СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 лютого 2025 року м. Харків Справа № 905/965/24

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Медуниця О.Є., суддя Істоміна О.А., суддя Радіонова О.О.,

за участю секретаря судового засідання Гаркуши О.Л.,

представників:

прокурор Меюс А.В. (у режимі відеоконференції);

від позивача-2 - Пєшкова I.В. (у режимі відеоконференції);

від відповідача - Калитвянська С.О. (у режимі відеоконференції);

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу відповідача (вх.2925Д/3) на рішення Господарського суду Донецької області від 13.11.2024 (суддя Демідова П.В., повний текст складено 19.11.2024) у справі №905/965/24

за позовом: Покровської окружної прокуратури Донецької області, м.Покровськ Донецької області, в інтересах держави в особі

позивача-1: Відділу освіти Мирноградської міської ради, м.Мирноград Донецької області, позивача-2: Східного офісу Державної аудиторської служби України, м.Дніпро,

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги», м.Дніпро,

про визнання недійсною додаткової угоди №1 від 17.02.2021 до договору постачання електричної енергії №165 від 16.02.2021 та стягнення безпідставно набутих коштів у сумі 641 860,69 грн.

ВСТАНОВИВ:

Покровська окружна прокуратура Донецької області в інтересах держави в особі Відділу освіти Мирноградської міської ради (позивач-1) та в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України (позивач-2) звернулась до Господарського суду Донецької області з позовом до відповідача, Товариства з обмеженою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги» (далі ТОВ «Донецькі енергетичні послуги») про визнання недійсною додаткової угоди №1 від 17.02.2021 до договору постачання електричної енергії №165 від 16.02.2021, укладеної між Відділом освіти Мирноградської міської ради та ТОВ «Донецькі енергетичні послуги» за результатами закупівлі ID: UA-2021-02-01-010547-а, та стягнення безпідставно набутих коштів у сумі 641 860,69 грн.

Позовні вимоги мотивовані тим, що додаткова угода №1 від 17.02.2021 укладена з порушенням п.2 ч.5 ст.41 Закону України Про публічні закупівлі за відсутності підстав для збільшення ціни за одиницю товару. За твердженнями прокурора, таке збільшення здійснено без підтвердження факту коливання ціни на ринку за одиницю товару. Внаслідок укладення додаткової угоди №1 від 17.02.2021 позивачем-1 безпідставно сплачено кошти в сумі 641 860,69 грн., які підлягають поверненню на підставі ст.1212 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України).

Рішенням Господарського суду Донецької області від 13.11.2024 у справі №905/965/24 позовну заяву задоволено. Визнано недійсною додаткову угоду №1 від 17.02.2021 до договору про постачання електричної енергії №165 від 16.02.2021, укладену між Відділом освіти Мирноградської міської ради та ТОВ «Донецькі енергетичні послуги» за результатами закупівлі ID: UA-2021-02-01-010547-а. Стягнуто з ТОВ «Донецькі енергетичні послуги» на користь Відділу освіти Мирноградської міської ради грошові кошти в сумі 641 860,69 грн.

В основу рішення покладено висновки суду про те, що, оскільки відповідачем не доведено коливання ціни на ринку, додаткова угода №1 від 17.02.2021 не відповідає умовам зміни істотних умов договору про закупівлю, а саме п.2 ч.5 ст.41 Закону України Про публічні закупівлі та підлягає визнанню недійсною. Суд також виснував, що, отримані відповідачем кошти за електроенергію за тарифами, які не відповідають умовам договору, не можуть вважатися такими, що одержані відповідачем на законних та договірних підставах, а, відтак, надмірно сплачені грошові кошти є такими, що підлягають поверненню позивачу-1 як безпідставно набуті.

Не погодившись із означеним рішенням, ТОВ «Донецькі енергетичні послуги» через підсистему «Електронний суд» звернулося до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, згідно з якою просить скасувати рішення Господарського суду Донецької області від 13.11.2024 по справі №905/965/24 повністю та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач зазначає наступне:

- суд першої інстанції, не встановивши належного складу відповідачів у цій справі, дійшов передчасного висновку про обґрунтованість позову в частині визнання оспорюваної додаткової угоди недійсною. Договір та оспорювана додаткова угода були укладені ТОВ «Донецькі енергетичні послуги» та Відділом освіти Мирноградської міської ради. Враховуючи, що звертаючись з цим позовом до суду та користаючись своїми процесуальними правами, прокурор не визначив Відділ освіти Мирноградської міської ради (сторону оспорюваної додаткової угоди) як співвідповідача та в подальшому не заявляв клопотання про його залучення до участі у справі як співвідповідача, суд першої інстанції повинен був відмовити у задоволенні позову, оскільки незалучення всіх належних відповідачів виключає можливість вирішення судом цього спору по суті заявлених вимог;

- Відділ освіти Мирноградської міської ради виступає у спірних правовідносинах як сторона зобов`язальних правовідносин, а відтак судом першої інстанції належним чином не досліджено наявність/відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави в особі Відділу освіти Мирноградської міської ради, що є порушенням ст.23 Закону України «Про прокуратуру»;

- оскільки суд першої інстанції встановив обставини виконання сторонами договору (передачу товару та його сплату) та не встановив обставини, які б унеможливлювали двосторонню реституцію, а сторони про них не стверджували, то, задовольняючи позовні вимоги про визнання недійсною додаткової угоди та стягнення з відповідача на користь позивача 641 860,69 грн., суд також мав повернути від позивача-1 на користь відповідача товар (електричну енергію), переданий позивачу-1. Тобто, застосувати двосторонню реституцію як необхідний наслідок визнання недійсним договору та задоволення реституційної вимоги відповідача. Якщо не можна застосувати двосторонню реституцію через специфіку правочину з постачання електричної енергії, тоді неможливо і додаткову угоду визнавати недійсною, як вимагає прокурор, посилаючись на ч.1 ст.216 ЦК України. Відтак, у позові слід відмовити через неефективний спосіб захисту;

- прокурором не надано належних та допустимих доказів на підтвердження недотримання відповідачем та позивачем-1 під час укладення додаткових угод вимог ст.203 ЦК України, Закону України "Про публічні закупівлі", спір щодо цього питання між сторонами відсутній;

- обґрунтування, зазначені в позовній заяві, не відносяться до додаткової угоди №1 від 17.02.2021. Оспорювана додаткова угода складена не у зв`язку із коливанням ціни, передбаченої п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», як зазначає у позові прокурор, а на підставі п.1 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», про що зазначено у самій додатковій угоді №1. Кінцева ціна електропостачальників за вільними цінами, за якою вони здійснюють постачання електричної енергії, складається з чотирьох складових: дві складові тарифи на послуги з розподілу та передачі - є регульованими, та встановлюються НКРЕКП відповідними постановами; дві складові - закупівельна ціна на електричну енергію та ціна на послуги електропостачальника - можуть бути зміненими. Прокурор не надає жодного доказу того, що ціна за електроенергію змінилась саме внаслідок коливання ціни такого товару на ринку, а отже висновок, що додаткова угода №1 укладена з порушенням п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» є необґрунтованим та безпідставним;

- судом першої інстанції неправильно визначений розмір безпідставно сплачених коштів. Загальна сума зайво сплачених бюджетних коштів склала: 420 327,85 грн. = 270 555,73 грн. (розмір надмірно отриманих коштів за 2021 рік) + 149 772,12 грн. (розмір надмірно отриманих коштів за січень-лютий 2022 року).

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.12.2024 для розгляду апеляційної скарги сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Медуниця О.Є., суддя Мартюхіна Н.О., суддя Радіонова О.О.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 16.12.2024 витребувано у Господарського суду Донецької області матеріали справи №905/965/24 та відкладено розгляд питання щодо можливості відкриття провадження за апеляційною скаргою відповідача на рішення Господарського суду Донецької області від 13.11.2024 у справі №905/965/24 до надходження матеріалів справи.

Матеріали справи 19.12.2024 надійшли на адресу суду апеляційної інстанції.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 24.12.2024, зокрема, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою відповідача на рішення Господарського суду Донецької області від 13.11.2024 у справі №905/965/24. Встановлено строк по 14.01.2025 для подання відзиву на апеляційну скаргу, заяв та/або клопотань, що пов`язані з розглядом апеляційної скарги. Призначено розгляд означеної апеляційної скарги на 04.02.2025 об 11:00год.

Через підсистему «Електронний суд» 09.01.2025 від Покровської окружної прокуратури надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.376; у межах встановленого судом строку), за змістом прохальної частини якого прокуратура просить апеляційну скаргу відповідача залишити без задоволення, рішення Господарського суду Донецької області від 13.11.2024 по справі №905/965/24 - залишити без змін.

Вважаючи апеляційну скаргу необґрунтованою та безпідставною, прокурор зазначає наступне:

- зазначаючи про те, що відсутні підстави для залучення Відділу освіти як позивача, оскільки останній як сторона оспорюваних додаткових угод мав бути залучений до участі у справі як співвідповідач, відповідач посилається на судові рішення, які не є подібними предмету спору у цій справі, не відповідають змістовному критерію подібності правовідносин та не підтверджують твердження про неправильне визначення прокурором суб`єктного складу сторін у справі. У жодній з цих справ предметом спору не було оскарження прокурором в інтересах держави правочинів, укладених відповідно до Закону "Про публічні закупівлі";

- хибними є твердження відповідача про відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави в особі Відділу освіти Мирноградської міської ради. Відповідач підміняє поняття «комунальна організація (установа, заклад)» з поняттям «комунальне підприємство», які не є тотожними. У розумінні ст.11 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» Відділ освіти Мирноградської міської ради є виконавчим органом місцевого самоврядування, на підставі ст.5 Закону належить до системи місцевого самоврядування та є органом місцевого самоврядування. Відділ освіти Мирноградської міської ради є стороною спірних правочинів, юридичною особою, яка є розпорядником бюджетних коштів, яка здійснює процедуру закупівель товарів, робіт і послуг за рахунок бюджетних коштів згідно із законодавством України, а тому є особою яка наділена повноваженнями щодо звернення до суду з вимогою про стягнення безпідставно сплачених бюджетних коштів, у зв`язку із чим і визначений позивачем за даним позовом. Відділ освіти, в інтересах якого звернувся прокурор, є належним позивачем;

- помилковими є твердження відповідача про дотримання норм чинного законодавства сторонами договору №165 від 16.02.2021 та істотних умов договору при укладенні додаткової угоди №1 від 17.02.2021. Не було підстав для збільшення ціни за одиницю товару на підставі додаткової угоди №1 від 17.02.2021, що є порушенням п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», та, як наслідок, підставою для визнання додаткової угоди №1 від 17.02.2021 недійсною;

- апелянт безпідставно стверджує про ігнорування прокуратурою наслідків недійсності додаткової угоди №1 для обох сторін. Наслідки до позивача-1 не можуть застосовуватись щодо повернення майна в натурі, адже електрична енергія споживалась позивачем законно, натомість кошти за поставку електричної енергії були сплачені безпідставно по завищеним цінам;

- хибними є твердження відповідача про неправильне визначення прокурором підстав для зміни ціни. Відповідно до змісту додаткової угоди №1 від 17.02.2021 підставою для її укладення є п.1 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника. Однак, зменшення обсягів закупівлі з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника не може тягнути за собою наслідок - збільшення ціни за одиницю товару, оскільки ціна є істотною умовою і не може бути змінена до виконання зобов`язання, у тому числі у бік збільшення, окрім випадків встановлених п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі». Постачальником з метою уникнення обмежень, передбачених наведеною нормою, укладена додаткова угода №1 на інших правових підставах;

- упродовж строку дії договору щомісяця змінювалась безпідставно, необґрунтовано ціна (тариф) за одиницю товару за постачання електричної енергії у бік збільшення, без укладання додаткових угод, у порушення п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі»;

- необгрунтованим є наданий відповідачем розрахунок розміру зайво сплачених коштів. Відповідач застосовує на весь обсяг спожитої електричної енергії за 2021 рік ціну за одиницю товару в розмірі 3,9339 грн/кВт*год (з ПДВ), на умовах додаткової угоди №1 від 17.02.2021, у той час, як ця незаконна угода діяла лише з 17.02.2021 по 16.05.2021, а з 17.05.2021 діяла додаткова угода №2, яка жодною стороною не оскаржується (ціна 3,6228 грн/кВт*год).

Через підсистему «Електронний суд» 15.01.2025 від Східного офісу Державної аудиторської служби України надійшли письмові пояснення (вх.620; сформовані в підсистемі «Електронний суд» 14.01.2025, тобто у межах встановленого судом строку). У поясненнях зазначено, що, враховуючи, що заходи фінансового контролю позивачем-2, під час яких здійснювалось дослідження процедури UA-2021-02-01-010547-а, не проводились, встановлення та документування порушень не відбувалось, управління Східного офісу Державної аудиторської служби України в Донецькій області позбавлене можливості надати пояснення щодо суті апеляційних вимог.

Відділ освіти Мирноградської міської ради правом, наданим ст.263 Господарського процесуального кодексу України (далі ГПК України), не скористався, відзиву на апеляційну скаргу не надав. Відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції (ч.3 ст.263 ГПК України).

У судовому засіданні Східного апеляційного господарського суду 04.02.2025, заслухавши пояснення прокурора, позивача-2 та відповідача, з метою повного та всебічного дослідження матеріалів справи в їх сукупності, судова колегія дійшла висновку про необхідність оголошення перерви в судовому засіданні до 18.02.2025 о 15:00год.

Через підсистему «Електронний суд» 17.02.2025 від ТОВ «Донецькі енергетичні послуги» надійшли додаткові пояснення (вх.2073).

У зв`язку із перебуванням 18.02.2025 на лікарняному головуючого судді Медуниці О.Є., судове засідання у справі №905/965/24 не відбулось.

Після виходу головуючого судді Медуниці О.Є. з лікарняного, у зв`язку із відпусткою судді-члена колегії Мартюхіної Н.О., на підставі розпорядження керівника апарату суду від 24.02.2025, відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями для розгляду апеляційної скарги сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Медуниця О.Є., суддя Істоміна О.А., суддя Радіонова О.О.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 24.02.2025 розгляд апеляційної скарги відповідача на рішення Господарського суду Донецької області від 13.11.2024 у справі №905/965/24 призначено на 25.02.2025 о 12:45год.

У судовому засіданні Східного апеляційного господарського суду 25.02.2025 відповідач підтримав вимоги апеляційної скарги з мотивів, що були в ній викладені. Прокурор проти доводів апеляційної скарги заперечив. Позивач-2 зазначив, що підтримує вимоги прокуратури.

Відділ освіти Мирноградської міської ради явку повноважного представника в судове засідання не забезпечив, про наявність поважних причин неявки суд завчасно не повідомив. Про дату, час та місце судового засідання повідомлявся шляхом направлення ухвали від 24.02.2025 в електронній формі до електронного кабінету (довідка про доставку електронного листа долучена до матеріалів справи) та шляхом здійснення телефонограми (телефонограма та акт долучені до матеріалів справи).

Оскільки судом апеляційної інстанції створено всі необхідні умови для реалізації учасниками справи своїх процесуальних прав, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу у даному судовому засіданні за відсутності позивача-1.

Щодо додаткових пояснень ТОВ «Донецькі енергетичні послуги» (вх.2073 від 17.02.2025) судова колегія врахувала наступне.

У контексті приписів ст.118 ГПК України право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку. Заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 24.12.2024 встановлено учасникам справи строк по 14.01.2025 для надання відзиву на апеляційну скаргу, заяв та/або клопотань, що пов`язані з розглядом апеляційної скарги.

Згідно з ч.ч.1, 2 ст.119 ГПК України суд за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, встановлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними, крім випадків, коли цим Кодексом встановлено неможливість такого поновлення. Встановлений судом процесуальний строк може бути продовжений судом за заявою учасника справи, поданою до закінчення цього строку, чи з ініціативи суду.

З огляду на подання відповідачем додаткових пояснень у справі поза межами визначеного судом в ухвалі від 24.12.2024 строку, а також відсутність клопотання про продовження такого строку до його закінчення, враховуючи положення ст.ст.118, 119 ГПК України, судова колегія залишила додаткові пояснення відповідача без розгляду.

Дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.

01.02.2021 на веб-сайті Prozorro опубліковано оголошення про проведення переговорної процедури №UA-2021-02-01-010547-а із закупівлі електричної енергії у кількості 712409кВт*год з очікуваною вартістю предмета закупівлі 2 587 144,00 грн. (лот №1) та у кількості 255 550 кВт*год з очікуваною вартістю предмета закупівлі 929 474,00 грн. (лот №2), строк поставки до 31 грудня 2021.

На засіданні тендерного комітету, оформленого протоколом №28 від 01.02.2021, вирішено, зокрема: визнати ТОВ Донецькі енергетичні послуги переможцем процедури закупівлі за предметом, код національного класифікатора України ДК 021:20-5 Електрична енергія; на виконання вимог ст.10, ч.5 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі», оприлюднити в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю 09310000-5 Електрична енергія протягом одного дня після ухвалення рішення.

01.02.2021 на веб-сайті Prozorro опубліковано протокол розкриття тендерних пропозицій та повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) №UA-2021-02-01-010547-а щодо лоту №1 з ТОВ Донецькі енергетичні послуги за узгодженою ціною пропозиції учасника процедури закупівлі в розмірі 2 587 144,00 грн з ПДВ.

За результатами закупівлі №UA-2021-02-01-010547-а, 16.02.2021 між ТОВ Донецькі енергетичні послуги (постачальник) та Відділом освіти Мирноградської міської ради (споживач) укладено договір №165 про постачання (закупівлю) електричної енергії (далі договір), за умовами п.1.1 якого за цим договором постачальник продає електричну енергію для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

Найменування товару: електрична енергія (код згідно Національного класифікатора ДК 021:2015: 09310000-5) (далі товар або електрична енергія). Постачання товару за цим договором передбачає поставку електричної енергії для забезпечення потреб електроустановок споживача за допомогою технічних засобів розподілу електричної енергії (п.1.2 договору).

Відповідно до п.1.3 договору очікуваний обсяг постачання електричної енергії на період 712 409 кВт*год та відповідає очікуваному обсягу закупівлі послуг з розподілу (передачі) електричної енергії у оператора системи. Обсяги закупівлі електричної енергії можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків.

Пунктами 2.1, 2.2 договору сторони погодили строк (термін) поставки товару: з 01.02.2021 до 31.12.2021. Місце поставки (передачі) товару: заклади відділу освіти Мирноградської міської ради.

Ціна, порядок обліку і оплати електричної енергії погоджені сторонами в розділі 4 договору.

Так, за умовами п.4.1 договору спосіб визначення ціни за електричну енергію зазначається в комерційній пропозиції постачальника.

Загальна вартість цього договору становить 2 587 144, 00 грн., у тому числі 20% ПДВ 431 190,67 грн.: за рахунок місцевого бюджету - 1 935 967,00 грн. з ПДВ; за рахунок відшкодування орендарів - 651 177,00 грн. з ПДВ. Для одного об`єкта споживання (площадки вимірювання) застосовується один спосіб визначення ціни на електричну енергію. Споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з комерційною пропозицією (підп.4.1.1 п.4.1 договору).

Згідно з п.4.2 договору ціна електричної енергії має зазначатися постачальником у рахунках про оплату електричної енергії (актах прийняття-передавання товарної продукції чи актах прийому-передачі проданих товарів та/або наданих послуг) за цим договором. У випадках застосування до споживача диференційованих цін електричної енергії суми, вказані в рахунках (актах прийняття-передавання товарної продукції чи актах прийому-передачі проданих товарів та/або наданих послуг), можуть відображати середню ціну, обчислену на базі різних диференційованих цін.

Відповідно до п.4.3 договору розрахунковим періодом за цим договором є календарний місяць.

Розрахунки споживача за цим договором здійснюються на поточний рахунок із спеціальним режимом використання постачальника. Споживач не обмежується у праві здійснювати оплату за цим договором через банківську платіжну систему та в інший, не заборонений чинним законодавством, спосіб. Оплата вартості електричної енергії за цим договором здійснюється споживачем виключно шляхом перерахування коштів на поточний рахунок зі спеціальним режимом використання постачальника. Оплата вважається здійсненою після того, як на поточний рахунок із спеціальним режимом використання постачальника надійшла вся сума коштів, що підлягає сплаті за куповану електричну енергію відповідно до умов цього договору. Поточний рахунок із спеціальним режимом використання постачальника зазначається у платіжних документах постачальника, у тому числі у разі його зміни (п.4.4 договору).

Пунктом 4.5 договору визначено, що оплата рахунка постачальника за цим договором має бути здійснена споживачем у строк, визначений у рахунку, який не може бути меншим 5 (п`яти) робочих днів з моменту отримання його споживачем, або в строк, визначений у комерційній пропозиції, прийнятій споживачем. Всі платіжні документи, що виставляються постачальником споживачу, мають містити чітку інформацію про суму платежу, порядок та строки оплати, що погоджені сторонами цього договору, а також можуть містити інформацію щодо адреси, телефонів, офіційних веб-сайтів для отримання інформації про подання звернень, скарг та претензій щодо якості постачання електричної енергії та надання повідомлень про загрозу електробезпеки.

Згідно з п.4.8 договору споживач здійснює плату за послугу з розподілу електричної енергії у відповідності до умов комерційної пропозиції.

За умовами п.12.1 договору останній набирає чинності з дати його підписання сторонами та діє до 31.12.2021, якщо інше не встановлено комерційною пропозицією, а в частині проведення розрахунків - до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за договором. На підставі ч.3 ст.631 ЦК України сторони домовились, що всі умови даного договору поширюють свою дію на відносини, які склались між сторонами з 01 лютого 2021 року.

Відповідно до ч.6 ст.41 Закону України Про публічні закупівлі дія договору може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20% суми, визначеної у цьому договорі, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку (п.12.2 договору).

Згідно з п.12.3 договору, у разі необхідності внесення змін та доповнень до цього договору кожна із сторін має право звернутися до іншої з відповідною пропозицією. Якщо ці пропозиції викликані прийняттям нормативно-правових актів, які змінюють умови цього договору, сторони зобов`язуються до внесення відповідних змін до договору керуватися вимогами цих нормативних документів.

Невід`ємною частиною цього договору є всі додатки та додаткові угоди (п.12.6 договору).

Відповідно до заяви-приєднання до договору про постачання електричної енергії споживачу (додаток №1 до договору), Відділ освіти Мирноградської міської ради приєднався до умов договору 16.02.2021. Початок постачання визначено з 01.02.2021.

Додатком №2 до договору є Індивідуальна комерційна пропозиція Бюджет 2021 (фактична з розподілом) №165 постачальника електричної енергії ТОВ Донецькі енергетичні послуги.

Як убачається з означеної комерційної пропозиції, остання визначає: ціну на електричну енергію (грн за 1кВТ*год, без ПДВ) для розрахункового періоду; територія, на якій пропонується дана комерційна пропозиція, визначається територією провадження господарської діяльності з розподілу (передачі) операторів систем; спосіб оплати; порядок оплати; спосіб оплати послуг з розподілу/передачі електричної енергії; розмір пені за порушення строку оплати та інші санкції; зобов`язання надавати компенсації споживачу за недотримання постачальником комерційної якості надання послуг; штраф за дострокове припинення дії договору; строк дії договору та умови пролонгації; урахування пільг, субсидій; можливість постачання захищеним споживачам; особливі умови, дотримання яких є суттєвим.

Відповідно до п.1.1 комерційної пропозиції до ціни (Ці) включаються всі витрати постачальника, і вона складається із таких компонентів:

Ці = Црднх Kі+T + Р+Цп, де:

Црдн - середньозважена ціна закупівлі електричної енергії на ринку на добу наперед, яка визначається з урахуванням оперативних даних щодо погодинних цін на ринку на добу наперед у місяці на дату формування рахунку;

Kі - коефіцієнт, який враховує прогнозні витрати (регульовані та фіксовані платежі, інші платежі тощо) постачальника для забезпечення діяльності на організованих сегментах ринку (ринку на добу наперед, внутрішньодобового ринку, балансуючому ринку тощо). Kі =1,04;

Т - ціна (тариф) послуг оператора системи передачі (ціна регульованих послуг), грн/кВт*год;

Р - ціна (тариф) послуг n-го оператора системи розподілу (регульована ціна), грн/кВт*год. Застосовується в залежності від ступеня напруги (1-й або 2-й клас) та оператора системи розподілу, до якого приєднані відповідні площадки вимірювання споживача;

Цп - ціна додаткових послуг, пов`язаних з постачанням електричної енергії споживачу і складає 0,08 грн/кВт*год (без ПДВ).

Сторони узгодили, що постачальник має право здійснити коригування ціни електричної енергії для здійснення остаточних розрахунків та змінити ціну на наступний розрахунковий період, в разі якщо за оперативними даними між середньозваженими погодинними цінами на ринку на добу наперед за площадками групи а чи б, відповідно, у поточному та минулому розрахункових періодах відбулось відхилення. Відповідне відхилення є коливанням ціни на ринку та визначається за оперативними даними Оператора ринку, що оприлюднюються у порядку, встановленому Правилами ринку на добу наперед та внутрішньодобового ринку, і не потребує додаткових підтверджень від інших установ. Сторони узгодили що коливанням ціни, в розумінні п.2 ч.5 ст.41 Закону України Про публічні закупівлі, є зміна ціни Црдн. Ціна постачання Црдн, щомісяця публікується в Особистому кабінеті споживача на сайті постачальника до 10 числа та формується з урахуванням графіку споживання всіх споживачів групи а та/або б на території адміністративної одиниці, якою є Донецька область, згідно даних Адміністратора комерційного обліку, за цінами ринку на добу наперед згідно даних Оператора ринку. Публікація таких даних в Особистому кабінеті на сайті постачальника при публікації Црдн є достатнім підтвердженням відповідного коливання та не потребує отримання будь-яких інших довідок.

Коригування відповідної складової Црдн протягом одного розрахункового періоду не може виходити за межі 10%. Коливання, які перевищують 10% можуть бути враховані в наступних розрахункових періодах. Коригування пов`язане зі зміною регульованих компонентів Црдн та/або ціни регульованих послуг (Т та/або К та/або інших, в разі їх встановлення Регулятором), формування яких не залежить від постачальника, не потребує завчасного повідомлення споживача.

Коригування та зміна цін регульованих послуг здійснюється на різницю відхилення.

Про зміну ціни послуг (Цп) та коефіцієнту коригування (Кі) споживач повідомляється завчасно до початку їх застосування.

Інформація про оперативні дані середньозваженої ціни закупівлі (Црдн), ціни регульованих послуг та коефіцієнт (Кі) публікується в Особистому кабінеті на сайті постачальника.

Згідно з п.1.2 комерційної пропозиції при зміні складових ціни, постачальник повідомляє про їх нові значення шляхом надання/направлення споживачу додаткової угоди за 20 днів до дати застосування нових значень у розрахунках. Споживач поінформований про його право ініціювати розірвання цього договору, без оплати будь-яких санкцій, пов`язаних з таким розірванням, шляхом направлення відповідної додаткової угоди, у разі, якщо він не погоджує нові умови, зокрема ціни. У разі, якщо споживач не повідомив постачальника про дострокове розірвання договору, вважається, що споживач погодився з новими умовами договору.

Відповідно до п.1.3 комерційної пропозиції у разі зміни регульованих цін (тарифів), які є складовою ціни на електричну енергію, зміна ціни здійснюється відповідно до норм пункту 7 частини 5 статті 41 Закону України Про публічні закупівлі у наступному порядку:

постачальник направляє на адресу споживача проект додаткової угоди про зміну відповідної регульованої складової ціни з дати її введення в дію, разом із листом обґрунтуванням (п.1.4 комерційної пропозиції);

споживач підписує додаткову угоду та повертає її постачальнику, а у разі незгоди із запропонованими змінами, направляє постачальнику повідомлення про незгоду/неприйняття відповідних змін (п.1.5 комерційної пропозиції).

За умовами п.9.2 комерційної пропозиції договір набирає чинності з дати його підписання та укладається на строк до 31.12.2021, якщо інший строк не узгоджено сторонами в додаткових угодах або іншій документації, згідно якої споживачем здійснювалась закупівля електричної енергії. Договір у частині взаєморозрахунків діє до повного виконання сторонами своїх зобов`язань. Відповідно до ч.3 ст.631 Цивільного кодексу України умови даного договору поширюють свою дію на відносини, які склались між сторонами з 01 січня 2021 року.

Відповідно до ч.6 ст.41 Закону України Про публічні закупівлі дія договору може продовжуватися на строк достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20% суми, визначеної у договорі, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку (п.9.2 комерційної пропозиції).

Додатком №3 до договору №165 від 16.02.2021 є перелік точок комерційного обліку за об`єктами споживача мережі ТОВ Донецькі енергетичні послуги.

17.02.2021 ТОВ «Донецькі енергетичні послуги» та Відділ освіти Мирноградської міської ради уклали додаткову угоду №1 до договору №165 від 16.02.2021 про постачання (закупівлю) електричної енергії лот №1 про зменшення суми на 99 654,91 грн., а саме прийняли рішення внести зміни до розділу 4 «Ціна, порядок обліку і оплати електричної енергії» п.4.1.1, а саме: « 4.1.1. Загальна вартість цього договору становить 2 487 489,09 грн. (два мільйони чотириста вісімдесят сім тисяч чотириста вісімдесят дев`ять грн 09 коп), у тому числі 20% ПДВ 414 581,52 грн: за рахунок місцевого бюджету - 1 836 312 грн 09 коп з ПДВ; за рахунок відшкодування орендарів - 651 177 грн з ПДВ. Загальний обсяг постачання електричної енергії: 632 321 кВт./год.».

В тексті додаткової угоди сторони зазначили, що при її укладенні керувалися вимогами Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, Закону України «Про ринок електричної енергії», Прави роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.02.2018 року №312, а також Закону України «Про публічні закупівлі», керуючись п.1 ч.5 ст.41 Закону України «про публічні закупівлі».

Додатковою угодою №2 від 17.05.2021 до договору №165 від 16.02.2021 про постачання (закупівлю) електричної енергії лот №1, сторони прийняли рішення внести зміни до розділу 4 «Ціна, порядок обліку i оплати електричної енергії» п.4.1.1, а саме: « 4.1.1. Загальна вартість цього договору становить 2 480 159,09 грн. (два мільйони чотириста вісімдесят тисяч сто п`ятдесят дев`ять грн 09 коп), у тому числі 20% ПДВ 413 359,85 грн.: за рахунок місцевого бюджету - 1 828 982 грн. 09 коп з ПДВ; за рахунок відшкодування орендарів - 651 177 грн. з ПДВ. Загальний обсяг постачання електричної енергії: 684 588 кВт./год.

Відповідно до додаткової угоди №3 від 30.08.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу №165 від 16.02.2021, сторони домовилися абзаци 2, 3, 4, 5, 6 п.1.1 комерційної пропозиції Бюджет 2021 (фактична з розподілом) викласти в наступній редакції:

Сторони узгодили, що постачальник має право здійснити коригування ціни електричної енергії для здійснення остаточних розрахунків та змінити ціну на наступний розрахунковий період, у разі якщо за оперативними даними між середньозваженими погодинними цінами на ринку на добу наперед за площадками групи а чи б, відповідно, в поточному та минулому розрахункових періодах відбулось відхилення. Відповідне відхилення є коливанням ціни на ринку та визначається за оперативними даними Оператора ринку, що оприлюднюються у порядку, встановленому Правилами ринку на добу наперед та внутрішньодобового ринку, і не потребує додаткових підтверджень від інших установ. Сторони узгодили що коливанням ціни, в розумінні пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України Про публічні закупівлі, є зміна ціни Црдн. Ціна постачання Црдн, щомісяця публікується в Особистому кабінеті споживача на сайті постачальника до 10 числа та формується з урахуванням графіку споживання всіх споживачів групи а та/або б на території адміністративної одиниці, якою є Донецька область, згідно даних Адміністратора комерційного обліку, за цінами ринку на добу наперед згідно даних Оператора ринку. Публікація таких даних в Особистому кабінеті на сайті постачальника при публікації Црдн є достатнім підтвердженням відповідного коливання та не потребує отримання будь-яких інших довідок.

Коригування пов`язане зі зміною регульованих компонентів Црдн та/або ціни регульованих послуг (Т та/або К та/або інших, у разі їх встановлення Регулятором), формування яких не залежить від постачальника, не потребує завчасного повідомлення споживача.

Коригування та зміна цін регульованих послуг здійснюється на різницю відхилення.

Про зміну ціни послуг (Цп) та коефіцієнту коригування (Кі) споживач повідомляється завчасно до початку їх застосування.

Інформація про оперативні дані середньозваженої ціни закупівлі (Црдн), ціни регульованих послуг та коефіцієнт (Кі) публікується в Особистому кабінеті на сайті Постачальника..

Додатковою угодою №4 від 29.09.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу №165 від 16.02.2021 з 01.10.2021 у договорі, в усіх додатках до договору та укладених сторонами додаткових угодах реквізити постачальника викладено в новій редакції.

Згідно з додатковою угодою №6 від 30.12.2021 до договору №165 від 16.02.2021 про постачання (закупівлю) електричної енергії лот №1, сторони прийняли рішення внести зміни до розділу 4 «Ціна, порядок облiку i оплати електричної eнepгiї» п.4.1.1, а саме: « 4.1.1. Загальна вартість цього договору становить 2 479 425,74 грн. (два мільйони чотириста сімдесят дев`ять тисяч чотириста двадцять п`ять грн. 74 коп), у тому числі 20% ПДВ 413 237,63 грн.: за рахунок місцевого бюджету - 1 828 982 грн. 09 коп з ПДВ; за рахунок відшкодування орендарів - 650 443,65 грн. з ПДВ.».

За умовами додаткової угоди №7 від 30.12.2021 до договору про постачання (закупівлю) електричної енергії №165 від 16.02.2021, сторони погодили:

продовжити дію договору від 16.02.2021 №165 на строк до 01.03.2022, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, раніше укладеного договору, а саме на суму 517 000,00 грн., з урахуванням ПДВ (п.1);

розмір асигнувань в п.1 цієї додаткової угоди вказаний за даними споживача (п.1.1);

у зв`язку зі зміною з 01.01.2022 регульованих цiн за 1 кВт*год: тариф на послуги оператора системи передачі становить - 0,34564 грн/кВт*год (без ПДВ); тариф на послуги оператора системи розподілу становить - 1,28628 грн/кВт*год (без ПДВ) (п.2).

Відповідно до п.3 додаткова угода набирає чинності з дати підписання, а її дія розповсюджується на розрахункові періоди з 01.01.2022 по 01.03.2022.

Відповідно до додаткової угоди №8 від 26.01.2022 до договору про постачання (закупівлю) електричної енергії №165 від 16.02.2021 сторони узгодили:

продовжити дію договору від 16.02.2021 №165 на строк до 01.03.2022, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, раніше укладеного договору, а саме на суму 517 000,00 грн., з урахуванням ПДВ (п.1);

розмір асигнувань в п.1 цієї додаткової угоди вказаний за даними споживача (п.1.1);

у зв`язку зі зміною з 01.01.2022 регульованих цін за 1 кВт*год, - тариф на послуги оператора системи передачі становить - 0,34564 грн/кВт*год (без ПДВ) - тариф на послуги оператора системи розподілу становить - 1,28628 грн/кВт*год (без ПДВ) (п.2).

Згідно з п.3 додаткова угода набирає чинності з дати її підписання, а її дія розповсюджується на розрахункові періоди з 01.01.2022 по 01.03.2022. На підставі ч.3 ст.631 ЦК України сторони домовились, що всі умови даного договору поширюють свою дію на відносини, які склались між сторонами з 01 січня 2022 року.

Відповідно до додаткової угоди №9 від 17.03.2022 до договору про постачання (закупівлю) електричної енергії №165 від 16.02.2021 сторони зменшили суму договору на 5,43 грн. з ПДВ та виклали пункт 4.1.1. розділу 4 Ціна, порядок обліку i оплати електричної енергії у новій редакції, а саме: 4.1.1. Загальна вартість цього договору становить 516 994,57 грн. (п`ятсот шістнадцять тисяч дев`ятсот дев`яносто чотири грн. 57коп), у тому числі 20% ПДВ 86 165,76 грн. далі за текстом.

Як убачається з наявних у матеріалах справи актів прийняття-передавання товарної продукції (електроенергії), рахунків за спожиту електричну енергію за період лютий 2021- лютий 2022 та платіжних доручень, а також не оспорюється учасниками справи, на виконання умов договору №165 від 16.02.2021 постачальником (відповідачем) поставлено, а споживачем (позивачем-1) прийнято та оплачено електричну енергію на загальну суму 3 133 767,08 грн. (2 479 425,74 грн. за лютий 2021 - грудень 2021; 654 341,34 грн. за січень 2022 - лютий 2022).

Замовником закупівлі 22.03.2022 на веб-сайті Prozorro опубліковано звіт про виконання договору про закупівлю UA-2021-02-01-010547-a.

Як убачається зі змісту позовної заяви, за результатами вивчення інформації на офіційному веб-порталі Prozorro Покровською окружною прокуратурою встановлено порушення п.2 ч.5 ст.41 Закону України Про публічні закупівлі, у зв`язку із чим прокуратура звернулась до Відділу освіти Мирноградської міської ради та Східного офісу Державної аудиторської служби України з листами щодо надання інформації стосовно вжиття заходів, задля усунення виявлених порушень. Відповідно до отриманих відповідей (лист Відділу освіти Мирноградської міської ради №01-38/0907 від 10.05.2024; лист Управління Східного офісу Державної аудиторської служби України №040525-17/1050-2024 від 22.05.2024) позивачами не вжито заходів реагування на встановлене порушення інтересів держави в бюджетній сфері, що стало підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді.

На переконання прокурора, порушення ТОВ «Донецькі енергетичні послуги» п.2 ч.5 ст.41 Закону України Про публічні закупівлі у частині збільшення ціни за одиницю товару без підтвердження факту коливання ціни на ринку за одиницю товару на момент укладання договору, на підставі додаткової угоди №1 від 17.02.2021, є підставою для визнання її недійсною в судовому порядку та повернення, на підставі ст.1212 ЦК України, безпідставно сплачених бюджетних кошти в сумі 641 860,69 грн. Означене є порушенням інтересів держави в бюджетній сфері та стало підставою для звернення прокурора до суду з позовом.

Щодо підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді та щодо визначення прокурором Відділу освіти Мирноградської міської ради позивачем у справі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги ТОВ «Донецькі енергетичні послуги» посилається на те, що суд першої інстанції не встановив належного складу відповідачів у справі. На переконання апелянта, оскільки договір та оспорювана додаткова угода були укладені ТОВ «Донецькі енергетичні послуги» та Відділом освіти Мирноградської міської ради, прокурор мав визначити Відділ освіти Мирноградської міської ради як співвідповідача у справі. Апелянт стверджує, що за визначеного прокурором складу сторін суд першої інстанції повинен був відмовити у задоволенні позову, оскільки незалучення всіх належних відповідачів виключає можливість вирішення судом спору по суті заявлених вимог.

Апелянт також посилається на те, що судом першої інстанції належним чином не досліджено наявність/відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави в особі Відділу освіти Мирноградської міської ради Донецької області, що є порушенням ст.23 Закону України «Про прокуратуру».

Відхиляючи означені доводи апелянта, судова колегія зазначає наступне.

Звертаючись до суду із позовною заявою, прокурор зазначив, що Відділ освіти Мирноградської міської ради (позивач-1), як сторона договору та додаткових угод до нього, у тому числі оспорюваної додаткової угоди, не вжито заходів для захисту інтересів держави в суді самостійно. Стосовно визначення Східного офісу Державної аудиторської служби України в якості позивача-2 прокурор зазначив, що саме цей орган здійснює фінансовий контроль за дотримання законодавства про державні закупівлі у формі моніторингу, однак останнім не вжито належних заходів з метою самостійного захисту інтересів держави в суді.

Стаття 131-1 Конституції України передбачає, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

У визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами (ч.3 ст.53 ГПК України).

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених ст.174 ГПК України (ч.4 ст.53 ГПК України).

У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача (ч.5 ст.53 ГПК України).

Положення щодо представництва інтересів держави прокурором у суді закріплені у ст.23 Закону "Про прокуратуру".

Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу (ч.3 ст.23 Закону "Про прокуратуру").

Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що в судовому процесі держава бере участь у справі як сторона через її відповідний орган, наділений повноваженнями у спірних правовідносинах (постанови від 27.02.2019 у справі №761/3884/18, від 23.11.2021 у справі №359/3373/16-ц, від 20.07.2022 у справі №910/5201/19, від 05.10.2022 у справах №923/199/21 та №922/1830/19).

Разом з тим, наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва (ч.4 ст.23 Закону "Про прокуратуру").

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу (постанова Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18).

Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому ст.23 Закону "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Водночас невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого ст.23 Закону "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо про причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Відділ освіти як структурний підрозділ органу місцевого самоврядування, який у розумінні ст.22 Бюджетного кодексу України є розпорядником бюджетних коштів (за рахунок яких, зокрема, здійснювалась закупівля електричної енергії за договором), уповноважений на отримання бюджетних асигнувань, взяття бюджетних зобов`язань та здійснення видатків бюджету та зобов`язаний ефективно і раціонально використовувати бюджетні кошти.

Зазначені у позові порушення вимог Закону "Про публічні закупівлі" завдають шкоди державним інтересам у вигляді незаконних витрат коштів, що унеможливлює раціональне та ефективне використання коштів бюджету і здатне спричинити істотної шкоди інтересам держави.

Господарський суд Донецької області вірно встановив, що прокурор дотримався вимог, встановлених у ст.23 Закону "Про прокуратуру"; Відділ освіти Мирноградської міської ради та Східний офіс Державної аудиторської служби України належним чином не здійснили захист інтересів держави в спірних правовідносинах, у зв`язку із чим у прокурора були обґрунтовані підстави для представництва в суді інтересів держави в особі позивачів-1, 2 за цим позовом.

Позиція Східного апеляційного господарського суду щодо можливості звернення прокурора в інтересах держави в особі компетентного органу - Відділу освіти Мирноградської міської ради як сторони правочину як позивача у справі полягає в наступному.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 24.01.2024 у справі №922/2321/22 задовольнила позов прокуратури в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби та замовника за договором про постачання електричної енергії (Спеціального авіаційного загону оперативно-рятувальної служби цивільного захисту Державної служби України з надзвичайних ситуацій) до виконавця про визнання недійсними додаткових угод та стягнення коштів. Отже, одна сторона правочину може бути позивачем у справах щодо визнання такого правочину недійсним звертаючись із таким позовом до відповідача - іншої сторони правочину.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.09.2020 у справі №469/1044/17 зазначено, що за певних обставин прокурор може звертатися до суду в інтересах держави в особі органу місцевого самоврядування, зокрема тоді, коли цей орган є стороною правочину, про недійсність якого стверджує прокурор. Оскільки таку позовну вимогу вправі заявити, зокрема, будь-яка сторона правочину, відповідний орган як така сторона може бути позивачем. У такій ситуації прокурор для представництва інтересів держави в особі компетентного органу як сторони правочину має продемонструвати, що цей орган не здійснює або неналежним чином здійснює захист відповідних інтересів. Аналогічну правову позицію викладено у постановах Верховного Суду від 27.01.2021 у справі №917/341/19, від 02.02.2021 у справі №922/1795/19, від 07.04.2021 у справі №917/273/20.

Крім того, Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19 дійшов висновку, що Відділ освіти, сім`ї, молоді та спорту Чернігівської райдержадміністрації, в інтересах якого звернувся прокурор, є належним позивачем.

Верховний Суд у постанові від 10.07.2024 у справі №916/1055/23 також виснував щодо належності Відділу освіти як сторони оспорюваного правочину як позивача, в особі якого в інтересах держави звернувся прокурор.

Скаржник, вважаючи, що прокурор неправильно визначив суб`єктний склад сторін у справі, посилається на низку постанов Верховного Суду.

Вирішуючи питання визначення подібності правовідносин, Східний апеляційний господарський суд звертається до правових висновків, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.10.2021 у справі №233/2021/19, відповідно до яких у кожному випадку порівняння правовідносин і їхнього оцінювання на предмет подібності слід насамперед визначити, які правовідносини є спірними. А тоді порівнювати права й обов`язки сторін саме цих відносин згідно з відповідним правовим регулюванням (змістовий критерій) і у разі необхідності, зумовленої цим регулюванням, - суб`єктний склад спірних правовідносин (види суб`єктів, які є сторонами спору) й об`єкти спорів. Тому з метою застосування відповідних приписів процесуального закону не будь-які обставини справ є важливими для визначення подібності правовідносин.

Перевіривши постанови Верховного Суду, на неврахування висновків із яких посилається ТОВ «Донецькі енергетичні послуги», Східний апеляційний господарський суд погоджується з аргументами прокурора, викладеними у відзиві на апеляційну скаргу, щодо того, що судові рішення, на які посилається скаржник, не є подібними предмету спору у розглядуваній справі, не відповідають змістовному критерію подібності правовідносин та не підтверджують твердження про неправильне визначення прокурором суб`єктного складу сторін у справі.

Так, скаржник зазначає, що у постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.09.2022 у справі №125/2157/19 наведено правовий висновок про те, що, якщо під час розгляду позовних вимог про визнання правочину недійсним суд встановить, що позов пред`явлено не до всіх учасників цього правочину, тобто встановить неналежний суб`єктний склад учасників справи, суд відмовляє в задоволенні позову із зазначеної підстави або за клопотанням сторони спору здійснює заміну відповідача на належного або залучає співвідповідача.

Однак, означена постанова Верховного Суду ухвалена за неподібних правовідносин. У справі №125/2157/19 спір виник між фізичними особами - між подружжям та особами, з якими укладались договори відчуження майна подружжя.

Також скаржник вказує, що визначення відповідачів, предмета і підстав спору є правом позивача; встановлення належності відповідачів й обґрунтованості позову - обов`язком суду, який виконується під час розгляду справи, а не на стадії відкриття провадження (аналогічні правові висновки викладені в постановах Великої Палати Верховного Суду від 17.04.2018 у справі №523/9076/16-ц, від 20.06.2018 у справі №308/3162/15-ц, від 21.11.2018 у справі №127/93/17-ц, від 12.12.2018 у справах №570/3439/16-ц і №372/51/16-ц).

Проте, у жодній з цих справ предметом спору не було оскарження прокурором в інтересах держави правочинів, укладених відповідно до Закону "Про публічні закупівлі".

Скаржник звертає увагу, що пред`явлення позову до неналежного відповідача не є підставою для закриття провадження у справі; за результатами розгляду справи суд відмовляє у позові до неналежного відповідача (послався на постанови Великої Палати Верховного Суду від 11.09.2019 у справі №910/7122/17).

Однак скаржник, будучи єдиним відповідачем у справі не обґрунтував неналежність складу відповідачів, у задоволенні вимог до яких суд першої інстанції мав б відмовити, та не довів неврахування Господарським судом Донецької області висновків Верховного Суду, на які відповідач послався в апеляційній скарзі.

ТОВ «Донецькі енергетичні послуги» зазначає, що поняття "сторона у спорі" може не бути тотожним за змістом поняттю "сторона у процесі": сторонами в процесі є такі її учасники, як позивач і відповідач; тоді як сторонами у спорі є належний позивач і той належний відповідач, до якого звернута чи має бути звернута відповідна матеріально-правова вимога позивача (посилається на постанови Великої Палати Верховного Суду від 14.11.2018 у справі №183/1617/16, від 29.05.2019 у справі №367/2022/15-ц, від 09.02.2021 у справі №635/4741/17).

Втім, у вказаних постановах не йде про те, що у випадку звернення прокурора до суду для оскарження правочинів, укладених у межах публічної закупівлі, відповідачами у справі мають бути обидві сторони такого правочину.

Скаржник наголошує, що у п.8.10 постанови від 05.07.2023 у справі №910/15792/20 Велика Палата Верховного Суду зробила висновок, що належним відповідачем є особа, яка є суб`єктом матеріального правовідношення, тобто за рахунок якої можливо задовольнити позовні вимоги, захистивши порушене право чи інтерес позивача.

Водночас, враховуючи, що у цій справі прокурор заявив вимогу про стягнення з ТОВ «Донецькі енергетичні послуги» на користь Відділу освіти безпідставно надмірно сплачених бюджетних коштів, Східний апеляційний господарський суд вважає, що прокурор, звертаючись із позовом в інтересах держави в особі Відділу освіти, у цій справі правильно визначив відповідачем саме ТОВ «Донецькі енергетичні послуги».

Скаржник не обґрунтував, яким саме чином Господарський суд Донецької області не врахував висновки, що містяться у постанові Великої Палати Верховного Суду від 05.07.2023 у справі №910/15792/20.

Апелянт з посиланням на постанови Верховного Суду від 04.09.2024 у справі №922/42/24 та від 24.07.2024 у справі №916/1062/23 вказує, що враховуючи, що звертаючись з цим позовом до суду та користаючись своїми процесуальними правами, прокурор не визначив Відділ освіти Мирноградської міської ради (сторону оспорюваної додаткової угоди) як співвідповідача та в подальшому не заявляв клопотання про його залучення до участі у справі як співвідповідача, суд першої інстанції повинен був відмовити у задоволенні позову, так як незалучення усіх належних відповідачів виключає можливість вирішення судом цього спору по суті заявлених вимог.

Однак, у справі №922/42/24 (про визнання недійсними додаткових угод до договору про закупівлю товару та повернення безпідставно сплачених бюджетних коштів), звертаючись з цим позовом до суду та користаючись своїми процесуальними правами, прокурор не визначив комунальне підприємство (сторону оспорюваних додаткових угод) як співвідповідача та в подальшому не заявляв клопотання про його залучення до участі у справі як співвідповідача, тому у задоволенні позову відмовлено, оскільки незалучення усіх належних відповідачів виключає можливість вирішення судом цього спору по суті заявлених вимог.

У справі №916/1062/23 (про визнання недійсними додаткових угод до договору та стягнення надмірно сплачених бюджетних коштів) вимоги прокурором заявлено в інтересах держави в особі, зокрема, Державного закладу «Дитячий спеціалізований (спеціальний) санаторій «Зелена гірка» Міністерства охорони здоров`я.

Водночас, у справі №905/965/24, яка розглядається Східним апеляційним господарським судом, на відміну від зазначеного відповідачем переліку справ, прокурор заявив позов в інтересах держави в особі Відділу освіти (який є однією з двох сторін спірної додаткової угоди), уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах та наділеного повноваженнями звертатися до суду з позовом, а також в особі Держаудитслужби (місцевого державного органу, уповноваженого на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю), які (позивачі) фактично не здійснюють захист відповідних інтересів держави у спірних правовідносинах та не реагують на повідомлення прокурора про порушення державних інтересів та наявність підстав для звернення до суду з відповідним позовом.

Враховуючи вищевикладене у сукупності, Східний апеляційний господарський суд відхиляє доводи скаржника щодо неналежності Відділу освіти як позивача, в особі якого в інтересах держави звернувся прокурор.

Переглядаючи справу по суті позовних вимог, судова колегія враховує наступне.

За змістом ст.ст.4, 5 ГПК України, ст.ст.15, 16 ЦК України та ст.20 Господарського кодексу України (далі - ГК України) можливість задоволення позовних вимог вимагає наявності та доведеності наступної сукупності елементів: наявність у позивача захищуваного суб`єктивного права/охоронюваного законом інтересу, порушення (невизнання або оспорювання) такого права/інтересу з боку відповідача та належність (адекватність характеру порушення та відповідність вимогам діючого законодавства) обраного способу судового захисту.

Вирішуючи спори про визнання правочинів недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначити в судовому рішенні, у чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

Відповідно до ст.215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу (ч.1). Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним (ч.2). Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин) (ч.3).

Згідно зі ст.203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам (ч.1). Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності (ч.2). Волевиявлення учасника має бути вільним і відповідати його внутрішній волі (ч.3). Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним (ч.5).

За приписами ч.1 ст.216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Згідно з ч.4 ст.41 названого Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Учасниками справи не оспорюється, що умови договору про закупівлю №165 від 16.02.2021 відповідають тендерній пропозиції.

За умовами п.п.1, 2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника (п.1);

збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії (п.2).

Відповідно до вимог ст.632 ЦК України ціна є істотною умовою договору та встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

Статтею 651 ЦК України врегульовано, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно з ч.2 ст.189 ГК України ціна є істотною умовою господарського договору.

У силу приписів ч.1 ст.652 ЦК України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Як убачається з матеріалів справи, між Відділом освіти Мирноградської міської ради та ТОВ Донецькі енергетичні послуги укладено договір №165 від 16.02.2021 про постачання (закупівлю) електричної енергії в обсязі 712 409кВт*год загальною вартістю 2 587 144,00 грн. з ПДВ.

17.02.2021, тобто на наступний день після укладання договору, сторони внесли зміни до умов договору шляхом укладення додаткової угоди №1, якою зменшили обсяг закупівлі та його вартість, а саме: загальна вартість договору склала 2 487 489, 09 грн., а загальний обсяг постачання електричної енергії 632 321 кВт*год.

У подальшому між сторонами неодноразово укладались додаткові угоди до договору, зокрема: додаткова угода №2 від 17.05.2021, якою змінено обсяг постачання (684 588 кВт./год) та вартість договору (2 480 159,09 грн.); додаткова угода №3 від 30.08.2021, якою внесено зміни до комерційної пропозиції; додаткова угода №6 від 30.12.2021, якою змінено вартість договору (2 479 425,74 грн.); додатковими угодами №7 від 30.12.2021 та №8 від 26.01.2022 сторони продовжили дію договору на строк до 01.03.2022 в обсязі на суму 517 000,00 грн., що не перевищує 20% суми раніше укладеного договору, та погодили тарифи на послуги оператора системи передачі (0,34564 грн/кВт*год, без ПДВ) та на послуги оператора системи розподілу (1,28628 грн/кВт*год, без ПДВ) у зв`язку зі зміною з 01.01.2022 регульованих цін; додаткова угода №9 від 17.03.2022, якою зменшено суму договору на 5,43 грн.

Тобто, у період дії договору №165 від 16.02.2021 сторонами було внесено зміни до ціни, яка є істотною умовою для такого виду договорів.

Звертаючись до суду із позовною заявою, прокурор зазначив про наявність підстав для визнання додаткової угоди №1 від 17.02.2021 недійсною, посилаючись на порушення п.4.17 договору та недотримання п.2 ч.5 ст.41 Закону України Про публічні закупівлі у зв`язку зі збільшенням ціни за одиницю товару без підтвердження факту коливання ціни на ринку за одиницю товару.

Заперечуючи проти позовних вимог ТОВ «Донецькі енергетичні послуги», зокрема, за змістом апеляційної скарги наголошує на тому, що ціна була змінена на підставі п.1 ч.5 ст.41 Закону України Про публічні закупівлі тана тому, що укладена додаткова угода відповідає умовам, визначеним у ст.203 ЦК України, які необхідні для чинності правочину.

Відповідно до п.4.17 договору істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених частиною 5 ст.41 Закону України Про публічні закупівлі.

Зі змісту додаткової угоди №1 від 17.02.2021 дійсно вбачається, що сторони погодили внести зміни та зменшити суму договору на 99 654,91 грн. саме на підставі п.1 ч.5 ст.41 Закону України Про публічні закупівлі, тобто у зв`язку зі зменшенням обсягів закупівлі, враховуючи обсяг видатків споживача.

Однак, як обгрунтовано зазначено Господарським судом Донецької області в оскаржуваному рішенні, аналізуючи істотні умови договору про закупівлю та підстави для внесення до них змін, які викладені в ч.5 ст.41 Закону України Про публічні закупівлі, можна дійти висновку, що при зміні такої істотної умови як ціна необхідно враховувати кожен з пунктів статті змін, що її стосуються, тобто зміна ціни на підставі будь-якого з пунктів (у даному випадку п.1 ч.5 ст.41 Закону України Про публічні закупівлі) не може тягнути за собою порушення іншого пункту (у розглядуваному випадку п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі), а має бути враховано сторонами під час внесення відповідних змін до договору.

Оспорюваною додатковою угодою сторони зменшили загальний обсяг постачання електричної енергії з 712 409 кВт*год до 632 321 кВт*год, а вартість договору - з 2 587 144,00 грн. до 2 487 489,09грн. При цьому ціна за одиницю товару збільшилась з 3,6315 грн/кВт*год до 3,9339 грн/кВт*год, тобто на 8,3%.

Таким чином, ціна за одиницю товару, згідно з додатковою угодою №1 зросла на 8,3% за період з 16.02.2021 по 17.02.2021. Вказана зміна не призвела до збільшення вартості договору.

Судова колегія зауважує, що системний аналіз положень ч.1 ст.525, ст.526, ч.1 ст.651 ЦК України та положень п.2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" дає підстави для висновку про те, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися. Подібний правовий висновок викладено у постановах Верховного Суду від 12.11.2024 у справі №910/19784/23, від 02.07.2024 у справі №910/13579/23, від 29.08.2024 у справі №912/1107/23.

Пункт 2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Документи щодо коливання ціни повинні підтверджувати, чому відповідне підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні, запропонованій замовнику на тендері, та/або чому виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним.

На підтвердження факту коливання ціни на товар у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена діюча ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто, наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження, викладених у ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо. Подібна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 18.07.2023 у справі №916/944/22.

Правомірність збільшення ціни за одиницю товару та укладення додаткової угоди щодо збільшення ціни товару має залежати від наявності коливання цін на ринку з часу укладення основного договору (попередньої додаткової угоди) до моменту укладення правочину щодо збільшення ціни та за умови документального підтвердження цих обставин (коливання цін). При цьому збільшення ціни має відбуватися за умови доведення пропорційності збільшенню ціни на ринку.

Встановлення обставин коливання ціни в контексті спірних правовідносин має значення для надання об`єктивної оцінки доводам прокурора щодо відсутності або ж наявності достатньої підстави для зміни істотної умови договору - збільшення ціни за одиницю товару внаслідок коливання ціни такого товару на ринку.

Заперечуючи проти задоволення позовних вимог, ТОВ «Донецькі енергетичні послуги» зазначає про те, що для документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку сторони використовували інформацію з сайту АТ Оператор ринку.

Судова колегія враховує, що відповідно до п.1.1 комерційної пропозиції сторони узгодили, що коливання ціни в розумінні п.2 ч.5 ст.41 Закону України Про публічні закупівлі є зміна ціни Црдн (середньозважена ціна закупівлі електричної енергії на ринку на добу наперед, яка визначається з урахуванням оперативних даних щодо погодинних цін на ринку на добу наперед у місяці на дату формування рахунку). Ціна постачання Црдн щомісяця публікується в особистому кабінеті споживача на сайті постачальника до 10 числа та формується з урахуванням графіку споживання всіх споживачів групи «а» та/або «б» на території адміністративної одиниці, якою є Донецька область, згідно даних адміністратора комерційного обліку, за цінами ринку «на добу наперед» згідно даних оператора ринку. Коригування відповідної складової Црдн протягом одного розрахункового періоду не може виходити за межі 10%. Коригування пов`язане зі зміною регульованих компонентів Црдн та/або ціни регульованих послуг (Т та/або К та/або інших, у разі їх встановлення регулятором), формування яких не залежить від постачальника, не потребує завчасного повідомлення споживача.

Суд апеляційної інстанції акцентує увагу, що існування обставин, які є підставою для зміни ціни товару, повинні бути доведені належними та допустимими доказами і такі коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.

Приймаючи до уваги вищевикладені міркування щодо підстав для висновку про правомірність збільшення в договорі ціни за одиницю товару, Східний апеляційний господарський суд погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що дані оператора ринку (на які посилається відповідач та про які зазначено в укладеному між сторонами договорі) не можуть бути єдиним беззаперечним доказом на підтвердження коливання ціни товару на ринку за відсутності проведених досліджень коливання ціни на ринку, обґрунтування замовником пропозиції про підвищення ціни та неможливості виконання договору по запропонованій на тендері ціні, а також причин, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним.

Судова колегія також звертає увагу, що за даними сайту ДП Оператор ринку середньозважена ціна електричної енергії на ринку на добу наперед по ОЕС України 16.02.2021 складає 1 741,85 грн., 17.02.2024 1 744,62 грн. Відтак, коливання ціни за добу склало 0,16%, тобто менше 1% та не є значним на момент укладення додаткової угоди №1. При цьому, як уже зазначалося вище за текстом постанови, ціна за одиницю товару згідно з додатковою угодою №1 зросла на 8,3%, тобто не пропорційно росту ціни на ринку.

Оскільки відсутність значного коливання ціни на ринку свідчить про відсутність підстав для збільшення ціни за одиницю товару, приймаючи до уваги, що відповідачем не доведене коливання ціни на ринку як таке, що відповідає матеріалам справи та вимогам законодавства, є обгрунтованим висновок Господарського суду Донецької області про наявність правових підстав для визнання додаткової угоди №1 від 17.02.2021 недійсною, як такої, що укладена з порушенням п.2 ч.5 ст.41 Закону України Про публічні закупівлі.

Як убачається з наявних у матеріалах справи рахунків за спожиту електроенергію, постачальником визначено наступні тарифи (без ПДВ) за спожиту позивачем-1 електричну енергію: 3,28141 грн/кВт*год за лютий 2021; 3,11004 грн/кВт*год за березень 2021; 3,01904 грн/кВт*год за квітень 2021; 2,54239грн/кВт*год за травень 2021; 2,9081 грн/кВт*год за червень 2021; 2,89523 грн/кВт*год за липень 2021; 3,73101грн/кВт*год за серпень 2021; 3,84408 грн/кВт*год за вересень 2021; 4,18486 грн/кВт*год за жовтень 2021; 4,89606 грн/кВт*год - за листопад 2021; 4,77631 грн/кВт*год за грудень 2021; 4,92044грн/кВт*год за січень 2022; 4,03169 грн/кВт*год за лютий 2022.

Приймаючи до уваги, що Східний апеляційний господарський суд погодився з висновками суду першої інстанції про недійсність додаткової угоди №1 від 17.02.2021, нарахування спожитої електроенергії має здійснюватись виходячи з умов договору за період лютий-березень 2021.

Відповідно до умов договору №165 від 16.02.2021 вартість 1 кВт*год складає 3,6315 грн. (2 587 144,00 грн. / 712 409 кВт*год). З огляду на означене вартість електричної енергії:

за лютий 2021 року складає 411 663,21 грн. (113 359 кВт*год * 3,6315 грн.), що на 34 709,62 грн. менше суми фактично сплачених споживачем за поставлений товар;

за березень 2021 року 286 064,15 грн. (78 773 кВт*год * 3,6315 грн.), що на 7 920,47 грн. менше сплачених споживачем коштів.

Застосований постачальником тариф за період квітень 2021 - липень 2021 є меншим, ніж погоджений умовами договору, та не оскаржується прокурором, оскільки така зміна не порушує інтереси держави та не призвела до надмірної сплати бюджетних коштів. Заперечення відповідача щодо тарифу за означений період також відсутні. Відтак, період квітень 2021 липень 2021 не є предметом розгляду справи №905/965/24.

Додатковою угодою №2 від 17.05.2021 сторони погодили загальний обсяг постачання 684 588 кВт*год, загальну вартість договору до 2 480 159,09 грн. З огляду на наведене ціна за одиницю товару у порівнянні з договором зменшилась з 3,6315 грн/кВт*год до 3,6228 грн/кВт*год (3,019 грн/кВт*год, без ПДВ).

У свою чергу, з рахунків за спожиту електроенергію вбачається, що визначений постачальником тариф складає: 3,73101 грн/кВт*год серпень 2021 (збільшено ціну від попередньої на 23,58%); 3,84408 грн/кВт*год вересень 2021 (збільшено ціну на 27,33%); 4,18486 грн/кВт*год жовтень 2021 (збільшено ціну на 38,62%); 4,89606 грн/кВт*год листопад 2021 (збільшено ціну на 62,17%) 4,77631 грн/кВт*год грудень 2021 (збільшено ціну на 58,21%).

Тобто, як вірно зазначено місцевим господарським судом, сума за одиницю товару кожного місяця змінювалась у бік збільшення (загальний розмір збільшення склав 58,21%).

У постанові від 24.01.2024 у справі №922/2321/22, на яку обгрунтовано послався Господарський суд Донецької області в оскаржуваному рішенні, Велика Палата Верховного Суду висновувала, що у будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто, під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у ст.652 ЦК України та п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі. В іншому випадку не досягається мета Закону України «Про публічні закупівлі», яка полягає в забезпеченні ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенні конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці з метою перемоги можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову, а в подальшому, після укладення договору про закупівлю, вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи коливаннями ціни такого товару на ринку.

Однак, як убачається з наявних у матеріалах справи документів, постачальником збільшено ціну за одиницю товару за період серпень 2021 грудень 2021 більше ніж на 10%(загальний розмір збільшення склав 58,21%), що, як вірно стверджує прокурор, суперечить положенням п.2 ч.5 ст.41 Закону України Про публічні закупівлі.

Відповідно до додаткової угоди №8 сторони продовжили строк дії договору до 01.03.2022 та у зв`язку зі зміною регульованих цін за 1 кВт*год з 01.01.2022 погодили тариф на послуги оператори системи передачі в розмірі 0,34564 грн/кВт*год (без ПДВ) та тариф на послуги оператора системи розподілу в розмірі 1,28628 грн/кВт*год (без ПДВ).

У рахунку за спожиту електроенергію від 23.02.2022 тариф за одиницю товару склав 4,92044 грн/кВт*год (без ПДВ), а в рахунку від 28.02.2022 4,03169 грн/кВт*год (без ПДВ). Тобто, у порушення п.2 ч.5 ст.41 Закону України Про публічні закупівлі, ціна за одиницю товару збільшена у порівнянні з додатковою угодою №2 на 62,98% згідно з рахунком від 23.02.2022 та на 33,54% згідно з рахунком від 28.02.2022.

Загальна сума сплачених коштів за період січень-лютий 2022 складає 654 341,34 грн., у той час як відповідно до додаткової угоди №9 від 17.03.2022 загальна вартість договору складає 516 994,57 грн.

Судова колегія також звертає увагу, що ТОВ «Донецькі енергетичні послуги» не довело належними та допустимими, відповідно до норм ГПК України, доказами, що зміна ціни (у рахунках відносно ціни в договорі) відбувалась відповідно до умов договору та у визначеному в ньому порядку. Зокрема, посилаючись на те, що відповідні зміни відбувались внаслідок змін показників на сайті ДП Оператор ринку, відповідач не надав до матеріалів справи інформацію з сайта Оператора, яка б підтверджувала позицію відповідача про те, що зміна ціни відбувалась саме за фактом збільшення ціни на ринку.

У силу приписів ч.1 ст.216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Згідно з ч.1 ст.1212 ЦК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Відповідно до п.1 ч.3 ст.1212 ЦК України положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.

З огляду на те, що додаткова угода №1 від 17.02.2021 визнана судом недійсною (відповідно, є такою, що не породжує правових наслідків), місцевий господарський суд вірно виснував, що правовідносини між Відділом освіти Мирноградської міської ради та ТОВ «Донецькі енергетичні послуги» щодо ціни поставленої електричної енергії, мали регулюватись умовами договору та комерційною пропозицією за період лютий-березень 2021, згідно з якими ціна за одиницю електричної енергії складає 3,6315 грн. за 1 кВт/год з ПДВ.

Оскільки до матеріалів справи не додано додаткових угод між сторонами чи інших документів на підтвердження правомірності збільшення ціни в рахунках за спожиту електроенергію за період серпень 2021 - грудень 2021, Господарський суд Донецької області вірно виснував, що ціна за одиницю електроенергії за означений період складає 3,6228 грн. за 1 кВт/год з ПДВ (відповідно до додаткової угоди №2 від 17.05.2021).

З урахуванням змін тарифів на послуги оператора системи передачі та оператора системи розподілу, за період січень 2022 - лютий 2022 ціна за одиницю електроенергії складає 3,8829 грн. за 1 кВт/год з ПДВ.

Враховуючи означене, безпідставно набутими є отримані ТОВ «Донецькі енергетичні послуги» кошти поза межами умов договору та вимог закону.

За розрахунками суду першої інстанції, які Східний апеляційний господарський суд вважає обгрунтованими, Відділ освіти Височанської міської ради мав сплатити на користь ТОВ «Донецькі енергетичні послуги» грошові кошти за поставлену електроенергію за весь період строку дії договору в сумі 2 464 791,27 грн. У свою чергу, з наявних у матеріалах справи документів убачається, що позивачем-1 сплачено 3 133 767,08 грн. (означена обставина сторонами не заперечується). З огляду на наведене, надмірно сплачена Відділом освіти Височанської міської ради сума складає 668 975,81 грн. (якщо приймати до уваги рахунок від 28.02.2022).

Водночас, враховуючи диспозитивність господарського судочинства, приймаючи до уваги, що суд розглядає справи в межах заявлених позовних вимог (ст.14 ГПК України), Східний апеляційний господарський суд вважає правомірним висновок Господарського суду Донецької області про наявність правових підстав для стягнення з відповідача на користь позивача-1 грошових кошті у заявленій прокурором сумі 641 860,69 грн.

За змістом апеляційної скарги ТОВ «Донецькі енергетичні послуги» заперечує правильність проведеного судом розрахунку та надає власний розрахунок зайво сплачених бюджетних коштів: 420 327,85 грн. = 270 555,73 грн. (розмір надмірно отриманих коштів за 2021 рік) + 149 772,12 грн. (розмір надмірно отриманих коштів за січень-лютий 2022 року).

Однак, як обгрунртовано зазначив прокурор у відзиві на апеляційну скаргу, при здійсненні розрахунків відповідач застосовує на весь обсяг спожитої електричної енергії у 2021 році ціну за одиницю товару в розмірі 3,9339 грн/кВт*год (з ПДВ) на умовах додаткової угоди №1 від 17.02.2021, яка, як зроблено висновок судом апеляційної інстанції вище за текстом постанови, підлягає визнанню недійсною.

У розрахунках за період січень 2022 лютий 2022 відповідач також застосовує ціну за одиницю товару в розмірі 3,9339 грн/кВт*год (з ПДВ) (на умовах додаткової угоди №1 від 17.02.2021, яка визнана судом недійсною) з урахуванням змін на 2022 рік тарифів на послуги з розподілу та передачі.

Відтак, здійснений відповідачем розрахунок зайво сплачених коштів не відповідає обставинам справи та викладеним вище висновкам суду апеляційної інстанції.

В обгрунтування апеляційної скарги відповідач, разом з іншим, наполягає на тому, що, оскільки не можна застосувати двосторонню реституцію через специфіку правочину з постачання електричної енергії, то неможливо і додаткову угоду визнавати недійсною. Означене, на переконання скаржника, свідчить про наявність підстав для відмови у позові через неефективний спосіб захисту.

Надаючи оцінку означеним доводам скаржника, судова колегія зазначає наступне.

Згідно зі ст.216 ЦК України (правові наслідки недійсності правочину) у разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Означена норма передбачає двосторонню реституцію в умовах встановлення обставин недійсності правочину.

Однак, у межах розглядуваної справи недійсною визнано лише додаткову угоду №1 від 17.02.2021, на підставі якої розраховано ціну за поставлену електроенергію у лютому та березні 2021 року. Збільшення ціни за одиницю товару за період серпень-грудень 2021 та січень-лютий 2022 здійснено учасниками договору без правових підстав, що відповідає конструкції безпідставного збагачення.

З огляду на правомірність постачання та оплати електроенергії на умовах договору №165 від 16.02.2021, правомірним є повернення коштів, сплачених понад установлену вартість товару за договором.

Відтак, місцевий господарський суд вірно виснував про відсутність підстав для повернення всього обсягу сплачених коштів та поставленої електроенергії з метою забезпечення дотримання справедливого балансу прав та законних інтересів сторін у правовому полі захисту порушених прав споживача.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судовому рішенні, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України". Зокрема, Європейський суд з прав людини у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.

Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

У цій справі апелянтові було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах.

Відтак, враховуючи, що апеляційний господарський суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, які (доводи і вимоги апеляційної скарги) у даному випадку не підтверджують ухвалення оскаржуваного рішення із порушеннями, визначеними ст.277 ГПК України в якості підстав для зміни чи скасування оскаржуваного рішення, а підстав для виходу за межі апеляційних доводів і вимог у порядку ч.4 ст.269 цього Кодексу апеляційним судом встановлено не було, апеляційна скарга відповідача підлягає залишенню без задоволення, оскаржуване рішення - без змін.

За змістом ст.129 вказаного Кодексу такий результат апеляційного перегляду має наслідком віднесення на рахунок скаржника витрат зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст.129, 269, 270, 273, 275, 276, 281, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу відповідача залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Донецької області від 13.11.2024 у справі №905/965/24 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її ухвалення. Порядок і строки оскарження визначені ст.ст.287-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повна постанова складена 07.03.2025.

Головуючий суддя О.Є. Медуниця

Суддя О.А. Істоміна

Суддя О.О. Радіонова