ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"25" лютого 2025 р. Справа№ 910/12060/24

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Шапрана В.В.

суддів: Андрієнка В.В.

Буравльова С.І.

за участю секретаря судового засідання Місюк О.П.

та представників:

позивача - Переяслова С.В.;

відповідача - Зубенко М.О.

розглянувши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче підприємство «Обласний Дніпропетровський центр прикладних інформаційних технологій» на рішення Господарського суду міста Києва від 02.12.2024

у справі №910/12060/24 (суддя - Марченко О.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче підприємство «Обласний Дніпропетровський центр прикладних інформаційних технологій»

до Антимонопольного комітету України

про стягнення збитків.

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче підприємство «Обласний Дніпропетровський центр прикладних інформаційних технологій» звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом про стягнення з Антимонопольного комітету України 94080 грн збитків у вигляді упущеної вигоди.

В обґрунтування позовних вимог позивач відмітив наступне:

- 02.02.2023 Тернопільським національним педагогічним університетом імені Володимира Гнатюка (замовник) в електронній системі закупівель «Prozorro» було опубліковано оголошення про проведення закупівлі: «Студентські квитки» за процедурою відкриті торги з особливостями (№UA-2023-02-02-009291-a);

- для участі у торгах тендерні пропозиції були подані Українсько-польським спільним підприємством «Макрохем-Україна» та позивачем;

- за результатами проведення закупівлі уповноваженою особою замовника було прийнято рішення (протокол від 08.03.2023 №08-03-01) про визначення переможцем закупівлі підприємство;

- товариство оскаржило зазначене рішення замовника до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель;

- Антимонопольний комітет України рішенням №3593-р/пк-пз від 22.03.2023 відмовив позивачу у задоволенні поданої скарги;

- рішенням Київського окружного адміністративного суду від 04.01.2024 у справі №320/12733/23, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 04.06.2024, рішення Антимонопольного комітету України №3593-р/пк-пз визнано протиправним та скасовано.

Відтак позивач стверджує, що відповідач своєю протиправною поведінкою порушив його права та завдав товариству збитки у вигляді упущеної вигоди у сумі 94080 грн.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 03.10.2024 відкрито провадження у справі №910/12060/24, вирішено здійснювати її розгляд за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 02.12.2024 (повне рішення складене 06.12.2024) у справі №910/12060/24 у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче підприємство «Обласний Дніпропетровський центр прикладних інформаційних технологій» відмовлено.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче підприємство «Обласний Дніпропетровський центр прикладних інформаційних технологій» звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, згідно якої просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове, яким позов задовольнити у повному обсязі.

Апеляційна скарга позивача мотивована тим, що оскаржуване рішення суду прийняте з порушенням приписів процесуального та матеріального права.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги позивач вказує, що предметом позовної вимоги є відшкодування упущеної вигоди, а не реальних збитків, а тому у даному випадку доведенню підлягає наявність протиправної поведінки відповідача, наслідком якої було те, що тендерна пропозиція позивача не була розглянута замовником, проте була велика вірогідність визнання позивача переможцем закупівлі з подальшим укладенням договору та отримання доходу за результатами його виконання.

При цьому позивач вважає, що він не був визначений переможцем закупівлі з подальшим укладенням договору із замовником саме через протиправну поведінку відповідача, яка полягає у прийнятті незаконного рішення №3593-р/пк-пз від 22.03.2023. У свою чергу, задоволення скарги позивача та зобов`язання відповідачем замовника скасувати рішення про визначення переможцем закупівлі Українсько-польське спільне підприємство «Макрохем-Україна» також могло мати єдиний наслідок - розгляд замовником наступної тендерної пропозиції у списку пропозицій.

За наведеного, скаржник вказує на наявність причинно-наслідкового зв`язку між протиправною поведінкою відповідача, через яку замовником не була розглянута тендерна пропозиція позивача, а останнього не було визнано переможцем закупівлі, та збитками позивача у вигляді упущеної вигоди, тобто доходами на отримання яких позивач, після визначення його переможцем даної закупівлі, був вправі розраховувати за результатами укладення договору із замовником та його виконання.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 06.01.2025 апеляційну скаргу у справі №910/12060/24 передано на розгляд колегії суддів у складі: Шапран В.В. (головуючий суддя (суддя-доповідач)), Андрієнко В.В., Сітайло Л.Г.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.01.2025 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче підприємство «Обласний Дніпропетровський центр прикладних інформаційних технологій» на рішення Господарського суду міста Києва від 02.12.2024 у справі №910/12060/24, справу призначено до розгляду на 25.02.2025 та встановлено відповідачу строк на подання відзиву на апеляційну скаргу.

22.01.2025 до суду від Антимонопольного комітету України надійшов відзив на апеляційну скаргу, згідно якого відповідач заперечує проти її задоволення, просить суд залишити без змін оскаржуване рішення суду.

Заперечуючи проти доводів скарги відповідач зазначає, що в разі відхилення замовником тендерної пропозиції Українсько-польського спільного підприємства «Макрохем-Україна» він повинен перейти до розгляду наступної тендерної пропозиції, а не укладення договору з наступним учасником. А тому, враховуючи, що пропозиція позивача не розглядалася на предмет відповідності умовам документації, відсутні підстави стверджувати, що договір був би укладений з позивачем, оскільки могли мати місце обставини передбачені п. 40 Особливостей (в редакції чинній на момент оголошення процедури закупівлі), також замовник міг би прийняти рішення про відміну процедури закупівлі з підстав передбачених п. 47 Особливостей. Відтак твердження позивача щодо завдання йому збитків у вигляді упущеної вигоди є необґрунтованими.

На підставі службової записки головуючого судді та розпорядження Північного апеляційного господарського суду №09.1-08/647/25 від 25.02.2025, у зв`язку з перебуванням судді Сітайло Л.Г. у відпустці, призначено повторний автоматизований розподіл справи №910/12060/24.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 25.02.2025 апеляційну скаргу у справі №910/12060/24 передано на розгляд колегії суддів у складі: Шапран В.В. (головуючий суддя (суддя-доповідач)), Андрієнко В.В., Буравльов С.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.02.2025 справу №910/12060/24 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче підприємство «Обласний Дніпропетровський центр прикладних інформаційних технологій» на рішення Господарського суду міста Києва від 02.12.2024 прийнято до провадження у визначеному автоматизованою системою складі суду.

У призначене судове засідання 25.02.2025 з`явилися представники сторін та надали пояснення по суті спору. Представник позивача просив задовольнити вимоги апеляційної скарги, оскаржуване рішення скасувати та задовольнити позовні вимоги в повному обсязі. Представник відповідача заперечував проти задоволення апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 269, ч. 1 ст. 270 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. У суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених при перегляді справ в порядку апеляційного провадження.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши думку представників сторін, дослідивши представлені докази в їх сукупності, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, з огляду на викладені скаржником доводи та вимоги апеляційної скарги, Північний апеляційний господарський суд встановив наступне.

Як слідує з матеріалів справи та вірно встановлено місцевим господарським судом, 02.02.2023 Тернопільським національним педагогічним університетом імені Володимира Гнатюка в електронній системі закупівель «Prozorro» було опубліковано оголошення про проведення закупівлі: «Студентські квитки» (код ДК 021:2015 - 22450000-9 - Друкована продукція з елементами захисту) за процедурою відкриті торги з особливостями (UA-2023-02-02-009291-a); очікувана вартість: 190000 грн з ПДВ.

Для участі у торгах тендерні пропозиції були подані Українсько-польським спільним підприємством «Макрохем-Україна» з ціновою пропозицією 155520 грн (з ПДВ) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче підприємство «Обласний Дніпропетровський центр прикладних інформаційних технологій» з ціновою пропозицією 160000 грн (з ПДВ).

Протоколом №14-02-01 від 14.02.2023 визначено переможцем процедури відкритих торгів процедури закупівлі UA-2023-02-02-009291-a Українсько-польське спільне підприємство «Макрохем-Україна».

Товариство з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче підприємство «Обласний Дніпропетровський центр прикладних інформаційних технологій» не погодилося із вказаним рішенням замовника та оскаржило його до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 01.03.2023 №2443-р/пк-пз зобов`язано замовника скасувати рішення про визначення підприємства переможцем процедури закупівлі №UA-2023-02-02-009291-a.

В означеному рішенні відповідач дійшов висновку, що у складі пропозиції переможця відсутні сертифікати для підтвердження дотримання вимог ДСТУ ISO 9001 (ISO 9001), системи управління навколишнім середовищем (екологічного управління) ДСТУ ISO 14001 (ISO 14001), виданих учаснику, стосовно саме друку документів для закладів освіти вітчизняним чи іноземним органом чи організацією з оцінки відповідності; у складі пропозиції переможця відсутній протокол зборів учасників/засновників Українсько-польського спільного підприємства "Макрохем Україна" про призначення Шпака В.М. генеральним директором підприємства. Враховуючи викладене, наявні невідповідності в документах пропозиції зазначеного учасника, визначених п. 40 Особливостей.

Скасувавши протокол №14-02-01 від 14.02.2023 Тернопільським національним педагогічним університетом імені Володимира Гнатюка виставлено вимогу Українсько-польському спільному підприємству «Макрохем-Україна» про усунення невідповідностей шляхом оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей, в якому зазначено, що у складі пропозиції підприємства відсутні сертифікати для підтвердження дотримання вимог ДСТУ ISO 9001 (ISO 9001), системи управління навколишнім середовищем (екологічного управління) ДСТУ ISO 14001 (ISO 14001), виданих учаснику, стосовно саме друку документів для закладів освіти вітчизняним чи іноземним органом чи організацією з оцінки відповідності та протокол зборів учасників/засновників Українсько-польського спільного підприємства "Макрохем Україна" про призначення Шпака В.М. генеральним директором підприємства. Згідно з ч. 9 ст. 26 Закону учасник процедури закупівлі Українсько-польське спільне підприємство «Макрохем-Україна» має виправити невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Після завантаження Українсько-польським спільним підприємством «Макрохем-Україна» певних документів (03.03.2023), протоколом №08-03-01 від 08.03.2023 визначено переможцем відкритих торгів Українсько-польське спільне підприємство «Макрохем-Україна».

13.03.2023 позивачем подано скаргу щодо порушення замовником порядку проведення процедури закупівлі UA-2023-02-02-009291-a.c3.

Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №3593-р/пк-пз від 22.03.2023 позивачу відмовлено у задоволенні скарги.

Означене рішення мотивоване тим, що тендерна документація не містить окремих вимог щодо необхідності надання сертифікатів вітчизняним чи іноземним органом чи організацією з оцінки відповідності, які є саме акредитованими НААУ або Європейською кооперацією з акредитації, а також відсутністю у тендерній документації окремих вимог щодо необхідності надання довіреності, на яку міститься посилання у протоколі зборів учасників/засновників.

Не погоджуючись з таким рішенням відповідача, товариство оскаржило його до Київського окружного адміністративного суду.

Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 04.01.2024 у справі №320/12733/23, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 04.06.2024, адміністративний позов задоволено повністю, визнано протиправним та скасовано рішення №3593-р/пк-пз.

Звертаючись до суду з даним позовом товариство зазначає, що у зв`язку з неправомірною відмовою Антимонопольного комітету України у задоволенні скарги позивача на дії замовника, товариство не було визнано переможцем, не уклало із замовником договір, в результаті чого не отримало дохід у сумі 94080 грн, а тому такі кошти мають бути стягнуті з відповідача як збитки у вигляді упущеної вигоди.

Відповідач заперечував проти позовних вимог вказуючи, що в разі відхилення замовником тендерної пропозиції підприємства він повинен перейти до розгляду наступної тендерної пропозиції, а не укладення договору з наступним учасником. А тому, враховуючи, що пропозиція позивача не розглядалася на предмет відповідності умовам документації, відсутні підстави стверджувати, що договір був би укладений з позивачем. Відтак позивачем не доведено та не надано належних доказів завдання йому збитків комітетом.

Ухвалюючи оскаржуване рішення про відмову в задоволенні позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що позивачем не доведено наявності повного складу правопорушення: неправомірні дії Антимонопольного комітету України; наявність шкоди (збитків); причинного зв`язку між протиправною поведінкою та збитками.

Колегія суддів погоджується з такими висновками місцевого господарського суду з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 16 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) до способів захисту прав і законних інтересів віднесено відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди.

Статтею 22 ЦК України унормовано, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Частиною другою статті 22 ЦК України визначено, що збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Північний апеляційний господарський суд зазначає, що збитки - це об`єктивне зменшення будь-яких майнових благ сторони, що обмежує її інтереси як учасника певних господарських відносин і проявляється у витратах, зроблених кредитором, втраті або пошкодженні майна, а також у неодержаних кредитором доходах, які б він одержав, якби зобов`язання було виконане боржником.

Реальні збитки - це втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також втрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права.

Упущена вигода - це доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене.

Неодержаний дохід (упущена вигода) - це рахункова величина втрат очікуваного приросту в майні, що базується на доказах, які підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб`єктом господарювання грошових сум (чи інших цінностей), якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив правопорушення.

Пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора/позивача обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а могли б бути ним реально отримані при належному виконанні зобов`язання і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила можливості їх отримання.

Тобто вимоги про відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди мають бути належним чином обґрунтовані, підтверджені конкретними підрахунками і доказами про реальну можливість отримання позивачем відповідних доходів, але не отриманих через винні дії відповідача.

Крім того, позивач (кредитор) має довести, що він міг і повинен був отримати визначені доходи, і тільки неправомірні дії відповідача (боржника) стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток.

Наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання доходу не є достатньою підставою для його стягнення, оскільки у вигляді упущеної вигоди відшкодовуються тільки ті збитки у розмірі доходів, які б могли бути реально отримані за звичайних обставин (мають реальний, передбачуваний та очікуваний характер) (аналогічна правова позиція наведена в постанові Верховного Суду від 29.08.2024 у справі №910/13541/23).

За загальними положеннями, передбаченими ст. 1166 ЦК України, майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, заподіяна майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

Згідно з ч. 1 ст. 1173 ЦК України шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні ними своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цих органів.

Частиною 1 статті 1174 ЦК України визначено, що шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю посадової або службової особи органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні нею своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цієї особи.

Статті 1173, 1174 ЦК України є спеціальними і передбачають певні особливості, характерні для розгляду справ про деліктну відповідальність органів державної влади та посадових осіб, які відмінні від загальних правил деліктної відповідальності. Зокрема, цими правовими нормами передбачено, що для застосування відповідальності посадових осіб та органів державної влади наявність їх вини не є обов`язковою. Втім, зазначеними нормами не заперечується обов`язковість наявності інших елементів складу цивільного правопорушення, які є обов`язковими для доказування у спорах про стягнення збитків.

Отже, підставою для притягнення органу державної влади до відповідальності у вигляді стягнення шкоди є наявність трьох обов`язкових умов: неправомірні дії цього органу, наявність шкоди та причинний зв`язок між неправомірними діями і заподіяною шкодою, і довести наявність цих умов має позивач, який звернувся з позовом про стягнення шкоди на підставі ст. 1173 ЦК України (аналогічний правовий висновок викладений у постановах Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2019 у справі №920/715/17 та від 14.04.2020 у справі №925/1196/18).

Протиправною вважається поведінка, яка порушує імперативні норми права або санкціоновані законом умови договору, внаслідок чого порушуються права іншої особи (така поведінка особи може виявлятися у прийнятті нею неправомірного рішення або у неправомірній поведінці - діях або бездіяльності). Під збитками розуміється матеріальна шкода, що виражається у зменшенні майна потерпілого в результаті порушення належного йому майнового права, та (або) применшенні немайнового блага тощо. Причинний зв`язок між протиправною поведінкою та заподіяними збитками виражається в тому, що протиправні дії заподіювача є причиною, а збитки є наслідком такої протиправної поведінки.

Важливим елементом доказування наявності збитків є встановлення причинного зв`язку між протиправною поведінкою заподіювача та збитками потерпілої сторони. Причинний зв`язок між протиправною поведінкою і збитками є обов`язковою умовою відповідальності. Протиправна поведінка особи тільки тоді є причиною збитків, коли вона прямо (безпосередньо) пов`язана зі збитками. Непрямий (опосередкований) зв`язок між протиправною поведінкою і збитками означає лише, що поведінка оцінюється за межами конкретного випадку, і, відповідно, за межами юридично значимого зв`язку.

Верховний Суд неодноразово наголошував на необхідності застосування категорій стандартів доказування та зазначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи.

Зазначений принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони.

Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.

Близький за змістом правовий висновок викладений у постановах Верховного Суду від 02.10.2018 у справі №910/18036/17, від 23.10.2019 у справі №917/1307/18, від 18.11.2019 у справі №902/761/18, від 04.12.2019 у справі №917/2101/17.

При цьому саме на позивача покладається обов`язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача збитків та причинний зв`язок такої поведінки із заподіяними збитками.

Тобто твердження позивача про наявність підстав для стягнення збитків, зокрема в контексті наявності збитків та їх розміру, протиправності поведінки заподіювача збитків та існування причинного зв`язку такої поведінки із заподіяними збитками, ураховуючи принципи змагальності, диспозитивності, рівності усіх учасників судового процесу перед законом і судом, підлягає доведенню саме позивачем.

Як вже зазначалося, позивач у поданому позові пов`язує заподіяння йому збитків у вигляді упущеної вигоди з протиправною поведінкою Антимонопольного комітету України, яка виражалась у прийнятті незаконного рішення №3593-р/пк-пз від 22.03.2023 про відмову у задоволенні скарги позивача, а також його бездіяльність в частині не прийняття правомірного рішення у відповідності з вимогами п. 40 постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» №1178 від 12.10.2022 (далі - Особливості), в результаті чого Товариство з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче підприємство «Обласний Дніпропетровський центр прикладних інформаційних технологій» не визнано переможцем закупівлі з подальшим укладенням договору на виготовлення студентських квитків.

Водночас суд апеляційної інстанції відзначає, що скаржник помилково ототожнює такі поняття, як «участь у торгах/закупівлі», «переможець торгів/закупівлі» та «безповоротне підписання договору з переможцем торгів/спрощеної закупівлі».

Колегія суддів наголошує, що прийняття до розгляду тендерної пропозиції не гарантує, перш за все перемогу в торгах, а також обов`язкового та безповоротного укладення договору в майбутньому та, відповідно, отримання очікуваного прибутку від підписання договору.

Відповідно до п. 38 Особливостей замовник розглядає тендерну пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною відповідно до цих особливостей (далі - найбільш економічно вигідна тендерна пропозиція), щодо її відповідності вимогам тендерної документації.

У разі відхилення замовником найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції відповідно до цих особливостей замовник розглядає наступну тендерну пропозицію у списку пропозицій, що розташовані за результатами їх оцінки, починаючи з найкращої, у порядку та строки, визначені цими особливостями.

Як було зазначено, свої пропозиції для участі у закупівлі подали Українсько-польське спільне підприємство «Макрохем-Україна» з ціновою пропозицією 155520 грн (з ПДВ) та Товариство з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче підприємство «Обласний Дніпропетровський центр прикладних інформаційних технологій» з ціновою пропозицією 160000 грн.

Замовником розглянуто найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію та визначено переможцем процедури закупівлі Українсько-польське спільне підприємство «Макрохем-Україна».

Тендерна пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче підприємство «Обласний Дніпропетровський центр прикладних інформаційних технологій» була наступною за ціною, однак не розглядалася замовником щодо її відповідності вимогам тендерної документації.

Північний апеляційний господарський суд зазначає, що тендерна документація по суті є пропозицією з визначенням всіх істотних умов та представленням проекту договору, а тендерна пропозиція є зустрічною пропозицією учасника укласти договорів на умовах, визначених в ній, за результатами розгляду та оцінки якої замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір. Сутність публічної закупівлі полягає у забезпеченні виникнення прав та обов`язків у замовників (зобов`язання зі сплати коштів за придбані товари, виконані роботи, надані послуги) та учасника процедури закупівлі (продажу таких товарів, виконанні робіт чи наданні послуг учасником за результатами проведення процедури закупівлі) у порядку встановленому Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон).

З огляду на зазначене, питання розгляду тендерної пропозиції та підписання договору з переможцем в силу ст. 33 Закону відноситься до компетенції замовника та не може бути замінено судом, тому у суду відсутні підстави для розгляду тендерної пропозиції позивача щодо її відповідності вимогам тендерної документації замовника та встановлення обставин можливості визначення позивача переможцем закупівлі та укладення з ним договору.

Щодо протиправності дій відповідача, які на переконання скаржника виражаються в прийнятті незаконного рішення №3593-р/пк-пз від 22.03.2023 про відмову у задоволенні скарги позивача, то слід відмітити, що Антимонопольний комітет є лише арбітром між замовником та учасниками публічних закупівель, який вирішує «хто правий» однак не підміняє своїми рішеннями самого замовника. Орган оскарження вправі зобов`язати замовника скасувати його рішення про відхилення тендерної пропозиції учасника чи про визначення переможця як незаконні, однак не вправі самостійно скасувати рішення замовника чи зобов`язати замовника визнати якогось учасника переможцем, бо проведення процедури закупівлі і вибір переможця - повноваження виключно замовника (в особі його уповноваженої особи чи тендерного комітету).

У той же час колегія суддів зауважує, що п. 41 Особливостей (в редакції чинній на момент оголошення процедури закупівлі) врегульовані випадки відхилення замовником тендерної пропозиції, п. 47 Особливостей врегульовано випадки відміни відкритих торгів, ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі" врегульовано порядок оскарження процедур закупівлі, а ст. 33 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема, - порядок відмови від укладення договору.

Тобто, існує низка чинників, незалежних від волі позивача, які можуть вплинути як на процедуру проведення самих торгів, так і на процедуру підписання договору після проведення закупівлі.

А тому стверджувати про завдані збитки у вигляді очікуваного прибутку від підписання договору учасником торгів на стадії розгляду тендерної пропозиції - передчасно та необґрунтовано.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції та вважає, що позивачем не доведено наявності усіх трьох обов`язкових елементів складу цивільного правопорушення, а саме наявності шкоди (на стадії розгляду тендерної пропозиції) та причинного зв`язку між неправомірними діями відповідача і заподіяною шкодою як необхідної передумови для відшкодування збитків за рахунок відповідача.

При цьому суд апеляційної інстанції враховує, що упущена вигода (неодержаний дохід) - це рахункова величина втрат очікуваного приросту в майні, що базується на документах, які беззастережно підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб`єктом господарювання грошових сум (чи інших цінностей), якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив правопорушення. Вимоги про відшкодування упущеної вигоди не можуть базуватися на прогнозах, а повинні мати чітке документальне обґрунтування. Наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання доходу ще не є достатньою підставою для його стягнення.

Аналогічний за змістом правовий висновок викладений у постановах Верховного Суду від 02.11.2021 у справі №918/1131/20), від 16.06.2021 у справі №910/14341/18, від 15.06.2021 у справі №918/864/20, від 21.04.2021 у справі №913/335/20, від 30.03.2021 у справі №908/2261/17.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що вимога позивача про відшкодування упущеної вигоди у розмірі 94080 грн внаслідок прийняття відповідачем рішенням №3593-р/пк-пз від 22.03.2023 про відмову в задоволенні скарги позивача від 13.03.2023 №UA-2023-02-02-009291-a.c3 є необґрунтованою, недоведеною та не підлягає задоволенню.

З урахуванням наведеного доводи апелянта по суті його скарги свого підтвердження не знайшли, оскільки не спростовують вірних висновків суду першої інстанції та не можуть бути підставами для його скасування.

Статтею 276 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на вказані обставини, ґрунтуючись на матеріалах справи, Північний апеляційний господарський суд дійшов висновку про те, що місцевим господарським судом при винесенні оскаржуваного рішення належним чином досліджено обставини справи та надано цим обставинам відповідну правову оцінку, рішення Господарського суду Господарського суду міста Києва від 02.12.2024 у справі №910/12060/24 відповідає фактичним обставинам справи та не суперечить чинному законодавству України, а тому передбачених законом підстав для його зміни чи скасування, в розумінні приписів ст. 277 ГПК України, не вбачається.

Доводи викладені в апеляційній скарзі висновків місцевого господарського суду не спростовують, тому відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче підприємство «Обласний Дніпропетровський центр прикладних інформаційних технологій».

У зв`язку з відмовою у задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 129 ГПК України, витрати зі сплати судового збору за її подання покладаються на скаржника.

Керуючись ст. ст. 267 - 285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд -

УХВАЛИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче підприємство «Обласний Дніпропетровський центр прикладних інформаційних технологій» залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 02.12.2024 у справі №910/12060/24 залишити без змін.

3. Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на скаржника.

4. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її ухвалення та може бути оскаржена до Верховного Суду у строк двадцять днів з дня складення повного судового рішення.

Повна постанова складена 26.02.2025.

Головуючий суддя В.В. Шапран

Судді В.В. Андрієнко

С.І. Буравльов