торгах.

4.2.3 Надання позивачами безвідсоткової фінансової допомоги

(43) Враховуючи отриману інформацію, взаємовідносини між ТОВ "ТД "Александр" та ТОВ "Прайм РІЕЛТІ" стосувалися надання позики/поворотної фінансової допомоги, що свідчить про фінансову підтримку один одного в господарській діяльності, довіру та впевненість щодо повернення коштів.

(46) Враховуючи те, що позивачі здійснюють діяльність на одному ринку, конкуруючи один з одним, то за відсутності узгодженості в діях останні з метою досягнення певних результатів, надання зазначеної фінансової підтримки не було б економічно доцільним для господарської діяльності позивачів.

4.2.4 Наявність господарських відносин між позивачами.

У рішенні встановлено, зокрема, що ТОВ "Торговий дім "Александр" фінансово підтримувало ТОВ "ПРАЙМ РІЕЛТІ" у господарській діяльності, що вказує про єдність економічних інтересів, що створює певні умови для узгодження їх поведінки та, як наслідок, усунення конкуренції між ними, в тому числі під час участі в Торгах.

Також встановлено, що до та під час проведення торгів ТОВ "Торговий дім "АЛЕКСАНДР" та ТОВ "ПРАЙМ РІЕЛТІ" були пов`язані сталими господарськими відносинами, що свідчить про довіру один до одного та відсутність конкурентної складової у відносинах, у зв`язку з чим учасники були обізнані з діяльністю один одного та обмінюватись інформацією щодо здійснення господарської та фінансової діяльності, наслідком чого є створення певних умов для узгодженої поведінки та усунення конкуренції між ними при участі у торгах.

4.2.5 Спільні властивості окремих електронних файлів.

Окремі електронні файли позивачів, були розроблені одним виконавцем (автор документу ИВ) з використанням однакового програмного забезпечення. Подання ТОВ "Торговий дім "АЛЕКСАНДР" та ТОВ "ПРАЙМ РІЕЛТІ" у складі тендерних пропозицій у Торгах електронних файлів з однаковими параметрами: автор, виробник, версія, може свідчити про те, що файли (документи тендерної пропозиції) були створенні з використанням одного комп`ютерного обладнання (програмного забезпечення) та про спільну підготовку відповідачами своїх тендерних пропозицій.

За результатами розгляду справи №72/68-23, дії учасників визнано антиконкурентними узгодженими діями, які стосуються спотворення результатів торгів, що є порушенням пункту 1 статті 50, пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

На порушників накладено штрафи: ТОВ "Торговий дім "Александр" - 68000,00 грн., ТОВ "ПРАЙМ РІЕЛТІ" - 68000,00 грн.

Не погоджуючись з висновками, викладеними в рішенні щодо порушення законодавства про захист економічної конкуренції шляхом вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів закупівель, ТОВ "Торговий дім "Александр" та ТОВ "ПРАЙМ РІЕЛТІ" звернулися з позовами про визнання недійсним та скасування даного рішення.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції дійшов висновку, що рішення адміністративної колегії Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №72/72-р/к від 09 серпня 2024 року є законним і обґрунтованим, у зв`язку з чим у суду відсутні підстави для його скасування.

Надаючи в процесі апеляційного перегляду оцінку обставинам справи в їх сукупності та доводам апеляційної скарги, колегія суддів зазначає наступне.

Предметом доказування у даній справі є обставини, пов`язані з наявністю/відсутністю підстав для визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 09 серпня 2024 року №72/72-р/к у справі №72/68-23.

У спірних правовідносинах підлягають застосуванню норми Закону України "Про Антимонопольний комітет України", Закону України "Про захист економічної конкуренції", Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції".

Торги (конкурсні торги), відповідно до пункту 28 частини першої статті 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель", визначаються як здійснення конкурентного відбору з метою визначення переможця торгів (конкурсних торгів) згідно з процедурами, встановленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Відповідно до статті першої Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон №2210-ІІІ) економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Частиною 1 статті 1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" встановлено, що недобросовісною конкуренцією є будь-які дії у конкуренції, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності.

У відповідності до частин 3 та 5 статті 13 Цивільного кодексу України не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах.

Не допускаються використання цивільних прав з метою неправомірного обмеження конкуренції, зловживання монопольним становищем на ринку, а також недобросовісна конкуренція.

Відповідно до статті 10bis Паризької конвенції про охорону промислової власності від 20 березня 1883 року (набула чинності для України 25 грудня 1991 року) країни Союзу зобов`язані забезпечити ефективний захист від недобросовісної конкуренції; актом недобросовісної конкуренції вважається будь-який акт конкуренції, що суперечить чесним звичаям у промислових і торговельних справах; зокрема, підлягають забороні всі дії, здатні яким би то не було способом викликати змішування відносно підприємства, продуктів чи промислової або торговельної діяльності конкурента.

Статтею 5 Закону №2210-ІІІ передбачено, що узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання.

Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно з пунктом 1 статті 50 Закону №2210-ІІІ одним із порушень законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

За частиною першою статті 6 цього Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини 2 статті 50 Закону №2210-ІІІ).

Згідно зі статтею 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" (далі - Закон №3659-XII) Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною 1 статті 7 Закону №3659-XII визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Пунктами 1, 2 частини п`ятої статті 14 Закону №3659-XII адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати попередні висновки стосовно узгоджених дій.

Під час розгляду заяв і справ про узгоджені дії, концентрацію, про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі під час проведення розслідування, дослідження, прийняття розпоряджень, рішень за заявами і справами, здійснення інших повноважень у сфері контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, контролю за узгодженими діями, концентрацією органи та посадові особи Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень керуються лише законодавством про захист економічної конкуренції і є незалежними від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та суб`єктів господарювання, а також політичних партій та інших об`єднань громадян чи їх органів (частина перша статті 19 Закону №3659-XII).

Отже, чинне законодавство не обмежує здійснення територіальним відділенням Антимонопольного комітету України контрольних функцій щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель виключно такою формою діяльності як перевірка і не передбачає обмежень для отримання ним від суб`єктів господарювання, органів місцевого самоврядування тощо відповідної інформації у порядку проведення ним розслідування або дослідження у справах та прийняття за їх наслідками відповідних рішень.

Відповідно до приписів статті 27 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" процесуальні засади діяльності органів Антимонопольного комітету України щодо захисту від недобросовісної конкуренції, зокрема, розгляд справ про недобросовісну конкуренцію, порядок виконання рішень та розпоряджень органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень, їх перевірка, перегляд, оскарження та гарантії учасників процесу, інші питання щодо захисту від недобросовісної конкуренції регулюються законодавством про захист економічної конкуренції з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

У межах своїх повноважень адміністративна колегія Південно-західного міжобласного територіального відділення АМКУ прийняла за результатами розгляду справи №72/68-23 оскаржуване позивачами рішення.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Тому оскаржуване рішення Південно-західного територіального відділення АМКУ, як органу державної влади повинно бути не лише законним (прийнятим відповідно до повноважень та чинного законодавства), а й передбачуваним (прогнозованим), справедливим, оскільки цивільне законодавство, яке регулює його діяльність й визначає повноваження, в основі своїй ґрунтується на засадах: неприпустимості свавільного позбавлення права власності, крім випадків, встановлених Конституцією України та законом; справедливості, добросовісності та розумності тощо (стаття 3 Цивільного кодексу України).

Розглядаючи позови про визнання недійсним рішення АМК, господарський суд має не встановлювати безпосередньо наявність чи відсутність акта недобросовісної конкуренції з боку суб`єкта господарювання, а зобов`язаний перевірити наявність чи відсутність визначених законом підстав для визнання рішення АМК недійсним.

Відповідно до статті 21 Цивільного кодексу України суд визнає незаконним та скасовує правовий акт індивідуальної дії, виданий органом державної влади, органом влади Автономної Республіки Крим або органом місцевого самоврядування, якщо він суперечить актам цивільного законодавства і порушує цивільні права або інтереси. Суд визнає незаконним та скасовує нормативно-правовий акт органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, якщо він суперечить актам цивільного законодавства і порушує цивільні права або інтереси.

Згідно з частиною 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

З дослідженого місцевим судом та перевіреного колегією суддів вбачається, що відповідно до рішення Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Александр" та Товариство з обмеженою відповідальністю "ПРАЙМ РІЕЛТІ" взяли участь у торгах UA-2022-12-22-012229-а, щодо закупівлі Абразивних виробів (код: ДК 021:2015:14810000-2), які проводились протягом грудня 2022 року та січня 2023 року, відокремленим підрозділом "Хмельницька атомна електрична станція" Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом".

При цьому ТОВ "ТД "Александр" та ТОВ "ПРАЙМ РІЕЛТІ" узгодили свою поведінку з метою усунення змагання при підготовці та участі у зазначених торгах.

За результатами розгляду справи №72/68-23, дії учасників визнано антиконкурентними узгодженими діями, які стосуються спотворення результатів торгів, що є порушенням пункту 1 статті 50, пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

На порушників накладено штрафи: ТОВ "Торговий дім "Александр" - 68000,00 грн., ТОВ "ПРАЙМ РІЕЛТІ" - 68000,00 грн.

Апелянтом цих висновків суду не спростовано.

Скаржник доводить, що в рамках провадження господарської діяльності між позивачем та ТОВ "ПРАЙМ РІЕЛТІ" були укладені договори поставки, суборенди складського приміщення та надання безвідсоткової фінансової допомоги, які мали епізодичний характер та укладені відповідно до норм діючого законодавства, а тому факт наявності господарських відносин між двома учасниками торгів, у тому числі укладення договорів безвідсоткової фінансової допомоги не може свідчити, на переконання позивача, про факт узгодженої поведінки двох учасників торгів ТОВ "Торговий дім "Александр" та ТОВ "ПРАЙМ РІЕЛТІ".

Проте колегія суддів не може погодитись з такими доводами апелянта з огляду на таке.

Внаслідок існування господарських відносин між учасниками усувається або відчутно зменшується взаємна невизначеність суб`єктів господарювання - учасників щодо їхньої поведінки під час участі в торгах.

Наявність господарських відносин зумовлює виникнення у суб`єктів, які пов`язані такими відносинами, певних прав та обов`язків, крім того, такі відносини можуть свідчити про те, що позивачі були обізнані стосовно діяльності та фінансової спроможності один одного.

Правовою основою для отримання позики або поворотної фінансової допомоги є договір позики. Відносини за договором позики регулюються статтями 1046-1053 Цивільного кодексу України.

Згідно з приписами підпункту 14.1.257 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України поворотна фінансова допомога - це сума коштів, що надійшла платнику податків у користування за договором, який не передбачає нарахування процентів або надання інших видів компенсацій у вигляді плати за користування такими коштами, та є обов`язковою до повернення.

Фінансова допомога на поворотній основі не може вважатися фінансовим кредитом, тому що не передбачає ні цільового використання отриманих коштів, ні одержання їх під відсоток.

Взаємовідносини між учасниками стосувались надання поворотної фінансової допомоги, що свідчить про фінансову підтримку між учасниками один одного в господарській діяльності, довіру та впевненість щодо повернення коштів.

Оскільки за договором безвідсоткової позики немає отримання прибутку у вигляді процентів, немає ніякої іншої компенсації за користування коштами, позичивши кошти, з огляду на інфляційні показники та інші чинники, можна отримати замість прибутку істотний збиток.

Згідно зі статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначальною характеристикою економічної конкуренції є змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваги над іншими суб`єктами господарювання.

Враховуючи поведінку учасників і суть терміну "конкуренція", слід було очікувати, що кожний з окремо взятих учасників буде змагатися з іншими учасниками для здобуття переваг над ними. При цьому, означене змагання не залишає місця таким обставинам, як надання фінансової допомоги.

Виходячи з наведеного суб`єкт господарювання, який надає фінансову допомогу, крім всього переліченого, зацікавлений у фінансових результатах того, хто таку допомогу отримує, оскільки розраховує на її повернення.

Як правильно зазначено відповідачем в оскаржуваному рішенні АМК, за своєю суттю фінансова допомога може надаватися між суб`єктами господарювання, які поєднані або споріднені між собою спільністю економічних інтересів, оскільки надається на безвідсотковій основі. Вищезазначене підтверджує єдність економічних інтересів позивачів та відсутність конкуренції між ними.

За таких обставин, твердження апелянта про те, що наявність господарських відносин між двома учасниками торгів, у тому числі укладення договорів безвідсоткової фінансової допомоги не може свідчити про факт узгодженої поведінки, є помилковими у контексті спірних правовідносин.

Натомість щодо інших доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Як вбачається з рішення Адміністративної колегії Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №72/72-р/к від 09 серпня 2024 року у справі №72/72-23, установлені Відділенням факти у своїй сукупності, а саме: використання одного і того ж електронного майданчика; використання однієї і тієї ж ІР-адреси; синхронність дій учасників у часі; наявність між учасниками сталих господарських відносин; надання учасниками поворотної фінансової допомоги; спільні властивості електронних файлів учасників не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) ТОВ "Торговий дім "Александр" та ТОВ "ПРАЙМ РІЕЛТІ" своєї поведінки при підготовці до участі та участі у Торгах, зокрема про обмін між ними інформацією.

Стосовно синхронності дій учасників місцевим судом правомірно враховано, що такі дії самі по собі не можуть бути доказом вчинення учасниками антиконкурентних узгоджених дій, а мають оцінюватися в сукупності з іншими обставинами.

Щодо встановлення відповідачем спільного подання тендерних пропозицій, при використанні одного і того ж електронного майданчика та використання однієї і тієї ж IP-адреси, то судом першої інстанції доречно зауважено, що використання одного майданчика саме по собі не є беззаперечним доказом узгоджених дій учасників справи, оскільки в протилежному випадку, до процедури проведення торгів слід допускати лише тих учасників, котрі використовують різні майданчики.

Синхронність дій із врахуванням інших обставин справи та доказів у сукупності та взаємозв`язку виключає можливість випадкового збігу та свідчить про узгодження поведінки.

Близька за змістом правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 09 листопада 2023 року у справі №924/1230/21, від 05 грудня 2023 року у справі №924/1266/21.

Згідно з інформацією, яка була надана ДП "Прозорро" (лист від 11 вересня 2023 року №206/01/1346/04), Відділенням встановлено, що позивачі свої пропозиції для участі у Торгах подавали з одного електронного майданчика: ТОВ "Смарттендер".

Відділенням відмічено, що на сайті публічні закупівлі ProZorro розміщена інформація про функціонування більше 13 електронних майданчиків. Однак учасники вибрали один і той самий електронний майданчик.

Стосовно надання учасниками торгів безвідсоткової фінансової допомоги, судами враховується, що відповідно до пункту 14.1.257 статті 14 Податкового кодексу України поворотна фінансова допомога це сума коштів, що надійшла платнику податків у користування за договором, який не передбачає нарахування процентів або надання інших видів компенсацій у вигляді плати за користування такими коштами, та є обов`язковою до повернення.

Факт надання поворотної фінансової допомоги (лист від 03 листопада 2023 року №19.3-02/570 АТ "ПУМБ" з інформацією про банківські операції за відкритими розрахунковими рахунками учасників) засвідчує про єдність економічних інтересів між позивачами та відсутність конкуренції між ними.

Наявність господарських відносин у сукупності і взаємозв`язку з іншими обставинами вказує на існування спільного середовища ведення господарської діяльності між учасниками

Подібна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 20 грудня 2022 року у справі №914/130/22.

Крім того, подання учасниками в складі тендерних пропозицій на Торги електронних файлів з однаковими параметрами: невідображення виробника PDF, однакова версія PDF свідчить про те, що файли (документи тендерної пропозиції) створенні з використанням одного комп`ютерного обладнання (програмного забезпечення) та про спільну підготовку ними своїх тендерних пропозицій.

Подібна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 07 травня 2024 року у справі №924/923/23.

На переконання колегії суддів, встановлена відділенням сукупність обставин не може бути результатом випадкового збігу обставин, а є наслідком дії об`єктивних чинників (з огляду на кількість таких випадковостей) та свідчить про узгодженість (координацію) позивачами своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі в аукціоні.

Колегія суддів звертає увагу, що дії апелянтів кваліфіковано за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Приписи зазначеного пункту чітко вказують, що антиконкурентними узгодженими діями є дії, які стосуються спотворення результатів торгів.

Узгодженням дій учасників торгів (конкурсних торгів) (не менше двох) є відмова таких учасників від самостійної участі у закупівлі та самостійного прийняття рішень щодо формування та зміни конкурсних пропозицій, що полягає в координації поведінки таких суб`єктів як на стадії підготовки пропозицій конкурсних торгів (узгодження цін та інших умов, спільна підготовка документів), так і на стадії безпосередньо проведення закупівель.

Крім того, обов`язковою умовою для притягнення особи до відповідальності за порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції є вчинення нею дій, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності.

Верховний Суд зауважує, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, а змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. Для визнання органом Комітету порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом із тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору, з метою визначення переможця процедури закупівлі. Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу (див. постанови Верховного Суду від 03 березня 2020 року у справі №907/284/19, від 01 лютого 2022 року у справі №910/19150/20, від 14 червня 2022 року у справі №910/1667/21, від 25 серпня 2022 року у справі №904/8383/21).

Водночас, Закон України "Про захист економічної конкуренції" не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції".

Тобто така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів, а тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

Подібні за змістом висновки містяться у постановах Верховного Суду від 13 серпня 2019 року у справі №916/2670/18, від 01 лютого 2022 року у справі №910/19150/20, від 26 травня 2022 року у справі №910/20099/20.

Для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, у тому числі укладення відповідної угоди (угод), що узгоджується з висновками у постановах Верховного Суду від 29 серпня 2019 року у справі №910/12465/18, від 25 червня 2020 року у справі №910/11579/18.

Також, Верховний Суд у постанові від 18 грудня 2018 року у справі №914/232/18 зазначив, що для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, у тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Комітету ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання; спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій.

В свою чергу, для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі, відповідно, недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію, що відповідає висновкам Верховного Суду у постановах від 21 січня 2021 року у справі № 917/1983/19, від 26 січня 2021 року у справі №910/2576/20, від 08 квітня 2021 року у справі №916/191/20, від 08 липня 2021 року у справі №914/938/20, від 15 липня 2021 року у справі №922/2940/20, від 14 червня 2022 року у справі №910/1667/21, від 09 серпня 2022 року у справі №910/508/21.

Для визнання вчинення суб`єктом господарювання порушення законодавства про захист економічної конкуренції органу Комітету достатньо встановити й довести наявність наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Вільна конкуренція слугує дієвим механізмом підвищення ціни продажу та визначення реальної ринкової ціни. Узгоджена поведінка учасників зменшує для них можливі ризики, підвищує прогнозованість та можливу доходність, проте й викривляє процедуру визначення ринкової ціни та, будучи спрямованою виключно на зниження ціни придбання, не відповідає самому сенсу аукціону (торгів), що спотворює його результати, та є порушенням правил ринкової поведінки - конкуренції (див. постанову Верховного Суду від 25 січня 2022 року у справі №910/1490/21).

Відповідно до правового висновку Верховного Суду у постанові від 05 серпня 2019 року у справі №922/2512/18 для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. При цьому мотиви, з яких учасники торгів узгоджують власну конкурентну поведінку, не впливають на кваліфікацію правопорушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Згідно з правовою позицією Верховного Суду, наведеною у постанові від 25 лютого 2021 року у справі №910/1668/19 порушення антиконкурентного законодавства шляхом вчинення дій щодо спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів полягає в обміні інформацією та координації поведінки учасників процедури закупівель та не потребує доведення обставин щодо недопущення, обмеження, усунення конкуренції на ринку.

При цьому факт невідхилення замовником пропозицій учасників торгів на підставі статті 17 Закону України "Про здійснення державних закупівель" (чинного на час проведення конкурсних торгів) не впливає на розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (аналогічний висновок зроблено Верховним Судом у постанові від 20 березня 2018 року у справі №908/3337/15).

Згідно зі статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначальною характеристикою економічної конкуренції є змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваги над іншими суб`єктами господарювання.

При цьому означене змагання не залишає місця таким обставинам, як надання фінансової допомоги, оскільки надання такої допомоги збільшує шанси того суб`єкта господарювання у змаганні, який цю допомогу отримує, по відношенню до того суб`єкта господарювання, який таку допомогу надає.

Відповідно до правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду від 25 січня 2022 року у справі №910/1490/21, узгоджена поведінка учасників аукціону не відповідає його суті: підтримання реального балансу між інтересами організатора - продаж за максимальною ціною - та інтересами учасників - придбання за мінімальною ціною в умовах вільної конкуренції з іншими учасниками з різними можливостями. При цьому добровільна участь в Аукціоні має свідчити про відповідний намір - придбання товару - із свідомим ставленням до наявності елементу непередбачуваності, що змушує покупців змагатись за придбання шляхом підняття ціни. У такому випадку вільна конкуренція слугує дієвим механізмом підвищення ціни продажу та визначення реальної ринкової ціни. Разом з тим узгоджена поведінка учасників зменшує для них можливі ризики, підвищує прогнозованість та можливу доходність, проте й викривляє процедуру визначення ринкової ціни та, будучи спрямованою виключно на зниження ціни придбання, не відповідає самому сенсу Аукціону (торгів), що спотворює його результати, та є порушенням правил ринкової поведінки - конкуренції" (пункт 6.8 постанови).

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією (див. постанови Верховного Суду від 01 лютого 2022 року у справі №910/19150/20, від 14 червня 2022 року у справі №910/1667/21).

Як зазначено у постанові Верховного Суду від 02 червня 2022 року у справі №910/267/20 сама по собі відповідність дій суб`єктів господарювання цивільному, господарському законодавству не може автоматично свідчити про дотримання ними норм та вимог антимонопольного законодавства. Факт пов`язаності суб`єктів господарювання, які брали участь у торгах, і наявність між ними господарських відносин та інші встановлені в рішенні Комітету обставини в сукупності підтверджують як раз ту обставину, яка надавала їм можливість обмінюватися інформацією та координувати свою діяльність.

В даному випадку таку змагальність виключають встановлені територіальним відділенням АМКУ обставини, які свідчать про узгоджену поведінку ТОВ "Торговий дім "Александр" та ТОВ "ПРАЙМ РІЕЛТІ", що призвело до спотворення результатів торгів.

При цьому для доведення порушення у вигляді спотворення результатів торгів не потрібно аналізувати пропозиції учасників процедури закупівлі на предмет їх економічної обґрунтованості, оскільки доведенню підлягає обмін або намір обмінятись інформацією (висновок викладений у постанові Верховного Суду від 26 травня 2022 року у справі № 910/20099/20).

Як зауважив Верховний Суд у постановах від 18 грудня 2018 року у справі №914/232/18, від 29 серпня 2019 року у справі №910/12465/18 висновок органу Комітету щодо відсутності в суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому збігу дій суб`єктів господарювання, зумовленому специфікою відповідного товарного ринку.

На цьому наголосив Верховний Суд у постановах від 18 грудня 2018 року у справі №914/232/18, від 29 серпня 2019 року у справі №910/12465/18, від 07 грудня 2021 року у справі №910/10412/19).

Колегія суддів акцентує особливу увагу скаржника на тому, що дійсно, самі по собі подання тендерних пропозицій у один день, використання одного електронного майданчика ТОВ "Смарттендер", використання однієї і тієї ж IP-адреси не є безумовним підтвердженням узгодженості дій суб`єктів господарювання.

Так само, зовнішні ознаки та збіги в оформленні документів не можуть самі собою свідчити про те, що між учасниками процедури відбувся обмін інформацією під час підготовки конкурсної пропозиції.

Проте, необхідно звернутися до правового висновку Верховного Суду, наведеного у постанові від 29 листопада 2022 року у справі № 910/13451/20, що доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, зазначених у мотивувальній частині рішення, а не на окремому поодинокому факті або обставині.

Стаття 79 ГПК України свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), ніж не були (див. постанови Верховного Суду від 16 червня 2022 року у справі №914/2385/20, від 08 листопада 2022 року у справі №910/3202/20).

Принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Зазначений принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про наявність стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (див. постанову Верховного Суду від 07 червня 2022 року у справі №910/3603/21).

Як зазначено у постанові Верховного Суду від 11 квітня 2023 року у справі №910/21627/21, оцінка доказів - це визначення їх об`єктивної дійсності, правдивості та достовірності. Способи перевірки і дослідження доказів залежать від конкретного виду засобів доказування, що використовуються. Метою оцінки доказів з огляду на їх належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємозв`язок доказів у їх сукупності - є усунення суперечностей між доказами, сумнівів у достовірності висновків, що випливають з отримуваної доказової інформації. Від повноти встановлення відповідних обставин справи та правильної оцінки доказів залежить обґрунтованість висновків суду при ухваленні судом рішення по суті спору. При цьому суд у кожному випадку повинен навести мотиви, з яких він приймає одні докази та відхиляє інші. Так, за приписами частини третьої статті 86 ГПК України суд, зокрема, надає оцінку доказам, у тому числі й кожному доказу, що міститься у справі, мотивує їх відхилення або врахування. Суд має надати оцінку як зібраним у справі доказам у цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), які містяться у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів). Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. При розгляді справ за участю органів АМК, предметом яких є визнання недійсним його рішень встановлені у Рішенні обставини та докази підлягають оцінці судами виходячи з положень частини третьої статті 86 ГПК України і саме від встановлення відповідних обставин справи на підставі правильної оцінки доказів щодо всебічності, повноти та об`єктивності залежить обґрунтованість висновків суду при ухваленні судом рішення по суті спору. Водночас висновки суду у кожній конкретній справі формуються за результатами оцінки судом фактичних обставин, певної доказової бази на підставі наданих сторонами доказів за правилами визначеними у статті 86 ГПК України. Алгоритм та порядок встановлення фактичних обставин кожної конкретної справи не є типовим та залежить в першу чергу від позиції сторін спору, а також доводів і доказів, якими вони обґрунтовують свою позицію. Всі юридично значущі факти, які складають предмет доказування, визначають фактичний склад у справі, що формується, виходячи з підстав вимог і заперечень сторін та норм матеріального права. Підстави вимог і заперечень осіб, які беруть участь у справі, конкретизують предмет доказування, який може змінюватися в процесі її розгляду».

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанцій під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності. Про необхідність врахування наведеної правової позиції у застосуванні приписів статті 86 ГПК України зазначалося у низці постанов Верховного Суду.

У даному випадку місцевим судом враховано правові висновки Верховного Суду у постанові від 25 лютого 2021 року у справі № 910/1668/19 про те, що змагальність виключається шляхом встановлення таких обставин у їх сукупності:

- використанням одних і тих самих ІР-адрес;

- подачею тендерних пропозицій в один день з невеликою різницею у часі та з одного авторизованого електронного майданчика;

- наявністю господарських відносин;

- наявністю фінансової допомоги;

- спільними електронними властивостями файлів;

ТОВ "Торговий дім "Александр", у свою чергу, не спростовано фактів, встановлених в рішенні №72/72-р/к від 09 серпня 2024 року "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" Адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України та не надано доказів у підтвердження обґрунтованості позовних вимог.

Таким чином, доказами, зібраними у справі, видається більш вірогідним висновок адміністративної колегії Відділення про те, що дії Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Александр" та Товариство з обмеженою відповідальністю "ПРАЙМ РІЕЛТІ", які полягали в узгодженні своєї поведінки під час підготовки та участі у торгах за ідентифікатором UA-2022-12-22-012229-а, щодо закупівлі Абразивних виробів (код: ДК 021:2015:14810000-2), є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченими пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Верховний Суд у постанові від 26 березня 2019 року у справі №914/2554/16 зазначив, що суди у розгляді справ про визнання недійсними рішень органів АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМК.

Суд, перевіряючи рішення АМК на відповідність закріпленим статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставам для його зміни, скасування чи визнання недійсним, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) АМК поза межами перевірки за наявними обставинами.

Водночас суди можуть контролювати як відповідність реалізації дискреції закону (праву), так і узгодженість рішень/дій, прийнятих на підставі дискреції, з правами особи, загальними принципами публічної адміністрації, процедурними нормами, обставинами справи, наявними ресурсами тощо. Отже, у разі звернення позивача до суду з вимогою про оскарження рішення/дій АМК саме на суд покладено обов`язок перевірки дотримання органами АМК вимог законодавства та здійснення ними рішення / дій на підставі, у спосіб та у межах повноважень, передбачених законодавством України.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 27 лютого 2025 року у справі №916/4909/23.

Верховний Суд у постанові від 29 вересня 2024 року у справі №910/19061/21 зазначив, зокрема про те, що Конституційний Суд України визнає за органом публічної влади право на певні дискреційні повноваження у прийнятті рішень та застерігає, що "цей механізм повинен забезпечувати, з одного боку, захист особи від свавільного втручання органів державної влади у її права і свободи, а з другого - наявність можливості у особи передбачати дії цих органів" (абзац третій підпункту 2.4 пункту 2 мотивувальної частини рішення від 08 червня 2016 року №3-рп/2016).

У вказаній постанові Суд зазначив, що законодавче регулювання не є і не може бути всеосяжним за формою та змістом. Отже, під час здійснення органом своїх повноважень наявність у нього певної міри розсуду є допустимою та належною. Попри це межі дискреційних повноважень такого органу не можуть бути неоглядними. Міра такого розсуду повинна бути мінімально достатньою, зокрема, з метою уникнення порушення нормативно-правових приписів та запобіганню зловживання.

З позиції гарантування основоположних прав людини, надання дискреційних повноважень органам обсяг яких не має чітко визначених меж було б несумісним з принципом верховенства права як одним з основних принципів демократичного суспільства, гарантованих Конвенцією і Конституцією України.

За наслідком дослідження оскаржуваного рішення адміністративної колегії, суд першої інстанції дійшов висновку, з яким погоджується суд апеляційної інстанції, що виявлені адміністративною колегією порушення не можуть бути випадковими чи наслідком дії об`єктивних чинників, а вищевказаними обставинами виключається можливість некоординованої поведінки учасників, відтак є підтвердженим належним чином факт узгодження учасниками торгів своїх дій, які є антиконкурентними.

За таких обставин слід погодитися з законністю рішення адміністративної колегії, яким доводиться узгодженість поведінки позивачів, які призвели до спотворення результатів торгів під час підготовки та участі в закупівлях, що свідчить, у свою чергу, про вчинення позивачами порушення, передбаченого пунктом першим статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", визначеного пунктом 4 частини другої статті 6 цього Закону.

При цьому необхідно наголосити, що змагальність продавців - учасників конкурентних процедур закупівель ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність пропонування кожним з учасників кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов тендерних пропозицій, усувається непевність, а отже, усувається конкуренція між ними.

Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише поданими пропозиціями, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує того результату, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.

Узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже, спотворює результат, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається за наявності лише справжньої конкуренції (правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 23 січня 2020 року у справі № 922/1539/19, від 19 травня 2020 року у справі №910/8399/19).

Узгодивши свої дії під час підготовки та участі у торгах позивачі, замінили ризик, що породжує конкуренція, на координацію своєї економічної поведінки. Така координація економічної поведінки призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення торгів

Слід також зазначити, що сукупна оцінка доказів у порядку статті 86 ГПК України, вказаних АМК у оспорюваному рішенні, може вважатися більш вірогідною для підтвердження узгоджених дій саме позивачами лише у тому випадку, коли вона повністю виключає можливість вірогідності у одночасному існуванні обставин, які на думку АМК, підтверджують таке узгодження. Тобто, виходячи з основних завдань та виключних повноважень АМК, у питанні встановлення і доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій має бути здійснено останнім у тому числі і через призму, наведеного у статті 61 Конституції України поняття "щодо індивідуального характеру юридичної відповідальності". Саме такий підхід може свідчити про повноту виявлення кола причетних (зокрема до порушення) осіб з доведенням дійсних мотивів їх поведінки, що у свою чергу, є підставою для притягнення їх до відповідальності.

Дана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 19 грудня 2024 року у cправі №910/257/24.

За таких умов рішення адміністративної колегії Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №72/72-р/к від 09 серпня 2024 року відносно ТОВ "Торговий дім "Александр" є законним і обґрунтованим, у зв`язку з чим у суду відсутні підстави для його скасування.

Враховуючи у даному випадку сукупність встановлених обставин, підтверджених відповідними доказами, з огляду на положення статей 74-80, 86 ГПК України та норми законодавства, які застосовуються у спірних правовідносинах, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог.

Порушень або неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи, апеляційним судом під час перегляду справи в апеляційному порядку не встановлено.

З огляду на все вищевикладене, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що доводи скаржника, наведені ним в апеляційній скарзі, свого підтвердження не знайшли, не спростовують мотивів господарського суду першої інстанції, викладених в оскаржуваному рішенні, у зв`язку з чим, відхиляються судом апеляційної інстанції, внаслідок чого відсутні підстави для зміни чи скасування рішення Господарського суду Хмельницької області від 07 січня 2025 року у справі №924/937/24.

Судові витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги на підставі положень статті 129 ГПК України покладаються на її заявника.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу ТОВ "Торговий дім "Александр" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 07 січня 2025 року у справі №924/937/24 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Хмельницької області від 07 січня 2025 року у справі №924/937/24 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.

Справу №924/937/24 повернути до Господарського суду Хмельницької області.

Повний текст постанови складений "24" березня 2025 р.

Головуючий суддя Бучинська Г.Б.

Суддя Василишин А.Р.

Суддя Маціщук А.В.