СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 лютого 2025 року м. Харків Справа № 922/3267/24

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Білоусова Я.О., суддя Здоровко Л.М. , суддя Пуль О.А.

за участі секретаря судового засідання Садонцевої Л.К.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Перша спеціалізована будівельна компанія» (вх.№ 3021 Х/2) на рішення Господарського суду Харківської області від 20.11.2024 (прийняте у приміщенні Господарського суду Харківської області суддею Пономаренко Т.О., повний текст рішення складено та підписано 29.11.2024) у справі № 922/3267/24

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Перша спеціалізована будівельна компанія», м. Дружківка, Донецька область,

до Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків,

про скасування рішення,

ВСТАНОВИВ:

В листопаді 2024 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Перша спеціалізована будівельна компанія" звернулось до Господарського суду Харківської області з позовною заявою до Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, в якій просить суд:

- скасувати пункт 1 резолютивної частини рішення Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №70/120-р/к від 17.07.2024 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі №2/01-97-21 в частині визнання, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Перша спеціалізована будівельна компанія" вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Кирилівською селищною радою Якимівського району Запорізької області на закупівлю "Капітальний ремонт покриття проспекту Азовського та прилеглої території (від вул. Першотравнева до автовокзалу) в смт. Кирилівка Якимівського району Запорізької області" (ідентифікатор закупівлі: UA-2019-03-05-000944-b);

- скасувати пункт 3 резолютивної частини рішення Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №70/120-р/к від 17.07.2024 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі №2/01-97-21, яким накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Перша спеціалізована будівельна компанія" штраф у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) грн 00 коп;

- скасувати пункт 4 резолютивної частини рішення Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №70/120-р/к від 17.07.2024 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі №2/01-97-21 в частині визнання, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Перша спеціалізована будівельна компанія" вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Відділом капітального будівництва Мелітопольської міської ради Запорізької області на закупівлю "Капітальний ремонт внутрішньо квартального проїзду вул. Осипенко (від вул. Героїв Сталінграда 19 до проспекту 50-річчя Перемоги в м. Мелітополі)" (ідентифікатор закупівлі: UA-2020-07-10-007021-c);

- скасувати пункт 6 резолютивної частини рішення Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №70/120-р/к від 17.07.2024 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі №2/01-97-21, яким накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Перша спеціалізована будівельна компанія" штраф у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) грн 00 коп.;

- стягнути зі Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України судові витрати пов`язані зі сплатою судового збору у розмірі 2 422,40 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що Адміністративна колегія Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 17.07.2024, розглянувши матеріали справи №2/01-97-21 про гіпотетичне порушення Товариством з обмеженою відповідальністю "Перша спеціалізована будівельна компанія" і Товариством з обмеженою відповідальністю "АБЗ ПРОМБУД" законодавства про захист економічної конкуренції, винесла рішення №70/120-р/к, у якому помилково встановила, що діями позивача було вчинене порушення, передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а саме антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Кирилівською селищною радою Якимівського району Запорізької області на закупівлю "Капітальний ремонт покриття проспекту Азовського та прилеглої території (від вул. Першотравнева до автовокзалу) в смт. Кирилівка Якимівського району Запорізької області" (ідентифікатор закупівлі: UA 2019-03-05-000944-b), та проведених Відділом капітального будівництва Мелітопольської міської ради Запорізької області на закупівлю "Капітальний ремонт внутрішньо квартального проїзду вул. Осипенко (від вул. Героїв Сталінграда 19 до проспекту 50-річчя Перемоги в м. Мелітополі)" (ідентифікатор закупівлі: UA-2020-07-10-007021-c) (пункти 1, 4 резолютивної частини рішення).

Рішенням Господарського суду Харківської області від 20.11.2024 у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Перша спеціалізована будівельна компанія" відмовлено повністю.

Рішення суду обґрунтовано тим, що позивач під час підготовки та участі у торгах 1 (ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro": UA-2019-03-05-000944-b) та 2 (ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro": UA-2020-07-10-007021-c), діяв не самостійно, не змагався із ТОВ "АБЗ ПРОМБУД", що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівлі. Такими діями було спотворено результати торгів. Суд відхилив доводи позивача, викладені в позовній заяві, оскільки вони не спростовують висновків відповідача про вчинення узгоджених дій, так як зводяться лише до спростування кожної із встановлених відповідачем ознак антиконкурентних дій окремо, без надання оцінки таким ознакам у сукупності. Викладена позивачем в позовній заяві позиція спростовується обставинами, встановленими відповідачем в оскаржуваному рішенні, а також доводами, викладеними у такому рішенні, в зв`язку з чим місцевий господарський суд дійшов висновку про відсутність підстав для визнання протиправним та скасування рішення Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №70/120-р/к від 17.07.2024 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі №2/01-97-21 в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "Перша спеціалізована будівельна компанія".

Товариство з обмеженою відповідальністю "Перша спеціалізована будівельна компанія" з рішенням суду першої інстанції не погодилось та звернулось до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Харківської області від 20.11.2024 у справі №922/3267/24 повністю, та ухвалити нове, яким позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Перша спеціалізована будівельна компанія" до Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про скасування рішення задовольнити повністю.

В обґрунтування апеляційної скарги позивач посилається на те, що:

- в матеріалах справи відсутні будь-які докази, що встановлюють вплив директора ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" на заступника директора позивача під час проведення торгів, у т.ч. намір здійснення такого впливу. Натомість, згідно з наявними в матеріалах справи доказами убачається, що заступник директора позивача ОСОБА_2 не має вирішального впливу на діяльність позивача, не має повноважень і не приймав рішень про участь у торгах. Відповідачем не встановлено і не зазначено в оскаржуваному рішенні факту наявності спілкування між директором ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" ОСОБА_3 та заступником директора позивача ОСОБА_2. Таким чином, на думку апелянта, убачається, що ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" та позивач не є пов`язаними особами у розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", не здійснювали узгоджено господарську діяльність, у т.ч. під час участі у торгах, і не мають впливу один на одного;

- наявність у ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" та позивача схожих часто використовуваних у сфері діяльності скорочень у їх електронних адресах не свідчить і не може свідчити про їх змову та обмін інформацією. Ознаки схожості в суб`єктів господарювання не є достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку;

- необґрунтованими є висновки суду першої інстанції про узгодженість дій ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" та позивача у період проведення торгів у зв`язку з наявністю комунікації (телефонного спілкування, електронного листування) між ними;

- суд першої інстанції не врахував, що строк давності притягнення до відповідальності за ймовірне порушення законодавства про захист економічної конкуренції становить п`ять років з дня вчинення порушення, а оскільки період проведення торгів розпочався з 05.03.2019, то граничний термін притягнення до відповідальності становив до 05.03.2024, тобто суд першої інстанції не звернув увагу, що позивача було притягнуто до відповідальності поза межами строків давності, встановлених у частині першій статті 42 Закону № 2210.

15.01.2025 до суду від Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України через підсистему "Електронний суд" надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№679), в якому відповідач проти апеляційної скарги заперечує, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, посилаючись на те, що станом на час проведення та участі у торгах ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" та апелянт були пов`язаними особами у розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та мали спільні інтереси у веденні господарської діяльності. Судом під час винесення оскаржуваного рішення правомірно, у сукупності з іншими юридичними фактами, зроблено висновок про пов`язаність ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" та ТОВ "ПСБК" відносинами контролю, про їх спільну господарську діяльність та про узгодження своєї поведінки під час підготовки та участі у торгах, а тому у колегії суддів Східного апеляційного господарського суду відсутні підстави для скасування рішення суду. ТОВ "ПСБК" в господарській діяльності користується електронною поштою ІНФОРМАЦІЯ_3, у якій міститься частина назви його конкурента у торгах № 1 (ТОВ "АБЗ ПРОМБУД") та схожа з ім`ям електронних поштових скриньок ТОВ "АБЗ ПРОМБУД", а саме: , . Отже, наведені обставини свідчать про єдність інтересів та узгодження ведення господарської діяльності, що, в свою чергу, сприяло обміну інформацією між відповідачами, зокрема у період проведення торгів № 1, що в свою чергу підтверджує правильність висновків суду під час винесення оскаржуваного рішення. Між ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" та ТОВ "ПСБК" існували сталі господарські відносини, в тому числі в період проведення торгів № 2. Внаслідок існування господарських відносин між зазначеними юридичними особами усувається або відчутно зменшується взаємна невизначеність суб`єктів господарювання - учасників щодо їхньої поведінки під час участі в торгах № 2. Наявність господарських відносин зумовлює виникнення у суб`єктів, які пов`язані такими відносинами, певних прав та обов`язків, крім того, такі відносини можуть свідчити про те, що ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" та ТОВ "ПСБК" були обізнані стосовно діяльності та фінансової спроможності один одного. Зазначає, що позивачем не зазначалося під час розгляду справи у суді першої інстанції така обставина, як не дотримання Відділенням строків притягнення до відповідальності.

19.02.2025 до суду від позивача надійшло клопотання про відкладення (перенесення) розгляду справи (вх.№2277), в якому останній просить розгляд справи відкласти, посилаючись на те, що 20 лютого 2025 о 10:00 год представник не має можливості з`явитись в судове засідання, оскільки 20 лютого 2025 приймає участь у невідкладних та заздалегідь незапланованих слідчих діях.

Представник Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у судовому засіданні проти відкладення розгляду справи заперечував, просив у задоволенні клопотання відмовити.

Колегія суддів, розглянувши клопотання позивача про відкладення розгляду справи, зазначає наступне.

Відповідно до ч.11 ст.270 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними.

Суд зауважує, що відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною передумовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін учасників справи, а неможливість вирішення справи у відповідному судовому засіданні (стаття 202 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).

Позивачем не надано жодних доказів, які унеможливлюють вирішення апеляційного провадження в даному судовому засіданні.

Водночас, судом враховується, що в апеляційній скарзі ТОВ "ПСБК" чітко викладено свою позицію щодо оскаржуваного рішення суду першої інстанції.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 30.12.2024 про відкриття апеляційного провадження та призначення справи до розгляду доведено до відома учасників справи, що явка їх представників в судове засідання не є обов`язковою.

За таких обставин, враховуючи відсутність підстав та доказів на обґрунтування поданого клопотання, колегія суддів дійшла висновку про відмову у задоволенні клопотання позивача про відкладення розгляду справи.

Представник Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України проти апеляційної скарги заперечував, просив рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Представник позивача у судове засідання не прибув, про час та місце слухання справи був повідомлений належним чином ухвалою суду від 30.12.2024.

Дослідивши матеріали справи, викладені в апеляційній скарзі доводи та вимоги, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, рішенням адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" від 17.07.2024 №70/120-р/к у справі №2/01-97-21 постановлено:

1. Визнати, що ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" (ідентифікаційний код юридичної особи 36652075; місцезнаходження 84205, Донецька область, Краматорський район, с. Дружківка, вул. Новосадова, 2) та ТОВ "ПСБК" (ідентифікаційний код юридичної особи - 41189368; місцезнаходження: 84206, Донецька область, м. Дружківка, вул. Театральна, 5) вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Кирилівською селищною радою Якимівського району Запорізької області на закупівлю: "Капітальний ремонт покриття проспекту Азовського та прилеглої території (від вул. Першотравнева до автовокзала) в смт. Кирилівка Якимівського району Запорізької області" (ідентифікатор закупівлі в системі "Ргоzоrrо": UA-2019-03-05-000944-b) (далі - торги №1).

2. За порушення, вказане в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "АБЗ ПРОМБУД" штраф у розмірі 68000,00 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

3. За порушення, вказане в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ "ПЕРША СПЕЦІАЛІЗОВАНА БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ" штраф у розмірі 68000,00 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

4. Визнано, що ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" та ТОВ "ПЕРША СПЕЦІАЛІЗОВАНА БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ" вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Відділом капітального будівництва Мелітопольської міської ради Запорізької області на закупівлю: "Капітальний ремонт внутрішньоквартального проїзду вул. Осипенко (від вул. Героїв Сталінграда, 19 до просп. 50-річчя Перемоги в м. Мелітополі)" (ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro": UA-2020-07-10-007021-c) (далі - торги № 2).

5. За порушення, вказане в пункті 4 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" штраф у розмірі 68000,00 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

6. За порушення, вказане в пункті 4 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ "ПЕРША СПЕЦІАЛІЗОВАНА БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ" штраф у розмірі 68000,00 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

В рішенні Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України встановлено наступне.

ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" і ТОВ "ПСБК" подали пропозиції для участі у відкритих торгах, проведених з використанням електронної системи закупівель "Prozorro":

- Кирилівською селищною радою Якимівського району Запорізької області на закупівлю: "Капітальний ремонт покриття проспекту Азовського та прилеглої території (від вул. Першотравнева до автовокзалу) в смт. Кирилівка Якимівського району Запорізької області" (ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro": UA-2019-03-05- 000944-b);

- Відділом капітального будівництва Мелітопольської міської ради Запорізької області на закупівлю: "Капітальний ремонт внутрішньоквартального проїзду вул. Осипенко (від вул. Героїв Сталінграда, 19 до просп. 50-річчя Перемоги в м. Мелітополі)" (ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro"; UA-2020-07-10-007021 -с).

Дорученням Антимонопольного комітету України від 02.09.2020 №13/04-885 (вх. № 70-1/481 від 03.09.2020) уповноважено Відділення провести дослідження щодо дотримання TOB "АБЗ ПРОМБУД" та ТОВ "ПСБК" законодавства про захист економічної конкуренції під час участі у торгах, проведених з використанням електронної системи закупівель "Prozorro":

- Кирилівською селищною радою Якимівського району Запорізької області (далі - замовник № 1) на закупівлю: "Капітальний ремонт покриття проспекту Азовського та прилеглої території (від вул. Першотравнева до автовокзала) в смт. Кирилівка Якимівського району Запорізької області" (ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro": UA-2019-03-05-000944-b) (далі - торги № 1);

- Відділом капітального будівництва Мелітопольської міської ради Запорізької області (далі - замовник № 2) на закупівлю: "Капітальний ремонт внутрішньоквартального проїзду вул. Осипенко (від вул. Героїв Сталінграда, 19 до просп. 50-річчя Перемоги в м. Мелітополі)" (ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro": UA-2020-07-10-007021- с) (далі - Торги № 2) (далі разом - Торги).

Розпорядженням адміністративної колегії Відділення від 04.03.2021 №70/105-рп/к розпочато розгляд справи №2/01-97-21 за ознаками вчинення ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" та ТОВ "ПСБК" порушень, передбачених пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Відділенням листами від 09.03.2021 №70-02/2-1769 та №70-02/2-1770 надіслано ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" та ТОВ "ПСБК", відповідно, копію розпорядження адміністративної колегії Відділення від 04.03.2021 №70/105-рп/к про початок розгляду справи.

Відділенням листами від 04.07.2024 №70-02/1977е та від 04.07.2024 №70-02/1978е надіслано за місцезнаходженням ТОВ "ПСБК" та ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" (відповідно) витяг з подання з попередніми висновками у справі від 04.07.2024 №70-03/356-П.

04.07.2024 Відділення направило Витяг з подання з попередніми висновками у справі та повідомлення про дату, час і місце розгляду справи рекомендованими листами №136 та №097 за місцезнаходженням ТОВ "ПСБК" та ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" (відповідно), згідно з відомостями, що містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (далі - ЄДР).

На офіційному вебсайті Акціонерного товариства "Укрпошта" http://ukrposhta.ua зафіксовано інформацію, що станом на 10.07.2024 поштові відправлення №136 та №097 не вручені.

ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" зареєстроване Голосіївською районною в місті Києві державною адміністрацією 04.09.2009 за №0006199, ідентифікаційний код юридичної особи - 36652075, місцезнаходження: 84205, Донецька область, Краматорський район, місто Дружківка, вулиця Новосадова, будинок 2; основним видом діяльності ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" є будівництво доріг і автострад (код за КВЕД 42.11).

ТОВ "ПСБК" зареєстроване виконавчим комітетом Дружківської міської ради 03.03.2017 за №0067700, ідентифікаційний код юридичної особи - 41189368, місцезнаходження: 84206, Донецька область, місто Дружківка, вулиця Театральна, будинок 5; основним видом діяльності ТОВ "ПСБК" є будівництво житлових і нежитлових будівель (код за КВЕД 41.20).

У розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" та ТОВ "ПСБК" є суб`єктами господарювання.

В розділі 3 рішення "Інформація про торги" вказано:

Торги №1 (період проведення з 05.03.2019 по 22.04.2019)

(10) Замовником №1 на вебпорталі публічних закупівель "Prozorro" 05.03.2019 опубліковано оголошення (UA-2019-03-05-000944-b) про проведення Торгів № 1.

(11) Предмет закупівлі - Капітальний ремонт покриття проспекту Азовського та прилеглої території (від вул. Першотравнева до автовокзалу) в смт. Кирилівка Якимівського району Запорізької області.

(12) Очікувана вартість закупівлі 3 574 552,00 грн з ПДВ.

(13) Кінцевий строк подання тендерних пропозицій (дата і час) - 29.03.2019 (18 год 00 хв).

14) Початок аукціону (дата і час) - 01.04.2019 (18 год 00 хв).

(15) Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у Торгах № 1 подані тендерні пропозиції від:

- ТОВ "АБЗ ПРОМБУД";

- ТОВ "ПСБК".

(16) Ціни тендерних пропозицій, запропоновані ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" та ТОВ "ПСБК" на Торги № 1 становили:

1. ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" первинна пропозиція 3 570 870,53 грн, остаточна пропозиція - 3 570 870,53 грн;

2. ТОВ "ПСБК" первинна пропозиція 3 574 440,36 грн, остаточна пропозиція 3 574 440,36 грн.

(17) Згідно з протоколом розгляду тендерних пропозицій тендерного комітету замовника №1 б/н та дати переможцем Торгів № 1 визнано ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" з пропозицією 3 570 870,53 грн з ПДВ.

(18) Між замовником №1 та ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" укладений договір від 22.04.2019 № 22/04.

Topги №2 (період проведення з 10.07.2020 по 18.08.2020)

(19) Замовником № 2 на вебпорталі публічних закупівель "Prozorro" 10.07.2020 опубліковано оголошення (UA-2020-07-10-007021-с) про проведення Торгів №2.

(20) Предмет закупівлі - Капітальний ремонт внутрішньоквартального проїзду вул. Осипенко (від вул. Героїв Сталінграда. 19 до просп. 50-річчя Перемоги) в м. Мелітополі.

(21) Очікувана вартість закупівлі - 5 733 609,60 грн з ПДВ.

(22) Кінцевий строк подання тендерних пропозицій (дата і час) 27.07.2020 (10 год 00 хв).

(23) Початок аукціону (дата і час) - 28.07.2020 (12 год 23 хв).

(24) Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у Торгах № 2 подані тендерні пропозиції від:

- ТОВ "АБЗ ПРОМБУД";

- ТОВ "ПСБК".

(25) Ціни тендерних пропозицій, запропоновані ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" та ТОВ "ПСБК" на Торги № 2, становили:

1. ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" первинна пропозиція 5 658 328,30 грн, остаточна пропозиція - 5 658 328,30 грн;

2. ТОВ "ПСБК" первинна пропозиція 5 731 176,60 грн, остаточна пропозиція 5 731 176,60 грн.

(26) Згідно з протоколом засідання тендерного комітету замовника №2 від 30.07.2020 №275 переможцем у Торгах №2 було визнано ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" з пропозицією 5 658 328,30 грн з ПДВ.

(27) Між замовником № 2 та ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" укладений договір від 18.08.2020 №21 КР/20.

Як зазначено в рішенні АМК, за результатами аналізу документів, поданих ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" та ТОВ "ПСБК" у складі тендерних пропозицій, інформації, зібраної Відділенням в ході розгляду Справи, виявлені обставини, які свідчать про узгодженість дій ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" та ТОВ "ПСБК" під час участі у Торгах, що підтверджується наступним.

Встановлення антиконкурентних узгоджених дій ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" та ТОВ "ПСБК" під час участі у Торгах №1 (п.4.1 рішення):

Пов`язаність ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" та ТОВ "ПСБК" відносинами контролю (п.4.1.1. рішення).

Згідно з витягами з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань (далі - ЄДР) від 24.02.2021 №69 станом на 01.04.2019 (дата проведення аукціону в Торгах № 1) та інформацією, наданою ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" листом від 23.10.2020 №254 (вх.№70-01/6006 від 26.10.2020), директором ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" з 14.02.2019 був ОСОБА_1 (в тому числі в період підготовки та участі у Торгах № 1) (п.п. 29).

ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" у складі тендерної пропозиції, поданої для участі у Торгах №1, завантажило файл під назвою "Додаток 6.pdf", в якому міститься копія довідки про несудимість ОСОБА_3 (серія ААА №0572877, видана Департаментом інформатизації Міністерства внутрішніх справ). Згідно з довідкою про несудимість ОСОБА_3, Відділенням встановлено, що датою його народження є ІНФОРМАЦІЯ_1 (п.п. 30).

Згідно із Статутом (нова редакція) ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" (затверджено рішенням учасника ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" від 27.02.2019 № 2), завантаженим у складі тендерної пропозиції у файлі під назвою "Довідки CT.17.pdf":

- органами товариства є загальні збори учасників та виконавчий орган (пункт 8.1 Статуту);

- виконавчим органом товариства є директор товариства (пункт 9.1 Статуту);

- виконавчий орган товариства здійснює управління поточною діяльністю товариства (пункт 9.2 Статуту);

- до компетенції виконавчого органу товариства належить вирішення всіх питань, пов`язаних з управління поточною діяльністю товариства, крім питань, що належать до виключної компетенції загальних зборів учасників товариства (пункт 9.3 Статуту) (п.п. 31).

Відповідно до інформації, наданої Головним управлінням Пенсійного фонду України в Донецькій області листом від 01.10.2020 №0500-0502-8/18013 (вх.№70-01/5615 від 05.10.2020) в ТОВ "ПСБК" в період проведення Торгів №1 працював ОСОБА_2 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) (п.п. 32).

Державна податкова служба України листом від 06.09.2023 №10981/5/99-00-20-01-04-05 (вх.№70-01/2010 від 11.09.2023) повідомила Відділенню, що датою народження ОСОБА_2 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) є 16.09.1998 (п.п. 33).

ТОВ "ПСБК" листом від 22.10.2020 №22/10-1 (вх.№70-01/5963 від 26.10.2020) підтвердило, що у ТОВ "ПСБК" працював ОСОБА_2 , який був заступником директора товариства з 24.11.2018 по дату надання відповіді (п.п. 34).

Також TOB "ПСБК" повідомило, що функціональними обов`язками заступника директора ТОВ "ПСБК" ОСОБА_2 були:

- організація роботи і ефективна взаємодія всіх виробничих одиниць, підвищення рентабельності товариства;

- вирішення питань, що стосуються фінансово-економічної та виробничо- господарської діяльності товариства (п.п. 35).

Східне міжрегіональне управління Міністерства юстиції листом від 09.04.2021 №12922/22908/14/21/05.1 (вх.№70-01/2256 від 19.04.2021) повідомило Відділенню, що виявлений актовий запис №708 від 23.10.1998, складений Макіївським міським відділом державної реєстрації актів цивільного стану Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Харків) на ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_2 , батьком якого є ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Тобто, між директором ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" ОСОБА_3 та заступником директора ТОВ "ПСБК" ОСОБА_2 існують родинні відносини (п.п.37).

Отже, як зазначено в рішенні АМК, станом на час проведення та участі у Тoprax №1 учасники були пов`язаними особами у розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та мали спільні інтереси у веденні господарської діяльності (п.п. 39).

У п.4.1.2. рішення АМК "Використання ТОВ "ПСБК" в господарській діяльності електронної поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_3, у якій міститься частина назви його конкурента у Торгах №1 - ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" та схожа з ім`ям електронних поштових скриньок ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" , " зазначено наступне.

За результатами аналізу тендерних пропозицій, поданих Учасниками для участі у Торгах № 1, Відділенням встановлено, що на бланках документів ТОВ "ПСБК" зазначена електронна поштова скринька: ІНФОРМАЦІЯ_3 (п.п. 40).

Отже, частина назви електронної поштової скриньки ТОВ "ПСБК", а саме "abz" співпадає з назвою конкурента на Торгах №1, а саме ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" (п.п. 41).

Відповідно до інформації, наданої ТОВ "ДЕРЖЗАКУПІВЛІ.ОНЛАЙН" (оператор електронного майданчику "ДЕРЖЗАКУПІВЛІ.ОНЛАЙН") листом від 23.10.2020 №231020-4 (вх.№70-01/679кі від 29.10.2020), ТОВ "ПСБК" при реєстрації на електронному майданчику "ДЕРЖЗАКУПІВЛІ.ОНЛАЙН" вказало електронну поштову скриньку ІНФОРМАЦІЯ_3, контактна особа: ОСОБА_4 , номер телефону: НОМЕР_2 (п.п. 42).

Згідно з інформацією ТОВ "УКРНЕТ" (утримувач поштового домену ukr.net) (далі - ТОВ "УКРНЕТ"), наданою листом від 18.11.2020 № 437/01/01-08 (вх. № 70-01/717кі від 23.11.2020), при реєстрації електронної поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_3 були вказані наступні дані:

- ім`я користувача: " ОСОБА_5 " (мова оригіналу),

- дата народження: ІНФОРМАЦІЯ_4,

- контакти: НОМЕР_2 ,

- дата реєстрації: 23.05.2017 (п.п. 43).

Тобто, при реєстрації електронної поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_3 були зазначені дані директора ТОВ "ПСБК" - ОСОБА_4 (п.п. 44).

Отже, ТОВ "ПСБК" при реєстрації на електронному майданчику "ДЕРЖЗАКУПІВЛІ.ОНЛАЙН" зазначило електронну поштову скриньку ІНФОРМАЦІЯ_3, при реєстрації якої зазначені дані директора ТОВ "ПСБК", частина назви якої співпадає з назвою конкурента на Торгах № 1 - ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" (п.п. 45).

Крім цього, ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" листом від 23.10.2020 № 254 (вх. № 70-01/6006 від 26.10.2020) повідомило, що має власну електронну поштову скриньку ІНФОРМАЦІЯ_5 (п.п. 46).

Згідно з інформацією, наданою ТОВ "КЕПРЕЙТ ПАРТНЕРС" (далі - ТОВ "КЕПРЕЙТ ПАРТНЕРС") листами від 09.11.2020 № ouf/86 (вх. № 70-01/6479 від 16.11.2020) та № ouf/93 (вх. № 70-01/6726 від 30.11.2020), ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" при реєстрації (дата реєстрації - 27.09.2018) електронної поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_5 зазначило альтернативну електронну поштову скриньку ІНФОРМАЦІЯ_6 (п.п. 47).

Головне управління ДПС у Донецькій області листом від 02.11.2020 № 81396/10/05-99-12-04-14 (вх. № 70-01/6316 від 06.11.2020) повідомило, що ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" мало відкриті банківські рахунки в АТ "ДЕРЖАВНИЙ ОЩАДНИЙ БАНК" (далі - АТ "ОЩАДБАНК") та АТ "СБЕРБАНК" (далі - АТ "СБЕРБАНК") (п.п. 48).

АТ "СБЕРБАНК" листом від 27.11.2020 № 14863/4/07-2-5-БТ (вх. № 70-01/734кі від 03.12.2020), АТ "МРБ" (правонаступник АТ "СБЕРБАНК") листом від 12.06.2024 № 21/БТ (вх. № 70-01/675кі від 17.06.2024) та АТ "ОЩАДБАНК" листом від 02.12.2020 № 46-13/10934/12794-БТ (вх. № 70-01/745кі від 07.12.2020), листом від 13.06.2024 № 46/12-11/68237/2024/БТ (вх. № 70- 01/669кі від 17.06.2024) надали Відділенню реєстраційні дані, які ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" зазначило при відкритті та обслуговуванні банківських рахунків (п.п. 49).

Зокрема, АТ "Сбербанк" вказало, що ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" при відкритті трьох банківських рахунків у вказаному банку вказало електронну адресу: .

АТ "Ощадбанк" вказало, що ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" при відкритті банківського рахунку у вказаному банку вказало електронну адресу: .

Отже, як зазначено в рішенні АМК, ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" при відкритті та обслуговуванні банківських рахунків, відкритих в АТ "СБЕРБАНК" та АТ "ОЩАДБАНК", зазначило електронну поштову скриньку: (п.п. 50).

Таким чином ТОВ "ПСБК" в господарській діяльності користується електронною поштою ІНФОРМАЦІЯ_3, у якій міститься частина назви його конкурента у Торгах № 1 (ТОВ "АБЗ ПРОМБУД") та схожа з ім`ям електронних поштових скриньок ТОВ "АБЗ ПРОМБУД", а саме: , (п.п. 51).

Отже, наведені обставини свідчать про єдність інтересів та узгодження ведення господарської діяльності, що, в свою чергу, сприяло обміну інформацією між відповідачами, зокрема у період проведення Торгів № 1 (п.п. 52).

У п. 4.1.3. рішення АМК: "Комунікації між ТОВ "ПСБК" та ТОВ "ІНТЕР РЕМДОРБУД" шляхом листування, яке пов`язано відносинами контролю з іншим учасником Торгів № 1 - ТОВ "АБЗ ПРОМБУД", в тому числі в період проведення Торгів № 1зазначено наступне.

Головне управління ДПС у Донецькій області листом від 02.11.2020 №81396/10/05-99-12-04-14 (вх.№70-01/6316 від 06.11.2020) повідомило, що ТОВ "ПСБК" мало відкриті банківські рахунки в АТ "СБЕРБАНК" (п.п.53).

АТ "СБЕРБАНК" листом від 27.11.2020 №14864/4/07-2-5-БТ (вх.№70-01/736кі від 03.12.2020) повідомило, що при відкритті та обслуговувані рахунків та реєстрації в електронному кабінеті ТОВ "ПСБК" зазначило електронну поштову адресу: (п.п.54).

Відповідно до витягу з ЄДР від 19.06.2024 за кодом 49 станом на 12.06.2024 правонаступником АТ "СБЕРБАНК" є АТ "МІЖНАРОДНИЙ РЕЗЕРВНИЙ БАНК" (п.п.55).

Відповідно до витягів з ЄДР від 24.02.2021 №55 в період підготовки та участі в Торгах №1 електронна поштова скринька: зазначена як засіб зв`язку у ТОВ "ІНТЕР РЕМДОРБУД" (ідентифікаційний код юридичної особи - 40525496) (п.п.57).

Згідно з витягом з ЄДР від 24.02.2021 №55 в період підготовки та участі в Торгах №1 засновником ТОВ "ІНТЕР РЕМДОРБУД" був ОСОБА_3 (який є директором ТОВ "АБЗ ПРОМБУД") з часткою 100% від статутного капіталу товариства (.п.п.58).

Тобто, на час підготовки та участі у Торгах №1 ТОВ "ІНТЕР РЕМДОРБУД" та ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" у розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" пов`язані відносинами контролю (п.п.59).

ПрАТ "МЕТА" листом від 15.12.2020 №15-12/2 (вх.№70-01/7076 від 17.12.2020) (утримувач поштового домену meta.ua) повідомило, що між електронною поштовою скринькою ІНФОРМАЦІЯ_3 (зазначена ТОВ "ПСБК" при реєстрації на електронному майданчику "ДЕРЖЗАКУПІВЛІ.ОНЛАЙН") та електронною поштовою скринькою (зазначена у витягу з ЄДР як засіб зв`язку ТОВ "ІНТЕР РЕМДОРБУД", яке пов`язано відносинами контролю з ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" на час проведення Торгів № 1) наявна переписка (вхідні та вихідні повідомлення), в тому числі в період проведення Торгів №1 (п.п.60).

Отже, як зазначено в рішенні АМК, листування, яке здійснювалось між електронною поштовою скринькою ІНФОРМАЦІЯ_3 (ТОВ "ПСБК") та (ТОВ "ІНТЕР РЕМДОРБУД", яке пов`язано відносинами контролю з ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" на час проведення Торгів №1) в період проведення Торгів № 1, свідчить про наявність зв`язку та обміну інформацією, що, в свою чергу, вказує на узгодженість дій під час формування та подання тендерних пропозицій для участі у Торгах №1 (п.п. 61).

У п.4.1.4. рішення АМК: "Залучення ТОВ "ПСБК" для участі у Торгах №1 автотранспорту, орендованого у ТОВ "ІНТЕР РЕМДОРСТРОЙ", яке пов`язано відносинами контролю з іншим учасником Торгів-1 - ТОВ "АБЗ ПРОМБУД"" зазначено наступне.

За результатами аналізу документів, завантажених ТОВ "ПСБК" у складі тендерних пропозицій для участі у Торгах № 1, встановлено, що вказана особа у файлі під назвою "1.кваліфікаційні критерії.pdf" завантажило довідку про наявність будівельних машин та механізмів Учасника для виконання будівельно-монтажних робіт від 18.03.2019 за № 18/03-8, якою передбачено наступне обладнання:

- автомобілі вантажні FAW СА (залучене),

- автомобіля вантажного КАМАЗ-65115 (залучене),

- асфальтоукладника Vogele Super 1900 (залучене),

- катка Bomag 144 AD-2 (залучене),

- катка Bomag BW 138 АС (залучене),

- каток комбінованого HAMM DV90VO (залучене),

- катка тандемного вібраційного HAMM DV90VO (залучене),

- навантажувача HYUNDAI HL 770-7 s/n LBO 110212 (залучене) (п.п. 63).

Згідно з інформацією ТОВ "ПСБК", наданою листом від 22.10.2020 № 22/10-1 (вх. № 70-01/5963 від 26.10.2020), ТОВ "ПСБК" протягом 2019 року (в тому числі в період проведення Торгів №1) орендувало у TOB "ІНТЕР РЕМДОРБУД" автотранспорт (п.п. 64).

Так, між ТОВ "ПСБК" та ТОВ "ІНТЕР РЕМДОРБУД" був укладений договір №18/03 від 18.03.2019, предметом якого є надання ТОВ "ІНТЕР РЕМДОРБУД" в оренду ТОВ "ПСБК" автотранспорту, а саме: автомобіля вантажного FAW СА, автомобіля вантажного КАМАЗ-65115, асфальтоукладника Vogele Super 1900, катка 8 т Bomag 144 AD-2, катка Bomag BW 138 АС, каток комбінованого HAMM DV90VO, катка тандемного вібраційного HAMM DV90VO та навантажувача HYUNDAI HL 770-7 s/n LBO 110212. Термін дії договору з 18.03.2019 по 31.12.2019 (п.п. 65).

Слід зазначити, що вищевказаний договір оренди автотранспорту укладений між ТОВ "ПСБК" та ТОВ "ІНТЕР РЕМДОРБУД" (яке пов`язано відносинами контролю з іншим учасником Торгів № 1 ТОВ "АБЗ ПРОМБУД", в тому числі в період проведення Торгів № 1) за 10 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій для участі у Торгах № 1 (п.п. 66).

ТОВ "ІНТЕР РЕМДОРБУД" листом від 09.03.2021 № 1/0903 (вх. № 70-01/1242 від 10.03.2021) повідомило Відділенню, що автотранспорт, який ТОВ "ПСБК" орендувало у ТОВ "ІНТЕР РЕМДОРБУД", перебував у власності ТОВ "ІНТЕР РЕМДОРБУД" (п.п. 68).

Відповідно до витягу з ЄДР від 24.02.2021 за кодом № 55 станом на 01.04.2019 (дата проведення аукціону у Торгах № 1) місцезнаходженням ТОВ "ІНТЕР РЕМДОРБУД" зазначена адреса: 51925, Дніпропетровська область, місто Кам`янське, вулиця Соборна, будинок 12, корпус 3, офіс 109 (п.п. 70).

Як зазначено в п.п. 71 рішення АМК, незважаючи на те, що існує велика кількість суб`єктів господарювання у Дніпропетровській області (в тому числі у місті Кам`янську), які надають послуги з оренди транспортних засобів ТОВ "ПСБК" для участі у Торгах №1 орендувало автотранспорт у ТОВ "ІНТЕР РЕМДОРБУД", яке пов`язано відносинами контролю з іншим учасником Торгів №1 - ТОВ "АБЗ ПРОМБУД", що не може бути випадковим збігом обставин та свідчать про погоджену поведінку Учасників.

У п.4.1.5. рішення АМК: "Цінова поведінка ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" та ТОВ "ПСБК" під час участі у Торгах №1" зазначено наступне.

Згідно з реєстрами отриманих тендерних пропозицій на Торги №1, незважаючи на незначну різницю між ціновими пропозиціями, жодним з відповідачів не здійснювались кроки щодо пониження своїх цінових пропозицій під час участі в аукціонах у Торгах №1 (п.п. 72).

Відповідно до реєстрів отриманих тендерних пропозицій, ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" та ТОВ "ПСБК" на Торги №1 було подано цінові пропозиції з незначною різницею, а саме цінова пропозиція ТОВ "ПСБК" у Торгах №1 на 3 569,83 або 0,1% перевищувала цінову пропозицію ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" (п.п. 75).

Вказана обставина, згідно із вищенаведеним законодавством, стала відома Учасникам лише під час раундів відповідних аукціонів, але як ТОВ "ПСБК", так і ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" не здійснювали кроки щодо зниження своїх цінових пропозицій під час аукціонів (п.п. 76).

Отже, як зазначено в рішенні АМК, вищенаведене, з урахуванням факту існування родинних відносин між заступником директора ТОВ "ПСБК" ( ОСОБА_2 ) та директором ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" (ОСОБА_3), свідчить про відсутність конкуренції (змагальності) між ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" та ТОВ "ПСБК" під час проведення електронних аукціонів та про обізнаність ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" та ТОВ "ПСБК" щодо участі один одного у Торгах №1 (п.п. 77).

У п.4.1.6. рішення АМК "Комунікація між ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" та ТОВ "ПСБК" шляхом використання телефонних дзвінків" зазначено наступне.

Згідно з інформацією, наданою ТОВ "ДЕРЖЗАКУПІВЛІ.ОНЛАЙН" листом від 23.10.2020 №231020-4 (вх.№70-01/679кі від 29.10.2020), ТОВ "ПСБК" при реєстрації на електронному майданчику "ДЕРЖЗАКУПІВЛІ.ОНЛАЙН" вказало мобільний номер телефону НОМЕР_2 (належить до номерного ресурсу Приватного акціонерного товариства "ВФ УКРАЇНА" (п.п. 81).

ТОВ "ПСБК" листом від 22.10.2020 №22/10-1 (вх.№70-01/5963 від 26.10.2020) повідомило, що мобільний номер телефону НОМЕР_2 є контактним мобільним номером телефону директора ТОВ "ПСБК" ОСОБА_4 (п.п. 82).

З інформації, наданої АТ "ОЩАДБАНК", вбачається, що ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" при відкритті банківських рахунків у вказаній банківській установі зазначило мобільний номер телефону директора ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" ОСОБА_1 НОМЕР_3 (належить до номерного ресурсу ПрАТ "ВФ УКРАЇНА").

ПрАТ "ВФ УКРАЇНА" листом від 02.04.2021 №02/КІ-Б/73 (вх.№70-01/406кі від 06.04.2021) повідомило Відділенню, що мобільний номер телефону НОМЕР_2 (дата початку користування номером телефону 14.05.2009) обслуговується знеособлено (анонімно) на умовах передплаченого зв`язку ПрАТ "ВФ Україна", тому визначити абонента, в користуванні якого знаходиться вказаний номер телефону, неможливо (п.п. 84).

ПрАТ "ВФ УКРАЇНА" листом від 26.08.2021 №02/КІ-Б/228 (вх.№70-01/1384кі від 30.08.2021) повідомило Відділенню, що мобільний номер телефону НОМЕР_3 (дата початку користування номером телефону 25.09.2014) обслуговується знеособлено (анонімно) на умовах передплаченого зв`язку ПрАТ "ВФ УКРАЇНА", тому визначити абонента, в користуванні якого знаходиться вказаний номер телефону, неможливо (п.п. 85).

За результатами аналізу інформації, наданою ПрАТ "ВФ УКРАЇНА" листами від 02.04.2021 №02/КІ-Б/73 (вх.№70-01/406кі від 06.04.2021) та від 26.08.2021 №02/КІ-Б/228 (вх.№70-01/1384кі від 30.08.2021), Відділенням встановлено, що білінговою системою зафіксовано 42 телефонні з`єднання між мобільним номером телефону НОМЕР_2 (номер директора ТОВ "ПСБК") та мобільним номером телефону НОМЕР_3 (зазначений ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" при відкритті банківських рахунків в АТ "ОЩАДБАНК"), в тому числі в період проведення Торгів №1 (п.п. 86).

Отже, як зазначено в рішенні АМК, зазначене свідчить про комунікацію, координацію між ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" та ТОВ "ПСБК" та обмін інформацією між ТОВ "ПСБК" та ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" (п.п. 87).

У п.4.2. рішення АМК "Встановлення антиконкурентних узгоджених дій ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" та ТОВ "ПСБК" під час участі у Торгах №2" зазначено наступне.

Пов`язаність ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" та ТОВ "ПСБК" відносинами контролю (п.4.2.1).

Згідно з витягами з ЄДР від 24.02.2021 №87 станом на 28.07.2020 (дата проведення аукціону в Торгах №2) та інформацією, наданою ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" листом від 23.10.2020 №254 (вх.№70-01/6006 від 26.10.2020), директором ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" з 14.02.2019 був ОСОБА_1 (в тому числі в період підготовки та участі у Торгах № 2) (п.п. 88).

ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" у складі тендерної пропозиції, поданої для участі у Торгах №2, завантажило файл під назвою "Довідки відповідності.pdf", в якому міститься копія паспорту ОСОБА_3 (серія НОМЕР_4 , виданий Центрально- Міським РВ Макіївського МУ УМВС України Донецької області 24.12.1997). Згідно з паспортом ОСОБА_3 датою його народження є ІНФОРМАЦІЯ_1 (п.п. 89).

Згідно із Статутом (нова редакція) ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" (затверджено рішенням учасника ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" від 27.02.2019 № 2), завантаженим у складі тендерної пропозиції у файлі під назвою "Довідки відповідності.pdf":

- органами товариства є загальні збори учасників та виконавчий орган (пункт 8.1 Статуту);

- виконавчим органом товариства є директор товариства (пункт 9.1 Статуту);

- виконавчий орган товариства здійснює управління поточною діяльністю товариства (пункт 9.2 Статуту);

- до компетенції виконавчого органу товариства належить вирішення всіх питань, пов`язаних з управління поточною діяльністю товариства, крім питань, що належать до виключної компетенції загальних зборів учасників товариства (пункт 9.3 Статуту) (п.п. 90).

Відповідно до інформації, наданої Головним управлінням Пенсійного фонду України в Донецькій області листом від 01.10.2020 №0500-0502-8/18013 (вх.№70-01/5615 від 05.10.2020) в період проведення Торгів № 2 в ТОВ "ПСБК" працював ОСОБА_2 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) (п.п. 91).

Державна податкова служба України листом від 06.09.2023 №10981/5/99-00-20-01-04-05 (вх.№70-01/2010 від 11.09.2023) повідомила Відділенню, що датою народження ОСОБА_2 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) є 16.09.1998 (п.п. 92).

ТОВ "ПСБК" листом від 22.10.2020 №22/10-1 (вх.№70-01/5963 від 26.10.2020) підтвердило, що у ТОВ "ПСБК" працював ОСОБА_2 , який був заступником директора товариства з 24.11.2018 по дату надання відповіді (п.п. 93).

Також ТОВ "ПСБК" повідомило, що функціональними обов`язками заступника директора ТОВ "ПСБК" ОСОБА_2 були:

- організація роботи і ефективна взаємодія всіх виробничих одиниць, підвищення рентабельності товариства;

- вирішення питань, що стосуються фінансово-економічної та виробничо- господарської діяльності товариства (п.п. 94).

Східне міжрегіональне управління Міністерства юстиції листом від 09.04.2021 №12922/22908/14/21/05.1 (вх.№70-01/2256 від 19.04.2021) повідомило Відділенню, що виявлений актовий запис №708 від 23.10.1998, складений Макіївським міським відділом державної реєстрації актів цивільного стану Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Харків) на ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_2 , батьком якого є ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (п.п. 95).

Тобто, як зазначено в рішенні АМК, між директором ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" ОСОБА_2 та заступником директора ТОВ "ПСБК" ОСОБА_3 існують родинні відносини (п.п. 96).

Отже, станом на час проведення та участі у Торгах №2 Учасники були пов`язаними особами у розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та мали спільні інтереси у веденні господарської діяльності (п.п.97).

У п.4.2.2. рішення АМК "Використання ТОВ "ПСБК" в господарській діяльності електронної поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_3 , у якій міститься частина назви його конкурента у Торгах №2 - ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" та схожа з ім`ям електронних поштових скриньок ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" , ." зазначено наступне.

Відповідно до інформації, наданої ТОВ "ДЕРЖЗАКУПІВЛІ.ОНЛАЙН" (оператор електронного майданчику "ДЕРЖЗАКУПІВЛІ.ОНЛАЙН") листом від 23.10.2020 №231020-4 (вх.№70-01/679кі від 29.10.2020), ТОВ "ПСБК" при реєстрації на електронному майданчику "ДЕРЖЗАКУПІВЛІ.ОНЛАЙН" вказало електронну поштову скриньку ІНФОРМАЦІЯ_3, контактна особа: ОСОБА_4 , номер телефону: НОМЕР_2 (п.п. 98).

Згідно з інформацією ТОВ "УКРНЕТ" (утримувач поштового домену ukr.net), наданою листом від 18.11.2020 №437/01/01-08 (вх.№70-01/717кі від 23.11.2020), при реєстрації електронної поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_3 були вказані наступні дані:

- ім`я користувача: " ОСОБА_5 " (мова оригіналу),

- дата народження: ІНФОРМАЦІЯ_4,

- контакти: НОМЕР_2 ,

- дата реєстрації: 23.05.2017 (п.п. 99).

Тобто, при реєстрації електронної поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_3 були зазначені дані директора ТОВ "ПСБК" - ОСОБА_4 (п.п. 100).

Отже, як зазначено в рішенні АМК, ТОВ "ПСБК" при реєстрації на електронному майданчику "ДЕРЖЗАКУПІВЛІ.ОНЛАЙН" зазначило електронну поштову скриньку ІНФОРМАЦІЯ_7, при реєстрації якої зазначені дані директора ТОВ "ПСБК", частина назви якої співпадає з назвою конкурента на Торгах №1 - ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" (п.п. 101).

Крім цього, ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" листом від 23.10.2020 №254 (вх.№70-01/6006 від 26.10.2020) повідомило, що має власну електронну поштову скриньку ІНФОРМАЦІЯ_5 (п.п. 102).

Згідно з інформацією, наданою ТОВ "КЕПРЕЙТ ПАРТНЕРС" листами від 09.11.2020 №ouf/86 (вх.№70-01/6479 від 16.11.2020) та №ouf/93 (вх.№70-01/6726 від 30.11.2020), ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" при реєстрації (дата реєстрації - 27.09.2018) електронної поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_5 зазначило альтернативну електронну поштову скриньку ІНФОРМАЦІЯ_6 (п.п. 103).

Головне управління ДПС у Донецькій області листом від 02.11.2020 №81396/10/05-99- 12-04-14 (вх.№20-01/6316 від 06.11.2020) повідомило, що ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" мало відкриті банківські рахунки в АТ "ТАСКОМБАНК", АТ "ОЩАДБАНК" та АТ "СБЕРБАНК" (п.п. 104).

АТ "ТАСКОМБАНК" листом від 24.11.2020 №5459/47-БТ (вх.№70-01/731 кі від 01.12.2020), листом від 14.06.2024 №3000/47.7-БТ (вх.№70-01/681кі від 17.06.2024), АТ "СБЕРБАНК" листом від 27.11.2020 №14863/4/07-2-5-БТ (вх.№70-01/734кі від 03.12.2020), AT "МРБ" листом від 12.06.2024 №21/БТ (вх.№70-01/675кі від 17.06.2024) та AT "ОЩАДБАНК" листом від 02.12.2020 №46-13/10934/12794-БТ (вх. №70-01/745кі від 07.12.2020), листом від 13.06.2024 №46/12-11/68237/2024/БТ (вх.№70-01/669кі від 17.06.2024) надало Відділенню реєстраційні дані, які ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" зазначило при відкритті та обслуговуванні банківських рахунків (п.п.105).

Отже, ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" при відкритті та обслуговуванні банківських рахунків, відкритих в AT "ТАСКОМБАНК", AT "СБЕРБАНК" та AT "ОЩАДБАНК" зазначило електронну поштову скриньку: (п.п. 106).

Отже, ТОВ "ПСБК" в господарській діяльності користується електронною поштою ІНФОРМАЦІЯ_3, у якій міститься частина назви його конкурента у Торгах №2 (ТОВ "АБЗ ПРОМБУД") та схожа з ім`ям електронних поштових скриньок ТОВ "АБЗ ПРОМБУД", а саме: , (п.п. 107).

Таким чином, як зазначено в рішенні АМК, наведені обставини свідчать про єдність інтересів та узгодження ведення господарської діяльності, що, в свою чергу, сприяло обміну інформацією між відповідачами, зокрема у період проведення Торгів № 2 (п.п. 108).

В п.4.2.3. рішення АМК "Зазначення ТОВ "ПСБК" при відкритті банківських рахунків в банківських установах електронної поштової скриньки , що належить TOB "ІНТЕР РЕМДОРБУД", яке пов`язано відносинами контролю з іншим учасником Торгів №2 - ТОВ "АБЗ ПРОМБУД"" зазначено наступне.

Головне управління ДПС у Донецькій області листом від 02.11.2020 №81396/10/05-99- 12-04-14 (вх.№70-01/6316 від 06.11.2020) повідомило, що ТОВ "ПСБК" мало відкриті банківські рахунки в AT "СБЕРБАНК" (п.п. 109).

AT "СБЕРБАНК" листом від 27.11.2020 №14864/4/07-2-5-БТ (вх.№70-01/736кі від 03.12.2020) повідомило, що при відкритті та обслуговувані банківських рахунків у вказаній установі та реєстрації в електронному кабінеті ТОВ "ПСБК" зазначило електронну поштову адресу: (п.п. 110).

Відповідно до витягу з ЄДР від 19.06.2024 за кодом 49 станом на 12.06.2024 (дата відповіді) правонаступником AT "СБЕРБАНК" є AT "МІЖНАРОДНИЙ РЕЗЕРВНИЙ БАНК" (п.п. 111).

Відповідно до витягів з ЄДР від 24.02.2021 та №27 в період підготовки та участі в Торгах №2 електронна поштова скриньки: зазначена як засіб зв`язку у ТОВ "ІНТЕР РЕМДОРБУД" (ідентифікаційний код юридичної особи - 40525496) (п.п. 113).

Згідно з витягом з ЄДР від 24.02.2021 за №27 в період підготовки та участі в Торгах №2 засновником ТОВ "ІНТЕР РЕМДОРБУД" був ОСОБА_3 (який є директором ТОВ "АБЗ ПРОМБУД") з часткою 100 % від статутного капіталу товариства (п.п. 114).

Тобто, на час підготовки та участі у Торгах №2 TOB "ІНТЕР РЕМДОРБУД" та ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" у розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" пов`язані відносинами контролю (п.п. 115).

Отже, ТОВ "ПСБК" при відкритті банківських рахунків в банківських установах зазначило електронну поштову скриньку , що належить ТОВ "ІНТЕР РЕМДОРБУД", яке пов`язано відносинами контролю з іншим учасником Торгів №2 - ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" (п.п. 116).

Таким чином, як зазначено в рішенні АМК, наведені обставини свідчать про єдність інтересів та узгодження ведення господарської діяльності, що, в свою чергу, сприяло обміну інформацією між відповідачами, зокрема у період проведення Торгів №2 (п.п. 117).

У п.4.2.4. рішення АМК "Залучення ТОВ "ПСБК" для участі у Торгах №2 автотранспорту, орендованого у ТОВ "ІНТЕР РЕМДОРБУД", яке пов`язано відносинами контролю з іншим учасником Торгів №2 - ТОВ "АБЗ ПРОМБУД"" зазначено наступне.

За результатами аналізу документів, завантажених ТОВ "ПСБК" у складі тендерних пропозицій для участі у Торгах №2, встановлено, що ТОВ "ПСБК" у файлі під назвою "1.кваліфікаційні критерії.рбї" завантажило довідку про наявність будівельних машин та механізмів Учасника для виконання будівельно-монтажних робіт від 24.07.2020 №24/07-2, якою передбачено взяття в оренді наступного обладнання:

- автомобілі вантажні FAW СА,

- автомобіля вантажного КАМАЗ-65115,

- асфальтоукладника Vogele Super 1900,

- катка Bomag 144 AD-2,

- катка Bomag BW 138 АС,

- каток комбінованого HAMM DV90VO,

- катка тандемного вібраційного HAMM DV90VO,

- навантажувача HYUNDAI HL 770-7 s/n НОМЕР_5 ,

- машина полівально-мийна ЗИЛ 431412 (п.п. 119).

Згідно з інформацією, наданою ТОВ "ПСБК" листом від 22.10.2020 №22/10-1 (вх.№70- 01/5963 від 26.10.2020), ТОВ "ПСБК" протягом січня-вересня 2020 року (в тому числі в період проведення Торгів №2) орендувало у ТОВ "ІНТЕР РЕМДОРБУД" автотранспорт (п.п. 120).

Так, між ТОВ "ПСБК" та ТОВ "ІНТЕР РЕМДОРБУД" був укладений договір від 24.07.2020 №24/07, предметом якого є надання в оренду автотранспорту, а саме: автомобіль вантажний FAW СА, автомобіль вантажний КАМАЗ-65115, асфальтоукладник Vogele Super 1900, каток 8т Bomag 144 AD-2, каток Bomag BW 138 АС, каток комбінований HAMM DV90VO, каток тандемний вібраційний HAMMDV90VO та навантажувач HYUNDAI HL 770-7 s/n LBO 110212. Термін дії договору з 24.07.2020 по 31.12.2020 (п.п. 121).

Слід зазначити, що договір оренди від 24.07.2020 №24/07 укладений між ТОВ "ПСБК" та TOB "ІНТЕР РЕМДОРБУД" (яке пов`язано відносинами контролю з іншим учасником Торгів №2 ТОВ "АБЗ ПРОМБУД", в тому числі в період проведення Торгів №2) за 3 дні до кінцевого строку подання тендерних пропозицій на Торги №2 (п.п. 122).

Згідно з інформацією, наданою ТОВ "ПСБК" листом від 22.10.2020 №22/10-1 (вх.№70- 01/5963 від 26.10.2020), ТОВ "ПСБК" не мало протягом січня-вересня 2020 року власного транспорту, а тільки орендований автотранспорт у ТОВ "ІНТЕР РЕМДОРБУД" (п.п. 123).

ТОВ "ІНТЕР РЕМДОРБУД" листом від 09.03.2021 №1/0903 (вх.№70-01/1242 від 10.03.2021) повідомило Відділенню, що автотранспорт, який ТОВ "ПСБК" орендувало у ТОВ "ІНТЕР РЕМДОРБУД", перебував у власності ТОВ "ІНТЕР РЕМДОРБУД" (п.п. 124).

В період проведення Торгів №2 ТОВ "ІНТЕР РЕМДОРБУД" пов`язано відносинами контролю з ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" у розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (п.п. 125).

Відповідно до витягу з ЄДР від 24.02.2021 за кодом №27 станом на 28.07.2020 (дата проведення аукціону у Торгах № 2) місцезнаходженням ТОВ "ІНТЕР РЕМДОРБУД" зазначена адреса: 84205, Донецька область, місто Дружківка, вулиця Авіаційна, будинок 82 (п.п. 126).

Як зазначено в рішенні АМК, незважаючи на те, що існує велика кількість суб`єктів господарювання у Донецькій області (в тому числі місті Дружківка), які надають послуги з оренди транспортних засобів, ТОВ "ПСБК" орендувало автотранспорт у ТОВ "ІНТЕР РЕМДОРБУД", яке пов`язане відносинами контролю з іншим учасником Торгів №2 - ТОВ "АБЗ ПРОМБУД", що не може бути випадковим збігом обставин та свідчить про погоджену поведінку Учасників (п.п.127).

У п.4.2.5. рішення АМК "Цінова поведінка ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" та ТОВ "ПСБК" під час участі у Торгах №2" зазначено наступне.

Згідно з реєстрами отриманих тендерних пропозицій на Торги №2, незважаючи на незначну різницю між ціновими пропозиціями, жодним з відповідачів не здійснювались кроки щодо пониження своїх цінових пропозицій під час участі в аукціонах у Торгах №2 (п.п. 128).

Відповідно до реєстрів отриманих тендерних пропозицій, ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" та ТОВ "ПСБК" на Торги №2 було подано цінові пропозиції з незначною різницею, а саме цінова пропозиція ТОВ "ПСБК" у Торгах №2 на 72 848,30 грн або 1,29% перевищувала цінову пропозиції ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" (п.п. 131).

Вказана обставина, згідно із вищенаведеним законодавством, стала відома Учасникам лише під час раундів відповідних аукціонів, але як ТОВ "ПСБК", так і ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" не здійснювали кроки щодо зниження своїх цінових пропозицій під час аукціонів (п.п. 133).

Як зазначено в рішенні АМК, вищенаведене, з урахуванням факту існування родинних відносин між заступником директора ТОВ "ПСБК" ( ОСОБА_2 ) та директором ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" (ОСОБА_3), свідчить про відсутність конкуренції (змагальності) між ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" та ТОВ "ПСБК" під час проведення електронних аукціонів та про обізнаність ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" та ТОВ "ПСБК" щодо участі один одного у Торгах №2 (п.п.133).

У п.4.2.6. рішенням АМК "Комунікація між TOB "АБЗ ПРОМБУД" та ТОВ "ПСБК" шляхом використання телефонних дзвінків" зазначено наступне.

Згідно з інформацією, наданою ТОВ "ДЕРЖЗАКУПІВЛІ.ОНЛАЙН" листом від 23.10.2020 №231020-4 (вх.№70-01/679кі від 29.10.2020), ТОВ "ПСБК" при реєстрації на електронному майданчику "ДЕРЖЗАКУПІВЛІ.ОНЛАЙН" вказало мобільний номер телефону НОМЕР_2 (належить до номерного ресурсу ПрАТ "ВФ УКРАЇНА") (п.п. 137).

ТОВ "ПСБК" листом від 22.10.2020 №22/10-1 (вх.№70-01/5963 від 26.10.2020) повідомило, що мобільний номер телефону НОМЕР_2 є контактним мобільним номером телефону директора ТОВ "ПСБК" ОСОБА_4 (п.п. 138).

З інформації, наведеної у рішенні у таблиці №7 вбачається, що ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" при відкритті банківських рахунків в АТ "ОЩАДБАНК" зазначило мобільний номер телефону директора ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" ОСОБА_1 НОМЕР_3 (належить до номерного ресурсу ПрАТ "ВФ УКРАЇНА") (п.п.139).

ПрАТ "ВФ УКРАЇНА" листом від 02.04.2021 №02/КІ-Б/73 (вх.№70-01/406кі від 06.04.2021) повідомило Відділенню, що мобільний номер телефону НОМЕР_2 (дата початку користування номером телефону 14.05.2009) обслуговується знеособлено (анонімно) на умовах передплатного зв`язку ПрАТ "ВФ УКРАЇНА", тому визначити абонента, в користуванні якого знаходиться вказаний номер телефону, неможливо (п.п. 140).

ПрАТ "ВФ УКРАЇНА" листом від 26.08.2021 №02/КІ-Б/228 (вх.№70-01/1384кі від 30.08.2021) повідомило Відділенню, що мобільний номер телефону НОМЕР_3 (дата початку користування номером телефону 25.09.2014) обслуговується знеособлено (анонімно) на умовах передплаченого зв`язку ПрАТ "ВФ УКРАЇНА", тому визначити абонента, в користуванні якого знаходиться вказаний номер телефону, неможливо (п.п. 141).

За результатами аналізу інформації, наданою ПрАТ "ВФ УКРАЇНА" листами від 02.04.2021 №02/КІ-Б/73 (вх.№70-01/406кі від 06.04.2021) та від 26.08.2021 №02/КІ- Б/228 (вх.№70-01/1384кі від 30.08.2021), Відділенням встановлено, що білінговою системою зафіксовано 9 телефонних з`єднань між мобільним номером телефону НОМЕР_2 (номер директора ТОВ "ПСБК") та мобільним номером телефону НОМЕР_3 (зазначений ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" при відкритті банківських рахунків в АТ "ОЩАДБАНК"), в тому числі в період проведення Торгів №2 (п.п.142).

Отже, як зазначено в рішенні АМК, зазначене свідчить про комунікацію, координацію між ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" та ТОВ "ПСБК" та обмін інформацією між ТОВ "ПСБК" та ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" (п.п. 143).

У п.4.2.7. рішення АМК "Господарські відносини між ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" та ТОВ "ПСБК" зазначено наступне.

Головне управління ДПС у Донецькій області листом від 02.11.2020 №81396/10/05-99- 12-04-14 (вх.№70-01/6316 від 06.11.2020) повідомило, що ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" та ТОВ "ПСБК" мали відкриті банківські рахунки в АТ "СБЕРБАНК" (п.п. 144).

АТ "СБЕРБАНК" листами від 27.11.2020 №14864/4/07-2-5-БТ (вх.№70-01/736кі від 03.12.2020) та №14863/4/07-2-5-БТ (вх.№70-01/734кі від 03.12.2020) підтвердило наявність відкритих банківських рахунків у ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" та ТОВ "ПСБК" та повідомило, що між ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" та ТОВ "ПСБК" протягом 01.03.2019 - 30.09.2020 (в тому числі в період проведення Торгів № 2) проводилися грошові взаєморозрахунки (п.п. 145).

Отже, між Учасниками існували господарські відносини, в тому числі в період проведення Торгів №2 (період проведення з 10.07.2020 по 18.08.2020) (п.п. 146).

ТОВ "ПСБК" листом від 22.10.2020 №22/10-1 (вх.№70-01/5963 від 26.10.2020) та ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" листом від 23.10.2020 №254 (вх.№70-01 /6006 від 26.10.2020) підтвердили існування господарських відносин, наведених в таблиці №10, та надали копії відповідних договорів (п.п. 147).

Відповідно до договору купівлі-продажу від 06.05.2019 №1 постачальник (ТОВ "АБЗ ПРОМБУД") зобов`язується передати у власність покупця (ТОВ "ПСБК") товарно- матеріальні цінності, а покупець зобов`язується прийняти та оплатити товар (найменування, одиниці виміру та загальна кількість товару визначаються у видаткових накладних). Строк дії договору з 06.05.2019 по 31.12.2019 (п.п. 148).

Згідно з договором про надання послуг від 14.06.2019 №14/06, виконавець (ТОВ "АБЗ ПРОМБУД") зобов`язується за завданням замовника (ТОВ "ПСБК") протягом визначеного в договорі строку надавати послуги автомобільного транспорту, а саме: Автомобіль DAF АЕ 45 СЕ 54 - 552,85 грн за 1 маш/год без ПДВ; Екскаватор- навантажувач JCB ЗСХ SITEMASTER - 420,00 грн за 1 маш/год без ПДВ. Строк дії договору з 14.06.2019 по 31.12.2020 (п.п. 149).

Відповідно до договору від 01.08.2019 №7 постачальник (ТОВ "ПСБК") зобов`язується поставити, а покупець (ТОВ "АБЗ ПРОМБУД") зобов`язується прийняти і оплатити бентонітові мати із глини, партіями в кількості, асортименті та за цінами, узгодженими сторонами в рахунках - фактурах або специфікаціях (додатках) до цього договору чи визначених в порядку, передбаченому цим договором. Строк дії договору з 01.08.2019 по 31.12.2019 (п.п. 150).

Отже, як зазначено в рішенні АМК, між Учасниками існували сталі господарські відносини, в тому числі в період проведення Торгів №2. Внаслідок існування господарських відносин між Учасниками усувається або відчутно зменшується взаємна невизначеність суб`єктів господарювання - Учасників щодо їхньої поведінки під час участі в Торгах №2 (п.п. 152).

Наявність господарських відносин зумовлює виникнення у суб`єктів, які пов`язані такими відносинами, певних прав та обов`язків, крім того, такі відносини можуть свідчити про те, що ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" та ТОВ "ПСБК" були обізнані стосовно діяльності та фінансової спроможності один одного (п.п. 153).

У п.4.2.8. рішення АМК "Надання ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" поворотної фінансової допомоги ТОВ "ПСБК" до періоду проведення Торгів №2" зазначено наступне.

Відповідно до інформації, наданої AT "СБЕРБАНК" листами від 27.11.2020 №14864/4/07-2-5-БТ (вх.№70-01/736кі від 03.12.2020) та від 27.11.2020 №14863/4/07- 2-5-БТ (вх.№70-01/734кі від 03.12.2020), Відділенням встановлено, що ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" надавало ТОВ "ПСБК" поворотну фінансову допомогу (п.п. 154).

Так, TOB "АБЗ ПРОМБУД" відповідно до договору від 21.10.2019 №10 перерахувало 25.10.2019 на рахунок ТОВ "ПСБК" поворотну фінансову допомогу у розмірі 2 027 240 грн, тобто до періоду проведення Торгів №2 (п.п. 155).

Протягом січня-вересня 2020 року (в тому числі в період проведення Торгів №2) ТОВ "ПСБК" поворотна фінансова допомога не була повернута ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" (п.п. 156).

Оскільки за договором безвідсоткової позики немає отримання прибутку у вигляді процентів, немає ніякої іншої компенсації за користування коштами, ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" позичивши ТОВ "ПСБК" кошти, з огляду на інфляційні показники та інші чинники, можуть отримати заміть прибутку наявний збиток (п.п. 161).

Враховуючи поведінку Учасників і суть терміна "конкуренція", слід було очікувати, що кожний з окремо взятих учасників буде змагатися з іншими учасниками для здобуття переваг над ними (п.п.163).

При цьому, означене змагання не залишає місця таким обставинам, як надання фінансової допомоги (п.п.164).

Виходячи з наведеного суб`єкт господарювання, який надає фінансову допомогу, крім всього переліченого, зацікавлений у фінансових результатах того, хто таку допомогу отримує, оскільки розраховує на її повернення (п.п.165).

Отже, як зазначено в рішенні АМК, за своєю суттю фінансова допомога може надаватися між суб`єктами господарювання, які поєднані або споріднені між собою спільністю економічних інтересів, оскільки надається на безвідсотковій основі (п.п.166).

Така поведінка відповідачів становить порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, заборонених відповідно до пункту 1 статті 50 та пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (п.п.181).

Позивач не погоджуючись з висновками відповідача, викладеними у рішенні АМК, вважає, що на підставі недоведених обставин та необґрунтованих висновків, відповідач постановив незаконне рішення про визнання вчиненим позивачем порушення, передбаченого пунктом 4 частини 2 статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Посилається на наявність підстав, передбачених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" для скасування пунктів 1, 2, 4, 5 резолютивної частини рішення Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №70/120-р/к від 17.07.2024 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині, що стосується позивача.

Наведені обставини і стали підставою для звернення позивача до суду з даним позовом.

Колегія суддів дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, правильність застосування місцевим господарським судом норм процесуального та матеріального права в межах доводів та вимог апеляційної скарги, приходить до висновку про відмову у задоволенні апеляційної скарги виходячи з наступного.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" (надалі -Закон) Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Частиною 1 статті 7 Закону визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Частиною 1 статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно з частиною 1 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

В пункті 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Згідно з частиною 1 статті 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Відповідно до частини 1 статті 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Слід зазначити, що змагальність продавців - учасників конкурентних процедур закупівель ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.

Таким чином, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, тобто об`єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Антиконкурентні узгоджені дії в силу закону характеризуються антиконкурентною домовленістю між кількома (щонайменше двома) суб`єктами господарювання щодо їхньої поведінки на торгах. Метою антиконкурентних узгоджених дій на торгах, як правило, є підвищення ціни закупівлі вище конкурентного рівня, що зазвичай близька, дорівнює чи перевищує очікувану вартість.

При кваліфікації дій суб`єктів господарювання за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" - антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, узгодженість дій (поведінки) полягає саме в обміні інформацією, заміні конкуренції між учасниками торгів на координацію, в результаті чого усувається конкуренція між ними та спотворюється основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників.

Суд при цьому наголошує на тому, що при встановленні ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції враховується не окремий факт, а сукупність обставин, які свідчать про узгоджену поведінку між учасниками торгів.

Враховуючи зазначене, суб`єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях є конкурентами, а отже повинні змагатися між собою з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг у цій сфері та не вчиняти будь-яких дій, які можуть негативно вплинути на конкуренцію.

Справжність змагання при проведенні тендерних процедур закупівель забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях тендерних торгів. Забезпечити таку таємність можливо лише при умові, що учасники торгів під час підготовки своїх тендерних пропозицій формують свої пропозиції самостійно, незалежно від інших учасників.

Близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, в тому числі в постановах Верховного Суду від 18.10.2018 у справі № 916/3214/17, від 04.12.2018 у справі № 914/1912/17, від 18.12.2018 у справі № 922/5617/15, від 20.11.2018 у справі № 910/1339/18, від 17.08.2021 у справі № 910/14949/18.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Таким чином, у розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, у тому числі в постановах Верховного Суду від 05.03.2020 у справі №924/552/19, від 11.06.2020 у справі №910/10212/19, від 02.07.2020 у справі №927/741/19.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Закон не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України. Зазначена правова позиція Верховного Суду є сталою та послідовною. Про необхідність врахування наведеної правової позиції у застосуванні приписів статті 86 ГПК України зазначалося у низці постанов Верховного Суду, зокрема у постановах від 04.02.2021 у справі №910/17126/19, від 23.03.2021 у справі №910/4542/20.

Натомість, застосування приписів статті 86 ГПК України як норми процесуального права має загальний характер для усіх справ, в тому числі, які виникають у спорах щодо захисту економічної конкуренції, адже встановлює оптимальний порядок оцінки доказів, на підставі яких вирішується справа по суті, а тому має класичний, регулятивний характер у кожній конкретній справі оцінюються (стаття 86 ГПК України) докази щодо їх належності (стаття 76 ГПК України), достовірності (стаття 78 ГПК України), допустимості (стаття 77 ГПК України) та вірогідності (стаття 79 ГПК України) з урахуванням предмету та підстав позову, аргументів і доводів сторін.

За приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються названим Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (частини перша і друга статті 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Водночас згідно з частиною 2 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема: прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

За змістом статті 35 Закону при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи АМК збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень.

Отже, питання щодо збору, оцінки та аналізу доказів у справі є в силу Закону виключною компетенцією АМК. Такий висновок викладений, зокрема, у постановах Верховного Суду від 19.08.2019 у справі № 910/12487/18, від 30.01.2020 у справі № 910/14949/18.

Водночас у вирішенні відповідних спорів суди не повинні перебирати на себе непритаманні судам функції органів Антимонопольного комітету України, зокрема, самостійно доводити замість відповідного органу певні обставини. Саме на орган Антимонопольного комітету України покладено обов`язок навести відповідні докази у своєму рішенні на підставі яких орган дійшов висновку про обставини справи, а суд покликаний дослідити та оцінити наведені органом докази, і, в разі їх підтвердження, вони можуть бути достатніми для висновків органу, викладених у Рішенні АМК. Зазначений висновок узгоджується з правовою позицією, викладеною у постанові Великої Палати Верховного Суду від 02.07.2019 у справі № 910/23000/17

Специфіка спорів щодо оскарження рішень АМК, якими визнано дії учасників торгів антиконкурентними узгодженими діями, які стосуються спотворення результатів таких торгів, полягає у тому, що у кожному конкретному випадку судами першої та апеляційної інстанцій під час розгляду справ з`ясовується питання наявності/відсутності підстав для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів АМК, якими в силу приписів частини першої статті 59 Закону, зокрема, є:

- неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи;

-недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

- невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

-порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Суд виходить з того, що:

- обов`язок доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи;

- важливим елементом змагальності господарського процесу є стандарти доказування - спеціальні правила, якими суд має керуватися при вирішенні справи. Ці правила дозволяють оцінити, наскільки вдало сторони виконали вимоги щодо тягаря доказування і наскільки вони змогли переконати суд у своїй позиції, що робить оцінку доказів більш алгоритмізованою та обґрунтованою;

- статтею 79 ГПК України фактично впроваджено у господарський процес стандарт доказування "вірогідності доказів". Зазначений стандарт підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надають позивач і відповідач. Тобто з введенням в дію вказаного стандарту доказування необхідним є не надання достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надання саме тієї їх кількості, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу; іншими словами, тлумачення змісту статті 79 ГПК України свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були;

- одночасно статтею 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам у цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів);

- таким чином, з`ясування фактичних обставин справи, які входять до кола доказування, має здійснюватися судом із застосуванням критеріїв оцінки доказів, передбачених статтею 86 ГПК України, щодо відсутності у доказів заздалегідь встановленої сили та оцінки кожного доказу окремо та їх сукупності в цілому, ураховуючи взаємозв`язок і вірогідність;

- в даному випадку Суд звертається до категорії стандарту доказування та відзначає, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Верховного Суду від 02.10.2018 у справі №910/18036/17, від 23.10.2019 у справі №917/1307/18, від 18.11.2019 у справі №902/761/18, від 04.12.2019 у справі №917/2101/17). Такий стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі №129/1033/13-ц.

Слід також зазначити, що сукупна оцінка доказів у порядку статті 86 ГПК України, вказаних АМК у оспорюваному рішенні, може вважатися більш вірогідною для підтвердження узгоджених дій саме позивачем лише у тому випадку, коли вона повністю виключає можливість вірогідності у одночасному існуванні обставин, які на думку АМК, підтверджують таке узгодження. Тобто, виходячи з основних завдань та виключних повноважень АМК, у питанні встановлення і доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій має бути здійснено останнім у тому числі і через призму, наведеного у статті 61 Конституції України поняття "щодо індивідуального характеру юридичної відповідальності". Саме такий підхід може свідчити про повноту виявлення кола причетних (зокрема до порушення) осіб з доведенням дійсних мотивів їх поведінки, що у свою чергу, є підставою для притягнення їх до відповідальності.

Дана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 19 грудня 2024 року у cправі №910/257/24.

В обґрунтування апеляційної скарги позивач посилається на те, що в матеріалах справи відсутні будь-які докази, що встановлюють вплив директора ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" на заступника директора позивача під час проведення торгів, у т.ч. намір здійснення такого впливу. Натомість, згідно з наявними в матеріалах справи доказами убачається, що заступник директора позивача ОСОБА_2 не має вирішального впливу на діяльність позивача, не має повноважень і не приймав рішень про участь у торгах. Відповідачем навіть не встановлено і не зазначено в оскаржуваному рішенні факту наявності спілкування між директором ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" ОСОБА_3 та заступником директора позивача ОСОБА_2 . Таким чином, на думку апелянта, убачається, що ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" та позивач не є пов`язаними особами у розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", не здійснювали узгоджено господарську діяльність, у т.ч. під час участі у торгах, і не мають впливу один на одного.

У статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що контроль - можливість однієї чи декількох юридичних та/або фізичних осіб чинити вирішальний вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб`єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб`єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб`єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб`єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб`єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб`єкті господарювання. Пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання. Зокрема, пов`язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами. Можливість однієї чи більше (декількох) пов`язаних юридичних та/або фізичних осіб чинити вирішальний вплив - спосіб відносин між суб`єктами господарювання, що характеризується відсутністю в особи, стосовно якої здійснюється вплив, здатності завжди незалежно (самостійно) визначати свою господарську поведінку на ринку.

Під час проведення перевірки Відділенням встановлено, що між директором ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" ОСОБА_3 та заступником директора ТОВ "ПСБК" ОСОБА_2 існують родинні відносини, що вбачається з актового запису №708 від 23.10.1998.

Так, Східне міжрегіональне управління Міністерства юстиції листом від 09.04.2021 №12922/22908/14/21/05.1 (вх.№70-01/2256 від 19.04.2021) повідомило Відділенню, що виявлений актовий запис №708 від 23.10.1998, складений Макіївським міським відділом державної реєстрації актів цивільного стану Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Харків) на ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_2 , батьком якого є ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Згідно з витягами з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань від 24.02.2021 №469 станом на 01.04.2019 (дата проведення аукціону в торгах № 1), від 24.02.2021 № 87 станом на 28.07.2020 (дата проведення аукціону в торгах № 2) та інформацією, наданою ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" листом від 23.10.2020 №254 (вх. № 70-01/6006 від 26.10.2020), директором ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" з 15.02.2019 був ОСОБА_3 (в тому числі в період підготовки та участі у торгах № 1 та №2).

TOB "АБЗ ПРОМБУД" у складі тендерної пропозиції, поданої для участі у торгах №1 завантажило файл під назвою "Додаток 6.pdf", в якому міститься копія довідки про несудимість ОСОБА_3 (серія ААА № 0572877, видана Департаментом інформатизації Міністерства внутрішніх справ), з якої вбачається, що датою його народження є ІНФОРМАЦІЯ_1 .

ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" у складі тендерної пропозиції, поданої для участі у торгах №2, завантажило файл під назвою "Довідки відповідності.pdf", в якому міститься копія паспорту ОСОБА_3 (серія НОМЕР_4 , виданий Центрально- Міським РВ Макіївського МУ УМВС України Донецької області 24.12.1997), в якому зазначено дату його народження ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Згідно із Статутом (нова редакція) ТОВ "АБЗ ПРОМБУД", затвердженим рішенням учасника ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" від 27.02.2019 №2:

- органами товариства є загальні збори учасників та виконавчий орган (пункт 8.1 Статуту);

- виконавчим органом товариства є директор товариства (пункт 9.1 Статуту);

- виконавчий орган товариства здійснює управління поточною діяльністю товариства (пункт 9.2 Статуту);

- до компетенції виконавчого органу товариства належить вирішення всіх питань, пов`язаних з управління поточною діяльністю товариства, крім питань, що належать до виключної компетенції загальних зборів учасників товариства (пункт 9.3 Статуту).

Відповідно до інформації, наданої Головним управлінням Пенсійного фонду України в Донецькій області листом від 01.10.2020 №0500-0502-8/18013 (вх.№70-01/5615 від 05.10.2020) в ТОВ "ПСБК" працював ОСОБА_2 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ), (в період проведення торгів № 1, 2).

Державна податкова служба України листом від 06.09.2023 №10981/5/99-00-20-01-04-05 (вх.№70-01/2010 від 11.09.2023) повідомила Відділенню, що датою народження ОСОБА_2 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) є 16.09.1998.

ТОВ "ПСБК" листом від 22.10.2020 №22/10-1 (вх.№70-01/5963 від 26.10.2020) підтвердило, що у ТОВ "ПСБК" працював ОСОБА_2 , який був заступником директора товариства з 24.11.2018 по дату надання відповіді.

Також ТОВ "ПСБК" повідомило, що функціональними обов`язками заступника директора ТОВ "ПСБК" ОСОБА_2 були:

- організація роботи і ефективна взаємодія всіх виробничих одиниць, підвищення рентабельності товариства;

- вирішення питань, що стосуються фінансово-економічної та виробничо- господарської діяльності товариства.

Для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13-15 і 19 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" (постанова Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 23 травня 2018 року у справі № 902/474/16).

Відтак, для визнання Комітетом порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

При цьому, недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону. Відповідно до ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються, зокрема за принципом добросовісної конкуренції серед учасників.

Враховуючи зазначене, суб`єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях мають бути конкурентами, а отже повинні змагатися між собою з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг у цій сфері та не вчиняти будь-яких дій, які можуть негативно вплинути на конкуренцію.

Справжність змагання при проведенні тендерних процедур закупівель забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях тендерних торгів. Забезпечити таку таємність можливо лише при умові, що учасники торгів під час підготовки своїх тендерних пропозицій формують свої пропозиції самостійно, незалежно від інших учасників.

Координація (узгоджені дії) суб`єктів господарювання може здійснюватися в будь - якій узгодженій поведінці (дія, бездіяльність) суб`єктів ринку, зокрема при укладанні ними угод в якій-небудь формі; прийнятті об`єднанням рішень в якій-небудь формі, створенні суб`єкта господарювання, метою або наслідком якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, які створили вказаний суб`єкт, або між ними і новоствореними суб`єктами господарювання.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що відповідач дійшов обґрунтованого висновку про те, що станом на час проведення та участі у торгах №1 та №2 учасники були пов`язаними особами у розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та мали спільні інтереси у веденні господарської діяльності, в зв`язку з чим суд апеляційної інстанції відхиляє твердження позивача про те, що позивач та ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" не є пов`язаними особами у розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", як такі, що спростовуються матеріалами справи.

Крім того, між ТОВ "ПСБК" та ТОВ "ІНТЕР РЕМДОРБУД" (яке пов`язано відносинами контролю з іншими учасником торгів №1 ТОВ "АБЗ ПРОМБУД") укладено договір оренди автотранспорту від 18.03.2019 №18/03 за 10 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій для участі у торгах №1.

Договір оренди від 24.07.2020 №24/07 укладений між ТОВ "ПСБК" та ТОВ "ІНТЕР РЕМДОРБУД" (яке пов`язано відносинами контролю з іншим учасником торгів № 2 ТОВ "АБЗ ПРОМБУД") за 3 дні до кінцевого строку подання тендерних пропозицій на торги №2.

Між учасниками існували сталі господарські відносини.

З листів АТ "СБЕРБАНК" від 27.11.2020 №14864/4/07-2-5-БТ (вх.№70-01*/736кі від 03.12.2020) та №14863/4/07-2-5-БТ (вх.№70-01/734кі від 03.12.2020) убачається, що між ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" та ТОВ "ПСБК" протягом 01.03.2019 - 30.09.2020 (в тому числі в період проведення торгів №2) проводилися грошові взаєморозрахунки.

ТОВ "ПСБК" листом від 22.10.2020 №22/10-1 (вх.№70-01/5963 від 26.10.2020) та ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" листом від 23.10.2020 №254 (вх.№70-01/6006 від 26.10.2020) підтвердили існування господарських відносин з наданням копій відповідних договорів (договору купівлі-продажу від 06.05.2019 № 1, договору про надання послуг від 14.06.2019 № 14/06, договору від 01.08.2019 № 7).

Внаслідок існування господарських відносин між учасниками усувається або відчутно зменшується взаємна невизначеність суб`єктів господарювання - учасників щодо їхньої поведінки під час участі в торгах.

Наявність господарських відносин зумовлює виникнення у суб`єктів, які пов`язані такими відносинами, певних прав та обов`язків, крім того, такі відносини можуть свідчити про те, що ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" та ТОВ "ПСБК" були обізнані стосовно діяльності та фінансової спроможності один одного.

Також, ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" відповідно до договору від 21.10.2019 №10 перерахувало 25.10.2019 на рахунок ТОВ "ПСБК" поворотну фінансову допомогу у розмірі 2 027 240 грн, тобто до періоду проведення торгів №2. Протягом січня-вересня 2020 року (в тому числі в період проведення Торгів №2) поворотна фінансова допомога ТОВ "ПСБК" не була повернута ТОВ "АБЗ ПРОМБУД".

Правовою основою для отримання позики або поворотної фінансової допомоги є договір позики. Відносини за договором позики регулюються статтями 1046-1053 Цивільного кодексу України.

Згідно з приписами підпункту 14.1.257 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України поворотна фінансова допомога - це сума коштів, що надійшла платнику податків у користування за договором, який не передбачає нарахування процентів або надання інших видів компенсацій у вигляді плати за користування такими коштами, та є обов`язковою до повернення.

Фінансова допомога на поворотній основі не може вважатися фінансовим кредитом, тому що не передбачає ні цільового використання отриманих коштів, ні одержання їх під відсоток.

Взаємовідносини між учасниками стосувались надання позики/поворотної фінансової допомоги, що свідчить про фінансову підтримку між учасниками один одного в господарській діяльності, довіру та впевненість щодо повернення коштів.

Оскільки за договором безвідсоткової позики немає отримання прибутку у вигляді процентів, немає ніякої іншої компенсації за користування коштами, ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" позичивши ТОВ "ПСБК" кошти, з огляду на інфляційні показники та інші чинники, можуть отримати замість прибутку наявний збиток.

Згідно зі статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначальною характеристикою економічної конкуренції є змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваги над іншими суб`єктами господарювання.

Враховуючи поведінку учасників і суть терміну "конкуренція", слід було очікувати, що кожний з окремо взятих учасників буде змагатися з іншими учасниками для здобуття переваг над ними. При цьому, означене змагання не залишає місця таким обставинам, як надання фінансової допомоги.

Виходячи з наведеного суб`єкт господарювання, який надає фінансову допомогу, крім всього переліченого, зацікавлений у фінансових результатах того, хто таку допомогу отримує, оскільки розраховує на її повернення.

Як правильно зазначено відповідачем в оскаржуваному рішенні АМК, за своєю суттю фінансова допомога може надаватися між суб`єктами господарювання, які поєднані або споріднені між собою спільністю економічних інтересів, оскільки надається на безвідсотковій основі. Вищезазначене підтверджує єдність економічних інтересів ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" та ТОВ "ПСБК" та відсутність конкуренції між ними.

За таких обставин, твердження апелянта про те, що позивач та ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" не є пов`язаними особами у розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", спростовуються матеріалами справи.

Колегія суддів вважає безпідставними посилання апелянта на те, що наявність у позивача та ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" схожих часто використовуваних у сфері діяльності скорочень у їх електронних адресах не свідчить і не може свідчити про їх змову та обмін інформацією, з огляду на наступне.

ТОВ "ПСБК" для участі в торгах №1 та торгах №2 зазначена електронна поштова скринька: ІНФОРМАЦІЯ_3. Частина назви електронної поштової скриньки ТОВ "ПСБК", а саме "abz" співпадає з назвою конкурента на торгах, а саме ТОВ "АБЗ ПРОМБУД".

Відповідно до інформації, наданої ТОВ "ДЕРЖЗАКУПІВЛІ.ОНЛАЙН" листом від 23.10.2020 №231020-4 (вх.№70- 01/679кі від 29.10.2020, ТОВ "ПСБК" при реєстрації на електронному майданчику "ДЕРЖЗАКУПІВЛІ.ОНЛАЙН" вказало електронну поштову скриньку ІНФОРМАЦІЯ_7, контактна особа: ОСОБА_4 , номер телефону: НОМЕР_2 .

Згідно з інформацією ТОВ "УКРНЕТ", наданою листом від 18.11.2020 №437/01/01-08 (вх.№70-01/717кі від 23.11.2020), при реєстрації електронної поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_3 були вказані наступні дані: ім`я користувача: " ОСОБА_4 " (мова оригіналу), дата народження: ІНФОРМАЦІЯ_4, контакти: НОМЕР_2 , дата реєстрації: 23.05.2017.

Тобто, при реєстрації електронної поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_3 були зазначені дані директора ТОВ "ПСБК" - ОСОБА_4 .

Отже, ТОВ "ПСБК" при реєстрації на електронному майданчику "ДЕРЖЗАКУПІВЛІ.ОНЛАЙН" зазначило електронну поштову скриньку ІНФОРМАЦІЯ_3, при реєстрації якої зазначені дані директора ТОВ "ПСБК", частина назви якої співпадає з назвою конкурента на торгах № 1 - ТОВ "АБЗ ПРОМБУД".

Крім цього, ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" листом від 23.10.2020 № 254 (вх. № 70-01/6006 від 26.10.2020) повідомило, що має власну електронну поштову скриньку ІНФОРМАЦІЯ_5.

Згідно з інформацією ТОВ "КЕПРЕЙТ ПАРТНЕРС", наданою листами від 09.11.2020 №ouf/86 (вх.№70-01/6479 від 16.11.2020) та №ouf/93 (вх.№70-01/6726 від 30.11.2020), ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" при реєстрації (дата реєстрації - 27.09.2018) електронної поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_5 зазначило альтернативну електронну поштову скриньку ІНФОРМАЦІЯ_6.

ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" при відкритті та обслуговуванні банківських рахунків, відкритих в АТ "ТАСКОМБАНК", АТ "СБЕРБАНК" та АТ "ОЩАДБАНК", зазначило електронну поштову скриньку: , що підтверджується листами: Головного управління ДПС у Донецькій області від 02.11.2020 №81396/10/05-99-12-04- 14 (вх.№7.0-01/6316 від 06.11.2020), АТ "СБЕРБАНК" від 27.11.2020 №14863/4/07-2-5-БТ (вх.№70-01/734кі від 03.12.2020), АТ "МРБ" (правонаступник АТ "СБЕРБАНК") від 12.06.2024 №21/БТ (вх.№70-01/675кі від 17.06.2024); АТ "ОЩАДБАНК" від 02.12.2020 №46-13/10934/12794-БТ (вх.№70-01/745кі від 07.12.2020) та від 13.06.2024 №46/12-11/68237/2024/БТ (вх.№70-01/669кі від 17.06.2024)).

Отже, ТОВ "ПСБК" в господарській діяльності користується електронною поштою ІНФОРМАЦІЯ_3, у якій міститься частина назви його конкурента у торгах №1 та №2 (ТОВ "АБЗ ПРОМБУД") та схожа з ім`ям електронних поштових скриньок ТОВ "АБЗ ПРОМБУД", а саме: , abz- .

Наведені обставини свідчать про єдність інтересів та узгодження ведення господарської діяльності, що, в свою чергу, сприяло обміну інформацією між учасниками, зокрема у період проведення торгів №1 та №2. Також згідно листування, яке здійснювалось між електронною поштовою скринькою ІНФОРМАЦІЯ_3 (ТОВ "АБЗ ПРОМБУД") та (TOB "ІНТЕР РЕМДОРБУД", яке пов`язано відносинами контролю з ТОВ "АБЗ ПРОМБУД") в період проведення торгів №1 та №2, свідчить про наявність зв`язку та обміну інформацією, що, в свою чергу, вказує на узгодженість дій під час формування та подання тендерних пропозицій для участі у торгах.

Зазначене підтверджується листом АТ "СБЕРБАНК" від 27.11.2020 №14864/4/07-2- 5-БТ (вх.№70-01/736кі від 03.12.2020), листом ПрАТ "МЕТА" від 15.12.2020 №15-12/2 (вх. №70-01/7076 від 17.12.2020), а також витягом з ЄДР від 24.02.2021 №55 та витягом з ЄДР від 24.02.2021 №27, в яких зазначена електронна поштова скринька: як засіб зв`язку у ТОВ "ІНТЕР РЕМДОРБУД", а також як засновник ТОВ "ІНТЕР РЕМДОРБУД" ОСОБА_3 (який є директором ТОВ "АБЗ ПРОМБУД") з часткою 100 % від статутного капіталу товариства.

Стосовно твердження апелянта про те, що висновки суду першої інстанції про узгодженість дій позивача та ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" у період проведення торгів у зв`язку з наявністю комунікації (телефонного спілкування, електронного листування) між ними є необґрунтованими, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з інформацією, наданою ТОВ "ДЕРЖЗАКУПІВЛІ.ОНЛАЙН" листом від 23.10.2020 №231020-4 (вх.№70-01/679кі від 29.10.2020), ТОВ "ПСБК" при реєстрації на електронному майданчику "ДЕРЖЗАКУПІВЛІ.ОНЛАЙН" вказало мобільний номер телефону НОМЕР_2 (належить до номерного ресурсу ПрАТ "ВФ УКРАЇНА").

ТОВ "ПСБК" листом від 22.10.2020 №22/10-1 (вх.№70-01/5963 від 26.10.2020) повідомило, що мобільний номер телефону НОМЕР_2 є контактним мобільним номером телефону директора ТОВ "ПСБК" ОСОБА_4 .

З інформації, наведеної у рішенні у таблиці №7 вбачається, що ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" при відкритті банківських рахунків в АТ "ОЩАДБАНК" зазначило мобільний номер телефону директора ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" ОСОБА_1 НОМЕР_3 (належить до номерного ресурсу ПрАТ "ВФ УКРАЇНА").

ПрАТ "ВФ УКРАЇНА" листом від 02.04.2021 №02/КІ-Б/73 (вх.№70-01/406кі від 06.04.2021) повідомило Відділенню, що мобільний номер телефону НОМЕР_2 (дата початку користування номером телефону 14.05.2009) обслуговується знеособлено (анонімно) на умовах передплатного зв`язку ПрАТ "ВФ УКРАЇНА", тому визначити абонента, в користуванні якого знаходиться вказаний номер телефону, неможливо.

ПрАТ "ВФ УКРАЇНА" листом від 26.08.2021 №02/КІ-Б/228 (вх.№70-01/1384кі від 30.08.2021) повідомило Відділенню, що мобільний номер телефону НОМЕР_3 (дата початку користування номером телефону 25.09.2014) обслуговується знеособлено (анонімно) на умовах передплаченого зв`язку ПрАТ "ВФ УКРАЇНА", тому визначити абонента, в користуванні якого знаходиться вказаний номер телефону, неможливо.

За результатами аналізу інформації, наданою ПрАТ "ВФ УКРАЇНА" листами від 02.04.2021 №02/КІ-Б/73 (вх.№70-01/406кі від 06.04.2021) та від 26.08.2021 №02/КІ- Б/228 (вх.№70-01/1384кі від 30.08.2021), Відділенням встановлено, що білінговою системою зафіксовано:

- 42 телефонні з`єднання між мобільним номером телефону НОМЕР_2 (номер директора ТОВ "ПСБК") та мобільним номером телефону НОМЕР_3 (зазначений ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" при відкритті банківських рахунків в АТ "ОЩАДБАНК"), в тому числі в період проведення торгів №1;

- 9 телефонних з`єднань між мобільним номером телефону НОМЕР_2 (номер директора ТОВ "ПСБК") та мобільним номером телефону НОМЕР_3 (зазначений ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" при відкритті банківських рахунків в АТ "ОЩАДБАНК"), в тому числі в період проведення торгів №2.

Отже, як правильно встановлено відповідачем, зазначене свідчить про комунікацію, координацію між ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" та ТОВ "ПСБК" та обмін інформацією між ТОВ "ПСБК" та ТОВ "АБЗ ПРОМБУД".

Щодо посилання позивача на неврахування судом першої інстанції строку давності притягнення до відповідальності за ймовірне порушення законодавства про захист економічної конкуренції, який становить п`ять років з дня вчинення порушення та притягнення його до відповідальності поза межами строків давності, встановлених у частині першій статті 42 Закону № 2210, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною першою статті 2 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" передбачено, що Відділення здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", "Про державну допомогу суб`єктам господарювання", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Відповідно до абзацу четвертого пункту 2 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення законодавства про захист економічної конкуренції та діяльності Антимонопольного комітету України" № 3295-ІХ від 09.08.2023 справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, розгляд яких розпочато до дня набрання чинності цим Законом, розглядаються відповідно до законодавства, яке діяло до дня набрання чинності цим Законом.

У постанові від 07.08.2018 у справі № 922/3715/17 Верховний Суд заначив, що Законом України "Про захист економічної конкуренції" не передбачено строків, протягом яких органом Антимонопольного комітету України має розглядатися справа про захист економічної конкуренції, а важливим у цьому плані є дотримання строків давності, встановлених статтею 42 названого Закону.

Відповідно до частини 1 статті 42 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (в редакції, що діяла до 01.01.2024) суб`єкт господарювання не може бути притягнений до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, якщо минув строк давності притягнення до відповідальності.

Строк давності притягнення до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції становить п`ять років з дня вчинення порушення, а в разі триваючого порушення - з дня закінчення вчинення порушення.

Строк давності притягнення до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачені пунктами 13-16 статті 50 цього Закону, становить три роки з дня вчинення порушення, а в разі триваючого порушення - з дня закінчення вчинення порушення.

Таким чином, Закон України "Про захист економічної конкуренції" (в редакції, що діяла до 01.01.2024) не містить строків, які б визначали тривалість розслідування з моменту його початку до винесення відповідного рішення органами Антимонопольного комітету України.

Антимонопольний комітет України як державний орган із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель (частина перша статті 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України"), будує свою діяльність на принципах: законності, гласності, захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів (стаття 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

У постанові Верховного Суду від 03.02.2022 у справі № 910/15183/20 зазначено, що у випадку об`єднання декількох епізодів (правопорушень), які стосуються різних торгів в одному рішенні, Комітетом повинно бути встановлено та доведено наявність ознак протиправного діяння стосовно кожного епізоду (правопорушення) окремо із зазначенням по кожному з них встановлених Комітетом обставин з посиланням на відповідні докази та факти, а також положення законодавства, якими Комітет керувався, приймаючи рішення.

Розслідування кожного окремого епізоду (правопорушення) вимагає не лише підготовки та направлення відповідних вимог та запитів органами Антимонопольного комітету України, а й подальшого їх опрацювання, узагальнення та систематизації одержаної інформації, що ускладнюється необхідністю проведення розслідування стосовно великої кількості процедур закупівель та кількістю відповідачів у справі.

У частині 2 статті 42 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (в редакції, що діяла до 01.01.2024) перебачено, що перебіг строку давності зупиняється на час розгляду органами Антимонопольного комітету України справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до частини першої статті 35 Закон України "Про захист економічної конкуренції" (в редакції, що діяла до 01.01.2024) розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняття розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Кирилівською селищною радою Якимівського району Запорізької області (замовник №1) на вебпорталі публічних закупівель "Prozorro" 05.03.2019 опубліковано оголошення (UA-2019-03-05-000944-b) про проведення Торгів № 1.

Відділом капітального будівництва Мелітопольської міської ради Запорізької області (замовник №2) на вебпорталі публічних закупівель "Prozorro" 10.07.2020 опубліковано оголошення (UA-2020-07-10-007021-c) про проведення Торгів № 2.

За результатами проведених:

- торгів № 1 між замовником № 1 та ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" укладений договір від 22.04.2019 № 22/04;

- торгів № 2 між замовником № 2 та ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" укладений договір від 18.08.2020 № 21 КР/20.

Отже, часовими межами проведення:

- торгів № 1 є період з 05.03.2019 по 22.04.2019 включно;

- торгів № 2 є період з 10.07.2020 по 18.08.2020 включно.

Таким чином, строк притягнення до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції спливає:

- по торгам №1- 22.04.2024;

- по торам №2 - 18.08.2025.

Розпорядженням адміністративної колегії Відділення від 04.03.2021 № 70/105-рп/к розпочато розгляд справи № 2/01-97-21 за ознаками вчинення ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" та ТОВ "ПСБК" порушень, передбачених пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів Торгів.

Таким чином, з 04.03.2021 перебіг строку давності притягнення позивача до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції було зупинено на час розгляду Відділенням справи № 2/01-97-21.

Як вже зазначалось, законодавством про захист економічної конкуренції, діючим до 01.01.2024, не було встановлено граничних строків розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органами Антимонопольного комітету України.

Таким чином, рішення № 70/120-р/к прийнято Відділенням у спосіб та в межах строків визначених законодавством про захист економічної конкуренції, діючим на момент виникнення спірних правовідносин, в тому чисті щодо строків давності притягнення апелянта до відповідальності.

Розгляд справи здійснювався адміністративною колегією Відділення з 04.03.2021, тобто з моменту прийняття розпорядження про початок розгляду справи, по 17.07.2024 (включно) - дата прийняття рішення № 70/120-р/к.

З урахуванням положень частини першої статті 35 та статті 42 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (в редакції, що діяла до 01.01.2024), абзацу четвертого пункту 2 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення законодавства про захист економічної конкуренції та діяльності Антимонопольного комітету України", під час розгляду справи АМК було дотримано строк давності притягнення позивача до відповідальності, який було зупинено на час розгляду Відділенням справи.

Частиною 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Дослідивши встановлені Відділенням обставини вчинення ТОВ "АБЗ ПРОМБУД" та ТОВ "ПЕРША СПЕЦІАЛІЗОВАНА БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ" порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зміст оскаржуваного рішення, наявні у матеріалах справи докази, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що АМК прийняло рішення від 17.07.2024 №70/120-р/к від 17.07.2024 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі №2/01-97-21 у межах наданих йому повноважень та з дотриманням приписів чинного законодавства, а також відсутність передбачених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстав для визнання рішення протиправним та його скасування.

Згідно з ч.4 ст.11 ГПК України суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до ст.17 Закону України "Про виконання рішень і застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, як джерело права.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

У справі "Руїз Торіха проти Іспанії" ЄСПЛ вказав, що відповідно до практики, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, судові рішення мають в достатній мірі висвітлювати мотиви, на яких вони базуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Межі такого обов`язку можуть різнитися залежно від природи рішення та мають оцінюватися у світлі обставин кожної справи.

Частиною 1 ст.73 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно з ч.1 ст.74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно зі ст.236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до ст.276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції постановив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного, колегія суддів апеляційного суду вважає висновки Господарського суду Харківської області законними та обґрунтованими. При цьому, доводи скаржника в апеляційній скарзі не спростовують висновків суду першої інстанції.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення Господарського суду Харківської області від 20.11.2024 у справі №922/3267/24 без змін як такого, що постановлено з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Частиною 1 ст.123 ГПК України передбачено, що судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Враховуючи те, що судом апеляційної інстанції у задоволенні апеляційної скарги відмовлено, судовий збір за подання апеляційної скарги, відповідно до положень статті 129 ГПК України, покладається на апелянта.

Керуючись статтями 129, 269, 270, п.1 ч.1 статті 275, статтями 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Перша спеціалізована будівельна компанія» залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Харківської області від 20.11.2024 у справі № 922/3267/24 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її ухвалення. Порядок і строки оскарження до Верховного Суду передбачені статтями 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повна постанова складена 27.02.2025.

Головуючий суддя Я.О. Білоусова

Суддя Л.М. Здоровко

Суддя О.А. Пуль