ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"03" березня 2025 р. Справа№ 910/3480/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Пономаренка Є.Ю.

суддів: Руденко М.А.

Барсук М.А.

при секретарі судового засідання Муковоз В.І.,

за участю представників:

від позивача - Янкевич Л.Д., Дума О.В.,

від відповідача - Пащенко М.В.,

розглянувши апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Рівнегаз" на рішення Господарського суду міста Києва від 19.10.2021 у справі №910/3480/21 (суддя Мандриченко О.В., повний текст складено - 05.11.2021) за позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Рівнегаз" до Антимонопольного комітету України про визнання рішення недійсним в частині.

Встановив наступне.

Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Рівнегаз" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом про визнання недійсними пунктів 1, 2, 4 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України (далі - АМК) від 24.12.2020 №810-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі №128-26.13/104-19 в частині, що стосується Товариства.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що рішення №810-р від 24.12.2020 винесено відповідачем при неповному з`ясуванні обставин, які мають значення для справи; відповідачем не доведено обставини, які визнано ним встановленими; викладенні у рішенні висновки не відповідають обставинам справи; зазначене рішення прийнято з порученням норм матеріального права. З огляду на викладене, позивач просить суд визнати недійсним та скасувати рішення Антимонопольного комітету України №810-р від 24.12.2020 в частині, що стосується позивача.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 19.10.2021 у справі №910/3480/21 у задоволенні позову відмовлено.

Судове рішення мотивоване тим, що при прийнятті оскаржуваного рішення АМК дотримано вимоги Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон), Правил розгляду справ, які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, у зв`язку з чим всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи, досліджено подані документи, належним чином проаналізовано відносини сторін. За таких обставин, викладені в Рішенні АМК висновки відповідають фактичним обставинам справи, нормам матеріального та процесуального права, є законними та обґрунтованими.

Не погодившись з прийнятим рішенням, позивач звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати вказане рішення суду та прийняти нове, яким позовну заяву задовольнити повністю.

Доводи апеляційної скарги зводяться до того, що:

- Антимонопольним комітетом України невірно визначено товарні межі ринку, на яких встановлювалось порушення;

- інкриміноване порушення законодавства про захист економічної конкуренції стосується діяльності не на ринку послуги з розподілу природного газу, а на ринку купівлі-продажу лічильників;

- Антимонопольним комітетом України невірно визначено географічні межі ринку, обсяги товару, який перебуває на ринку;

- монопольне становище позивача на ринку послуги з розподілу природного газу не має відношення до відносин, які досліджуються у рішенні Антимонопольного комітету України;

- Антимонопольним комітетом України не досліджено учасників ринку та основних продавців/покупців товару;

- невідповідність продукції виробника умовам конкурсної документації не є підставою для визнання таких вимог дискримінаційними;

- жоден із перелічених у рішенні суб`єктів господарювання не мали прямого чи опосередкованого впливу на діяльність Товариств із групи РГК;

- випробування лічильників у робочих умовах експлуатації перебуває у сфері регулювання законних інтересів учасників ринку засобів вимірювальної техніки і не заборонене чинним законодавством;

- встановлення вимоги про наявність протоколу РМ у тендерній документації не призвело до ущемлення інтересів заявників та інших суб`єктів господарювання;

- оскаржуваним рішенням Антимонопольного комітету України не вірно визначено розмір штрафу.

В ході здійснення апеляційного провадження від позивача 29.11.2021 до суду надійшло клопотання про приєднання до справи висновків експертів від 17.09.2021, в якому заявник вказує, що наведені докази подавалися до суду першої інстанції, проте не прийняті судом через пропуск строків.

В силу принципів диспозитивності та змагальності господарського судочинства, сутність яких викладено в статтях 13, 14 Господарського процесуального кодексу України, а також приписах статті 74 цього Кодексу, збирання доказів у справі не є обов`язком суду.

Навпаки, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, тобто обов`язок доказування у господарському процесі покладений виключно на сторони спору, кожна з яких несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Статтею 80 цього Кодексу, чітко врегульовано порядок та строки подання доказів учасниками справи. Так, за частиною 2 вказаної статті позивач повинен подати докази разом з поданням позовної заяви. Згідно частини 4 цієї статті, якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу. Частина 5 цієї статті визначає, що у випадку визнання поважними причин неподання учасником справи доказів у встановлений законом строк суд може встановити додатковий строк для подання вказаних доказів.

Отже, за змістом вказаних норм всі докази, які підтверджують заявлені вимоги, мають бути подані позивачем одночасно з такою заявою, а неможливість подання доказів у цей строк повинна бути письмово доведена позивачем до суду та належним чином обґрунтована.

Позивачем вказані висновки експертів, які він наразі повторно надає суду апеляційної інстанції, були подані до місцевого господарського суду вже під час розгляду справи по суті, а тому колегія суддів вважає правомірними висновки стосовно їх неприйняття.

Згідно з приписами статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Позивачем не доведено неможливості своєчасного подання до суду першої інстанції вказаних висновків експертів, а тому суд апеляційної інстанції не приймає їх до розгляду.

Крім цього, позивачем 05.06.2024 були подані до суду апеляційної інстанції копії висновки експертів від 28.06.2022 та від 19.12.2022, а також заявлено клопотання про поновлення строку на їх подання.

Так, за приписами частини 3 статті 269 ГПК України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом апеляційної інстанції лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Господарський процесуальний кодекс України допускає випадки подачі на стадії апеляційного розгляду нових доказів для підтвердження обставин, на які посилається сторона. Однак неприйнятною є ситуація, коли заявник апеляційної скарги просить долучити матеріали (висновок), який виготовлено на його замовлення після вирішення справи судом першої інстанції.

У постанові Верховного Суду від 11.09.2019 по справі № 922/393/18 викладена правова позиція щодо подання доказів до суду апеляційної інстанції. Так, у тій справі касаційний суд підтвердив дотримання процесуальних процедур судом попередньої інстанції, який відхилив клопотання про приєднання до матеріалів справи додаткового доказу через те, що цей доказ датований вже після прийняття рішення судом першої інстанції.

Верховний Суд вказав, що така обставина, як відсутність існування доказів на момент прийняття рішення суду першої інстанції, взагалі виключає можливість прийняття судом апеляційної інстанції додаткових доказів у порядку статті 269 ГПК України незалежно від причин неподання таких доказів. Навпаки, саме допущення такої можливості судом апеляційної інстанції матиме наслідком порушення вищенаведених норм процесуального права, а також принципу правової визначеності, ключовим елементом якого є однозначність та передбачуваність правозастосування, а отже системність та послідовність у діяльності відповідних органів, насамперед судів.

Аналогічна правова позиція з цього питання викладена у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 25.04.2018 у справі № 911/3250/16, від 06.02.2019 у справі № 916/3130/17, від 26.02.2019 у справі №913/632/17 та від 06.03.2019 у справі № 916/4692/15.

Отже, подані позивачем 05.06.2024 копії висновки експертів від 28.06.2022 та від 19.12.2022 не приймаються колегією суддів.

Стосовно поданих позивачем клопотань про призначення додаткової судової експертизи, слід зазначити наступне.

Згідно з частиною першою статті 98 ГПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.

Водночас положеннями статті 107 ГПК України передбачено, що якщо висновок експерта є неповним або неясним, за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи суд може призначити додаткову експертизу, яка доручається тому самому або іншому експерту (експертам). За наявності сумнівів у правильності висновку експерта (необґрунтованість, суперечність з іншими матеріалами справи тощо) за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи суд може призначити повторну експертизу, доручивши її проведення іншим експертам.

Тобто задля виконання цілей проведення додаткової експертизи обов`язковою умовою мають бути неповнота або неясність викладення попередніх висновків експерта.

Так, позивач під час розгляду даної справи судом апеляційної інстанції просив повторно поставити на вирішення експерта запитання тотожні тим, які вже були предметом дослідження Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, за результатом проведення якого складено висновок від 16.04.2024.

З відповідей експерта вбачається, що частина відповідей містить обґрунтування неможливості вирішення певних завдань експертного дослідження з огляду на неналежне оформлення результатів випробувань (відповідно до вимог Програми РМ 081/39.434-2014), а протоколи випробувань оформлені з порушенням, при цьому інша частина питань не підлягає розгляду, оскільки не відноситься до компетенції експертної установи.

Відповідно до статті 104 ГПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу.

Згідно зі статтею 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Крім того, призначення експертизи є правом, а не обов`язком суду. При цьому, питання призначення експертизи вирішується судом у кожному конкретному випадку з урахуванням предмета, підстав позову та обставин справи. Аналогічні висновки Верховного Суду містяться у постановах від 16.12.2020 у справі №916/2740/19, від 06.09.2022 у справі №924/898/21, від 02.11.2022 у справі №915/442/21.

Суд зауважує, що недотримання порядку призначення та проведення судової експертизи має наслідком затягування судового процесу і призводить до порушення вимог статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод стосовно права кожного на розгляд його справи упродовж розумного строку.

З огляду на викладене, апеляційний господарський суд не вбачає підстав для призначення додаткової судової експертизи.

Представники апелянта - позивача у справі в судовому засіданні підтримали вимоги апеляційної скарги та просили їх задовольнити.

Представник відповідача в судовому засіданні заперечив проти вимог апеляційної скарги та просив залишити оскаржуване рішення без змін.

Згідно з ч. 1 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у Главі 1 Розділу ІV.

Частинами 1 та 2 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду не підлягає зміні або скасуванню з наступних підстав.

Заявниками в антимонопольній справі є:

- Державне підприємство "Жулянський машинобудівний завод "Візар" (далі - ДП "Візар", Заявник 1; ідентифікаційний код 14311175), яке засноване на державній формі власності і входить до складу ДК "Укроборонпром" та переліку підприємств, які мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави та до переліку об`єктів права державної власності, що не підлягають приватизації. Система управління якістю виробництва продукції цивільного призначення сертифікована за ДСТУ ISO 9001-2001. До продукції цивільного призначення, яку виробляє ДП "Візар", належить, зокрема, побутові лічильники природного газу GMBP VIZAR типорозмірів G1,6; G2,5; G4, що застосовуються для комерційного обліку газу в комунально-побутовій сфері.

- Державне підприємство завод "Генератор" (далі - ДП "Генератор", Заявник 2; ідентифікаційний код 14312453), яке здійснює господарську діяльність у сфері розробки та виробництва вакуумних приладів надвисокої частоти для оборони держави та продукції цивільного призначення. Підприємство включене до переліку підприємств, які не підлягають приватизації, та має стратегічне значення для безпеки держави. ДП "Генератор" протягом 22 років виготовляє, зокрема, побутові лічильники природного газу "Октава" типорозмірів G1,6; G2,5; G4, що застосовуються для комерційного обліку газу в комунально-побутовій сфері.

Комітетом встановлено, що заявники входять до Переліку державних підприємств - учасників Державного концерну "Укроборонпром", згідно з додатком до статуту Державного концерну "Укроборонпром", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 31.08.2011 №993 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 04.10.2018 №849).

Отже, Заявники в антимонопольній справі є суб`єктами господарювання відповідно до статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Відповідачем у антимонопольній справі є група суб`єктів господарювання в особі: АТ "Вінницягаз" (ідентифікаційний код 03338649; АТ "Волиньгаз" (ідентифікаційний код 03339459); АТ "Житомиргаз" (ідентифікаційний код 03344071); АТ "Закарпатгаз" (ідентифікаційний код 05448610); АТ "Запоріжгаз" (ідентифікаційний код 03345716); АТ "Київоблгаз" (ідентифікаційний код 20578072); АТ "Дніпрогаз" (ідентифікаційний код 20262860); АТ "Дніпропетровськгаз" (ідентифікаційний код 03340920); АТ "Криворіжгаз" (ідентифікаційний код 03341397); АТ "Львівгаз" (ідентифікаційний код 03349039); АТ "Миколаївгаз" (ідентифікаційний код 05410263); АТ "Рівнегаз" (ідентифікаційний код 03366701); АТ "Сумигаз" (ідентифікаційний код 03352432); АТ "Івано-Франківськгаз" (ідентифікаційний код 03361046); АТ "Харківгаз" (ідентифікаційний код 03359500); АТ "Харківміськгаз" (ідентифікаційний код 03359552); АТ "Хмельницькгаз" (ідентифікаційний код 05395598); АТ "Чернівцігаз" (ідентифікаційний код 03336166); АТ "Чернігівгаз" (ідентифікаційний код 03358104) (далі - відповідач, Група РГК).

Так, позивач у даній справі - АТ "Рівнегаз" є юридичною особою, здійснює свою діяльність відповідно до Статуту, затвердженого загальними зборами акціонерів Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Рівнегаз" від 26.03.2019.

Рішенням річних загальних зборів акціонерів ПАТ "Рівнегаз" (Протокол № 17 від 26.03.2019 ):

тип акціонерного товариства змінено з публічного акціонерного товариства на приватне акціонерне товариство;

найменування ПУБЛІЧНЕ АКЦІОНЕРНЕ ТОВАРИСТВО ПО ГАЗОПОСТАЧАННЮ ТА ГАЗИФІКАЦІЇ "РІВНЕГАЗ" змінено на АКЦІОНЕРНЕ ТОВАРИСТВО "ОПЕРАТОР ГАЗОРОЗПОДІЛЬНОЇ СИСТЕМИ "РІВНЕГАЗ".

АТ "Рівнегаз" є правонаступником всіх прав та обов`язків публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Рівнегаз".

Отже, всі укладені правочини, у тому числі договори / угоди, від імені ПАТ "Рівнегаз", залишаються дійсними та чинними, і зміна найменування ПАТ "Рівнегаз" на АТ "Рівнегаз" не припиняє та не змінює прав та обов`язків сторін за укладеними правочинами.

Відповідно до Статуту предметом діяльності АТ "Рівнегаз" є розподіл та/або постачання газу, зокрема надання населенню, бюджетним організаціям, промисловим та комунальним підприємствам, а також іншим суб`єктам підприємницької діяльності послуг з розподілу природного, нафтового газу та газу (метану) вугільних родовищ та постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ і скрапленого газу.

Комітетом встановлено, що акціонерами АТ "Дніпрогаз", АТ "Криворіжгаз", АТ "Харківміськгаз", АТ "Харківгаз", які сукупно володіють акціями зазначених товариств у кількості, що забезпечує перевищення 50 відсотків голосів у вищому органі управління зазначених товариств, є суб`єкти господарювання - резиденти Кіпру:

- компанія "ERISWELL TRADING LIMITED" (далі - "Ерісвел Трейдінг Лімітед");

- компанія "HUMGATE HOLDINGS LIMITED" (далі - "Хамгейт Холдінгс Лімітед");

- компанія "SAGACITY LIMITED" (далі - "Сагасіті Лімітед");

- компанія "TANTER HOLDINGS LIMITED" (далі - "Тантер Холдінгс Лімітед");

- компанія "SODEMAN LIMITED" (далі - "Содеман Лімітед").

Контролерами зазначених суб`єктів господарювання є фізичні особи - громадяни Кіпру: ОСОБА_4 та ОСОБА_1 .

Тобто, АТ "Дніпрогаз", АТ "Криворіжгаз", АТ "Харківміськгаз", АТ "Харківгаз" опосередковано пов`язані відносинами контролю та входять до складу однієї групи суб`єктів господарювання (далі - Група 1).

Як зазначено Комітетом в оскаржуваному рішенні, протягом 2016 - 2019 років більше половини членів спостережної ради акціонерних товариств Групи 1 (АТ "Дніпрогаз", АТ "Криворіжгаз", АТ "Харківгаз", АТ "Харківміськгаз") та акціонерних товариств Групи 2 (АТ "Житомиргаз", АТ "Закарпатгаз", АТ "Запоріжгаз", АТ "Київоблгаз", АТ "Дніпропетровськгаз", АТ "Львівгаз", АТ "Миколаївгаз", АТ "Рівнегаз" АТ "Сумигаз", АТ "Івано-Франківськгаз", АТ "Хмельницькгаз", АТ "Чернівцігаз", АТ "Чернігівгаз", АТ "Тисменицягаз") були одні і ті ж самі фізичні особи а саме: ОСОБА_2 , ОСОБА_5, ОСОБА_3 . При цьому посаду голови наглядових рад протягом 2016 та 2017 років у зазначених суб`єктах господарювання обіймала фізична особа - громадянин Великої Британії ОСОБА_6.

Відповідно до статутів товариств їх наглядові ради є колегіальним органом, до складу якого входять особи, які здійснюють захист прав акціонерів товариства, контролюють та регулюють діяльність виконавчого органу (правління) та визначають поточні напрями діяльності товариства.

Відтак, зважаючи на компетенцію та повноваження наглядових рад у товариствах, обіймання одними й тими ж фізичними особами посад голови та членів наглядових рад, свідчить про наявність відносин контролю між цими товариствами.

Отже, АТ "Вінницягаз", АТ "Волиньгаз", АТ "Житомиргаз", АТ "Закарпатгаз", АТ "Запоріжгаз", АТ "Київоблгаз", АТ "Дніпрогаз", АТ "Дніпропетровськгаз", АТ "Криворіжгаз", АТ "Львівгаз", АТ "Миколаївгаз", АТ "Рівнегаз", АТ "Сумигаз", АТ "Івано-Франківськгаз", АТ "Харківгаз", АТ "Харківміськгаз", АТ "Хмельницькгаз", АТ "Чернівцігаз", АТ "Чернігівгаз", АТ "Луганськгаз", АТ "Тисменицягаз" є суб`єктами господарювання, пов`язаними відносинами контролю, у значенні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", та відповідно до чинного законодавства є єдиним суб`єктом господарювання - Група РГК.

24.12.2020 Антимонопольним комітетом України прийнято рішення № 810-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 128-26.13/104-19, яким визнано, що Група суб`єктів господарювання в особі АТ "Вінницягаз", АТ "Волиньгаз", АТ "Житомиргаз", АТ "Закарпатгаз", АТ "Запоріжгаз", АТ "Київоблгаз", АТ "Дніпрогаз", АТ "Дніпропетровськгаз", АТ "Криворіжгаз", АТ "Миколаївгаз", АТ "Рівнегаз", АТ "Сумигаз", АТ "Івано-Франківськгаз", АТ "Харківгаз", АТ "Харківміськгаз", АТ "Хмельницькгаз", АТ "Чернівцігаз", АТ "Чернігівгаз" протягом 2016 - 2018 років займала монопольне (домінуюче) становище на ринку послуги з розподілу природного газу в межах територій міста Вінниця та Вінницької області, міста Гайворон Гайворонського району Кіровоградської області [з 19.06.2017 - Вінницької області (крім сіл Якушенці, Зарванці Вінницького району, смт Браїлів, сіл Сьомаки, Біликівці, Тартак, Кармалюкове, Курилівці, Дубова, Новоселиця, Василівка, Слобода Почапинецька, Почапинці, Зоринці, Лисогірка, Людавка Жмеринського району, смт Кирнасівка, сіл Одая, Нестерварка, Федьківка, Дранка, Тиманівка, Клебань, Копіївка, хутора Маркове Тульчинського району, сіл Пилипи Борівські, Калинка Томашпільського району, сіл Сокіл, Моївка, Борівка, хутора Грабовець Чернівецького району, села Махаринці Козятинського району, сіл Бухни, Морозівка Погребищенського району), а також території міста Гайворон Кіровоградської області]; Волинської області; міста Житомир та Житомирської області (крім міста Коростишів та Коростишівського району), а також територій сіл Бухни та Морозівка Погребищанського району та села Махаринці Козятинського району Вінницької області; Закарпатської області; міста Запоріжжя та Запорізької області (крім міста Мелітополь, Мелітопольського, Веселівського, Приазовського районів та села Темирівка Гуляйпільського району); Київської області; міста Дніпро та Дніпропетровського району (крім сіл Любимівка, Перше травня, Балівка, Зоря, Маївка, Степове, Партизанське, Чумаки, радгоспу "Дзержинець") Дніпропетровської області; Дніпропетровської області (крім міст Дніпро і Кривий Ріг та Дніпровського і Криворізького районів), а також сіл Любимівка, Перше Травня, Степове, Чумаки, Маївка, Зоря, Балівка, Партизанське Дніпровського району, житлового масиву Інгулець Інгулецького району в місті Кривий Ріг Дніпропетровської області, села Темирівка Гуляйпільського району Запорізької області та села Придніпрянське Кобиляцького району Полтавської області; міста Кривий Ріг (крім житлового масиву Інгулець Інгулецького району в місті Кривий Ріг) та Криворізького району Дніпропетровської області; міста Миколаїв та Миколаївської області; міста Рівне та Рівненської області; міста Суми та Сумської області; міста Івано-Франківськ та Івано-Франківської області (крім міст Тисмениця і Тисменицького району Івано- Франківської області), а також територій сіл Черніїв, Чукалівка, Підлісся, Загвіздя, Угринів, Павлівка, Ямниця, Підлужжя, Клузів Тисменицького району Івано- Франківської області та вулиці Зелена, Ямна та Висока (будинки з № 23 по № 32) села Діброва Монастириського району Тернопільської області; Харківської області (крім міста Харкова, Харківського та Дергачівського районів Харківської області); міста Харкова, сіл Горбані, Заїки, Затишшя, Логачівка, Мищенки, Нестеренки, Горіхове, Павленки, Перемога, Ржавець, Санжари, Радгоспне, Ударне, Хроли, Циркуни, селищ міського типу Безлюдівка, Кулиничі, Манченки та садових товариств Акація, Казка Харківського району, а також територій сіл Лісне, Родичі, Сіряки, Чайковка, Черкаська Лозова-2, Черкаська Лозова та селища міського типу Мала Данилівка Дергачівського району Харківської області; міста Хмельницький та Хмельницької області (крім міста Шепетівка та Шепетівського району); Чернівецької області; міста Чернігів та Чернігівської області, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації, із часткою 100 % (п. 1 резолютивної частини рішення Комітету).

Дії Групи суб`єктів господарювання в особі АТ "Вінницягаз", АТ "Волиньгаз", АТ "Житомиргаз", АТ "Закарпатгаз", АТ "Запоріжгаз", АТ "Київоблгаз", АТ "Дніпрогаз", АТ "Дніпропетровськгаз", АТ "Криворіжгаз", АТ "Миколаївгаз", АТ "Рівнегаз", АТ "Сумигаз", АТ "Івано-Франківськгаз", АТ "Харківгаз", АТ "Харківміськгаз", АТ "Хмельницькгаз", АТ "Чернівцігаз", АТ "Чернігівгаз", що полягали у висуванні в період з 11.11.2016 по 10.07.2018 додаткових необґрунтованих вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі в закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи "ProZorro", що призвели до ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання та були б неможливими за умов існування значної конкуренції, є порушенням, передбаченим пунктом 2 статті 50, частиною першою статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуги з розподілу природного газу в межах територій міста Вінниця та Вінницької області, міста Гайворон Гайворонського району Кіровоградської області [з 19.06.2017 - Вінницької області (крім сіл Якушенці, Зарванці Вінницького району, смт Браїлів, сіл Сьомаки, Біликівці, Тартак, Кармалюкове, Курилівці, Дубова, Новоселиця, Василівка, Слобода Почапинецька, Почапинці, Зоринці, Лисогірка, Людавка Жмеринського району, смт Кирнасівка, сіл Одая, Нестерварка, Федьківка, Дранка, Тиманівка, Клебань, Копіївка, хутора Маркове Тульчинського району, сіл Пилипи Борівські, Калинка Томашпільського району, сіл Сокіл, Моївка, Борівка, хутора Грабовець Чернівецького району, села Махаринці Козятинського району, сіл Бухни, Морозівка Погребищенського району), а також території міста Гайворон Кіровоградської області]; Волинської області; міста Житомир та Житомирської області (крім міста Коростишів та Коростишівського району), а також територій сіл Бухни та Морозівка Погребищанського району та села Махаринці Козятинського району Вінницької області; Закарпатської області; міста Запоріжжя та Запорізької області (крім міста Мелітополь, Мелітопольського, Веселівського, Приазовського районів та села Темирівка Гуляйпільського району); Київської області; міста Дніпро та Дніпропетровського району (крім сіл Любимівка, Перше травня, Балівка, Зоря, Маївка, Степове, Партизанське, Чумаки, радгоспу "Дзержинець") Дніпропетровської області; Дніпропетровської області (крім міст Дніпро і Кривий Ріг та Дніпровського і Криворізького районів), а також сіл Любимівка, Перше Травня, Степове, Чумаки, Маївка, Зоря, Балівка, Партизанське Дніпровського району, житлового масиву Інгулець Інгулецького району в місті Кривий Ріг Дніпропетровської області, села Темирівка Гуляйпільського району Запорізької області та села Придніпрянське Кобиляцького району Полтавської області; міста Кривий Ріг (крім житлового масиву Інгулець Інгулецького району в місті Кривий Ріг) та Криворізького району Дніпропетровської області; міста Миколаїв та Миколаївської області; міста Рівне та Рівненської області; міста Суми та Сумської області; міста Івано-Франківськ та Івано-Франківської області (крім міст Тисмениця і Тисменицького району Івано- Франківської області), а також територій сіл Черніїв, Чукалівка, Підлісся, Загвіздя, Угринів, Павлівка, Ямниця, Підлужжя, Клузів Тисменицького району Івано- Франківської області та вулиці Зелена, Ямна та Висока (будинки з № 23 по № 32) села Діброва Монастириського району Тернопільської області; Харківської області (крім міста Харкова, Харківського та Дергачівського районів Харківської області); міста Харкова, сіл Горбані, Заїки, Затишшя, Логачівка, Мищенки, Нестеренки, Горіхове, Павленки, Перемога, Ржавець, Санжари, Радгоспне, Ударне, Хроли, Циркуни, селищ міського типу Безлюдівка, Кулиничі, Манченки та садових товариств Акація, Казка Харківського району, а також територій сіл Лісне, Родичі, Сіряки, Чайковка, Черкаська Лозова-2, Черкаська Лозова та селища міського типу Мала Данилівка Дергачівського району Харківської області; міста Хмельницький та Хмельницької області (крім міста Шепетівка та Шепетівського району); Чернівецької області; міста Чернігів та Чернігівської області, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації (п. 2 резолютивної частини рішення Комітету).

За порушення, визначене в пункті 2 резолютивної частини цього рішення, накладено на Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Рівнегаз" штраф у розмірі 68 080 254,00 грн.

Рішення Комітету обґрунтоване наступним:

- група суб`єктів господарювання в особі АТ "Вінницягаз", АТ "Волиньгаз", АТ "Житомиргаз", АТ "Закарпатгаз", АТ "Запоріжгаз", АТ "Київоблгаз", АТ "Дніпрогаз", АТ "Дніпропетровська", АТ "Криворіжгаз", АТ "Миколаївгаз", АТ "Рівнегаз", АТ "Сумигаз", АТ "Івано-Франківськгаз", АТ "Харківгаз", АТ "Харківміськгаз", АТ "Хмельницькгаз", АТ "Чернівцігаз", АТ "Чернігівгаз" (далі - Група РГК) протягом 2016 - 2018 років займала монопольне (домінуюче) становище на ринку послуги з розподілу природного газу в межах територій, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації;

- наявність у споживачів природного газу приладів обліку є необхідною умовою для отримання послуги з розподілу природного газу з метою визначення достовірних даних щодо обсягу та вартості наданої послуги;

- забезпечення комерційного обліку природного газу, у тому числі встановлення лічильників природного газу для населення, є обов`язком оператора газорозподільної системи, функції якого виконують, зокрема, суб`єкти господарювання, які входять до складу Групи РГК, при наданні послуги з розподілу природного газу;

- Група РГК протягом 2016 - 2018 років була значним покупцем побутових лічильників природного газу;

- у період з 2016 року по 2018 рік Групою РГК у тендерній документації на проведення процедури закупівлі побутових лічильників природного газу однією з вимог до учасників торгів була наявність протоколу випробування за програмою РМ 081/39.434-2014 з позитивним висновком. При цьому програма РМ 081/39.434-2014 не є обов`язковим документом згідно із законодавством України;

- висування Групою РГК необґрунтованих вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі у закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи "ProZorro" призвело до ущемлення інтересів виробників, лічильники яких не пройшли випробування за вказаною програмою РМ 081/39.434-2014, що було б неможливим за умов існування значної конкуренції на ринку послуги з розподілу природного газу.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що спірне рішення Комітету є незаконним та необґрунтованим внаслідок неповного з`ясування та доведення обставин, які мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального та процесуального права.

Крім того, позивач зазначає, що Комітетом невірно визначено товарні межі ринку розподілу природного газу, незаконно включено до нього купівлю-продаж побутових лічильників для комерційного обліку, оскільки, на думку позивача, територіальні межі ринку необхідно визначати не тільки з огляду на мережу газорозподільної системи товариства, а і виходячи з території, на якій товариство може придбавати лічильники газу.

Позивач зазначає, що жоден покупець лічильників, його вплив на обсяг ринку лічильників, окрім операторів ГРМ не досліджувався Комітетом, як і не визначено часові межі ринку побутових лічильників, зокрема закупівель шляхом тендерних процедур. Позивач стверджує, що наявність чи відсутність випробувань лічильників за протоколом РМ ніяк не впливала на конкуренцію між виробниками лічильників і ця вимога не є вирішальною для надання якоїсь неконкурентної переваги лічильникам ТМ "Самгаз" чи ТМ "Галлус".

Також, позивач вказує, що випробування лічильників в робочих умовах експлуатації природним газом перебуває в сфері регулювання законних інтересів учасників ринку засобів вимірювальної техніки і не заборонено чинним законодавством, обґрунтоване фактичними потребами оператора ГРМ та його обов`язками щодо поведінки на ринку. На думку позивача, програма РМ перебуває в межах правового поля та може бути використана виробником для проведення випробувань, а покупцем - для вибору товару на ринку. Її неправомірність не доведена Комітетом.

Місцевим господарським судом вказані доводи позивача визнано необґрунтованими та відмовлено у задоволенні позову.

Колегія суддів погоджується із висновками наведеними в оскаржуваному судовому рішенні, з огляду на наступне.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Згідно з приписами статті 3 вказаного Закону основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики, зокрема, в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Як унормовано пунктом 11 частини першої статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб`єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження).

Відповідно до частин першої та другої статті 12 Закону суб`єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо: на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб`єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар`єрів для доступу на ринок інших суб`єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

Монопольним (домінуючим) вважається становище суб`єкта господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 відсотків, якщо він не доведе, що зазнає значної конкуренції.

Установлення монопольного (домінуючого) становища суб`єкта (суб`єктів) господарювання включає застосування як структурних, так і поведінкових показників, що характеризують стан конкуренції на ринку. При цьому застосування структурних показників зумовлюється встановленням об`єкта аналізу, визначенням товарних, територіальних (географічних), часових меж ринку на підставі інформації, яка може бути використана для визначення монопольного (домінуючого) становища.

Апелянт зазначає, що комітетом невірно визначено товарні, географічні та часові межі ринку розподілу, а також невірно об`єднано з ринком розподілу інші ринки, ігноруючи критерії визначення товарних меж, передбачені Методикою АМК 49-р, а також невірно застосовуючи спеціальне законодавство, що регулює діяльність з розподілу природного газу та фактичні умови її здійснення.

Обов`язок з доведення в суді факту зайняття суб`єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку покладається на АМК або його територіальне відділення, яке є стороною у справі. Водночас за змістом приписів статті 12 Закону суб`єкт господарювання, який заперечує зайняття ним монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, має довести, що він зазнає значної конкуренції.

Як вказав Верховний Суд у постанові від 07.11.2024 у справі № 910/3498/21 господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами АМК відповідних правових норм, зокрема, Методики. Однак господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України, та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання на ринку.

Методика № 49-р встановлює порядок визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку і призначена для аналізу діяльності суб`єктів господарювання, груп суб`єктів господарювання та споживачів з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт на загальнодержавних та регіональних ринках.

Відповідно до пункту 5.1 Методики товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого.

Як унормовано пунктами 6.1, 6.2 Методики територіальні (географічні) межі ринку певного товару (товарної групи) визначаються шляхом установлення мінімальної території, за межами якої з точки зору споживача придбання товарів (товарної групи), що належать до групи взаємозамінних товарів (товарної групи), є неможливим або недоцільним.

Відповідно до пункту 7.1 Методики часові межі ринку визначаються як проміжок часу (як правило - рік), протягом якого відповідна сукупність товарно-грошових відносин між продавцями (постачальниками, виробниками) і споживачами утворює ринок товару із сталою структурою.

Бар`єрами для вступу потенційних конкурентів на відповідний ринок є: обмеження за попитом, пов`язані з високою насиченістю ринку товарами (товарними групами) та низькою платоспроможністю покупців; адміністративні обмеження; економічні та організаційні обмеження; екологічні обмеження; нерозвиненість ринкової інфраструктури; інші обмеження, що спричиняють суттєві витрати, необхідні для вступу на певний ринок товару (товарної групи).

Наявність хоча б одного бар`єру вступу на ринок, що не може бути подоланий суб`єктом господарювання протягом 1-2 років унаслідок неможливості компенсації за цей час витрат, необхідних для вступу на ринок, розглядається як ознака того, що суб`єкт господарювання не є потенційним конкурентом.

Так, Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що на АМК або його територіальне відділення, яке є стороною у справі, крім того, що покладено обов`язок з доведення у суді факту зайняття суб`єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку також покладено обов`язок доведення наявності у діях суб`єкта господарювання зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, оскільки саме по собі займання монопольного (домінуючого) становища суб`єктом господарювання на ринку не підтверджує його зловживання та не може бути підставою для притягнення до відповідальності, зокрема, у вигляді накладення штрафу відповідно до статті 52 Закону.

Таким чином, під час вирішення спорів про скасування рішень АМК щодо порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого статтями 12 та 13 Закону, та накладення штрафу за відповідне порушення, господарським судам необхідно здійснити перевірку та надати належну оцінку доводам кожної зі сторін у справі не лише щодо наявності чи відсутності монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання на ринку, а й наявності чи відсутності факту зловживання ним таким становищем.

Згідно Закону України "Про ринок природного газу" (в редакції, що діяла у період вчинення Відповідачем дій, що є предметом розгляду справи) ринок природного газу - сукупність правовідносин, що виникають у процесі купівлі-продажу, постачання природного газу, а також надання послуг з його транспортування, розподілу, зберігання (закачування, відбору), послуг установки LNG для забезпечення споживача природним газом.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про ринок природного газу" (в редакції, що діяла у період вчинення Відповідачем дій, що є предметом розгляду справи):

- побутовий споживач - фізична особа, яка придбаває природний газ з метою використання для власних побутових потреб, у тому числі для приготування їжі, підігріву води та опалення своїх житлових приміщень, що не включає професійну та комерційну діяльність;

- газорозподільна система - технологічний комплекс, що складається з організаційно і технологічно пов`язаних між собою об`єктів, призначених для розподілу природного газу від газорозподільних станцій безпосередньо споживачам;

- розподіл природного газу - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і пов`язана з переміщенням природного газу газорозподільною системою з метою його фізичної доставки споживачам, але що не включає постачання природного газу;

- оператор газорозподільної системи - суб`єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із розподілу природного газу газорозподільною системою на користь третіх осіб (замовників) (далі - Оператор ГРМ).

Згідно зі статтею 40 Закону України "Про ринок природного газу" (в редакції, що діяла у період вчинення Відповідачем дій, що є предметом розгляду справи) розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу.

Кодекс газорозподільних систем, затверджений постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - Кодекс ГРМ) (зі змінами та в редакції, що діяла у період вчинення Відповідачем дій, що є предметом розгляду справи) визначає взаємовідносини Оператора ГРМ із суб`єктами ринку природного газу, а також визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем, зокрема, умови забезпечення комерційного, у тому числі приладового обліку, природного газу в газорозподільній системі та визначення його об`ємів і обсягів передачі до/з газорозподільної системи, у тому числі в розрізі суб`єктів ринку природного газу.

Дія Кодексу ГРМ поширюється на Операторів ГРМ, замовників доступу та приєднання до газорозподільної системи, споживачів (у тому числі побутових споживачів), об`єкти яких підключені до газорозподільних систем, та на їх постачальників.

Відповідно до пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ лічильник газу - засіб вимірювальної техніки, який використовується для вимірювання, запам`ятовування та відображення об`єму (обсягу) природного газу, що проходить через нього, та є складовою комерційного (дублюючого) вузла обліку;

Відповідно до пункту 3 глави 2 розділу І Кодексу ГРМ, основними функціями Оператора ГРМ, зокрема, є забезпечення комерційного обліку природного газу, у тому числі приладового, в газорозподільній системі.

Доступ споживачів, у тому числі побутових споживачів, до газорозподільних систем для споживання природного газу надається за умови та на підставі укладеного між споживачем та Оператором ГРМ (до газорозподільних систем якого підключений об`єкт споживача) договору розподілу природного газу, що укладається за формою Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30 вересня 2015 року № 2498 та в редакції, що діяла у період вчинення Позивачем дій, що є предметом розгляду справи (далі - Типовий договір розподілу природного газу).

Згідно з главою 3 розділу VI Кодексу ГРМ договір розподілу природного газу має бути укладений Оператором ГРМ з усіма споживачами, у тому числі побутовими споживачами, об`єкти яких в установленому порядку підключені до/через газорозподільну систему, що на законних підставах перебуває у власності чи користуванні Оператора ГРМ.

При цьому здійснення відбору (споживання) природного газу споживачем за відсутності укладеного договору розподілу природного газу не допускається.

Отже, потребу споживачів у фізичній доставці придбаного ними природного газу до власних об`єктів із метою його подальшого споживання неможливо задовольнити будь-яким іншим способом або послугою, крім послуги з розподілу природного газу.

Відтак послуга з розподілу природного газу не є взаємозамінною у споживанні з іншими товарами (послугами).

Типовий договір розподілу природного газу є публічним договором, умови якого однакові для усіх споживачів України.

Умовами Типового договору розподілу природного газу передбачено, що визначення об`єму розподілу та споживання природного газу по споживачу здійснюється на межі балансової належності між Оператором ГРМ та споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом ГРМ та цим Договором.

Визначені за умовами цього Договору об`єми та обсяги розподілу та споживання природного газу є обов`язковими для їх використання у взаємовідносинах між споживачем та його постачальником.

Постачання природного газу споживачам здійснюється за умови наявності вузла обліку природного газу.

Приладовий облік природного газу здійснюється з метою визначення за допомогою вузла обліку природного газу обсягів його споживання та/або реалізації, на підставі яких проводяться взаєморозрахунки суб`єктів ринку природного газу.

Пунктом 5 глави 1 розділу IX Кодексу ГРМ забороняється здійснювати приймання-передачу природного газу до/з газорозподільної системи без організації в точці вимірювання комерційного обліку, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до пункту 1 глави 1 розділу X Кодексу ГРМ приладовий облік природного газу в ГРМ організовується та здійснюється з метою отримання та реєстрації за допомогою комерційного вузла обліку газу інформації про об`єми передачі (розподілу, споживання) природного газу в точках вимірювання та подальшого її використання при забезпеченні комерційного обліку природного газу між суб`єктами ринку природного газу.

Згідно з пунктом 4 глави 1 розділу X Кодексу ГРМ передача (розподіл, споживання) природного газу до/з газорозподільної системи здійснюється за умови наявності комерційного вузла обліку природного газу.

Побутові споживачі у разі відсутності лічильника газу споживають природний газ за нормами споживання.

Відтак наявність у споживачів природного газу приладів обліку є необхідною умовою для отримання послуги з розподілу природного газу з метою визначення достовірних даних щодо обсягу та вартості наданої послуги.

При цьому, відповідно до пункту 7.1 розділу VII Типового договору розподілу природного газу Оператор ГРМ зобов`язується забезпечити належний рівень комерційного обліку природного газу по споживачу.

Умови здійснення господарської діяльності з розподілу природного газу до 16 лютого 2017 року визначалися Ліцензійними умовами провадження господарської діяльності з розподілу природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики від 13.01.2010 № 12, зареєстрованою в Міністерстві юстиції У країни 15 січня 2010 р. за № 29/17324 (далі - Ліцензійні умови з розподілу № 1).

Згідно з положеннями підпункту 2.1 розділу І Ліцензійних умов з розподілу № 1, провадження господарської діяльності з розподілу газу можливе при виконанні, зокрема, такої умови: забезпечення обліку протранспортованого розподільними трубопроводами газу спільно із замовниками, газотранспортними та газопостачальними підприємствами.

Постановою НКРЕКП від 16.02.2017 № 201 було затверджено нові Ліцензійні умови провадження господарської діяльності з розподілу природного газу (далі - Ліцензійні умови з розподілу № 2).

Згідно з положеннями підпункту 2.5 пункту 2 Ліцензійних умов з розподілу №2, ліцензіат зобов`язаний забезпечити комерційний, у тому числі приладовий облік природного газу в газорозподільній системі та визначення його об`ємів і обсягів передачі до/з газорозподільної системи, у тому числі в розрізі суб`єктів ринку природного газу.

Відповідно до частини першої статті 6 Закону України "Про забезпечення комерційного обліку природного газу" (тут і далі в редакції, що діяла у період вчинення Позивачем дій, що є предметом розгляду справи в редакції від 01.10.2015) суб`єкти господарювання, що здійснюють розподіл природного газу на відповідній території, зобов`язані забезпечити встановлення лічильників газу для населення, що проживає у квартирах та приватних будинках, в яких газ використовується комплексно, у тому числі для опалення, - до 1 січня 2012 року; для підігріву води та приготування їжі - до 1 січня 2016 року; тільки для приготування їжі - до 1 січня 2018 року.

Відтак забезпечення комерційного обліку природного газу, у тому числі встановлення лічильників природного газу для населення, є обов`язком Оператора ГРМ при наданні послуг із розподілу природного газу.

Відповідно до частини першої статті 3 Закону України "Про забезпечення комерційного обліку природного газу" фінансування робіт з оснащення лічильниками газу населення здійснюється за рахунок, зокрема коштів суб`єктів господарювання, що здійснюють розподіл природного газу на відповідній території;

Статтею 4 Закону України "Про забезпечення комерційного обліку природного газу" визначено, що виконавцями робіт із встановлення вузлів обліку природного газу є, зокрема, суб`єкти господарювання, що здійснюють розподіл природного газу на відповідній території;

Розрахунок тарифу на послуги з розподілу природного газу здійснюється відповідно до Методики визначення та розрахунку тарифу на послуги розподілу природного газу, затвердженої постановою НКРЕКП від 25.02.2016 № 236, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 03.11.2016 за № 1434/29564.

Так, планування витрат, що включаються до планової тарифної виручки, що є складовою тарифу на розподіл природного газу, здійснюється в рахунку на рік виходячи з обґрунтованих потреб суб`єкта господарювання з розподілу природного газу у плановому періоді, з урахуванням необхідних обсягів робіт при обслуговуванні, утриманні та експлуатації газорозподільних мереж, у тому числі кількості вузлів обліку природного газу, зокрема комерційних вузлів обліку.

Виходячи з положень нормативно-правових актів, витрати Операторів ГРМ на закупівлю лічильників природного газу для забезпечення комерційного обліку природного газу населення, що проживає у квартирах та приватних будинках включаються до тарифу на розподіл природного газу.

Таким чином, забезпечення споживачів комерційним обліком природного газу є складовою послуги з розподілу природного газу. Відтак, Оператори ГРМ є основними покупцями побутових лічильників газу.

Колегія суддів апеляційної інстанції погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що товарними межами ринку є послуга з розподілу природного газу, у зв`язку із чим, визначення товарних меж ринку здійснено Комітетом відповідно до фактичних обставин справи та згідно діючих норм чинного законодавства.

Відповідно до пункту 6.1. Методики, територіальні (географічні) межі ринку певного товару (товарної групи) визначаються шляхом установлення мінімальної території, за межами якої з точки зору споживача придбання товарів (товарної групи), що належать до групи взаємозамінних товарів (товарної групи), є неможливим або недоцільним.

Згідно із ч. 1 ст. 9 Закону України "Про ринок природного газу" (в редакції, що діяла у період вчинення Позивачем дій, що є предметом розгляду справи) господарська діяльність на ринку природного газу, пов`язана з розподілом природного газу, провадиться за умови отримання відповідної ліцензії.

Відповідно до положень абзацу другого пункту 1.3 розділу І Ліцензійних умов з розподілу № 1, територія провадження ліцензіатом господарської діяльності з розподілу газу - територія, межі якої та схема розподільних газопроводів, що перебувають у власності чи користуванні ліцензіата, нанесені на географічну карту місцевості.

Пунктом 3.4.12 розділу III Ліцензійних умов з розподілу № 1 встановлено, що ліцензіат зобов`язаний здійснювати облік газу, що надходить до газорозподільних мереж ліцензіата та транспортується розподільними газопроводами ліцензіата відповідно до укладених договорів. Засоби вимірювальної техніки газу повинні бути повірені органами з уповноваження на проведення державних випробувань та повірки засобів вимірювальної техніки.

Відповідно до положень абзацу другого пункту 1.3 розділу І Ліцензійних умов з розподілу № 2, місце провадження господарської діяльності - територія адміністративно-територіальної одиниці (область, район, місто, село тощо), де знаходиться газорозподільна система ліцензіата, до якої підключено не менше 50 000 точок приєднання суб`єктів ринку природного газу, щодо якої НКРЕКП прийнято рішення про надання права ліцензіату в її межах здійснювати господарську діяльність з розподілу природного газу.

Тобто, послуга з розподілу природного газу може надаватися виключно в межах території, де розташована газорозподільна система, що перебуває у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації Оператора ГРМ.

Враховуючи викладене, територіальними (географічними) межами ринку послуги з розподілу природного газу є межі територій, де розташовані газорозподільні системи Товариств, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації, у зв`язку із чим, твердження про невірне визначення Комітетом територіальних меж ринку є наслідком неправильного розуміння позивачем товарних меж ринку, з врахуванням специфіки складових надаваної останнім послуги.

Також необґрунтованим є твердження позивача про невірне визначення Комітетом бар`єрів вступу на ринок послуги з розподілу природного газу, враховуючи наступне.

Бар`єрами для вступу потенційних конкурентів на ринок послуг з розподілу природного газу є, зокрема:

- адміністративні обмеження, пов`язані з необхідністю отримання ліцензії на розподіл природного газу;

- організаційні обмеження, пов`язані з необхідністю наявності в потенційного конкурента у власності чи користуванні газорозподільної системи;

- економічні обмеження, пов`язані з необхідністю значних капіталовкладень у будівництво газорозподільної системи;

- бар`єри, що пов`язані з ефектом масштабу внаслідок технологічних особливостей надання послуги з розподілу природного газу.

Водночас, згідно з Методикою наявність хоча б одного бар`єра вступу на ринок, що не може бути подоланий суб`єктом господарювання протягом 1 - 2 років унаслідок неможливості компенсації за цей час витрат, необхідних для вступу на ринок, розглядається як ознака того, що суб`єкт господарювання не є потенційним конкурентом.

Відповідно до пункту 171 Рішення, товаром, щодо якого визначається монопольне (домінуюче) становище, є послуги з розподілу природного газу.

Відповідно до даних реєстру суб`єктів природних монополій, які провадять господарську діяльність у сферах енергетики, що формуються Регулятором, Товариства протягом 2016 - 2018 років виступали суб`єктами природної монополії та були єдиними суб`єктами господарювання, що здійснювали діяльність з розподілу природного газу в межах територій ліцензійної діяльності, визначених відповідними постановами НКРЕКП, тобто, інші Оператори ГРМ не є конкурентами Групи РГК на ринку послуг з розподілу природного газу в межах території, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації Товариств, а група РГК є єдиним суб`єктом господарювання, який може надавати послугу з розподілу природного газу в межах території, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації Товариств 1-19, які визначені додатку 2 до Рішення.

Позивач у позовній заяві та апеляційній скарзі посилається на відсутність у Рішенні № 810-р будь-яких даних щодо обсягів товару на ринку послуги з розподілу природного газу.

Комітетом було встановлено, що Група РГК є значним покупцем побутових лічильників природного газу, зокрема:

- через газорозподільні системи Групи РГК протягом 2016-2018 років розподілялося близько 60 % від загального обсягу природного газу, розподіленого газорозподільними системами усіх Операторів ГРМ;

- кількість побутових споживачів, приєднаних до газорозподільних систем Групи РГК, становить понад 65 % від загальної кількості побутових споживачів природного газу на території України;

- на 31.12.2016 не забезпечено обліком понад 70 % побутових споживачів, приєднаних до газорозподільних систем Групи ГРК, від загальної кількості побутових споживачів природного газу в Україні, не забезпечених обліком.

При цьому, протягом 2016-2018 років Групою РГК, іншими Операторами ГРМ, що не входять до складу Групи РГК, та за кошти споживачів, приєднаних до газорозподільних систем, всього придбано понад 1,1 млн шт. лічильників. При цьому, з метою забезпечення обліку природного газу по об`єктах побутових споживачів, приєднаними до газорозподільних систем Групи РГК, протягом 2016-2018 років Операторами ГРМ, що входять до складу Групи РГК, та споживачами, приєднаними до їх газорозподільних систем, було придбано понад 864 тис. лічильників газу, що становить близько 78 % від загальної кількості придбаних лічильників газу.

Протягом 2016-2018 років Операторами ГРМ було придбано понад 810 тис. побутових лічильників природного газу, з них понад 644 тис. лічильників придбано Операторами ГРМ, що входять до складу Групи РГК, що становить близько 80 % від загальної кількості придбаних Операторами ГРМ лічильників газу.

Враховуючи наявність у Групи РГК монопольного (домінуючого) становища на ринку послуги з розподілу природного газу, вчинення Групою РГК при закупівлі побутових лічильників газу будь-яких неправомірних дій призвело до ущемлення інтересів суб`єктів господарювання, які здійснюють виробництво та реалізацію побутових лічильників природного газу, та, відповідно, до негативних наслідків для конкуренції на суміжному ринку побутових лічильників газу.

Відповідно до Закону України "Про природні монополії" природна монополія - стан товарного ринку, при якому задоволення попиту на цьому ринку є більш ефективним за умови відсутності конкуренції внаслідок технологічних особливостей виробництва (у зв`язку з істотним зменшенням витрат виробництва на одиницю товару в міру збільшення обсягів виробництва), а товари (послуги), що виробляються суб`єктами природних монополій, не можуть бути замінені у споживанні іншими товарами (послугами), у зв`язку з чим попит на цьому товарному ринку менше залежить від зміни цін на ці товари (послуги), ніж попит на інші товари (послуги).

Частиною першою статті 5 Закону України "Про природні монополії" визначено, що відповідно до цього Закону регулюється діяльність суб`єктів природних монополій, зокрема, у сфері розподілу природного і нафтового газу трубопроводами.

Комітетом встановлено, що:

- наявність у споживачів природного газу приладів обліку є необхідною умовою для отримання послуги з розподілу природного газу з метою визначення достовірних даних щодо обсягу та вартості наданої послуги (пункт 197 Рішення);

- забезпечення комерційного обліку природного газу, у тому числі встановлення лічильників природного газу для населення, є обов`язком Оператора ГРМ при наданні послуг із розподілу природного газу (пункт 205 Рішення);

- витрати Операторів ГРМ на закупівлю лічильників природного газу для забезпечення комерційного обліку природного газу населення, що проживає у квартирах та приватних будинках включаються до тарифу на розподіл природного газу (пункт 217 Рішення);

- забезпечення споживачів комерційним обліком природного газу є складовою послуги з розподілу природного газу. Відтак, Оператори ГРМ є основними покупцями побутових лічильників газу (пункт 218 Рішення).

Відповідно до пункту 2.2 глави 1 Методики етапи визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання, їх кількість та послідовність проведення, передбачені пунктом 2.1 Методики, можуть змінюватися залежно від фактичних обставин, зокрема особливостей товару, структури ринку, обсягів наявної інформації щодо ринку тощо.

За інформацією, зазначеною в Звітах про результати діяльності НКРЕКП у 2016 - 2018 роках, ліцензії на право здійснення діяльності з розподілу природного газу мали:

- на 31.12.2016 - 48 Операторів ГРМ;

- у 2017 році та 2018 році - 46 Операторів ГРМ.

Крім цього, на офіційному веб-сайті НКРЕКП розміщений реєстр суб`єктів природних монополій, які провадять господарську діяльність у сферах енергетики.

Враховуючи вищезазначене, Комітетом не складалися окремі переліки суб`єктів господарювання, які надають послуги з розподілу природного газу.

Разом з тим, в матеріалах справи наявні копії вимог Комітету як до суб`єктів господарювання, які надають послуги з розподілу природного газу та входять до Групи РГК, так і до суб`єктів господарювання, які надають послуги з розподілу природного газу та не входять до Групи РГК.

За результатами аналізу відповідей на зазначені вимоги, Комітетом було встановлено, що

- протягом 2016-2018 років Групою РГК, іншими Операторами ГРМ, що не входять до складу Групи РГК, та за кошти споживачів, приєднаних до газорозподільних систем, всього придбано понад 1,1 млн шт. лічильників. При цьому, з метою забезпечення обліку природного газу по об`єктах побутових споживачів, приєднаними до газорозподільних систем Групи РГК, протягом 2016-2018 років Операторами ГРМ, що входять до складу Групи РГК, та споживачами, приєднаними до їх газорозподільних систем, було придбано понад 864 тис. лічильників газу, що становить близько 78 % від загальної кількості придбаних лічильників газу;

- протягом 2016-2018 років Операторами ГРМ було придбано понад 810 тис. побутових лічильників природного газу, з них понад 644 тис. лічильників придбано Операторами ГРМ, що входять до складу Групи РГК, що становить близько 80 % від загальної кількості придбаних Операторами ГРМ лічильників газу

Відтак Група РГК, будучи значним покупцем побутових лічильників природного газу та займаючи монопольне (домінуюче) становище на ринку послуги розподілу природного газу, може визначати та суттєво впливати на умови обороту побутових лічильників, що використовуються для забезпечення комерційного обліку споживання природного газу населенням, яке проживає у квартирах та приватних будинках, у тому числі не допускати, усувати та обмежувати конкуренцію.

Відповідно до пункту 7.1 Методики часові меж ринку визначаються як проміжок часу (як правило - рік), протягом якого відповідна сукупність товарно-грошових відносин між продавцями (постачальниками, виробниками) і споживачами утворює ринок товару із сталою структурою.

З матеріалів вбачається, що Комітет досліджував дії Групи РГК, які полягали у висуванні додаткових необґрунтованих вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробувань з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі у закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи "ProZorro" в період з 2016 по 2018 роки (підрозділ 1 Рішення).

Тому, в підрозділі 4.3 Рішення визначено конкретні часові межі, в яких Комітетом встановлено висування Товариствами вимоги щодо обов`язкової наявності протоколу випробувань з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі у таких закупівлях.

При цьому, додатки 3-21 до Рішення містять також інформацію щодо проведених Групою РГК з 2016 по 2018 роки закупівель побутових лічильників газу, де відсутня вимога щодо обов`язкової наявності протоколу випробувань з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014.

Період, в якому Комітетом не встановлено висування Товариствами додаткових необґрунтованих вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробувань з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі у закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи "ProZorro", не враховано при встановленні безпосередньо періоду порушення.

Враховуючи те, що дії, які є предметом розгляду справи, вчинені групою РГК у складі Товариств, період порушення визначався датою першого тендера на закупівлю побутових лічильників газу, в якому було встановлено вимогу про надання Протоколу за РМ 081/39.434-2014 з позитивним висновком та датою останнього тендера.

Також позивач вказував, що наявність чи відсутність випробувань лічильників за протоколом РМ ніяк не впливала на конкуренцію між виробниками лічильників, однак, як вбачається із матеріалів справи, відсутність у виробників побутових лічильників газу протоколу випробувань за РМ 081/39.434-2014 було перешкодою для участі у тендерах на закупівлю побутових лічильників газу, проведених Групою РГК, враховуючи наступне.

Так, у ході розгляду справи Комітетом встановлено, що Програма РМ 081/39.434-2014 розроблена у 2014 році ДП "УКРМЕТРТЕСТСТАНДАРТ" на замовлення AT "Дніпрогаз" і вказана програма не є обов`язковим документом згідно із законодавством України та розроблена виключно для добровільного застосування.

При цьому, було встановлено те, що:

- випробування лічильників згідно з РМ 081/39.434-2014 проводяться протягом року;

- неможливо ознайомитись із самою Програмою без відповідного дозволу її власника (AT "Дніпрогаз"),

тому інші суб`єкти господарювання, зокрема, Заявники, були обмежені в можливості провести випробування за Програмою РМ 081/39.434-2014 та отримати позитивний висновок.

Таким чином, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що висування Групою РГК необґрунтованих вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі в закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи "ProZorro" призвело до ущемлення інтересів виробників, лічильники яких не пройшли випробування за вказаною Програмою.

Крім цього, позивачем у період з 2016 року по 2018 рік під час виконання функцій із забезпечення комерційного обліку природного газу, що є складовою послуг із розподілу природного газу, було штучно створено неконкурентні переваги лічильникам Самгаз та лічильникам GALLUS порівняно з лічильниками інших виробників.

Водночас, хоч і відсутність протоколу за програмою випробування РМ 081/39.434-2014 не була в усіх випадках єдиною умовою відхилення тендерних пропозицій учасників, проте наявність такої вимоги в тендерній документації створювало перешкоди для участі потенційних учасників у оголошених Групою РГК тендерах на закупівлю побутових лічильників газу, що спростовує доводи позивача про те, що висуваючи вимогу до проведення випробувано за програмою РМ, ним не вчинено дій, які заборонені чинним законодавством. Чинне законодавство не забороняє операторам ГРМ відшукувати на ринку побутових лічильників той товар, виробник чи продавець якого заявляє про відповідність його товару вимогам допущених до застосування в Україні.

При цьому, Комітет не зазначав про те, що дії вчинені Групою РГК, до складу якої входить Позивач прямо заборонені законом. Водночас, такі дії призвели до ущемлення інтересів виробників, лічильники яких не пройшли випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 та водночас штучно створило неконкурентні переваги лічильникам Самгаз та лічильникам GALLUS порівняно з лічильниками інших виробників.

Апелянт заперечує проти наявності відносин контролю між товариствами у Групах 1 та 2. Стосовно даних заперечень колегія суддів відзначає наступне.

Так, Комітетом встановлено, що: AT "Дніпрогаз", AT "Криворіжгаз", AT "Харківміськгаз", AT "Харківгаз" опосередковано пов`язані відносинами контролю та входять до складу однієї групи суб`єктів господарювання (Група 1);

- AT "Вінницягаз", АТ "Волиньгаз", АТ "Житомиргаз", AT "Закарпатгаз", AT "Запоріжгаз", AT "Київоблгаз", AT "Дніпропетровськгаз", AT "Львівгаз", AT "Миколаївгаз", AT "Рівнегаз", АТ "Сумигаз", AT "Івано-Франківськгаз", AT "Хмельницькгаз", AT "Чернівцігаз", AT "Чернігівгаз", AT "Луганськгаз", AT "Тисменицягаз" опосередковано пов`язані відносинами контролю та входять до складу однієї групи суб`єктів господарювання (Група 2).

Відповідно до статті 1 Закону: контроль - це вирішальний вплив однієї чи декількох пов`язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб`єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб`єкта господарювання; давати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб`єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб`єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб`єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб`єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб`єкті господарювання; пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання; вирішальний вплив однієї чи декількох пов`язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб`єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, визначається як контроль; суб`єктом господарювання є, зокрема, група суб`єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншим; суб`єкт господарювання - це юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізична особа, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою; група суб`єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими.

Комітетом встановлено, що протягом 2016 - 2019 років більше половини членів спостережної ради акціонерних товариств Групи 1 та акціонерних товариств Групи 2 були одні і ті ж самі фізичні особи а саме: ОСОБА_2, ОСОБА_5, ОСОБА_3 При цьому посаду голови наглядових рад протягом 2016 та 2017 років у зазначених суб`єктах господарювання обіймала фізична особа - громадянин Великої Британії ОСОБА_6.

Відповідно до частини першої статті 51 Закону України "Про акціонерні товариства" наглядова рада акціонерного товариства є колегіальним органом, що здійснює захист прав акціонерів товариства і в межах компетенції, визначеної статутом та цим Законом, здійснює управління акціонерним товариством, а також контролює та регулює діяльність виконавчого органу.

Відповідно до статутів Товариств (в редакції станом на 2016 рік) до виключної компетенції Наглядової ради належить, зокрема:

прийняття рішення про продаж раніше викуплених Товариством акцій;

обрання та прийняття (відкликання) повноважень Голови та членів Правління Товариства;

прийняття рішення про відсторонення Голови Правління від здійснення повноважень або члена Правління від здійснення повноважень та обрання особи, яка тимчасово здійснюватиме повноваження Голови Правління;

прийняття рішення про участь Товариства в інших юридичних особах, рішень про вихід Товариства з інших юридичних осіб, рішень про придбання Товариством корпоративних прав інших юридичних осіб та їх продаж;

визначення поточних напрямів діяльності Товариства, затвердження річних планів розвитку Товариства;

здійснення контролю за діяльністю Правління з метою забезпечення відповідності господарської діяльності Товариства чинному законодавству;

визначати види (типи, предмети) правочинів (у т. ч. контрактів, договорів, угод, попередніх договорів та інших правочинів), укладення яких для Товариства потребує затвердження Наглядовою радою, та встановлювати обмеження щодо істотних умов таких правочинів.

Отже, Наглядова рада є колегіальним органом, до складу якого входять особи, які здійснюють захист прав акціонерів товариства, контролюють та регулюють діяльність виконавчого органу (Правління) та визначають поточні напрями діяльності товариства, у зв`язку із чим, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується із висновком господарського суду першої інстанції про правильність висновку Комітету, що зважаючи на компетенцію та повноваження Наглядових рад у Товариствах Групи РГК, обіймання одними й тими ж фізичними особами посад голови та членів Наглядових рад у зазначених Товариствах свідчить на наявність відносин контролю між цими Товариствами у розумінні статті 13 Закону.

Необґрунтованим є твердження позивача як у позовній заяві, так і апеляційній скарзі про те, що об`єднання в одну групу суб`єктів господарювання за відсутності встановлених ознак вирішального впливу контролюючої особи над ними, як і самої такої особи, з боку Комітету є передчасним, оскільки позивачем не наведено аргументів, які спростовували факти, встановлені Комітетом, що свідчать про наявність відносин контролю між Товариствами Групи РГК в розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що у Рішенні № 810-р Комітетом зазначено, що оскільки позивач є суб`єктом природної монополії та займає монопольне (домінуюче) становище на ринку розподілу природного газу, а забезпечення комерційного обліку природного газу є однією з функцій Оператора ГРМ та складовою послуги з розподілу природного газу, відтак позивач мав здатність визначати та суттєво впливати на умови обороту побутових лічильників, що використовуються для забезпечення комерційного обліку споживання природного газу населенням, яке проживає у квартирах та приватних будинках, у тому числі не допускати, усувати та обмежувати конкуренцію. Зокрема, позивач мав здатність диктувати свої умови під час закупівлі побутових лічильників та обмежувати конкуренцію на ринку побутових лічильників газу.

Зазначене, на переконання колегії суддів апеляційної інстанції, спростовує доводи позивача про недоведеність Комітетом реального настання шкідливих наслідків для економічної конкуренції, які він кваліфікував як такі, що настали.

Так, Комітетом встановлено, що Група РГК є значним покупцем на ринку лічильників природного газу та протягом 2016 - 2018 років під час закупівлі побутових лічильників газу надавала переваги лічильникам виробництва Самгаз та GALLUS.

При цьому Група РГК здійснювала закупівлю побутових лічильників газу Самгаз та Gallus як через електронну систему "ProZorro", так і іншим способом, зокрема, за договорами купівлі-продажу.

У разі здійснення закупівлі побутових лічильників газу через електронну систему "ProZorro", Група РГК висувала обов`язкову вимогу щодо наявності протоколу випробування за програмою РМ 081/39.434-2014 з позитивним висновком, випробовування за яким пройшли лише лічильники Самгаз та GALLUS.

При цьому лічильники GALLUS через електронну систему "ProZorro" реалізовувало ТОВ "Айметер", яке також було переможцем у деяких процедурах закупівель побутових лічильників газу, проведених Групою РГК.

Комітетом встановлено, що інші Оператори ГРМ, які не входять в Групу РГК, протягом 2016 -2018 років здійснювали закупівлю побутових лічильників природного газу переважно іншого виробництва, ніж лічильники Самгаз та GALLUS.

Інформація щодо кількості придбаних побутових лічильників газу як Групою РГК, так і Операторами ГРМ, які не входять до складу Групи РГК, наведена у пунктах 370-381 Рішення.

Таким чином, висування Групою РГК необґрунтованих вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі в закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи "ProZorro" призвело до ущемлення інтересів виробників, лічильники яких не пройшли випробування за вказаною Програмою.

Вимоги до лічильників газу та пристроїв перетворення об`єму встановлені Технічним регламентом засобів вимірювальної техніки, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 24.02.2016 № 163 (далі - Технічний регламент).

Відповідно до пунктів 13, 14 та 21 Технічного регламенту виробники:

- під час введення засобів вимірювальної техніки (далі - ЗВТ) в обіг та/або експлуатацію повинні гарантувати, що вони розроблені і виготовлені до суттєвих вимог, установлених у додатку 1, та вимог, установлених у відповідних додатках 3-12 до Технічного регламенту;

- повинні складати технічну документацію, зазначену в пунктах 46-50 цього Технічного регламенту, та проводити відповідну процедуру оцінки відповідності, визначену в пункті 45 цього Технічного регламенту, або забезпечити її проведення;

- зобов`язані забезпечувати супроводження ЗВТ, який вони вводять в обіг, копією декларації про відповідність, а також інструкціями та інформацією відповідно до пункту 32 додатка 1, що складені відповідно до законодавства про мови. Такі інструкції та інформація, а також будь-яке маркування повинні бути чіткими, зрозумілими та очевидними.

Форма декларації про відповідність встановлена в додатку 13 до Технічного регламенту. Зокрема, у декларації зазначається інформація про відповідність ЗВТ вимогам відповідних технічних регламентів та призначений орган, який провів оцінку відповідності і видав сертифікат, а також інформація про сертифікат.

Крім цього, Комітетом встановлено, що згідно з пунктом 6 глави 2 розділу X Кодексу ГРМ (в редакції, що діяла в період вчинення Позивачем дій, що є предметом розгляду справи) усі ЗВТ, які входитимуть до складу комерційного вузла обліку газу, повинні бути допущені до застосування в Україні згідно із законодавством у сфері метрології та метрологічної діяльності та відповідати вимогам цього Кодексу.

У Реєстрі затверджених типів вимірювальної техніки, розробленому відповідно до Закону України "Про метрологію і метрологічну діяльність" та наказу Мінекономрозвитку "Деякі питання ведення Реєстру затверджених типів вимірювальної техніки" від 13.07.2016 № 1161, міститься інформація щодо сертифікованих і затверджених виробів та моделей лічильників природного газу, які можуть використовуватися споживачами для обліку газу.

Зокрема, лічильники виробництва ДП "ЖМЗ "Візар" (G4 ВІЗАР, G6 ВІЗАР, ВР типорозмірів G2,5 та G4, GMBP VIZAR типорозмірів G1,6; G2,5; G4) та ДП "Генератор" (лічильники газу мембранні ОКТАВА, GF-1 OKTAVA, GF-1V OKTAVA, ОКТАВА-А) внесені до такого Реєстру.

Крім того, згідно з "Переліком національних стандартів, що ідентичні гармонізованим європейським стандартам та відповідність яким надає презумпцію відповідності засобів вимірювальної техніки суттєвим та особливим вимогам Технічного регламенту засобів вимірювальної техніки", затвердженим наказом Мінекономрозвитку від 13.09.2016 № 1512, посилання на ДСТУ OIML R 137-1-2:2014 відсутнє.

Отже, проведення випробування лічильників відповідно до ДСТУ OIML R 137-1-2:2014 не є обов`язковим.

Враховуючи викладене, лічильники виробництва ДП "Візар" та ДП "Генератор" можуть використовуватися для обліку природного газу, спожитого побутовими споживачами.

Згідно із висновками Комітету, з якими правильно погодився суд першої інстанції, оскільки на суб`єктів господарювання, які здійснюють розподіл природного газу Законом України "Про забезпечення комерційного обліку природного газу" покладено обов`язок із забезпечення встановлення лічильників природного газу для населення, Група РГК протягом 2016 - 2018 років була значним покупцем на ринку лічильників природного газу. При цьому висування Групою РГК необґрунтованих вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі в закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи "ProZorro" призвело до ущемлення інтересів виробників, лічильники яких не пройшли випробування за вказаною Програмою.

Більше того, завдання та статус документа "Програма досліджень метрологічних характеристик промислових та побутових лічильників та витратомірів природного газу в реальних умовах експлуатації" РМ 081/39.434-2014 та вплив її проходження з позитивним результатом на такі характеристики лічильників як придатність та довговічність, підприємства групи РГК стали з`ясовувати у ДП "Всеукраїнський науково-виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів" не до проведення процедури закупівель, а лише у грудні 2020 року.

Отже, не володіючи достатньою інформацією на стадії оголошення торгів щодо дійсної спроможності такого тесту об`єктивно визначати особливості одних лічильників від інших, висунення додаткової вимоги про обов`язкову наявність протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі в закупівлях не може бути пояснене лише тим, що позивач, як замовник торгів, дійсно керувався бажанням забезпечити обрання товару з такими якостями, які не має товар, якщо він просто відповідає згаданим Технічному регламенту та ДСТУ ЕN 1359: 12.

За таких обставин, висновки Комітету з приводу того, що дії позивача, які полягають у висуванні вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі в тендерах на закупівлю побутових лічильників газу призвели до ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання та є зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на відповідному ринку, є більше вірогідними, ніж доводи позивача на їх заперечення.

При цьому антиконкурентні наслідки від зловживання монопольним (домінуючим) становищем на одному товарному ринку можуть проявлятися і поза межами такого товарного ринку. Закон України "Про захист економічної конкуренції" спрямований на захист економічної конкуренції не лише на тому ринку, де вже домінує одна чи кільках фірм.

Позивач є суб`єктом природної монополії та займає монопольне (домінуюче) становище на ринку розподілу природного газу. Забезпечення комерційного обліку природного газу є однією з функцій Оператора ГРМ та складовою послуги з розподілу природного газу.

Відтак позивач мав здатність визначати та суттєво впливати на умови обороту побутових лічильників, що використовуються для забезпечення комерційного обліку споживання природного газу населенням, яке проживає у квартирах та приватних будинках, у тому числі не допускати, усувати та обмежувати конкуренцію. Зокрема, Позивач мав здатність:

- диктувати свої умови під час закупівлі побутових лічильників, а саме встановлювати в тендерній документації на закупівлю побутових лічильників вимоги щодо наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014, виконання яких Заявниками та іншими суб`єктами господарювання, які здійснюють реалізацію побутових лічильників газу, було неможливим у зв`язку з неможливістю ознайомлення з Програмою РМ 081/39.434-2014 та, відповідно, відсутністю можливості провести випробування та отримати протокол з позитивним висновком;

- обмежувати конкуренцію на ринку побутових лічильників газу шляхом внесення до тендерної документації на закупівлю побутових лічильників вимог щодо наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 та, як наслідок, витісняти з ринку побутових лічильників газу Заявників та інших суб`єктів господарювання, які здійснюють реалізацію побутових лічильників газу, що підтверджується неможливістю взяття такими суб`єктами господарювання участі в закупівлях через відсутність в останніх протоколу за РМ 081/39.434-2014 з позитивним висновком та після відміни Позивачем зазначеної вимоги через відсутність досвіду виконання аналогічних договорів, а також створювати суб`єктам господарювання, які мають намір виробляти та реалізовувати лічильники в Україні, бар`єри вступу на ринок.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується із висновком господарського суду першої інстанції щодо того, що дії Групи суб`єктів господарювання в особі AT "Вінницягаз", AT "Волиньгаз", АТ "Житомиргаз", АТ "Закарпатгаз", AT "Запоріжгаз", AT "Київоблгаз", AT "Дніпрогаз", AT "Дніпропетровськгаз", AT "Криворіжгаз", AT "Миколаївгаз", AT "Рівнегаз", АТ "Сумигаз", AT "Івано-Франківськгаз", AT "Харківгаз", AT "Харківміськгаз", АТ "Хмельницькгаз", AT "Чернівцігаз", AT "Чернігівгаз", які полягали у висуванні в період з 11.11.2016 по 10.07.2018 додаткових необґрунтованих вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі в закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи "ProZorro", правомірно визнано Комітетом зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуги з розподілу природного газу в межах територій, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації.

Також колегія суддів апеляційної інстанції погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що хоча відсутність протоколу за РМ 081/39.434-2014 не була в усіх випадках єдиною умовою відхилення тендерних пропозицій учасників, проте наявність такої вимоги в тендерній документації створювало перешкоди для участі потенційних учасників у оголошених Групою РГК тендерах на закупівлю побутових лічильників газу, що призвело до ущемлення інтересів таких суб`єктів господарювання та було б не можливим за умов існування значної конкуренції.

Відповідно до статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", за порушення, передбачене частиною третьою статті 6 Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Згідно із ч. 4 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у разі, коли декілька юридичних та/або фізичних осіб - суб`єктів господарювання, які входять до групи, що визнається суб`єктом господарювання, вчинили діяння (дії, бездіяльність), які призвели до порушення законодавства про захист економічної конкуренції зазначеним суб`єктом господарювання, та/або мають права, без яких вчинення порушення було б неможливим, та/або отримали чи можуть отримати переваги у конкуренції чи інші вигоди, штраф накладається на суб`єкт господарювання в особі юридичних та/або фізичних осіб, які вчинили наведені діяння (дії, бездіяльність) або отримали чи можуть отримати наведені вигоди. Під вигодою вважається, зокрема, можливість впливати на діяльність інших юридичних та/або фізичних осіб - суб`єктів господарювання, одержання частини їх прибутку.

Рішення про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу приймаються органами Комітету відповідно до статті 52 вищезазначеного Закону. Вживаючи формулювання "до десяти відсотків", Закон України "Про захист економічної конкуренції" залишає визначення точного розміру штрафу за органами Комітету залежно від обставин кожної конкретної справи; такі повноваження за своєю природою належать до дискреційних, які реалізуються органами Комітету з певною свободою розсуду.

Відповідно до абзацу 2 частини 5 вказаного Закону у разі потреби розмір доходу (виручки) може бути визначений органами Антимонопольного комітету України на підставі адміністративної інформації, отриманої з інших джерел.

Згідно пункту 431 Рішення Комітету чистий дохід за 2019 рік від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) АТ "Рівнегаз", визначено в додатку 22 до рішення.

Відповідно до додатку 22 Рішення чистий дохід Позивача за 2019 рік становить 1 660 494 000,00 грн.

Апелянт в апеляційній скарзі посилається на невірність визначення Комітетом чистого доходу позивача в сумі 1 660 494 000,00 грн.

Колегія суддів вказує, що скаржником (станом на момент прийняття оскаржуваного рішення АМК) не спростовано розміру чистого доходу від реалізації продукції, вказаного в додатку 22 Рішення, який став базою для нарахування штрафу та докази, на підставі яких здійснене таке нарахування; розмір накладеного на позивача штрафу не перевищує десяти відсотків доходу (виручки) Товариства від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2019 рік, а тому колегія суддів вважає відсутніми підстави для скасування пункту 11 резолютивної частини Рішення.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

З підстав, викладених вище, колегія суддів погоджується із висновком господарського суду першої інстанції про те, що оскаржуване рішення прийняте відповідно до вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції", з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права та під час розгляду відповідачем справи було всебічно, повно і об`єктивно розглянуто її обставини, а відтак - в суду відсутні передбачені ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстави для визнання оспорюваного рішення недійсним.

Вказане вище узгоджується із правовими позиціями Верховного Суду, викладеними у постановах від 07.11.2024 у справі № 910/3498/21, від 07.11.2024 у справі №910/3313/23, від 30.01.2025 у справі № 910/3433/21, викладених при дослідженні аналогічних правовідносин.

З урахуванням всіх обставин справи в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку про те, що оскаржуване рішення місцевого господарського суду прийнято з повним, всебічним та об`єктивним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим, правові підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.

Оскільки, у задоволенні апеляційної скарги відмовлено, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на позивача (апелянта).

Керуючись ст.ст. 240, 269, 275, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Рівнегаз" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 19.10.2021 у справі №910/3480/21 - без змін.

2. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на її заявника - позивача у справі.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складання повної постанови.

Повна постанова складена: 19.03.2025 року.

Головуючий суддя Є.Ю. Пономаренко

Судді М.А. Руденко

М.А. Барсук