СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 лютого 2025 року м. Харків Справа № 922/2665/24

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Здоровко Л.М., суддя Лакіза В.В., суддя Мартюхіна Н.О.,

за участю секретаря судового засідання Бєлкіної О.М.,

представників сторін:

позивача - не з`явився,

відповідача - Дикань О.М. на підставі довіреності від 09.01.2024, наказ №70/70-КП від 22.06.2020, положення про юридичний відділ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду, у режимі відеоконференції, апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "КОМПАНІЯ "АЗОВ БІЗНЕС КОНСАЛТІНГ" (вх.№3120Х/2) на рішення Господарського суду Харківської області від 25.11.2024, прийняте у приміщенні Господарського суду Харківської області суддею Усатою В.В., дата складання повного тексту рішення - 05.12.2024, у справі №922/2665/24

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "КОМПАНІЯ "АЗОВ БІЗНЕС КОНСАЛТІНГ", м. Київ,

до Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків,

про визнання недійсним рішення

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "КОМПАНІЯ "АЗОВ БІЗНЕС КОНСАЛТІНГ" звернулось до Господарського суду Харківської області з позовом до Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, в якому просить визнати недійсним рішення Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.05.2024 №70/61-р/к по справі №2/01-259-21 щодо Товариства з обмеженою відповідальністю "КОМПАНІЯ "АЗОВ БІЗНЕС КОНСАЛТІНГ" та скасувати пункти 1, 2, 4, 5, 7, 8, 10, 11, 13, 14, 16, 17, 19, 20, 22, 23, 25, 26 резолютивної частини рішення; також просить стягнути зі Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "КОМПАНІЯ "АЗОВ БІЗНЕС КОНСАЛТІНГ" 2 422, 40грн витрат по сплаті судового збору, а також 20 000,00 грн витрат на правничу допомогу адвоката.

Рішенням Господарського суду Харківської області від 25.11.2024 у позові відмовлено з тих підстав, що під час розгляду справи відповідачем встановлено обставини, які у своїй сукупності свідчать про факти вчинення ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" та ТОВ "ПРОМИСЛОВОБУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "СТРОЙКА" порушень законодавства про захист економічної конкуренції. Зазначені обставини не спростовуються матеріалами позовної заяви, що, у свою чергу, підтверджує належність, достатність та допустимість доказів, які було відображено відділенням у Рішенні № 70/61-р/к від 29.05.2024 у справі №2/01-259-21 та які у своїй сукупності свідчать про спільну підготовку до торгів відповідачами у зазначеній справі. У той же час, позивачем не доведено наявність підстав, передбачених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", для визнання Рішення №70/61-р/к недійсним та скасування пунктів 1, 2, 4, 5, 7, 8, 10, 11, 13, 14, 16, 17, 19, 20, 22, 23, 25, 26 резолютивної частини рішення, що свідчить про необґрунтованість та безпідставність позовних вимог.

Не погодившись з рішенням місцевого господарського суду, позивач звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Харківської області від 25.11.2024 у справі №922/2665/24 та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги про визнання недійсним рішення Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.05.2024 №70/61-р/к по справі №2/01-259-21 щодо Товариства з обмеженою відповідальністю "КОМПАНІЯ "АЗОВ БІЗНЕС КОНСАЛТІНГ" та скасування пунктів 1, 2, 4, 5, 7, 8, 10, 11, 13, 14, 16, 17, 19, 20, 22, 23, 25, 26 резолютивної частини рішення задовольнити.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що подання тендерних пропозицій позивачем та ТОВ "ПРОМИСЛОВОБУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "СТРОЙКА" з одного авторизованого майданчика не свідчить про узгодженість дій даних учасників закупівлі у підготовці та поданні своїх пропозицій.

Апелянт вважає безпідставним висновок суду першої інстанції про сумісництво працівників ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" та ТОВ "ПРОМИСЛОВОБУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "СТРОЙКА", оскільки судом не досліджувались трудові книжки працівників, не встановлювались обставини, на якому підприємстві робота працівників є основною, не досліджувались табелі обліку використання робочого часу, чи дійсно періоди перебування працівників у трудових відносинах з ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" та ТОВ "ПРОМИСЛОВОБУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "СТРОЙКА" пересікалися. Крім того, апелянт посилається на те, що не був обізнаний, що його працівники перебували у трудових відносинах з ТОВ "ПРОМИСЛОВОБУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "СТРОЙКА".

На думку апелянта, перебування у фінансових та господарських відносинах не є свідченням узгодженості дій між відповідними особами; зовнішні ознаки в оформленні документів не можуть самі по собі свідчити про те, що між учасниками процедури відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції.

Апелянт вважає, що відповідачем не було доведено факту використання спільного доступу до мережі Інтернет та спільного комп`ютерного обладнання, як і не було доведено причинно-наслідкового зв`язку між взаємовідносинами по фінансовим поворотним допомогам та підготовкою і участю ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" та ТОВ "ПРОМИСЛОВОБУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "СТРОЙКА" в торгах №№1-9.

Також, на думку апелянта, в торгах, де беруть участь лише 2 учасники, неможливе спотворення результатів торгів у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій. Крім того, по торгах №6 замовник взагалі їх відмінив.

Щодо зазначення одного і того ж номеру телефону, апелянт зазначає, що зважаючи на те, що працівники позивача таємно від останнього перебували у трудових відносинах з ТОВ "ПРОМИСЛОВОБУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "СТРОЙКА", факт використання одного і того ж номеру може мати місце.

Крім іншого, апелянт вважає, що суд першої інстанції порушив його право на участь у судовому засіданні.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 30.12.2024 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "КОМПАНІЯ "АЗОВ БІЗНЕС КОНСАЛТІНГ" на рішення Господарського суду Харківської області від 25.11.2024 у справі №922/2665/24; встановлено відповідачу строк до 13.01.2025 для подання відзиву на апеляційну скаргу з доказами його надсилання апелянту; встановлено учасникам справи строк до 13.01.2025 для подання заяв і клопотань; призначено справу до розгляду на "05" лютого 2025 р. об 11:00год.

13.01.2025 від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, зазначає, що рішення суду першої інстанції є законним і обґрунтованим, а зміст апеляційної скарги зводиться до надання пояснень та припущень щодо висновків, викладених в оскаржуваному рішення без надання будь-яких доказів в їх підтвердження.

З огляду на викладене, просить у задоволенні апеляційної скарги відмовити.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 03.02.2025 заяву Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про участь у судових засіданнях в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду задоволено; постановлено судове засідання, призначене на "05" лютого 2025 об 11:00год., провести в режимі відеоконференції з представником Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.

До початку судового засідання від представника апелянта надійшло клопотання про відкладення розгляду скарги, посилаючись на неможливість взяти участь в судовому засіданні через участь у невідкладних слідчих діях.

Також від апелянта надійшла заява про стягнення судових витрат, зокрема витрат на професійну правничу допомогу в розмірі 10 000, 00грн.

У судовому засіданні Східного апеляційного господарського суду 05.02.2025 представник відповідача проти доводів апеляційної скарги заперечує; також заперечує проти відкладення розгляду скарги.

Представник апелянта у судове засідання не з`явився.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 05.02.2025 відкладено розгляд справи на 18 лютого 2025 року о 16:00год.; постановлено судове засідання, призначене на "18" лютого 2025 о 16:00год., провести в режимі відеоконференції з представником Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.

До початку судового засідання 18.02.2025 від представника апелянта надійшло аналогічне за змістом попередньому клопотання про відкладення розгляду скарги, посилаючись на неможливість взяти участь в судовому засіданні через участь у невідкладних слідчих діях.

У судовому засіданні Східного апеляційного господарського суду 18.02.2025 представник відповідача просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення місцевого господарського суду від 25.11.2024 - без змін.

Позивач своїм правом на участь у судовому засіданні не скористався, його представник у судове засідання не з`явився.

Розглянувши клопотання позивача про відкладення розгляду справи, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає таке.

Відповідно до статті 270 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними.

Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Позивач належним чином повідомлений про час, дату та місце розгляду справи і ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 30.12.2024 та від 05.02.2025 сторони були повідомлені, що неявка їх представників у судове засідання не перешкоджає розгляду скарги.

Поряд з цим, суд апеляційної інстанції не визнає наведені позивачем у клопотанні про відкладення розгляду справи причини неявки у судове засідання поважними, виходячи з такого.

Так, позивач є юридичною особою і не позбавлений права і можливості забезпечити або свою участь в судовому засіданні в порядку статті 56 Господарського процесуального кодексу України (самопредставництво) або через свого представника.

У клопотанні про відкладення розгляду справи позивачем вказано про те, що його представник Масюк Г.С. буде брати участь у слідчих діях, однак, позивачем не надано доказів, по-перше, участі представника Масюк Г.С. у слідчих діях; по-друге, що він не має інших представників в порядку самопредставництва або шляхом укладення відповідного договору; і, по-третє, що він не може забезпечити участь інших своїх представників в судовому засіданні у даній справі.

Крім того, у клопотанні про відкладення розгляду справи позивач не посилається на причини, з яких суд у даній справі не може розглянути апеляційну скаргу за відсутності у судовому засіданні свого представника.

З огляду на викладене, судова колегія відмовляє позивачу у задоволенні клопотання про відкладення розгляду скарги і здійснює розгляд скарги в даному судовому засіданні.

Дослідивши матеріали справи, викладені в апеляційні скарзі доводи апелянта та доводи відповідача, викладені у відзиві на апеляційну скаргу, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України, якою передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів і вимог апеляційної скарги, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з такого.

Як встановлено місцевим господарським судом, 15.11.2016 Державним підприємством "Маріупольський морський торговельний порт" на веб-порталі публічних закупівель "Prozorro" опубліковано оголошення №UA2016-11-15-000449-с на закупівлю "Роботи з реконструкції об`єкту "Реконструкція будівлі ІОЦ з будівництвом прибудови, м. Маріуполь, пр. Луніна, 99". У відкритих торгах взяли участь 4 учасники, а саме: ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" (цінова пропозиція 23 770 204, 16грн), ТОВ "СЕРВІСІНВЕСТБУД" (цінова пропозиція 24 800 000, 00грн), ТОВ "ТРАСТ ІНВЕСТ ГРУП" (цінова пропозиція 23 750 000, 00грн), ТОВ "Промислово-будівельна компанія "СТРОЙКА" (цінова пропозиція 20 961 122, 46грн).

За результатами оцінки тендерних пропозицій переможцем визначено ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК", кінцева цінова пропозиція якої становить 22 700 000,00 грн.

У подальшому замовником було укладено з ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" договір від 28.12.2016 №27-7/16/563.

24.07.2017 Комунальним підприємством "Міське управління капітального будівництва" на веб-порталі публічних закупівель "Prozorro" опубліковано оголошення №UA-2017-07-24-000517-b на закупівлю "Виконання будівельних робіт по об`єкту: "Реконструкція нежитлового приміщення під соціальне житло на вул. Червономаяцька, 19 у Приморському районі, м. Маріуполь". У відкритих торгах взяли участь 5 учасників, а саме: ТОВ "АВАНТАЖ-СТРОЙ М" (цінова пропозиція 14 600 000,00 грн), ТОВ "РОНАВИДА" (цінова пропозиція 14 678 084,90 грн), ТОВ "АЛТИС-СТРОЙ" (цінова пропозиція 14 920 000,00 грн), ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" (цінова пропозиція 15 354 709,20 грн), ТОВ "Промислово-будівельна компанія "СТРОЙКА" (цінова пропозиція 15 422 581,20 грн).

За результатами оцінки тендерних пропозицій переможцем визначено ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК", кінцева цінова пропозиція якої становить 15 354 709,20 грн.

У подальшому замовником було укладено з ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" договір від 04.10.2017 №101/2017.

14.08.2018 Державним підприємством "Маріупольський морський торговельний порт" на веб-порталі публічних закупівель "Prozorro" опубліковано оголошення №UA2018-08-14-000143-а на закупівлю "Роботи з реконструкції об`єкту "Реконструкція будівлі морвокзалу, розташованої за адресою м. Маріуполь, пр. Луніна, 99, зі зміною функціонального призначення на адміністративно-побутову будівлю". У відкритих торгах взяли участь 3 учасники, а саме: ТОВ "ССК" (цінова пропозиція 17 756 693,45 грн), ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" (цінова пропозиція 18 050 000,00 грн), ТОВ "Промислово-будівельна компанія "СТРОЙКА" (цінова пропозиція 18 240 000,00 грн).

За результатами оцінки тендерних пропозицій переможцем визначено ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК", кінцева цінова пропозиція якої становить 17 750 000,00 грн.

У подальшому замовником було укладено з ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" договір від 03.10.2018 №27-7/18/366.

31.10.2018 Державним підприємством "Маріупольський морський торговельний порт" на веб-порталі публічних закупівель "Prozorro" опубліковано оголошення №UA2018-10-31-000227-b на закупівлю "Роботи з будівництва об`єкту "Будівництво мереж електропостачання та фундаменту до комплектної трансформаторної підстанції модульного типу для електропостачання спеціалізованого перевантажувального комплексу зернових вантажів на території ДП "ММТП" м. Маріуполь, пр. Луніна, 99". У відкритих торгах взяли участь 2 учасники, а саме: ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" (цінова пропозиція 1 418 177,00 грн), ТОВ "Промислово-будівельна компанія "СТРОЙКА" (цінова пропозиція 1 420 000,00 грн).

За результатами оцінки тендерних пропозицій переможцем визначено ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК", кінцева цінова пропозиція якої становить 1 418 177,00 грн.

У подальшому замовником було укладено з ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" договір від 12.12.2018 №27-7/18/472.

17.01.2019 Комунальним підприємством "Міське управління капітального будівництва" на веб-порталі публічних закупівель "Prozorro" опубліковано оголошення №UA-2019-01-17-002597-с на закупівлю "Виконання будівельних робіт по об`єкту: "Реконструкція будівлі акушерського корпусу комунального закладу "Пологовий будинок №2" на вул. Пашковського, 36 у Лівобережному районі м. Маріуполя". У відкритих торгах взяли участь 4 учасники, а саме: ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" (цінова пропозиція 41 988 000,00 грн), ТОВ "Промислово-будівельна компанія "СТРОЙКА" (цінова пропозиція 44 580 360,00 грн), ТОВ "УКРБУДКОНСТРАКШН" (цінова пропозиція 45 050 000,00 грн), ТОВ "СФЕРАПЛЮС" (цінова пропозиція 45 270 012,00 грн).

За результатами оцінки тендерних пропозицій переможцем визначено ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК", кінцева цінова пропозиція якої становить 41 988 000,00 грн.

У подальшому замовником було укладено з ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" договір від 11.03.2019 №31/2019.

05.11.2019 Комунальним підприємством "Міське управління капітального будівництва" на веб-порталі публічних закупівель "Prozorro" опубліковано оголошення №UA-2019-11-05-001561-b на закупівлю "Виконання будівельних робіт по об`єкту: "Будівництво майданчиків: спортивного із штучним покриттям, універсального, з антивандальними тренажерами та воркаут при ЗОШ №58, сел. Талаковка, вул. Героїчна, 170 у Кальміуському районі м. Маріуполя". У відкритих торгах взяли участь 2 учасники, а саме: ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" (цінова пропозиція 3 719 538,00 грн), ТОВ "Промислово-будівельна компанія "СТРОЙКА" (цінова пропозиція 3 725 694,00 грн).

Однак, тендерний комітет замовника відмінив 03.12.2019 Торги №6 на підставі частини другої статті 31 "Закону України "Про публічні закупівлі", у зв`язку із скороченням видатків на здійснення закупівлі робіт.

05.11.2019 Комунальним підприємством "Міське управління капітального будівництва" на веб-порталі публічних закупівель "Prozorro" опубліковано оголошення №UA-2019-11-05-000884-b на закупівлю "Виконання будівельних робіт по об`єкту: "Будівництво майданчиків: спортивного із штучним покриттям, універсального та воркаут при ЗОШ №30, вул. Дністровська, 35 у Кальміуському районі м. Маріуполя". У відкритих торгах взяли участь 2 учасники, а саме: ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" (цінова пропозиція 3 852 951,84 грн), ТОВ "Промислово-будівельна компанія "СТРОЙКА" (цінова пропозиція 3 859 497,06 грн).

За результатами оцінки тендерних пропозицій переможцем визначено ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК", кінцева цінова пропозиція якої становить 3 852 951,84 грн.

У подальшому замовником було укладено з ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" договір від 27.12.2019 №219/2019.

05.12.2019 Комунальним підприємством "Міське управління капітального будівництва" на веб-порталі публічних закупівель "Prozorro" опубліковано оголошення №UA-2019-12-05-000657-b на закупівлю "Виконання робіт по об`єкту: "Будівництво мереж з благоустроєм до "Льодової арени" по вул. Волгоградській, 1 у Лівобережному районі м. Маріуполя". У відкритих торгах взяли участь 2 учасники, а саме: ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" (цінова пропозиція 8 234 443,13 грн), ТОВ "Промислово-будівельна компанія "СТРОЙКА" (цінова пропозиція 8 429 713,60 грн).

За результатами оцінки тендерних пропозицій переможцем визначено ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК", кінцева цінова пропозиція якої становить 8 234 443,13 грн.

У подальшому замовником було укладено з ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" договір від 04.02.2020 №17/2020.

22.01.2021 Комунальним підприємством "Міське управління капітального будівництва" на веб-порталі публічних закупівель "Prozorro" опубліковано оголошення №UA-2021-01-22-007989-b на закупівлю "Виконання будівельно-монтажних робіт по обєкту: "Реконструкція з благоустроєм території плавального басейну "Нептун" за адресою: вул. Академіка Амосова, 2а у Кальміуському районі м. Маріуполя". У відкритих торгах взяли участь 2 учасники, а саме: ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" (цінова пропозиція 82 365 212,40 грн), ТОВ "Промислово-будівельна компанія "СТРОЙКА" (цінова пропозиція 82 725 613,78 грн).

За результатами оцінки тендерних пропозицій переможцем визначено ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК", кінцева цінова пропозиція якої становить 82 365 212,40 грн.

У подальшому замовником було укладено з ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" договір від 02.03.2021 №40/2021.

29.05.2024 Адміністративна колегія Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, розглянувши матеріали справи №2/01-259-21 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, прийняла рішення №70/61-р/к, яким визнала дії ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" і ТОВ "Промислово-будівельна компанія "СТРОЙКА" антиконкурентними узгодженими, що стосуються спотворення результатів торгів, що є порушенням пункту 1 статті 50 та пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та наклала на ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" і ТОВ "Промислово-будівельна компанія "СТРОЙКА" штраф в сумі 612 000,00 грн на кожного (9 торгів х 68 000 грн).

Таких висновків Адміністративна колегія Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (надалі - Відділення) дійшла у зв`язку з тим, що ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" і ТОВ "Промислово-будівельна компанія "СТРОЙКА" узгодили між собою умови участі в Торгах №1-9.

Зокрема, в рішенні №70/61-р/к Відділення дійшло висновків про те, що дії ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" і ТОВ "Промислово-будівельна компанія "СТРОЙКА" є узгодженою поведінкою, що стосується спотворення результатів торгів, з огляду на наступне:

По Торгах №1:

- використання однієї і тієї ж точки доступу до мережі Інтернет під час подання тендерних пропозицій для участі у Торгах №1;

- синхронності дій у часі під час підготовки та участі в Торгах №1;

- використання однієї і тієї ж точки доступу до мережі Інтернет для подання податкової звітності з невеликим проміжком у часі;

- одночасному перебуванні одних і тих же осіб у трудових відносинах з відповідачами;

- господарських відносинах між відповідачами;

- наданні фінансової допомоги;

- зазначенні відповідачами одного і того ж телефонного номеру;

- надсиланні АТ КБ "Приватбанк" банківських гарантій, які були завантажені відповідачами для участі у Торгах №1 на одну й ту ж електронну поштову скриньку;

- однакових властивостях електронних файлів, завантажених ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" та ТОВ "Промислово-будівельна компанія "СТРОЙКА" для участі у Торгах №1;

- наявності ідентичних дефектів друку (скану) на документах, поданих відповідачами для участі у Торгах №1.

По Торгах №2:

- використання однієї і тієї ж точки доступу до мережі Інтернет під час подання тендерних пропозицій для участі у Торгах №2;

- використання однієї і тієї ж точки доступу до мережі Інтернет для доступу до банківських рахунків з невеликим проміжком у часі;

- використання однієї і тієї ж точки доступу до мережі Інтернет для подання податкової звітності з невеликим проміжком у часі;

- одночасному перебуванні одних і тих же осіб у трудових відносинах з відповідачами;

- господарських відносинах між відповідачами;

- наданні фінансової допомоги;

- зазначенні відповідачами одного і того ж телефонного номеру;

- однакових властивостях електронних файлів, завантажених ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" та ТОВ "Промислово-будівельна компанія "СТРОЙКА" для участі у Торгах №2.

По Торгах №3:

- використання однієї і тієї ж точки доступу до мережі Інтернет під час подання тендерних пропозицій для участі у Торгах №3;

- синхронності дій у часі під час підготовки та участі в Торгах №3;

- використання однієї і тієї ж точки доступу до мережі Інтернет для доступу до банківських рахунків з невеликим проміжком у часі;

- використання однієї і тієї ж точки доступу до мережі Інтернет для подання податкової звітності з невеликим проміжком у часі;

- одночасному перебуванні одних і тих же осіб у трудових відносинах з відповідачами;

- господарських відносинах між відповідачами;

- наданні фінансової допомоги;

- зазначенні відповідачами одного і того ж телефонного номеру;

- однакових властивостях електронних файлів, завантажених ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" та ТОВ "Промислово-будівельна компанія "СТРОЙКА" для участі у Торгах №3;

- наявності ідентичних дефектів друку (скану) на документах, поданих відповідачами для участі у Торгах №3.

По Торгах №4:

- використання однієї і тієї ж точки доступу до мережі Інтернет під час подання тендерних пропозицій для участі у Торгах №4;

- синхронності дій у часі під час підготовки та участі в Торгах №4;

- використання однієї і тієї ж точки доступу до мережі Інтернет для доступу до банківських рахунків з невеликим проміжком у часі;

- використання однієї і тієї ж точки доступу до мережі Інтернет для подання податкової звітності з невеликим проміжком у часі;

- одночасному перебуванні одних і тих же осіб у трудових відносинах з відповідачами;

- господарських відносинах між відповідачами; наданні фінансової допомоги;

- зазначенні відповідачами одного і того ж телефонного номеру;

- однакових властивостях електронних файлів, завантажених ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" та ТОВ "Промислово-будівельна компанія "СТРОЙКА" для участі у Торгах №4;

- наявності ідентичних дефектів друку (скану) на документах, поданих відповідачами для участі у Торгах №4.

По Торгам №5:

- використання однієї і тієї ж точки доступу до мережі Інтернет під час подання тендерних пропозицій для участі у Торгах №5;

- синхронності дій у часі під час підготовки та участі в Торгах №5;

- використання однієї і тієї ж точки доступу до мережі Інтернет для доступу до банківських рахунків з невеликим проміжком у часі;

- використання однієї і тієї ж точки доступу до мережі Інтернет для подання податкової звітності з невеликим проміжком у часі;

- одночасному перебуванні одних і тих же осіб у трудових відносинах з відповідачами; господарських відносинах між відповідачами;

- наданні фінансової допомоги; зазначенні відповідачами одного і того ж телефонного номеру;

- невідповідності тендерної пропозиції ТОВ "Промислово-будівельна компанія "СТРОЙКА" умовам тендерної документації Торгів №5;

- однакових властивостях електронних файлів, завантажених ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" та ТОВ "Промислово-будівельна компанія "СТРОЙКА" для участі у Торгах №5;

- наявності ідентичних дефектів друку (скану) на документах, поданих відповідачами для участі у Торгах №5.

По Торгам №6:

- використання однієї і тієї ж точки доступу до мережі Інтернет під час подання тендерних пропозицій та участі в аукціоні у Торгах №6;

- синхронності дій у часі під час підготовки та участі в Торгах №6;

- використання однієї і тієї ж точки доступу до мережі Інтернет для доступу до банківських рахунків з невеликим проміжком у часі;

- використання однієї і тієї ж точки доступу до мережі Інтернет для подання податкової звітності з невеликим проміжком у часі;

- одночасному перебуванні одних і тих же осіб у трудових відносинах з відповідачами; господарських відносинах між відповідачами;

- наданні фінансової допомоги; зазначенні відповідачами одного і того ж телефонного номеру;

- однакових властивостях електронних файлів, завантажених ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" та ТОВ "Промислово-будівельна компанія "СТРОЙКА" для участі у Торгах №6;

- наявності ідентичних дефектів друку (скану) на документах, поданих відповідачами для участі у Торгах №6.

По Торгам №7:

- використання однієї і тієї ж точки доступу до мережі Інтернет під час подання тендерних пропозицій та участі в аукціоні у Торгах №7;

- синхронності дій у часі під час підготовки та участі в Торгах №7;

- використання однієї і тієї ж точки доступу до мережі Інтернет для доступу до банківських рахунків з невеликим проміжком у часі;

- використання однієї і тієї ж точки доступу до мережі Інтернет для подання податкової звітності з невеликим проміжком у часі;

- одночасному перебуванні одних і тих же осіб у трудових відносинах з відповідачами;

- господарських відносинах між відповідачами; наданні фінансової допомоги;

- зазначенні відповідачами одного і того ж телефонного номеру;

- однакових властивостях електронних файлів, завантажених ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" та ТОВ "Промислово-будівельна компанія "СТРОЙКА" для участі у Торгах №7;

- наявності ідентичних дефектів друку (скану) на документах, поданих відповідачами для участі у Торгах №7.

По Торгам №8:

- використання однієї і тієї ж точки доступу до мережі Інтернет під час подання тендерних пропозицій та участі в аукціоні у Торгах №8;

- синхронності дій у часі під час підготовки та участі в Торгах №8;

- використання однієї і тієї ж точки доступу до мережі Інтернет для доступу до банківських рахунків з невеликим проміжком у часі;

- використання однієї і тієї ж точки доступу до мережі Інтернет для подання податкової звітності з невеликим проміжком у часі;

- одночасному перебуванні одних і тих же осіб у трудових відносинах з відповідачами;

- господарських відносинах між відповідачами;

- наданні фінансової допомоги;

- зазначенні відповідачами одного і того ж телефонного номеру;

- комунікації між відповідачами;

- однакових властивостях електронних файлів, завантажених ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" та ТОВ "Промислово-будівельна компанія "СТРОЙКА" для участі у Торгах №8;

- наявності ідентичних дефектів друку (скану) на документах, поданих відповідачами для участі у Торгах №8.

По Торгам №9:

- використання однієї і тієї ж точки доступу до мережі Інтернет під час подання тендерних пропозицій та участі в аукціоні у Торгах №9;

- синхронності дій у часі під час підготовки та участі в Торгах №9;

- використання однієї і тієї ж точки доступу до мережі Інтернет для доступу до банківських рахунків з невеликим проміжком у часі;

- використання однієї і тієї ж точки доступу до мережі Інтернет для подання податкової звітності з невеликим проміжком у часі;

- одночасному перебуванні одних і тих же осіб у трудових відносинах з відповідачами;

- господарських відносинах між відповідачами;

- наданні фінансової допомоги; зазначенні відповідачами одного і того ж телефонного номеру;

- однакових властивостях електронних файлів, завантажених ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" та ТОВ "Промислово-будівельна компанія "СТРОЙКА" для участі у Торгах №9;

- наявності ідентичних дефектів друку (скану) на документах, поданих відповідачами для участі у Торгах №9.

Надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам, суд апеляційної інстанції виходить з такого.

Частиною 2 статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини 2 статті 42 Конституції України, держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Види і межі монополії визначаються законом.

За приписами статті 7 Закону України "Про засади внутрішньої і зовнішньої політики", однією з основних засад внутрішньої політики в економічній сфері є розвиток конкуренції як основного чинника підвищення ефективності економіки.

Причиною виникнення спору є наявність/відсутність підстав, передбачених частиною 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", для визнання недійсним та скасування пунктів 1, 2, 4, 5, 7, 8, 10, 11, 13, 14, 16, 17, 19, 20, 22, 23, 25, 26 резолютивної частини рішення Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.05.2024 №70/61-р/к по справі №2/01-259-21 щодо Товариства з обмеженою відповідальністю "КОМПАНІЯ "АЗОВ БІЗНЕС КОНСАЛТІНГ".

Частиною першою статті 2 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" передбачено, що Відділення здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", "Про державну допомогу суб`єктам господарювання", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Згідно з частиною 1 статті 23 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", діяльність щодо виявлення, запобігання та припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, проводиться Антимонопольним комітетом України, його органами та посадовими особами з додержанням процесуальних засад, визначених законодавчими актами України про захист економічної конкуренції.

Статтею 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (у редакції, що діяла до 01.01.2024), антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Крім того, недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Відтак, для визнання Комітетом порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі. Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу та призводить до спотворення результатів торгів.

З огляду на викладене, хибними є доводи апелянта, що в торгах, де беруть участь лише 2 учасники, неможливе спотворення результатів торгів у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Заперечуючи проти визнання Відділенням дій ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" та ТОВ "ПРОМИСЛОВОБУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "СТРОЙКА" антиконкурентними узгодженими, що стосуються спотворення результатів торгів, апелянт посилається, зокрема, на те, що подання тендерних пропозицій позивачем та ТОВ "ПРОМИСЛОВОБУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "СТРОЙКА" з одного авторизованого майданчика не свідчить про узгодженість дій даних учасників закупівлі у підготовці та поданні своїх пропозицій.

Колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що з урахуванням приписів частини 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання; спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги, судова колегія доходить висновку, що апелянт не посилається на порушення судом норм матеріального права, а лише повторно надає пояснення щодо відсутності, на його думку, антиконкурентних узгоджених дій.

Апелянт не спростовує, що ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" та ТОВ "ПРОМИСЛОВОБУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "СТРОЙКА" використовували одну і ту ж ІР-адресу НОМЕР_1 під час подання тендерних пропозицій для участі у торгах.

Відділенням встановлено, що ІР-адреса НОМЕР_1 є статичною та виділяється в користування з 30.08.2016 ТОВ "Будівельно-інвестиційна компанія "Приазовье", засновником та кінцевим бенефіціарником власником з часткою 100% в статутному капіталі був ОСОБА_2 ; місцезнаходженням вказаного товариства є АДРЕСА_1 .

ОСОБА_2 станом на період проведення торгів був також засновником та кінцевим бенефіціарником власником з часткою 100% в статутному капіталі ТОВ "Компанія "АБК"; місцезнаходженням вказаного товариства є м. Маріуполь, вул. Сеченова, буд. 63-А.

Використання однієї і тієї ж ІР-адреси під час подання тендерних пропозицій для участі у торгах може свідчити про існування спільної точки доступу до мережі Інтернет, наявність умов для обміну інформації та про узгодженість дій ТОВ "Компанія "АБК" та ТОВ "ПРОМИСЛОВОБУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "СТРОЙКА" під час участі у торгах.

Апелянт не заперечує і встановлену Відділенням обставину використання однієї ж тієї точки доступу до мережі Інтернет для подання податкових звітностей з невеликим проміжком часу, що може свідчить про спільне здійснення вказаними особами господарської діяльності, доступ до інформації про господарську діяльність один одного.

Апелянт вважає безпідставним висновок суду першої інстанції про сумісництво працівників ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" та ТОВ "ПРОМИСЛОВОБУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "СТРОЙКА", оскільки судом не досліджувались трудові книжки працівників, не встановлювались обставини, на якому підприємстві робота працівників є основною, не досліджувались табелі обліку використання робочого часу, чи дійсно періоди перебування працівників у трудових відносинах з ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" та ТОВ "ПРОМИСЛОВОБУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "СТРОЙКА" пересікалися. Крім того, апелянт посилається на те, що не був обізнаний, що його працівники перебували у трудових відносинах з ТОВ "ПРОМИСЛОВОБУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "СТРОЙКА".

Судова колегія зазначає, що статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

У рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.

Відділенням встановлено одночасне перебування значної кількості фізичних осіб у трудових відносинах з ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" та ТОВ "ПРОМИСЛОВОБУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "СТРОЙКА", що очевидно може свідчити про створення передумов для сприяння обміну інформацією для підготовки та участі у торгах.

Судом першої інстанції встановлено, що відповідно до інформації, наданої ГОЛОВНИМ УПРАВЛІННЯМ ПЕНСІЙНОГО ФОНДУ УКРАЇНИ В МІСТІ КИЄВІ листом від 11.10.2021 №2600-0705-5/161461 та ГОЛОВНИМ УПРАВЛІННЯМ ПЕНСІЙНОГО ФОНДУ УКРАЇНИ В ДОНЕЦЬКІЙ ОБЛАСТІ листом від 07.10.2021 № 0500-2004-6/82200, одні й ті ж працівники перебували у трудових відносинах з ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" та ТОВ "ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "СТРОЙКА" у період проведення: Торгів № 1 (15.11.2016 - 28.12.2016); Торгів № 2 (24.07.2017 - 04.10.2017); Торгів № 3 (14.08.2018 - 03.10.2018); Торгів № 4 (31.10.2018 - 12.12.2018); Торгів № 5 (17.01.2019 - 11.03.2019); Торгів № 6 (05.11.2019 - 03.12.2019); Торгів № 7 (05.11.2019 - 27.12.2019); Торгів № 8 (05.12.2019 - 04.02.2020); Торгів № 9 (22.01.2021 - 02.03.2021).

Інформація наведена в таблицях № 13, 19, 25, 32, 38, 45, 52, 58, 66 Оскаржуваного Рішення.

Разом з тим, єдність інтересів вказаних товариств обумовлює зацікавленість у результатах роботи певних осіб, одночасно пов`язаних трудовими відносинами з цими товариствами. Отже, розподіл цього результату задовольняє зазначених відповідачів, оскільки в іншому випадку з такими працівниками були б припинені трудові відносини.

Слід зазначити, що в умовах справжньої конкуренції суб`єкти господарювання, які позиціонують себе як конкуренти по відношенню один до одного, будуть уникати ситуацій щодо наявності спільних працівників, оскільки такі працівники можуть вдаватись до збирання та передачі певної інформації.

На думку апелянта, перебування у фінансових та господарських відносинах не є свідченням узгодженості дій між відповідними особами,

Щодо фінансових та господарських відносин ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" та ТОВ "ПРОМИСЛОВОБУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "СТРОЙКА" місцевим господарським судом встановлено таке.

Торги № 1.

У період з червня по грудень 2016 року, тобто у період до та під час проведення Торгів № 1 (період проведення: 15.11.2016 - 28.12.2016), між ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" та ТОВ "ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "СТРОЙКА" існували господарські відносини.

Так, ДПС УКРАЇНИ листом від 20.03.2024 № 3972/5/99-00-20-01-04-05 надало інформацію з Єдиного реєстру податкових накладних за період з 01.06.2016 по 01.01.2020 (у тому числі у період проведення Торгів № 1) відносно ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" та ТОВ "ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "СТРОЙКА".

Впродовж періоду червня - грудня 2016 року ТОВ "ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "СТРОЙКА" придбало товарів, робіт, послуг на загальну суму 3 141 084 грн. (без ПДВ), з яких у ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" на суму 500 566 грн. (без ПДВ), що складає 15, 94 % від загальної суми коштів, витрачених ТОВ "ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "СТРОЙКА" протягом періоду червня - грудня 2016 року за придбання товарів, робіт і послуг.

Вищевикладені обставини зображені на Діаграмі №1 Оскаржуваного Рішення, де за 100% взято загальну суму коштів, витрачених ТОВ "ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "СТРОЙКА" упродовж періоду червня 2016 року - грудня 2016 року за придбання товарів, робіт і послуг.

Протягом періоду червня - грудня 2016 року ТОВ "ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "СТРОЙКА" продало товарів, робіт, послуг ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" на суму 9 422 грн. (без ПДВ).

Протягом періоду червня - грудня 2016 року ТОВ "ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "СТРОЙКА" продало товарів, робіт, послуг ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" на суму 9 422 грн. (без ПДВ).

Торги № 2.

У період з січня 2017 року по грудень 2017 року, тобто у період до та під час проведення Торгів № 2 (період проведення: 24.07.2017 - 04.10.2017), між ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" та ТОВ "ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "СТРОЙКА" існували господарські відносини.

Так, ДПС УКРАЇНИ листом від 20.03.2024 № 3972/5/99-00-20-01-04-05 надало інформацію з Єдиного реєстру податкових накладних за період з 01.01.2016 по 01.01.2020 (у тому числі у період проведення Торгів № 2) відносно ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" та ТОВ "ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "СТРОЙКА".

Впродовж 2017 року ТОВ "ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "СТРОЙКА" придбало товарів, робіт, послуг на загальну суму 16 213 704 грн. (без ПДВ), з яких у ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" на суму 3 498 352 грн. (без ПДВ), що складає 21,57 % від загальної суми коштів, витрачених ТОВ "ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "СТРОЙКА" протягом 2017 року за придбання товарів, робіт і послуг.

Вищевикладені обставини зображені на Діаграмі № 2 Оскаржуваного Рішення, де за 100% взято загальну суму коштів, витрачених ТОВ "ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "СТРОЙКА" упродовж 2017 року за придбання товарів, робіт і послуг.

Протягом 2017 року ТОВ "ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "СТРОЙКА" продало товарів, робіт, послуг ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" на суму 177 791 грн. (без ПДВ).

Торги № 3.

У період з січня по грудень 2018 року, тобто у період до та під час проведення Торгів № 3 (період проведення: 14.08.2018 - 03.10.2018), між ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" та ТОВ "ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "СТРОЙКА" існували господарські відносини.

Так, ДПС УКРАЇНИ листом від 20.03.2024 № 3972/5/99-00-20-01-04-05 надало інформацію з Єдиного реєстру податкових накладних за період з 01.01.2016 по 01.01.2020 (у тому числі у період проведення Торгів № 3) відносно ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" та ТОВ "ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "СТРОЙКА".

Впродовж 2018 року ТОВ "ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "СТРОЙКА" придбало товарів, робіт, послуг на загальну суму 15 849 410 грн. (без ПДВ), з яких у ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" на суму 4 903 742 грн. (без ПДВ), що складає 30,94 % від загальної суми коштів, витрачених ТОВ "ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "СТРОЙКА" протягом 2018 року за придбання товарів, робіт і послуг.

Вищевикладені обставини зображені на Діаграмі № 3 Оскаржуваного Рішення, де за 100% взято загальну суму коштів, витрачених ТОВ "ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "СТРОЙКА" упродовж 2018 року за придбання товарів, робіт і послуг.

Протягом 2018 року ТОВ "ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "СТРОЙКА" продало товарів, робіт, послуг ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" на суму 2 139 488 грн. (без ПДВ).

Торги № 4.

У період з січня по грудень 2018 року, тобто у період до та під час проведення Торгів № 4 (період проведення: 31.10.2018 - 12.12.2018), між ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" та ТОВ "ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "СТРОЙКА" існували господарські відносини.

Так, ДПС УКРАЇНИ листом від 20.03.2024 № 3972/5/99-00-20-01-04-05 надало інформацію з Єдиного реєстру податкових накладних за період з 01.01.2016 по 01.01.2020 (у тому числі у період проведення Торгів № 4) відносно ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" та ТОВ "ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "СТРОЙКА".

Впродовж 2018 року ТОВ "ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "СТРОЙКА" придбало товарів, робіт, послуг на загальну суму 15 849 410 грн. (без ПДВ), з яких у ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" на суму 4 903 742 грн. (без ПДВ), що складає 30,94 % від загальної суми коштів, витрачених ТОВ "ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "СТРОЙКА" протягом 2018 року за придбання товарів, робіт і послуг.

Вищевикладені обставини зображені на Діаграмі № 4 Оскаржуваного Рішення, де за 100% взято загальну суму коштів, витрачених ТОВ "ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "СТРОЙКА" упродовж 2018 року за придбання товарів, робіт і послуг.

Протягом 2018 року ТОВ "ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "СТРОЙКА" продало товарів, робіт, послуг ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" на суму 2 139 488 грн. (без ПДВ).

Торги № 5.

У період з січня по грудень 2019 року, тобто у період до та під час проведення Торгів № 5 (період проведення: 17.01.2019 - 11.03.2019), між ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" та ТОВ "ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "СТРОЙКА" існували господарські відносини.

Так, ДПС УКРАЇНИ листом від 20.03.2024 № 3972/5/99-00-20-01-04-05 надало інформацію з Єдиного реєстру податкових накладних за період з 01.01.2016 по 01.01.2020 (у тому числі у період проведення Торгів № 5) відносно ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" та ТОВ "ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "СТРОЙКА".

Впродовж 2019 року ТОВ "ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "СТРОЙКА" продало товарів, робіт, послуг на загальну суму 1 322 149 грн. (без ПДВ), з яких ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" на суму 349 939 грн. (без ПДВ), що складає 26,47 % від загальної суми коштів, отриманих ТОВ "ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "СТРОЙКА" протягом 2019 року від контрагентів за придбання товарів, робіт і послуг.

Вищевикладені обставини зображені на Діаграмі № 5 Оскаржуваного Рішення, де за 100% взято загальну суму коштів, отриманих ТОВ "ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "СТРОЙКА" упродовж 2019 року за реалізацію товарів, робіт і послуг.

Протягом 2019 року ТОВ "ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "СТРОЙКА" придбало товарів, робіт, послуг ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" на суму 7 190 грн. (без ПДВ).

Торги № 6.

У період з січня по грудень 2019 року, тобто у період до та під час проведення Торгів № 6 (період проведення: 05.11.2019 - 03.12.2019), між ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" та ТОВ "ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "СТРОЙКА" існували господарські відносини.

Так, ДПС УКРАЇНИ листом від 20.03.2024 № 3972/5/99-00-20-01-04-05 надало інформацію з Єдиного реєстру податкових накладних за період з 01.01.2016 по 01.01.2020 (у тому числі у період проведення Торгів № 6) відносно ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" та ТОВ "ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "СТРОЙКА".

Впродовж 2019 року ТОВ "ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "СТРОЙКА" продало товарів, робіт, послуг на загальну суму 1 322 149 грн. (без ПДВ), з яких ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" на суму 349 939 грн. (без ПДВ), що складає 26,47 % від загальної суми коштів, отриманих ТОВ "ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "СТРОЙКА" протягом 2019 року від контрагентів за придбання товарів, робіт і послуг.

Вищевикладені обставини зображені на наступній діаграмі № 6 Оскаржуваного Рішення, де за 100% взято загальну суму коштів, отриманих ТОВ "ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "СТРОЙКА" упродовж 2019 року за реалізацію товарів, робіт і послуг.

Протягом 2019 року ТОВ "ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "СТРОЙКА" придбало товарів, робіт, послуг ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" на суму 7 190 грн. (без ПДВ).

Торги № 7.

У період з січня по грудень 2019 року, тобто у період до та під час проведення Торгів № 7 (період проведення: 05.11.2019 - 27.12.2019), між ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" та ТОВ "ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "СТРОЙКА" існували господарські відносини.

Так, ДПС УКРАЇНИ листом від 20.03.2024 № 3972/5/99-00-20-01-04-05 надало інформацію з Єдиного реєстру податкових накладних за період з 01.01.2016 по 01.01.2020 (у тому числі у період проведення Торгів № 7) відносно ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" та ТОВ "ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "СТРОЙКА".

Впродовж 2019 року ТОВ "ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "СТРОЙКА" продало товарів, робіт, послуг на загальну суму 1 322 149 грн. (без ПДВ), з яких ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" на суму 349 939 грн. (без ПДВ), що складає 26,47 % від загальної суми коштів, отриманих ТОВ "ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "СТРОЙКА" протягом 2019 року від контрагентів за придбання товарів, робіт і послуг.

Вищевикладені обставини зображені на Діаграмі № 7 Оскаржуваного Рішення, де за 100% взято загальну суму коштів, отриманих ТОВ "ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "СТРОЙКА" упродовж 2019 року за реалізацію товарів, робіт і послуг.

Протягом 2019 року ТОВ "ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "СТРОЙКА" придбало товарів, робіт, послуг ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" на суму 7 190 грн. (без ПДВ).

Торги № 8.

У період з січня по грудень 2019 року, тобто у період до та під час проведення Торгів № 8 (період проведення: 05.12.2019 - 04.02.2020), між ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" та ТОВ "ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "СТРОЙКА" існували господарські відносини.

Так, ДПС УКРАЇНИ листом від 20.03.2024 № 3972/5/99-00-20-01-04-05 надало інформацію з Єдиного реєстру податкових накладних за період з 01.01.2016 по 01.01.2020 (у тому числі у період проведення Торгів № 8) відносно ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" та ТОВ "ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "СТРОЙКА".

Впродовж 2019 року ТОВ "ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "СТРОЙКА" продало товарів, робіт, послуг на загальну суму 1 322 149 грн. (без ПДВ), з яких ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" на суму 349 939 грн. (без ПДВ), що складає 26,47 % від загальної суми коштів, отриманих ТОВ "ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "СТРОЙКА" протягом 2019 року від контрагентів за придбання товарів, робіт і послуг.

Вищевикладені обставини зображені на Діаграмі № 8 Оскаржуваного Рішення, де за 100% взято загальну суму коштів, отриманих ТОВ "ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "СТРОЙКА" упродовж 2019 року за реалізацію товарів, робіт і послуг.

Протягом 2019 року ТОВ "ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "СТРОЙКА" придбало товарів, робіт, послуг ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" на суму 7 190 грн. (без ПДВ).

Торги № 9.

У період з січня 2020 року по березень 2021 року, тобто у період до та під час проведення Торгів № 9 (період проведення: 22.01.2021 - 02.03.2021), між ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" та ТОВ "ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "СТРОЙКА" існували господарські відносини.

Так, ДПС УКРАЇНИ листом від 20.03.2024 № 3972/5/99-00-20-01-04-05 надало інформацію з Єдиного реєстру податкових накладних за період з 01.01.2016 по 01.03.2021 (у тому числі у період проведення Торгів № 9) відносно ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" та ТОВ "ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "СТРОЙКА".

Впродовж 2020 року ТОВ "ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "СТРОЙКА" продало товарів, робіт, послуг на загальну суму 5 630 861 грн. (без ПДВ), з яких ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" на суму 2 715 317 грн. (без ПДВ), що складає 48,22 % від загальної суми коштів, отриманих ТОВ "ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "СТРОЙКА" протягом 2020 року від контрагентів за придбання товарів, робіт і послуг.

Вищевикладені обставини зображені на Діаграмі № 9 Оскаржуваного Рішення, де за 100% взято загальну суму коштів, отриманих ТОВ "ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "СТРОЙКА" упродовж 2020 року за реалізацію товарів, робіт і послуг.

Впродовж 1 кварталу 2021 року (у тому числі у період проведення Торгів № 9) ТОВ "ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "СТРОЙКА" реалізувало товарів, робіт, послуг ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" на суму 7 631 276 грн. (без ПДВ), що складає 100 % від загальної суми коштів, отриманих ТОВ "ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "СТРОЙКА" протягом 1 кварталу 2021 року від контрагентів за придбання товарів, робіт і послуг.

Колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що існування сталих господарських відносин призводить до позиціонування цих суб`єктів господарювання не як конкурентів, а як партнерів.

Наявність господарських відносин зумовлює виникнення у суб`єктів, які пов`язані такими відносинами, певних прав та обов`язків, крім того, такі відносини свідчать про те, що ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" та ТОВ "ПРОМИСЛОВОБУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "СТРОЙКА" були обізнані стосовно діяльності та фінансової спроможності один одного.

Зокрема, перерахування ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" та ТОВ "ПРОМИСЛОВОБУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "СТРОЙКА" поворотної фінансової допомоги один одному свідчить про єдність економічних інтересів у них та відсутність конкуренції; суб`єкт господарювання, який надає фінансову допомогу зацікавлений у фінансових результатах того, хто таку допомогу отримує, оскільки розраховує на її повернення.

Апелянт вважає, що зовнішні ознаки в оформленні документів не можуть самі по собі свідчити про те, що між учасниками процедури відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції.

При цьому, сам апелянт не заперечує зазначення одного і того номеру телефону на документах ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" та ТОВ "ПРОМИСЛОВОБУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "СТРОЙКА".

Крім того, Відділенням встановлено, що окремі документи, завантажені вказаними особами, мають спільні характеристики параметрів налаштування; документи, завантажені цими товариствами створені за допомогою однієї і тієї ж програми та мають однакову версію формату файлів; подані ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" та ТОВ "ПРОМИСЛОВОБУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "СТРОЙКА" документи мають ідентичні дефекти друку (скану), що може свідчити про використання одного й того ж технічного обладнання (пристрою), призначеного для сканування (друку) документів.

А саме, Відділенням в ході аналізу тендерних пропозицій, завантажених ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" та ТОВ "ПРОМИСЛОВОБУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "СТРОЙКА" під час участі у торгах встановлено наступне:

- у Торгах № 1 встановлено, що окремі документи, завантажені Відповідачами у справі № 2/01-259-21 в електронній формі, мають спільні характеристики параметрів налаштування, зазначена інформація відображена у таблиці № 15 Оскаржуваного Рішення. Так, документи, завантажені Відповідачами у справі № 2/01-259-21 до електронної системи закупівель, створені за допомогою однієї і тієї ж програми та мають однакову версію формату файлів.

- у Торгах № 2 встановлено, що окремі документи, завантажені Відповідачами у справі № 2/01-259-21 в електронній формі, мають спільні характеристики параметрів налаштування, зазначена інформація відображена у таблиці № 20 Оскаржуваного Рішення. Так, документи, завантажені Відповідачами у справі № 2/01-259-21 до електронної системи закупівель, створені за допомогою однієї і тієї ж програми та мають однакову версію формату файлів.

- у Торгах № 3 встановлено, що окремі документи, завантажені Відповідачами у справі № 2/01-259-21 в електронній формі, мають спільні характеристики параметрів налаштування, зазначена інформація відображена у таблиці № 26 Оскаржуваного Рішення.

Так, документи, завантажені відповідачами до електронної системи закупівель, створені за допомогою однієї і тієї ж програми та мають однакову версію формату файлів.

Крім того, серед файлів, які відповідачі у справі № 2/01-259-21 завантажили до електронної системи закупівель є такі, які створені в один день та з невеликим інтервалом у часі (5 год. 48 хв.).

- у Торгах № 4 встановлено, що окремі документи, завантажені Відповідачами у справі № 2/01-259-21 в електронній формі мають спільні характеристики параметрів налаштування, зазначена інформація відображена у таблиці № 33 Оскаржуваного Рішення.

Так, документи, завантажені Відповідачами у справі № 2/01-259-21 до електронної системи закупівель, створені за допомогою однієї і тієї ж програми та мають однакову версію формату файлів.

Крім того, серед файлів, які відповідачі у справі № 2/01-259-21 завантажили до електронної системи закупівель є такі, які створені в один день (останній день подання тендерних пропозицій для участі у Торгах № 4) та з невеликим інтервалом у часі (1 год. 24 хв.).

- у Торгах № 5 встановлено, що окремі документи завантажені Відповідачами у справі № 2/01-259-21 в електронній формі мають спільні характеристики параметрів налаштування, зазначена інформація відображена у таблиці № 40 Оскаржуваного Рішення.

Так, документи, завантажені відповідачами у справі № 2/01-259-21 до електронної системи закупівель, створені за допомогою однієї і тієї ж програми та мають однакову версію формату файлів.

Крім того, серед файлів, які відповідачі у справі № 2/01-259-21 завантажили до електронної системи закупівель - є такі, які створені в один день (останній день подання тендерних пропозицій для участі у Торгах № 5) та з невеликим інтервалом у часі (4 год. 28 хв.).

- у Торгах № 6 встановлено, що окремі документи, завантажені Відповідачами у справі № 2/01-259-21 в електронній формі, мають спільні характеристики параметрів налаштування, зазначена інформація відображена у таблиці № 46 Оскаржуваного Рішення.

Так, документи завантажені відповідачами у справі № 2/01-259-21 до електронної системи закупівель створені за допомогою однієї і тієї ж програми та мають однакову версію формату файлів.

Крім того, серед файлів, які відповідачі у справі № 2/01-259-21 завантажили до електронної системи закупівель є такі, які створені одним автором та в один день (останній день подання тендерних пропозицій для участі у Торгах № 6) та з невеликим інтервалом у часі (3 хв.).

- у Торгах № 7 встановлено, що окремі документи, завантажені відповідачами у справі №2/01-259-21 в електронній формі, мають спільні характеристики параметрів налаштування, зазначена інформація відображена у таблиці № 53 Оскаржуваного Рішення.

Так, документи, завантажені відповідачами у справі №2/01-259-21 до електронної системи закупівель, створені за допомогою однієї і тієї ж програми та мають однакову версію формату файлів.

Крім того, серед файлів, які відповідачі у справі №2/01-259-21 завантажили до електронної системи закупівель є такі, які створені одним автором та в один день (останній день подання тендерних пропозицій для участі у Торгах № 7) та з невеликим інтервалом у часі (3 хв.).

- у Торгах № 8 встановлено, що окремі документи, завантажені Відповідачами у справі № 2/01-259-21 в електронній формі, мають спільні характеристики параметрів налаштування, зазначена інформація відображена у таблиці № 59 Оскаржуваного Рішення.

Так, документи, завантажені відповідачами у справі №2/01-259-21 до електронної системи закупівель, створені за допомогою однієї і тієї ж програми та мають однакову версію формату файлів.

Крім того, серед файлів, які відповідачі у справі №2/01-259-21 завантажили до електронної системи закупівель є такі, які створені одним автором та в один день (останній день подання тендерних пропозицій для участі у Торгах № 8) та з невеликим інтервалом у часі (1 год. 20 хв.).

- у Торгах № 9 встановлено, що окремі документи, завантажені відповідачами у справі №2/01-259-21 в електронній формі, мають спільні характеристики параметрів налаштування, зазначена інформація відображена у таблиці № 69 Оскаржуваного Рішення.

Так, документи, завантажені відповідачами у справі №2/01-259-21 до електронної системи закупівель, створені за допомогою однієї і тієї ж програми та мають однакову версію формату файлів.

Крім того, серед файлів, які відповідачі у справі №2/01-259-21 завантажили до електронної системи закупівель є такі, які створені одним автором, в один день та з невеликим інтервалом у часі (47 хв.).

Що стосується наявності ідентичних дефектів друку (скану) на документах, місцевим господарським судом встановлено таке:

Торги № 1.

За результатами порівняльного аналізу тендерних пропозицій, поданих ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" та ТОВ "ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "СТРОЙКА" для участі у Торгах № 1, Відділенням встановлено, що деякі документи мають ідентичні дефекти друку.

Так, в файлах, поданих відповідачами у справі № 2/01-259-21 для участі у Торгах № 1, Відділенням встановлені ідентичні дефекти друку, а саме виявлено крапку, яка розташована в нижній половині аркуша таких документів (додаток № 2 Оскаржуваного Рішення):

- ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" в довідці про відкриття рахунку від 30.11.2016 № 214-05/97-БТ (файл з назвою "Довідка з банку.pdf");

- ТОВ "ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "СТРОЙКА" в довідці про відкриття рахунку від 30.03.2016 № 160330SU13081003 (файлі з назвою "Довідка з банку. pdf").

Торги № 2.

За результатами порівняльного аналізу тендерних пропозицій, поданих ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" та ТОВ "ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "СТРОЙКА" для участі у Торгах № 2, Відділенням встановлено, що деякі документи мають ідентичні дефекти друку.

Так, в файлах, поданих відповідачами у справі № 2/01-259-21 для участі у Торгах № 2, Відділенням встановлені ідентичні дефекти друку, а саме виявлено крапки, які розташовані в лівій частині верхньої половини аркушів таких документів (додаток № 3 Оскаржуваного Рішення):

- ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" в довідці про робітників відповідної кваліфікації, які будуть залучені до виконання робіт від 28.07.2017 № 245 (файл з назвою " 3. Наявність працівників.pdf");

- ТОВ "ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "СТРОЙКА" в довідці про робітників відповідної кваліфікації, які будуть залучені до виконання робіт від 03.08.2017 № 27-5/722 (файл з назвою " 3. Наявність працівників. pdf").

Торги № 3.

За результатами порівняльного аналізу тендерних пропозицій, поданих ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" та ТОВ "ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "СТРОЙКА" для участі у Торгах № 3, Відділенням встановлено, що деякі документи мають ідентичні дефекти друку.

Так, в файлах, поданих відповідачами у справі № 2/01-259-21 для участі у Торгах № 3, Відділенням встановлені ідентичні дефекти друку, а саме виявлено крапки, які розташовані в лівій частині верхньої половини аркушів таких документів (додаток № 4 Оскаржуваного Рішення):

- ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" в ліцензії від 07.08.2018 № 46-Л (файл під назвою "Ліцензія, дозвіли.pdf");

- ТОВ "ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "СТРОЙКА" в ліцензії від 09.11.2015 № 41-Л (файл під назвою "ліцензія. pdf").

Торги № 4.

За результатами порівняльного аналізу тендерних пропозицій, поданих ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" та ТОВ "ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "СТРОЙКА" для участі у Торгах № 4, відділенням встановлено, що деякі документи мають ідентичні дефекти друку.

Так, в файлах, поданих відповідачами у справі № 2/01-259-21 для участі у Торгах № 4, Відділенням встановлені ідентичні дефекти друку, а саме виявлено крапки, які розташовані в лівій частині верхньої половини аркушів таких документів (додаток № 5 Оскаржуваного Рішення):

- ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" в довідці про субпідрядників від 08.11.2018 №373 (файлі під назвою " 6.ТС.Довідка про субпідрядників.pdf");

- ТОВ "ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "СТРОЙКА" в довідці про субпідрядників від 08.11.2018 № 27-5/117 (файл під назвою " 3.6.ТС. Довідка про субпідрядник. pdf").

Торги № 5.

За результатами порівняльного аналізу тендерних пропозицій, поданих ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" та ТОВ "ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "СТРОЙКА" для участі у Торгах № 5, відділенням встановлено, що деякі документи мають ідентичні дефекти друку.

Так, в файлах, поданих Відповідачами у справі № 2/01-259-21 для участі у Торгах № 5, Відділенням встановлені ідентичні дефекти друку, а саме виявлено крапку, яка розташована в верхній половині аркуша таких документів (додаток № 6 Оскаржуваного Рішення):

- ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" в зведеній довідці про відповідність вимогам ст. 17 закону та критеріям оцінки від 31.01.2019 № 40 (файл під назвою " 5.Зведена довідка.pdf");

- ТОВ "ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "СТРОЙКА" в зведеній довідці про відповідність вимогам ст. 17 закону та критеріям оцінки від 02.02.2019 № 27-5/9 (файл під назвою " 5.Зведена довідка. pdf").

Торги № 6.

За результатами порівняльного аналізу тендерних пропозицій, поданих ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" та ТОВ "ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "СТРОЙКА" для участі у Торгах № 6, Відділенням встановлено, що деякі документи мають ідентичні дефекти друку.

Так, в файлах, поданих відповідачами у справі № 2/01-259-21 для участі у Торгах № 6, Відділенням встановлені ідентичні дефекти друку, а саме виявлено крапку, яка розташована в правому нижньому куті аркуша таких документів (додаток № 7 Оскаржуваного Рішення):

- ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" в наказі від 01.07.2015 № 27-о/с (файл під назвою "Наказ на посаду директора.pdf");

-ТОВ "ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "СТРОЙКА" в наказі від 10.02.2015 № 02-о/с (файл під назвою "Наказ Стройка Катуна В.В.pdf").

Торги № 7.

За результатами порівняльного аналізу тендерних пропозицій, поданих ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" та ТОВ "ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "СТРОЙКА" для участі у Торгах № 7, Відділенням встановлено, що деякі документи мають ідентичні дефекти друку.

Так, в файлах, поданих відповідачами у справі № 2/01-259-21 для участі у Торгах № 7, Відділенням встановлені ідентичні дефекти друку, а саме виявлено крапку, яка розташована в правому нижньому куті аркуша таких документів (додаток № 7 Оскаржуваного Рішення):

- ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" в наказі від 01.07.2015 № 27-о/с (файл під назвою "Наказ на посаду директора.pdf");

- ТОВ "ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "СТРОЙКА" в наказі від 10.02.2015 № 02-о/с (файл під назвою "Наказ Стройка Катуна В.В.pdf").

Торги № 8.

За результатами порівняльного аналізу тендерних пропозицій, поданих ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" та ТОВ "ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "СТРОЙКА" для участі у Торгах № 8, відділенням встановлено, що деякі документи мають ідентичні дефекти друку.

Так, в файлах, поданих відповідачами у справі № 2/01-259-21 для участі у Торгах № 8, Відділенням встановлені ідентичні дефекти друку, а саме виявлено крапку, яка розташована в правому нижньому куті аркуша таких документів (додаток № 7 Оскаржуваного Рішення):

- ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" в наказі від 01.07.2015 № 27-о/с (файл під назвою "Наказ на посаду директора.pdf");

- ТОВ "ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "СТРОЙКА" в наказі від 10.02.2015 № 02-о/с (файл під назвою "Наказ Стройка Катуна В.В.pdf").

Торги № 9.

За результатами порівняльного аналізу тендерних пропозицій, поданих ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" та ТОВ "ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "СТРОЙКА" для участі у Торгах № 9, відділенням встановлено, що деякі документи мають ідентичні дефекти друку.

Так, в файлах, поданих відповідачами у справі № 2/01-259-21 для участі у Торгах № 9, Відділенням встановлені ідентичні дефекти друку, а саме виявлено лінії уздовж всього аркуша таких документів (додаток № 8 Оскаржуваного Рішення):

- ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" в тендерній пропозиції від 05.02.2021 № 90 (файл під назвою "Тендерна пропозиція.pdf");

- ТОВ "ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "СТРОЙКА" в тендерній пропозиції від 04.02.2021 № 27-5/24 (файл під назвою "Тендерна пропозиція.pdf").

Апелянт вважає, що відповідачем не було доведено факту використання спільного доступу до мережі Інтернет та спільного комп`ютерного обладнання, як і не було доведено причинно-наслідкового зв`язку між взаємовідносинами по фінансовим поворотним допомогам та підготовкою і участю ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" та ТОВ "ПРОМИСЛОВОБУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "СТРОЙКА" в торгах №№1-9.

Проте, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що усі наведені співпадіння не є такими, що обумовлені зовнішніми чинниками, а свідчать про системність узгодження ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" та ТОВ "ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "СТРОЙКА" своєї поведінки під час участі у закупівлях.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції, що під час розгляду справи Відділенням встановлено обставини, які у своїй сукупності свідчать про факти вчинення ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" та ТОВ "ПРОМИСЛОВОБУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "СТРОЙКА" порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Зазначені обставини не спростовуються матеріалами позовної заяви, що, в свою чергу, підтверджує належність, достатність та допустимість доказів, які було відображено Відділенням у Рішенні № 70/61-р/к від 29.05.2024 по справі №2/01-259-21 та які у своїй сукупності свідчать про спільну підготовку до торгів відповідачами у справі.

Відповідно до статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації, узгоджених дій відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

У той же час, позивачем не доведено наявність підстав, передбачених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", для визнання Рішення №70/61-р/к недійсним та скасування пунктів 1, 2, 4, 5, 7, 8, 10, 11, 13, 14, 16, 17, 19, 20, 22, 23, 25, 26 резолютивної частини рішення.

Щодо доводів апелянта, що суд першої інстанції порушив його право на участь у судовому засіданні, судова колегія зазначає таке.

Як вбачається із матеріалів справи, до початку судового засідання місцевого господарського суду 25.11.2024 позивач звернувся з клопотанням про відкладення розгляду справи, посилаючись на участь свого представника у невідкладних діях.

При цьому, жодних доказів на підтвердження вказаних доводів позивачем суду не надано.

Отже, позивач був належним чином повідомлений про час, дату і місце судового засідання.

Відмовляючи у задоволенні клопотання про відкладення розгляду справи, судом першої інстанції враховано, що явка представників сторін не визнавалась обов`язковою, а позивачем не повідомлено про намір надати суду додаткові пояснення, заяви, клопотання.

Посилання апелянта на упередженість суду першої інстанції щодо позивача судова колегія вважає безпідставними та такими, що матеріалами справи не підтверджується.

Місцевим господарським судом у процесуальних документах було зазначено, що суд працює з урахуванням особливого режим роботи суду в умовах воєнного стану, відповідно до якого, може бути тимчасово зупинено здійснення судочинства у відкритих судових засіданнях за участю учасників судового процесу до усунення обставин, які зумовлюють загрозу життю, здоров`ю та безпеці громадян в умовах воєнної агресії проти України.

З огляду на викладене, враховуючи, що місцевий господарський суд забезпечив дотримання вимог чинного законодавства щодо всебічного, повного та об`єктивного дослідження усіх фактичних обставин, що мають значення для справи, та дав належну правову оцінку наявним у матеріалах справи доказам, а доводи апелянта не є підставою для скасування рішення суду, прийнятого з дотриманням норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "КОМПАНІЯ "АЗОВ БІЗНЕС КОНСАЛТІНГ" слід залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Харківської області від 25.11.2024 у справі №922/2665/24 - без змін.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати апелянта зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги та витрати, понесені ним на професійну правничу допомогу, у зв`язку із зверненням з апеляційною скаргою, покладаються на апелянта.

Керуючись ст.ст. 129, 256, 269, 270, 273, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. 276, 282-284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "КОМПАНІЯ "АЗОВ БІЗНЕС КОНСАЛТІНГ" залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Харківської області від 25.11.2024 у справі №922/2665/24 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її ухвалення; порядок і строки оскарження постанови передбачені статтями 286-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 27.02.2025.

Головуючий суддя Л.М. Здоровко

Суддя В.В. Лакіза

Суддя Н.О. Мартюхіна