ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.03.2025 року м.Дніпро Справа № 904/109/24

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Мороза В.Ф. - доповідач,

суддів: Верхогляд Т.А., Чередка А.Є.

секретар судового засідання Жолудєв А.В.

розглянувши апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Леонт`єва Вадима Леонідовича на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 27.03.2024 (суддя Крижний О.М.)

у справі № 904/109/24

за позовом Фізичної особи-підприємця Леонт`єва Вадима Леонідовича

до Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Фізична особа - підприємець Баркар Ростислав Русланович

про визнання недійсним та скасування рішення

ВСТАНОВИВ:

Фізична особа-підприємець Леонт`єв Вадим Леонідович подав апеляційну скаргу на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 27.03.2024 у справі № 904/109/24, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги позивача фізичної особи-підприємця Леонт`єва Вадима Леонідовича, а саме визнати недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 19.10.2023 № 54/64-р/к у справі No 54/83-21 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у частині стосовно фізичної особи- підприємця Леонт`єва В.Л. - у повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт вказує на те, що оскаржуване рішення прийнято за неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи, при неправильному застосуванні норм матеріального права та з порушенням норм процесуального права.

Апеляційна скарга мотивована тим, що:

- суд просто вказав усі наведені у оскаржуваному рішенні відповідача доводи не проаналізувавши їх та не надавши їм повну об`єктивну оцінку;

- суд першої інстанції в якості обґрунтування рішення зазначив, що: "Позивач вказує, що оскаржуване рішення не містить жодних переконливих доказів, що підтверджують реальний обмін інформацією між ФОП Баркар Р.Р. та позивачем. Крім того, відсутні докази замислів учасників спотворити результати торгів. В рішенні не зазначено фактів спільного формування конкурсної пропозиції учасниками з метою усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на торгах. Зазначені недоліки роблять спірне рішення неправомірним, необґрунтованим та прийнятим з порушенням норм матеріального права." Тобто суд поверхнево проаналізував позицію позивача викладену у позовній заяві. Вказаний факт вказує на поверхневість та однобічність розгляду вказаного спору, що безперечно діє підстави для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення про задоволення позовних вимог позивача у повному обсязі.

Процесуальний хід розгляду справи відображений у відповідних ухвалах Центрального апеляційного господарського суду.

Хронологія надходження інших процесуальних документів до суду.

27.05.2024 до Центрального апеляційного господарського суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому просить скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.

05.03.2025 до Центрального апеляційного господарського суду від відповідача надійшла заява про проведення засідання за відсутності учасника справи, в якому просить розгляд справи здійснювати без його участі, проти задоволення апеляційної скарги заперечує.

В судове засідання 05.03.2025 учасники справи, будучи повідомленими про дату, час та місце розгляду справи, уповноважених представників не направили, про причини неявки суд не проінформували.

Колегія суддів зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

У рішеннях від 28.10.1998 у справі «Осман проти Сполученого королівства» та від 19.06.2001 у справі «Креуз проти Польщі» Європейський суд з прав людини роз`яснив, що реалізуючи пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо доступності правосуддя, держави-учасниці цієї Конвенції вправі встановлювати правила судової процедури, в тому числі й процесуальні заборони й обмеження, зміст яких полягає в запобіганні безладного руху в судовому процесі.

У рішеннях Європейського суду з прав людини у справах "Ryabykh v.Russia" від 24.07.2003, "Svitlana Naumenko v. Ukraine" від 09.11.2014 зазначено, що право на справедливий судовий розгляд, гарантоване ч. 1 ст. 6 Конвенції, повинно тлумачитись у світлі Преамбули Конвенції, яка проголошує верховенство права спільною спадщиною Високих Договірних Сторін.

Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінку сторін, предмет спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням частини першої статті 6 згаданої Конвенції (рішення ЄСПЛ від 08.11.2005 у справі "Смірнова проти України", рішення ЄСПЛ від 27.04.2000 у справі "Фрідлендер проти Франції").

«Розумність» строку визначається окремо для кожної справи. Для цього враховують її складність та обсяг, поведінку учасників судового процесу, час, необхідний для проведення відповідної експертизи (наприклад, рішення Суду у справі «G. B. проти Франції»), тощо. Отже, поняття «розумний строк» є оціночним, суб`єктивним фактором, що унеможливлює визначення конкретних строків судового розгляду справи, тому потребує нормативного встановлення.

Точкою відліку часу розгляду справи протягом розумного строку умовно можна вважати момент подання позовної заяви до суду.

Роль національних суддів полягає у швидкому та ефективному розгляді справ (&51 рішення Європейського суду з прав людини від 30.11.2006 у справі "Красношапка проти України").

Отже, при здійсненні правосуддя судом мають враховуватися не тільки процесуальні строки, визначені ГПК України, а й рішення ЄСПЛ, як джерела права, зокрема, в частині необхідності забезпечення судового розгляду впродовж розумного строку.

Відповідно до ч. 1 ст. 12-1 Закону України "Про правовий режим воєнного стану" в умовах правового режиму воєнного стану суди, органи та установи системи правосуддя діють виключно на підставі, в межах повноважень та в спосіб, визначені Конституцією України та законами України.

Згідно ч. 2 ст. 12-1 Закону України "Про правовий режим воєнного стану" повноваження судів, органів та установ системи правосуддя, передбачені Конституцією України, в умовах правового режиму воєнного стану не можуть бути обмежені.

Відтак, органи судової влади здійснюють правосуддя навіть в умовах воєнного стану.

Відповідно до ч. 3 ст. 2 ГПК України основними засадами (принципами) господарського судочинства є: 1) верховенство права; 2) рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом; 3) гласність і відкритість судового процесу та його повне фіксування технічними засобами; 4) змагальність сторін; 5) диспозитивність; 6) пропорційність; 7) обов`язковість судового рішення; 8) забезпечення права на апеляційний перегляд справи; 9) забезпечення права на касаційне оскарження судового рішення у визначених законом випадках; 10) розумність строків розгляду справи судом; 11) неприпустимість зловживання процесуальними правами; 12) відшкодування судових витрат сторони, на користь якої ухвалене судове рішення.

Згідно ч. 1 ст. 43 ГПК України учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.

Суд звертає увагу на висновки Європейського суду з прав людини, викладені у рішенні від 07.07.1989 у справі "Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії", відповідно до якого заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

Обов`язком заінтересованої сторони є прояв особливої старанності при захисті власних інтересів (рішення Європейського суду з прав людини від 04.10.2001 у справі "Тойшлер проти Германії" (Тeuschler v. Germany).

Тобто сторона повинна демонструвати зацікавленість у найшвидшому вирішенні її питання судом, брати участь на всіх етапах розгляду, що безпосередньо стосуються її, для чого має утримуватись від дій, що можуть безпідставно затягувати судовий процес, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

Велика Палата Верховного Суду в постанові від 28.10.2021 у справі № 11-250сап21 акцентувала увагу на тому, що ЄСПЛ неодноразово висловлював позицію, згідно з якою відкладення розгляду справи має бути з об`єктивних причин і не суперечити дотриманню розгляду справи у розумні строки. Так, у рішенні у справі «Цихановський проти України» (Tsykhanovsky v. Ukraine) ЄСПЛ зазначив, що саме національні суди мають створювати умови для того, щоб судове провадження було швидким та ефективним. Зокрема, національні суди мають вирішувати, чи відкласти судове засідання за клопотанням сторін, а також чи вживати якісь дії щодо сторін, чия поведінка спричинила невиправдані затримки у провадженні. Суд нагадує, що він зазвичай визнає порушення пункту 1 статті 6 Конвенції у справах, які порушують питання, подібні до тих, що порушуються у цій справі. Аналогічну позицію висловлено у рішеннях ЄСПЛ «Смірнова проти України» (Smirnov v. Ukraine, Application N 36655/02), «Карнаушенко проти України» (Karnaushenko v. Ukraine, Application N 23853/02).

Як відзначив Верховний Суд у постановах від 12.03.2019 у справі № 910/12842/17, від 01.10.2020 у справі № 361/8331/18, від 07.07.2022 у справі № 918/539/16 відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Таким чином, згідно усталеної судової практики та позиції ЄСПЛ відкладення розгляду справи можливе з об`єктивних причин, як-то неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні чи недостатність матеріалів для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення.

Пунктом 2 ч. 3 ст. 202 ГПК України визначено, що якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника) незалежно від причин неявки.

Частиною 12 ст. 270 ГПК України передбачено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Так, апеляційне провадження здійснюється на підставі поданої ФОП Леонт`євим В.Л. апеляційної скарги, в межах її доводів та вимог, що відповідає приписам ч. 1 ст. 269 ГПК України.

Жодних доповнень до апеляційної скарги протягом визначеного ГПК України процесуального строку не подавалося.

Враховуючи положення ст. 7, 13, 14, 42-46 ГПК України, зокрема, щодо того, що учасники справи мають рівні права, якими вони повинні користуватися добросовісно, та несуть ризик настання тих чи інших наслідків, зумовлених невчиненням ними процесуальних дій, з огляду на те, що суд не визнавав обов`язковою явку учасників справи, а в матеріалах справи містяться докази їх повідомлення про час та місце проведення судового засідання по розгляду апеляційної скарги, приймаючи до уваги заяву відповідача про розгляд справи без участі та необхідність дотримання розумних строків провадження, зважаючи на обставини сприяння судом у наданні учасникам судового процесу достатнього часу для належної підготовки своєї позиції та викладення її в поданих процесуальних документах, а також в забезпеченні участі в судових засіданнях, в тому числі в режимі відеоконференції, і цими правами вони розпоряджаються на власний розсуд, констатуючи достатність матеріалів для апеляційного перегляду справи, колегія суддів вважає можливим здійснити перевірку рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку за наявними матеріалами та без представників сторін.

Судом апеляційної інстанції було здійснено всі необхідні дії, що сприяли в реалізації сторонами принципу змагальності та диспозитивності.

Розгляд справи здійснювався судом за відсутності учасників справи, відповідно до ч. 3 ст. 222 ГПК України без фіксування судового процесу за допомогою технічного засобу.

Апеляційний господарський суд, дослідивши наявні у справі докази, оцінивши повноту та об`єктивність встановлених обставин та висновки місцевого господарського суду, перевіривши правильність застосування норм матеріального та процесуального права, вважає, що апеляційну скаргу належить залишити без задоволення виходячи з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено матеріалами справи, Адміністративною колегією Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 19.10.2023 прийнято рішення № 54/64-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу", відповідно до якого визнано, що Фізична особа-підприємець Бакар Ростислав Русланович та Фізична особа-підприємець Леонт`єв Вадим Леонідович вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю робіт, проведених Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради Дніпропетровської області за допомогою електронної системи публічних закупівель "Prozorro".

Відповідачем за дорученням Антимонопольного комітету України від 26.01.2021 №13-01/67 проведено дослідження щодо наявності ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції у діях ФОП Баркаря Р.Р. та ФОП Леонт`єва В.Л., які полягають в узгодженій поведінці під час підготовки та участі у процедурі закупівель, проведених за допомогою електронного порталу публічних закупівель "Prozorro" за ідентифікатором закупівлі в системі UA-2020-01-08-000174-b.

В ході дослідження було встановлено, що ФОП Баркар Р.Р. та ФОП Леонт`єв В.Л. приймали участь вдвох, ще у 3 процедурах закупівель за наступними ідентифікаторами: UA-2019-07-10-000076-a, UA-2020-01-08-000188-b та UA-2020-01-08-000857-c.

Закупівля UA-2019-07-10-000076-a (далі - Закупівля 1):

Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради Дніпропетровської області (далі - замовник) проводились відкриті торги на закупівлю - "Сидіння, стільці та супутні вироби і частини до них (придбання кованих лавок для подальшого встановлення на території міста) ", ідентифікатор процедури закупівлі в системі Prozorro № UA-2019-07-10-000076-a. Свої пропозиції у Закупівлі 1 надали: ФОП Щербанюк В.В. 25 липня 2019 року о 15:17; ФОП Булат О.М. 25 липня 2019 року о 20:58; ФОП Шаповал І.О. 25 липня 2019 року о 17:54; ФОП Леонт`єв В.Л. 26 липня 2019 року о 12:15 та ФОП Бакар Р.Р. 26 липня 2019 року об 11:12.

Первинні і остаточні пропозиції учасників Закупівлі 1 склали: ФОП Щербанюк В.В. 891000,00 грн з ПДВ/862000,00 грн з ПДВ; ФОП Булат О.М. 893700,00 грн з ПДВ/863000,00 грн з ПДВ; ФОП Шаповал І.О. 900000,00 грн з ПДВ/870500,00 грн з ПДВ; ФОП Леонт`єв В.Л. 895500,00 грн з ПДВ/895500,00 грн з ПДВ; ФОП Бакар Р.Р. 900000,00 грн з ПДВ/900000,00 грн з ПДВ.

Відповідно до звіту про результати проведення процедури закупівлі визнано переможцем торгів ФОП Леонт`єва В.Л., з яким укладено договір від 19.08.2019 № 830-19 про закупівлю товарів на суму 895500,00 грн з ПДВ.

Закупівля UA-2020-01-08-000174-b (далі - Закупівля 2):

Замовником проводились відкриті торги на закупівлю - "Поточний ремонт лавок на території міста Кам`янське", ідентифікатор процедури закупівлі в системі Prozorro №UA-2020-01-08-000174-b. Свої пропозиції у Закупівлі 2 надали: ФОП Бакар Р.Р. 01 лютого 2020 року о 18:28, ФОП Леонт`єв В.Л. 01 лютого 2020 року о 15:01. Первинні і остаточні пропозиції учасників Закупівлі 2 склали: ФОП Бакар Р.Р. 2999836,14 грн з ПДВ/2999836,14 грн з ПДВ; ФОП Леонт`єв В.Л. 3000000,00 грн з ПДВ/3000000,00 грн з ПДВ.

Відповідно до звіту про результати проведення процедури закупівлі визнано переможцем торгів ФОП Бакаря Р.Р., з яким укладено договір від 24.02.2020 № 82-20 про закупівлю послуг на суму 2999836,14 грн з ПДВ.

Закупівля UA-2020-01-08-000188-b (далі - Закупівля 3):

Замовником проводились відкриті торги на закупівлю - "Поточний ремонт пам`ятників архітектури, в`їзних знаків та поклінних хрестів на території міста Кам`янське", ідентифікатор процедури закупівлі в системі Prozorro № UA-2020-01-08-000188-b. Свої пропозиції у Закупівлі 3 надали: ФОП Бакар Р.Р. 01 лютого 2020 року о 19:35, ФОП Леонт`єв В.Л. 01 лютого 2020 року о 15:09. Первинні і остаточні пропозиції учасників Закупівлі 3 склали: ФОП Бакар Р.Р. 999207,90 грн з ПДВ/999207,90 грн з ПДВ; ФОП Леонт`єв В.Л. 1000000,00 грн з ПДВ/1000000,00 грн з ПДВ.

Відповідно до звіту про результати проведення процедури закупівлі визнано переможцем торгів ФОП Бакаря Р.Р., з яким укладено договір від 24.02.2020 № 81-20 про закупівлю послуг на суму 999207,90 грн з ПДВ.

Закупівля UA-2020-01-08-000857-с (далі - Закупівля 4):

Замовником проводились відкриті торги на закупівлю - "Поточний ремонт зупинок громадського транспорту на території міста Кам`янське", ідентифікатор процедури закупівлі в системі Prozorro № UA-2020-01-08-000857-с. Свої пропозиції у Закупівлі 4 надали: ФОП Бакар Р.Р. 01 лютого 2020 року о 19:16, ФОП Леонт`єв В.Л. 01 лютого 2020 року о 15:05. Первинні і остаточні пропозиції учасників Закупівлі 4 склали: ФОП Бакар Р.Р. 1999868,74 грн з ПДВ/1999868,74 грн з ПДВ; ФОП Леонт`єв В.Л. 2000000,00 грн з ПДВ/2000000,00 грн з ПДВ.

Відповідно до звіту про результати проведення процедури закупівлі визнано переможцем торгів ФОП Бакаря Р.Р., з яким укладено договір від 24.02.2020 № 83-20 про закупівлю послуг на суму 1999868,74 грн з ПДВ.

У рішенні зазначено, що аналіз матеріалів справи № 54/83-21 свідчить про узгоджену поведінку ФОП Баркаря Р.Р. та ФОП Леонт`єва В.Л. під час підготовки та участі у торгах 1-4, що підтверджується наступним:

1) Використання однієї ІР-адреси:

За інформацією ДП "Прозорро" (лист від 22.03.2020 № 206/01/840/04) ФОП Баркар Р.Р. та ФОП Леонт`єв В.Л. подавали свої початкові пропозиції на торги з авторизованого електронного майданчика SmartTender.biz, який належить ТОВ "Смарттендер". Відповідно до інформації ТОВ "Смарттендер" (лист від 13.04.2021 № 342), відповідачі на авторизованому електронному майданчику SmartTender.biz здійснювали вхід до своїх особистих кабінетів з однієї ІР-адреси на одному авторизованому електронному майданчику входили до своїх особистих кабінетів та подавали/завантажували тендерні пропозиції. За інформацією АТ КБ "Приватбанк" (лист від 13.05.2021 № 20.1.0.0.0/7-210507/5029) задля участі у торгах відповідачі здійснили перерахування коштів на рахунок ТОВ "Смарттендер" з однієї ІР-адреси з різницею в один день здійснили перерахування коштів на рахунок авторизованого електронного майданчика за участь у Торгах 1.

2) Спільне використання відповідачами однієї і тієї ж ІР-адреси при вході до системи "Клієнт-банк".

За інформацією АТ КБ "Приватбанк" (лист від 13.05.2021 № 20.1.0.0.0/7-10507/5029) системою дистанційного обслуговування рахунків фізичних осіб - клієнтів АТ КБ "Приватбанк" зафіксовано що протягом тривалого періоду відповідачі входили (по системі дистанційного обслуговування рахунків фізичних осіб - клієнтів АТ КБ "Приватбанк") до своїх електронних кабінетів для здійснення операцій тільки з однієї ІР-адреси "інформація, доступ до якої обмежено" та з комп`ютерних пристроїв, які мають ідентичне програмне забезпечення (у тому числі версії браузера, актуальні на час здійснення операцій, які у однакові часові періоди синхронно змінювалися). При цьому, часові періоди входів відповідачів для здійснення операцій мають чергування. подання ФОП Баркарем Р.Р. та ФОП Леонт`євим В.Л. тендерних пропозицій на торги в один день з одного авторизованого майданчика, вхід до інтернет-банкінгу з комп`ютерних пристроїв, які мають ідентичне програмне забезпечення, за допомогою однієї IP-адреси, а також входження ФОП Леонт`євим В.Л. на поштову скриньку з IP-адреси, яка використовувалася Відповідачами під час підготовки та участі в торгах 1, свідчить про те, що такі дії здійснювались з одного електронного пристрою або з одного приміщення, з використанням одного маршрутизатора (роутера), або WI-FI роутера, під час створеної сесії підключення до мережі Інтернет з вищевказаною ІР-адресою. Наведене, з огляду на різне місцезнаходження відповідачів, не може бути наслідком випадкового збігу обставин і свідчить про координацію поведінки ФОП Баркарем Р.Р. та ФОП Леонт`євим В.Л. (наявність умов для обміну інформації між ними) під час підготовки та участі у торгах 1.

3) Синхронність дій у часі.

Відповідно до інформації ТОВ "Смарттендер" (лист від 13.04.2021 № 342) ФОП Баркар Р.Р. і ФОП Леонт`єв В.Л. подавали свої тендерні пропозиції до електронної системи закупівель з одного авторизованого електронного майданчика в один день з невеликою різницею у часі, в останній день подання тендерних пропозицій.

4) Господарські відносини між відповідачами.

Відповідно до інформації АТ КБ "Приватбанк" (лист від 13.05.2021 №20.1.0.0.0/7-210507/5029) до та після проведення торгів, ФОП Баркар Р.Р. та ФОП Леонт`єв В.Л. були пов`язані господарськими відносинами, що могло обумовити можливість обміну інформацією між ними.

5) Спільні електронні властивості файлів.

При аналізі електронних властивостей файлів встановлено, що файли ФОП Баркаря Р.Р. та ФОП Леонт`єва В.Л. були створені в один день із використанням однакової програми "Canon MF420 Series", однакового виробника PDF "AdobePSL 1.4eforCanon" та версії PDF "1.4 (Acrobat 5.x) ", а такі параметри файлів, як "заголовок", "автор", "тема", "ключові слова", "Відредаговано" обома відповідачами однаково не заповнені. При цьому, спостерігається послідовність: спочатку були створені файли ФОП Баркаря Р.Р., а потім ФОП Леонт`єва В.Л. Слід зазначити, що файли ФОП Баркаря Р.Р. та ФОП Леонт`єва В.Л. були створені в певну дату, в той час, як, відповідно до інформації по торгах, яка міститься на сайті електронного порталу публічних закупівель "Prozorro" ФОП Баркар Р.Р. і ФОП Леонт`єв В.Л. завантажили свої тендерні пропозиції на день раніше ніж створені, що не є реальним. Дане може вказувати на невірне виставлення дати та часу на комп`ютері на якому готувалися документи, що у свою чергу вказує про спільну підготовку відповідачами документів тендерних пропозицій із використанням ймовірно одного робочого місця та ймовірно однією особою. Властивості файлів є унікальним даними про електронний документ та відрізняються залежно від автора файлу, обладнання, яке використовується для виготовлення сканкопій документів, програмних засобів, що використовуються для конвертації цих документів у формат "PDF", та інших параметрів. Вище наведене доводить про спільну підготовку ФОП Баркарем Р.Р. і ФОП Леонт`євим В.Л. своїх тендерних пропозицій до участі у торгах 1 та про узгоджену поведінку між ними.

6) Схожість документів, поданих у складі тендерних пропозицій.

Відповідно до додатку 2 "Інформація щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону "Про публічні закупівлі" тендерної документації Замовника ФОП Баркар Р.Р. і ФОП Леонт`єв В.Л. для участі у торгах повинні були подати інформацію в довільній формі щодо підтвердження відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 4, 5, 6, 10 ч. 1 (крім п. 1 і п. 7) та ч. 2 ст. 17 Закону (однією довідкою в довільній формі), пунктом 3 ч. 1 ст. 17, пунктом 8 ч. 1 ст. 17, пунктом 9 ч. 1 ст. 17 Закону. При цьому, ФОП Баркар Р.Р. і ФОП Леонт`єв В.Л. подали інформаційні довідки з однаковим текстовим наповненням, що наведено в додатку 1. Отже, подання зазначених вище довідок з однаковим текстовим наповненням свідчить про те, що ФОП Баркар Р.Р. і ФОП Леонт`єв В.Л. спільними зусиллями створювали власні тендерні пропозиції, узгоджуючи при цьому свою поведінку, зокрема щодо узгодження змісту власних тендерних пропозицій у торгах.

7) Цінова поведінка.

Аналіз цінової поведінки показав, що ФОП Баркар Р.Р. і ФОП Леонт`єв В.Л. від початку аукціонів взагалі не змінювали свої цінові пропозиції, в той час, як інші 3 учасника аукціону (торгів 1) (ФОП Щербанюк В.В., ФОП Булат О.М. та ФОП Шаповал І.О.) навпаки змінювали свої цінові пропозиції. При цьому, у ФОП Баркар Р.Р. первинні пропозиції у торгах 1 були такі ж як і очікувана вартість замовника. У інших трьох торгах учасниками були лише ФОП Баркар Р.Р. і ФОП Леонт`єв В.Л., при цьому у одного із учасників первинні пропозиції у торгах були такими ж як і очікувана вартість і від початку аукціону не змінювалася. Суб`єкт господарювання, який бере участь у процедурах закупівель, задля забезпечення своєї перемоги у Торгах пропонував би максимально низьку ціну на товар. Ці задачі відповідають принципам ефективної конкуренції на основі показників діяльності та власних досягнень суб`єкта господарювання. Разом з тим, протягом електронного аукціону ФОП Баркар Р.Р. і ФОП Леонт`єв В.Л. не змінювали свої цінові пропозиції, що свідчить про те, що вказані учасники заздалегідь узгодили між собою свої цінові пропозиції та умови участі у Торгах.

8) Наявність фінансової допомоги.

Відповідно до отриманої інформації АТ КБ "Приватбанк" (лист від 13.05.2021 № 20.1.0.0.0/7-210507/5029), а саме: виписок по розрахункових рахунках, відкритих в АТ КБ "Приватбанк", якими користувалися ФОП Баркар Р.Р. і ФОП Леонт`єв В.Л. протягом 2019-2020 років, встановлено наявність між ними фінансових відносин, що створювало умови для обміну інформацією між ними. Наведене свідчить про єдність інтересів відповідачів та відсутність між ними конкуренції.

У рішенні зроблено висновок, що ФОП Баркар Р.Р. і ФОП Леонт`єв В.Л. узгодили свою поведінку під час проведення та участі у торгах 1-4, замінивши ризик, який породжує конкуренція, на координацію своєї поведінки. Така координація поведінки ФОП Баркаря Р.Р. і ФОП Леонт`єва В.Л. призвела до усунення між ними конкуренції під час підготовки та участі у торгах 1-4. Вказані факти в сукупності свідчать про те, що на стадії підготовки своїх тендерних пропозицій відповідачі були обізнані щодо тендерних пропозицій один одного, що дозволило їм забезпечити перемогу у відкритих торгах певному суб`єкту господарювання. Отже, у діях ФОП Баркаря Р.Р. і ФОП Леонт`єва В.Л. вбачається узгодження дій, які усували конкуренцію між ними під час підготовки та участі у торгах 1-4. Тобто, встановленими у справі № 54/83-21 обставинами в їх сукупності доведено, що ФОП Баркар Р.Р. і ФОП Леонт`єв В.Л. вчинили антиконкурентні узгоджені дії під час підготовки та участі у торгах 1-4.

На підставі зібраної інформації та аналізу документів Адміністративною колегією Південно-східним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України 19.10.2023 прийнято рішення № 54/64-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу", відповідно до якого (стосовно ФОП Леонт`єва В.Л.):

п.1 визнано, що фізична особа-підприємець Баркар Ростислав Русланович і фізична особа - підприємець Леонт`єв Вадим Леонідович вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю робіт: "Сидіння, стільці та супутні вироби і частини до них (придбання кованих лавок для подальшого встановлення на території міста)", проведених Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради Дніпропетровської області за допомогою електронної системи публічних закупівель "Prozorro", ідентифікатор закупівлі в системі: UA-2019-07-10-000076-a;

п.3 за порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на фізичну особу-підприємця Леонт`єва Вадима Леонідовича штраф у розмірі 68 000 грн;

п.4 визнано, що фізична особа-підприємець Баркар Ростислав Русланович і фізична особа - підприємець Леонт`єв Вадим Леонідович вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю робіт: "Поточний ремонт лавок на території міста Кам`янське", проведених Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради Дніпропетровської області за допомогою електронної системи публічних закупівель "Prozorro", ідентифікатор закупівлі в системі: UA-2020-01-08-000174-b.

п.6 за порушення, зазначене у пункті 4 резолютивної частини цього рішення, накладено на фізичну особу-підприємця Леонт`єва Вадима Леонідовича штраф у розмірі 68 000 грн.

п.7 визнано, що фізична особа-підприємець Баркар Ростислав Русланович і фізична особа - підприємець Леонт`єв Вадим Леонідович вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю робіт: "Поточний ремонт пам`ятників архітектури, в`їзних знаків та поклінних хрестів на території міста Кам`янське", проведених Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради Дніпропетровської області за допомогою електронної системи публічних закупівель "Prozorro", ідентифікатор закупівлі в системі: UA-2020-01-08-000188-b.

п.9 за порушення, зазначене у пункті 7 резолютивної частини цього рішення, накладено на фізичну особу-підприємця Леонт`єва Вадима Леонідовича штраф у розмірі 68 000 грн.

п.10 визнано, що фізична особа-підприємець Баркар Ростислав Русланович і фізична особа - підприємець Леонт`єв Вадим Леонідович вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю робіт: "Поточний ремонт зупинок громадського транспорту на території міста Кам`янське", проведених Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради Дніпропетровської області за допомогою електронної системи публічних закупівель "Prozorro", ідентифікатор закупівлі в системі: UA-2020-01-08-000857-с.

п.12 за порушення, зазначене у пункті 10 резолютивної частини цього рішення, накласти на фізичну особу-підприємця Леонт`єва Вадима Леонідовича штраф у розмірі 68 000 грн.

Не погоджуючись з висновками, викладеними в рішенні щодо порушення законодавства про захист економічної конкуренції шляхом вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів закупівель 1-4, Фізична особа-підприємець Леонт`єв Вадим Леонідович звернувся з позовом про визнання недійсним та скасування даного рішення.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції дійшов висновку, що рішення адміністративної колегії Південно-Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 54/64-р/к від 19.10.2021 відносно Фізичної особи-підприємця Леонт`єва Вадима Леонідовича є законним і обґрунтованим, у зв`язку з чим у суду відсутні підстави для його скасування.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам та доводам апеляційної скарги, апеляційний суд зазначає наступне.

Фізична особа - підприємець Леонт`єв Вадим Леонідович звернувся до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом у якому просить визнати недійсним та скасувати рішення Адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 19.10.2023 №54/64-р/к у справі №54/83/21 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у частині стосовно фізичної особи-підприємця Леонт`єва В.Л.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач вважає неправомірним оскаржуване рішення, так як відповідачем не наведено прямих доказів на використання однакової IP-адреси, а базується лише на своїх припущеннях, що і відображає у своєму рішенні. Позивач вказує, що оскаржуване рішення не містить жодних переконливих доказів, що підтверджують реальний обмін інформацією між ФОП Баркар Р.Р. та позивачем. Крім того, відсутні докази замислів учасників спотворити результати торгів. В рішенні не зазначено фактів спільного формування конкурсної пропозиції учасниками з метою усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на торгах. Зазначені недоліки роблять спірне рішення неправомірним, необґрунтованим та прийнятим з порушенням норм матеріального права.

Позивач вказує, що оскаржуване рішення не містить жодних переконливих доказів, що підтверджують реальний обмін інформацією між ФОП Баркар Р.Р. та позивачем. Крім того, відсутні докази замислів учасників спотворити результати торгів. В рішенні не зазначено фактів спільного формування конкурсної пропозиції учасниками з метою усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на торгах. Зазначені недоліки роблять спірне рішення неправомірним, необґрунтованим та прийнятим з порушенням норм матеріального права.

Відповідач проти позову заперечує, зазначає, що доказами, зібраними у справі, доводиться висновок адміністративної колегії відділення про те, що дії ФОП Баркар Р.Р. і ФОП Леонт`єва В.Л., які полягали в узгодженні своєї поведінки під час підготовки та участі у торгах за ідентифікаторами у системі "Прозорро": UA-2019-07-10-000076-a; UA-2020-01-08-000174-b; UA-2020-01-08-000188-b; UA-2020-01-08-000857-с, є порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченими пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів. Відповідач зауважує, що позовні вимоги ґрунтуються лише на власній суб`єктивній оцінці доказів, які були зібрані відділенням під час розгляду справи, та власному тлумаченні законодавства. Натомість, рішення відділення ґрунтується на обставинах, які підтверджуються належними та допустимими доказами. Проте, жодних доказів позивачем не надано. Вказані факти у їх сукупності не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про те, що ФОП Баркар Р.Р. і ФОП Леонт`єв В.Л. узгодили свою поведінку як до, так і під час участі у торгах, замінивши ризик, який породжує конкуренція, на координацію своєї поведінки. Відповідач вважає, оскаржуване рішення прийняте відповідно до норм матеріального та процесуального права, в межах компетенції відділення, з дотриманням Конституції України, Закону України "Про Антимонопольний комітет України", Закону України "Про захист економічної конкуренції", та інших законів і нормативно-правових актів, а висновки викладені в ньому зроблені на підставі повного та всебічного з`ясування обставин справи.

За твердженнями відповідача підстави для визнання його недійсним та скасування, передбачені статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" відсутні, а вимоги позивача не підлягають задоволенню оскільки є необґрунтованими та не підтверджуються жодними доказами.

Предметом доказування у даній справі є обставини, пов`язані з наявністю/відсутністю підстав для визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 19.10.2023 № 54/64-р/к у справі № 54/83-21.

Правовідносини, пов`язані з обмеженням монополізму та захистом суб`єктів господарювання від недобросовісної конкуренції, є предметом регулювання господарського законодавства, у тому числі й Господарського кодексу України, а відтак - господарськими, а тому справи, що виникають з відповідних правовідносин, згідно з ч. 3 ст. 22 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", а також п. 7 ч. 1 ст. 20 Господарського процесуального кодексу України розглядаються господарськими судами.

Отже, спір у даній справі відноситься до підвідомчості господарських судів і підлягає вирішенню за правилами Господарського процесуального кодексу України.

Також, у спірних правовідносинах підлягають застосуванню норми Закону України "Про Антимонопольний комітет України", Закону України "Про захист економічної конкуренції", Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції".

Торги (конкурсні торги), відповідно до пункту 28 частини першої статті 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель", визначаються як здійснення конкурентного відбору з метою визначення переможця торгів (конкурсних торгів) згідно з процедурами, встановленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Відповідно до статті першої Закону України № 2210-ІІІ від 11.01.2001 (із змін. і доп.) «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон № 2210-ІІІ) економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Частиною 1 статті 1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" встановлено, що недобросовісною конкуренцією є будь-які дії у конкуренції, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності.

У відповідності до частин 3 та 5 статті 13 Цивільного кодексу України не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах.

Не допускаються використання цивільних прав з метою неправомірного обмеження конкуренції, зловживання монопольним становищем на ринку, а також недобросовісна конкуренція.

Відповідно до положень частини другої статті 25 Господарського кодексу України органам державної влади і органам місцевого самоврядування, що регулюють відносини у сфері господарювання, забороняється приймати акти або вчиняти дії, що визначають привілейоване становище суб`єктів господарювання тієї чи іншої форми власності, або ставлять у нерівне становище окремі категорії суб`єктів господарювання чи іншим способом порушують правила конкуренції. У разі порушення цієї вимоги органи державної влади, до повноважень яких належить контроль та нагляд за додержанням антимонопольно-конкурентного законодавства, а також суб`єкти господарювання можуть оспорювати такі акти в установленому законом порядку.

Відповідно до статті 10bis Паризької конвенції про охорону промислової власності від 20 березня 1883 року (набула чинності для України 25.12.1991) країни Союзу зобов`язані забезпечити ефективний захист від недобросовісної конкуренції; актом недобросовісної конкуренції вважається будь-який акт конкуренції, що суперечить чесним звичаям у промислових і торговельних справах; зокрема, підлягають забороні всі дії, здатні яким би то не було способом викликати змішування відносно підприємства, продуктів чи промислової або торговельної діяльності конкурента.

Статтею 5 Закону № 2210-ІІІ передбачено, що узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання.

Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно з пунктом 1 статті 50 Закону № 2210-ІІІ одним із порушень законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

За частиною першою статті 6 цього Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (п. 4 ч. 2 ст. 50 Закону № 2210-ІІІ).

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" (далі - Закон №3659-XII) Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною 1 статті 7 Закону № 3659-XII визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Пунктами 1, 2 частини п`ятої статті 14 Закону № 3659-XII адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати попередні висновки стосовно узгоджених дій.

Під час розгляду заяв і справ про узгоджені дії, концентрацію, про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі під час проведення розслідування, дослідження, прийняття розпоряджень, рішень за заявами і справами, здійснення інших повноважень у сфері контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, контролю за узгодженими діями, концентрацією органи та посадові особи Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень керуються лише законодавством про захист економічної конкуренції і є незалежними від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та суб`єктів господарювання, а також політичних партій та інших об`єднань громадян чи їх органів (частина перша статті 19 Закону № 3659-XII).

Отже, чинне законодавство не обмежує здійснення територіальним відділенням Антимонопольного комітету України контрольних функцій щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель виключно такою формою діяльності як перевірка і не передбачає обмежень для отримання ним від суб`єктів господарювання, органів місцевого самоврядування тощо відповідної інформації у порядку проведення ним розслідування або дослідження у справах та прийняття за їх наслідками відповідних рішень.

Відповідно до приписів статті 27 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" процесуальні засади діяльності органів Антимонопольного комітету України щодо захисту від недобросовісної конкуренції, зокрема, розгляд справ про недобросовісну конкуренцію, порядок виконання рішень та розпоряджень органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень, їх перевірка, перегляд, оскарження та гарантії учасників процесу, інші питання щодо захисту від недобросовісної конкуренції регулюються законодавством про захист економічної конкуренції з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

У межах своїх повноважень адміністративна колегія Південно-східного міжобласного територіального відділення АМКУ прийняла за результатами розгляду справи № 54/6-23 оскаржуване позивачем рішення.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Тому оскаржуване рішення Південно-східного територіального відділення АМКУ, як органу державної влади повинно бути не лише законним (прийнятим відповідно до повноважень та чинного законодавства), а й передбачуваним (прогнозованим), справедливим, оскільки цивільне законодавство, яке регулює його діяльність й визначає повноваження, в основі своїй ґрунтується на засадах: неприпустимості свавільного позбавлення права власності, крім випадків, встановлених Конституцією України та законом; справедливості, добросовісності та розумності тощо (стаття 3 Цивільного кодексу України).

Розглядаючи позов про визнання недійсним рішення АМК, господарський суд має не встановлювати безпосередньо наявність чи відсутність акта недобросовісної конкуренції з боку суб`єкта господарювання, а зобов`язаний перевірити наявність чи відсутність визначених законом підстав для визнання рішення АМК недійсним.

Відповідно до статті 21 Цивільного кодексу України суд визнає незаконним та скасовує правовий акт індивідуальної дії, виданий органом державної влади, органом влади Автономної Республіки Крим або органом місцевого самоврядування, якщо він суперечить актам цивільного законодавства і порушує цивільні права або інтереси. Суд визнає незаконним та скасовує нормативно-правовий акт органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, якщо він суперечить актам цивільного законодавства і порушує цивільні права або інтереси.

Згідно з частиною 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Судом встановлено та з матеріалів справи вбачається, що відповідно до Рішення фізична особа-підприємець Баркар Ростислав Русланович (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) (далі - ФОП Баркар Р.Р.) та фізична особа - підприємець Леонт`єв Вадим Леонідович (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2 ) (далі - ФОП Леонт`єв В.Л.) брали участь у торгах, проведених Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради Дніпропетровської області за допомогою електронної системи публічних закупівель «Prozorro», ідентифікатори закупівель в системі: UA-2019-07-10-000076-a, UA-2020-01- 08-000174-b, UA-2020-01-08-000188-b, UA-2020-01-08-000857-с (далі - Торги).

При цьому ФОП Баркар Р.Р. та ФОП Леонт`єв В.Л. узгодили свою поведінку з метою усунення змагання при підготовці та участі у зазначених торгах.

За результатами розгляду справи № 54/83-21 такі дії ФОП Баркар Р.Р. та ФОП Леонт`єва В.Л. визнано антиконкурентними узгодженими діями, що стосуються спотворення результатів торгів, що є порушенням пункту 1 статті 50 та пункту 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

На порушників накладено штрафи: на ФОП Баркар Р.Р. - 272 000 гривень; на ФОП Леонт`єва В.Л. - 272 000 гривень.

Апелянтом цих висновків суду не спростовано.

Натомість щодо доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Рішенням Відділення встановлені наступні обставини, які у сукупності свідчать про узгодженість дій ФОП Баркар Р. Р та ФОП Леонтьєва В. Л. під час участі у Торгах 1-4, а саме:

Торги 1:

- використанням одних і тих самих ІР-адрес (під час участі у Торгах 1, при вході до системи «Клієнт-банк»;

- перерахуванням коштів за участь у Торгах 1 з однієї ІР-адреси та з однієї банківської установи;

- входження ФОП Леонт`євим В.Л. на поштову скриньку з IP-адреси, яка використовувалася Відповідачами під час підготовки та участі в Торгах 1;

- подачею тендерних пропозицій в один день з невеликою різницею у часі та з одного авторизованого електронного майданчика;

- наявністю господарських відносин;

- спільними електронними властивостями файлів; - схожістю документів, поданих у складі тендерних пропозицій; - ціновою поведінкою.

Торги 2:

- використанням одних і тих самих ІР-адрес (під час участі у Торгах 2, при вході до системи «Клієнт-банк»);

- входження ФОП Леонт`євим В.Л. на свою поштову скриньку з ІР-адреси, яку ФОП Баркар Р.Р. зазначив при реєстрації своєї поштової скриньки; - подачею тендерних пропозицій в один день з невеликою різницею у часі та з одного авторизованого електронного майданчика;

- наявністю господарських відносин;

- наявністю фінансової допомоги;

- спільними електронними властивостями файлів;

- схожістю документів, поданих у складі тендерних пропозицій;

- ціновою поведінкою.

Торги 3:

- використанням одних і тих самих ІР-адрес (під час участі у Торгах 3, при вході до системи «Клієнт-банк»);

- входження ФОП Леонт`євим В.Л. на свою поштову скриньку з ІР-адреси, яку ФОП Баркар Р.Р. зазначив при реєстрації своєї поштової скриньки;

- подачею тендерних пропозицій в один день з невеликою різницею у часі та з одного авторизованого електронного майданчика;

- наявністю господарських відносин;

- наявністю фінансової допомоги;

- спільними електронними властивостями файлів;

- схожістю документів, поданих у складі тендерних пропозицій;

- ціновою поведінкою.

Торги 4:

- використанням одних і тих самих ІР-адрес (під час участі у Торгах 4, при вході до системи «Клієнт-банк»);

- входження ФОП Леонт`євим В.Л. на свою поштову скриньку з ІР-адреси, яку ФОП Баркар Р.Р. зазначив при реєстрації своєї поштової скриньки;

- подачею тендерних пропозицій в один день з невеликою різницею у часі та з одного авторизованого електронного майданчика;

- наявністю господарських відносин;

- наявністю фінансової допомоги;

- спільними електронними властивостями файлів;

- схожістю документів, поданих у складі тендерних пропозицій;

- ціновою поведінкою.

Слід зауважити, що вказані обставини не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а достатньо переконливо свідчать про узгодження (координацію) Відповідачами своєї поведінки при підготовці до участі та участі у Торгах 1-4, зокрема, про обмін інформацією між ними.

Щодо подачі тендерних пропозицій в один день з невеликою різницею у часі та з одного авторизованого електронного майданчика.

За інформацією ДП «Прозорро» (лист від 22.03.2020 № 206/01/840/04) ФОП Баркар Р.Р. та ФОП Леонт`єв В. Л. подавали свої початкові пропозиції на Торги з авторизованого електронного майданчика SmartTender.biz, який належить ТОВ «Смарттендер».

Отже, ФОП Баркар Р.Р. та ФОП Леонт`єв В.Л. використовували один електронний майданчик для участі у Торгах.

На дату проведення закупівель на території України працювало щонайменше 13 електронних майданчиків для участі у публічних закупівлях.

Крім майданчику «Держзакупівлі.Онлайн» наявні такі сервіси, як «Смарттендер», «Закупки.Пром.Уа», «Е-Тендер», «Українська універсальна біржа», «ІЗІ Трейд», «Закупівлі:ЮА», «ІТ Контракт», «Публічні аукціони», «Плейтендер», «Ньютенд», «ТендерОнлайн», «Закупівлі 24».

Отже, ФОП Баркар Р. Р. та ФОП Леонт`єв В.Л. мали можливість вибору майданчиків для участі у публічних закупівлях. Крім того, як встановлено у Рішенні ФОП Баркар Р. Р. та ФОП Леонт`єв В. Л. . подавали свої тендерні пропозиції до електронної системи закупівель в один день з різницею у часі, в останній день подання тендерних пропозицій.

Таким чином, обрання ФОП Баркар Р.Р. та ФОП Леонт`євим В.Л. одного електронного майданчика для участі у Торгах, за умови існування альтернативи, та подання тендерних пропозицій в один день, у сукупності з іншими доказами з більшою вірогідністю свідчить про узгодженість їх поведінки.

Щодо використання однієї IP-адреси.

Відповідно до інформації ТОВ «Смарттендер» (лист від 13.04.2021 № 342), Відповідачі на авторизованому електронному майданчику SmartTender.biz здійснювали подання своїх комерційних пропозицій для участі у Торгах з ІР-адреси НОМЕР_3 .

За інформацією ТОВ «Смарттендер» на електронному майданчику учасники формують рахунки через свій особистий кабінет. Після сплати коштів, дані кошти зараховуються на баланс користувача і списуються безпосередньо при подачі пропозиції по процедурі.

АТ КБ «Приватбанк» (лист від 13.05.2021 № 20.1.0.0.0/7-210507/5029) повідомив Відділення, що задля участі у Торгах ФОП Баркар Р.Р. та ФОП Леонт`єв В.Л. здійснювали перерахування коштів на рахунок ТОВ «Смарттендер» з ІР-адреси НОМЕР_3 .

Також, за інформацією АТ КБ «Приватбанк» вхід ФОП Баркарем Р.Р. і ФОП Леонт`євим В.Л. до своїх електронних кабінетів здійснювався тільки з ІР-адреси - НОМЕР_3 .

Крім того, протягом тривалого періоду ФОП Баркар Р.Р. та ФОП Леонт`єв В.Л. входили (по системі дистанційного обслуговування рахунків фізичних осіб - клієнтів АТ КБ «Приватбанк») до своїх електронних кабінетів для здійснення операцій тільки з однієї ІР-адреси НОМЕР_3 , з комп`ютерних пристроїв, які мають ідентичне програмне забезпечення.

За інформацією ТОВ «Смарттендер» ФОП Леонт`єв В.Л. при реєстрації на авторизованому електронному майданчику SmartTender.biz для участі в Торгах зазначив поштову скриньку ІНФОРМАЦІЯ_1

За повідомленням ТОВ «Укрнет» (лист від 09.02.2023 № 74/01/01-08), користувач (ФОП Леонт`єв В.Л.) входив на поштову скриньку ІНФОРМАЦІЯ_1 протягом травня-вересня 2019 року з ІР-адреси НОМЕР_3 , яку ФОП Баркар Р.Р. та ФОП Леонт`єв В.Л. використовували для входження до свого особистого кабінету, подання/ завантаження тендерної пропозиції на авторизованому електронному майданчику SmartTender.biz, перерахування коштів за участь у Торгах та входження (по системі дистанційного обслуговування рахунків фізичних осіб - клієнтів АТ КБ «Приватбанк») до свого електронного кабінету для здійснення банківський операцій.

Відповідно до даних із мережі Інтернет (RIPE Database) IP-адреса 95.47.162.13 належать ТОВ «ПРОЛВЛ».

За інформацією інтернет-провайдера ТОВ «ПРОЛВЛ» (лист від 02.07.2021 № 14) «ІР-адреса НОМЕР_3 знаходиться в динамічному пулі адрес та не належить жодному з абонентів. Адреса належать NAT-серверу, який перенаправляє сотні внутрішніх мережевих пристроїв абонентів у мережу Інтернет. Через величезний об`єм трафіку, який постійно проходить через NAT, у товариства немає технічної можливості зберігати данні» (мова оригіналу).

Інтернет-провайдер виділяє користувачу одну IP-адресу, що присвоюється мережевому пристрою (WI-FI роутеру), а всі клієнти (комп`ютери, ноутбуки, мобільні телефони), що підключені до такого роутера, матимуть кожен свою унікальну внутрішню IP-адресу, проте зовнішня IP-адреса у клієнтів буде одна й та сама (адреса WI-FI роутера, до якого вони підключені та за допомогою якого отримують доступ до мережі інтернет).

ФОП Баркар Р.Р. та ФОП Леонт`єв В.Л. зареєстровані у різних населених пунктах, а тому кінцеве обладнання (комп`ютери, ноутбуки, смартфони), що знаходяться у приміщеннях за адресами їх реєстрації, не може підключатись до одного мережевого пристрою (маршрутизатора (роутера), WI-FI роутера) та використовувати одну і ту саму зовнішню IP-адресу.

Отже, подання ФОП Баркар Р. Р. та ФОП Леонт`євим В. Л. тендерних пропозицій на Торги в один день з одного авторизованого майданчика, вхід до інтернет-банкінгу з комп`ютерних пристроїв, які мають ідентичне програмне забезпечення, за допомогою однієї IP-адреси, а також входження ФОП Леонт`євим В.Л. на поштову скриньку з IP-адреси, яка використовувалася Відповідачами під час підготовки та участі в Торгах , свідчить про те, що такі дії здійснювались з одного електронного пристрою або з одного приміщення, з використанням одного маршрутизатора (роутера), під час підключення до мережі Інтернет з вищевказаною ІР-адресою.

Наведене, з огляду на різне місцезнаходження Відповідачів, не може бути наслідком випадкового збігу обставин і свідчить про координацію поведінки ФОП Баркар Р.Р. та ФОП Леонт`євим В.Л. (наявність умов для обміну інформації між ними) під час підготовки та участі у Торгах.

Щодо господарських відносин між ФОП Баркар Р.Р. та ФОП Леонт`євим В.Л.

Відповідно до інформації АТ КБ «Приватбанк» ФОП Баркар Р. Р. у червні-жовтні 2019 року здійснив оплату за послуги ФОП Леонт`єву В. Л. на загальну суму 82 800 грн без ПДВ.

Отже, до та після проведення Торгів, ФОП Баркар Р. Р. та ФОП Леонт`єв В. Л. були пов`язані господарськими відносинами, що об`єктивно могло сприяти обміну інформацією між ними.

Щодо спільних електронних властивостей файлів.

Торги 1:

При аналізі електронних властивостей файлів встановлено, що файли ФОП Баркар Р.Р. із назвами «Договір», «Інші» та «Якість» та ФОП Леонт`єва В.Л. - «Б.гарантія», «ПРОЕКТ ДОГОВОРУ» та «Якість та кваліфікація» були створені в один день 27.07.2019 в нічний час із використанням однакової програми «Canon MF420 Series», однакового виробника PDF «AdobePSL 1.4eforCanon» та версії PDF « 1.4 (Acrobat 5.x)», а такі параметри файлів, як «заголовок», «автор», «тема», «ключові слова», «Відредаговано» обома учасниками Торгів однаково не заповнені.

При цьому спостерігається послідовність: спочатку були створені файли ФОП Баркар Р.Р., а потім ФОП Леонт`єва В.Л.

Тобто файли ФОП Баркар Р.Р. із назвами «Договір», «Інші» та «Якість» та ФОП Леонт`єва В.Л. - «Б.гарантія», «ПРОЕКТ ДОГОВОРУ» та «Якість та кваліфікація» були створені 27.07.2019, в той час, як, відповідно до інформації по Торгах 1, яка міститься на сайті електронного порталу публічних закупівель «Prozorro» ФОП Баркар Р.Р. і ФОП Леонт`єв В.Л. завантажили свої тендерні пропозиції 26.07.2019 (на день раніше), що не є реальним.

Торги 2:

При аналізі електронних властивостей файлів встановлено, що файли ФОП Баркар Р.Р. із назвами «Гарантія Баркар3», «договір», «Акт Баркар» та «Акті Баркар» та ФОП Леонт`єва В.Л. - «Договор» були створені із використанням однакової програми «Canon MF420 Series», однакового виробника PDF «AdobePSL 1.4eforCanon» та версії PDF « 1.4 (Acrobat 5.x)», а такі параметри файлів, як «заголовок», «автор», «тема», «ключові слова», «Відредаговано» обома учасниками однаково не заповнені.

Тобто файли ФОП Баркар Р.Р. із назвами «договір», «Акт Баркар» та «Акті Баркар» були створені 02.02.2020, в той час, як, відповідно до інформації по Торгах 2, яка міститься на сайті електронного порталу публічних закупівель «Prozorro» ФОП Баркар Р.Р. завантажив свої тендерні пропозиції 01.02.2020 (на день раніше), що не є реальним.

Торги 3:

При аналізі електронних властивостей файлів встановлено, що файли ФОП Баркар Р.Р. із назвами «Гарантія» та «договір» та ФОП Леонт`єва В.Л. - «Договор» були створені із використанням однакової програми «Canon MF420 Series», однакового виробника PDF «AdobePSL 1.4eforCanon» та версії PDF « 1.4 (Acrobat 5.x)», а такі параметри файлів, як «заголовок», «автор», «тема», «ключові слова», «Відредаговано» обома учасниками однаково не заповнені.

Тобто файл ФОП Баркар Р.Р. із назвою «договір» був створений 02.02.2020, в той час, як, відповідно до інформації по Торгах 3, яка міститься на сайті електронного порталу публічних закупівель «Prozorro» ФОП Баркар Р.Р. завантажив свої тендерні пропозиції 01.02.2020 (на день раніше), що не є реальним.

Торги 4:

При аналізі електронних властивостей файлів встановлено, що файли ФОП Баркар Р.Р. із назвами «Гарантія Баркар2» та «Договір» та ФОП Леонт`єва В.Л. - «Договор» були створені із використанням однакової програми «Canon MF420 Series», однакового виробника PDF «AdobePSL 1.4eforCanon» та версії PDF « 1.4 (Acrobat 5.x)», а такі параметри файлів, як «заголовок», «автор», «тема», «ключові слова», «Відредаговано» обома учасниками однаково не заповнені.

Тобто файл ФОП Баркар Р.Р. із назвою «Договір» був створений 02.02.2020, в той час, як, відповідно до інформації по Торгах 4, яка міститься на сайті електронного порталу публічних закупівель «Prozorro» ФОП Баркар Р.Р. завантажив свої тендерні пропозиції 01.02.2020 (на день раніше), що не є реальним.

Зазначені обставини в сукупності вказують на помилкове виставлення дати та часу на пристрої, на якому готувалися документи, що у свою чергу може свідчити про спільну підготовку ФОП Баркар Р.Р. та ФОП Леонт`євим В.Л. документів тендерних пропозицій.

Щодо схожості документів, поданих у складі тендерних пропозицій.

Відповідно до додатку 2 «Інформація щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону «Про публічні закупівлі» тендерної документації Замовника ФОП Баркар Р.Р. і ФОП Леонт`єв В.Л. для участі у Торгах повинні були подати інформацію в довільній формі щодо підтвердження відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 4, 5, 6, 10 ч. 1 (крім п. 1 і п. 7) та ч. 2 ст. 17 Закону (однією довідкою в довільній формі), пунктом 3 ч. 1 ст. 17, пунктом 8 ч. 1 ст. 17, пунктом 9 ч. 1 ст. 17 Закону.

При цьому ФОП Баркар Р.Р. і ФОП Леонт`єв В.Л. подали інформаційні довідки з однаковим текстовим наповненням, що у сукупності з іншими фактами може цілком обґрунтовано свідчити про узгодженість їх поведінки під час підготовки до Торгів.

Щодо цінової поведінки ФОП Баркар Р.Р. і ФОП Леонт`єва В.Л.

ФОП Баркар Р.Р. і ФОП Леонт`єв В.Л. під час участі у Торгах взагалі не змінювали свої цінові пропозиції, при цьому, у ФОП Леонт`єва В.Л. первинні пропозиції у Торгах завжди були такі ж як і очікувана вартість Замовника.

Слід заважити, що суб`єкт господарювання, який бере участь у процедурах закупівель, задля забезпечення своєї перемоги у Торгах пропонував би максимально низьку ціну на товар. Ці задачі відповідають принципам ефективної конкуренції на основі показників діяльності та власних досягнень суб`єкта господарювання.

Разом з тим, протягом аукціонів ФОП Баркар Р.Р. і ФОП Леонт`єв В.Л. не змінювали свої цінові пропозиції, що може вказувати скоріш про те, що вказані учасники заздалегідь узгодили між собою свої цінові пропозиції та умови участі у Торгах, а ніж що таке є випадковим збігом.

Колегія суддів звертає увагу, що дії апелянтів кваліфіковано за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Приписи зазначеного пункту чітко вказують, що антиконкурентними узгодженими діями є дії, які стосуються спотворення результатів торгів.

Узгодженням дій учасників торгів (конкурсних торгів) (не менше двох) є відмова таких учасників від самостійної участі у закупівлі та самостійного прийняття рішень щодо формування та зміни конкурсних пропозицій, що полягає в координації поведінки таких суб`єктів як на стадії підготовки пропозицій конкурсних торгів (узгодження цін та інших умов, спільна підготовка документів), так і на стадії безпосередньо проведення закупівель.

Крім того, обов`язковою умовою для притягнення особи до відповідальності за порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції є вчинення нею дій, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності.

Верховний Суд зауважує, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, а змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. Для визнання органом Комітету порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом із тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору, з метою визначення переможця процедури закупівлі. Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу (див. постанови Верховного Суду від 05.08.2019 у справі № 922/2513/18, від 13.08.2019 у справі № 916/2670/18, від 07.11.2019 у справі № 914/1696/18, від 03.03.2020 у справі № 907/284/19, від 01.02.2022 у справі № 910/19150/20, від 14.06.2022 у справі № 910/1667/21, від 25.08.2022 у справі № 904/8383/21).

Водночас, Закон України «Про захист економічної конкуренції» не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від «спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції».

Тобто така «домовленість» навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів, а тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

Подібні за змістом висновки містяться у постановах Верховного Суду від 13.08.2019 у справі № 916/2670/18, від 01.02.2022 у справі № 910/19150/20, від 26.05.2022 у справі №910/20099/20.

Для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, у тому числі укладення відповідної угоди (угод), що узгоджується з висновками у постановах Верховного Суду від 29.08.2019 у справі № 910/12465/18, від 25.06.2020 у справі № 910/11579/18.

Також, Верховний Суд у постанові від 18.12.2018 у справі № 914/232/18 зазначив, що для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, у тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Комітету ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання; спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій.

В свою чергу, для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі, відповідно, недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію, що відповідає висновкам Верховного Суду у постановах від 13.02.2018 у справі № 914/456/17, від 27.02.2018 у справі №910/17389/16, від 28.02.2018 у справі № 910/28569/15, від 13.03.2018 у справі № 924/381/17, від 20.03.2018 у справі № 913/52/17, від 27.03.2018 у справі № 910/8144/15-г, від 27.03.2018 у справі № 912/3388/16, від 17.04.2018 у справі № 916/1734/17, від 24.04.2018 у справі №924/380/17, від 22.05.2018 у справі № 922/2573/17, від 29.05.2018 у справі № 916/1815/17, від 30.05.2018 у справі № 916/500/17, від 30.05.2018 у справі № 916/100/17, від 05.06.2018 у справі № 910/15019/17, від 12.06.2018 у справі № 922/5616/15,від 12.06.2018 у справі № 923/971/17, від 26.06.2018 у справі № 910/14625/17, від 07.08.2018 у справі № 924/978/17, від 11.09.2018 у справі № 916/505/17, від 18.10.2018 у справі № 916/3214/17, від 13.11.2018 у справі №915/93/18, від 20.11.2018 у справі № 910/22523/17, від 04.12.2018 у справі № 914/1912/17, від 11.12.2018 у справі № 910/933/18, від 18.12.2018 у справі № 922/5617/15, від 15.01.2019 у справі №912/3353/16, від 22.01.2019 у справі № 922/1269/18, від 24.01.2019 у справі № 916/1734/17, від 02.03.2019 у справі № 914/88/18, від 19.03.2019 у справі № 910/1415/18, від 16.04.2019 у справі № 910/416/18, від 16.04.2019 у справі № 916/1815/17, від 23.04.2019 у справі №910/21046/17, від 23.04.2019 у справі № 908/357/18, від 30.05.2019 у справі № 922/2510/18, від 04.06.2019 у справі № 910/2639/18, від 11.06.2019 у справі № 922/1373/18, від 04.07.2019 у справі № 912/3354/16, від 08.07.2019 у справі № 916/3948/15, від 18.07.2019 у справі №912/3360/16, від 05.08.2019 у справі № 922/2512/18, від 05.08.2019 у справі № 903/14/18, від 12.09.2019 у справі № 903/23/19, від 19.09.2019 у справі № 910/8343/18, від 26.09.2019 у справі № 910/14342/18, від 30.09.2019 у справі № 914/10/18, від 10.10.2019 у справі № 916/492/19, від 10.10.2019 у справі № 910/14537/18, від 22.10.2019 у справі № 910/2988/18, від 07.11.2019 у справі № 914/1696/18, від 05.12.2019 у справі № 910/14337/18, від 05.12.2019 у справі №910/3095/19, від 23.01.2020 у справі № 922/1539/19, від 30.01.2020 у справі № 910/14949/18, від 11.02.2020 у справі № 922/2894/17, від 18.02.2020 у справі № 915/536/19, від 03.03.2020 у справі № 907/284/19, від 27.04.2020 у справі № 922/895/19, від 14.05.2020 у справі №922/1373/18, від 28.05.2020 у справі № 910/1490/19, від 09.07.2020 у справі № 910/13473/19, від 15.12.2020 у справі № 910/2025/20, від 15.12.2020 у справі № 918/390/20, від 03.11.2020 у справі № 922/3545/19, від 21.01.2021 у справі № 917/1983/19, від 26.01.2021 у справі №910/2576/20, від 08.04.2021 у справі № 916/191/20, від 08.07.2021 у справі № 914/938/20, від 15.07.2021 у справі № 922/2940/20, від 14.06.2022 у справі № 910/1667/21, від 09.08.2022 у справі № 910/508/21.

За висновком Верховного Суду у постанові від 14.06.2022 у справі № 910/1667/21 недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (див також постанови Верховного Суду від 13.02.2018 у справі №914/456/17, від 13.03.2018 у справі № 924/381/17, від 20.03.2018 у справі № 913/52/17, від 24.04.2018 у справі № 924/380/17, від 30.05.2018 у справі № 916/100/17, від 05.06.2018 у справі № 910/15019/17, від 12.06.2018 у справі № 922/5616/15, від 26.06.2018 у справі № 910/14625/17, від 18.10.2018 у справі № 916/3214/17, від 13.11.2018 у справі № 915/93/18, від 04.12.2018 у справі № 914/1912/17, від 18.12.2018 у справі № 922/5617/15, від 24.01.2019 у справі №916/1734/17, від 19.02.2019 у справі № 916/499/18, від 19.03.2019 у справі № 910/1415/18, від 16.04.2019 у справі № 910/416/18, від 16.04.2019 у справі № 916/1815/17, від 23.04.2019 у справі № 910/21046/17, від 30.05.2019 у справі № 922/2510/18, від 04.06.2019 у справі № 910/2639/18, від 05.08.2019 у справі № 903/14/18, від 12.09.2019 у справі № 903/23/19, від 19.09.2019 у справі № 910/8343/18, від 26.09.2019 у справі № 910/14342/18, від 30.09.2019 у справі № 914/10/18, від 10.10.2019 у справі № 910/14537/18, від 22.10.2019 у справі № 910/2988/18, від 07.11.2019 у справі № 914/1696/18, від 05.12.2019 у справі № 910/3095/19, від 23.01.2020 у справі №922/1539/19, від 30.01.2020 у справі № 910/14949/18, від 18.02.2020 у справі № 915/536/19, від 03.03.2020 у справі № 907/284/19, від 27.04.2020 у справі № 922/895/19, від 14.05.2020 у справі № 922/1373/18, від 28.05.2020 у справі № 910/1490/19, від 03.11.2020 у справі №922/3545/19, від 15.12.2020 у справі № 910/2025/20, від 21.01.2021 у справі № 917/1983/19).

Для визнання вчинення суб`єктом господарювання порушення законодавства про захист економічної конкуренції органу Комітету достатньо встановити й довести наявність наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі, оскільки наслідки у вигляді спотворення результатів процедури закупівлі не сталися не у зв`язку з тим, що суб`єкти господарювання відмовилися від своїх дій щодо координації своєї поведінки в процесі проведення процедури закупівлі, не у зв`язку з добровільним припиненням ними таких дій, а з інших причин (через відміну торгів замовником) (див. постанови Верховного Суду від 13.02.2018 у справі № 914/456/17, від 13.03.2018 у справі № 924/381/17, від 20.03.2018 у справі № 913/52/17, від 27.03.2018 у справі № 910/8144/15-г, від 17.04.2018 у справі № 916/1734/17, від 29.05.2018 у справі № 916/1815/17, від 30.05.2018 у справі № 916/500/17, від 05.06.2018 у справі № 910/15019/17, від 12.06.2018 у справі № 922/5616/15, від 26.06.2018 у справі №910/14625/17, від 07.08.2018 у справі № 903/14/18, від 18.10.2018 у справі № 916/3214/17, від 04.12.2018 у справі № 914/1912/17, від 18.12.2018 у справі № 922/5617/15, від 22.01.2019 у справі № 922/1269/18, від 24.01.2019 у справі № 916/1734/17, від 19.03.2019 у справі №910/1415/18, від 16.04.2019 у справі № 910/416/18, від 16.04.2019 у справі № 916/1815/17, від 23.04.2019 у справі № 910/21046/17, від 30.05.2019 у справі № 922/2510/18, від 04.06.2019 у справі № 910/2639/18, від 11.06.2019 у справі № 922/1373/18, від 05.08.2019 у справі №903/14/18, від 12.09.2019 у справі № 903/23/19, від 19.09.2019 у справі № 910/8343/18, від 26.09.2019 у справі № 910/14342/18, від 30.09.2019 у справі № 914/10/18, від 10.10.2019 у справі № 916/492/19, від 10.10.2019 у справі № 910/14537/18, від 22.10.2019 у справі № 910/2988/18, від 07.11.2019 у справі № 914/1696/18, від 05.12.2019 у справі № 910/14337/18, від 23.01.2020 у справі № 922/1539/19, від 11.02.2020 у справі № 922/2894/17, від 03.03.2020 у справі №907/284/19, від 27.04.2020 у справі № 922/895/19, від 14.05.2020 у справі № 922/1373/18, від 28.05.2020 у справі № 910/1490/19, від 11.06.2020 у справі № 910/10212/19, від 09.07.2020 у справі № 910/13473/19, від 03.11.2020 у справі № 922/3545/19, від 15.12.2020 у справі №918/390/20, від 21.01.2021 у справі № 917/1983/19, від 08.04.2021 у справі № 916/191/20, від 15.07.2021 у справі № 922/2940/20)

Вільна конкуренція слугує дієвим механізмом підвищення ціни продажу та визначення реальної ринкової ціни. Узгоджена поведінка учасників зменшує для них можливі ризики, підвищує прогнозованість та можливу доходність, проте й викривляє процедуру визначення ринкової ціни та, будучи спрямованою виключно на зниження ціни придбання, не відповідає самому сенсу аукціону (торгів), що спотворює його результати, та є порушенням правил ринкової поведінки - конкуренції (див. постанову Верховного Суду від 25.01.2022 у справі №910/1490/21).

Відповідно до правового висновку Верховного Суду у постанові від 05.08.2019 у справі № 922/2512/18 для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. При цьому мотиви, з яких учасники торгів узгоджують власну конкурентну поведінку, не впливають на кваліфікацію правопорушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

А згідно з правовою позицією Верховного Суду, наведеною у постанові від 25.02.2021 у справі № 910/1668/19 порушення антиконкурентного законодавства шляхом вчинення дій щодо спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів полягає в обміні інформацією та координації поведінки учасників процедури закупівель та не потребує доведення обставин щодо недопущення, обмеження, усунення конкуренції на ринку.

При цьому факт невідхилення замовником пропозицій учасників торгів на підставі статті 17 Закону України «Про здійснення державних закупівель» (чинного на час проведення конкурсних торгів) не впливає на розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (аналогічний висновок зроблено Верховним Судом у постанові від 20.03.2018 у справі № 908/3337/15).

Згідно зі статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначальною характеристикою економічної конкуренції є змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваги над іншими суб`єктами господарювання.

При цьому означене змагання не залишає місця таким обставинам, як надання фінансової допомоги, оскільки надання такої допомоги збільшує шанси того суб`єкта господарювання у змаганні, який цю допомогу отримує, по відношенню до того суб`єкта господарювання, який таку допомогу надає.

Відповідно до правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду від 25.01.2022 у справі №910/1490/21, узгоджена поведінка учасників аукціону не відповідає його суті: підтримання реального балансу між інтересами організатора - продаж за максимальною ціною - та інтересами учасників - придбання за мінімальною ціною в умовах вільної конкуренції з іншими учасниками з різними можливостями. При цьому добровільна участь в Аукціоні має свідчити про відповідний намір - придбання товару - із свідомим ставленням до наявності елементу непередбачуваності, що змушує покупців змагатись за придбання шляхом підняття ціни. У такому випадку вільна конкуренція слугує дієвим механізмом підвищення ціни продажу та визначення реальної ринкової ціни. Разом з тим узгоджена поведінка учасників зменшує для них можливі ризики, підвищує прогнозованість та можливу доходність, проте й викривляє процедуру визначення ринкової ціни та, будучи спрямованою виключно на зниження ціни придбання, не відповідає самому сенсу Аукціону (торгів), що спотворює його результати, та є порушенням правил ринкової поведінки - конкуренції" (пункт 6.8 постанови). «Змагання у проведенні аукціону забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників аукціону з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої цінові пропозиції у вигляді ставок окремо, без обміну інформацією. Отже, Аукціон передбачає здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця. Змагальність учасників таких процедур ґрунтується на тому, що кожен з них, не маючи впевненості щодо змісту та ціни пропозицій інших учасників, пропонує кращі умови, в цьому випадку - щодо ціни. У разі коли учасники домовляються між собою щодо умов своїх цінових пропозицій, усувається невпевненість, а отже, і конкуренція між ними. Така домовленість проявляється обміном інформацією, шляхом спільної підготовки та документів, надання у будь-якій формі допомоги потенційному конкуренту, пов`язаністю суб`єктів господарювання та наявністю у них спільних працівників тощо. Якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції. Таким чином, узгодження учасниками аукціону своєї поведінки усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже, спотворює результат, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише реальної конкуренції».

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією (див. постанови Верховного Суду від 01.02.2022 у справі № 910/19150/20, від 14.06.2022 у справі №910/1667/21).

Як слушно зазначено у постанові Верховного Суду від 02.06.2022 у справі № 910/267/20 сама по собі відповідність дій суб`єктів господарювання цивільному, господарському законодавству не може автоматично свідчити про дотримання ними норм та вимог антимонопольного законодавства. Факт пов`язаності суб`єктів господарювання, які брали участь у торгах, і наявність між ними господарських відносин та інші встановлені в рішенні Комітету обставини в сукупності підтверджують як раз ту обставину, яка надавала їм можливість обмінюватися інформацією та координувати свою діяльність.

В даному випадку таку змагальність виключають встановлені територіальним відділенням АМКУ обставини, які свідчать про узгоджену поведінку ФОП Баркар Р.Р. та ФОП Леонт`єва В.Л., що призвело до спотворення результатів торгів.

При цьому для доведення порушення у вигляді спотворення результатів торгів не потрібно аналізувати пропозиції учасників процедури закупівлі на предмет їх економічної обґрунтованості, оскільки доведенню підлягає обмін або намір обмінятись інформацією. (див. постанову Верховного Суду від 26.05.2022 у справі № 910/20099/20).

Як зауважив Верховний Суд у постановах від 18.12.2018 у справі № 914/232/18, від 29.08.2019 у справі № 910/12465/18 висновок органу Комітету щодо відсутності в суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому збігу дій суб`єктів господарювання, зумовленому специфікою відповідного товарного ринку.

На цьому наголосив Верховний Суд у постановах від 18.12.2018 у справі № 914/232/18, від 29.08.2019 у справі № 910/12465/18, від 07.12.2021 у справі № 910/10412/19).

Колегія суддів акцентує особливу увагу скаржника на тому, що дійсно, самі по собі: перебування суб`єктів господарювання у фінансових та господарських відносинах та їх однакова цінова поведінка не є безумовним підтвердженням узгодженості дій суб`єктів господарювання.

Так само, зовнішні ознаки та збіги в оформленні документів не можуть самі собою свідчити про те, що між учасниками процедури відбувся обмін інформацією під час підготовки конкурсної пропозиції.

Проте, необхідно звернутися до правового висновку Верховного Суду, наведеного у постанові від 29.11.2022 у справі № 910/13451/20, що доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, зазначених у мотивувальній частині рішення, а не на окремому поодинокому факті або обставині.

Стаття 79 ГПК України свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), ніж не були (див. постанови Верховного Суду від 16.06.2022 у справі № 914/2385/20, від 08.11.2022 у справі № 910/3202/20).

Принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Зазначений принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про наявність стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (див. постанову Верховного Суду від 07.06.2022 у справі № 910/3603/21).

Як зазначено у постанові Верховного суду від 11.04.2023 у справі № 910/21627/21 «Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що оцінка доказів - це визначення їх об`єктивної дійсності, правдивості та достовірності. Способи перевірки і дослідження доказів залежать від конкретного виду засобів доказування, що використовуються. Метою оцінки доказів з огляду на їх належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємозв`язок доказів у їх сукупності - є усунення суперечностей між доказами, сумнівів у достовірності висновків, що випливають з отримуваної доказової інформації. Від повноти встановлення відповідних обставин справи та правильної оцінки доказів залежить обґрунтованість висновків суду при ухваленні судом рішення по суті спору. При цьому суд у кожному випадку повинен навести мотиви, з яких він приймає одні докази та відхиляє інші. Так, за приписами частини третьої статті 86 ГПК України суд, зокрема, надає оцінку доказам, у тому числі й кожному доказу, що міститься у справі, мотивує їх відхилення або врахування. Суд має надати оцінку як зібраним у справі доказам у цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), які містяться у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів). Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. При розгляді справ за участю органів АМК, предметом яких є визнання недійсним його рішень встановлені у Рішенні обставини та докази підлягають оцінці судами виходячи з положень частини третьої статті 86 ГПК України і саме від встановлення відповідних обставин справи на підставі правильної оцінки доказів щодо всебічності, повноти та об`єктивності залежить обґрунтованість висновків суду при ухваленні судом рішення по суті спору. Водночас висновки суду у кожній конкретній справі формуються за результатами оцінки судом фактичних обставин, певної доказової бази на підставі наданих сторонами доказів за правилами визначеними у статті 86 ГПК України. Алгоритм та порядок встановлення фактичних обставин кожної конкретної справи не є типовим та залежить в першу чергу від позиції сторін спору, а також доводів і доказів, якими вони обґрунтовують свою позицію. Всі юридично значущі факти, які складають предмет доказування, визначають фактичний склад у справі, що формується, виходячи з підстав вимог і заперечень сторін та норм матеріального права. Підстави вимог і заперечень осіб, які беруть участь у справі, конкретизують предмет доказування, який може змінюватися в процесі її розгляду».

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанцій під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності. Про необхідність врахування наведеної правової позиції у застосуванні приписів статті 86 ГПК України зазначалося у низці постанов Верховного Суду, зокрема, від 05.08.2019 зі справи № 922/2513/18, від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18, від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18, від 11.06.2020 зі справи №910/10212/19, від 02.07.2020 зі справи № 927/741/19, від 26.01.2021 зі справи № 910/2576/20, від 04.02.2021 у справі № 910/17126/19, від 23.03.2021 у справі № 910/4542/20, від 27.01.2022 зі справи № 910/16243/20, від 26.05.2022 зі справи № 910/20099/20.

У даному випадку судом враховано правові висновки Верховного Суду у постанові від 25.02.2021 у справі № 910/1668/19 про те, що змагальність виключається шляхом встановлення таких обставин у їх сукупності:

- використанням одних і тих самих ІР-адрес (під час участі у Торгах 1-4, при вході до системи «Клієнт-банк»);

- входженням ФОП Леонт`євим В.Л. на поштову скриньку з IP-адреси, яка використовувалася Відповідачами під час підготовки та участі в Торгах 1 та зазначена ВОП Баркар Р.Р. при реєстрації своєї поштової скриньки;

- перерахуванням коштів за участь у Торгах 1 з однієї ІР-адреси та з однієї банківської установи;

- подачею тендерних пропозицій в один день з невеликою різницею у часі та з одного авторизованого електронного майданчика;

- наявністю господарських відносин;

- наявністю фінансової допомоги;

- спільними електронними властивостями файлів;

- схожістю документів, поданих у складі тендерних пропозицій;

- ціновою поведінкою.

Позивачем, у свою чергу, не спростовано фактів, встановлених в рішенні № 54/64-р/к від 19.10.2023 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" Адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України та не надано доказів у підтвердження обґрунтованості позовних вимог.

Таким чином, доказами, зібраними у справі, видається більш вірогідним висновок адміністративної колегії Відділення про те, що дії ФОП Баркар Р.Р. і ФОП Леонт`єва В.Л., які полягали в узгодженні своєї поведінки під час підготовки та участі у торгах за ідентифікаторами у системі «Прозорро»: UA-2019-07-10-000076-a; UA-2020-01-08-000174-b; UA-2020-01-08-000188-b; UA-2020-01-08-000857-с, є порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченими пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Верховний Суд у постанові від 26.03.2019 у справі №914/2554/16 зазначив, що суди у розгляді справ про визнання недійсними рішень органів АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМК.

Суд, перевіряючи рішення АМК на відповідність закріпленим статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставам для його зміни, скасування чи визнання недійсним, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) АМК поза межами перевірки за наявними обставинами.

За наслідком дослідження оскаржуваного рішення адміністративної колегії, суд першої інстанції дійшов висновку, з яким погоджується суд апеляційної інстанції, що виявлені адміністративною колегією порушення не можуть бути випадковими чи наслідком дії об`єктивних чинників, а вищевказаними обставинами виключається можливість некоординованої поведінки учасників, відтак є підтвердженим належним чином факт узгодження учасниками торгів своїх дій, які є антиконкурентними.

За таких обставин слід погодитися з законністю рішення адміністративної колегії, яким доводиться узгодженість поведінки фізичної особи-підприємця Леонт`єва Вадима Леонідовича та фізичної особи-підприємця Бакаря Ростислава Руслановича, які призвели до спотворення результатів торгів під час підготовки та участі в закупівлях, що свідчить, у свою чергу, про вчинення позивачем порушення, передбаченого пунктом першим статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", визначеного пунктом 4 частини другої статті 6 цього Закону.

При цьому необхідно наголосити, що змагальність продавців - учасників конкурентних процедур закупівель ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність пропонування кожним з учасників кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов тендерних пропозицій, усувається непевність, а отже, усувається конкуренція між ними.

Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише поданими пропозиціями, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує того результату, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.

Узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже, спотворює результат, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається за наявності лише справжньої конкуренції (див. постанови Верховного Суду від 05.12.2019 у справі № 910/3095/19, від 23.01.2020 у справі № 922/1539/19, від 19.05.2020 у справі №910/8399/19).

Узгодивши свої дії під час підготовки та участі у Торгах ФОП Леонт`єв В.Л. та ФОП Баркар Р.Р., замінили ризик, що породжує конкуренція, на координацію своєї економічної поведінки. Така координація економічної поведінки призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення торгів

Судом встановлено, що на ФОП Леонт`єва В.Л. накладено штраф - 272 000 гривень

Вирішуючи питання правомірності застосування відповідачем штрафу, суд враховує, що за порушення, які передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 Закону № 2210-ІІІ накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 цього Закону.

Так, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачені пунктами 1, 2 та 4 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом.

За змістом частини п`ятої статті 52 цього Закону якщо доходу (виручки) немає або відповідач на вимогу органів Антимонопольного комітету України, голови його територіального відділення не надав розмір доходу (виручки), штраф, передбачений абзацом другим частини другої цієї статті, накладається у розмірі до двадцяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; штраф, передбачений абзацом третім частини другої цієї статті, - у розмірі до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; штраф, передбачений абзацом четвертим частини другої цієї статті, - у розмірі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Накладений на позивача штраф відповідає нормативним положенням ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", що не заперечується позивачем та змістом підстав його позову та апеляційного оскарження.

За таких умов рішення адміністративної колегії Південно-Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 54/64-р/к від 19.10.2021 відносно Фізичної особи-підприємця Леонт`єва Вадима Леонідовича є законним і обґрунтованим, у зв`язку з чим у суду відсутні підстави для його скасування.

Враховуючи у даному випадку сукупність встановлених обставин, підтверджених відповідними доказами, з огляду на положення ст.ст. 74-80, 86 ГПК України та норми законодавства, які застосовуються у спірних правовідносинах, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог.

Порушень або неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи, апеляційним судом під час перегляду справи в апеляційному порядку не встановлено.

З огляду на все вищевикладене, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що доводи скаржника, наведені ним в апеляційній скарзі, свого підтвердження не знайшли, не спростовують мотивів господарського суду першої інстанції, викладених в оскаржуваному рішенні, у зв`язку з чим, відхиляються судом апеляційної інстанції, внаслідок чого відсутні підстави для зміни чи скасування рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 27.03.2024 у справі № 904/109/24.

Судові витрати зі сплати судового збору за подання апеляційних скарг на підставі положень ст. 129 ГПК України покладаються на її заявника.

Керуючись ст. ст. 123, 129, 236, 269, 275, 276, 282 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Леонт`єва Вадима Леонідовича на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 27.03.2024 у справі № 904/109/24 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 27.03.2024 у справі №904/109/24 залишити без змін.

Судові витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Фізичну особу-підприємця Леонт`єва Вадима Леонідовича.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, порядок і строки оскарження визначені ст.ст. 286-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови підписано 10.03.2025

Головуючий суддя В.Ф. Мороз

Суддя Т.А. Верхогляд

Суддя А.Є. Чередко