РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

18.02.2025Справа № 910/11961/24

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Інноваційна компанія "Візеріон";

до Антимонопольного комітету України;

про визнання недійсним та скасування рішення.

Суддя Мандриченко О.В.

Секретар судового засідання Рябий І.П.

Представники:

Від позивача: Закарлюка Н.С., адвокат, ордер серії АР № 1204108 від 18.02.2025;

Від відповідача: Попов Я.О., в порядку самопредставництва.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Інноваційна компанія "Візеріон" звернулося до Господарського суду міста Києва із позовом, в якому просить суд визнати недійсним та скасувати рішення Антимонопольного комітету України № 208-р від 27.06.2024, прийнятого за результатами розгляду справи № 145-26.13/53-24 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яким Товариство з обмеженою відповідальністю "Інноваційна компанія "Візеріон" визнано винним у порушенні законодавства про захист економічної конкуренції та застосовано штраф у загальному розмірі 2 162 260 гривень.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 21.10.2024 вирішено прийняти позовну заяву до розгляду та відкрити провадження у справі, справу розглядати за правилами загального позовного провадження, а підготовче засідання призначити на 28.11.2024.

14.11.2024 Антимонопольний комітет України подав до господарського суду відзив на позовну заяву, в якому просив відмовити у задоволенні позову.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 28.11.2024 вирішено здійснювати розгляд справи № 910/11961/24 у закритому судовому засіданні.

03.12.2024 Товариство з обмеженою відповідальністю "Інноваційна компанія "Візеріон" подало до господарського суду клопотання про надання додаткового строку для подання відповіді на відзив Антимонопольного комітету України.

17.12.2024 Товариство з обмеженою відповідальністю "Інноваційна компанія "Візеріон" подало до господарського суду відповідь на відзив Антимонопольного комітету України

У підготовчому засіданні 17.12.2024 судом розглядалося клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Інноваційна компанія "Візеріон" про надання додаткового строку для подання відповіді на відзив Антимонопольного комітету України.

Відповідно до ч. 1-4 ст. 119 Господарського процесуального кодексу України, суд за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, встановлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними, крім випадків, коли цим Кодексом встановлено неможливість такого поновлення. Встановлений судом процесуальний строк може бути продовжений судом за заявою учасника справи, поданою до закінчення цього строку, чи з ініціативи суду. Якщо інше не встановлено законом, заява про поновлення процесуального строку, встановленого законом, розглядається судом, у якому належить вчинити процесуальну дію, стосовно якої пропущено строк, а заява про продовження процесуального строку, встановленого судом, - судом, який встановив строк, без повідомлення учасників справи. Одночасно із поданням заяви про поновлення процесуального строку має бути вчинена процесуальна дія (подані заява, скарга, документи тощо), стосовно якої пропущено строк.

Враховуючи наведене, суд, не виходячи до нарадчої кімнати, ухвалив продовжити пропущений процесуальний строк на подання відповіді на відзив та долучив її до матеріалів справи.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 17.12.2024 закрито підготовче провадження та призначено справу № 910/11961/24 до судового розгляду по суті.

Під час розгляду спору по суті у судовому засіданні 18.02.2025 представник позивача позовні вимоги підтримав та просив позов задовольнити.

Представник відповідача у судовому засіданні 18.02.2025 проти позовних вимог заперечував, у задоволенні позову просив відмовити.

18.02.2025 судом оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Антимонопольного комітету України (далі - відповідач, Комітет) № 208-р від 27.06.2024 (далі - рішення № 208-р) у справі № 145-26.13/53-24 визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Інноваційна компанія "Візеріон" (далі також - позивач, ТОВ "ІК "Візеріон") та Приватне підприємство "Спецтехекспорт" (далі також - ПП "Спецтехекспорт") вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю "штори до пасажирських вагонів" (ідентифікатор на вебпорталі "Prozorro" UA-2023-03-31-007518-а (далі також - Торги або Процедура закупівлі)), які проводила Філія "Пасажирська компанія" Акціонерного товариства "Українська залізниця" (далі також - замовник).

За вчинення вищезазначеного порушення на позивача накладено штраф у розмірі 2 162 260 гривень.

Позивач не погоджуючись з висновками Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, звернувся до Господарського суду міста Києва на підставі статі 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" з позовом про визнання недійним та скасування рішення № 208-р з підстав порушення та неправильного застосування відповідачем норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до частини 1 статті 60 Закону заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.

Частиною 1 статті 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що рішення (витяг з нього за вилученням інформації з обмеженим доступом, а також визначеної відповідним державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, головою територіального відділення Антимонопольного комітету України інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які брали участь у справі), розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень надається для виконання шляхом надсилання або вручення під розписку чи доведення до відома в інший спосіб.

З матеріалів справи вбачається, що копію оскаржуваного рішення було отримано позивачем 24.07.2024, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення № 669.

23.09.2024 Товариства з обмеженою відповідальністю "Інноваційна компанія "Візеріон" направило засобами поштового зв`язку до господарського суду позовну заяву, яка була зареєстрована 30.09.2024.

З наведеного вбачається, що позивач звернувся до господарського суду з позовом про визнання недійсним та скасування рішення № 208-р в межах строку встановленого частиною 1 статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Проаналізувавши матеріали справи та пояснення представників сторін, суд не вбачає правових підстав для задоволення позовних вимог, зважаючи на наступне.

Предметом позову у справі є вимоги позивача до відповідача про визнання недійсним та скасування рішення №208-р Комітету у справі № 145-26.13/53-24 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

Причиною виникнення спору у справі стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання незаконним та скасування рішення №208-р Комітету у справі № 145-26.13/53-24 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

Судом встановлено, що розпорядженням державного уповноваженого Антимонопольного комітету України від 25.03.2024 № 03/88-р розпочато розгляд справи № 145-26.13/53-24 за ознаками вчинення Товариством з обмеженою відповідальністю "Інноваційна компанія "Візеріон" та Приватним підприємством "Спецтехекспорт" порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю "штори до пасажирських вагонів" (ідентифікатор на вебпорталі "Prozorro" UA-2023-03-31-007518-a), які проводила Філія "Пасажирська компанія" Акціонерного товариства "Українська залізниця".

Тобто, відповідачами у справі є:

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Інноваційна компанія "Візеріон", згідно з відомостями, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб ? підприємців та громадських формувань (далі - ЄДР), позивача зареєстровано 01.10.2013, основним видом діяльності товариства є ремонт і технічне обслуговування машин і устаткування промислового призначення (основний) (КВЕД 33.12);

- Приватне підприємство "Спецтехекспорт", згідно з відомостями, які містяться в ЄДР воно зареєстровано 19.12.2006, основним видом діяльності якого є оптова торгівля іншими машинами й устаткуванням (основний) (КВЕД 46.69).

Отже, у розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" ТОВ "ІК "Візеріон" та ПП "Спецтехекспорт" (далі разом також - відповідачі) є суб`єктами господарювання.

Як встановлено Комітетом, Філія "Пасажирська компанія" Акціонерного товариства "Українська залізниця" провела торги на закупівлю "штори до пасажирських вагонів" (ідентифікатор на вебпорталі "Prozorro" UA-2023-03-31-007518-a).

Дата оприлюднення: 31 березня 2023 року о 16 год 27 хв. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 10 квітня 2023 року о 18 год 00 хв. Початок аукціону: 10 квітня 2023 року о 18 год 01 хв. Очікувана вартість: 31 620 000,00 грн із ПДВ.

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі в Торгах тендерні пропозиції подали: ТОВ "ІК "Візеріон"; ПП "Спецтехекспорт".

Ціна тендерних пропозицій, запропонованих відповідачами на Торги, становила:

- ТОВ "ІК "Візеріон" - 31 617 760, 00 грн;

- ПП "Спецтехекспорт" - 31 620 000,00 грн.

Найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію ТОВ "ІК "Візеріон", з яким замовник уклав договір від 12.06.2023 № ПК/МТ3/23361/10 (далі - договір).

Під час розгляду справи № 145-26.13/53-24 Комітетом встановлено перебування однієї і тієї ж фізичної особи у трудових відносинах із відповідачами та перебування фізичної особи - працівника ПП "Спецтехекспорт" у трудових відносинах із заводом - виробником продукції, яку представляли обидва відповідачі на Торги.

Так, як встановлено Комітетом у п. 22 рішення № 208-р, на підставі інформації Пенсійного фонду України в м. Києві, наданою в листах від 14.06.2023 № 2800-050203-5/32701 (вх. Комітету № 7-08/8167 від 14.06.2023) (далі - Лист № 7-08/8167 ПФУ в м. Києві) та від 26.01.2024 № 953 /5/99-00-20-01-04-05 (вх. Комітету № 7-03/1335 від 31.01.2024), встановлено, що в період до Торгів та по 31.12.2023:

- ОСОБА_1 працював у ТОВ "ІК "Візеріон" на посаді юристконсульта та в ПП "Спецтехекспорт" на посаді юриста - заступника директора з розвитку, які брали участь у Торгах;

- ОСОБА_2 перебував у трудових відносинах із ПП "Спецтехекспорт" та ТОВ "Торгівельний будинок Згода", продукцію якого відповідачі пропонують на Торгах, при тому, що ТОВ "ІК "Візеріон" від 17.01.2023 є офіційним дилером із правом продажу всієї виробленої продукції на території України згідно з інформацією ТОВ "Торгівельний будинок Згода", наданою листом від 22.11.2023 № УЗ/22/11-01 (вх. Комітету № 8-03/13829 від 22.11.2023).

Враховуючи викладене, суд погоджується з висновками Комітету, що встановлені обставини, які у своїй сукупності з іншими доказами у справі доводять, що перебування, зокрема одночасне перебування одних і тих же фізичних осіб ( ОСОБА_1 , ОСОБА_2 ) у трудових відносинах із відповідачами (зокрема ОСОБА_1 на посадах юристконсульта, юриста - заступника директора з розвитку) та перебування фізичної особи ПП "Спецтехекспорт" у трудових відносинах із заводом - виробником продукції, яку представляли обидва відповідачі на Торгах, свідчить про їх пов`язаність через одних і тих же фізичних осіб та про можливість обміну інформацією, у зв`язку із чим відповідачі мали можливість бути обізнаними з діяльністю один одного та мали можливість доступу до інформації один одного й обміну інформацією між ними щодо господарської діяльності, зокрема щодо участі в Торгах.

Як встановлено Комітетом у п. 24 рішення № 208-р, відповідно до інформації, яку надало Акціонерне товариство комерційний банк "Приватбанк" (далі також - АТ КБ "Приватбанк") листом від 30.11.2023 № 20.1.0.0.0/7-231114/24831 (вх. Комітету № 11-01/1610-кі від 05.12.2023):

- ТОВ "ІК "Візеріон" повертало надавало фінансову допомогу ПП "Спецтехекспорт" протягом періоду з 01.01.2022 по 01.10.2023 на загальну суму 60 500 грн (згідно з договором № ФП1/2022 від 18.07.2022, № ФІ2/2022 від 18.08.2022, № ФІ 2023/1 від 05.04.2023);

- ПІ "Спецтехекспорт" повертало фінансову допомогу ТОВ "ІК "Візеріон" протягом періоду з 01.01.2022 по 01.10.2023 на загальну суму 204 500 грн (зокрема згідно з договором № ФП 2023/1 від 05.04.2023) та надавало фінансову допомогу - на загальну суму 54 000 грн.

Отже, ще до оприлюднення замовниками оголошення про проведення Торгів та в період проведення Торгів, а також після Торгів (у 2022, 2023 роках) між ТОВ "ІК "Візеріон", ПП "Спецтехекспорт" існували договірні відносини щодо надання фінансової допомоги, зокрема договір № ФП 2023/1 від 05.04.2023 укладено в період проведення Торгів (період проведення Торгів: з 31.03.2023 по 13.06.2023).

Відповідно до пункту 14.1.257 статті 14 Податкового кодексу України, поворотна фінансова допомога - це сума коштів, що надійшла платнику податків у користування за договором, який не передбачає нарахування процентів або надання інших видів компенсацій у вигляді плати за користування такими коштами.

Суд вказує, що фінансова допомога на поворотній основі не може вважатися фінансовим кредитом, тому що не передбачає ні цільового використання отриманих коштів, ні одержання їх під процент.

Крім того, суб`єкт господарювання, який надає фінансову допомогу, зацікавлений у фінансових результатах того, хто таку допомогу отримує, оскільки розраховує на її повернення.

За своєю суттю фінансова допомога може надаватися між суб`єктами господарювання, які поєднані або споріднені спільністю економічних інтересів, оскільки вона надається на безвідсотковій основі.

Оскільки за договором безпроцентної позики немає мети отримання прибутку у вигляді процентів, немає ніякої іншої компенсації за користування коштами, Відповідачі, надаючи один одному кошти в позику, з огляду на інфляційні показники та інші чинники, можуть отримати збиток.

Тобто відповідачі усвідомлено йдуть на ризик втрати можливого прибутку з метою фінансової підтримки свого конкурента.

Отже, суд приходить до висновку, що встановлені Комітетом у справі обставини у своїй сукупності доводять, зокрема, що фінансові взаємовідносини між ТОВ "ІК "Візеріон" і ПП "Спецтехекспорт" стосувалися надання й повернення фінансової допомоги та, зокрема, укладення між відповідачами договору про надання фінансової допомоги № ФП 2023/1 саме в період проведення Торгів, що свідчить про їх фінансову підтримку один одного в господарській діяльності, єдність економічних інтересів відповідачів та відсутність конкуренції між ними.

Також, як було встановлено Комітетом, відповідно до інформації, наданої АТ КБ "Приватбанк" листом від 21-11-2023 р. № 20.1.0.0.0/7-231116/16430 (вх. № 11-01/1571-кі від 27.11.2023), ТОВ "ІК "Візеріон" і ПП "Спецтехекспорт" надали такі контактні дані відповідальних осіб для участі в Торгах:

- ТОВ "ІК "Візеріон" - ОСОБА_3 ;

- ПП "Спецтехекспорт" - ОСОБА_4 .

ОСОБА_3 , відповідно до інформації з ЄДР є засновником ТОВ "ІК "Візеріон" (із часткою 100 %) та керівником ТОВ "ІК "Візеріон", зокрема в період проведення Торгів.

В свою чергу, ОСОБА_4 , відповідно до інформації з ЄДР є засновником ПП "Спецтехекспорт" (із часткою 100 %) та є керівником ПП "Спецтехекспорт", зокрема в період проведення Торгів.

Тобто, зазначені вище фізичні особи були, відповідно, керівниками відповідачів 1, 2 та підписували їх тендерні пропозиції подані на Торги.

При цьому, як встановлено Комітетом у п. 37 рішення № 208-р, відповідно до інформації, наданої АТ КБ "Приватбанк" листом від 30.11.2023 №20.1.0.0.0/7-231114/24831 (вх. Комітету № 11-01/1610-кі від 05.12.2023), встановлено грошові взаєморозрахунки між ОСОБА_3 (картки № НОМЕР_1 та № НОМЕР_2 ) і ОСОБА_4 (картка № НОМЕР_3 ).

З наведеного вбачається, що дійсно, ще до проведення Торгів, у період проведення Торгів, між керівником ТОВ "ІК "Візеріон" й керівником ПП "Спецтехекспорт" у 2022 і 2023 роках існували грошові взаєморозрахунки.

При цьому, Комітетом також встановлено, наявність грошових взаєморозрахунків між відповідачами у період з 01.01.2022 по 01.10.2023 (крім фінансової допомоги).

Крім того, як встановлено Комітетом, у період проведення Торгів та після Торгів відповідачі були пов`язані договірними відносинами, а саме:

- ПП "Спецтехекспорт" сплатило ТОВ "ІК "Візеріон" коштів на загальну суму 6 530 392 грн;

- ТОВ "ІК "Візеріон" сплатило ПП "Спецтехекспорт" 14.09.2023 коштів на суму 70 910 грн.

А відтак, враховуючи викладене, суд погоджується з висновками Комітету, що встановлені у справі обставини у своїй сукупності доводять, зокрема, що наявність господарських відносин між ТОВ "ІК "Візеріон", ПП "Спецтехекспорт" з 01.01.2022 по 01.10.2023, до участі в Торгах, у період проведення Торгів та після Торгів, а також грошові взаєморозрахунки між керівниками відповідачів 1, 2 ще до проведення Торгів, у період проведення Торгів свідчать, що ці суб`єкти господарювання були не конкурентами, а партнерами, що, у свою чергу, свідчить про наявність у відповідачів 1, 2 спільних інтересів та взаємозв`язків між ними, обізнаність та узгодженість їх поведінки та утворення умов для обміну інформацією, що за умов справжньої конкуренції було б неможливо.

Також Комітетом, на підставі інформації, наданої Державною податковою службою України (далі - ДПС) листом від 19.06.2023 № 7498/5/99-00-20-01-04-05 (вх. Комітету № 7-03/8660 від 28.06.2023) встановлено, що ТОВ "ІК "Візеріон" та ПП "Спецтехекспорт" протягом періоду з 01.01.2022 по 01.06.2023 подавали звітність до органів ДПС із використанням однієї і тієї ж самої IP-адреси НОМЕР_4 у період до проведення Торгів, у період проведення Торгів та після Торгів (див. додаток 2 до цього рішення).

?????Слід зазначити, що під час аналізу дат надходження документів до органів ДПС спостерігається синхронність дій ТОВ "ІК "Візеріон" та ПП "Спецтехекспорт", оскільки є непоодинокі випадки, коли звітність подавалася в одні й ті ж самі дні, з незначною різницею в часі та з однієї і тієї ж ІР-адреси, зокрема протягом періоду проведення Торгів (див. п. 43 рішення № 208-р).

Послуги доступу до мережі Інтернет через ІР-адресу НОМЕР_4 надавалось ПрАТ "Київстар" (ідентифікаційний код юридичної особи 21673832).

Відповідно до інформації, наданої ПрАТ "Київстар" листом від 30.10.2023 № 30683/01 (вх. Комітету №8-03/1468-кі від 01.11.2023), ІР-адреса НОМЕР_4 належить до діапазону статичних IP-адрес для доступу до мережі Інтернет для абонентів ПрАТ "Київстар" фіксованого зв?язку.

У період з 01.01.2022 по 01.10.2023 зазначена ІР-адреса була закріплена за ТОВ "Горлиця світу" (ідентифікаційний код юридичної особи 41974756, місцезнаходження: Черкаська обл., м. Черкаси, вул. Гоголя, буд. 413, офіс 302).

Відповідно до замовлення № 4 до договору № 1-2083/18 від 31.08.2018 на послуги "Доступу до Інтернет" місце надання послуг: Черкаська обл., м. Черкаси, вул. Гоголя, буд. 413, каб. 201.

Отже, враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що відповідачі 1, 2, маючи місцезнаходження - Запорізька обл., обидва протягом періоду з 01.01.2022 по 01.06.2023, подавали звітність до органів ДПС із використанням однієї і тієї ж самої ІР-адреси НОМЕР_4 у період до проведення Торгів, у період проведення Торгів та після Торгів, при тому, що зазначена IP-адреса використовувалась у Черкаській обл., яка територіально знаходиться понад 300 км від Запорізької обл. - місцезнаходження відповідачів, та навіть ці області не є суміжними, що не є випадковим збігом обставин, а свідчить про наявність створення умов для обміну інформацією, про узгодженість дій відповідачів 1, 2 під час підготовки й участі в Торгах, а також про обізнаність щодо дій один одного під час участі в Торгах.

Також Комітетом було встановлено, що під час реєстрації, входу до кабінету учасника Торгів та вчинення інших дій, пов`язаних зі створенням пропозиції та участю в Торгах (ТОВ "ІК "Візеріон" і ПП "Спецтехекспорт").

Вказане випливає з наступного.

Відповідно до інформації, наданої ДП "Прозорро" листом від 08.06.2023 № 206/01/862/04 (вх. № 8-03/8161 від 14.06.2023), ТОВ "ІК "Візеріон" і ПП "Спецтехекспорт" брали участь у Торгах з одного й того ж самого майданчика Zakupivli24 (АТ КБ "Приватбанк").

За інформацією, наданою АТ КБ "Приватбанк" листом від 21.11.2023 № 20.1.0.0.0/7-231116/16430 (вх. № 11-01/1571-кі від 27.11.2023), під час реєстрації, входу до кабінету учасника та інших дій, пов?язаних зі створенням пропозиції та участю в Торгах, ТОВ "ІК "Візеріон" і ПП "Спецтехекспорт" використовували одні й ті ж ІР-адреси НОМЕР_5 та НОМЕР_6 (див. додаток 3 до рішення № 208-р).

Послуги доступу до мережі Інтернет через ІР-адресу НОМЕР_6 надавало ТОВ "Космонова" (ідентифікаційний код юридичної особи 32074513).

Відповідно до інформації, наданої ТОВ "Космонова" листом від 18.01.2024 № 20004/01 (вх. Комітету Nє 8-03/882 від 22.01.2024):

??- статична ІР-адреса НОМЕР_6 у період з 01.01.2022 по 30.06.2023 (у період до проведення Торгів, під час проведення Торгів та після Торгів) була виділена абоненту - юридичній особі ТОВ "Гріффін сервіс" (ідентифікаційний код юридичної особи 38748221, місцезнаходження: вул. Харківське шосе, 182, м. Київ);

??- адреса надання послуг Інтернету з ІР-адреси НОМЕР_6 (розташування обладнання абонента): АДРЕСА_1 ;

??- ТОВ "Космонова" договорів із ТОВ "ІК "Візеріон" і ПП "Спецтехекспорт" не укладало.

Послуги доступу до мережі Інтернет через IР-адресу ІНФОРМАЦІЯ_5 надавало ТОВ "Січ-Інфоком" (ідентифікаційний код юридичної особи 30001108).

За інформацією, наданою ТОВ "Січ-Інфоком" листом від 24.01.2024 № 27 (вх. Комітету № 8-03/65-кі від 31.01.2024), ІР-адреса НОМЕР_5 протягом усієї дії договору належала клієнту ТОВ "ІК "Візеріон", зокрема в період з 01.01.2022 по 30.06.2023 змін абонента або IP-адреси не було.

Відповідно до договору № 61110049 від 07.09.2021 на надання послуг передачі даних, укладеного ТОВ "Січ-Інфоком" з ТОВ "ІК "Візеріон" (далі - Клієнт), адреса надання послуг доступу до мережі Інтернет із використанням IP-адреси ІНФОРМАЦІЯ_5: м. Запоріжжя, вул. Виборзька, буд. 23 (приміщення Клієнта).

З наведеного вбачається, що відповідачі 1, 2 використовували під час реєстрації, входу до кабінету учасника та інших дій, пов`язаних зі створенням пропозиції та участю в Торгах, одні й ті ж самі ІР-адреси.

Разом із тим відповідно до інформації, наданої АТ КБ "Приватбанк" листом від 30.11.2023 № 20.1.0.0.0/7-231114/24831 (вх. Комітету № 11-01/1610-кі від 05.12.2023), Комітетом встановлено, що:

- ПП "Спецтехекспорт" під час реєстрації в електронному кабінеті (дата входу - 14.04.2023) для доступу до системи електронних платежів використовувало IР-адресу ІНФОРМАЦІЯ_5;

- ТОВ "ІК "Візеріон" під час входу до автоматизованої банківської системи електронних платежів використовувало IP-адресу ІНФОРМАЦІЯ_5 у період до проведення Торгів, під час проведення Торгів та після Торгів.

Таким чином, суд вказує, що встановлені Комітетом у справі обставини у своїй сукупності доводять, зокрема, що використання відповідачами одних і тих же Р-адрес:

- ІНФОРМАЦІЯ_4 для подання податкової звітності, неодноразово звітність подавалася в одні й ті ж самі дні, з незначною різницею в часі та з однієї і тієї ж IP-адреси, зокрема протягом періоду проведення Торгів, при тому, що зазначена IP-адреса використовувалась у Черкаській обл., яка територіально знаходиться понад 300 км від Запорізької обл. (місце реєстрації Відповідачів), та навіть ці області не є суміжними;

- ІНФОРМАЦІЯ_6 під час реєстрації, входу до кабінету учасника та інших дій, пов?язаних зі створенням пропозицій та участю в Торгах ТОВ "ІК "Візеріон" і ПП "Спецтехекспорт", при тому, що ця IP-адреса була виділена абоненту - юридичній особі ТОВ "Гріффін сервіс", місцезнаходження: вул. Харківське шосе, 182, м. Київ, а місцезнаходження Відповідачів - Запорізька обл.;

- ІНФОРМАЦІЯ_5 ТОВ "ІК "Візеріон" і ПП "Спецтехекспорт" під час реєстрації, входу до кабінету учасника та вчинення інших дій, пов?язаних зі створенням пропозиції та участю в Торгах та ПП "Спецтехекспорт" під час реєстрації в електронному кабінеті для доступу до системи електронних платежів та ТОВ "ІК "Візеріон" під час входу до автоматизованої банківської системи електронних платежів, при тому, що використання IP-адреси НОМЕР_5 належить ТОВ "ІК "Візеріон", у період до проведення Торгів, під час проведення Торгів та після Торгів свідчить про те, що під час здійснення господарської діяльності ТОВ "ІК "Візеріон" і ПП "Спецтехекспорт" діяли узгоджено, що сприяло обміну інформацією між ними, при тому, що вони мали виступати конкурентами на Торгах.

В свою чергу, Комітетом також встановлено, що відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій під час участі у процедурі закупівлі UA-2023-03-31-007518-а (відповідно до інформації з Електронної системи публічних закупівель Prozorro) відповідачі подавали свої тендерні пропозиції в один день, 10.04.2023, та з незначною різницею в часі всього 10 хв. (див. п. 58 рішення № 208-р).

Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 10 квітня 2023 року о 18 год 00 хв.

Отже, факт подання ТОВ "ІК "Візеріон" і ПП "Спецтехекспорт" заявок на участь в Торгах в один день - 10 квітня, який є кінцевим строком подання тендерних пропозицій, з незначною різницею в часі, а саме 10 хвилин, свідчить, з урахуванням сукупності інших доказів у справі, про узгодження дій відповідачів.

Наведене вище свідчить, що встановлені у справі обставини у своїй сукупності доводять, що, зокрема, подання відповідачами заявок на участь в Торгах в один день з незначною різницею в часі не може вважатися випадковим збігом обставин та свідчить про спільну підготовку до участі в Торгах.

При цьому, згідно з інформацією, наданою ДП "Прозоро" листом від 08.06.2023 № 206/01/862/04 (вх. Комітету № 8-03/8161 від 14.06.2023), Комітетом встановлено що ТОВ "ІК "Візеріон" і ПП "Спецтехекспорт" здійснювали вхід та дії, пов`язані з їх участю в Торгах, з одного майданчика zakupivli24 (privatmarket.ua).

Відповідно до інформації, наданої АТ КБ "Приватбанк" листом від 21.11.2023 № 20.1.0.0.0/7-231116/16430 (вх. Комітету № 11-01/1571-кі від 27.11.2023), відповідачі перераховували кошти з метою можливості участі в Торгах в один день та в один час (див таблицю 7 рішення № 208-р).

Отже, перерахування ТОВ "ІК "Візеріон" і ПП "Спецтехекспорт" коштів із метою можливості участі в Торгах в один день свідчить про обізнаність з діяльністю один одного й можливість доступу до інформації один одного та обміну інформацією між ними щодо господарської діяльності, зокрема й щодо участі в Торгах.

Також суд зазначає, що Комітетом було встановлено отримання відповідачами банківської гарантії від одного банку, оплата за банківську гарантію в один день.

Суд вказує, що відповідно до підпункту 2.1 пункту 2 розділу ІІ Тендерної документації Торгів, затвердженої рішенням уповноваженої особи філії "Пасажирська компанія" АТ "Укрзалізниця" від 31.03.2023, забезпечення тендерної пропозиції надається учасником у вигляді банківської гарантії.

У складі тендерних пропозицій ТОВ "ІК "Візеріон" і ПП "Спецтехекспорт" надали банківські гарантії від одного банку - АТ "Банк Альянс" - та з майже послідовною нумерацією з незначною різницею в 14 номерів, а саме: ТОВ "ІК "Візеріон" - № 1463-23, ПП "Спецтехекспорт" - № 1477-23.

Відповідно до інформації, наданої АТ "Банк Альянс" (лист від 27.11.2023 № 21.5/3246-БТ, вх. Комітету № 11-01/1581-кі від 29.11.2023), перерахування коштів за отримання банківських гарантій ТОВ "ІК "Візеріон" і ПП "Спецтехекспорт" здійснено в один день (таблиця 8 рішення № 208-р).

Отже, ТОВ "ІК "Візеріон" і ПП "Спецтехекспорт" надали банківські гарантії від одного банку, сплатили за них в один день та майже з послідовною нумерацією з незначною різницею в 14 номерів, що не може бути простим збігом обставин та свідчить про обізнаність та пов`язаність між відповідачами 1, 2, а саме, про спільну, узгоджену підготовку в період Торгів.

Відповідно до інформації, наданої АТКБ "Приватбанк" листом від 21.11.2023 № 20.1.0.0.0/7-231116/16430 (вх. Комітету № 11-01/1571-кі від 27.11.2023), ТОВ "ІК "Візеріон" і ПП "Спецтехекспорт" синхронно, в один день, 10.04.2023, та близький час вчинили дії під час авторизації на майданчику, завантаження файлів, накладення кваліфікованого електронного підпису (далі - КЕП), натискання кнопки публікації заявки (див. додаток 3 до рішення № 208-р).

Отже, синхронність дій ТОВ "ІК "Візеріон" і ПП "Спецтехекспорт", пов`язаних з участю в Торгах, а саме під час авторизації на майданчику, завантаження файлів, накладення КЕП, натискання кнопки публікації заявки свідчить про те, що ТОВ "ІК "Візеріон" і ПП "Спецтехекспорт" у період проведення Торгів діяли узгоджено, що сприяло обміну інформацією між ними, при тому, що вони мали виступати конкурентами на Торгах.

Відповідно до додатка № 3 до тендерної документації Торгів, затвердженої рішенням уповноваженої особи Філії "Пасажирська компанія" Акціонерного товариства "Українська залізниця" (ідентифікаційний код юридичної особи 41022900) 31.03.2023, учасник Торгів надає сканований файл (з оригіналу або копії) довідки МВС України (або відповідного уповноваженого органу відповідно до законодавства) або електронного документа, або електронного документа, відтвореного на папері, або витяг з інформаційно-аналітичної системи "Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості".

ТОВ "ІК "Візеріон" у своїй тендерній пропозиції надало витяг з інформаційно-аналітичної системи "Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості" № ВР-000822328 про те, що громадянка України ОСОБА_3 , станом на 05.04.2023 до кримінальної відповідальності не притягується, незнятої чи непогашеної судимості не має та в розшуку не перебуває (далі - Витяг № ВР-000822328).

ПП "Спецтехекспорт" у своїй тендерній пропозиції надало витяг з інформаційно-аналітичної системи "Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості" № ВР-000822313 про те, що громадянка України ОСОБА_4 , станом на 05.04.2023 до кримінальної відповідальності не притягується, незнятої чи непогашеної судимості не має та в розшуку не перебуває (далі - Витяг № ВР-000822313).

Відповідно до листа Міністерства внутрішніх справ України від 06.12.2023 № 99414/16-25804-2023 (вх. Комітету № 6-03/14516 від 07.12.2023) Витяг № ВР-000822313 та Витяг № ВР-000822328 сформовано станом на 05.04.2023. Запити на отримання зазначених витягів подавалися в електронній формі. Перевірка сформованих витягів та їх завантаження в електронній формі здійснюються в електронному (особистому) кабінеті.

Отже, ТОВ "ІК "Візеріон" і ПП "Спецтехекспорт" надали витяги для своїх керівників з інформаційно-аналітичної системи про судимість, сформовані в один день, 05.04.2023, та з незначною різницею в номерах, що не є випадковим збігом обставин, а свідчить про координацію та узгодження дій відповідачами під час підготовки до Торгів.

Суд вказує, що за умови, якщо б відповідачі окремо готувалися до участі в Торгах та не узгоджували власних дій, керівники ТОВ "ІК "Візеріон" і ПП "Спецтехекспорт" могли звернутися в різні періоди до Міністерства внутрішніх справ України для отримання витягів з інформаційно-аналітичної системи про судимість, зокрема залежно від власного вільного часу, для подання запиту на отримання зазначених витягів в електронній формі.

З огляду на зазначене, встановлені Комітетом у справі обставини у своїй сукупності доводять, що синхронність дій відповідачів, пов`язаних з участю в Торгах:

- подання заявки на участь в торгах в один день та незначною різницею в часі;

- перерахування коштів відповідачами з метою можливості участі в Торгах в один день та один час;

- отримання банківської гарантії від одного банку, оплата банківської гарантії в один день та, як наслідок, майже послідовна нумерація банківських гарантій;

- синхронність дій під час авторизації на майданчику, завантаження файлів, накладення КЕП, натискання кнопки публікації заявки;

- отримання витягів з інформаційно-аналітичної системи про судимості з різницею у 8 номерів свідчить, що відповідачі 1, 2 діяли узгоджено, що сприяло обміну інформацією між ними, при тому, що вони мали виступати конкурентами на Торгах.

Крім вказаного, Комітетом також встановлено надання на Торги товару одного виробника (ТОВ "ТБ ЗГОДА"), при тому, що ТОВ "ІК "Візеріон" є офіційним дилером ТОВ "ТБ ЗГОДА" з огляду на таке.

В додатку № 1 до тендерної документації Торгів, затвердженої рішенням уповноваженої особи Філії "Пасажирська компанія" акціонерного товариства "Українська залізниця" 31.03.2023, зазначено загальні вимоги щодо переліку та кількості товару, який є предметом закупівлі в Торгах.

Згідно з тендерними пропозиціями, наданими на Торги, ТОВ "ІК "Візеріон" і ПП "Спецтехекспорт" запропонували товар одного виробника - товариства з обмеженою відповідальністю "Торгівельний будинок ЗГОДА" (далі - ТОВ "ТБ ЗГОДА").

Відповідно до інформації, наданої ТОВ "ТБ ЗГОДА" листом від 22.11.2023 № УЗ/22/11-01 (вх. Комітету № 8-03/13829 від 22.11.2023) (далі - Лист ТОВ "ТБ ЗГОДА"), встановлено, що ТОВ "ІК "Візеріон" листом від 10.01.2023 № 01 зверталося до ТОВ "ТБ ЗГОДА" щодо надання дилерських повноважень на право продажу всієї продукції ТОВ "ТБ ЗГОДА" на території України з наявністю необхідних гарантійних зобов`язань та наданням повного пакета документів на відповідну продукцію з можливістю їх використання та розповсюдження.

Листом від 17.01.2023 № 1701/1 ТОВ "ТБ ЗГОДА" повідомило ТОВ "ІК "Візеріон", що погоджує надання дилерських повноважень на право продажу всієї продукції на території України.

Відповідно до сертифіката офіційного дилера від 17.01.2023 (далі - Сертифікат) ТОВ "ІК "Візеріон" є офіційним дилером ТОВ "ТБ ЗГОДА". ТОВ "ІК "Візеріон" надається право продажу всієї продукції ТОВ "ТБ ЗГОДА" на території України. На продукцію, що продає ТОВ "ІК "Візеріон", поширюються гарантійні зобов`язання ТОВ "ТБ ЗГОДА" як виробника такої продукції відповідно до нормативних документів. ТОВ "ТБ ЗГОДА", як виробник товару гарантує належну якість продукції. Сертифікат є чинним із моменту його підписання і діє до 31.12.2024.

У листі від 07.04.2023 № ПК-07/04/2023-0001 (наданому Листом ТОВ "ТБ ЗГОДА") ПП "Спецтехекспорт" просить ТОВ "ТБ ЗГОДА" надати відповідний лист про представництво інтересів для можливості взяти участь у Торгах та подальшої реалізації товару.

Листом б/н б/д ТОВ "ТБ ЗГОДА" уповноважує ПП "Спецтехекспорт" на представництво інтересів у рамках Торгів із терміном дії до 01.01.2024.

За інформацією, наданою листом ТОВ "ТБ ЗГОДА", встановлено, що в період з 31.03.2023 по 11.04.2023 лише ТОВ "ІК "Візеріон" листом від 10.01.2023 № 01 та ПП "Спецтехекспорт" листом від 07.04.2023 № ПК-07/04/2023-0002 зверталися до ТОВ "ТБ ЗГОДА" (відповідно до інформації, наданої Листом ТОВ "ТБ ЗГОДА") щодо надання: - сертифікатів відповідності, зареєстрованих у реєстрі органу сертифікації за № UA.032.СС.0026-20, на продукцію ролетні штори з вогнетривкої тканини Vista (код 13.96), термін дії: з 11.02.2020 до 10.02.2024; - сертифікатів відповідності, зареєстрованих у реєстрі органу сертифікації за № UA.032.СС.0217-22, на продукцію ролетні штори з вогнетривкої тканини Fiberglass (код 13.96), термін дії: з 10.10.2022 до 09.10.2024; - паспортів виробів штори ролетні СРТ 11_1105х1150 та штори ролетні СРТ 11_705х1150 за період з 31.03.2023 по 11.04.2023; - технічних умов (та змін до них) на штори - жалюзі вертикальні, горизонтальні та тканеві ролети ТУ У 28.7-1:2011, зареєстровані 05.04.2011, за період з 31.03.2023 по 11.04.2023.

Відповідно до інформації, наданої ТОВ "ТБ ЗГОДА" листом від 10.05.2024 № УЗ/10/05-01 (вх. Комітету № 8-03/6634 від 10.05.2024): - у переліку суб`єктів господарювання, які мали сертифікат офіційного дилера, чинний протягом періоду з 01.01.2023 по 31.06.2023, з правом продажу всієї продукції ТОВ "ТБ ЗГОДА", зазначено лише ТОВ "ІК "Візеріон"; - разом із тим ТОВ "ТБ ЗГОДА" погодило можливість взяти участь у процедурі закупівлі UA-2023-03-31-007518-а ПП "Спецтехекспорт" з наданням повноважень про представництво інтересів ТОВ "ТБ ЗГОДА", інших суб`єктів господарювання, які б мали сертифікати офіційного дилера або повноваження про представництво інтересів ТОВ "ТБ ЗГОДА".

Отже, суд вказує, що встановлені Комітетом у справі обставини у своїй сукупності доводять, зокрема, що надання ТОВ "ІК "Візеріон" і ПП "Спецтехекспорт" товару на Торги одного виробника (ТОВ "ТБ ЗГОДА"), при тому, що ринок товару, який є предметом Торгів, конкурентний, свідчить про те, що ТОВ "ІК "Візеріон" і ПП "Спецтехекспорт", у період до проведення Торгів діяли узгоджено, що сприяло обміну інформацією між ними, при тому, що вони мали виступати конкурентами на Торгах.

Також Комітетом встановлено знаходження об`єктів оподаткування, через які проводиться діяльність Відповідачів за однією і тією ж адресою, що підтверджується наступним.

Відповідно до інформації, наданої Державною податковою службою України листом від 26.01.2024 № 953/5/99-00-20-01-04-05 (вх. Комітету № 7-03/1335 від 31.01.2024), за адресою: вул. Автоклубна, буд. 23, Заводський район, м. Запоріжжя, Запорізька обл.:

??- у ТОВ "ІК "Візеріон", зокрема в період Торгів, в експлуатації знаходяться виробничий підрозділ (цех) та офісне приміщення (офіс);

??у ПП "Спецтехекспорт", зокрема в період Торгів, - складське приміщення (склад).

Детально вказана інформація відображена в таблиці 9 рішення № 208-р.

Наведене свідчить, що встановлені Комітетом у справі обставини у своїй сукупності доводять, зокрема, що наявність у ТОВ "ІК "Візеріон" і ПП "Спецтехекспорт" об`єктів оподаткування (цех, офіс та склад), які використовуються в господарській діяльності, за спільною адресою: (інформація з обмеженим доступом), у період до проведення Торгів, під час проведення Торгів, після Торгів, не може бути простим збігом обставин та свідчить про обізнаність та пов`язаність між відповідачами, у тому числі під час здійснення господарської діяльності, що могло призвести до обміну інформацією.

Крім того, Комітетом встановлено однакові властивості електронних файлів, які завантажили ТОВ "ІК "Візеріон" і ПП "Спецтехекспорт".

Так, з метою участі в Торгах відповідно до інформації, яка міститься на вебпорталі "PROZORRO", ТОВ "ІК "Візеріон" і ПП "Спецтехекспорт" завантажили відповідні документи. У той же час за результатами аналізу властивостей цих документів виявлено наявність одних і тих параметрів у низці документів (матеріали технічної частини тендерної пропозиції), а саме, файли створили відповідачі за допомогою одних і тих самих програмних комплексів та їхніх версій (див. додаток 3 до рішення №208-р).

Суд вказує, що властивості PDF-файлів (властивості, які автоматично вписуються у файл під час створення), які завантажили в електронну систему закупівель Відповідачі, мають однакові значення параметрів: "Програма": "iLovePDF" у версії - PDF-1.3, 1.4, виробник "Canon", крім того, частина файлів була створена з однаковою датою та з мінімальною різницею в часі (див. додаток 4 до рішення №208-р).

Справжність змагання під час проведення конкурсних процедур закупівель забезпечується таємністю інформації, що міститься в тендерних пропозиціях. Забезпечувати таку таємність можливо лише за умови, що учасники торгів під час підготовки своїх тендерних пропозицій діють самостійно, незалежно від інших учасників.

Таким чином, суд зазначає, що встановлені Комітетом у справі обставини у своїй сукупності доводять, що документи, подані у складі пропозицій ТОВ "ІК "Візеріон" і ПП "Спецтехекспорт", мають низку спільних властивостей в електронних файлах, що свідчить про однакове походження цих документів та спільну підготовку відповідачів до Торгів.

Також Комітетом встановлено, відповідно до інформації, наданої АТ КБ "Приватбанк" листом від 30.11.20223 № 20.1.0.0.0/7-231114/24831 (вх. Комітету № 11-01/1610-кі від 05.12.2023):

- в інформації, яка була дійсною та/або яку надавала ОСОБА_3 (РНОКПП НОМЕР_7 ) АТ КБ "Приватбанк" під час (для) отримання банківських карток за період з 01.01.2022 по 01.10.2023, зазначено номер телефону НОМЕР_8 ;

??- у реєстраційних даних, що були використані під час реєстрації в електронному кабінеті для доступу до системи електронних платежів щодо ТОВ "ІК "Візеріон" зазначено контактний номер НОМЕР_11;

- в анкеті належної перевірки клієнта юридичної особи - резидента ТОВ "ІК "Візеріон" зазначено, зокрема контактний телефон НОМЕР_8; основний керівник підприємства, особа з правом фінансового підпису - ОСОБА_3 ;

- в інформації, яка була дійсною та/або яку надавала ОСОБА_4 (РНОКПП НОМЕР_9 ) АТ КБ "Приватбанк" під час (для) отримання банківських карток за період з 01.01.2022 по 01.10.2023, зазначено номер телефону НОМЕР_10 ;

- в анкеті належної перевірки клієнта юридичної особи - резидента ПП "Спецтехекспорт" зазначено, зокрема, контактний телефон НОМЕР_10; основний керівник підприємства, особа з правом фінансового підпису - ОСОБА_4 .

Відповідно до інформації з ЄДР (витяг від 07.05.2024 за кодом 24 станом на 31.03.2023) на період проведення Торгів засновником (із часткою 100 %) та керівником ТОВ "ІК "Візеріон" була ОСОБА_3 (РНОКПП НОМЕР_7 ).

Відповідно до інформації з ЄДР (витяг від 07.05.2024 за кодом 66 станом на 31.03.2023) на період проведення Торгів засновником (із часткою 100 %) та керівником ПП "Спецтехекспорт" була ОСОБА_4 (РНОКПП НОМЕР_9 ).

Відповідно до інформації, наданої ТОВ "Лайфселл" листом від 30.04.2024 Nє 1900 (вх. Комітету № 8-03/722-кі від 30.04.2024), встановлено, що 16.03.2023 здійснювалося з`єднання за номерами телефонів НОМЕР_8 (який здійснює виклик) та НОМЕР_10 (який приймає виклик), тривалість з`єднання - 42 секунди (див. додаток 4 до рішення № 208-р).

Відповідно до інформації, наданої приватним акціонерним товариством «Київстар» листом від 07.05.2024 № 13310/01 (вх. Комітету № 8-03/799-кі від 09.05.2024), встановлено що протягом періоду з 15.03.2023 по 15.06.2023 (до проведення Торгів та під час проведення Торгів) здійснювалося з`єднання між номерами телефонів НОМЕР_11 (ТОВ "ІК "Візеріон") та НОМЕР_10 (ПП "Спецтехекспорт" ) загальною тривалістю дзвінків 1,525 год (див. додаток 5 до рішення № 208-р).

Вищенаведені факти свідчать про комунікацію між ТОВ "ІК "Візеріон" і ПП "Спецтехекспорт" незадовго до проведення Торгів та під час Торгів.

Як вбачається із матеріалів справи дії позивача кваліфіковано за ознаками п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Відповідно до приписів Закону України "Про захист економічної конкуренції":

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абз. 2 ст. 1);

- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абзац 1 частини 1 та частина 2 статті 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина 1 статті 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини 2 статті 6);

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 частини 1 статті 50);

- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51);

- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною 2 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

За приписами ст. 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються названим Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (ч. 1 і 2 ст. 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Водночас, згідно ч. 2 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", до повноважень саме Антимонопольного комітету України належить, зокрема: прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У розгляді справ про оскарження рішень органів Антимонопольного комітету України щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання органом Антимонопольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів через узгодження поведінки конкурсантами.

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст ст. 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Аналогічні висновки містяться у постановах Верховного Суду від 18.10.2018 у справі №916/3214/17, від 04.12.2018 у справі № 914/1912/17, від 18.12.2018 у справі № 922/5617/15, від 20.11.2018 у справі № 910/1339/18.

Верховний Суд у постанові від 25.02.2021 у справі № 910/1668/19 вказав, що порушення антиконкурентного законодавства шляхом встановлення таких обставин: одночасна пов`язаність трудовими відносинами декількох працівників; використання відповідачами спільного доменного імені; спільне використання однієї електронної поштової скриньки; спільні господарські відносини; пропонування однакового товару; завищення цінових пропозицій; подання однакових документів у складі своїх пропозицій; отримання банківських гарантій в одному й тому ж самому банку; обмін інформацією.

У своїх постановах від 26.01.2021 у справі № 910/2576/20, від 08.04.2021 у справі № 916/191/20, від 08.07.2021 у справі № 914/938/20, від 28.05.2020 у справі № 910/1490/19 Верховний Суд прийшов до висновку, що змагання під час проведення торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи ст. 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; встановлені органом Комітету обставини виключають таку змагальність, що свідчить про узгоджену поведінку суб`єкта господарювання, яка й призвела до спотворення результатів торгів.

Для визнання органом Комітету порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом із тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору, з метою визначення переможця процедури закупівлі. Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу. (Постанова Верховного Суду від 01.02.2022 у справі № 910/19150/20).

У постанові від 15.07.2021 у справі № 922/2940/20 Верховний Суд прийшов до висновку, що для визнання вчинення суб`єктом господарювання порушення законодавства про захист економічної конкуренції органу Комітету достатньо встановити й довести наявність наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі, оскільки наслідки у вигляді спотворення результатів процедури закупівлі не сталися не у зв`язку з тим, що суб`єкти господарювання відмовилися від своїх дій щодо координації своєї поведінки в процесі проведення процедури закупівлі, не у зв`язку з добровільним припиненням ними таких дій, а з інших причин (через відміну торгів замовником).

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку ч. 2 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Закон України "Про захист економічної конкуренції" не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому, питання про наявність або відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до постанови Верховного Суду від 13.08.2019 у справі № 916/2670/18, Закон України "Про захист економічної конкуренції" не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції», оскільки така «домовленість» навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. Питання наявності узгоджених антиконкурентних дій вирішується господарським судом виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у цій справі, в їх взаємозв`язку.

Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (Постанова Верховного Суду від 21.01.2021 у справі № 917/1983/19).

Сама по собі відповідність дій суб`єктів господарювання цивільному, господарському законодавству не може автоматично свідчити про дотримання ними норм та вимог антимонопольного законодавства. Факт пов`язаності суб`єктів господарювання, які брали участь у торгах, і наявність між ними господарських відносин та інші встановлені в рішенні Комітету обставини в сукупності підтверджують як раз ту обставину, яка надавала їм можливість обмінюватися інформацією та координувати свою діяльність (Постанова Верховного Суду від 02.06.2022 у справі № 910/267/20).

Крім того, відхилення замовником закупівлі тендерної пропозиції з підстав невиконання умов тендерної документації в повному обсязі не позбавляє суб`єкта господарювання права брати участь в аукціоні, а отже, бути учасником електронних торгів (Постанова Верховного Суду від 10.02.2022 у справі № 917/1983/19).

Доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, зазначених у мотивувальній частині рішення, а не на окремому поодинокому факті або обставині (Постанова Верховного Суду від 29.11.2022 у справі № 910/13451/20).

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. При цьому мотиви, з яких учасники торгів узгоджують власну конкурентну поведінку, не впливають на кваліфікацію правопорушення, передбаченого пунктом четвертим частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції». (Постанова Верховного Суду від 05.08.2019 у справі № 922/2512/18).

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі, відповідно, недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.(Постанова Верховного Суду від 14.05.2020 у справі № 922/1373/18, постанова Верховного Суду від 21.01.2021 у справі № 917/1983/19, постанова Верховного Суду від 26.01.2021 у справі № 910/2576/20, постанова Верховного Суду від 08.04.2021 у справі № 916/191/20, постанова Верховного Суду від 08.07.2021 у справі № 914/938/20).

Негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів/аукціонів (через узгодження поведінки конкурсантами) (постанова Верховного Суду від 15.07.2021 у справі № 922/2940/20, постанова Верховного Суду від 28.05.2020 у справі № 910/1490/19).

Отже, вказані факти у своїй сукупності свідчать про те, що на всіх стадіях підготовки пропозицій конкурсних торгів для участі в Торгах відповідачі були обізнані щодо участі один одного в Торгах, що підтверджується, зокрема, таким:

- перебуванням однієї і тієї ж фізичної особи у трудових відносинах із відповідачами та перебуванням фізичної особи, працівника ПП "Спецтехекспорт" у трудових відносинах із заводом - виробником продукції, представленої обома відповідачами на Торги;

- наданням фінансової допомоги;

- грошовими взаєморозрахунками між керівниками відповідачів та між відповідачами;

- використанням одних і тих же ІР -адрес: під час подання податкової звітності; реєстрації, входу до кабінету учасника та вчинення інших дій, пов`язаних зі створенням пропозиції та участю в Торгах, під час реєстрації в електронному кабінеті для доступу до системи електронних платежів та входу до автоматизованої банківської системи електронних платежів;

- синхронністю дій відповідачів, пов`язаних з участю в Торгах під час: подання заявки на участь в торгах в один день та з незначною різницею в часі; перерахування коштів Відповідачами з метою можливості участі в Торгах в один день та один час; отримання банківської гарантії від одного банку, оплати банківської гарантії в один день, що має наслідком майже послідовну нумерацію банківських гарантій; - авторизації на майданчику, завантаження файлів, накладення КЕП, натискання кнопки публікації заявки; отримання витягів з інформаційно-аналітичної системи про судимості з різницею у 8 номерів.

- наданням на Торги товару одного виробника (ТОВ "ТБ ЗГОДА"), при тому, що ТОВ "ІК "Візеріон" є офіційним дилером ТОВ "ТБ ЗГОДА";

- знаходженням об`єктів оподаткування, через які проводиться діяльність Відповідачів 1, 2, за однією і тією ж адресою;

- однаковими властивостями електронних файлів, завантажених ТОВ "ІК "Візеріон" та ПП "Спецтехекспорт";

- комунікацією між відповідачами.

Судом встановлено, що відповідач у спірному рішенні дійшов правильного висновку, що ТОВ "ІК "Візеріон" та ПП "Спецтехекспорт" під час підготовки документів для участі у Процедурах закупівель діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України "Про публічні закупівлі".

Враховуючи наявні у справі докази, беручи до уваги обставини, встановлені відповідачем в оспорюваному рішенні, суд погоджується з висновками, викладеними у рішенні відповідача, що узгодивши свою поведінку та свої пропозиції, учасники тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже спотворили результати проведення замовником торгів, порушивши право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України "Про захист економічної конкуренції".

Матеріалами справи підтверджено, що узгодження пропозицій усунуло конкуренцію та змагальність між учасниками, чим порушило право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Зазначені вище дії ТОВ "ІК "Візеріон" та ПП "Спецтехекспорт" призвели до порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, у зв`язку з чим, вони вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Відповідно до ч. 1 ст. 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Правила доказування у господарському процесі визначені у ст. 74 Господарського процесуального кодексу України, відповідно до частин першої, другої та третьої якої кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до ст. 76, 77 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Надаючи оцінку доводам всіх учасників судового процесу судом враховано, що обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи (ч. 5 ст. 236 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до п. 3 ч. 4 ст. 238 Господарського процесуального кодексу України, у мотивувальній частині рішення зазначається, зокрема, мотивована оцінка кожного аргументу, наведеного учасниками справи, щодо наявності чи відсутності підстав для задоволення позову, крім випадку, якщо аргумент очевидно не відноситься до предмета спору, є явно необґрунтованим або неприйнятним з огляду на законодавство чи усталену судову практику.

Щодо інших аргументів сторін суд зазначає, що вони були досліджені та не наводяться у рішенні, позаяк не покладаються в його основу, тоді як Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа Серявін та інші проти України, рішення від 10.02.2010).

Крім того, аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 26.06.2018 у справі №127/3429/16-ц.

Позовна заява ж ТОВ "ІК "Візеріон" містить виключно думку позивача щодо прийнятого Комітетом рішення, не містить жодного документального підтвердження доводів ТОВ "ІК "Візеріон" та не спростовує встановлених Комітетом під час розгляду справи обставин та зібраних останнім доказів.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Перевіривши юридичну оцінку обставин справи Комітету та повноту їх встановлення в оскаржуваному рішенні, суд дійшов висновку про те, що відповідачем дотримано вимоги Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19 квітня 1994 року № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 6 травня 1994 року за № 90/299 (зі змінами), у зв`язку з чим всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи, досліджено подані документи, належним чином проаналізовано відносини учасників.

З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги ТОВ "ІК "Візеріон" до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення № 208-р не підлягають задоволенню.

Витрати по сплаті судового збору відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на позивача.

Керуючись ст. 129, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду відповідно до положень Господарського процесуального кодексу України подається до Північного апеляційного господарського суду протягом 20 (двадцяти) днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено 13.03.2025.

Суддя О.В. Мандриченко