ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
___________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"19" лютого 2025 р. м. Вінниця Cправа № 902/650/23

Господарський суд Вінницької області у складі:

головуючий суддя Міліціанов Р.В.,

при секретарі Московчук Є.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи

за позовом: Немирівської міської ради, вул. Соборна, 26, м. Немирів, Вінницька область, 22800, код - 03772619

до: Товариства з обмеженою відповідальністю "Шляховик-МКІ", вул. Європейська, 32, м. Іллінці, Вінницька область, 22700, код - 36928095

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, вул. Хмельницьке шосе, 7, м. Вінниця, 21028; Державне підприємство "АРХІТЕКТУРНО-БУДІВЕЛЬНИЙ ІНЖИНІРИНГ", вул. Соборна, буд. 15, корп. А, м. Вінниця, 21050, код 31325005

про стягнення 685 167,59 грн

за участю представників:

позивача: не з`явився

відповідача: Федчук Тетяна Мирославівна

третьої особи: Остачинська Ірина Миколаївна

В С Т А Н О В И В :

15.05.2023 року до Господарського суду Вінницької області надійшла позовна заява (№ 03-34-1013 від 11.05.2023 року) Немирівської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Шляховик-МКІ" про стягнення 685 167,59 грн заборгованості, з яких 641 954,39 грн коштів за невідповідність до проекту асфальтобетонного покриття, 43 213,20 грн неустойки за Договором № 05-20/10КР від 10.09.2020 року.

Ухвалою суду від 22.05.2023 року відкрито провадження у справі № 902/650/23 за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче судове засідання на 13.06.2023 року.

Також даною ухвалою залучено до участі у розгляді справи в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області.

02.06.2023 року до суд від представника третьої особи надійшли письмові пояснення (б/н від 02.06.2023 року) (вх.канц. № 01-34/5225/23), в яких останній зазначає, що підтримує заявлені позовні вимоги повністю.

05.06.2023 року до суду від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву (б/н від 05.06.2023 року) ( вх.канц. № 01-34/5293/23).

05.06.2023 року від представника відповідача надійшло клопотання про призначення у справі дорожньо-технічної судової експертизи (б/н від 05.06.2023 року) (вх.канц. № 01-34/5294/23).

У судовому засіданні 13.06.2023 року судом постановлено протокольну ухвалу про залучення до участі у розгляді справи Державного підприємства "АРХІТЕКТУРНО-БУДІВЕЛЬНИЙ ІНЖИНІРИНГ" в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача.

За результатами проведеного 13.06.2023 року судового засідання суд постановив ухвали про продовження строку підготовчого провадження на 30 днів та про відкладення підготовчого засідання у справі № 902/650/23 на 02.08.2023 року.

Ухвалою суду від 20.06.2023 року повідомлено учасників справи про дату наступного судового засідання.

11.07.2023 року до суду на виконання вимог ухвали суду від Виконавчого комітету Немирівської міської ради надійшов лист № 03-34-1468 від 07.2023 року.

12.07.2023 року до суду від третьої особи ДП "Архітектурно-будівельний інжиніринг" надійшли письмові пояснення (б/н від 12.07.2023 року) (вх.канц. № 01-34/6478/23). Додатком до пояснень додано ряд документів.

Ухвалою суду від 02.08.2023 року позовну заяву Немирівської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Шляховик-МКІ" про стягнення 685 167,59 грн заборгованості за договором № 05-20/10КР від 10.09.2020 року залишено без руху.

15.08.2023 року до суду від Немирівської міської ради на виконання вимог ухвали суду надійшла заява (б/н від 15.08.2023 року) (вх.канц. № 01-34/7526/23) щодо усунення недоліків до позовної заяви. Зазначену заяву заявником сформовано в системі "Електронний суд".

Ухвалою суду від 21.08.2023 року продовжено розгляд справи № 902/650/23 за правилами загального позовного провадження на стадії підготовчого судового засідання та призначено підтовче судове засідання на 20.09.2023 року.

Ухвалою суду від 20.09.2023 року задоволено клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Шляховик-МКІ" (б/н від 05.06.2023 року) (вх.канц. № 01-34/5294/23). Призначено судову дорожньо-технічну експертизу та зупинено провадження у справі № 902/650/23 року. Виконання судової експертизи доручено Вінницькому науково-дослідному експертно-криміналістичному центру Міністерства внутрішніх справ України.

09.10.2023 року супровідним листом № 902/650/23/1363/23 матеріали справи надіслано на адресу Вінницького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України.

Ухвалою суду від 01.11.2023 року задоволено клопотання Заступника директора Вінницького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України. О. Сьомченкова (лист №19/102/24-23973-2023 від 17.10.2023 року та судового експерта Вінницького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України Цвіри В.М. № СЕ-19/102-23/17880-ДТ від 24.10.2023 року.

Погоджено виконання судової дорожньо-технічної експертизи у справі № 902/650/23 у термін понад 180 календарних днів.

Ухвалою суду від 24.06.2024 року задоволено клопотання судового експерта Вінницького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України Цвіри В.М. № СЕ-19/102-23/17880-ДТ від 10.06.2024 року про необхідність проведення натурного обстеження об`єкта дослідження.

21.01.2025 року до суду від Заступника директора Вінницького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України. О. Сьомченкова надійшов лист № 19/102/24-1151-2025 від 16.01.2025 року. Додатком до якого долучено висновок експерта № СЕ-19/102-23/17880-ДТ від 16.01.2025 року.

Ухвалою суду від 24.01.2025 року поновлено провадження у справі № 902/650/23 та призначено підготовче судове засідання на 05.02.2025 року.

14.02.2025 року до суду від представника позивача надійшла заява (б/н від 14.02.2025 року) (вх.канц. № 01-34/1549/25), в якій останній зазначає, що підтримує заявлені позовні вимоги повністю та просить задоволити позов. Також, у заяві останній просить суд проводити судове засідання за його відсутності.

У судовому засіданні 19.02.2025 року прийняли участь представники відповідача та третьої особи. Представник позивача правом участі в судовому засіданні не скористався.

Стислий виклад процесуальних позицій сторін.

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач посилається на укладення між ТОВ "Шляховик - МКІ" та Немирівської міської ради договору № 05-20/10КР від 10.09.2020 року.

Відповідачем на виконання умов укладеного договору виконано роботи з капітального ремонту дорожнього покриття по вул. Будівельників (від перехр. вул. Поділ до перехр. вул. Козоріза та вул. Соборна) у м. Немирів, Немирівського району.

Відповідно до п. 2.1 Договору Підрядник зобов`язується виконати Замовнику передбачені цим Договором роботи, якість яких відповідає вимогам проектної документації, будівельних норм, ДСТУ та умовам проектно-кошторисної документації.

Згідно п. 2.3 Договору Підрядник гарантує якість закінчених робіт та можливість їх експлуатації протягом гарантійного строку, не менше 5 років від дня прийняття Замовником об`єкта.

Виконані роботи за Договором відображені в акті приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2020 року № 1/11 із довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати на суму 5 050 000,00 грн, підписаних від ТОВ "Шляховик - МКІ" в особі директора Оганесяна С.П., Ради в особі міського голови Качура В.М. та погоджених інженером з технічного нагляду ДП "Архітектурно - будівельний інжиніринг" Кустричем В.В.

Зазначені роботи оплачені в повному обсязі згідно з платіжними дорученнями № 58 від 17.11.2020 року та № 3 від 20.11.2020 року.

На виконання договору ТОВ "Міська будівельна компанія", в присутності Комісії ради, представників Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області та представника поліції 13.10.2022 року проведено відбір 9 кернів (№№1- 9) асфальтобетонного покриття на автомобільній дорозі місцевого значення Ради по вул. Будівельників (від перехр. вул. Поділ до перехр. вул. Козоріза та вул. Соборна) у м. Немирів, Немирівського району про що складені акти відбору проб (кернів) асфальтобетону від 13.10.2022 року №03/01/В/АУД, 03/02/В/АУД, 03/03/В/АУД.

За результатами перевірки якості ремонту верхнього шару асфальтобетонного покриття на об`єкті "Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Будівельників (від перехр. вул. Поділ до перехр. вул. Козоріза та вул. Соборна) у м. Немирів, Немирівського району" ТОВ "Міська будівельна компанія" складено протоколи від 20.10.2022 року № 263, № 264, № 265, за змістом яких встановлено, невідповідність товщини проби № 3 верхнього шару асфальтобетонного покриття до проекту та невідповідність проби № 2 (керн № 5) та №3 (керн № 7) за коефіцієнтом ущільнення.

На підставі зазначених протоколів проведено перерахунок вартості робіт за невідповідністю товщини асфальтобетонного покриття до проекту, за результатами перерахунку вартість становить 641 954,39 грн.

Враховуючи викладене, відповідачем не забезпечено належне виконання зобов`язань за Договором № 05-20/10КР від 10.09.2020 року, що призвело до оплати робіт неналежної якості в сумі 641 954,39 грн.

З урахуванням чого, позивачем подано позов до суду про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Шляховик-МКІ" 685 167,59 грн заборгованості, з яких 641 954,39 грн коштів за невідповідність до проекту асфальтобетонного покриття, 43 213,20 грн неустойки за договором № 05-20/10КР від 10.09.2020 року.

У відзиві на позовну заяву відповідач позовні вимоги не визнає, вважає їх безпідставними та зазначає, що роботи якісно виконані та на належному рівні.

Акт приймання робіт було підписано сторонами 17.11.2020 року без зауважень, тобто роботи вважаються виконані належним чином.

Проектно-кошторисна підтверджує відповідність виконання робіт вимогам ДБН та інших актів на момент їх прийняття, тобто підтверджує якість закінчених робіт.

Позивач не зазначає жодної обставини та не надає жодного доказу, що Об`єкт, а саме щодо закінчених робіт відповідно до акта приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2020 року № 1/11, який підписано сторонами 17.11.2020 року, відсутня можливість експлуатації. Об`єкт експлуатується і на сьогодні рішення про припинення експлуатації відсутнє.

Відповідач вважає неналежними та недопустимими доказами протоколи випробування протоколи № 263, № 264, № 265 від 20.10.2022 року випробування асфальтобетонних кернів ТОВ "Міська будівельна компанія" та Акт ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності позивача від 04.11.2022 року № 11-30/6 (т. 1, а.с. 124-129).

У письмових поясненнях Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області підтримує позовну заяву у повному обсязі та зазначає, що ТОВ «Шляховик - МКІ» не забезпечено належне виконання зобов`язань за Договором №05-20/10КР в частині виконання робіт, що відповідають за якістю вимогам ГОСТ, ДБН, ТУ, чим порушено вимоги п.8.1, Договору №05-20/10КР, ч.1 ст.193, ч.1, ст. 318 Господарського кодексу, ст.526 Цивільного кодексу, ст.11 Закону України від 05.11.2009 №1704-УІ, п. 76 Загальних умов; п. 64 Таблиці 21.1 ДБН В.2.3-4:2015; п.4.2, 5.1.1 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 та 6.3.3 ДСТУ-Н Б Д.1.1-2:2013 (т. 1, а.с. 111-114).

У письмових поясненнях Державне підприємство "Архітектурно-будівельний інжиніринг" посилається на наступне.

Відповідно до ДБН В.2.3-4:2015 ДБН В.2.3-4:2015 "АВТОМОБІЛЬНІ ДОРОГИ. ЧАСТИНА І. ПРОЕКТУВАННЯ. ЧАСТИНА II. БУДІВНИЦТВО" при прийманні робіт замовнику надаються документи, які підтверджують якість будівельних матеріалів. Отже, якщо у замовника під час прийняття виконаних робіт не виникало претензій, які були б оформлені документально та заявлені підрядній організації і представнику технічного нагляду до якості матеріалу та виконаних робіт із здійснення технічного нагляду, роботи вважаються та є прийнятими.

Роботи на об`єкті, визначеному договором № 05-20/10КР від 10.09.2020 року з капітального ремонту дорожнього покриття здійснювалося у 2020 році, а відбір зразків ТОВ «Міська будівельна компанія» спільно з представниками управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області проводився 13 жовтня 2022 року, тобто через два роки після улаштування дорожнього покриття, що не відповідає вимогам п. 21.9 ДБН В.2.3-4:2015.

Відповідно до роз`яснень ДП "Держдор НДІ" вказано, що у процесі експлуатації дорожнього покриття під впливом транспортних навантажень та природно кліматичних факторів відбуваються зміна властивостей асфальтобетону.

Враховуючи те, що фізико-хімічні властивості дорожнього покриття змінюються, то відбір зразків не може здійснюватися пізніше ніж півроку після влаштування відповідних шарів, як то передбачено вимогами п. 21.9 ДБН В.2.3-4:2015, оскільки матеріал змінює свої фізико-хімічні властивості. Отже, при відібранні зразків відбулося порушення відповідних будівельних норм та стандартів.

Таким чином, результати таких досліджень не є достовірними, та не можуть слугувати доказами неякісного виконання робіт та свідчити про неналежне виконання умов договору (т. 1, а.с. 147-150).

Із наявних у справі та досліджених судом доказів слідує, що 10.09.2020 року між Немирівською міською радою (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Шляховик-МКІ" (Підрядник) укладено договір № 05-20/10КР (т. 1, а.с. 28-38).

Відповідно п. 1 Договору Підрядник зобов`язується власними силами і засобами, в обумовлений строк у відповідності до замовлення і вимог проектно-кошторисної документації, будівельних норм та правил виконати роботи на об`єкті ДСТУ БД1 1-1 2013, ГБН Г 1-218-182.2011 Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Будівельників (від перехрестя вул. поділ до перехрестя вул. Козоріза та вул. Соборна) у м. Немирів, Немирівського району, Вінницької області" за ДК 03000-7 - Капітальний ремонт і реставрація, а Замовник зобов`язується прийняти та оплатити вказані роботи.

Склад та обсяги робі, що є предметом договору , визначаються на підставі проектно-кошторисної документації та договірної ціни (Додаток № 2 до Договору) (п. 1.2 Договору).

Термін виконання робіт згідно календарного графіка виконання робіт на об`єкті (Додаток № 1 до договору) (п. 1.3 Договору).

Підрядник зобов`язується виконати Замовнику передбачені цим Договором роботи, якість яких відповідає вимогам проектно-кошторисної документації, будівельних норм, ДСТУ та умовам проектно-кошторисної документації (2.1 Договору).

Підрядник гарантує якість закінчених робіт та можливість їх експлуатації протягом гарантійного строку, не менше 5 років від дня прийняття Замовником об`єкта (п. 2.3 Договору).

За змістом п. 3.1 Договору ціна договору дорівнює ціні пропозиції Учасника-переможця торгів і становить - 5 050 000,00 грн в тому числі ПДВ 841 666,67 грн. Договірна ціна є невід`ємною частиною договору та наводиться в Додатку № 1 до Договору. Ціна даного договору є твердою (може бути динамічною).

Фінансування робіт (об`єкта) здійснюється за рахунок коштів місцевого та державного бюджетів (п. 4.2 Договору).

Розрахунки замовником проводяться тільки за фактично виконані роботи у термін на протязі 30 календарних днів з моменту підписання Замовником представлених Підрядником належно оформлених актів виконаних робіт (Форми КБ-2) та довідки (Форми КБ-3), рахунку на оплату та тільки в бюджетних призначень.

У разі затримки бюджетного фінансування розрахунки за надані роботи здійснюються при отримані Замовником бюджетного призначення та фінансування цих робіт (п. 4.3 Договору).

Роботи при виконанні яких допущено відхилення від проектно-кошторисної документації чи порушення діючих норм і правил оплачуються виключно після усунення відхилень і порушень в порядку передбаченому договором та з урахуванням п. 4.3, 4.6 цього Договору (п. 4.9 Договору).

За змістом п. 4.12 Договору вартість виконаних робіт, що підлягають оплаті визначаються зі всіх складових вартості робіт розрахованих у договірній ціні. Оплата за виконані роботи здійснюється у безготівковому порядку, валютою платежу є гривня.

Приймання та оплату виконаних робіт здійснює Підрядник (п. 4.13 Договору).

Згідно п. 5.1 Договору місце виконання робіт - вул. Будівельників (від перхрестя вул. Поділ до перехрестя вул. Козоріза та вул. Соборна) у м. Немирів Немирівського району Вінницької області. Підрядник виконує роботи у відповідності з затвердженою документацією, будівельними нормами і правилами та графіками виконання робіт (5.2 Договору).

Приймання-передача виконаних робіт проводиться у порядку, встановленому законодавчими, нормативними актам та цим договором (п. 5.11 Договору).

Після виконання робіт або їх частини Виконавець передає Замовнику фактично виконані роботи та акти виконаних робіт (форма КБ-2в та форми КБ-3), інші документи, передбачені договором (п. 5.12 Договору).

За порушення строків усунення дефектів або відхилень від проектно-кошторисної документації згідно зауважень і приписів Замовника і проектної організації або термінів освоєння авансу Підрядник сплачує Замовнику за кожен день прострочення пеню, розмір якої обчислюється від вартості невиконаних чи неякісно виконаних робіт або невикористаних сум авансу у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла в період , за який сплачується пеня. Якщо в цей період облікова ставка НБУ змінювалась, розмір пені обчислюється пропорційно цим змінам (п. 7.1 Договору).

Відповідно до п. 8.2 Договору у разі виявлення протягом гарантійних строків у закінчених роботах (об`єктів будівництва) недоліків (дефектів), Замовник протягом 20-ти днів після їх виявлення повідомляє про це підрядника, запрошує його для складання дефектного акту та встановлення порядку і строків усунення виявлених недоліків (дефектів). Якщо Підрядник не явиться без поважних причин у визначений у запрошенні строк, Замовник має право залучити до складання акту незалежних експертів, повідомивши про це Підрядника. Акт, складений без участі Підрядника, Замовник надсилає йому для виконання протягом 10-ти днів після складання.

Договір набирає законної сили з моменту його підписання та діє до 31.12.2020 року, а в частині розрахунків - до повного виконання сторонами зобов`язань за даним договором (п. 13.1 Договору).

Також до договору між сторонами підписано Додаток № 1 "Календарний графік виконання робіт на об`єкті" та Додаток № 3 "Календарний план" (т. 1, а.с. 39-40).

10.09.2020 року між сторонами підписано Додаткову угоду № 1 до договору про закупівлю робіт № 05-20/10КР від 10.09.2020 року, за змістом якої сторонами внесено зміни до Додатку № 3 Календарний план", з гідно якого з урахуванням наявних коштів у Замовника порядок фінансування робіт складає вересень - 3 520 000,00 грн; грудень - 1 530 000,00 грн. Разом: 5 050 000,00 грн.

Згідно п. 2 Додаткової угоди сторонами продовжено термін виконання робіт до 25.12.2020 року (т. , а.с. 65).

Відповідачем згідно укладеного договору підряду № 05-20/10КР від 10.09.2020 року виконано роботи з капітального ремонту дорожнього покриття по вул. Будівельників (від перехрестя вул. Поділ до перехрестя вул. Козоріза та вул. Соборна) у м. Немирів, Немирівського району.

Виконання зазначених робіт підтверджується актом приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2020 року №1/11, довідкою про вартість виконаних будівельних робіт, підсумковою відомістю ресурсів, платіжними дорученнями № 58 від 17.11.2020 року на суму 2 525 000,00 грн та № 3 від 20.11.2020 року на суму 2 525 000,00 грн (т. 1, а.с. 66-81).

Згідно плану проведення заходів державного фінансового контролю Північного офісу Держаудитслужби на IІІ квартал 2022 року проведено ревізію окремих питань фінансово-господарської діяльності Немирівської міської ради за період з 01.08.2016 року по 31.07.2022 року, за результатами складено Акт ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Немирівської міської ради від 04.11.2022 року №11-306 (т. 1, а.с. 11-18).

12.10.2022 року між Північним офісом Держаудитслужби (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Міська будівельна лабораторія" укладено договір про надання послуг № 132/2022 (т. 1, а.с. 173-175).

За умовами укладеного договору Замовник доручає, а Виконавець бере на себе зобов`язання надати Замовнику послуги, а саме: "Науково-дослідні послуги з дослідження фізико-механічних властивостей відібраних з асфальтобетонного покриття кернів" за кодом ДК 021:2015-71351100-4-Послуги з забору аналізу керна.

13.02.2022 року Товариством з обмеженою відповідальністю "Міська будівельна лабораторія" проведено відбір 9 кернів (№№1-9) асфальтобетонного покриття на автомобільній дорозі місцевого значення Ради по вул. Будівельників (від перехр. вул. Поділ до перехр. вул. Козоріза та вул. Соборна) у м. Немирів, Немирівського району, за результатами відбору складено акти відбору проб (кернів) асфальтобетону від 13.10.2022 року №03/01/В/АУД, № 03/02/В/АУД, № 03/03/В/АУД (т. 1, а.с. 175 (зворотна сторона) - 176).

За результатами перевірки якості ремонту верхнього шару асфальтобетонного покриття на об`єкті "Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Будівельників (від перехр. вул. Поділ до перехр. вул. Козоріза та вул. Соборна) у м. Немирів, Немирівського району" ТОВ «Міська будівельна лабораторія» складено протоколи від 20.10.2022 року №263, 264, 265, які підписані виконавцем робіт - в особі інженера Зуб-Золотарьової А.М.

Враховуючи результати проведеної перевірки якості ремонту верхнього шару асфальтобетонного покриття на об`єкті "Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Будівельників (від перехр. вул. Поділ до перехр. вул. Козоріза та вул. Соборна) у м. Немирів, проведено перерахунок його вартості в частині невідповідності товщини проби №3 верхнього шару асфальтобетонного покриття до проекту та невідповідність проби №2 (керн №5) та №3 (керн №7) за коефіцієнтом ущільнення.

Згідно проведеного перерахунку невідповідності товщини асфальтобетонного покриття до проекту його вартість становить 641 954,39 грн.

16.12.2022 року позивачем на адресу відповідача надіслано претензію № 03-34-2620 з вимогою відшкодування 641 954,39 грн. (т. 1, а.с. 84-85).

Оцінюючи правове регулювання предмету спірних правовідносин, суд виходить з наступного.

Відповідно до ст.11 Цивільного Кодексу України (надалі в тексті ЦК України) підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема, договори та інші правочини.

Згідно статті 175 Господарського кодексу України (надалі в тексті ГК України) майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку. Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Як встановлено ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Стаття 629 ЦК України передбачає, що договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Згідно ч. 1 ст. 509 ЦК України, зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

В силу приписів ст. 526 ЦК України, ст. 193 ГК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цих Кодексів, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно зі ст. 204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним. У разі неспростування презумпції правомірності договору всі права, набуті сторонами правочину за ним, повинні безперешкодно здійснюватися, а створені обов`язки підлягають виконанню.

Відносини сторін ґрунтуються на укладеному договорі підряду.

Відповідно до ст. 875 ЦК України, за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

В силу приписів ч. 3 ст. 844 ЦК України зміни до твердого кошторису можуть вноситися лише за погодженням сторін. У разі перевищення твердого кошторису усі пов`язані з цим витрати несе підрядник, якщо інше не встановлено законом.

Згідно ч. 4 ст. 879 та ч. 4 ст. 882 ЦК України оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об`єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Відповідно до статті 857 ЦК України робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові. Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.

Згідно із статтею 858 ЦК України, якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника: 1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; 2) пропорційного зменшення ціни роботи; 3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором. Підрядник має право замість усунення недоліків роботи, за які він відповідає, безоплатно виконати роботу заново з відшкодуванням замовникові збитків, завданих простроченням виконання. У цьому разі замовник зобов`язаний повернути раніше передану йому роботу підрядникові, якщо за характером роботи таке повернення можливе. Якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

Алгоритм пред`явлення претензій Замовником визначено ст. 853 ЦК України.

Замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

Якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов`язаний негайно повідомити про це підрядника.

У разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза.

Як наслідок, перевірка фактичного обсягу витрат робочого часу, які включені до актів виконаних робіт, покладається на Замовника (позивача), під час підписання актів.

Прийняття результату робіт замовником без зауважень і застережень є доказом виконання підрядником робіт у відповідності до умов договору підряду.

Мотивована відмова від приймання виконаних робіт за кожним договором з боку позивача в матеріалах справи відсутня. Водночас обсяг виконаних робіт перевірений замовником та їх вартість повністю ним оплачена.

Умовами Договору №05-20/10КР від 10.09.2020 року передбачено право Замовника: здійснювати контроль та технічний нагляд за якістю, обсягами та будівництва об`єкта (п. 6.1.2.); відмовитись від прийняття закінчених робіт, у разі виявлення недоліків, які виключають можливість його використання відповідно до мети (п. 6.1.8.).

За результатом проведених підрядних робіт обома сторонами підписано Довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат, Акт приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2020 року на суму 5 050 000,00 грн (т. 1 а.с. 66-71).

Відповідні документи підписано представником Немирівської міської ради без зауважень.

До матеріалів справи також долучено Підсумкову відомість ресурсів та розрахунок загально виробничих втрат локального кошторису (т. 1 а.с. 57-58).

Враховуючи викладене та беручи до уваги наявні в матеріалах справи докази, подані учасниками справи, суд дійшов висновку, що умови договору № 05-20/10КР від 10.09.2020 року сторони виконали повністю і зауважень Замовником не висунуто.

Маючи змогу за договором організувати здійснення технічного нагляду, перевірити під час прийняття як якість наданих робіт, так і зміст їх виконання, наявність підтверджуючих первинних документів, Замовник не скористався відповідними правами, тому у розмінні положень ст. 853 ЦК України втратив право посилатися на відступи від умов договору та недоліки у виконаній роботі.

У постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 18.10.2018 у справі № 917/1064/17 зауважено, що акт перевірки є носієм доказової інформації про виявлені контролюючим органом порушення вимог податкового, валютного та іншого законодавства суб`єктами господарювання, документом, на підставі якого приймається відповідне рішення контролюючого органу. Виявлені контролюючим органом порушення не впливають на умови укладеного між сторонами договору і не можуть їх змінювати, оскільки за своїми правовими наслідками акт ревізії у даному випадку фіксує порушення фінансової дисципліни учасника правовідносин, фінансово-господарська діяльність якого перевірялась. Акт ревізії не може змінювати, припиняти частково або повністю договірні правовідносини сторін, зобов`язання, визначені договором та підтверджені відповідними актами виконаних робіт.

Відповідно до висновку, викладеного у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 18.02.2020 у справі №910/17984/16 та підтриманому у постанові від 07.12.2021 у справі № 922/3816/19, акт ревізії Державної фінансової інспекції України не є беззаперечною підставою для задоволення позовних вимог про стягнення збитків, оскільки виявлені таким органом порушення не можуть впливати на умови укладених між сторонами договорів і не можуть їх змінювати.

Акт ревізії не може змінювати, припиняти договірні правовідносини сторін, зобов`язання, визначені укладеними договорами та які підтверджені відповідним актами здачі-приймання наданих послуг.

Акт ревізії Державної фінансової інспекції України є документом, складеним з приводу наявності або відсутності відповідних порушень, та містить лише думку органу, який його склав. Викладені в ній висновки не мають заздалегідь обумовленої сили, тобто акт ревізії не є підставою для стягнення з відповідача коштів, одержаних відповідно до умов договору.

Акт ревізії не є рішенням суб`єкта владних повноважень, не зумовлює виникнення будь-яких прав і обов`язків для осіб, робота (діяльність) яких перевірялася. Акт ревізії є носієм доказової інформації про виявлені контролюючим органом порушення вимог законодавства суб`єктами господарювання, документом, на підставі якого приймається відповідне рішення контролюючого органу.

Обставини, які викладено в Акті ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Немирівської міської ради не впливають на умови укладених між сторонами договорів та на не можуть їх змінювати.

Такої ж позиції притримується Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду у постанові від 18.10.2018 у справі № 917/1064/17, де зауважено, що акт перевірки є лише носієм доказової інформації про виявлені контролюючим органом порушення вимог податкового, валютного та іншого законодавства суб`єктами господарювання, документом, на підставі якого приймається відповідне рішення контролюючого органу. Виявлені контролюючим органом порушення не впливають на умови укладеного між сторонами договору і не можуть їх змінювати, оскільки за своїми правовими наслідками акт ревізії у даному випадку фіксує порушення фінансової дисципліни учасника правовідносин, фінансово-господарська діяльність якого перевірялась.

Акт ревізії не може змінювати, припиняти частково або повністю договірні правовідносини сторін, зобов`язання, визначені договором та підтверджені відповідними актами виконаних робіт.

Відповідно до висновку, викладеного у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 18.02.2020 у справі № 910/17984/16 та підтриманому у постанові від 07.12.2021 у справі № 922/3816/19, акт ревізії Державної фінансової інспекції України не є беззаперечною підставою для задоволення позовних вимог про стягнення збитків, оскільки виявлені таким органом порушення не можуть впливати на умови укладених між сторонами договорів і не можуть їх змінювати. Акт ревізії не може змінювати, припиняти договірні правовідносини сторін, зобов`язання, визначені укладеними договорами та які підтверджені відповідним актами здачі-приймання наданих послуг.

Акт ревізії Державної фінансової інспекції України є документом, складеним з приводу наявності або відсутності відповідних порушень, та містить лише думку органу, який його склав.

Викладені в ній висновки не мають заздалегідь обумовленої сили, тобто акт ревізії не є підставою для стягнення з відповідача коштів, одержаних відповідно до умов договору.

Акт ревізії не є рішенням суб`єкта владних повноважень, не зумовлює виникнення будь-яких прав і обов`язків для осіб, робота (діяльність) яких перевірялася. Акт ревізії є носієм доказової інформації про виявлені контролюючим органом порушення вимог законодавства суб`єктами господарювання, документом, на підставі якого приймається відповідне рішення контролюючого органу.

Таким чином, висновки контролюючого органу повинні оцінюватись судом у сукупності з іншими наявними у справі доказами.

Велика Палата Верховного Суду зазначила, що, звертаючись до суду, позивач самостійно визначає в позовній заяві, яке його право чи охоронюваний законом інтерес порушено особою, до якої пред`явлено позов, та зазначає, які саме дії необхідно вчинити суду для відновлення порушеного права. Своєю чергою, суд має перевірити доводи, на яких ґрунтуються позовні вимоги, в тому числі щодо матеріально-правового інтересу у спірних відносинах (Постанова ВП ВС від 22 лютого 2024 року у справі № 990/150/23).

Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках (ч. 1 ст. 14 ГПК України).

Однак, єдиною підставою для задоволення позовних вимог визначено Акт ревізії Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, висновки якого не можуть бути єдиною та самостійною підставою для задоволення позову.

Згідно з частинами першою-третьою статті 853 ЦК України, якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов`язаний негайно повідомити про це підрядника.

Отже, із правового аналізу вказаних норм слідує, що ними врегульовані різні випадки з різними правовими наслідками.

Так, замовник, який при прийнятті робіт негайно не заявив про виявлені допущені у роботі відступи від умов договору або інші явні недоліки у виконаній роботі, втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

В силу приписів частини четвертої статті 853 ЦК України у разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза.

Матеріали справи не містять відомостей щодо відмови позивача від підписання актів приймання-передачі виконаних робіт, а також висновку експерта або клопотання про призначення експертизи за фактом виявлення недоліків на основі Акту ревізії.

Наявність висновку ревізії не звільняє позивача (замовника за договором підряду) дотримуватись положень чинного законодавства та умов укладених договорів відносно порядку та строків виявлення недоліків, порядку їх фіксування та пред`явлення претензій відносно якості таких робіт та повному первинної документації, а також кваліфікувати зміст виявлених недоліків:

- вимоги щодо неналежної якості;

- приховані недоліки виконаних робіт;

- недоліки по гарантії;

- неповнота первинної документації, тощо.

Крім того, відповідно до п. п. 5.16. 5.17 Договору, у випадках виявлення недоліків або відступів від умов Договору, яких Замовник не мав можливості встановити при звичайному способу їх прийняття (приховані недоліки), у т.ч. що були умисно приховані Підрядником, під час гарантійного терміну, Замовник негайно інформує, про це Підрядника і представниками Сторін складається дефектний акт.

Підрядник ліквідує виявлені недоліки, зазначені у дефектному акті, за свій рахунок у термін до 10 робочих днів. При ухиленні Підрядника від цих обов`язків, Замовник має право залучити до роботи іншого виконавця за рахунок Підрядника.

Однак, матеріали справи не містять відомостей про складення сторонами дефектного акту, ухилення відповідача від його підписання. вимог позивача щодо узгодження відповідного дефектного акту.

Встановлені недоліки в частині вмісту складових дорожнього покриття віднесені до прихованих недоліків робіт, котрі могли бути виявлені у межах гарантійного терміну лише з використанням спеціальних знань.

Так, замовник має право вже після прийняття робіт заявити про виявлені приховані недоліки (негайно після їх виявлення), тобто ті, які не могли бути встановлені при звичайному способі прийняття робіт (Постанова КГС ВС від 14 січня 2021 року у справі № 922/2216/18).

Згідно протоколу від 13.10.2022 року № 263 за результатами випробувань асфальтобетонні керни відповідають вимогам ДСТУ Б В.2.7-119:2011 "Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний. Технічні умови", з урахуванням зміни № 1 за зерновим складом відносяться до АСГ.Др.Щ.Б.НП.І, а також керни відповідають за коефіцієнтом ущільнення згідно ДБН В.2.3-4:2015 "Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина II. Будівництво." з урахуванням зміни №1.(т. 1, а.с. 86).

Згідно протоколу від 13.10.2022 року № 264 за результатами випробувань асфальтобетонні керни з урахуванням зміни №1 за зерновим складом відносяться до АСГ.Др.Щ.Б.НП.І, керн №5 проби №2 не відповідає за коефіцієнтом ущільнення згідно ДБН В.2.3-4:2015 «Автомобільні дороги. Частина 1. Проектування. Частина П. Будівництво» з урахуванням зміни №1 (т. 1, а.с. 87).

Також, згідно протоколу від 13.10.2022 року № 265 за результатами випробувань асфальтобетонні керни з урахуванням зміни №1 за зерновим складом відносяться до АСГ.Др.Щ.Б.НП.І, керн №7 проби №3 не відповідає за коефіцієнтом ущільнення згідно ДБН В.2.3-4:2015 «Автомобільні дороги. Частина 1. Проектування. Частина II. Будівництво» з урахуванням зміни №1 (т. 1, а.с. 88).

Тобто, при оцінці вмісту дорожнього покриття встановлено невідповідність лише за двома кернами в частині невідповідності коефіцієнта ущільнення на 0,01.

Суд приймає до уваги, що боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. Розмір збитків, завданих порушенням зобов`язання, доказується кредитором (частини перша, друга статті 623 ЦК України).

За приписами частин першої-третьої статті 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі. Якщо особа, яка порушила право, одержала у зв`язку з цим доходи, то розмір упущеної вигоди, що має відшкодовуватися особі, право якої порушено, не може бути меншим від доходів, одержаних особою, яка порушила право.

Частиною другою статті 224 ГК України встановлено, що під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Вирішуючи спори про стягнення заподіяних збитків, господарський суд перш за все повинен з`ясувати правові підстави покладення на винну особу зазначеної майнової відповідальності.

Для застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: 1) протиправна поведінка, 2) збитки, 3) причинний зв`язок між протиправною поведінкою боржника та збитками кредитора, 4) вина боржника.

Протиправна поведінка особи може виявлятися у прийнятті нею неправомірного рішення або у неправомірній поведінці (діях або бездіяльності). Протиправною у цивільному праві вважається поведінка, яка порушує імперативні норми права або санкціоновані законом умови договору, внаслідок чого порушуються права іншої особи. Під шкодою (збитками) розуміється матеріальна шкода, що виражається у зменшенні майна потерпілого в результаті порушення належного йому майнового права, та (або) применшенні немайнового блага (життя, здоров`я тощо). Причинний зв`язок між протиправною поведінкою особи та завданою шкодою є обов`язковою умовою відповідальності, яка передбачає, що шкода стала об`єктивним наслідком поведінки заподіювача шкоди.

Відсутність хоча б одного із зазначених елементів, що утворюють склад правопорушення, не дає підстави кваліфікувати поведінку боржника як правопорушення та, відповідно, не може бути підставою застосування відповідальності за порушення у сфері господарської діяльності.

Отже, позивач повинен довести факт заподіяння йому збитків, розмір зазначених збитків, факт протиправної поведінки відповідача, а також причинно-наслідковий зв`язок між протиправною поведінкою відповідача та заподіяними збитками. Відповідачу, в свою чергу, потрібно довести відсутність його вини у спричиненні збитків позивачу.

Принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Зокрема, цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно він не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує.

Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі № 902/761/18, від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17). Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі № 129/1033/13-ц (провадження № 14-400цс19).

Верховний Суд зазначив, що стандарт доказування "вірогідність доказів", на відмінну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Відповідно до статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог чи заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Зміст цієї статті свідчить, що нею на суд покладено обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду і на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були. Застосував судову практику Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ), юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (пункт 1 статті 32 Конвенції). Так, у рішенні 23.08.2016 у справі "Дж. К. та Інші проти Швеції" ("J.K. AND OTHERS v. SWEDEN") ЄСПЛ наголошує, що "у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування "поза розумним сумнівом ("beyond reasonable doubt"). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням "балансу вірогідностей".

Суд повинен вирішити, чи є вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри".

Відповідно до ст. 77 ГПК України, обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Згідно висновку Вінницького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України судової експертизи № СЕ-19/102-23/17880-ДТ від 16.01.2025 року встановлено, що ділянка дорожнього покриття із асфальтобетону по вул. Будівельників (від перехрестя з вул. Поділ до перехрестя з вул. Козоріза та вул. Соборна) в м. Немирів Вінницької області, капітальний ремонт якої виконувався за договором про закупівлю робіт № 05-20/10КР від 10.09.2020, прийнята замовником - Немирівською міською радою за результатом проведених будівельних робіт, із врахуванням виявлених дефектів, параметри яких не перевищують гранично допустимих величин у відповідності до вимог Зміни № 1 ДБН В.2.3-4:2015 [3], ДСТУ 3587:2022 [9], ДСТУ 8954:2019 [19], ДСТУ 8747:2017 [11] та не мають суттєвого впливу на експлуатаційний стан ділянки дорожнього покриття вул. Будівельників в м. Немирів Вінницької області, яка за час експлуатації з 17.11.2020 по 10.07.2024 (близько 4 років) має задовільний стан та продовжує експлуатуватись.

При цьому виявлені дефекти мають бути усунені в межах експлуатаційного утримання вулиць та доріг м. Немирів або внесені до заходів з поточного або капітального ремонтів, згідно з вимогами ДСТУ 3587:2022 [9], ДСТУ 8747:2017 (т. 2, а.с. 49-87).

Отже, підстави позову в частині причин виникнення недоліків та наявності підстав для покладення на відповідача обов`язку відшкодування вартості відновлювальних робіт з ремонту дорожнього покриття спростовані висновком експертизи, який має перевагу перед долученими до справи доказами позивачем.

Оскільки фіксує не лише факт наявності окремих показників стану дорожнього покриття, але й визначає причини їх виявлення, спростовує недоліки у роботі зі сторони відповідача.

Сфера застосування будівельних норм, встановлення вимог на проектування та будівництво вулиць і доріг населених пунктів визначена ДБН В.2.3-5:2018 «Вулиці та дороги населених пунктів».

Протоколи результатів випробувань не містять посилань на даний нормативний акт.

Відповідно до п. 7.13 ДСТУ Б В. 2.7-119:2011 «Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний. Технічні умови» контроль у якості укладання та ущільнення асфальтобетонної суміші і якості асфальтобетону у покритті здійснюють шляхом відбору кернів або вирубок у порядку, що передбачений ДБН В.2.3-4 та їх випробування.

Дійсно, п. п. 7.9, 7.10 ДБН В.2.3-5:2018 «Вулиці та дороги населених пунктів», робочий шар проектують відповідно до ДБН В.2.3-4.; ступінь ущільнення ґрунту робочого шару повинен відповідати вимогам 6.2.6 ДБН В.2.3-4.

Таким чином, порядок відбору проб слід було здійснювати з урахування процедури ДБН В.2.3-4, однак встановлення результатів випробувань та оцінку виявлених відхилень на основі ДБН В.2.3-5:2018 «Вулиці та дороги населених пунктів» та інших нормативно-правових актів у сфері будівництва, дія яких є спеціальною та поширюється дороги вулиць населених пунктів.

Поза увагою під час визначення розміру шкоди залишились положення Додатку Б (обов`язковий) «Розрахункові параметри навантаження» ДБН В.2.3.-4:2015 "Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина ІІ. Будівництво.", зміна №1, згідно вимог якого за коефіцієнтом ущільнення допускається відхил:

- згідно з цими будівельними нормами та/або нормативними документами для відповідних матеріалів (п. 39);

- товщини шару не більше 10% результатів вимірів від проектних значень в бік зменшення в межах 10% товщини, решта 5%, середнє значення вимірів товщини шару не повинно бути меншим, ніж проектне значення (п. 44);

- зерновий склад, вміст бітуму та фізико-механічні властивості: відхил згідно з нормативними документами для відповідних матеріалів (п. 45).

- якість готового шару: загальна площа дефектів не повинна перевищувати 0,3% від усієї площі влаштованого шару зносу (п. 52).

Також, не враховано вимоги Додатку Б (обов`язковий) «Розрахункові параметри навантаження» ДБН В.2.3.-4:2015 "Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина ІІ. Будівництво.", зміна №2, у розділі 21 яких визначено аналогічні вимоги до допустимого відхилу дорожнього покриття (п.п. 42-45).

В силу вимог п. 20.8.10. ДБН В.2.3.-4:2015 "Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина ІІ. Будівництво.", зміна №1, коефіцієнт ущільнення асфальтобетонних сумішей у шарах дорожнього шару повинен бути не менше ніж: від 0,99 до 0,96 залежно від виду асфальтобетонної суміші.

Водночас, відхилення від потрібного коефіцієнта ущільнення у бік зменшення допускається у 10% вимірів (на малих ділянках до 3 км не більше одного випадку) від їх загальної кількості і не більше ніж 0,01, решта не нижче нормативного значення.

Відповідно до складених Актів відбору проб та протоколів випробувань встановлено відхилення саме в межах показника 0,01.

Відхилення від потрібного коефіцієнта ущільнення у бік зменшення за середнім показником не перевищує 0,01, що відповідає вимогам п. 20.8.10. ДБН В.2.3.-4:2015 "Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина ІІ. Будівництво.", зміна №1.

Тобто, встановлені недоліки дорожнього покриття перебувають у межах нормативно допустимих відхилень.

Крім того, середнє значення за результатом випробування перебуває у межах ДСТУ, оскільки по двом з трьох кернів відхилень не виявлено.

Позивачем не надано доказів врахування під час проведення випробувань або розрахунку шкоди нормативних документів для відповідних матеріалів щодо допустимих відхилень.

Знос покриття це втрата (зменшення товщини) матеріалу покриття внаслідок комплексної дії коліс транспортних засобів та атмосферних чинників, викришування -це руйнування дорожнього покриття внаслідок втрати ним дрібних зерен мінерального матеріалу, що визначено у Додатку А (обов`язковий) «Класіфікатор основних типів руйнувань та деформацій дорожнього одягу».

Таким чином, знос дорожнього покриття є природним явищем, встановлення невідповідностей дорожнього покриття протягом гарантійного строку експлуатації у межах нормативно допустимого відхилення, визначеного вище переліченими нормами ДБН та ДСТУ не може підтверджувати порушення вимог щодо якості та положень договору підряду.

Підсумовуючи, суд вважає неналежними доказами Протоколи результатів випробувань №№264, 265 (т. 1 а.с. 87, 88).

При зверненні до суду та формуванні підстав, предмету позову Немирівською міською радою не враховано вищенаведених норм законодавства та самостійно не перевірено наявність достатніх підстав для визначення розміру шкоди.

Як наслідок при зверненні до суду позивачем не враховано положення ст. 852 ЦК України, згідно яких якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором:

- вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або

- виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків

- чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором.

За наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків (ч. 2 ст. 852 ЦК України).

Надаючи оцінку істотності порушення стороною договору, суди повинні встановити не лише наявність порушення договору, але й наявність шкоди, завданої цим порушенням другою стороною, яка може бути виражена у вигляді реальних збитків та (або) упущеної вигоди, її розмір.

Проте йдеться не лише про грошовий вираз завданої шкоди, прямі збитки, а й випадки, коли потерпіла сторона не зможе використати результати договору. Вирішальне значення має співвідношення шкоди з тим, що могла очікувати від виконання договору сторона.

Тобто суди повинні встановити, чи є насправді істотною різниця між тим, на що має право розраховувати сторона, укладаючи договір, і тим, що в дійсності вона змогла отримати (Постанова КГС ВС 12 липня 2023 року у cправі № 902/723/22).

Отже, до предмету доказування у даному спорі щодо відшкодування збитків входять обставини, зокрема щодо відповідності виконаних підрядником робіт умовам договору підряду або вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру, при цьому виявлені недоліки є істотними, якщо результат роботи є непридатним для використання (Постанова КГС ВС від 14 липня 2021 року у справі № 911/1570/18).

Тобто, відшкодування збитків, як спосіб захисту прав Замовника, можливий до застосування виключно у випадку неможливості поновити порушені права із застосування способів, визначених ч. 1 ст. 852 ЦК України.

При визначенні розміру шкоди не наведено обґрунтувань з приводу встановлених відступів від якості робіт, як істотних недоліків, існування яких унеможливлює експлуатацію дорожнього покриття або його відновлення шляхом проведення ремонтних робіт.

Таким чином, вимоги пред`явленого позову суперечать нормативним актам у галузі будівництва, приписам ЦК України, способам фіксування недоліків та пред`явлення вимог, визначеним Договором підряду.

За результатом сукупної оцінки доказів суд констатує, що позивачем не доведено усіх необхідних елементів для відшкодування шкоди, оскільки відсутні підтвердження щодо обґрунтованого розміру завданої шкоди, протиправних. винних дій відповідача та причинно-наслідкового зв`язку між такими діями та обставинами завдання шкоди.

Отже, суд відмовляє у задоволенні позову в частині вимог про стягнення 641 954,39 грн коштів за невідповідність асфальтобетонного покриття вимогам Договору № 05-20/10КР від 10.09.2020 року.

Розглянувши вимоги позову про стягнення неустойки в сумі 43 213,20 грн, суд виходив з наступного.

Згідно ч. 1 ст. 230 ГК України, п. 3 ч. 1 ст. 611 ЦК України, у разі порушення правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити штрафні санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня).

Згідно ч. ч.1, 3 ст. 549 ЦК України, неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного грошового зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

Пунктом 3 ч. 1 ст. 611 ЦК України встановлено, що у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.

Отже, пеня є акцесорним зобов'язанням, її стягнення залежить від встановлення факту прострочення основного зобов'язання.

Неустойку нараховано згідно п. 7.1. Договору за період з 01.01.2021 по 01.07.2021 рр. на суму 641 954,39 грн (т. 1 а.с. 83).

Оскільки, судом відмовлено у задоволенні позову в частині вимог про стягнення матеріальної шкоди (збитків) внаслідок незабезпечення належного виконання зобов`язань за вказаним договором, тому відсутні підстави для стягнення пені.

Крім того, відбір проб дорожнього покриття проведено 13.10.2022 року, тому період нарахування пені визначено поза межами строків виявлення недоліків та направлення претензій про їх усунення.

Отже суд відмовляє у задоволенні позову в частині вимог про стягнення 43 213,20 грн неустойки, нарахованої за період з 01.01.2021 по 01.07.2021 рр.

З приводу розподілу судових витрат, суд зазначає наступне.

На підставі ст. 129 ГПК України, судовий збір покладається: 1) у спорах, що виникають при укладанні, зміні та розірванні договорів, - на сторону, яка безпідставно ухиляється від прийняття пропозицій іншої сторони, або на обидві сторони, якщо судом відхилено частину пропозицій кожної із сторін; 2) у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: 1) у разі задоволення позову - на відповідача; 2) у разі відмови в позові - на позивача; 3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Судові витрати зі сплати судового збору за подачу позову в сумі 10 277,51 грн слід залишити за позивачем.

При цьому, з Немирівської міської ради на користь відповідача підлягає стягненню 25 444,72 грн судових витрат за проведення експертизи (т. 2 а.с. 40).

Керуючись ст.ст. 5, 7, 8, 10, 11, 13, 14, 15, 18, 42, 45, 46, 73, 74, 76, 77, 78, 79, 86, 91, 123, 129, 232, 233, 236, 237, 238, 240, 241, 242, 326, 327 ГПК України, суд -

П О С Т А Н О В И В:

1. Відмовити повністю у задоволенні позову Немирівської міської ради (вул. Соборна, 26, м. Немирів, Вінницька область, 22800, код - 03772619) до Товариства з обмеженою відповідальністю "Шляховик-МКІ" (вул. Європейська, 32, м. Іллінці, Вінницька область, 22700, код - 36928095) про стягнення 685 167,59 грн заборгованості, з яких 641 954,39 грн коштів за невідповідність до проекту асфальтобетонного покриття, 43 213,20 грн неустойки за Договором № 05-20/10КР від 10.09.2020 року.

2. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу позову в сумі 10 277,51 грн - залишити за позивачем.

3. Стягнути з Немирівської міської ради (вул. Соборна, 26, м. Немирів, Вінницька область, 22800, код - 03772619) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Шляховик-МКІ" (вул. Європейська, 32, м. Іллінці, Вінницька область, 22700, код - 36928095) 25 444,72 грн - судових витрат за проведення експертизи.

4. Видати наказ після набранням рішенням законної сили.

5. Примірник рішення надіслати учасникам справи до електронних кабінетів у системі ЄСІТС та на електронні адреси, за їх відсутності - рекомендованим листом, з повідомлення про вручення поштового відправлення: позивачу - , відповідачу - , представнику відповідача - ІНФОРМАЦІЯ_1 , третій особи - .

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Учасники справи, особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити рішення суду протягом 20 днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі апеляційної скарги до Північно - західного апеляційного господарського суду.

Повний текст судового рішення складено 28 лютого 2025 р.

Суддя Міліціанов Р.В.

віддрук. прим.:

1 - до справи

2 - позивачу (вул. Соборна, 26, м. Немирів, Вінницька область, 22800)

3 - відповідачу (вул. Європейська, 32, м. Іллінці, Вінницька область, 22700)

4 - Управлінню Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області (вул. Хмельницьке шосе, 7, м. Вінниця, 21028)