ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

"10" березня 2025 р. Справа№ 910/3022/24

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Владимиренко С.В.

суддів: Ходаківської І.П.

Демидової А.М.

за участю секретаря судового засідання Невмержицької О.В.

за участю представників учасників справи згідно протоколу судового засідання від 10.03.2025

розглянувши у відкритому судовому засіданні Державного агентства відновлення та розвитку інфраструктури України

на рішення Господарського суду міста Києва від 24.06.2024 (повне судове рішення складено 08.07.2024)

у справі №910/3022/24 (суддя Марченко О.В.)

за позовом Onur Taahhut Tasimacilik Insaat Ticaret ve Sanayi A.S. в особі її Представництва «Онур Тааххут Ташимаджилик Іншаат Тіджарет ве Санаї Анонім Ширкеті»

до Державного агентства відновлення та розвитку інфраструктури України

про стягнення 1 059 286 198,82 грн

за участю Київської міської прокуратури,

ВСТАНОВИВ:

Onur Taahhut Tasimacilik Insaat Ticaret ve Sanayi A.S. в особі її Представництва «Онур Тааххут Ташимаджилик Іншаат Тіджарет ве Санаї Анонім Ширкеті» (далі за текстом - позивач) звернувся до Господарського суду міста Києва із позовом до Державного агентства відновлення та розвитку інфраструктури України (далі за текстом - відповідач, Агентство) про стягнення 1 059 286 198,82 грн основного боргу та 939 400,00 грн судового збору.

Позовні вимоги обґрунтовані невиконанням Агентством умов пункту 19.6 Загальних умов Контрактної угоди №9 від 20.01.2020 (ЗУК, Умов FIDIC), оскільки після розірвання Контракту (23.12.2022) останній не сплатив понесені позивачем, як Підрядником, до розірвання витрати, визначені в Остаточному (кінцевому) Платіжному Сертифікаті від 25.07.2023 на суму 21 246 165,07 ЄВРО та 4 249 233,01 ЄВРО податку на додану вартість, що в еквіваленті становить 172 450 022,63 грн.

Господарський суд міста Києва рішенням від 24.06.2024 у справі №910/3022/4 позов задовольнив; стягнув з відповідача на користь позивача 21 246 165,07 євро основного боргу, що станом на день прийняття рішення у даній справі за курсом Національного банку України еквівалентно становить 918 571 572,95 грн, 172 450 022,63 грн податку на додану вартість та 1 059 800,00 грн судового збору.

Ухвалюючи вказане рішення суд першої інстанції дійшов висновку про те, що позивачем належним чином повідомлено про розірвання Угоди, інженером, який діє в інтересах замовника, складено детальний звіт виконаних підрядником робіт, за результатами чого висталено замовнику остаточний (кінцевий) платіжний сертифікат на суму 25 495 398,08 євро, яка складається з основної суми 21 246 165,07 євро (станом на день прийняття рішення у даній справі (24.06.2024) за курсом Національного банку України 1 євро до гривні 43,2347, що еквівалентно 918 571 572,95 грн) та ПДВ у сумі 4 249 233,01 євро (оплата частки ПДВ в євро здійснюється в гривнях за офіційним курсом НБУ, який діяв на кінець операційного дня, в якому було складено платіжний сертифікат, тобто на 25.07.2023, та становить 172 450 022,63 грн), проте відповідач наведену суму позивачу не сплатив.

Не погодившись із ухваленим рішенням суду першої інстанції, відповідач звернувся до Північного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 24.06.2024 у справі №910/3022/24, а позовну заяву позивача залишити без розгляду на підставі статті 22, пункту 7 частини 1 статті 226 Господарського процесуального кодексу України (далі за текстом - ГПК України).

Обґрунтовуючи доводи та вимоги апеляційної скарги відповідач посилається на наступні порушення суду першої інстанції:

- відкрито провадження у справі за позовом особи, яка не мала процесуальної право- та дієздатності, оскільки подані позивачем докази підтверджують відсутність дійсного реєстраційного документа позивача на момент подання позову (строк дії Свідоцтва про реєстрацію представництва «Онур Тааххут Ташимаджилик Іншаат Тіджарет ве Санаї Анонім Ширкеті» дійсний до 03.03.2024);

- відкрито провадження у справі за позовною заявою ідентичною до тих, що за наслідками попередньої оцінки суду було відмовлено у відкритті провадження у зв`язку із неможливістю розгляду справи у порядку господарського судочинства (ухвали Господарського суду міста Києва від 15.12.2023 у справі №910/18842/23, від 19.10.2024 у справі №910/1780/24);

- надано не правильну оцінку змісту Контрактної угоди, укладеної сторонами, у частині визначення міжнародного арбітражного органу, що призвело до порушення правил юрисдикції (пунктом 20.6 Умов FIDIC) будь-який спір, рішення Ради по врегулюванню спорів, у якому не стало кінцевим і обов`язковим для обох сторін, і якщо спір не вирішено мирним шляхом, підлягає кінцевому вирішенню в міжнародному арбітражному суді;

- не прийнято окремого процесуального документа за результатами розгляду питання про залишення позову без розгляду, що позбавило відповідача права на апеляційне оскарження;

- не було належним чином досліджено обставини справи та докази, подані відповідачем, зокрема, листу Агентства від 01.09.2023 №2555/1/09-02/05 до інженера;

- надано оцінку доказу та зроблено висновки стосовно підстав для задоволення позову, який попередньо було залишено без розгляду, про що зазначено у рішенні;

- не взято до уваги доводи відповідача щодо подання позивачем недопустимих та недостовірних доказів (Умови FIDIC та Спеціальні умови в оригіналі викладено лише англійською та російською мовами, тоді як переклади українською мовою у встановленому порядку не засвідчені);

- не виконано завдання підготовчого провадження, не встановлено порядок оцінки та дослідження доказів, не вирішено клопотання відповідача про виклик свідка - інженера;

- не залучено до участі у справі третю особу, тоді як правонаступник такої особи є учасником Контрактної угоди в частині надання відповідачу послуг з управління та супроводу проектів, що фінансуються Міжнародними фінансовими організаціями, до яких, зокрема, відносяться й субкредитні угоди Мінфіна і Державного агентства автомобільних доріг України від 20.01.2011 №28010-09/8 та від 06.07.2011 №15010-02/121, укладених в рамках впровадження спільного з ЄБРР і ЄІБ проекту «Пан`європейські коридори»/Європейські дороги України ІІ»;

- судом змінено вид валюти, розмір суми стягнення, яка є відмінною від заявленої позивачем та стягнуто податок на додану вартість, яка самостійно як окрема вимога не заявлялась позивачем, оскільки, яка вказує відповідач, суд першої інстанції помилково здійснив конвертацію євро по відношенню до гривні на день ухвалення рішення;

- неправильно застосовано норми матеріального права у частині визначення законодавства, яким регулюються спірні правовідносини;

- не надано оцінки та не досліджено умови, на яких безпосередньо укладалась Контрактна угода між сторонами;

- застосовано норму права та практику Європейського суду з прав людини, які не є релевантними до спірних правовідносин;

- не застосовано норму права, яка регулює бюджетні зобов`язання, оскільки після припинення міжнародного фінансування зобов`язання мають виконуватись за рахунок коштів Державного бюджету України, порядок вирішення яких визначається бюджетним законодавством України;

- не надано оцінки поведінці позивача, як сторони договірних відносин, після повідомлення про припинення міжнародного фінансування та не враховано, що виконання ним робіт до початку ініціювання питання розірвання Контрактної угоди здійснювалось ним за власною ініціативою, без погоджень з боку відповідача.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 29.07.2024 апеляційну скаргу Державного агентства відновлення та розвитку інфраструктури України у справі №910/3022/24 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Ткаченко Б.О., судді: Андрієнко В.В., Буравльов С.І.

Північний апеляційний господарський суд ухвалою від 06.08.2024 витребував з Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/3022/24 та відклав вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги, до надходження матеріалів справи.

Матеріали справи №910/3022/24 надійшли на адресу Північного апеляційного господарського суду 12.08.2024.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями 27.08.2024 у зв`язку з перебуванням суддів Буравльова С.І., Андрієнко В.В. у відпустках для розгляду апеляційної скарги Державного агентства відновлення та розвитку інфраструктури України сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Ткаченко Б.О., суддів: Сулім В.В., Гаврилюк О.М.

Північний апеляційний господарський суд ухвалою від 27.08.2024 залишив без руху апеляційну скаргу Державного агентства відновлення та розвитку інфраструктури України на рішення Господарського суду міста Києва від 24.06.2024 у справі №910/3022/24.

Північний апеляційний господарський суд ухвалою від 09.09.2024 відкрив апеляційне провадження за апеляційною скаргою Державного агентства відновлення та розвитку інфраструктури України на рішення Господарського суду міста Києва від 24.06.2024 у справі №910/3022/24; розгляд апеляційної скарги Державного агентства відновлення та розвитку інфраструктури України на рішення Господарського суду міста Києва від 24.06.2024 у справі №910/3022/24 призначив на 10.10.2024 об 11:40.

Згідно відзиву на апеляційну скаргу позивач заперечує проти задоволення апеляційної скарги відповідача. Позивач у відзиві на апеляційну скаргу зазначає, що основним документом, що регламентує діяльність Представництва нерезидента України є Положення про Представництво, за яким термін діяльності Представництва не обмежується, а Свідоцтво є лише документом, що підтверджує факт вчинення адміністративної послуги - «Реєстрація представництв іноземних суб`єктів господарської діяльності в Україні», у даному випадку Міністерством економіки України, змін про представництво тощо, та не визначає прав та обов`язків Представництва, його правоздатності.

Стосовно доводів відповідача про арбітражне застереження у Контрактній угоді, то незалежно від умов Контракту №9 та ЗУК, господарський суд повинен розглянути справу по суті, оскільки звернення до арбітражу є правом, а не обов`язком сторони Контакту, можливість звернення безпосередньо до суду випливає (не суперечить) пункту 20.8 (б) ЗУК.

Щодо порушення судом першої інстанції норм процесуального права, оскільки судом не було прийнято ухвалу про відмову у задоволенні клопотання відповідача про залишення позову без розгляду, то статтею 226 ГПК України не вимагається прийняття ухвали про відмову у задоволенні клопотання про залишення позову без розгляду. При цьому відповідач відповідно до частини 3 статті 255 ГПК України не позбавлений права оскаржити ухвалу разом із рішенням суду.

Також позивач звертає увагу суду апеляційної інстанції на рішення Господарського суду міста Києва від 23.09.2021 у справі №910/10477/21 між тими ж самими сторонами, в якому судом досліджувались обставини відсутності джерел фінансування. Рішення Господарського суду міста Києва від 23.09.2021 у справі №910/10477/21 відповідачем не оскаржено та виконане. При цьому позивачем наголошено, що обізнаність у неплатоспроможності замовника надає підряднику право, а не обов`язок вимагати припинення договору розірванням.

09.10.2024 відповідачем надані до Північного апеляційного господарського суду додаткові пояснення, за якими відповідач просить суд апеляційної інстанції задовольнити апеляційну скаргу, скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 24.06.2024 у справі №910/3022/24 та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

У судовому засіданні 10.10.2024 оголошено перерву у розгляді справи №910/3022/24 до 14.10.2024 об 13 год. 00 хв.

14.10.2024 відповідачем заявлено клопотання про витребування доказів - оригінал Загальних умов Контрактної угоди від 20.01.2020 між Onur Taahhut Tasimacilik Insaat Ticaret ve Sanayi A.S. та Державним агентством автомобільних доріг України «Укравтодор» на виконання робіт з капітального ремонту автомобільної дороги М-05 Київ-Одеса, Лоти 1-3: Лот 1, км 87 + 442 - км 98 + 400; Лот 2 км 98 + 400 - км 113 + 400; Лот З, км 113 + 400 - км 128 + 028 з якого ним було здійснено переклад, оригінал Спеціальних умов Контрактної угоди від 20.01.2020, а також нотаріально засвідчений переклад на українську мову Загальних та Спеціальних умов Контрактної угоди і Додатку до Тендерної документації.

Північний апеляційний господарський суд ухвалою від 10.10.2024 у справі №910/3022/24 оголосив перерву у розгляді справи до 07.11.2024 о 12 год. 00 хв. та зобов`язав позивача подати до суду для огляду в судовому засіданні оригінал Загальних умов Контрактної угоди від 20.01.2020 між Onur Taahhut Tasimacilik Insaat Ticaret ve Sanayi A.S. та Державним агентством автомобільних доріг України «Укравтодор» на виконання робіт з капітального ремонту автомобільної дороги М-05 Київ-Одеса, Лоти 1-3: Лот 1, км 87 + 442 - км 98 + 400; Лот 2 км 98 + 400 - км 113 + 400; Лот З, км 113 + 400 - км 128 + 028 з якого ним було здійснено переклад, оригінал Спеціальних умов Контрактної угоди від 20.01.2020, а також нотаріально засвідчений переклад на українську мову Загальних та Спеціальних умов Контрактної угоди від 20.01.2020 між Onur Taahhut Tasimacilik Insaat Ticaret ve Sanayi A.S. та Державним агентством автомобільних доріг України «Укравтодор» на виконання робіт з капітального ремонту автомобільної дороги М-05 Київ-Одеса, Лоти 1-3: Лот 1, км 87 + 442 - км 98 + 400; Лот 2 км 98 + 400 - км 113 + 400; Лот З, км 113 + 400 - км 128 + 028.

06.11.2024 відповідачем на виконання вимог ухвали Північного апеляційного господарського суду від 14.10.2024 у справі №910/3022/24 надано нотаріально засвідчений переклад Загальних умов Контрактної угоди від 20.01.2020 між Onur Taahhut Tasimacilik Insaat Ticaret ve Sanayi A.S. та Державним агентством автомобільних доріг України «Укравтодор»; нотаріально засвідчений переклад Спеціальних умов Контрактної угоди від 20.01.2020 між Onur Taahhut Tasimacilik Insaat Ticaret ve Sanayi A.S. та Державним агентством автомобільних доріг України «Укравтодор»; нотаріально засвідчений переклад Додатку до Тендерної пропозиції.

07.11.2024 Київська міська прокуратура звернулася до Північного апеляційного господарського суду із заявою про вступ у справу №910/3022/24.

07.11.2024 позивачем на виконання вимог ухвали Північного апеляційного господарського суду від 14.10.2024 у справі №910/3022/24 належним чином завірені копії та переклад Загальних умов Контрактної угоди від 20.01.2020 між Onur Taahhut Tasimacilik Insaat Ticaret ve Sanayi A.S. та Державним агентством автомобільних доріг України «Укравтодор» на виконання робіт з капітального ремонту автомобільної дороги М-05 Київ-Одеса, Лоти 1-3: Лот 1, км 87 + 442 - км 98 + 400; Лот 2 км 98 + 400 - км 113 + 400; Лот З, км 113 + 400 - км 128 + 028 з якого ним було здійснено переклад, оригінал Спеціальних умов Контрактної угоди від 20.01.2020, а також нотаріально засвідчений переклад на українську мову Загальних та Спеціальних умов Контрактної угоди від 20.01.2020 між Onur Taahhut Tasimacilik Insaat Ticaret ve Sanayi A.S. та Державним агентством автомобільних доріг України «Укравтодор» на виконання робіт з капітального ремонту автомобільної дороги М-05 Київ-Одеса, Лоти 1-3: Лот 1, км 87 + 442 - км 98 + 400; Лот 2 км 98 + 400 - км 113 + 400; Лот З, км 113 + 400 - км 128 + 028.

Північний апеляційний господарський суд ухвалою від 07.11.2024 у задоволенні заяви Державного агентства відновлення та розвитку інфраструктури України про відвід колегії суддів у складі: головуючий суддя - Ткаченко Б.О., судді: Сулім В.В., Гаврилюк О.М. від розгляду справи №910/3022/24 відмовив.

Північний апеляційний господарський суд ухвалою від 07.11.2024 задовольнив заяву колегії суддів у складі: головуючий судді - Ткаченко Б.О., судді: Гаврилюк О.М., Сулім В.В. про самовідвід від розгляду справи №910/3022/24.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15.11.2024 справу №910/3022/24 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Владимиренко С.В., судді: Ходаківська І.П., Демидова А.М.

Північний апеляційний господарського суду ухвалою від 19.11.2024 прийняв до свого провадження апеляційну скаргу Державного агентства відновлення та розвитку інфраструктури України на рішення Господарського суду міста Києва від 24.06.2024 у справі №910/3022/24 у складі колегії суддів: головуючий суддя - Владимиренко С.В., судді: Ходаківська І.П., Демидова А.М.; призначив розгляд апеляційної скарги Державного агентства відновлення та розвитку інфраструктури України на рішення Господарського суду міста Києва від 24.06.2024 у справі №910/3022/24 на 17.12.2024 об 13 год. 30 хв.

16.12.2024 позивачем подано додаткові пояснення по справі №910/3022/24.

Північний апеляційний господарський суд ухвалою від 17.12.2024 продовжив строк розгляду справи №910/3022/24; задовольнив клопотання Київської міської прокуратури про вступ у справу; оголосив перерву у розгляді справи №910/3022/24 на 04.02.2025 на 12 год. 00 хв.

03.02.2025 позивачем подано додаткові пояснення у справі №910/3022/24, за якими, з посиланням на правові висновки, викладені у постановах Великої Палати Верховного Суду від 18.10.2017 у справі №910/8318/16, від 28.08.2018 у справі №906/493/16, Верховного Суду від 12.05.2021 у справі №911/1110/20, позивач вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що даний спір підлягає розгляду господарським судом. Також позивач зазначає про введення активної господарської діяльності в Україні, створення нових робочих місць, вкладення інвестицій в економіку шляхом сплати податків до державного та місцевого бюджетів.

04.02.2025 відповідачем подано додаткові пояснення у справі №910/3022/24. На думку відповідача, порушення позивачем процедури закупівлі позбавило Україну фінансової допомоги на впровадження проекту, яка є особливо важливою в умовах воєнного стану та обмеженості бюджетних коштів для необхідних витрат в оборонній сфері. Відповідач наголошує на тому, що даний спір підлягає розгляду Міжнародним арбітражним судом.

Згідно наданих 04.02.2025 пояснень Київська міська прокуратура підтримує апеляційну скаргу відповідача, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 24.06.2024 у справі №910/3022/24 та ухвалити нове рішення, яким позов залишити без розгляду, посилаючись на те, що даний спір не підлягає розгляду господарським судом за наявності арбітражного застереження.

У судовому засіданні 04.02.2025 виникла необхідність оголосити перерву у розгляді справи №910/3022/24 до 11.02.2025 на 13 год. 30 хв.

07.02.2025 від позивача надійшли додаткові пояснення по суті поданої апеляційної скарги. Позивач вважає хибним твердження відповідача щодо припинення фінансування ЄБРР, про що свідчить укладення контрактної угоди на Капітальний ремонт дороги М-09 Тернопіль-Львів-Рава-Руська. Також позивач посилається на справу №910/3659/24 за позовом ТОВ «Родстрой» до Державного агентства відновлення та розвитку інфраструктури України, рішенням у якій позов задоволено частково та стягнуто з останнього 21 894 441,94 грн основного боргу на підставі контракту згідно умов FIDIC, при цьому відповідач у справі №910/3659/24 не заперечував щодо розгляду справи за національним законодавством України.

11.02.2025 відповідачем подано до Північного апеляційного господарського суду пояснення, за якими відповідач вкотре наполягає на тому, що справа підлягає вирішенню міжнародним арбітражем у відповідності до Арбітражного регламенту Міжнародної торгової палати Міжнародним арбітражним судом.

Північний апеляційний господарський суд ухвалою від 11.02.2025 відклав розгляд справи №910/3022/24 на 18.02.2025 на 13 год. 30 хв.

17.02.2025 позивачем подано до Північного апеляційного господарського суду заяву до відома про подання стосовно представників Державного агентства відновлення та розвитку інфраструктури України повідомлення про вчинення кримінального правопорушення.

18.02.2025 відповідач знову подав додаткові пояснення у справі №910/3022/24, в яких вказує на необхідність розгляду даного спору з урахуванням арбітражного застереження.

18.02.2025 відповідачем заявлено клопотання про признання лінгвістичної експертизи усіх перекладів Контрактної угоди від 20.01.2020 між Onur Taahhut Tasimacilik Insaat Ticaret ve Sanayi A.S. та Державним агентством автомобільних доріг України «Укравтодор» на виконання робіт з капітального ремонту автомобільної дороги М-05 Київ-Одеса, Лоти 1-3: Лот 1, км 87 + 442 - км 98 + 400; Лот 2 км 98 + 400 - км 113 + 400; Лот З, км 113 + 400 - км 128 + 028, що містяться у матеріалах даної справи.

Клопотання мотивоване тим, що переклади пунктів 20.6 та 8 Контракту, наданих позивачем та відповідачем різні за змістом.

Північний апеляційний господарський суд ухвалою від 18.02.2025 відклав розгляд справи №910/3022/24 на 24.02.2025 на 11 год. 00 хв.

21.02.2025 відповідач подав додаткові пояснення, в яких вказав на дійсність арбітражного застереження.

24.02.2025 виникла необхідність призначення розгляду справи №910/3022/24 на іншу дату через оголошення у місті Києві «повітряної тривоги». Північний апеляційний господарський суд ухвалою від 24.02.2025 розгляд справи №910/3022/24 призначив на 10.03.2025 на 12 год. 00 хв.

У судовому засіданні 10.03.2025 представник відповідача підтримав клопотання про призначення лінгвістичної експертизи усіх перекладів Контрактної угоди від 20.01.2020 між Onur Taahhut Tasimacilik Insaat Ticaret ve Sanayi A.S. та Державним агентством автомобільних доріг України «Укравтодор» на виконання робіт з капітального ремонту автомобільної дороги М-05 Київ-Одеса, Лоти 1-3: Лот 1, км 87 + 442 - км 98 + 400; Лот 2 км 98 + 400 - км 113 + 400; Лот З, км 113 + 400 - км 128 + 028, що містяться у матеріалах даної справи.

Представник прокуратури у судовому засіданні 10.03.2025 підтримав клопотання відповідача про призначення лінгвістичної експертизи у справі №910/3022/24.

У судовому засіданні 10.03.2025 представник позивача підтримав клопотання відповідача про призначення лінгвістичної експертизи.

Суд апеляційної інстанції у судовому засіданні 10.03.2025 відмовив у задоволенні клопотання відповідача про призначення лінгвістичної експертизи усіх перекладів Контрактної угоди від 20.01.2020 між Onur Taahhut Tasimacilik Insaat Ticaret ve Sanayi A.S. та Державним агентством автомобільних доріг України «Укравтодор» на виконання робіт з капітального ремонту автомобільної дороги М-05 Київ-Одеса, Лоти 1-3: Лот 1, км 87 + 442 - км 98 + 400; Лот 2 км 98 + 400 - км 113 + 400; Лот З, км 113 + 400 - км 128 + 028, що містяться у матеріалах справи №910/3022/24 на підставі частини 3 статті 269 ГПК України.

Крім того, клопотання відповідача про призначення експертизи у даній справі не відповідає вимогам статті 99 ГПК України.

У судовому засіданні 10.03.2025 представники відповідача підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги, просили суд апеляційної інстанції її задовольнити, рішення Господарського суду міста Києва від 24.06.2024 у справі №910/3022/24 скасувати та залишити позовну заяву без розгляду.

Представники позивача у судовому засіданні 10.03.2025 заперечили проти задоволення апеляційної скарги відповідача, просили суд апеляційної інстанції відмовити у її задоволенні, а рішення Господарського суду міста Києва від 24.06.2024 у справі №910/3022/24 залишити без змін.

Представник прокуратури у судовому засіданні 10.03.2025 підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги відповідача, просив суд апеляційної інстанції її задовольнити, рішення Господарського суду міста Києва від 24.06.2024 у справі №910/3022/24 скасувати та залишити позовну заяву без розгляду.

Розглянувши доводи та вимоги апеляційної скарги, відзиву на неї, письмових пояснень, заслухавши пояснення представників учасників справи, перевіривши матеріали справи, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила наступне.

Листом від 12.12.2019 вих. №3210/1/9.1-9 Замовник - Державне агентство автомобільних доріг України «Укравтодор» прийняв тендерну пропозицію підрядника - Onur Taahhut Tasimacilik Insaat Ticaret ve Sanayi A.S. («Онур Тааххут Ташимаджилик Іншаат Тіджарет ве Санаї Анонім Ширкеті») (Туреччина) за лотом 1 на суму 19 694 580,61 євро, за лотом 2 на суму 21 292 330,51 євро та за лотом 3 на суму 24 045 995,35 євро.

20.01.2020 за результатами тендерної процедури між Onur Taahhut Tasimacilik Insaat Ticaret ve Sanayi A.S. (Туречинна), як Підрядником, та Державним агентством автомобільних доріг України «Укравтодор», як Замовником, укладено Контрактну угоду №9 на виконання робіт з капітального ремонту автомобільної дороги М-05 Київ-Одеса, Лоти 1-3: Лот 1, км 87 + 442 - км 98 + 400; Лот 2 км 98 + 400 - км 113 + 400; Лот З, км 113 + 400 - км 128 + 028 (т.1 а.с. 24, 25).

Постановою Кабінету Міністрів України від 10.09.2014 №439 затверджено Положення про Державне агентство автомобільних доріг України, згідно якого Державне агентство автомобільних доріг України (Укравтодор) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра інфраструктури і який реалізує державну політику у сфері дорожнього господарства. Основними завданнями Укравтодору є: 1) реалізація державної політики у сфері дорожнього господарства та здійснення державного управління автомобільними дорогами загального користування (далі - автомобільні дороги); 2) внесення на розгляд Міністра інфраструктури пропозицій щодо забезпечення формування державної політики у сфері дорожнього господарства; 3) здійснення управління об`єктами державної власності.

Згідно постанови Кабінету Міністрів України від 13.01.2023 №29 «Деякі питання оптимізації системи центральних органів виконавчої влади» перейменувати Державне агентство автомобільних доріг України на Державне агентство відновлення та розвитку інфраструктури України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 21.02.2023 №193 «Деякі питання діяльності центральних органів виконавчої влади» затверджено зміни до постанови Кабінету Міністрів України від 10.09.2014 № 439 «Про затвердження Положення про Державне агентство автомобільних доріг України» та затверджено Положення про Державне агентство відновлення та розвитку інфраструктури України, за яким Агентство відновлення є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Віце-прем`єр-міністра з відновлення України - Міністра розвитку громад, територій та інфраструктури.

На виконання умов Контрактної угоди №9 на території України діє постійне представництво нерезидента - Представництво «Онур Тааххут Ташимаджилик Іншаат Тіджарет ве Санаї Анонім Ширкеті», яке створене з метою здійснення господарської діяльності на постійній основі в Україні і зареєстроване Міністерством економіки України 15.11.2005, про що свідчить Свідоцтво від 10.12.2021, реєстраційний №ПІ-3597 (т.1 а.с. 15). Дані про представництво внесено до Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України (ідентифікаційний код 26579227). Представництво діє на підставі Положення про Представництво «Онур Тааххут Ташимаджилик Іншаат Тіджарет ве Санаї Анонім Ширкеті», затвердженого рішенням зборів засновників Акціонерного товариства «Онур Тааххут Ташимаджилик Іншаат Тіджарет ве Санаї Анонім Ширкеті» (Туреччина, м. Анкара) від 25.09.2019 (т.1 а.с. 18-23).

Згідно вказаного Положення Представництво не є юридичною особою за законодавством України. Представництво здійснює свою діяльність відповідно до чинного законодавства України, а також цього Положення. Представництво має право від імені Компанії користуватись повноваженнями сторони та/або третьої особи в справах, що розглядаються судами загальної юрисдикції, господарськими та/або адміністративними судами України. Представництво має право вести від імені Компанії цивільні, господарські та/або адміністративні справи в усіх судових установах України всіх інстанцій з усіма правами, які надані законом позивачу, відповідачу, третій особі, в тому числі з правом пред`явлення позову, визнання позову, повної або часткової відмови від позовних вимог, зміну предмету позову, укладення мирової угоди, оскарження рішення суду в апеляційному та касаційному порядку.

За умовами Контрактної угоди №9 для цілей Угоди слова і вирази мають таке ж значення, що і в контрактній документації, яка згадується далі (пункт 1).

Наступні документи повинні читатися і тлумачитися як частина Угоди. Угода має переважну силу перед усією іншою контрактною документацією. (a) Лист про прийняття тендерної пропозиції від 12.12.2019 №3210/1/9.1-9; (b) кореспонденція між підрядником та замовником з дати отримання тендерної пропозиції: (i) лист замовника від 26.11.2019 №2999/1/9.1-9 - запит погодження із арифметичними помилками і упущеннями; (ii) лист підрядника від 27.11.2019 №ONUR_UKR_RW_TD_M-05 Kyiv-Odesa Road_2019_02 - прийняття виправленої ціни тендерної пропозиції; (c) доповнення 1 до тендерної документації від 11.10.2019 №2582/7/9.1-9 - подовження кінцевого терміну подачі тендерних пропозицій; (d) відповідь замовника на запити учасників щодо роз`яснень; (i) лист замовника від 11.10.2019 №697/01-04/19; (ii) лист замовника від 22.10.2019 №730/01-04/19; (e) тендерна пропозиція від 14.11.2019; (f) Спеціальні умови; (g) Загальні умови; (h) Специфікація; (i) Креслення; i (j) заповнені відомості (Відомість обсягів робіт) (пункт 2).

В обмін на оплату з боку Замовника на користь Підрядника відповідно до Угоди Підрядник бере на себе зобов`язання перед Замовником виконати роботи, а також усунути в них будь-які дефекти згідно з положеннями Угоди (пункт 3).

Замовник бере на себе зобов`язання виплатити Підряднику за виконання і завершення робіт та усунення в них будь-яких дефектів ціну Угоду або будь-які інші суми, які можуть підлягати оплаті відповідно до положень Угоди, в такі терміни і таким чином, як це передбачено Угодою; вся сума ціни Угоди виплачується з кредиту ЄБРР/ЄІБ, а оплата податку на додану вартість (ПДВ) згідно з Угодою здійснюється за рахунок коштів державного бюджету України, призначених на розвиток мережі автомобільних доріг і їх утримання (пункт 4).

Листом від 31.01.2020 вих. №337/1/9.1-9 (т. 2 а.с. 176-177) відповідач надав позивачу інформацію щодо фінансових угод Замовника, як підтвердження того, що останній має змогу оплатити Підряднику ціну Контракту. Повідомлено, що проект фінансується за рахунок кредитних коштів Європейського інвестиційного банку та Європейського банку реконструкції та розвитку.

Листом від 12.02.2021 №491/1/08-01/09 (т. 2 а.с. 190-191) Агентство повідомило позивача про те, що в порядку пункту 2.4 Спеціальних умов листом від 06.11.2020 №3499/1/9.1-9 (т. 2 а.с. 188-189) Підрядника повідомлено про припинення фінансування Угоди з боку Європейського банку реконструкції та розвитку згідно листа від 30.10.2020. Листом від 05.02.2021 Європейський інвестиційний банк повідомив Укравтодор щодо недопустимості фінансування банком Угоди. Національним антикорупційним бюро України здійснюється досудове розслідування кримінального провадження від 10.04.2020 №0000714 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених частинами 3, 4 статті 358 та частиною 5 статті 191 Кримінального кодексу України. За наявною в Укравтодору інформацією, досудове розслідування вказаного кримінального провадження не закінчено. Враховуючи зазначене, Укравтодор звернувся до підрядника стосовно проведення переговорів сторін Угоди щодо умов її виконання, або розірвання Угоди; просив узгодити дату та час проведення наради не пізніше трьох днів з дня отримання даного листа.

У червні 2021 року Компанія звернулася до Господарського суду міста Києва з позовом про стягнення з Укравтодору 364 183 306,55 грн основного боргу за порушення відповідачем умов Контракту в частині невиконання авансового платіжного сертифікату від 14.05.2020 та проміжного платіжного сертифікату від 01.06.2020 за травень 2020 року.

Господарський суд міста Києва рішенням від 23.09.2021 у справі №910/10477/21 позов Компанії, що діє в Україні через Представництво до Укравтодору про стягнення 364 183 306,55 грн задовольнив частково; стягнув з Укравтодору на користь Компанії, що діє в Україні через Представництво, 347 513 990,71 грн основного боргу та 758 134,33 грн судового збору.

Укравтодор листом від 26.10.2021 №3356/1/08 (т. 2 а.с. 192-193) повідомив позивача, що рішенням Господарського суду міста Києва від 23.09.2021 у справі №910/10477/21 позовні вимоги Компанії, що діє в Україні через Представництво, задоволено частково. Вирішено стягнути з Укравтодору на користь позивача 347 513 990,71 грн основного боргу і 758 134,33 грн судового збору. При цьому зазначив, що листами від 30.10.2020 ЄБРР та від 05.02.2021 ЄІБ вказані міжнародні фінансові організації вирішили оголосити Угоду як таку, що не має права на фінансування банками, про що у встановленому Угодою порядку, Укравтодор повідомив позивача. Разом з тим, оскільки відповідною бюджетною програмою на 2021 рік фінансування Угоди не було передбачено, у Укравтодору наразі відсутні джерела фінансування робіт за Контрактною угодою. Окремо зазначив, що застосоване ЄБРР у червні 2020 року та ЄІБ у лютому 2021 року, призупинення фінансування робіт не було достатньою контрактною підставою для ініціювання Укравтодором призупинення робіт у межах Контракту. Натомість, відповідно до статті 16 (призупинення робіт і розірвання Контракту Підрядником) Загальних умов Підрядник, серед іншого, має право на розірвання Контракту у зв`язку з відсутністю фінансування.

Листом від 28.12.2021 №ONUR-M05-C9-UKR-21-0027 (т. 2 а.с. 194-195) Компанія повідомила Укравтодор про те, що: у рамках Контракту Підрядник безперервно виконував усі відповідні роботи до сьогодні за власний рахунок. Господарський суд міста Києва рішенням від 23.09.2021 зі справи №910/10477/21 встановив позицію замовника: у 2020 році фінансування за контрактом було передбачено бюджетною програмою 3111600 «Розвиток автомагістралей та реформа дорожнього сектору» за напрямом, передбаченим підпунктом 9 пункту 9 паспорту бюджетної програми на 2020 рік, затвердженої наказом Державного агентства автомобільних доріг України від 14.02.2020 №57; у 2021 році об`єкт капітального будівництва, що є предметом Контракту, не входить до переліку проектів, що фінансуються за рахунок бюджетних коштів. Замовник підтвердив інформацію викладену у рішенні Господарського суду міста Києва листом від 26.10.2021 №3356/1/08. Лист не містить інформації щодо подальшого плану фінансування Замовника. Кошти за підписаними авансовим платіжним сертифікатом від 14.05.2020 та проміжним платіжним сертифікатом від 01.06.2020 №1, незважаючи на рішення суду, не надійшли на рахунок Підрядника. У зв`язку з відсутністю у Замовника підтвердження (відповідно до підпункту 2.4 Контакту) джерел фінансування будівельних робіт Підрядник, на жаль, мусить повідомити про розірвання Контракту Підрядником відповідно до підпунктів «с» та «d» пункту 16.2 Загальних умов Контракту. З дати цього листа починається 14-денний термін сповіщення про розірвання Контракту. Підрядник просить Замовника негайно вжити заходів, передбачених підпунктом 16.4. Підрядник просить інженера негайно вжити заходів, передбачених пунктом 19.6. Підрядник залишає за собою усі юридичні права та права за Контрактом, що стосуються розірвання та відсутності фінансування, що були, а також не були зазначені у даному листі. Підрядник надасть будь-яку додаткову інформацію або допомогу, які можуть знадобитися.

Компанія листом від 06.01.2022 №ONUR-M05-C9-UKR-22-0028 (т.2 а.с. 197-198) повідомила Укравтодор, що рішення Підрядника, висловлене у листі від 28.12.2021 №ONUR-M05-C9-UKR-21-0027 ґрунтувалося на відсутності підтвердження Замовника щодо джерел фінансування робіт, існування обставин, описаних в підпунктах «с» та «d» пункту 16.2 Загальних умов Контракту. 30.12.2021 Підряднику надійшли кошти на погашення заборгованості, визначеної рішенням Господарського суду міста Києва від 23.09.2021 зі справи №910/10477/21. Враховуючи істотну зміну обставин, якими керувався підрядник приймаючи рішення 28.12.2021, з урахуванням недотримання порядку подання повідомлень (пункт 1.3 Загальних умов Контракту), Компанія анулює рішення про розірвання Угоди згідно з пунктом 16.2 Загальних умов і відкликає лист від 28.12.2021 №ONUR-M05-C9-UKR-21-0027; повторює запит стосовно підтвердження джерел фінансування замовника відповідно до пункту 2.4 Контракту.

Листом від 16.12.2022 вих. №ONLJR-M05-C9-UKR-22-0030 (т. 1 а.с. 174) позивач повідомив відповідача та інших учасників Угоди (Державне підприємство «Укрдорінвест» та інженера) про таке: у зв`язку із вторгнення Російської Федерації на територію України та розгортанням бойових дій, згідно з Указом Президента України від 24.02.2022 №64/022 «Про введення воєнного стану в Україні», підрядник змушений поставити на паузу свою діяльність у зв`язку з форс-мажорною ситуацією на підставі пункту 19.2 Умов контракту, про що було повідомлено замовника листом від 28.02.2022 №ONUR-M05-C9-UKR-22-0029.

Відповідно до пункту 19.6 Загальних умов Контракту - якщо виконання суттєвої частини призупиняється на єдиний період тривалістю 84 дні з причин дії обставин непереборної сили, повідомлення про настання яких було надіслано згідно з пунктом 19.2 Загальних умов, або протягом кількох періодів, які сукупно складають більше 140 днів, внаслідок тих же обставин непереборної сили, то будь-яка із сторін має право надіслати іншій стороні повідомлення про розірвання Угоди; в цьому випадку розірвання Угоди набирає чинності за закінченням 7 днів після видачі такого повідомлення.

Режим воєнного стану в Україні, що є обставиною непереборної сили, неодноразово продовжувався; станом на сьогоднішній день, Законом України було затверджено Указ Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 16.11.2022 №2738-ІХ; строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05:30 год. 21.11.2022 строком на 90 діб, тобто до 19.02.2023. Таким чином, ситуація, про яку було сповіщено раніше, чинить неперервний вплив на Угоду вже більше 290 календарних днів і триватиме й надалі; даний факт неперервного впливу підтверджено зазначеною у даному листі кореспонденцією.

Додатково підтвердив те, що на обох проїзних частинах, враховуючи існуючу ситуацію, забезпечено безпеку дорожнього руху і там відсутні перешкоди, які б ставили безпеку дорожнього руху під загрозу; також вжито всіх необхідних заходів для убезпечення виконаних робіт.

Оскільки виконання суттєвої частини робіт призупинено протягом безперервного періоду тривалістю більше ніж 84 дні внаслідок обставин непереборної сили, повідомлення про що було надіслано відповідно до пункту 19.2 Загальних умов Контракту, позивач повідомив про розірвання Угоди згідно з пунктом 19.6 Загальних умов Контракту та проінформував, що 7-денний період розірвання Угоди вступає в силу з дати отримання даного листа, та просить вжити невідкладних дій, передбачених умовами Угоди.

Відповідно до абзацу 2 пункту 19.6 ЗУК після розірвання Угоди інженер повинен визначити вартість виконаної роботи та видати платіжний сертифікат, який має включати: суми, що належать до сплати за будь-яку виконану роботу, вартість якої вказана в Угоді; вартість устаткування та матеріалів, замовлених для будівництва об`єктів, які були поставлені Підряднику, або за ухвалення постачань яких Підрядник несе відповідальність; таке устаткування і матеріали стають власністю Замовника (і Замовник несе всі пов`язані з ними ризики) після їх оплати Замовником, і Підрядник зобов`язаний надати ці устаткування і матеріали в розпорядження Замовника; суму будь-яких інших витрат чи зобов`язань, які в цих обставинах були обґрунтовано понесені або прийняті на себе Підрядником в очікуванні завершення будівництва об`єктів; вартість вивезення тимчасових об`єктів і устаткування Підрядника з майданчика та їх повернення в місце здійснення діяльності Підрядника в його країні (або будь-яке інше місце, але без збільшення вартості транспортування); вартість на день розірвання Угоди репатріації робітників і службовців Підрядника, найнятих виключно у зв`язку із будівництвом об`єктів.

Інженер листом від 13.01.2023 вих. №DH-ONUR/CRE/558 (т. 1 а.с. 177-179) повідомив Компанію про те, що: інженер підтверджує правомірність дій Підрядника з розірвання Контракту згідно з пунктом 19.6 ЗУК, так як безперервність дії форс-мажорних обставин триває понад 84 дні; таким чином, 23.12.2022 є офіційною датою розірвання Угоди за ініціативою Підрядника.

У зв`язку з даними подіями інженер отримав лист замовника від 10.01.2023 №101/1/09-02, який містить такі інструкції: забезпечити дотримання підрядником положень статті 16.3 ЗУК щодо залишення ділянки, зокрема, тих, що стосуються прибирання сміття та відходів, вивезення обладнання Підрядника з ділянок дороги і т.д.; розпочати процедуру оцінки на дату розірвання Контракту з урахуванням положень статті 19.6 ЗУК.

Беручи до уваги факт розірвання Контракту та необхідність проведення сторонами взаєморозрахунків шляхом випуску платіжного сертифікату, інженер звертається до Підрядника з проханням надати обґрунтовану оцінку додатково понесених витрат, якщо такі витрати мали місце відповідно до таких підпунктів статті 19.6 ЗУК: вартість обладнання та матеріалів, замовлених для робіт, які були доставлені підряднику або за якими Підрядник зобов`язаний прийняти поставку - таке обладнання та матеріали стають власністю Замовника після оплати Замовником, і Підрядник надає їх у розпорядження Замовника (підпункт «b»); будь-які інші витрати або зобов`язання, які за цих обставин були розумно понесені Підрядником в очікуванні завершення робіт (підпункт «c»); вартість видалення тимчасових робіт та обладнання Підрядника з майданчика та повернення цих предметів на роботу Підрядника в його країні (підпункт «d»); вартість на день розірвання Угоди репатріації робітників і службовців підрядника, найнятих виключно у зв`язку із будівництвом об`єктів (підпункт «e»).

Крім того, інженер звертає увагу Підрядника на порядок дій, передбачених статтею 16.3 ЗУК, зокрема, підпункт «b» передбачає зобов`язання підрядника з передачі всієї документації Угоди; загальні специфікації Угоди визначають номенклатуру документообігу, які застосовуються на стадії реалізації робіт.

Таким чином, даним листом інженер надає інструкції підготувати та подати на розгляд та затвердження повний пакет документації Угоди, а саме: виконавчі креслення (план дороги, типові поперечні перерізи, схему організації дорожнього руху, водоперепускні споруди, штучні споруди, плани перенесення комунікацій, влаштування зовнішнього освітлення); виконавчу геодезичну зйомку; журнали виробництва робіт, генпідрядника/субпідрядників; акти прихованих робіт і запити на інспекцію (провести фінальну звірку); матеріали, що підтверджують якість (протоколи випробувань, сертифікати якості тощо, провести фінальну звірку); листи вимірів обсягів (провести фінальну звірку); надати звітність Угоди, якої не вистачає; надати обґрунтований розрахунок витрат загальних статей підрядника; фіналізувати питання матеріалів, що повертаються замовнику (металобрухт, лампи освітлення тощо).

Інженер додатково може розглянути та включити до оплати роботи, які були виконані за розцінками, що не включені до основної відомості обсягів робіт в тому випадку коли процедура розгляду такої розцінки не була завершена через настання форс-мажорних обставин.

Враховуючи, що підготовка варіаційних пропозицій Підрядника, зміни проектних рішень не була завершена через настання форс-мажорних обставин, а причини їх застосування містяться в робочих кресленнях Підряднику необхідно надати фінальну версію таких змін; інженер належним чином їх опрацює та включить до переліку документації Угоди, яка буде передана Замовнику; інженер окремо повідомить Підрядника про дату проведення остаточного обстеження ділянки Угоди та перелік відповідальних виконавців, які будуть залучені до процедур фіналізації Угоди; підкреслюємо, що випуск фінального платіжного сертифікату буде здійснено після опрацювання всіх питань, що містяться в даному листі.

Листом від 22.06.2023 вих. №DH-ONUR/CRE/0581 (т. 1 а.с. 180) інженер повідомив учасників Контракту, що наразі Підрядником були виконані всі умови з фіналізації робіт, пов`язаних із розірванням Угоди, згідно із статтею 19.6 ЗУК (лист інженера від 13.01.2023 вих. №DH-ONUR/CRE/558); пропозиція Підрядника стосовно оцінки загальних статей Контракту була ретельно проаналізована інженером, та після розгляду погоджена Замовником; інженер підготує оцінку на дату припинення дії Угоди та направить її Підряднику для підтвердження, що включена сума справедливо враховує всі витрати понесені Підрядником за Контрактом, та є повним і остаточним розрахунком внаслідок дії Контракту.

Інженер листом від 24.07.2023 вих. №DH-ONUR/CRE/0586 (т. 1 а.с. 181) повідомив учасників Контракту про те, що інженером завершено врегулювання питання фіналізації робіт, пов`язаного із розірванням Контракту Підрядником відповідно до статті 19.6 ЗУК. Протягом січня - липня 2023 року були проведені всі необхідні консультації з обома сторонами стосовно наведеного питання; інженер попередньо погодив з обома сторонами основні принципи оцінки розрахунків вартості виконаних робіт; даним листом інженер надсилає сторонам детальний звіт з оцінки на дату припинення дії Контракту. Просить Підрядника підтвердити, що включена сума справедливо враховує всі витрати понесені Підрядником за Контрактом, та є повним і остаточним розрахунком за Контрактом, та направити інженеру заявку на фінальний платіжний сертифікат. Звільнення від зобов`язань сторін відбудеться після сплати Замовником вартості фінального платіжного сертифікату у відповідності до статті 19.7 ЗУК.

Компанія листом від 25.07.2023 вих. №M05-C9-DOH-23-0593 повідомила інженера про розгляд звіту з оцінки та підтвердила, що наведена в оцінці сума в повному обсязі враховує понесені Підрядником витрати; відповідно до звіту з оцінки Підрядник даним листом надсилає інженеру на розгляд і погодження проект кінцевого звіту; після погодження інженером проекту, Підрядником буде надіслано інженеру підписані Компанією примірники для їх підписання інженером.

Листом від 10.08.2023 №DH-UAD/CRE/0588 (т.2 а.с. 128) інженером було надіслано Агентству шість екземплярів остаточного платіжного сертифікату по Контракту (доти 1-3) на суму 21 246 165,07 євро, з проханням взяти до уваги, що згідно з частиною В - Спеціальні умови, доповнено пункт 14.7, сплату сум, завірених у остаточному проміжному платіжному сертифікаті, необхідно здійснити протягом 110-ти днів з моменту отримання акта підрядника замовником (протягом 110-ти днів бід дати отримання даного листа).

Відповідно до пункту 14.11 ЗУК (в редакції Спеціальних умов) Підрядник включає в сертифікат суму ПДВ, яка розраховується відповідно до чинного на момент виконання робіт податкового законодавства України.

Пунктом 14.15 ЗУК (в реакції Спеціальних умов) передбачено, що ціна Контракту підлягає виплаті в євро, ПДВ сплачується замовником в українській національній валюті за рахунок коштів державного бюджету відповідно до чинного на момент виконання робіт податкового законодавства України.

Остаточний (кінцевий) платіжний сертифікат було складено на суму 25 495 398,08 євро, у тому числі 21 246 165,07 євро (сума до сплати без ПДВ) та 4 249 233,01 євро податку на додану вартість (т. 2 а.с. 1-127).

Згідно із умовами Контракту податок на додану вартість здійснюється за рахунок коштів Державного бюджету України, призначених на розвиток мережі автомобільних доріг і їх утримання. Як вказує позивач у позові, сума ПДВ на момент видачі платіжного сертифікату (25.07.2023) у гривневому еквіваленті становить 172 450 022,63 грн.

Компанія листом від 25.09.2023 №ONUR-M05-C9-UKR-22-0031 просила Агентство якомога швидше вирішити питання методу оплати кінцевого платіжного сертифікату від 25.07.2023 на суму 21 246 165,07 євро, а також оплатити податок на додану вартість відповідно до кінцевого платіжного сертифікату від 25.07.2023 на суму 172 450 022,63 грн (т. 2 а.с. 129-130).

Згідно із статтею 14.7 ЗУК, у редакції Спеціальних умов, Замовник повинен був здійснити сплату сум, зазначених в остаточному платіжному сертифікаті за Контрактом до 29.11.2023 включно, однак, відповідач відповідь на вказаний лист не надіслав та не сплатив грошові кошти, що і стало підставою звернення позивача до суду із даним позовом.

За статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Відповідно до частини 1 статті 4 ГПК України право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом.

Згідно із частиною 1 статті 29 ГПК України право вибору між господарськими судами, яким відповідно до цієї статті підсудна справа, належить позивачу, за винятком виключної підсудності, встановленої статтею 30 цього Кодексу.

Статтею 365 ГПК України встановлено, що іноземні особи мають такі самі процесуальні права та обов`язки, що і громадяни України та юридичні особи, створені за законодавством України, крім винятків, встановлених законом або міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України.

Відповідно до статті 366 ГПК України підсудність справ за участю іноземних осіб визначається цим Кодексом, законом або міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України.

Правовідносини, пов`язані з усіма видами зовнішньоекономічної діяльності в Україні, регулюються положеннями Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність», а питання, що виникають у сфері приватноправових відносин з іноземним елементом (хоча б один учасник правовідносин є іноземцем, особою без громадянства або іноземною особою; об`єкт правовідносин знаходиться на території іноземної держави; юридичний факт, який впливає на виникнення, зміну або припинення правовідносин, мав чи має місце на території іноземної держави), у тому числі й питання підсудності судам України справ з іноземним елементом, вирішуються згідно із Законом України «Про міжнародне приватне право».

Відповідно до статті 38 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність» спори, що виникають між суб`єктами зовнішньоекономічної діяльності, іноземними суб`єктами господарської діяльності у процесі такої діяльності можуть розглядатися судами України, а також за згодою сторін спору Міжнародним комерційним арбітражним судом та Морською арбітражною комісією при Торгово-промисловій палаті України та іншими органами вирішення спору, якщо це не суперечить чинним законам України або передбачено міжнародними договорами України.

Пунктом 3 частини 1 статті 2 Закону України «Про міжнародне приватне право» передбачено, що цей Закон застосовується до таких питань, що виникають у сфері приватноправових відносин з іноземним елементом підсудність судам України справ з іноземним елементом.

Відповідно до частини 1 статті 4 Закону України «Про міжнародне приватне право» право, що підлягає застосуванню до приватноправових відносин з іноземним елементом, визначається згідно з колізійними нормами та іншими положеннями колізійного права цього Закону, інших законів, міжнародних договорів України.

Згідно з частиною 1 статті 5 Закону України «Про міжнародне приватне право» у випадках, передбачених законом, учасники (учасник) правовідносин можуть самостійно здійснювати вибір права, що підлягає застосуванню до змісту правових відносин.

Статтею 43 розділу VI «Колізійні норми щодо договірних зобов`язань» Закону України «Про міжнародне приватне право» сторони договору згідно із статтями 5 та 10 цього Закону можуть обрати право, що застосовується до договору, крім випадків, коли вибір права прямо заборонено законами України.

У постанові від 30.08.2024 у справі № 911/1766/22 Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду узагальнив, що «третейська угода може бути укладена у вигляді третейського застереження у договорі, контракті або у вигляді окремої письмової угоди (частина 1 статті 12 Закону України «Про третейські суди»). Отже, оскільки третейське застереження є різновидом третейської угоди (охоплюється зазначеним поняттям), у тексті цієї постанови Об`єднана палата вживатиме поняття «третейська угода» як узагальнююче, родове.

Аналогічним чином Об`єднана палата використовує поняття «арбітражна угода», різновидом якої є арбітражне застереження (частина 1 статті 7 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж»).

При цьому Закон України «Про третейські суди» та Закон України «Про міжнародний комерційний арбітраж» як нормативно-правові акти, що регулюють процедуру альтернативного (позасудового) вирішення спорів, ґрунтуються на об`єднавчих засадах та мають спільну мету. Інститути третейської та арбітражної угоди, а також нормативні приписи щодо компетенції третейських і арбітражних судів є певною мірою уніфікованими».

Відповідно до пункту 7 частини 1 статті 226 ГПК України суд залишає позов без розгляду, якщо сторони уклали угоду про передачу даного спору на вирішення третейського суду або міжнародного комерційного арбітражу, і від відповідача не пізніше початку розгляду справи по суті, але до подання ним першої заяви щодо суті спору надійшли заперечення проти вирішення спору в господарському суді, якщо тільки суд не визнає, що така угода є недійсною, втратила чинність або не може бути виконана.

При вирішенні питання залишення позову без розгляду з підстав, передбачених пунктом 7 частини 1 статті 226 ГПК України, господарський суд має встановити наявність сукупності таких умов: - існування арбітражної (третейської) угоди, за якою позов у питанні, що порушено у державному суді, належить до компетенції арбітражного (третейського) суду; - від відповідача не пізніше початку розгляду справи по суті, але до подання ним першої заяви щодо суті спору надійшли заперечення проти вирішення спору в господарському суді; - встановлення судом prima facie дійсності, чинності та виконуваності арбітражної (третейської) угоди. Такий правовий висновок, викладено у постанові Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 30.08.2024 у справі № 911/1766/22.

Національний суд у разі надходження позову у правовідносинах з арбітражним застереженням надає оцінку такому застереженню, якщо від будь-якої сторони не пізніше початку розгляду справи по суті, але до подання ним першої заяви щодо суті спору надійшли заперечення проти вирішення спору в господарському суді, і лише після визначення питання щодо дійсності/недійсності, втрати/не втрати чинності або можливості/неможливості бути виконаним арбітражного застереження, приймає рішення про залишення позову без розгляду і направлення сторін до арбітражу або розгляд справи по суті, відповідно до встановлених ним обставин (постанова Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 17.12.2021 у справі № 910/9841/20).

Згідно з частинами 1 та 2 статті 7 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж» арбітражна угода - це угода сторін про передачу до арбітражу всіх або певних спорів, які виникли або можуть виникнути між ними в зв`язку з будь-якими конкретними правовідносинами, незалежно від того, чи мають вони договірний характер чи ні. Арбітражна угода може бути укладена у вигляді арбітражного застереження в контракті або у вигляді окремої угоди. Арбітражна угода укладається в письмовій формі. Угода вважається укладеною в письмовій формі, якщо вона міститься в документі, підписаному сторонами, або міститься у проспекті цінних паперів (рішенні про емісію цінних паперів), що передбачає призначення адміністратора за випуском облігацій, або укладена шляхом обміну листами, електронними повідомленнями, якщо інформація, що міститься в них, є доступною для подальшого використання, повідомленнями по телетайпу, телеграфу або з використанням інших засобів електрозв`язку, що забезпечують фіксацію такої угоди, або шляхом обміну позовною заявою та відзивом на позов, в яких одна із сторін стверджує наявність угоди, а інша проти цього не заперечує. Посилання в угоді на документ, що містить арбітражне застереження, є арбітражною угодою за умови, що угода укладена в письмовій формі і це посилання є таким, що робить згадане застереження частиною угоди.

Як встановлено у частині 1 статті 22 ГПК України, спір, який відноситься до юрисдикції господарського суду, може бути переданий сторонами на вирішення третейського суду або міжнародного комерційного арбітражу, крім: 1) спорів про визнання недійсними актів, спорів про державну реєстрацію або облік прав на нерухоме майно, прав інтелектуальної власності, прав на цінні папери, а також спорів, що виникають при укладанні, зміні, розірванні та виконанні договорів про публічні закупівлі з урахуванням частини другої цієї статті; 2) спорів, передбачених пунктами 2, 3, 7 - 13 частини першої, пунктами 2, 3, 6 частини другої статті 20 цього Кодексу, з урахуванням частини другої цієї статті; 3) інших спорів, які відповідно до закону не можуть бути передані на вирішення третейського суду або міжнародного комерційного арбітражу.

Частиною 1 статті 20 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж» передбачено, що сторони можуть на свій розсуд домовитись про місце арбітражу. В разі відсутності такої домовленості місце арбітражу визначається третейським судом з урахуванням обставин справи, включаючи фактор зручності для сторін.

Згідно з правовим висновком, викладеним у постанові Великої Палати Верховного Суду від 28.08.2018 у справі № 906/493/16, у разі наявності арбітражної угоди між сторонами спору та поданого стороною відповідно до вимог Господарського процесуального кодексу України клопотання про припинення провадження, господарський суд може продовжити розгляд справи за умови встановлення в передбаченому законом порядку недійсності, втрати чинності або неможливості виконання вказаної угоди не пізніше початку розгляду справи по суті; господарський суд має тлумачити будь-які неточності в тексті арбітражної угоди та розглядати сумніви щодо її дійсності, чинності та виконуваності на користь її дійсності, чинності та виконуваності, забезпечуючи принцип автономності арбітражної угоди; суд може визнати угоду такою, що не може бути виконана, внаслідок істотної помилки сторін у назві арбітражу, до якого передається спір (відсилання до неіснуючої арбітражної установи), за умови відсутності в арбітражній угоді вказівки на місце проведення арбітражу чи будь-яких інших положень, які б дозволяли встановити дійсні наміри сторін щодо обрання певної арбітражної установи чи регламенту, за яким має відбуватися арбітражний розгляд. У разі невизначеності арбітражної установи сторона арбітражної угоди не має обов`язку перед зверненням до компетентного державного суду звертатися до однієї чи декількох арбітражних установ для того, щоб вони вирішили питання щодо своєї компетенції стосовно цього спору.

Згідно з підпунктом 20.2 статті 20 ЗУК спори повинні вирішуватись Радою з врегулювання спорів відповідно до пункту 20.4 (отримання рішення Радою з врегулювання спорів), сторони спільно призначають Раду з врегулювання спорів до дати, вказаної в додатку до оферти.

Відповідно до підпункту 20.6 статті 20 ЗУК будь-який спір, рішення по якому (якщо таке прийняте) Радою з врегулювання спорів не стало остаточним і таким, що зобов`язує для обох сторін, і якщо спір не вирішений мирним шляхом, підлягає остаточному дозволу в міжнародному арбітражному суді.

Пунктом 8 додатку ЗУК про врегулювання спору передбачено, що будь-яка суперечка або позов, що виник у зв`язку з виконанням Контрактної угоди про врегулювання спору або його розірванням, припиненням дії або визнанням недійсним, повинні бути остаточно врегульовані відповідно до Правил арбітражу Міжнародної торгової палати, одного арбітра, призначеного відповідно до Правил арбітражу.

Таким чином, суд першої інстанції, розглядаючи клопотання відповідача про залишення позову без розгляду, дійшов правильного висновку про те, що за умовами Контрактної угоди сторонами не визначено арбітражного суду, до якого передається спір (відсилання до неіснуючої арбітражної установи), тобто умови Контрактної угоди не містять вказівки на місце проведення арбітражу чи будь-яких інших положень, які б дозволяли встановити дійсні наміри сторін щодо обрання певної арбітражної установи чи регламенту, за яким має здійснюватися арбітражний розгляд, а тому на даний спір поширюється юрисдикція Господарського суду міста Києва, і для вирішення даного спору має застосовуватися відповідне законодавство України з особливостями, встановленими Законом України «Про міжнародне приватне право», про що зазначено в ухвалі Господарського суду міста Києва від 20.05.2024 про закриття підготовчого провадження та призначення справи №910/3022/24 до судового розгляду по суті у даній справі.

За приписами пункту 7 частини 1 статті 76 Закону України «Про міжнародне приватне право» суди розглядають будь-які справи з іноземним елементом у таких випадках дія або подія, що стала підставою для подання позову, мала місце на території України.

Доводи апелянта про позбавлення його права на апеляційне оскарження ухвали суду першої інстанції, прийнятої за наслідками розгляду його клопотання про залишення позову без розгляду, не заслуговують на увагу, оскільки відповідно до вимог статей 226, 255 ГПК України апеляційному оскарженню підлягають ухвали суду першої інстанції про залишення позову без розгляду. Водночас частиною 3 статті 255 ГПК України унормовано право подати заперечення на ухвали, що не підлягають оскарженню окремо від рішення суду, які включаються до апеляційної скарги на рішення суду. Проте відповідач таким правом не скористався, заперечень стосовно ухвали Господарського суду міста Києва від 20.05.2024 у справі №910/3022/24 до апеляційної скарги не включив.

У частині 1 статті 22 ГПК України визначено, що спір, який відноситься до юрисдикції господарського суду, може бути переданий сторонами на вирішення третейського суду або міжнародного комерційного арбітражу, крім: 1) спорів про визнання недійсними актів, спорів про державну реєстрацію або облік прав на нерухоме майно, прав інтелектуальної власності, прав на цінні папери, а також спорів, що виникають при укладанні, зміні, розірванні та виконанні договорів про публічні закупівлі з урахуванням частини другої цієї статті. Зазначене спростовує доводи відповідача та прокуратури про необхідність залишення судом позову без розгляду, оскільки спірні правовідносини між позивачем та відповідачем виникли на підставі Контактної угоди від 20.01.2020, укладеної за результатами проведеної публічної закупівлі (тендеру).

Про правильність розгляду Господарським судом міста Києва спірних правовідносин щодо виконання Контактної угоди від 20.01.2020, укладеної за результатами проведеної публічної закупівлі (тендеру), між позивачем та відповідачем, свідчить рішення Господарського суду міста Києва від 23.09.2021 у справі №910/10477/21, за яким стягнуто з Укравтодору за вказаним контрактом (лот №1) 347 513 990,71 грн основного боргу та 758 134,33 грн судового збору. Рішення Господарського суду міста Києва від 23.09.2021 у справі №910/10477/21 набрало законної сили, має преюдиційний характер для розгляду даної справи відповідно до частини 4 статті 75 ГПК України, не оскаржене відповідачем у встановленому законодавством порядку до суду апеляційної інстанції, відповідачем виконане добровільно у повному обсязі.

У постановах Великої Палати Верховного Суду від 15.06.2021 у справі №904/5726/19 та від 12.06.2019 у справі №487/10128/14-ц звернуто увагу, що у процесуальному законодавстві діє принцип «jura novit curia» («суд знає закони»), який полягає в тому, що: 1) суд знає право; 2) суд самостійно здійснює пошук правових норм щодо спору безвідносно до посилання сторін; 3) суд самостійно застосовує право до фактичних обставин спору (da mihi factum, dabo tibi jus). Активна роль суду в цивільному процесі проявляється, зокрема, у самостійній кваліфікації судом правової природи відносин між позивачем та відповідачем, виборі і застосуванні до спірних правовідносин відповідних норм права, повного і всебічного з`ясування обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Таким чином, при вирішенні спору суд в межах своїх процесуальних функціональних повноважень та в межах позовних вимог встановлює зміст (правову природу, права та обов`язки ін.) правовідносин сторін, які випливають із встановлених обставин, та визначає правову норму, яка підлягає застосуванню до цих правовідносин. Законодавець указує саме на «норму права», що є значно конкретизованим, аніж закон. Більше того, з огляду на положення ГПК України така функціональність суду носить імперативний характер. Підсумок такої процесуальної діяльності суду знаходять своє відображення в судовому рішенні, зокрема у його мотивувальній й резолютивній частинах».

Відповідно до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові 12.10.2021 у справі №910/17324/19, такого змісту: « 32. Згідно з принципом jura novit curia («суд знає закони») неправильна юридична кваліфікація сторонами їхніх спірних правовідносин не звільняє суд від обов`язку застосувати для вирішення спору належні нормативні приписи (постанови Верховного Суду від 12.06.2019 у справі №487/10128/14-ц (пункт 83), від 25.06.2019 у справі № 924/1473/15 (пункт 7.43), від 11.09.2019 у справі №487/10132/14-ц (пункт 101), від 04.12.2019 у справі №917/1739/17 (пункт 84), від 16.06.2020 у справі №145/2047/16-ц (пункт 8.1)).

Правові відносини, що склалися між сторонами у даній справі виникли з Контрактної угоди від 20.01.2020, укладеної між позивачем та відповідачем, який за своєю правовою природою є договором будівельного підряду.

За договором підряду згідно частини 1 статті 837 Цивільного кодексу України (далі за текстом - ЦК України) одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

У відповідності до частин 1 та 2 статті 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.

Власником об`єкта будівництва або результату інших будівельних робіт є замовник, якщо інше не передбачено законом або договором (стаття 876 ЦК України).

За статтею 877 ЦК України підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт.

Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Договором будівельного підряду мають бути визначені склад і зміст проектно-кошторисної документації, а також має бути визначено, яка із сторін і в який строк зобов`язана надати відповідну документацію.

Підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв`язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобов`язаний повідомити про це замовника.

У разі неодержання від замовника в розумний строк відповіді на своє повідомлення підрядник зобов`язаний зупинити відповідні роботи з віднесенням збитків, завданих цим зупиненням, на замовника. Замовник звільняється від відшкодування цих збитків, якщо доведе, що у проведенні додаткових робіт немає необхідності.

Якщо підрядник не виконав обов`язку, встановленого частиною третьою цієї статті, він позбавляється права вимагати від замовника плату за виконані додаткові роботи і права на відшкодування завданих цим збитків, якщо не доведе, що його негайні дії були необхідними в інтересах замовника, зокрема у зв`язку з тим, що зупинення роботи могло призвести до знищення або пошкодження об`єкта будівництва.

За приписами статті 879 ЦК України матеріально-технічне забезпечення будівництва покладається на підрядника, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Підрядник, який зобов`язаний здійснювати матеріально-технічне забезпечення будівництва, несе ризик неможливості використання наданого ним матеріалу (деталей, конструкцій) або устаткування без погіршення якості робіт. У разі необхідності консервації будівництва з незалежних від сторін обставин замовник зобов`язаний оплатити підрядникові виконані до консервації роботи та відшкодувати йому витрати, пов`язані з консервацією.

Згідно з частиною 1 статті 526 та статті 525 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

За статтею 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Згідно зі статтею 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Водночас згідно із частиною 3 статті 13 ГПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Згідно із частинами 1, 3 статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Статтею 73 ГПК України визначено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків (частини 1, 2 названої норми).

Судом апеляційної інстанції встановлено наступне. Згідно остаточного платіжного сертифікату від 25.07.2023, складеного інженером, вартість виконаних робіт становить 21 246 165,07 євро.

Згідно оцінки на дату припинення дії контракту (липень 2023) інженером включено наступні роботи. Влаштування покриття (звязуючий шар) на 30,8 із 40,5 км по правому проїзді та на 26,8 із 40,5 км по лівому проїзді. Звязуючий шар був влаштований також і в межах транспортної розв`язки км 93+860 із з`їздами та по автомобільній дорозі Р-04 Київ-Фастів-Звенигородка. Завершені роботи із водовідведення (телескопічні лотки, водоскиди, бічні канави тощо). Розпочато монтаж парапетного огородження Нью-Джерсі по розподільній смузі. Паралельно із проведенням основних дорожньо-будівельних робіт Підрядник залучив окрему спеціалізовану Субпідрядну організацію для реалізації проекту облаштування зовнішнього освітлення. На момент припинення Контрактної угоди роботи проводились лише в межах Лоту №1. Після кількісної оцінки на момент припинення дії Контрактної угоди Інженер визначив, що сума, яка має бути сплачена Підряднику складає 21 246 165,07 євро (без ПДВ), тоді як за Лотом №1 відповідач листом від 12.12.2019 вих. №3210/1/9.1-9 прийняв тендерну пропозицію позивача на суму 19 694 580,61 Євро, за яким на підставі рішення Господарського суду міста Києва від 23.09.2021 у справі №910/10477/21 відповідачем сплачено позивачу 30.12.2021 з державного бюджету України 347 513 990,17 грн.

Оцінка проводилась Головним Інженером-Резидента Dohwa Engineerinig Co.,Ltd громадянином України ОСОБА_1, який надає консультативні послуги за договором від 24.04.2020 на надання консультаційних послуг по нагляду за ремонтом ділянки автомобільної дороги М-05 Київ-Одеса км 87+442 км 128+028 в якості Інженера, з урахуванням Поправки №2.

У суді першої інстанції відповідач надав лист №2555/1/09-02/05 від 01.09.2023 (т. 3 а.с. 121), адресований позивачу та Головному інженеру ОСОБА_1, в якому відповідач просив надати детальні роз`яснення по змінах та відхиленнях від проектних рішень та обсягів, передбачених контрактною документаціє, через відсутність у відповідача інформації стосовно підстав виконання додаткових робіт, вартість яких, за твердженням Агентства, перевищують обсяги робіт. Зазначений лист Агентства, підписаний кваліфікаційним електронним підписом голови відповідача та є електронним документом у розумінні Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг».

Суд першої інстанції не прийняв такий доказ до розгляду, оскільки у матеріалах справи відсутні докази його надсилання позивачу. Згідно зі статтею 11 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» електронний документ вважається одержаним адресатом з часу надходження авторові повідомлення в електронній формі від адресата про одержання цього електронного документа автора, якщо інше не передбачено законодавством або попередньою домовленістю між суб`єктами електронного документообігу. Якщо попередньою домовленістю між суб`єктами електронного документообігу не визначено порядок підтвердження факту одержання електронного документа, таке підтвердження може бути здійснено в будь-якому порядку автоматизованим чи іншим способом в електронній формі або у формі документа на папері. Зазначене підтвердження повинно містити дані про факт і час одержання електронного документа та про відправника цього підтвердження. У разі ненадходження до автора підтвердження про факт одержання цього електронного документа вважається, що електронний документ не одержано адресатом. Якщо автор і адресат у письмовій формі попередньо не домовилися про інше, електронний документ вважається відправленим автором та одержаним адресатом за їх місцезнаходженням (для фізичних осіб - місцем проживання), у тому числі якщо інформаційна, електронна комунікаційна, інформаційно-комунікаційна система, за допомогою якої одержано документ, знаходиться в іншому місці. Місцезнаходження (місце проживання) сторін визначається відповідно до законодавства.

Водночас суд першої інстанції залишив поза увагою заяву відповідача про виклик свідка - Головного інженера ОСОБА_1 .

За статтею 87 ГПК України показання свідка - це повідомлення про відомі йому обставини, які мають значення для справи. Не є доказом показання свідка, який не може назвати джерела своєї обізнаності щодо певної обставини, або які ґрунтуються на повідомленнях інших осіб. На підставі показань свідків не можуть встановлюватися обставини (факти), які відповідно до законодавства або звичаїв ділового обороту відображаються (обліковуються) у відповідних документах. Законом можуть бути визначені інші обставини, які не можуть встановлюватися на підставі показань свідків.

Згідно із статтею 88 ГПК України показання свідка викладаються ним письмово у заяві свідка. У заяві свідка зазначаються ім`я (прізвище, ім`я та по батькові), місце проживання (перебування) та місце роботи свідка, поштовий індекс, реєстраційний номер облікової картки платника податків свідка за його наявності або номер і серія паспорта, номери засобів зв`язку та адреси електронної пошти (за наявності), обставини, про які відомо свідку, джерела обізнаності свідка щодо цих обставин, а також підтвердження свідка про обізнаність із змістом закону щодо кримінальної відповідальності за надання неправдивих показань та про готовність з`явитися до суду за його викликом для підтвердження своїх свідчень. Підпис свідка на заяві посвідчується нотаріусом. Не вимагається нотаріальне посвідчення підпису сторін, третіх осіб, їх представників, які дали згоду на допит їх як свідків. Заява свідка має бути подана до суду у строк, встановлений для подання доказів.

Відповідно до частини 1 статті 89 ГПК України свідок викликається судом для допиту за ініціативою суду або за клопотанням учасника справи у разі, якщо обставини, викладені свідком у заяві, суперечать іншим доказам або викликають у суду сумнів щодо їх змісту, достовірності чи повноти.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що заява відповідача про виклик свідка подана ним після закриття судом першої інстанції підготовчого провадження, завданням якого за частиною 1 статті 177 ГПК України остаточне визначення предмета спору та характеру спірних правовідносин, позовних вимог та складу учасників судового процесу; з`ясування заперечень проти позовних вимог; визначення обставин справи, які підлягають встановленню, та зібрання відповідних доказів; вирішення відводів; визначення порядку розгляду справи; вчинення інших дій з метою забезпечення правильного, своєчасного і безперешкодного розгляду справи по суті.

Отже, поданий відповідачем лист, адресований Головному інженеру та позивачу, та заява про виклик свідка, подані на стадії розгляду справи по суті, яка за статтею 194 ГПК України передбачає розгляд та вирішення спору на підставі зібраних у підготовчому провадженні матеріалів, а також розподіл судових витрат.

Водночас із зібраних у матеріалах справи №910/3022/24 доказів не можливо встановити вартість робіт, виконаних позивачем до розірвання Контрактної угоди та вартість обладнання, на підставі яких Головним інженером здійснено оцінку та визначено суму в остаточному кінцевому платіжному сертифікаті.

Відповідно до вимог статей 877, 879 ЦК України підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Матеріально-технічне забезпечення будівництва покладається на підрядника, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Відповідно до пункту 19.6 Загальних умов Контракту - якщо виконання суттєвої частини призупиняється на єдиний період тривалістю 84 дні з причин дії обставин непереборної сили, повідомлення про настання яких було надіслано згідно з пунктом 19.2 Загальних умов, або протягом кількох періодів, які сукупно складають більше 140 днів, внаслідок тих же обставин непереборної сили, то будь-яка із сторін має право надіслати іншій стороні повідомлення про розірвання Угоди; в цьому випадку розірвання Угоди набирає чинності за закінченням 7 днів після видачі такого повідомлення і Підрядник поступатиме відповідно до положень пункту 16.3.

Пунктом 16.3 Контракту визначено, що після повідомлення про розірвання Контракту відповідно до пункту 19.6 Контракту Підрядник зобов`язаний негайно: (а) припинити всі роботи, за винятком тих, які відповідно до вказівки Інженера, необхідні для забезпечення захисту життя або майна або забезпечення збереження Об`єктів, а також тих робіт, які необхідні для підтримки безпечного стану будівельного майданчика; (б) передати Будівельну документацію, Устаткування, матеріали і інші речі, за які Підрядник отримав оплату, і (в) видалити всі товари з будівельного майданчика, за винятком необхідного для підтримки безпечного стану майданчика і покинути майданчик.

Після розірвання Контракту згідно з пунктом 19.6 Контракту Інженер повинен визначити вартість виконаної роботи і видати платіжний сертифікат, який повинен включати: (а) суми, що підлягають сплаті за будь-яку виконану роботу, вартість якої вказана в Контракті; (б) вартість Устаткування і матеріалів, замовлених для будівництва Об`єктів, які були поставлені Підрядникові, або за ухвалення постачань яких Підрядник несе відповідальність; таке устаткування і матеріали стають власністю Змовника (і Замовник несе всі пов`язані з ними ризики) після їх оплати Замовником, і Підрядник зобов`язаний надати ці устаткування і матеріали в розпорядження Замовника; (в) суму будь-яких інших витрат або зобов`язань, які в цих обставинах були обґрунтовано понесені або узяті на себе Підрядником в очікуванні завершення будівництва Об`єктів; (г) вартість вивозу тимчасових об`єктів і устаткування Підрядника з майданчика і їх повернення в місце здійснення діяльності Підрядника в його країні (або будь-яке інше місце, але без збільшення вартості транспортування); (д) вартість на день розірвання Контракту репатріації робочих і службовців Підрядника, найнятих виключно у зв`язку з будівництвом Об`єкта.

За умовами Контракту (підпункт 1.1.4.4 пункту 1.1.4 Умов) «остаточний платіжний сертифікат» - це платіжний сертифікат, виданий відповідно до пункту 14.13 Умов, за яким «остаточний платіжний сертифікат» має містити остаточну суму, що підлягає оплаті, зі здійсненням зарахування раніше сплачених Замовником сум.

Водночас за підпунктом 1.1.6.1 пункту 1.1.6 Умов будівельною документацією є розрахунки, комп`ютерні програми і інші файли, креслення, вказівки, моделі та інша документація, наявна у Підрядника за Контрактом.

Підрядник зобов`язаний надати устаткування, документацію, персонал, товари, витратні матеріали, інші речі і послуги тимчасового та постійного характеру, необхідні для використання у процесі будівництва. Підрядник несе відповідальність за будівельну документацію, тимчасові об`єкти і роботи по проектуванню будь-якого елементу устаткування і матеріалів, необхідних для того, щоб цей елемент відповідав вимогам Контракту (пункт 4.1 Контракту).

Кожна одиниця устаткування і матеріалів згідно з пунктом 7.7 Умов стає власністю Замовником у будь-який з наведених моментів, залежно від того, який з них наступить раніше, без права накладення арешту або інших перешкод і з урахуванням вимоги законодавства країни: у момент його доставки на будівельний майданчик; при припиненні у Підрядника права на отримання оплати вартості устаткування і матеріалів відповідно до пункту 8.10 Умов, яким визначено право Підрядника на оплату вартості (дійсну на дату припинення) устаткування і/або матеріалів, які не були доставлені на будівельний майданчик, якщо: (а) робота на устаткуванні або доставка і/або матеріалів припиненні на термін більше 28 днів, і (б) Підрядник маркірував устаткування і/або матеріали як майно Замовника відповідно до вказівок Інженера (пункт 8.10 Умов).

Отже, для підтвердження вартості устаткування і матеріалів позивач як Підрядник має надати відповідні первинні документи. Враховуючи положення чинного законодавства України, такими доказами є видаткові накладні - первинний бухгалтерський документ, який засвідчує факт передачі товару, товарно-транспортні накладні, які є основним документом на переміщення вантажів у внутрішніх автомобільних перевезеннях, міжнародні митні декларації, що підлягають застосуванню до товарів, та передбачені законодавством відомості про товари, умови і способи їх переміщення через митний кордон України.

За умовами пункту 10.2 Умов роботи передаються на підставі актів здачі-приймання для будь-якої частини об`єктів. Тоді як матеріали даної справи не містять актів здачі-приймання робіт.

Матеріали даної справи не містять проектно-кошторисної документації в рамках виконання Контрактної угоди №9 від 20.01.2020 та доказів на підтвердження придбання Підрядником матеріалів, обладнання та устаткування, які після оплати відповідачем повинні перейти у його власність.

Так само у матеріалах даної справи відсутні наступні докази: виконавчі креслення (план дороги, типові поперечні перерізи, схему організації дорожнього руху, водоперепускні споруди, штучні споруди, плани перенесення комунікацій, влаштування зовнішнього освітлення); виконавча геодезична зйомка; журнали виробництва робіт, генпідрядника/субпідрядників; акти прихованих робіт і запити на інспекцію (провести фінальну звірку); матеріали, що підтверджують якість (протоколи випробувань, сертифікати якості тощо, провести фінальну звірку); листи вимірів обсягів (провести фінальну звірку); звітність Контрактної угоди, якої не вистачає; обґрунтований розрахунок витрат загальних статей Підрядника; докази щодо матеріалів, що повертаються замовнику (металобрухт, лампи освітлення тощо).

Верховний Суд у постанові від 04.09.2023 у справі №910/5352/21 виснував, що порядок прийняття робіт за договором підряду є більш складним та унормованим та передбачає складання сторонами необхідних первинних документів «Акт приймання виконаних підрядних робіт» (ф. № КБ-2в); 2) «Довідка про вартість виконаних підрядних робіт» (ф. № КБ-3), типову форму яких затверджено Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 № 293 «Про прийняття національного стандарту ДСТУ Б Д.1.1-1:2013».

Процес виконання робіт є господарською операцією, у зв`язку з чим, на суб`єктів підприємницької діяльності поширюється обов`язок вести бухгалтерський облік та подавати фінансову звітність до уповноважених осіб, що, у свою чергу, є фактичним обґрунтуванням виконання робіт та/або надання виконавцем відповідних послуг замовнику. Усі господарські операції, у тому числі і надання послуг, виконання робіт, відображаються в бухгалтерському обліку методом їх суцільного і безперервного документування.

Відповідно до частини 1 статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи.

Вимоги до первинних документів містяться у частині 2 вказаної норми.

У пункті 10 частини 1 статті 1 названого Закону міститься термін «первинний документ», що означає документ, який містить відомості про господарську операцію.

Акти надання послуг та акти виконаних робіт є первинними документами в силу вимог Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», які підтверджують вчинення певної господарської операції, надання послуги, виконання робіт. Первинні та зведені облікові документи можуть бути складені на паперових або машинних носіях і повинні мати такі обов`язкові реквізити: назву документа (форми); дату і місце складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» господарська операція - це дія або подія, яка викликає зміни в структурі активів та зобов`язань, власному капіталі підприємства. Визначальною ознакою господарської операції є те, що вона має спричиняти реальні зміни майнового стану господарюючого суб`єкта. Здійснення господарської операції і власне її результат підлягають відображенню у бухгалтерському обліку.

Оцінка господарських операцій з надання послуг, виконання робіт повинна проводитися на підставі комплексного, всебічного аналізу специфіки та умов вчинення конкретного правочину, з обов`язковим урахуванням його господарської мети, економічної доцільності, а також використання отриманих робіт чи послуг у подальшій діяльності підприємства.

Відповідно до частини 1 статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність» підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій.

За загальним правилом, при вирішенні спорів щодо належного та своєчасного виконання договорів стосовно виконання робіт, як зі сторони замовника, так і виконавця (підрядника), суди повинні надавати оцінку вжитим сторонами діям на його виконання у їх сукупності з огляду саме на умови кожного договору у конкретній справі, проте передбачена відповідним договором умова щодо оплати за надані послуги (виконані роботи) з прив`язкою до підписання відповідних актів приймання не може бути єдиною підставою, яка звільняє замовника від обов`язку здійснити таку оплату, оскільки основною первинною ознакою будь-якої господарської операції, як-то надання послуг чи виконання робіт, є її реальність. Наявність належним чином оформлених первинних документів (підписаних уповноваженими представниками обох сторін) є вторинною, похідною ознакою.

Процес виконання робіт є господарською операцією, у зв`язку з чим, на суб`єктів підприємницької діяльності поширюється обов`язок вести бухгалтерський облік та подавати фінансову звітність до уповноважених осіб, що, у свою чергу, є фактичним обґрунтуванням виконання робіт виконавцем замовнику. Усі господарські операції, у тому числі і виконання робіт, відображаються в бухгалтерському обліку методом їх суцільного і безперервного документування.

Визначальною ознакою господарської операції є те, що внаслідок її здійснення має відбутися реальний рух активів, у зв`язку з чим під час розгляду справи належить досліджувати, окрім обставин оформлення первинних документів, наявність або відсутність реального руху такого товару. Наведена правова позиція є сталою у судовій практиці і викладена у постановах Верховного Суду від 28.12.2022 у справі №520/1284/19, від 06.09.2022 у справі № 916/1195/21, від 08.06.2022 у справі №912/1414/21, від 26.05.2022 у справі № 910/14900/19, від 21.09.2021 у справі №918/1026/20, від 18.08.2020 у справі № 927/833/18, від 29.11.2019 у справі №914/2267/18, від 04.11.2019 у справі № 905/49/15.

Статтею 10 Конституції України встановлено, що державною мовою в Україні є українська мова.

Як зазначив Конституційний Суд України у рішенні від 14.12.1999 у справі №10-рп/99, українська мова як державна є обов`язковим засобом спілкування на всій території України при здійсненні повноважень органами державної влади та органами місцевого самоврядування (мова актів, роботи, діловодства, документації, тощо), а також в інших публічних сферах суспільного життя, які визначаються законом (частина 5 статті 10 Конституції України).

Відповідно до статті 10 ГПК України господарське судочинство в судах здійснюється державною мовою.

Суди забезпечують рівність прав учасників судового процесу за мовною ознакою.

Суди використовують державну мову в процесі судочинства та гарантують право учасникам судового процесу на використання ними в судовому процесі рідної мови або мови, якою вони володіють.

Учасники судового процесу, які не володіють або недостатньо володіють державною мовою, мають право робити заяви, надавати пояснення, виступати в суді і заявляти клопотання рідною мовою або мовою, якою вони володіють, користуючись при цьому послугами перекладача в порядку, встановленому цим Кодексом.

Згідно з частиною 1 статті 12 Закону України «Про судоустрій та статус судів» судочинство і діловодство в судах України провадиться державною мовою.

Частиною 1 статті 1 Закону України «Про забезпечення функціонування української мови як державної» визначено, що єдиною державною (офіційною) мовою в Україні є українська мова.

Цей Закон регулює функціонування і застосування української мови як державної у сферах суспільного життя, визначених цим Законом, на всій території України (частина 1 статті 2 вказаного Закону).

Відповідно до частини 1 статті 14 Закону України «Про забезпечення функціонування української мови як державної» у судах України судочинство провадиться, а діловодство здійснюється державною мовою.

Згідно з частин 1, 2, 4, 5 статті 91 ГПК України письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору. Письмові докази подаються в оригіналі або в належним чином засвідченій копії, якщо інше не передбачено цим Кодексом. Якщо для вирішення спору має значення лише частина документа, подається засвідчений витяг з нього. Копії документів вважаються засвідченими належним чином, якщо їх засвідчено в порядку, встановленому чинним законодавством. Учасник справи, який подає письмові докази в копіях (електронних копіях), повинен зазначити про наявність у нього або іншої особи оригіналу письмового доказу. Учасник справи підтверджує відповідність копії письмового доказу оригіналу, який заходиться у нього, своїм підписом із зазначенням дати такого засвідчення.

При цьому до письмових доказів, викладених недержавною мовою, повинні додаватися переклади українською мовою, засвідчені належним чином. Вірність перекладу документів юридичного характеру повинна бути нотаріально засвідченою в порядку статті 79 Закону України «Про нотаріат». Пунктом 2.1. глави 8 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України №296/5 від 22.02.2012, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 №296/5, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 22.02.2012 № 282/20595, визначено, якщо нотаріус не знає відповідних мов (однієї з них), переклад документа може бути зроблено перекладачем, справжність підпису якого засвідчує нотаріус за правилами, передбаченими цим Порядком. Переклад має бути зроблений з усього тексту документа, що перекладається, і закінчуватися підписами. Під текстами оригіналу та перекладу вміщується підпис перекладача у разі здійснення перекладу перекладачем. Посвідчувальний напис викладається під текстами документа і перекладу з нього. Переклад, розміщений на окремому від оригіналу чи копії аркуші, прикріплюється до нього, прошнуровується і скріплюється підписом нотаріуса і його печаткою.

В порушення наведеного вище, суд першої інстанції під час розгляду справи №910/3022/24 прийняв до розгляду докази, перекладені з англійської мови на українську мову не засвідчені належним чином у порядку, визначеному статтею 79 Закону України «Про нотаріат». Отже, такі докази є неналежними документами, оскільки не оформлені в установленому законом порядку.

У суді апеляційної інстанції на вимогу ухвали Північного апеляційного господарського суду від 14.10.2024 у складі колегії: головуючий суддя Ткаченко Б.О., судді Гаврилюк О.М., Сулім В.В., позивачем та відповідачем подано нотаріально засвідчені переклади Загальних та Спеціальних умов Контрактної угоди від 20.01.2020 між Onur Taahhut Tasimacilik Insaat Ticaret ve Sanayi A.S. та Державним агентством автомобільних доріг України «Укравтодор» на виконання робіт з капітального ремонту автомобільної дороги М-05 Київ-Одеса, Лоти 1-3: Лот 1, км 87 + 442 - км 98 + 400; Лот 2 км 98 + 400 - км 113 + 400; Лот З, км 113 + 400 - км 128 + 028.

Щодо доводів відповідача про те, що надані позивачем та відповідачем переклади є різними, то судом апеляційної інстанції враховано, що обома сторонами надано переклади, здійсненні різними перекладачами, справжність підпису яких засвідчено нотаріально, що відповідає вимогам Закону України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, водночас переклади не є ідентичними дослівно, оскільки здійснені різними перекладачами, проте їх суть залишається незмінною.

Водночас за умовами Контрактної угоди вся сума Контракту здійснюється з кредиту Європейського банку реконструкції та розвитку/Європейського інвестиційного банку. Тоді як листом від 12.02.2021 №491/1/08-01/09 відповідач повідомив позивача про те, що в порядку пункту 2.4 Спеціальних умов листом від 06.11.2020 №3499/1/9.1-9 було повідомлено позивача про припинення фінансування Угоди Європейським банком реконструкції та розвитку листом від 30.10.2020. А листом від 05.02.2021 Європейський інвестиційний банк повідомив Укравтодор щодо недопустимості фінансування банком Угоди. Отже, у 2021 - 2025 роках було відсутнє фінансування з Європейського інвестиційного банку та Європейського банку реконструкції та розвитку. Таким чином, зобов`язання відповідача за виконання позивачем робіт за Контрактною угодою від 20.01.2020, укладеною між позивачем та відповідачем у зв`язку із відмовою у наданні кредитування даної Угоди Європейським інвестиційним банком та Європейським банком реконструкції та розвитку має відбуватись за рахунок Державного бюджету України з урахуванням положень Бюджетного кодексу України.

Згідно з частиною 1 статті 23 БК України будь-які бюджетні зобов`язання та платежі з бюджету здійснюються лише за наявності відповідного бюджетного призначення, якщо інше не передбачене законом про Державний бюджет України.

У статті 2 БК України визначено наступні терміни: бюджетне асигнування - повноваження розпорядника бюджетних коштів, надане відповідно до бюджетного призначення, на взяття бюджетного зобов`язання та здійснення платежів, яке має кількісні, часові та цільові обмеження; бюджетне зобов`язання - будь-яке здійснене відповідно до бюджетного асигнування розміщення замовлення, укладення договору, придбання товару, послуги чи здійснення інших аналогічних операцій протягом бюджетного періоду, згідно з якими необхідно здійснити платежі протягом цього ж періоду або у майбутньому; бюджетне призначення - це повноваження головного розпорядника бюджетних коштів, надане цим Кодексом, законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет), яке має кількісні, часові і цільові обмеження та дозволяє надавати бюджетні асигнування.

Наведеною в частині 1 статті 23 БК України умовою здійснення бюджетного зобов`язання та платежів з бюджету законодавець встановив особливості розрахунків бюджетними коштами - за наявності відповідного бюджетного призначення.

Наслідки недотримання цієї вимоги визначені БК України та передбачають недійсність як розміщеного замовлення, так і договору, укладеного протягом бюджетного періоду, якщо розпорядником бюджетних коштів за цими замовленням та договором взято зобов`язання без відповідних бюджетних асигнувань або з перевищенням повноважень.

За статтею 46 БК України стадіями виконання бюджету за видатками та кредитуванням є: встановлення бюджетних асигнувань розпорядникам бюджетних коштів на основі та в межах затвердженого розпису бюджету (1); затвердження кошторисів, паспортів бюджетних програм, а також порядків використання бюджетних коштів (2); взяття бюджетних зобов`язань (3); отримання товарів, робіт і послуг (4); здійснення платежів відповідно до взятих бюджетних зобов`язань (5); використання товарів, робіт і послуг для виконання завдань бюджетних програм (6); повернення кредитів до бюджету (щодо кредитування бюджету) (7).

Згідно із статтею 47 БК України відповідно до затвердженого розпису бюджету розпорядники бюджетних коштів одержують бюджетні асигнування, що є підставою для затвердження кошторисів. Порядок складання, розгляду, затвердження та основних вимог до виконання кошторисів бюджетних установ встановлюється Кабінетом Міністрів України. Казначейство України здійснює контроль за відповідністю кошторисів розпорядників бюджетних коштів розпису бюджету. Розпорядники бюджетних коштів забезпечують управління бюджетними асигнуваннями і здійснення контролю за виконанням процедур та вимог, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до частин 1-5 статті 48 БК України розпорядники бюджетних коштів беруть бюджетні зобов`язання та здійснюють платежі тільки в межах бюджетних асигнувань, установлених кошторисами, враховуючи необхідність виконання бюджетних зобов`язань минулих років.

Розпорядники бюджетних коштів беруть бюджетні зобов`язання за спеціальним фондом бюджету виключно в межах відповідних фактичних надходжень спеціального фонду бюджету (з дотриманням вимог частини другої статті 57 цього Кодексу).

Розміщення замовлення, укладення договору, придбання товару, послуги чи здійснення інших аналогічних операцій протягом бюджетного періоду, за якими розпорядником бюджетних коштів взято зобов`язання без відповідних бюджетних асигнувань або з перевищенням повноважень, установлених цим Кодексом та законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет), є недійсними. За такими операціями не виникають бюджетні зобов`язання та не утворюється бюджетна заборгованість.

Зобов`язання, взяті учасником бюджетного процесу без відповідних бюджетних асигнувань або з перевищенням повноважень, установлених цим Кодексом та законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет), не вважаються бюджетними зобов`язаннями (крім витрат, що здійснюються відповідно до частини 6 цієї статті) і не підлягають оплаті за рахунок бюджетних коштів. Взяття таких зобов`язань є порушенням бюджетного законодавства. Витрати бюджету на покриття таких зобов`язань не здійснюються.

Вимоги фізичних і юридичних осіб щодо відшкодування збитків та/або шкоди за зобов`язаннями, взятими розпорядниками бюджетних коштів без відповідних бюджетних асигнувань або з перевищенням повноважень, установлених цим Кодексом та законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет), стягуються з осіб, винних у взятті таких зобов`язань, у судовому порядку.

Казначейство України здійснює реєстрацію та облік бюджетних зобов`язань розпорядників бюджетних коштів і відображає їх у звітності про виконання бюджету. При реєстрації та обліку бюджетних зобов`язань здійснюється перевірка відповідності напрямів витрачання бюджетних коштів бюджетному асигнуванню, паспорту бюджетної програми.

Тобто норми статті 23 БК України та частини 3 статті 48 БК України, що перебувають в системному взаємозв`язку, встановлюють вимогу до умов розміщення закупівлі та умов договору, що укладається за результатами цієї процедури, а саме - здійснення бюджетного зобов`язання та платежів з бюджету лише за наявності відповідного бюджетного призначення.

Така вимога законодавця закладає основи розрахунків у правовідносинах із публічної закупівлі товарів (робіт/послуг) за відповідним договором, наслідком недотримання сторонами цієї вимоги є недійсність укладеного договору в силу закону (його нікчемність) (частина 3 статті 48 БК України).

Щодо порядку здійснення розрахунків за договором підряду, то за статтями 843, 844, 846, 854 ЦК України порядок розрахунків, ціна роботи та строки її виконання є істотними умовами договору підряду. Ці умови визначаються та погоджуються в договорі на розсуд сторін, а в випадках передбачених законом, - відповідно до актів цивільного законодавства (норми частини 3 статті 6, частини 1 статті 628 ЦК України).

Згідно із частиною 2 статті 23 БК України бюджетні призначення встановлюються законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет) у порядку, визначеному цим Кодексом.

Водночас умови здійснення довгострокових бюджетних зобов`язань (строк дії яких перевищує один бюджетний період (більше одного року, довгострокові договори)) встановлені Порядком реєстрації та обліку бюджетних зобов`язань розпорядників бюджетних коштів та одержувачів бюджетних коштів в органах Державної казначейської служби України, затвердженим наказом Міністерства фінансів України від 02.03.2012 № 309 (далі за текстом - Порядок № 309), що розроблений на виконання статей 43, 46, 48, 51, 112, 116 - 118 БК України.

Строк дії спірного Договору становить більше одного календарного року, тобто фінансові зобов`язання за цим договором є довгостроковими в розумінні БК України.

За змістом пункту 2.2. Порядку № 309 умовою бюджетного зобов`язання за довгостроковим договором, укладеним за процедурою публічної закупівлі, є обов`язкова наявність додатку до довгострокового договору - календарного плану, відомості в якому мають відповідати плановим показникам поточного бюджетного періоду в Реєстрі бюджетних зобов`язань розпорядників (одержувачів) бюджетних коштів.

Додаткові вимоги до договору підряду, період виконання робіт за яким становить більше одного календарного року, що визначені законодавцем в Загальних умовах укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві (затверджених постановою КМУ від 01.08.2005 № 668), також передбачають наявність такої невід`ємної частини договору підряду, як план, за яким проводиться фінансування робіт (будівництва об`єкта).

Цей план складається з урахуванням календарних графіків виконання робіт і порядку проведення розрахунків за виконані роботи на весь період будівництва за роками, а на поточний рік - за місяцями з визначенням джерел та напрямів фінансування (видами витрат) (пункти 5, 83, 84 Загальних умов).

Відповідно до пункту 2 Загальних умов, цей нормативний акт є обов`язковим для врахування під час укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві незалежно від джерел фінансування робіт, а також форми власності замовника та підрядника (субпідрядників).

За змістом наведених положень Порядку № 309 та Загальних умов, ці підзаконні акти конкретизують норму статті 23 БК України, встановлюючи однакову та обов`язкову в розумінні частини 3 статті 6, частини 1 статті 628 ЦК України вимогу до довгострокового договору (підряду), який фінансується за рахунок бюджетних коштів, а саме наявність складеного за правилами зазначених нормативних актів плану фінансування робіт (календарного плану). Такий план може бути в вигляді додатка до договору (його невід`ємної частини) або визначений безпосередньо в тексті договору та становить порядок здійснення розрахунків за таким договором.

Отже, саме цей план, яким визначається порядок розрахунків, вказує, що при розміщенні публічного замовлення з придбання робіт з довгостроковими бюджетними зобов`язаннями та укладенні відповідного договору дотримано вимоги статті 23 БК України щодо встановленого нею порядку здійснення довгострокових бюджетних зобов`язань - за наявності відповідного бюджетного призначення (Аналогічна правова позиція викладена Верховим Судом у складі об`єднаної палати у постанові від 15.03.2024 у справі №916/1621/22).

Відповідно до пункту 20 частини 1 статті 116 БК України порушенням бюджетного законодавства визнається порушення учасником бюджетного процесу встановлених цим Кодексом чи іншим бюджетним законодавством норм щодо складання, розгляду, затвердження, внесення змін, виконання бюджету та звітування про його виконання, а саме: взяття зобов`язань без відповідних бюджетних асигнувань або з перевищенням повноважень, встановлених цим Кодексом чи законом про Державний бюджет України.

Матеріали даної справи не містять доказів взяття відповідачем зобов`язання зі сплати ПДВ за Контрактом за наявності відповідного бюджетного асигнування. Крім того, враховуючи припинення фінансування Контракту з боку Міжнародних фінансових організацій, зобов`язання відповідача перед позивачем також мають бути включені як бюджетні зобов`язання.

Щодо залучення третьої особи - Державного підприємства «Група управління проектами відновлення», то слід зазначити наступне.

Статтею 50 ГПК України визначено, що якщо суд при вирішенні питання про відкриття провадження у справі або при підготовці справи до розгляду встановить, що рішення господарського суду може вплинути на права та обов`язки осіб, які не є стороною у справі, суд залучає таких осіб до участі у справі як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору (частина 2 вказаної норми).

Рішення є таким, що прийнято про права та обов`язки особи, яка не була залучена до участі у справі, якщо в мотивувальній частині цього рішення містяться висновки суду про права та обов`язки цієї особи, або у резолютивній частині рішення суд прямо вказав по права та обов`язки таких осіб. В такому випадку рішення порушує не лише матеріальні права осіб, не залучених до участі у справі, а й їх процесуальні права, що витікають із сформульованого в пункті 1 статті 6 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод положення про право кожного на справедливий судовий розгляд при визначенні його цивільних прав і обов`язків. Будь-який інший правовий зв`язок між скаржником і сторонами спору не може братися до уваги. Наведене відповідає правовій позиції, викладеній у постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 21.02.2019 у справі № 908/1141/15-г, постановам Верховного Суду 15.05.2020 у справі №904/897/19, від 27.02.2019 у справі № 910/21894/16, від 11.07.2018 у справі № 911/2635/17.

Суд першої інстанції залишив клопотання відповідача про залучення третьої особи без розгляду, оскільки клопотання подане відповідачем на стадії розгляду справи по суті, із чим погоджується суд апеляційної інстанції, оскільки відповідно до частини 1 статті 50 ГПК України треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до закінчення підготовчого провадження у справі або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження, у разі коли рішення у справі може вплинути на їхні права або обов`язки щодо однієї із сторін. Їх може бути залучено до участі у справі також за заявою учасників справи.

Суд апеляційної інстанції також не задовольнив клопотання відповідача про залучення Державного підприємства «Група управління проектами відновлення» як третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача з урахуванням приписів статті 50 ГПК України, оскільки оскаржуване судове рішення не впливає на права та обов`язки вказаної особи.

Відповідно до статті 524 ЦК України зобов`язання має бути виражене у грошовій одиниці України - гривні.

Сторони можуть визначити грошовий еквівалент зобов`язання в іноземній валюті.

Зміст частини 2 статті 533 ЦК України, згідно з якою якщо у зобов`язанні визначено грошовий еквівалент в іноземній валюті, сума, що підлягає сплаті у гривнях, визначається за офіційним курсом відповідної валюти на день платежу, якщо інший порядок її визначення не встановлений договором або законом чи іншим нормативно-правовим актом.

Спеціального порядку визначення суми, яка підлягає сплаті у гривнях, сторони за укладеною Контрактною угодою не погодили.

Стягнення заборгованості за договором у судовому рішенні підтверджує наявність між сторонами невиконаного зобов`язання та обов`язок боржника сплатити кошти на користь кредитора в межах процедури виконання судового рішення (виконавчого провадження).

Формулюючи правовий висновок щодо застосування частини 2 статті 533 ЦК України, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 11.09.2024 у справі №500/5194/16 виснувала, що якщо у зобов`язанні визначено грошовий еквівалент в іноземній валюті, сума, що підлягає сплаті у гривнях, визначається за офіційним курсом відповідної валюти на день платежу, що у випадку наявності спору між сторонами та його вирішення судом відповідає дню виконання судового рішення.

Позивачем заявлено до стягнення 1 059 286 198,82 грн основного боргу, що складається з 21 246 165,07 ЄВРО, за офіційним курсом НБУ станом на 12.01.2024 становить 886 836 176,19 грн і 172 450 022,63 грн ПДВ, та 939 400,00 грн судового збору. Тоді як оспорюваним рішенням суд першої інстанції стягнув з відповідача на користь позивача 918 571 572,95 грн основного боргу, що є еквівалентом 21 246 165,07 ЄВРО, за офіційним курсом НБУ станом на день прийняття рішення у даній справі - 24.06.2024, а також 172 450 022,63 грн податку на додану вартість, що є еквівалентом ПДВ у сумі 4 249 233,01 євро (оплата частки ПДВ в євро здійснюється в гривнях за офіційним курсом НБУ, який діяв на кінець операційного дня, в якому було складено платіжний сертифікат, тобто на 25.07.2023).

За умовами Контракту Замовник взяв на себе зобов`язання виплатити Підряднику за виконання і завершення робіт, та усунення в них будь-яких дефектів ціну Контракту або будь-які інші суми, які можуть підлягати оплаті згідно з положеннями Контракту, в такі терміни і таким чином, як це передбачено Контрактом. Вся ціна Контракту виплачується з кредиту ЄБРР/ЄІС, а оплата податку на додану вартість (ПДВ) відповідно до Контракту здійснюється за рахунок коштів Державного бюджету України, призначених на розвиток мережі автомобільних доріг і їх утримання.

До остаточного платіжного сертифіката Головним інженером включено суму ПДВ у розмірі 4 249 233,01 Євро.

Відповідно до частини 1 статті 6 Закону України «Про судовий збір» за подання нерезидентами позовів, ціна яких визначається в іноземній валюті, судовий збір може сплачуватися нерезидентами в іноземній валюті з урахуванням офіційного курсу гривні до іноземної валюти, встановленого Національним банком України на день сплати.

За подання позовів, ціна яких визначається в іноземній валюті, судовий збір сплачується у гривнях з урахуванням офіційного курсу гривні до іноземної валюти, встановленого Національним банком України на день сплати.

Згідно із частинами 4, 5 статті 236 ГПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до частини 1 статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Згідно із статтями 76, 77 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

За таких обставин, у задоволені позову слід відмовити, оскільки позивачем не наведено та не доведено суду належними та допустимими доказами наявності підстав для стягнення з відповідача заявленої до стягнення суми боргу, з урахуванням суми ПДВ. При цьому суд першої інстанції прийняв оспорюване рішення на підставі неналежних доказів.

Відповідно до частини 4 статті 11 ГПК України суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

У Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, серед іншого (пункти 32-41), звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; для цього потрібно логічно структурувати рішення і викласти його в чіткому стилі, доступному для кожного; судові рішення повинні, у принципі, бути обґрунтованим; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на аргументи сторін та доречні доводи, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.

У справі «Салов проти України» від 06.09.2005 ЄСПЛ наголосив на тому, що згідно статті 6 Конвенції рішення судів достатнім чином містять мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя (рішення від 27.09.2001 у справі «Hirvisaari v. Finland»). У рішенні звертається увага, що статтю 6 параграф 1 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення, може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи (рішення від 09.12.1994 у справі «Ruiz Torija v. Spain»).

У рішеннях ЄСПЛ склалась стала практика, відповідно до якої рішення національних судів мають бути обґрунтованими, зрозумілими для учасників справ та чітко структурованими; у судових рішеннях має бути проведена правова оцінка доводів сторін, однак, це не означає, що суди мають давати оцінку кожному аргументу та детальну відповідь на нього. Тобто мотивованість рішення залежить від особливостей кожної справи, судової інстанції, яка постановляє рішення, та інших обставин, що характеризують індивідуальні особливості справи.

ЄСПЛ неодноразово зазначав, що навіть якщо національний суд володіє певною межею розсуду, віддаючи перевагу тим чи іншим доводам у конкретній справі та приймаючи докази на підтримку позицій сторін, суд зобов`язаний мотивувати свої дії та рішення (рішення ЄСПЛ від 05.02.2009 у справі «Олюджіч проти Хорватії»). Принцип справедливості, закріплений у статті 6 Конвенції, порушується, якщо національні суди ігнорують конкретний, доречний та важливий довід, наведений заявником (рішення ЄСПЛ від 03.07.2014 у справі «Мала проти України», від 07 жовтня 2010 року у справі «Богатова проти України»).

Право може вважатися ефективним, тільки якщо зауваження сторін насправді «заслухані», тобто належним чином вивчені судом (рішення ЄСПЛ від 21.03.2000 у справі «Дюлоранс проти Франції», від 07 березня 2006 року у справі «Донадзе проти Грузії»).

Завданням національних судів є забезпечення належного вивчення документів, аргументів і доказів, представлених сторонами (рішення ЄСПЛ від 19.04.1994 у справі «Ван де Гурк проти Нідерландів»).

Якщо подані стороною доводи є вирішальними для результату провадження, такі доводи вимагають прямої конкретної відповіді за результатом розгляду (рішення ЄСПЛ від 09.12.1994 у справі «Руїс Торіха проти Іспанії», від 23.06.1993 у справі «Руїз-Матеос проти Іспанії»).

Водночас ЄСПЛ у рішенні від 10.02.2010 у справі «Серявін та інші проти України» зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною, залежно від характеру рішення.

У справі «Трофимчук проти України» ЄСПЛ також зазначив, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод.

У пункті 53 рішення ЄСПЛ у справі «Федорченко та Лозенко проти України» від 20.09.2012 зазначено, що при оцінці доказів суд керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Тобто, аргументи сторони мають бути достатньо вагомими, чіткими та узгодженими.

Судом апеляційної інстанції при винесені даної постанови було надано обґрунтовані та вичерпні відповіді доводам учасників справи із посиланням на норми матеріального і процесуального права, які підлягають застосуванню до спірних правовідносин.

Відповідно до частини 1 статті 277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) нез`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Враховуючи помилковий висновок суду першої інстанції про задоволення позову, рішення Господарського суду міста Києва рішення Господарського суду міста Києва від 24.06.2024 у справі №910/3022/24 підлягає скасуванню.

Згідно із пунктом 2 частини 1 статті 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Зважаючи на вищенаведене, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що апеляційна скарга Державного агентства відновлення та розвитку інфраструктури України на рішення Господарського суду міста Києва від 24.06.2024 у справі №910/3022/24 підлягає задоволенню, рішення Господарського суду міста Києва від 24.06.2024 у справі №910/3022/24 підлягає скасуванню із ухваленням нового рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

За результатами розподілу судових витрат (судового збору за подання апеляційної скарги) відповідно до положень частини 14 статті 129 ГПК покладається позивача.

Керуючись статтями 129, 269, 270, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

УХВАЛИВ:

1. Апеляційну скаргу Державного агентства відновлення та розвитку інфраструктури України на рішення Господарського суду міста Києва від 24.06.2024 у справі №910/3022/24 задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 24.06.2024 у справі №910/3022/24 скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволені позову.

3. Стягнути з Onur Taahhut Tasimacilik Insaat Ticaret ve Sanayi A.S. (Онур Тааххут Ташимаджилик Іншаат Тіджарет ве Санаї А.Ш.; квартал Ількбахар, 612 вулиця, Чанкая, Анкара, Турецька Республіка; номер державної реєстрації (ідентифікаційний код) 83588, реєстраційний номер в Торговельній палаті м. Анкара 37/1796) в особі її Представництва «Онур Тааххут Ташимаджилик Іншаат Тіджарет ве Санаї Анонім Ширкеті» (вул. Б. Хмельницького, буд. 212, корп. 2, м. Львів, 79037; ідентифікаційний код 26579227) на користь Державного агентства відновлення та розвитку інфраструктури України (вул. Фізкультури, буд. 9, м. Київ, 03150; ідентифікаційний код 37641918) 1 589 700,00 грн (один мільйон п`ятсот вісімдесят дев`ять тисяч сімсот гривень) судового збору за подання апеляційної скарги.

4. Видачу наказу на виконання даної постанови доручити Господарському суду міста Києва.

5. Матеріали справи №910/3022/24 повернути до Господарського суду міста Києва.

6. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у господарських справах в порядку і строки, визначені в статтях 287-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повна постанова складена та підписана суддями 17.03.2025.

Головуючий суддя С.В. Владимиренко

Судді І.П. Ходаківська

А.М. Демидова