ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.01.2025 року м.Дніпро Справа № 904/194/24

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Дарміна М.О. (доповідач)

суддів: Чус О.В., Верхогляд Т.А.

при секретарі судового засідання: Карпенко А.С.

Представники сторін:

від позивача: Машталер Дмитро Валерійови (в залі суду) - від Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації, м.Дніпро - витяг з ЄДР

інші представники сторін у судове засідання не з`явились, про час та місце розгляду справи повідомлені належним чином.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "АЛЬФАБУД" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 05.06.2024 у справі №904/194/24 (суддя Кеся Н.Б., повний текст рішення складено 14.06.2024)

за позовом Дніпропетровської обласної прокуратури, м.Дніпро, в інтересах держави в особі Дніпропетровської обласної державної адміністрації - обласна військова адміністрація, м.Дніпро та Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації, м.Дніпро

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "АЛЬФАБУД", м.Дніпро

про визнання недійсною додаткової угоди; стягнення 8 605 420,46 грн

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та рішення суду першої інстанції:

Дніпропетровська обласна прокуратура, м.Дніпро, в інтересах держави в особі Дніпропетровської обласної державної адміністрації - обласна військова адміністрація, м.Дніпро (Позивач-1) та Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (Позивач-2) 15.01.2024 року звернулася з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю Будівельна група "АЛЬФАБУД" (Відповідач), в якому просить суд:

Визнати недійсною додаткову угоду № 6 від 11.04.2022 до Договору № 335/10-21 від 07.10.2021 на виконання робіт по об`єкту Реконструкція Комунального некомерційного підприємства Міський пологовий будинок №1 Дніпропетровської міської ради за адресою: вул.Воскресенська, будинок 2, м.Дніпро (ДК 021:2015:45454000-4 - Реконструкція), укладеного між Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю Будівельна група АЛЬФАБУД.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Будівельна група АЛЬФАБУД () на користь Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації невикористаний аванс за Договором № 335/10-21 від 07.10.2021 на виконання робіт по об`єкту Реконструкція Комунального некомерційного підприємства Міський пологовий будинок №1 Дніпропетровської міської ради за адресою: вул.Воскресенська, будинок 2, м.Дніпро (ДК 021:2015:45454000-4 - Реконструкція) у сумі 5 607 620,61 грн, а також за несвоєчасне виконання грошового зобов`язання за Договором № 335/10-21 від 07.10.2021 інфляційні втрати у сумі 1 471 019,31 грн, три відсотки річних у сумі 359 983,65 грн, а також пеню у сумі 1 166 796,89 грн, що разом становить 8 605 420,46 грн (вісім мільйонів шістсот п`ять тисяч чотириста двадцять гривень сорок шість копійок).

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Будівельна група АЛЬФАБУД () на користь Дніпропетровської обласної прокуратури сплачений судовий збір (реквізити отримувача: 49044, м. Дніпро, проспект Дмитра Яворницького, 38, МФО 820172, р/р UА0000291 в ДКСУ в м. Київ, , код класифікації видатків бюджету - 2800).

Прокурор просить визнати цю спірну угоду недійсною у зв`язкуз тим, що сторони всупереч вимог Закону України «Про публічні ізакупівлі» змінили істотні умови договору, а також порушили вимоги чинного законодавства щодо строку використання авансу, сплаченого за рахунок бюджетних коштів.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 05.06.2024, у даній справі, позов задоволено частково.

Визнано недійсною додаткову угоду №4 від 11.04.2022 до Договору №335/10-21 від 07.10.2021 на виконання робіт по об`єкту "Реконструкція Комунального некомерційного підприємства "Міський пологовий будинок №1" Дніпропетровської міської ради за адресою: вул. Воскресенська, будинок 2, м.Дніпро (ДК 021:2015:45454000-4 - Реконструкція)", укладеного між Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "АЛЬФАБУД".

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "АЛЬФАБУД" на користь Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації інфляційні втрати у сумі 1 471 019,31 грн, 3% річних - 359 983,65 грн та пеню - 116 679,69 грн.

В частині позовних вимог щодо стягнення суми невикористаного авансу у розмірі 5 607 620,61 грн закрито провадження у справі.

В решті позовних вимог відмовлено.

Приймаючи оскаржуване рішення, місцевий господарський суд виходив з того, що 26.08.2021 в електронній системі закупівель опубліковано оголошення про проведення Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (далі - Департамент)

Джерелом фінансування закупівлі є місцевий (обласний) бюджет.

До участі у тендері допущено 2 учасника: ТОВ Будівельна група АЛЬФАБУД та ТОВ Будівельна компанія СТРОЙТЕХГАРАНТ.

За результатами проведених торгів публічної закупівлі (UА-2021-08-26-017354-а ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 Реконструкція Комунального некомерційного підприємства Міський пологовий будинок №1 Дніпропетровської міської ради за адресою: вул. Воскресенська, будинок 2, м. Дніпро очікуваною вартістю 30 558 429,60 грн) переможцем визначено ТОВ Будівельна група АЛЬФАБУД, з яким 07.10.2021 року Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (далі-Замовник) було укладено Договір на виконання будівельно-монтажних робіт №335/10-21 (далі - Договір).

На виконання п. 11.7 Договору Департаментом на користь ТОВ Будівельна група АЛЬФАБУД 02.02.2022 здійснено перерахування авансу на суму 8 582 847,00 грн за договором №335/10-21 від 07.10.2021, що підтверджується деталями трансакції №227527628 на єдиному веб-порталі використання публічних коштів https://spending.gоn.uа/new/.

За висновками суду першої інстанції, з урахуванням положень п.11.9 Договору, у випадку невикористання вказаної суми попередньої оплати протягом 3 місяців, тобто до 02.05.2022 включно, підлягав поверненню Генеральним підрядником на користь замовника з нарахуванням відсоткової плати на рівні облікової ставки Національного банку України із застосуванням коефіцієнта 1, 2 за кожний день прострочення.

11.04.2022 сторони уклали додаткову угоду № 4 до договору, в якій, керуючись п. 4 ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі, Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 Про введення воєнного стану в Україні, Указом Президента України від 14.03.2022 №133/2022 Про продовження строку дії воєнного положення в Україні та пунктом 14.1 розділу 14 договору №308/09-21 від 21.09.2021 (далі договір), на підставі повідомлення Торгово-промислової палати України щодо засвідчення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) від 28.02.2022 №2024/02.0-7.1, у зв`язку з виникненням об`єктивних обставин, що унеможливлюють виконання зобов`язань в строки передбачені договором, дійшли згоди викласти п. 11.9. договору в новій редакції:

При цьому, за висновкоком суду першої інстанції , додаткова угода №4 не містить посилань на об`єктивні обставини та належні докази на їх підтвердження, які б свідчили про неможливість своєчасного виконання Генеральним підрядником зобов`язань саме за Договором № 335/10-21 від 07.10.2021.

Наведене вказує на те, що будь-яких обґрунтованих, законних підстав та документально підтверджених об`єктивних обставин для продовження строку використання Генеральним підрядником сум попередньої оплати за Договором на момент укладення додаткової угоди №4 від 11.04.2022 не було. При укладенні додаткової угоди №4 до Договору сторонами порушено вимоги п. 4 ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі, а саме внесено зміни до істотних умов Договору щодо продовження використання Генеральним підрядником сум попередньої оплати за відсутності документально підтверджених обставин, які б свідчили про неможливість своєчасного виконання зобов`язань Договором. Укладення додаткової угоди №4 не відповідає також вимогам підзаконних нормативно-правових актів, які імперативно регламентують питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти.

Зокрема, пункт 11.9 договору в редакції додаткової угоди №4 від 11.04.2022, відповідно до якого генпідрядник зобов`язався використати одержаний аванс на придбання матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу за виключенням періоду дії Указів Президента України про встановлення та продовження строку дії воєнного положення, був погоджений сторонами згідно з постановою Кабінету Міністрів України №1764 від 27.12.2001 (зі змінами), постановою Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 №1070 (зі змінами), з урахуванням обмежень, визначених постановою Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 № 641 (зі змінами).

Так, постановою Кабінету Міністрів України №1070 від 04.12.2019 «Деякі питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти» (далі Постанова №1070) установлено, що розпорядники (одержувачі) бюджетних коштів (крім закордонних дипломатичних установ) у договорах про закупівлю товарів, робіт і послуг за бюджетні кошти можуть передбачати попередню оплату в разі закупівлі: товарів, робіт і послуг за поточними видатками на строк не більше трьох місяців; товарів, робіт і послуг за капітальними видатками та державними контрактами (договорами); періодичних видань на строк не більше 12 місяців.

Пунктом 2 Постанови №1070 (в редакції, що діяла на момент укладання спірної додаткової угоди) установлено, що на період карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, попередня оплата товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти, здійснюється розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів з урахуванням особливостей, визначених постановою Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 №641 Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 (Офіційний вісник України, 2020 р., № 63, ст. 2029).

Постановою Кабінету Міністрів України №641 від 22.07.2020 Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 (далі Постанова №641) заборонено на період дії карантину здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти, а Державній казначейській службі здійснення відповідних платежів, крім випадків, коли предметом закупівлі є, серед іншого, інші товари, роботи і послуги, якщо розмір такої оплати не перевищує 30 відсотків вартості їх річного обсягу на строк не більше трьох місяців.

Постановою Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 №211 "Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19", прийнятої відповідно до ст. 29 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб", на усій території України встановлений карантин з 12.03.2020, який, у свою чергу, постановами Кабінету Міністрів України від 25.03.2020 № 239, від 20.05.2020 № 392, від 22.07.2020 № 641, від 26.08.2020 № 760, від 13.10.2020 № 956, від 09.12.2020 № 1236, від 17.02.2021 № 104, від 21.04.2021 № 405, від 23.02.2022 № 229, № 630 від 27.05.2022 був неодноразово продовжений.

Так, Кабінетом Міністрів України постановою від 19.08.2022 №928 внесено зміни, зокрема, до Постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2». Вони передбачають, що продовжено термін дії карантину та обмежувальних протиепідемічних заходів в Україні для запобігання розповсюдженню COVID-19 до 31.12.2022. В подальшому дію карантину продовжено до 30.06.2023.

Постановою Кабінету Міністрів України від 27.06.2023 № 651 скасовано з 24 години 00 хвилин 30.06.2023 на всій території України карантин, встановлений з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

З викладеного вбачається, що 11.04.2022 станом на дату укладання сторонами додаткової угоди № 4 до договору на всій території України діяв карантин.

В той же час, постановою Кабінету Міністрів України №1764 від 27.12.2001 затверджено Порядок державного фінансування капітального будівництва (далі Порядок № 1764).

Так, відповідно до п. 18 Порядку №1764 розрахунки за виконані роботи, поставлену продукцію та надані послуги в будівництві (далі роботи) здійснюються за договірними цінами відповідно до укладених договорів (контрактів), вимог законодавства та проводяться платежами за об`єкт у цілому або проміжними платежами (за етапи, черги будівництва, пускові комплекси або окремі види робіт, конструктивні елементи).

З викладеного вбачається, що чинними (на момент укладання сторонами додаткової угоди №4 від 11.04.2022 до договору) законодавчими актами України, зокрема, постановою Кабінету Міністрів України № 1070 від 04.12.2019, постановою Кабінету Міністрів України №641 від 22.07.2020, а також постановою Кабінету Міністрів України №1764 від 27.12.2001 чітко передбачено обов`язок підрядника використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. Чинні нормативно-правові акти України, зокрема, постанови Кабінету Міністрів України №1070 від 04.12.2019, №641 від 22.07.2020 та №1764 від 27.12.2001 не передбачають можливості зміни/продовження тримісячного строку на використання підрядником авансу, одержаного ним на виконання договору про закупівлю робіт за бюджетні кошти.

Таким чином, внесення змін щодо строку використання підрядником авансу, шляхом укладання додаткової угоди №4 від 11.04.2022 до договору суперечить вимогам, встановленим статті 41 Закону України Про публічні закупівлі та встановленим постановою Кабінету Міністрів України №1070 від 04.12.2019, постановою Кабінету Міністрів України №641 від 22.07.2020, а також постановою Кабінету Міністрів України №1764 від 27.12.2001.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку про наявність підстав для визнання недійсною додаткової угоди № 4 від 11.04.2022 до договору № 308/09-21 від 21.09.2021.

Внаслідок неправомірного укладення додаткової угоди №4 від 11.04.2022 до Договору фактичне повернення авансу за ним у розмірі 2 975 226,39 грн, згідно наданих підтверджуючих документів на реєстрацію бюджетних зобов`язань:

22.11.2022 на суму 1 753 218,56 грн, враховану в довідці КБ-3 та в актах виконаних будівельних робіт КБ-2 за листопад 2022;

08.09.2023 на суму 846 551,16 грн, враховану в довідці КБ-3 та в актах виконаних будівельних робіт КБ-2 за вересень 2023;

10.10.2023 на суму 375 456,67 грн, враховану в довідці КБ-3 та в актах виконаних будівельних робіт КБ-2 за жовтень 2023.

Отже, станом на 31.12.2023 сума неповернутого авансу становила 5 607 620,61 грн.

Проте, під час розгляду справи прокуратурою подано клопотання про закриття провадження у справі в частині суми неповернутого авансу у розмірі 5 607 620,61 грн, оскільки у квітні 2024 року Відповідачем повністю закрито невикористану раніше суму попередньої оплати, про що свідчать наявна в матеріалах справи довідка КБ-3, а також листи Головного управління Державної казначейської служби України у Дніпропетровській області №04-10-06/6229 від 22.04.2024 та Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської ОДА №871/0/174-24 від 11.04.2024 (арк.с. 67-71 Т.2).

Так, з підстав безпідставного користування ТОВ Будівельна група АЛЬФАБУД бюджетними коштами, Дніпропетровська обласна прокуратура звернулася з позовом до суду.

По закінченні зазначеного терміну невикористані суми авансу повертаються Замовнику з нарахуванням річної відсоткової плати на рівні облікової ставки НБУ із застосуванням коефіцієнта 1,2 за кожний день прострочення (п.11.9. Договору).

Згідно з розрахунком Позивача сума пені складає 1 166 796,89 грн, яка нарахована за період з 03.05.2022 по 02.11.2023.

На підставі ст. 625 ЦК України прокуратура нарахувала Відповідачу суму 359 983,65 грн 3% річних за період з 03.05.2022 по 31.12.2023 та 1 471 019,31 грн інфляційних втрат за період з травня 2022 року по листопад 2023 року, за користування чужими грошовими коштами.

Доказів погашення суми позову Відповідач на час розгляду справи суду не надав.

Підстави, з яких порушено питання про перегляд судового рішення та узагальнені доводи апеляційної скарги:

Не погодившись із зазначеним рішенням суду, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "АЛЬФАБУД", в якій просить скасувати рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 05.06.2024 у справі №904/194/24 та прийняти судове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

Узагальнення доводів апеляційної скарги:

В обґрунтування апеляційної скарги скаржник посилається на те, що задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції не дослідив обставини справи та не відреагував на докази, які повністю спростовують заявлені позовні вимоги, чим порушив принцип господарського судочинства, передбачені ГПК України, зокрема, верховенства права та змагальності сторін.

За твердженням скаржника, обраний позивачем спосіб захисту є неефективним та не призводить до відновлення інтересів, оскільки не є зрозумілим, чиї права та інтереси порушені додатковою угодою. Перед поданням позову позивач не звертався до компетентного органу (Держаудитслужби та її міжрегіональні відділення тощо), який може стверджувати про наявність або відсутність порушень закупівлі за наслідком якої укладено договір та додаткові угоди до нього, що є порушенням процесуального законодавства.

Головне управління державної казначейської служби України у Дніпропетровській області реєструючи додаткову угоду, тим самим підтвердило її легітимність, що було встановлено Дніпропетровським окружним адміністративним судом у справі № 160/12032/22, яка є преюдиціальною до цієї справи, проте прокуратура не взяла до уваги вищенаведене судове рішення.

Також скаржник зауважує на тому, що посилання Прокурора, що продовження строку дії договору виникла лише з листа ТТП не відповідає своєї дійсності. Оскільки Генпідрядником було наведено декілька причин неможливості здійснення зобов`язань у визначений термін. Відповідно до 4.2 ст.14-1 Закону України Про торгово-промислові палати в Україні та пункту 3.1 Регламенту ТПП(2) форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) є надзвичайні та невідворотні обставини, що об`єктивно унеможливлюють виконання зобов`язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов`язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами. Форс-мажорні обставини не мають преюдиціальний (заздалегідь встановлений) характер.

Узагальнені доводи інших учасників провадження у справі:

Дніпропетровська обласна прокуратура подала відзив на апеляційну скаргу, в якому остання зазначає, що єдиною підставою для укладання спірної додаткової угоди сторони зазначили повідомлення Торгово-промислової палати України щодо засвідчення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) від 28.02.2022 №2024/02.0-7.1.

Суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що форс-мажор (обставини непереборної сили) не є автоматичною підставою для звільнення від виконання зобов`язань, стороною договору має бути підтверджено не факт настання таких обставин, а саме їхня здатність впливати на реальну можливість виконання зобов`язання, тому суд правомірно відхилив заперечення відповідача як недоведені документально і такі, що ґрунтуються на бажанні уникнути виконання зобов`язання.

На думку прокурора, внесення змін щодо строку використання підрядником авансу шляхом укладання додаткової угоди № 4 суперечить вимогам, встановленим постановою Кабінету Міністрів України № 1070 від 04.12.2019, постановою Кабінету Міністрів України № 641 від 22.07.2020, а також постановою Кабінету Міністрів України № 1764 від 27.12.2001, у зв`язку з чим суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку, що оспорювана додаткова угода підлягає визнанню недійсною.

Також прокурор зазначає, що спірна додаткова угода зареєстрована у Головному управлінні ДКСУ в Дніпропетровській області, а питання правомірності її укладання вже розглядалось судом, зокрема, у межах справи №160/12032/22, та будь-яких порушень при їх укладанні не встановлено, вважаю недоречними та направленими на нівелювання предмету спору шляхом підміни його уявною преюдицією.

Також прокурор не погоджується з доводами скаржника в частині незгоди зі стягнення сум інфляційних втрат та штрафних санкцій зводяться до наявності обставин непереборної сили, які на думку представника відповідача, «просто посуває виконання зобов`язань у часі», що має бути підставою для звільнення апелянта від відповідальності за порушення зобов`язання.

Прокурором встановлено ознаки безпідставного користування ТОВ «Будівельна група «АЛЬФАБУД» бюджетними коштами, що очевидно свідчить про порушення майнових інтересів держави у бюджетній сфері тому нараховано суми інфляційних втрат та штрафних санкцій.

Отже, за твердженням прокурора, апелянт належними та допустимими доказами не спростували висновки оскаржуваного рішення, місцевим господарським судом здійснено правильне застосування норм матеріального та процесуального права, що призвело до ухвалення обґрунтованого рішення, отже підстави, передбачені ст. 277 ГПК України, для його скасування відсутні.

Інші учасники справи своїм процесуальним правом не скористалися, відзив на апеляційну скаргу не надали.

Відповідно до ч. 3 ст. 263 Господарського процесуального кодексу України відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

Процедура апеляційного провадження в апеляційному господарському суді:

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 24.07.2024 для розгляду справи визначена колегія суддів у складі: головуючого судді - Дармін М.О. (доповідач), судді - Верхогляд Т.А., Чус О.В.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 05.08.2024 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "АЛЬФАБУД" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 05.06.2024 у справі №904/194/24 залишено без руху.

До канцелярії суду апеляційної інстанції від скаржника надійшла заява про усунення недоліків, до якої на виконання ухвали суду додано відповідні докази.

На підставі розпорядження керівника апарату суду № 714/24 від 25.09.2024 та відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25.09.2024, у зв`язку з перебування у відрядженні судді Верхогляд Т.А. (для вирішення питання про відкриття апеляційного провадження тощо), відповідно до пункту 2.4.6 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Центральному апеляційному господарському суді, затверджених рішенням, оформленим протоколом зборів суддів Центрального апеляційного господарського суду №2 від 08.10.18р. зі змінами, призначено автоматичну зміну складу колегії суддів у судовій справі № 904/194/24. Для відкриття апеляційного провадження визначено колегію суддів у складі головуючого судді Дармін М.О., суддів Чус О.В., Кощеєв І.М.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 30.09.2024 задоволено клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "АЛЬФАБУД" про поновлення строку на апеляційне оскарження Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "АЛЬФАБУД" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 05.06.2024 у справі №904/194/24. Поновлено строк на апеляційне оскарження. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "АЛЬФАБУД" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 05.06.2024 у справі №904/194/24. Розгляд справи призначено у судовому засіданні на 14.01.2025 об 12:30 годин.

На підставі розпорядження керівника апарату суду № 16/25 від 13.01.2025 та відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.01.2025, у зв`язку з усуненням обставин, що зумовили заміну судді-члена колегії, а саме повернення з відрядження судді Верхогляд Т.А., для розгляду справи визначена колегія суддів у складі: головуючого судді Дармін М.О. (доповідач), судді Чус О.В., Верхогляд Т.А.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 14.01.2025

прийнято апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "АЛЬФАБУД" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 05.06.2024 у справі №904/194/24 до свого провадження колегією суддів у складі: головуючого судді Дарміна М.О. (доповідач), судді Чус О.В., Верхогляд Т.А.

14.01.2025 у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частину постанови Центрального апеляційного господарського суду.

Як вірно встановлено місцевим господарським судом, підтверджено матеріалами справи і не оспорюється сторонами спору:

Як вбачається з матеріалів справи, 26.08.2021 в електронній системі закупівель опубліковано оголошення про проведення Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (далі - Департамент) публічної закупівлі UА-2021-08-26-017354-а ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 Реконструкція Комунального некомерційного підприємства Міський пологовий будинок №1 Дніпропетровської міської ради за адресою: вул. Воскресенська, будинок 2, м. Дніпро очікуваною вартістю 30 558 429,60 грн.

Джерелом фінансування закупівлі є місцевий (обласний) бюджет.

До участі у тендері допущено 2 учасника: ТОВ Будівельна група АЛЬФАБУД та ТОВ Будівельна компанія СТРОЙТЕХГАРАНТ.

За результатами проведених торгів переможцем визначено ТОВ Будівельна група АЛЬФАБУД.

Відповідно до умов Договору:

1.1. Замовник доручає, а Генеральний підрядник забезпечує відповідно до проектно-кошторисної документації та умов Договору виконання будівельно-монтажних робіт з реконструкції.

1.2. Об`єкт: ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 - Реконструкція Комунального некомерційного підприємства Міський пологовий будинок №1 Дніпропетровської міської ради за адресою: вул. Воскресенська, будинок 2, м. Дніпро (ДК 021:2015:45454000-4 - Реконструкція). Місце розташування об`єкта: вул.Воскресенська, буд. 2, м.Дніпро, Україна, 49000.

1.4. Генпідрядник розпочинає виконання робіт у строк, що не перевищує 10 днів з дня укладання договору і завершить виконання робіт до 30.12.2022.

11.7. Замовник при наявності бюджетних коштів на розрахунковому рахунку, протягом 10 (десяти) робочих днів перераховує Генпідряднику аванс у розмірі не більше 30% від вартості річного обсягу робіт за цим Договором згідно постанови Кабінету Міністрів України від 27.12.2001р. №1764 Про затвердження Порядку державного фінансування капітального будівництва (зі змінами), постанови Кабінету Міністрів України від 04.12.2019р.№1070 Деякі питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти (зі змінами), та з урахуванням обмежень визначених постановою Кабінету Міністрів України від 22.07.2020р. №641 "Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SАRS-СоV-2" (зі змінами) і відповідно до Положення про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються в поточному бюджетному періоді 2021 року, затвердженого наказом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації від 18.02.2021 №26-ОД.

11.8. Використаний аванс погашається на підставі актів виконаних робіт по формі №КБ-2в, підписаного уповноваженими представниками Сторін.

11.9. Генпідрядник, згідно постанови Кабінету Міністрів України №1764 від 27.12.2001р. (зі змінами), постанови Кабінету Міністрів України від 04.12.2019р. №1070 (зі змінами), з урахуванням обмежень визначених постановою Кабінету Міністрів України від 22.07.2020р. №641 (зі змінами) та відповідно до Положення про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються в поточному бюджетному періоді 2021 року, затвердженого наказом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації від 18.02.2021 №26-ОД, зобов`язується використати одержаний аванс на придбання матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу.

По закінченні зазначеного терміну невикористані суми авансу повертаються Замовнику з нарахуванням річної відсоткової плати на рівні облікової ставки НБУ із застосуванням коефіцієнта 1.2 за кожний день прострочення.

16.1. Цей Договір вважається укладеним і набирає чинності з моменту його підписання сторонами та скріплення печатками сторін і діє до 30.12.2022 року, а у частині розрахунків до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за цим договором.

Між Товариством з обмеженою відповідальністю Будівельна група АЛЬФАБУД та Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації укладені Додаткові угоди №1 від 07.10.2021, №2 від 21.10.2021, №3 від 26.01.2022 №4 від 11.04.2022 року та №9 від 14.04.2023 до Договору (арк.с. 37-46, 173б Т.1), до яких були внесені зміни.

З урахуванням змін, внесених до додаткової угоди №3 від 26.01.2022, а саме п. 11.7 Договору, передбачено, що Замовник при наявності бюджетних коштів на розрахунковому рахунку, протягом 10 (десяти) робочих днів перераховує Генеральному підряднику аванс у розмірі не більше 30% від вартості річного обсягу робіт за цим Договором згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 № 1764 Про затвердження Порядку державного фінансування капітального будівництва (зі змінами), постанови Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 №1070 Деякі питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти (зі змінами), та з урахуванням обмежень визначених постановою Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 №641 Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SАRS-СоV-2 (зі змінами) і відповідно до Положення про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються в поточному бюджетному періоді 2022 року, затвердженого наказом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації від 04.01.2022 № 2-ОД.

З урахуванням змін, внесених до додаткової угоди №3 від 26.01.2022, а саме п. 11.9 Договору, передбачено, що Генпідрядник, згідно постанови Кабінету Міністрів України № 1764 від 27.12.2001 (зі змінами), від 04.12.2019 №1070 (зі змінами), з урахуванням обмежень визначених постановою Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 №641 (зі змінами) та відповідно до Положення про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються в поточному бюджетному періоді 2022 року, затвердженого наказом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації від 04.01.2022 №2-ОД, зобов`язується використати одержаний аванс на придбання матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу.

По закінченні зазначеного терміну невикористані суми авансу повертаються Замовнику з нарахуванням річної відсоткової плати на рівні облікової ставки НБУ із застосуванням коефіцієнта 1,2 за кожний день прострочення.

Додатковою угодою №9 від 14.04.2023 до договору №335/10-21 сторонами внесено зміни до Договору, відповідно до яких строк дії договору (п.п. 1.4, 16.1) встановлено до 30.12.2024, а у частині розрахунків до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за цим договором.

На виконання п. 11.7 Договору Департаментом на користь ТОВ Будівельна група АЛЬФАБУД 02.02.2022 здійснено перерахування авансу на суму 8 582 847,00 грн за договором №335/10-21 від 07.10.2021, що підтверджується деталями трансакції №227527628 на єдиному веб-порталі використання публічних коштів https://spending.gоn.uа/new/.

Таким чином, з урахуванням положень п.11.9 Договору, у випадку невикористання вказаної суми попередньої оплати протягом 3 місяців, тобто до 02.05.2022 включно, підлягав поверненню Генеральним підрядником на користь замовника з нарахуванням відсоткової плати на рівні облікової ставки Національного банку України із застосуванням коефіцієнта 1, 2 за кожний день прострочення.

Додатковою угодою №4 від 11.04.2022 року (арк.с. 173б Т.1) Товариство з обмеженою відповідальністю Будівельна група АЛЬФАБУД та Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації виклали п.11.9 Розділу 11 Договору Проведення розрахунків за виконані роботи у новій редакції:

11.9. Генпідрядник, згідно постанови Кабінету Міністрів України №1764 від 27.12.2001р,(зі змінами), постанови Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 р. № 1070 (зі змінами), з урахуванням обмежень визначених постановою Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 р. №641 (зі змінами) та відповідно до Положення про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються в поточному бюджетному періоді 2022 року, затвердженого наказом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації від 04.01,2022 року №2-ОД, зобов`язується використати одержаний аванс на придбання матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу за виключенням періоду дії Указів Президента України про встановлення та продовження строку дії воєнного положення.

Внаслідок неправомірного укладення додаткової угоди №4 від 11.04.2022 до Договору фактичне повернення авансу за ним у розмірі 2 975 226,39 грн, згідно наданих підтверджуючих документів на реєстрацію бюджетних зобов`язань:

22.11.2022 на суму 1 753 218,56 грн, враховану в довідці КБ-3 та в актах виконаних будівельних робіт КБ-2 за листопад 2022;

08.09.2023 на суму 846 551,16 грн, враховану в довідці КБ-3 та в актах виконаних будівельних робіт КБ-2 за вересень 2023;

10.10.2023 на суму 375 456,67 грн, враховану в довідці КБ-3 та в актах виконаних будівельних робіт КБ-2 за жовтень 2023.

Отже, станом на 31.12.2023 сума неповернутого авансу становила 5 607 620,61 грн.

Проте, під час розгляду справи прокуратурою подано клопотання про закриття провадження у справі в частині суми неповернутого авансу у розмірі 5 607 620,61 грн, оскільки у квітні 2024 року Відповідачем повністю закрито невикористану раніше суму попередньої оплати, про що свідчать наявна в матеріалах справи довідка КБ-3, а також листи Головного управління Державної казначейської служби України у Дніпропетровській області №04-10-06/6229 від 22.04.2024 та Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської ОДА №871/0/174-24 від 11.04.2024 (арк.с. 67-71 Т.2).

Так, з підстав безпідставного користування ТОВ Будівельна група АЛЬФАБУД бюджетними коштами, Дніпропетровська обласна прокуратура звернулася з позовом до суду.

По закінченні зазначеного терміну невикористані суми авансу повертаються Замовнику з нарахуванням річної відсоткової плати на рівні облікової ставки НБУ із застосуванням коефіцієнта 1,2 за кожний день прострочення (п.11.9. Договору).

Згідно з розрахунком Позивача сума пені складає 1 166 796,89 грн, яка нарахована за період з 03.05.2022 по 02.11.2023.

На підставі ст. 625 ЦК України прокуратура нарахувала Відповідачу суму 359 983,65 грн 3% річних за період з 03.05.2022 по 31.12.2023 та 1 471 019,31 грн інфляційних втрат за період з травня 2022 року по листопад 2023 року, за користування чужими грошовими коштами.

Доказів погашення суми позову Відповідач не надав.

Викладені обставини і стали підставою для звернення прокурора з даним позовом до господарського суду.

Обставини справи, встановлені судом апеляційної інстанції та оцінка апеляційним господарським судом доводів учасників провадження у справі і висновків суду першої інстанції:

Заслухавши доповідь судді-доповідача щодо змісту судового рішення, перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та докази у справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку, а також доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів апеляційного господарського суду встановила, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню в силу наступного:

З урахуванням доводів і вимог, викладених в апеляційній скарзі, колегія враховує наступні положення діючого законодавства України.

Згідно з ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу У визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами (ч. 3 ст. 53 Господарського процесуального кодексу України).

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу (ч. 4 ст. 53 Господарського процесуального кодексу України).

У Рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08.04.1999 № 3-рп/99 Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття "інтереси держави" висловив міркування, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо (п. 3 мотивувальної частини).

Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств. Із врахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах (п. 4 мотивувальної частини).

Таким чином "інтереси держави" охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація "інтересів держави", особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно.

Представництво прокурором у суді законних інтересів держави здійснюється у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень.

Прокурор може підтвердити наявність підстав для представництва інтересів держави в суді шляхом надання належного обґрунтування, підтвердженого достатніми доказами, зокрема, але не виключно, повідомленням прокурора на адресу відповідного суб`єкта владних повноважень про звернення до суду, запитами, а також іншими документами, що свідчать про наявність підстав для відповідного представництва.

Представництво прокурором у суді законних інтересів держави здійснюється і у разі, якщо захист цих інтересів не здійснює, або неналежним чином здійснює відповідний орган. При цьому прокурор не зобов`язаний встановлювати причини, за яких позивач не здійснює захист своїх інтересів.

Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для їхнього захисту, але не подав відповідний позов у розумний строк. Прокурор, звертаючись до суду, повинен обґрунтувати бездіяльність компетентного органу. Для встановлення того, які дії вчинить останній, прокурор до нього звертається до подання позову у порядку, передбаченому статтею 23 Закону України Про прокуратуру, фактично надаючи цьому органу можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом перевірки виявлених прокурором фактів порушення законодавства, а також вчинення дій для виправлення цих порушень, зокрема подання позову чи повідомлення прокурора про відсутність порушень, які вимагають звернення до суду .

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або мало стати відомо про можливе порушення інтересів держави, є бездіяльністю відповідного органу. Розумність вказаного строку визначає суд з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи через можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також з урахуванням таких чинників як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо

Таким чином, прокурору достатньо дотримати порядку, передбаченого ст. 23 Закону України Про прокуратуру, і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва у позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі нема, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим .

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26 травня 2020 року у справі № 912/2385/18.

Звертаючись з позовною заявою у даній справі прокурор зазначив, що на виконання вимог, установлених абз. 4. ч. 4 ст. 23 Закону України Про прокуратуру, Дніпропетровською обласною прокуратурою листами від 08.05.2023 за №15/2-644вих-23, від 08.12.2023 за №15/2-1612вих-23 повідомлено Дніпропетровську обласну військову адміністрацію про наявні порушення інтересів держави та витребувано інформацію про вжиття заходів щодо усунення таких порушень (а.с. 52-54, 65-67 Т.1).

У відповіді від 26.05.2023 за №1028/0/174-23, від 22.12.2023 за №3116/0/174-23 Департамент за дорученням Дніпропетровської обласної військової адміністрації повідомив про відсутність, на його думку, будь-яких порушень під час укладення додаткових угод до Договору від 07.10.2021, відсутність підстав для вжиття заходів щодо захисту інтересів держави, а також відсутність обставин, які б вказували на невиконання або неналежне виконання облдержадміністрацією та/або Департаментом своїх функцій щодо захисту майнових інтересів держави у бюджетній сфері (а.с. 55-57 Т.1).

Листами від 10.07.2023 за №15/2-974вих-23, від 08.12.2023 за №15/2-1613вих-23 Дніпропетровською обласною прокуратурою повідомлено Департамент капітального будівництва про наявність порушення інтересів держави внаслідок укладення додаткових угод до Договору № 335/10-21 від 07.10.2021 (а.с. 58-59 Т.1).

У відповіді від 21.07.2023 за № 1549/0/174-23 Департамент повідомив про відсутність, на його думку, порушень інтересів держави у вказаних правовідносинах, а також про відсутність у прокурора підстав для вжиття заходів представницького характеру (а.с. 60-62 Т.1).

На лист обласної прокуратури від 08.12.2023 за №15/2-1613вих-23 Департамент капітального будівництва станом на час подання позову взагалі не надав відповіді.

Прокурор зазначає, що зі сторони уповноважених органів (Дніпропетровська обласна військова адміністрація та Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації) допущено нездійснення відповідного захисту інтересів держави: не пред`явлено до суду позову на захист інтересів держави про визнання недійсною додаткової угоди №6 до Договору, а також про стягнення з відповідача авансу, штрафних санкцій.

У зв`язку із викладеним у прокурора виникло не тільки право, а й обов`язок відреагувати на їх порушення шляхом пред`явлення до суду цього позову.

Таким чином, наявність у прокурора підстав для представництва інтересів держави в особі Дніпропетровської обласної військової адміністрації та Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної військової адміністрації шляхом пред`явлення цього позову обґрунтовується: наявним порушенням майнових інтересів держави у бюджетній сфері та необхідністю їх комплексного захисту, оскільки ТОВ Будівельна група АЛЬФАБУД не тільки не виконало взятих на себе договірних зобов`язань щодо використання коштів попередньої оплати на виконання робіт за Договором, а й незаконно утримало у себе протягом тривалого часу перераховані йому бюджетні кошти у вигляді попередньої оплати, а також не повернуло непогашений аванс у розмірі понад 5 млн. грн.; органи, уповноважені державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, будучи поінформованими про існування такого порушення, не здійснюють захисту інтересів держави.

На виконання ст. 23 Закону України Про прокуратуру Дніпропетровською обласною прокуратурою попередньо, до пред`явлення позову, листи від 10.01.2024 за вих. №15/2-38вих-24 та №15/2-39вих-24 (а.с. 77, 79 т.1),повідомлено позивачів про прийняття рішення стосовно представництва інтересів держави шляхом пред`явлення до суду цього позову.

З урахуванням вищевикладенноо, колегія суддів констатує, що місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що у цій справі прокурор, звертаючись, з позовом до суду, дотримався передбачених чинним законодавством вимог для представництва інтересів держави.

Обґрунтованими є висновки суду першої інстанції і щодо суті спору.

Так, згідно зі ст. 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

За договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу (ч. 1 ст. 837 Цивільного кодексу України).

Якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, достроково (ч. 1 ст. 854 Цивільного кодексу України).

За договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх (ч. 1 ст. 875 Цивільного кодексу України).

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта (ч. 2 ст. 875 Цивільного кодексу України).

Оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об`єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін (ч. 4 ст. 879 Цивільного кодексу України).

Суб`єкти господарювання повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином, відповідно до закону, інших правових актів, договору (ч.1 ст.193 Господарського кодексу України).

Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться (ч.1 ст.526 Цивільного кодексу України).

Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 525 Цивільного кодексу України).

Якщо у зобов`язанні встановлений строк його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (ч. 1 ст. 530 Цивільного кодексу України).

Зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином (ч.1 ст.599 Цивільного кодексу України).

Порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання) (ст. 610 Цивільного кодексу України).

Щодо досліджуваної справи, то як зазначено вище, 11.04.2022 сторони уклали додаткову угоду № 4 до договору, в якій, керуючись п. 4 ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі, Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 Про введення воєнного стану в Україні, Указом Президента України від 14.03.2022 № 133/2022 Про продовження строку дії воєнного положення в Україні та пунктом 14.1 розділу 14 договору № 308/09-21 від 21.09.2021, на підставі повідомлення Торгово-промислової палати України щодо засвідчення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) від 28.02.2022 № 2024/02.0-7.1, у зв`язку з виникненням об`єктивних обставин, що унеможливлюють виконання зобов`язань в строки передбачені договором.

Сторони дійшли згоди викласти п. 11.9. договору в новій редакції, відповідно до якої генпідрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу за виключенням періоду дії Указів Президента України про встановлення та продовження строку дії воєнного положення. Цей пункт договору був погоджений сторонами з посиланням на приписи постанов Кабінету Міністрів України № 1764 від 27.12.2001 (зі змінами), від 04.12.2019 № 1070 (зі змінами), з урахуванням обмежень визначених постановою Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 № 641 (зі змінами) відповідно до Положення про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються в поточному бюджетному періоді 2022 року, затвердженого наказом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації від 04.01.2022 №2-ОД.

За приписами ч.ч. 1-5 ст. 203 цього Кодексу загальними вимогами, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема: зміст правочину не може суперечити цьому кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі, правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб`єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині (ч. 1 ст. 207 Господарського кодексу України).

Згідно з ч.ч. 1, 3 ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Отже, у ст. 215 Цивільного кодексу України визначаються загальні правові засади визнання правочину недійсним. Звичайно, що для цього має існувати відповідна правова підстава. Такою правовою підставою Цивільний кодекс України визнає факт недодержання однією стороною чи всіма сторонами вимог, встановлених частинами 1-3, 5, 6 ст. 203 Цивільного кодексу України.

На підставі ст. 215 Кодексу недійсними можуть визнаватися не лише правочини, які не відповідають цьому Кодексу, а й такі, що порушують вимоги інших законодавчих актів України, указів Президента України, постанов Кабінету Міністрів України, інших нормативно-правових актів, виданих державними органами, у тому числі відомчих, зареєстрованих у встановленому порядку.

Постановою Кабінету Міністрів України № 1070 від 04.12.2019 Деякі питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти (далі Постанова №1070) установлено, що розпорядники (одержувачі) бюджетних коштів (крім закордонних дипломатичних установ) у договорах про закупівлю товарів, робіт і послуг за бюджетні кошти можуть передбачати попередню оплату в разі закупівлі: товарів, робіт і послуг за поточними видатками на строк не більше трьох місяців; товарів, робіт і послуг за капітальними видатками та державними контрактами (договорами); періодичних видань на строк не більше 12 місяців.

Пунктом 2 Постанови №1070 (в редакції, що діяла на момент укладання спірної додаткової угоди) установлено, що на період карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, попередня оплата товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти, здійснюється розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів з урахуванням особливостей, визначених постановою Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 №641 Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 (Офіційний вісник України, 2020 р., № 63, ст. 2029).

Постановою Кабінету Міністрів України № 641 від 22.07.2020 Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 (далі Постанова №641) заборонено на період дії карантину здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти, а Державній казначейській службі здійснення відповідних платежів, крім випадків, коли предметом закупівлі є, серед іншого, інші товари, роботи і послуги, якщо розмір такої оплати не перевищує 30 відсотків вартості їх річного обсягу на строк не більше трьох місяців.

Крім того, постановою Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 № 211 "Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19", прийнятої відповідно до ст. 29 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб", на усій території України встановлений карантин з 12.03.2020, який, у свою чергу, постановами Кабінету Міністрів України від 25.03.2020 № 239, від 20.05.2020 № 392, від 22.07.2020 № 641, від 26.08.2020 № 760, від 13.10.2020 № 956, від 09.12.2020 № 1236, від 17.02.2021 № 104, від 21.04.2021 № 405, від 23.02.2022 № 229, № 630 від 27.05.2022 був неодноразово продовжений.

Так, Кабінетом Міністрів України постановою від 19.08.2022 № 928 внесено зміни, зокрема, до Постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 №1236 Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2. Вони передбачають, що продовжено термін дії карантину та обмежувальних протиепідемічних заходів в Україні для запобігання розповсюдженню COVID-19 до 31.12.2022. В подальшому дію карантину продовжено до 30.06.2023.

Постановою Кабінету Міністрів України від 27.06.2023 № 651 скасовано з 24 години 00 хвилин 30.06.2023 на всій території України карантин, встановлений з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

З викладеного вбачається, що 11.04.2022 (станом на дату укладання сторонами додаткової угоди № 4 до договору) на всій території України діяв карантин.

У той же час, постановою Кабінету Міністрів України № 1764 від 27.12.2001 затверджено Порядок державного фінансування капітального будівництва.

Відповідно до п. 18. Порядку № 1764, розрахунки за виконані роботи, поставлену продукцію та надані послуги в будівництві здійснюються за договірними цінами відповідно до укладених договорів (контрактів), вимог законодавства та проводяться платежами за об`єкт у цілому або проміжними платежами (за етапи, черги будівництва, пускові комплекси або окремі види робіт, конструктивні елементи).

Замовник перераховує підряднику аванс, якщо це передбачено договором (контрактом). Розмір авансу не може перевищувати 30 відсотків вартості річного обсягу робіт. Підрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику (п. 19. Порядку № 1764, в редакції, що діяла на момент укладання спірної додаткової угоди).

З огляду на викладене, чинними (на момент укладання сторонами додаткової угоди №4 від 11.04.2022 до договору) законодавчими актами України, зокрема, постановою Кабінету Міністрів України № 1070 від 04.12.2019, постановою Кабінету Міністрів України №641 від 22.07.2020, а також постановою Кабінету Міністрів України №1764 від 27.12.2001 чітко передбачено обов`язок підрядника використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу.

Одночасно, вказані нормативно-правові акти, у тому числі постанови КМУ, не передбачають можливості зміни/продовження тримісячного строку на використання підрядником авансу, одержаного ним на виконання договору про закупівлю робіт за бюджетні кошти.

Таким чином, внесення змін щодо строку використання підрядником авансу, шляхом укладання додаткової угоди №4 від 11.04.2022 до договору суперечить вимогам, встановленим статті 41 Закону України Про публічні закупівлі та встановленим постановою Кабінету Міністрів України №1070 від 04.12.2019, постановою Кабінету Міністрів України №641 від 22.07.2020, а також постановою Кабінету Міністрів України №1764 від 27.12.2001.

У цьому зв`язку слід враховувати, що на підставі ст.215 Цивільного кодексу України недійсними можуть визнаватися не лише правочини, які не відповідають цьому Кодексу, а й такі, що порушують вимоги інших законодавчих актів України, указів Президента України, постанов Кабінету Міністрів України, інших нормативно-правових актів, виданих державними органами, у тому числі відомчих, зареєстрованих у встановленому порядку.

За наведених обставин, місцевий господарський суд дійшов правильного висновку про визнання недійсною додаткової угоди № 4 від 11.04.2022 до договору № 308/09-21 від 21.09.2021.

Водночас, згідно з ч. 1 ст. 611 ЦК України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема - сплата неустойки.

Неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання (ст.549 Цивільного кодексу України).

Відповідно до ч.1 ст.230 Господарського кодексу України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

У разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг). Штрафні санкції за порушення грошових зобов`язань встановлюються у відсотках, розмір яких визначається обліковою ставкою Національного банку України, за увесь час користування чужими коштами, якщо інший розмір відсотків не передбачено законом або договором (ч.ч.4, 6 ст. 231 Господарського кодексу України).

Нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано (ч. 6 ст.232 Господарського кодексу України).

Згідно зі ст. ст. 1, 3 Закону України Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань, платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін. Розмір пені, передбачений статтею 1 цього Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

У даній справі, на виконання п. 11.7. Договору Департаментом на користь ТОВ «Будівельна група «АЛЬФАБУД» 02.02.2022 здійснено перерахування авансу на суму 8 582 847,00 грн за договором №335/10-21 від 07.10.2021, що підтверджується деталями трансакції №227527628 на єдиному веб-порталі використання публічних коштів https://spending.gov.ua/new/.

В той же час, відповідно до п. 11.9. договору генпідрядник зобов`язався використати одержаний аванс на придбання матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні зазначеного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику з нарахуванням річної відсоткової плати на рівні облікової ставки НБУ із застосуванням коефіцієнта 1.2 за кожний день прострочення.

Разом з тим, додатковою угодою № 6 від 11.04.2022 Сторонами внесено зміни до Договору, зі змісту якої вбачається, що Генпідрядник використовує одержану попередню оплату на виконання робіт на об`єкті впродовж 3 місяців після закінчення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях, відповідно не пізніше 24.11.2022. Вказану додаткову угоду укладено відповідно до Закону України «Про правовий режим воєнного стану», у зв`язку з Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та Указом Президента України від 14.03.2022 № 133/2022 «Про продовження строку дії воєнного положення в Україні» на підставі повідомлення Торгово-промислової палати України щодо засвідчення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) від 28.02.2022 № 2024/02.0- 7.1, керуючись ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», постанови Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 № 1070 «Деякі питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти» (зі змінами), постанови Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 № 1764 «Про затвердження Порядку державного фінансування капітального будівництва» та у зв`язку з виникненням об`єктивних обставин, що унеможливлювали виконання зобов`язань. Додаткова угода з подовження строку використання попередньої оплати взята на облік та зареєстрована Головним управлінням Державної казначейської служби України у Дніпропетровській області При цьому, крім посилання на загальний лист Торгово-промислової палати України №2024/02.0-7.1 від 28.02.2022, адресований всім, кого це стосується, додаткова угода № 6 від 11.04.2022 не містить посилань на належні докази неможливості виконання Генеральним підрядником зобов`язання за Договором щодо використання одержаного авансу на виконання робіт або щодо повернення невикористаних протягом 3 місяців сум попередньої оплати після закінчення вказаного терміну. Внаслідок неправомірного укладення додаткової угоди № 6 від 11.04.2022 до Договору фактичне повернення авансу за ним у розмірі 2 975 226,39 грн згідно наданих підтверджуючих документів на реєстрацію бюджетних зобов`язань: 22.11.2022 на суму 1 753 218,56 грн, враховану в довідці КБ-3 та в актах виконаних будівельних робіт КБ-2 за листопад 2022; - 08.09.2023 на суму 846 551,16 грн, враховану в довідці КБ-3 та в актах виконаних будівельних робіт КБ-2 за вересень 2023;10.10.2023 на суму 375 456,67 грн, враховану в довідці КБ-3 та в актах виконаних будівельних робіт КБ-2 за жовтень 2023.

Отже в період часу з 03.05.2022 по 21.11.2022 з боку Генерального підрядника за Договором ТОВ «Будівельна група «АЛЬФАБУД» мало місце невиконання грошового зобов`язання щодо повернення суми попередньої оплати (авансу) у розмірі 8 582 847 грн попередньої оплати (авансу) та протиправне використання чужими коштами у вказаному розмірі, з 22.11.2022 до 07.09.2023 у сумі 6 829 628,44 грн, з 08.09.2023 до 09.10.2023 5 983 077,28 грн, а з 10.10.2023 до 31.12.2023 5 607 620,61 грн.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції отримана Відповідачем передоплата за договором станом на 02.05.2023 не була використана Відповідачем на придбання матеріалів та обладнання, вона підлягала поверненню Замовнику, тобто у Відповідача виникло грошове зобов`язання з повернення передплати.

Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Передбачене законом право кредитора вимагати сплату боргу з урахуванням процентів річних є способами захисту його майнового права та інтересу, суть яких полягає у відшкодуванні матеріальних втрат кредитора від знецінення грошових коштів внаслідок інфляційних процесів та отриманні компенсації (плати) від боржника за користування утримуваними ним грошовими коштами, належними до сплати кредиторові.

Щодо нарахованих сум інфляційних втрат та штрафних санкцій, колегія суддів вказує на те, що прокурором встановлено ознаки безпідставного користування ТОВ «Будівельна група «АЛЬФАБУД» бюджетними коштами, що очевидно свідчить про порушення майнових інтересів держави у бюджетній сфері.

Відповідно до ч.ч. 1, 4 ст. 231 Господарського кодексу України законом щодо окремих видів зобов`язань може бути визначений розмір штрафних санкцій, зміна якого за погодженням сторін не допускається. У разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором.

Відповідно до ч. 2 ст. 625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Керуючись зазначеними нормами та п. 11.9 Договору, прокурором розраховано суми пені, 3% річних та інфляційних втрат, які підлягали стягненню з Генерального підрядника ТОВ «Будівельна група «Альфабуд», та заявлено до Господарського суду Дніпропетровської області відповідний позов, в якому ґрунтовно наведено підстави для задоволення позовних вимог прокурора.

Задовольняючи частково позовні вимоги прокурора, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що внесення змін щодо строку використання підрядником авансу шляхом укладання додаткової угоди №4 від 11.04.2022 до договору суперечить вимогам чинних на той момент нормативно-правових актів, а сама угодо підлягає визнанню недійсною на підставі ст. 215 Цивільного кодексу України.

Також колегією суддів перевірено правильність здійсненого прокурором розрахунку пені та інфляційних втрат та встановлено, що розрахунки пені здійснено арифметично правильно.

Щодо наявності обставин непереборної сили (збройної агресії російської федерації проти України) колегія суддів вказує наступне.

Оскаржуваною прокурором додатковою угодою №4 від 11.04.22 до договору №335/10 21 від 07.10.2021, укладеного між Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації та ТОВ «Будівельна група «Альфабуд», внесено зміни до Договору, зі змісту яких вбачається, що Генпідрядник використовує одержану попередню оплату на виконання робіт на об`єкті впродовж 3 місяців після закінчення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях.

З тексту даної додаткової угоди вбачається, що сторони, «керуючись пунктом 4 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 № «Про введення воєнного стану в Україні», Указом Президента України від 14.03.2022 №133/2022 «Про продовження строку дії воєнного положення в Україні» та пунктом 14.1 розділу 14 Договору №412/11-21 від 22.11.2021 року (далі - Договір), на підставі повідомлення Торгово-промислової палати України щодо засвідчення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) від 28.02.2022 р. №2024/02.0-7.1 у зв`язку з виникненням об`єктивних обставин, що унеможливлюють виконання зобов`язань в строки передбачені договором, уклали цю додаткову угоду».

Отже, єдиною підставою для укладання спірної додаткової угоди сторони зазначили повідомлення Торгово-промислової палати України щодо засвідчення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) від 28.02.2022 №2024/02.0-7.1.

Так, відповідно до листа Торгово-промислової палати України від 28.02.2022 № 2024/02.0-7.1 визнано форс-мажорною обставиною військову агресію російської федерації проти України, що стало підставою введення воєнного стану 24.02.2022. Торгово-промислова палата України підтверджує, що зазначені обставини з 24.02.2022 до їх офіційного закінчення, є надзвичайними, невідворотними.

Згідно з ч. 3 ст. 14 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні" Торгово-промислова палата України засвідчує форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили), а також торговельні та портові звичаї, прийняті в Україні, за зверненнями суб`єктів господарської діяльності та фізичних осіб.

Статтею 14-1 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні" передбачено, що Торгово-промислова палата України та уповноважені нею регіональні торгово-промислові палати засвідчують форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) та видають сертифікат про такі обставини протягом семи днів з дня звернення суб`єкта господарської діяльності за собівартістю. Сертифікат про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) для суб`єктів малого підприємництва видається безкоштовно. Форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) є надзвичайні та невідворотні обставини, що об`єктивно унеможливлюють виконання зобов`язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов`язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами, а саме: загроза війни, збройний конфлікт або серйозна погроза такого конфлікту, включаючи але не обмежуючись ворожими атаками, блокадами, військовим ембарго, дії іноземного ворога, загальна військова мобілізація, військові дії, оголошена та неоголошена війна, дії суспільного ворога, збурення, акти тероризму, диверсії, піратства, безлади, вторгнення, блокада, революція, заколот, повстання, масові заворушення, введення комендантської години, карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, експропріація, примусове вилучення, захоплення підприємств, реквізиція, громадська демонстрація, блокада, страйк, аварія, протиправні дії третіх осіб, пожежа, вибух, тривалі перерви в роботі транспорту, регламентовані умовами відповідних рішень та актами державних органів влади, закриття морських проток, ембарго, заборона (обмеження) експорту/імпорту тощо, а також викликані винятковими погодними умовами і стихійним лихом, а саме: епідемія, сильний шторм, циклон, ураган, торнадо, буревій, повінь, нагромадження снігу, ожеледь, град, заморозки, замерзання моря, проток, портів, перевалів, землетрус, блискавка, пожежа, посуха, просідання і зсув ґрунту, інші стихійні лиха тощо.

Статтею 617 ЦК України передбачено, що особа, яка порушила зобов`язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов`язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили.

Також згідно з положеннями ст. 218 ГК України у разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб`єкт господарювання за порушення господарського зобов`язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов`язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності.

Суд відзначає, що ключовою ознакою форс-мажору є причинно-наслідковий зв`язок між форс-мажорними обставинами та неможливістю виконати конкретне зобов`язання. Отже, сама по собі військова агресія російської федерації проти України не може автоматично означати звільнення від виконання будь-ким в Україні будь-яких зобов`язань, незалежно від того, існує реальна можливість їх виконати чи ні.

Воєнний стан як обставина непереборної сили звільняє від відповідальності лише у разі, якщо саме внаслідок пов`язаних із ним обставин юридична чи фізична особа не може виконати ті чи інші зобов`язання.

Вищенаведене у сукупності дає підстави для висновку, що форс-мажорні обставини не мають преюдиційного характеру і при їх виникненні сторона, яка посилається на них як на підставу неможливості виконання зобов`язання, повинна довести наявність таких обставин не тільки самих по собі, але й те, що ці обставини були форс-мажорними саме для цього конкретного випадку виконання господарського зобов`язання.

Аналогічна правова позиція наведена в постанові Верховного Суду від 30.05.2022 року у справі №922/2475/21.

Доведення наявності непереборної сили покладається на особу, яка порушила зобов`язання. Саме вона має подавати відповідні докази в разі виникнення спору.

У даному випадку, відповідач не надав доказів того, що товариство зупинило роботу у зв`язку з воєнним станом, не може здійснювати підприємницьку діяльність, що всі працівники (чи їх частина), керівник підприємства, інші посадові особи мобілізовані та перебувають у складі Збройних Сил України, тимчасово не виконують професійні обов`язки у зв`язку з воєнними діями, все, або частина складу рухомого майна підприємства задіяні під час тих чи інших заходів, що б перешкоджало суб`єкту господарювання здійснювати підприємницьку діяльність під час введеного воєнного стану.

Отже, скаржник не довів, що саме введення воєнного стану призвело до унеможливлення виконання конкретних зобов`язань за договором.

Як було правильно зазначено місцевим господарським судом, загальний лист Торгово-промислової палати України від 28.02.2022 № 2024/02.0-7.1, яким з 24.02.2022 було засвідчено форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) на всій території України, не є належним і допустимим доказом наявності підстав для звільнення відповідача від відповідальності за порушення зобов`язання за договором, що пов`язане з настанням обставин непереборної сили, оскільки згідно зі статтею 14-1 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні" Торгово-промислова палата України та уповноважені нею регіональні торгово-промислові палати засвідчують форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) шляхом видачі сертифіката про такі обставини протягом семи днів з дня звернення суб`єкта господарської діяльності.

Отже, цей лист Торгово-промислової палати України не засвідчує факт настання саме для відповідача форс-мажорних обставин (обставини непереборної сили).

За таких обставин, місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку, що форс-мажор не є автоматичною підставою для звільнення від виконання зобов`язань, стороною договору має бути підтверджено не факт настання таких обставин, а саме їхня здатність впливати на реальну можливість виконання зобов`язання, тому правомірно відхилив заперечення відповідача як недоведені документально.

Також, відхиляються апеляційним судом і посилання скаржника на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду у справі від 17.10.2022 по справі № 160/12032/22 виходячи з наступного.

Доводи апелянта, викладені в апеляційній скарзі, про те, що спірна додаткова угода зареєстрована у Головному управлінні ДКСУ в Дніпропетровській області, а питання правомірності її укладання вже розглядалось судом, зокрема, у межах справи №160/12032/22, та будь-яких порушень при їх укладанні не встановлено, колегія суддів вважає недоречними та направленими на нівелювання предмету спору шляхом підміни його уявною преюдицією.

Так, як вбачається зі змісту рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17.10.2022 у справі №160/12032/22, предметом розгляду вказаної справи були виключно питання законності та обґрунтованості розпоряджень ГУ ДКСУ у Дніпропетровській області про зупинення операцій з бюджетними коштами.

Справа №160/12032/22 відрізняється від справи, що наразі розглядається судом господарської юрисдикції, складом учасників справи, предметом спору та відповідним матеріально-правовим обґрунтуванням підстав позову.

У серпні 2022 року Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Державної казначейської служби України у Дніпропетровській області, за участю декількох третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору, зокрема, і ТОВ «БК Альфабуд», з вимогою про визнання протиправними та скасування розпоряджень відповідача про зупинення операцій з бюджетними коштами, винесених за порушення, визначене у п. 22 ч. 1 ст. 116 Бюджетного Кодексу України, при здійсненні попередньої оплати за роботи (товари, послуги) за рахунок бюджетних коштів, а також порушення порядку і термінів здійснення такої оплати.

Задовольняючи позовні вимоги Департаменту, суд адміністративної юрисдикції виходив з того, що на дату винесення ГУ ДКСУ у Дніпропетровській області оскаржуваних розпоряджень строк виконання позивачем свого зобов`язання із надання підтвердних документів про отримання товарів (робіт, послуг) при здійсненні попередньої оплати, не настав, оскільки між сторонами правовідносин укладено певні додаткові угоди (зокрема, додаткова угода №4 від 11.04.22 до договору №335/10-21 від 07.10.2021), зі змісту яких вбачається, що генеральні підрядники використовують одержану попередню оплату на виконання робіт на об`єктах впродовж 3 місяців після одержання авансу за виключенням періоду дії Указів Президента України про встановлення та продовження строку дії воєнного положення.

При цьому, Дніпропетровський окружний адміністративний суд при розгляді даної справи не надавав жодної оцінки законності та обґрунтованості укладених додаткових угод, їх відповідності нормам Цивільного кодексу України та Закону України «Про публічні закупівлі». Наявність вказаних додаткових угод суд використав як факт домовленості сторін, не аналізуючи зміст таких домовленостей.

За змістом норм процесуального законодавства здійснення судом всебічного аналізу предмета і підстав заявленого позову сприяє з`ясуванню наявності та характеру спірних правовідносин між сторонами, застосуванню необхідного способу захисту права, визначенню кола доказів, необхідних для підтвердження наявності конкретного цивільного права і обов`язку.

Предмет позову - це певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення, яке опосередковується відповідним способом захисту прав або інтересів. Підстави позову - це обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу.

Водночас правові підстави позову - це зазначена в позовній заяві нормативно-правова кваліфікація обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги (такі висновки наведено в постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.06.2021 у справі № 904/5726/19).

Предмет і підстава позову сприяють з`ясуванню наявності і характеру спірних правовідносин між сторонами, застосуванню необхідного способу захисту права, визначенню кола доказів, необхідних для підтвердження наявності конкретного права і обов`язку.

Така правова позиція є сталою, послідовною та висловлена у низці постанов Верховного Суду (від 26.02.2022 у справі №906/785/21, від 14.12.2022 у справі №910/16463/21, від 02.03.2023 у справі №925/1662/21).

Отже, з урахуванням презумпції правомірності правочину, встановленої ст. 204 ЦК України, оскільки додаткова угода №4 недійсною визнана не була станом на час розгляду справи №160/12032/22, суд був позбавлений можливості ухвалити інше рішення по суті позовних вимог.

За сталою практикою Верховного Суду, преюдиційність це властивість фактів. Оцінка судами в інших справах законності чи незаконності певних дій особи в жодному разі не є преюдиційним фактом, і не є правовою позицією.

Преюдиціальне значення мають лише встановлені судом обставини, тобто факти, а не правова їх оцінка. Преюдиційні факти істотно відрізняються від оцінки іншим судом обставин справи.

У даній справі слід враховувати, що відповідність спірної додаткової угоди вимогам чинного законодавства України не була предметом розгляду у справі № 160/12032/22. Натомість, під час розгляду справи № 904/194/24 місцевим господарським судом була встановлена невідповідність оспорюваної додаткової угоди № 4 від 11.04.2022 вимогам чинних законодавчих актів України, що було підтверджено і під час апеляційного розгляду цієї справи.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції вірно не була врахована правова оцінка легітимності обставин для укладання спірної додаткової угоди, надана Дніпропетровським окружним адміністративним судом у справі № 160/12032/22.

Твердження скаржника про неефективність обраного прокурором способу захисту та про порушення процесуального законодавства колегія суддів відхиляє, оскільки вони ґрунтуються на власному невірному тлумаченні апелянтом норм права.

Доводи апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції не дослідив обставини справи та не врахував докази, які повністю спростовують заявлені позовні вимоги, чим порушив принцип верховенства права та змагальності сторін не знайшли підтвердження під час апеляційного перегляду справи. За переконанням апеляційного господарського суду, приймаючи оскаржуване рішення, місцевим господарським судом були оцінені усі обставини справи та докази у сукупності, надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникли із спірних правовідносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, зміст оскаржуваного судового рішення містить підстави та нормативне обґрунтування, з яких виходив суд, приймаючи це рішення.

Вищенаведене спростовує доводи апеляційної скарги в частині того, що: ….Суд першої інстанції не дослідив обставини справи та не відреагував на докази, які повністю спростовують заявлені позовні вимоги, чим порушив принципи господарського судочинства, передбачені ГПК України, зокрема, верховенства права та змагальності сторін.

На сторінка 1-12 позову Прокурор зазначає «фактичні» обставини справи, намагається обгрунтувати «порушення» Договором вимог чинного законодавства.

З цього приводу, зазначаємо: Як самостійно зазначено прокурором на 7 сторінці позову, що: «згідно з пунктом 4 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю». Отже, Законом встановлено декілька критеріїв для зміни істотних умов договору. Прокурор самостійно наводить лист роз`яснення Міністерства економічного розвитку торгівлі України в якому зазначено, що форма підтвердження об`єктивних обставин для продовження строку дії договору Законом не визначено, оскільки вона залежить від обставин, що спричинили продовження строку дії договору про закупівлю та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг.

Таким чином, Замовник може самостійно визнавати форму документального підтвердження таких обставин з дотриманням законодавства. Відповідно до пункту 1.7. Договору № 335/10-21 (далі - Договір) визначено, що строки виконання робіт можуть змінюватися із внесенням відповідних змін у Договір у разі: обставин непереборної сили, відсутності фінансування, коригування проектно-кошторисної документації, виникнення інших обставин, що можуть вплинути на строки виконання робіт.

Згідно зч. 1 ст. 617 ЦК України, ч. 2 ст. 218 ГК України, ст. 14-1 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) є надзвичайні та невідворотні обставини, що об`єктивно унеможливлюють виконання зобов`язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов`язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами. Невідворотними є обставини, настанню яких учасник правовідносин не міг запобігти, а також не міг запобігти наслідкам таких обставин навіть за умови прояву належного ступеня обачливості та застосуванню розумних заходів із запобігання таким наслідкам.

Ключовим є те, що непереборна сила робить неможливим виконання зобов`язання в принципі, незалежно від тих зусиль та матеріальних витрат, які сторона понесла чи могла понести (п.38 постанови Верховного Суду від 21.07.2021 у справі № 912/3323/20), а не лише таким, що викликає складнощі, або є економічно невигідним. Відповідно до Закону України «Про правовий режим воєнного стану», Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 в Україні, у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, введено воєнний стан, строк якого продовжено згідно з Указами Президента України від 14.03.2022 №133/2022, 18.04.2022 №259/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні».

Пунктом 14.1. Договору сторони звільняються від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов`язань за цим Договором у разі виникнення обставин непереборної сили, які не існували під час укладання Договору та виникли поза волею Сторін (аварія, катастрофа, стихійне лихо, епідемія, епізоотія, війнатощо).

Відповідно до пункту 3 Регламенту засвідчення Торгово-промисловою палатою України та регіональними торгово-промисловими палатами форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) (далі - Регламент) Форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) (Force Majeure) - це надзвичайні та невідворотні обставини, які об`єктивно впливають на виконання зобов`язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов`язків за законодавчими і іншими нормативними актами, дію яких неможливо було передбачити та дія яких унеможливлює їх виконання протягом певного періоду часу. Дія таких обставин може бути викликана: непередбаченими обставинами, що відбуваються незалежно від волі і бажання заявника (загроза війни, збройний конфлікт або серйозна погроза такого конфлікту, включаючи, але не обмежуючись, ворожими атаками, блокадами, військовим ембарго), дії іноземного ворога, загальна військова мобілізація, військові дії, оголошена та неоголошена війна, дія суспільного ворога, збурення, акти тероризму, диверсії, піратства, безлади, вторгнення, блокада, революція, заколот, повстання, масові заворушення, обмеження комендантської години, експропріація, примусове вилучення, захоплення підприємств, реквізиція, громадська демонстрація, блокада, страйк, аварія, протиправні дії третіх осіб, пожежа, вибух, тривалі перерви в роботі транспорту тощо);

Згідно з пунктом 6.1. Регламенту підставою для засвідчення форс-мажорних обставин є наявність однієї або більше форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили), перелічених у ст. 3.1 РЕГЛАМЕНТУ, визначених як непереборний вплив на виконання відповідного зобов`язання таким чином, що унеможливлює його виконання у термін, що настав (наявність причинно-наслідкового зв`язку між обставиною та неможливістю виконання зобов`язання в термін, передбачений відповідно законодавством, відомчими нормативними актами, договором, контрактом, угодою, типовим договором тощо). Отже, Торгово- промислова палата України враховуючи надзвичайно складну ситуацію, з якою зіткнулась наша країна, ухвалила рішення спростити процедуру засвідчення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили). З метою позбавлення обов`язкового звернення до ТПП України та уповноважених нею регіональних ТПП і підготовки пакету документів у період дії введеного воєнного стану, на сайті ТПП України розміщено 28.02.2022 року загальний офіційний лист ТПП України щодо засвідчення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили).

Відповідно до роз`яснення ТПП від 20.07.2023, також зазначено, що з метою позбавлення обов`язкового звернення до ТПП України та уповноважених нею регіональних ТПП і підготовки пакету документів у період дії введеного воєнного стану, 28.02.2022 року розміщено загальний офіційний лист ТПП України щодо засвідчення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили).

Крім того, встановлено, що у разі необхідності, сторона, яка порушила свої зобов`язання в період дії форс-мажорних обставин, також має право звертатися до ТПП України та уповноважених нею регіональних ТПП за отриманням відповідного Сертифіката про форс- мажорні обставини (обставини непереборної сили) дотримуючись порядку встановленого Регламентом. Таким чином, беручи до уваги вищезазначену інформації Генпідрядником було повідомлено Департамент щодо настання форс-мажорних обставин та додатково повідомив причини можливого невиконання зобов`язань за договором у визначені терміни: Листом № 02/03-6 від 02.03.2022 Генпідрядник повідомив Департамент таке, що загалом можна звести до наступного: у зв`язку з введенням на всій території України Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», воєнного стану у зв`язку з вторгненням військ російської федерації на територію України, в зв`язку з чим не змогли забезпечити належне виконання своїх зобов`язань за договорами у зв`язку з порушенням логістичних ланцюжків постачання будівельних матеріалів, виробів та конструкцій, об`єктивні загрози життю та здоров`ю працівників, мобілізацію працівників, призначення комендантської години по всій території України, численні блок-пости по свій території країни, які уповільнюють термін доставки товарів, закриття профільних магазинів для будівництва, сирени - під час яких працівники вимушені ховатися в бомбосховищах, але не всі будівельні майданчики обладнані бомбосховищами, також відсутність паливно- мастильних матеріалів, все це унеможливлює виконання Генпідрядниками своїх конкретних зобов`язань під час дії воєнного стану в України.

Таким чином, посилання Прокурора, що продовження строку дії договору виникла лише з листа ТТП не відповідає своєї дійсності. Оскільки Генпідрядником було наведено декілька причин неможливості здійснення зобов`язань у визначений термін. Відповідно до 4.2 ст.14-1 Закону України Про торгово-промислові палати в Україні та пункту 3.1 Регламенту ТПП(2) форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) є надзвичайні та невідворотні обставини, що об`єктивно унеможливлюють виконання зобов`язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов`язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами. Форс-мажорні обставини не мають преюдиціальний (заздалегідь встановлений) характер.

При їх виникненні сторона, яка посилається на дію форс-мажорних обставин, повинна це довести. Сторона, яка посилається на конкретні обставини повинна довести те, що вони є форс-мажорними, в тому числі, саме для конкретного випадку. Вказана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 17.08.2022 у справі № 922/854/21.

Між обставинами непереборної сили та неможливістю належного виконання зобов`язання має бути причинно-наслідковий зв`язок. Тобто неможливість виконання зобов`язання має бути викликана саме обставиною непереборної сили, а не обставинами, ризик настання яких несе учасник правовідносин (правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 31.08.2022 у справі № 910/15264/21).

У позовній заяві на сторінці 9 зазначено, що оскаржувана додаткова угода «не містять посилань на належні докази неможливості виконання Генеральним підрядником зобов`язання за договором щодо використання одержаної попередньої оплати на виконання робіт, або щодо повернення Замовником невикористаних протягом 3 місяців сум попередньої оплати після закінчення вказаного терміну».

Разом з тим, звертаємо увагу суду, що у позовній заяві не зазначено правових норм чинного законодавства, що регламентує перелік обов`язкових посилань, що мають міститься в укладеній додатковій угоді, і відсутня відповідна аргументація, а саме, що мається на увазі «під належними доказами неможливості...», які мали бути обов`язково відображені в оскаржуваній додатковій угоді.

Положеннями ст.651 ЦК України визначено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Аналогічні положення містить ст.291 ГК України.

Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 653 ЦК України регламентовано, що у разі зміни договору зобов`язання сторін змінюються відповідно до змінених умов щодо предмета, місця, строків виконання тощо. Додаткова угода - є правочином, що вносить зміни до вже існуючого договору.

При цьому згідно з ч. 1 ст. 654 ЦК України зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту. Слід зазначити, що ані наведеними, ані іншими положеннями законодавства не регламентовано, які саме посилання обов`язково мають бути відображені в додатковій угоді до договору підряду разом з тим, оскаржувані Додаткові угоди були укладені з дотриманням вимог чинного законодавства, у тому числі Цивільного і Господарського кодексів України, а також умов Договору (у тому числі, п. 12.2 з відображенням відповідного листа ТПП).

Додатково звертаємо увагу суду, що оскаржувана Додаткова угода була підписана 17.08.2022 року та зареєстрована у Головному управління державної казначейської служби України в Дніпропетровській області. Додаткова угода була доступна для здійснення контролю уповноваженими органами та відповідного своєчасного реагування. Разом з тим, як вбачається, впродовж 2022 року будь-які повідомлення про встановлення прокуратурою порушень при їх укладанні, до департаменту не надходили, перший лист стосовно авансового платежу відбувся 08.05.2023. Однак, звернення з позовною заявою про наявність підстав для визнання укладеної додаткової угоди недійсними та стягнення штрафних санкцій має місце лише у січні 2024 року з відповідною аргументацією, у тому числі, що у додатковій угоді не міститься обов`язкових, на думку Прокурора, посилань.

На сторінках 12-13 Прокурор зазначає про підстави для визнання недійсною додаткової угоди № 6, з цього приводу зазначаємо: У зв`язку з Указами Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 Про введення воєнного стану в Україні та від 14.03.2022 № 133/2022 Про продовження строку дії воєнного положення в Україні та пунктом 14.1 розділу 14 Договору, на підставі повідомлення Торгово-промислової палати України щодо засвідчення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) від 28.02.2022 № 2024/02.0-7.1 у зв`язку з виникненням об`єктивних обставин, що унеможливлюють виконання зобов`язань в строки передбачені договором, Департамент та Генпідрядник уклали Додаткову угоду від 17.08.2022 № 6 (далі Угода) до договору, в якій було продовжено строк виконання зобов`язань за договором, а саме термін використання одержаного авансу на придбання матеріалів, конструкцій виробів протягом трьох місяців після одержання авансу за виключенням періоду дії указів Президента України про встановлення та подовження строку дії воєнного стану. Угоду зареєстровано і взято на облік Головним управлінням Державної казначейської служби України у Дніпропетровській області, відповідне підтвердження наявне на додатковій угоді у вигляді штампу на першому аркуші з датою та підписом уповноваженої особи Головного управління Державної казначейської служби України. Вказане підтверджує наявність на обліку відповідного бюджетного зобов`язання з умовою про подовження строку здійснення авансу.

Реєстрація Головним управлінням Державної казначейської служби України у Дніпропетровській області, та взяття на облік фінансових зобов`язань Департаменту є правомірним, та відповідає вимогам ст. 48 Бюджетного кодексу України, Закону України Про публічні закупівлі, Цивільного та Господарського кодексів України, а також умовам Договору з Товариством, постанові Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 № 1764, постанові Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 № 1070, та підтверджено рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17 жовтня 2022 року по справі № 160/12032/22.

Головне управління державної казначейської служби України в Дніпропетровській області реєструє Додаткову угоди, тим самим підтверджує її легітимність, що було підтверджено Дніпропетровським окружним адміністративним судом у справі № 160/12032/22, проте Прокуратура не бере до уваги вищенаведене судове рішення.

Підставою звільнення від доказування є преюдиціальність обставин, існування або не існування якої встановлене судовим рішенням, що вступило в законну силу, у цивільний, господарський або адміністративній справі (ч.5 ст. 82 ЦПК України). Преюдиціальність - це обов`язковість фактів, установлених судоми рішенням, що набуло законної сили, в одній справі для суду при розгляді інших справ. Преюдиціально встановлені факти не підлягають доказуванню, адже їх істину вже встановлено у рішенні чи вироку, і немає необхідності встановлювати їх знову, тобто піддавати сумніву істинність і стабільність судового акту, який вступив в законну силу. Обставини, встановлені рішенням суду у господарські, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

У справі № 160/12032/22 вже встановлено легітимність обставин для укладання додаткової угоди № 6 від 17.08.2022 року до Договору № 335/10-21 від 07.10.2021 - факт її правомірності та доцільності укладання не підлягає доказуванню.

На сторінках 13-22 прокурор зазначає інформації щодо стягнення з відповідача сум інфляційних втрат та штрафних санкцій, з цього приводу зазначаймо: Відповідно до ч. 2 ст. 218, ч. 4 ст. 219 ГК України учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. У разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб`єкт господарювання за порушення господарського зобов`язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов`язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності. Не вважаються такими обставинами, зокрема, порушення зобов`язань контрагентами правопорушника, відсутність на ринку потрібних для виконання зобов`язання товарів, відсутність у боржника необхідних коштів. Також слід підкреслити, що відповідно до статті 617 ЦК України форс-мажор (він же обставини непереборної сили) звільняє лише від відповідальності за порушення зобов`язання, що сталося внаслідок такого форс-мажору, але не звільняє від виконання відповідного зобов`язання і не є підставою для припинення зобов`язань. Тобто якщо, для прикладу, авансована поставка товару була прострочена внаслідок введення воєнних дій, то це не означає, що постачальник взагалі більше нічого не винен замовнику. Це означає лише, що за прострочення поставки постачальнику не має нараховуватися ані пеня, ані штраф, ані інша неустойка, і так само замовник не вправі стягувати забезпечення виконання договору про закупівлю. Згідно з усталеною практикою, виникнення обставин непереборної сили просто посуває виконання зобов`язань у часі. Водночас договір про закупівлю може містити окремі правила на випадок форс-мажору. Наприклад, право сторін переглянути умови договору у разі, якщо форс-мажор триває понад визначений у договорі строк. Внесення змін до договору в такому разі відбувається у загальному порядку з підстав, передбачених пунктами 1 8 частини 5 статті 41 Закону України Про публічні закупівлі.

З урахуванням наведеного, а також, враховуючи порушенню логістичних ланцюжків постачання будівельних матеріалів, виробів та конструкцій, об`єктивні загрози життю та здоров`ю працівників, мобілізацію працівників, призначення комендантською години по всій території України, численні блок-пости по свій території країни, які уповільнюють термін доставки товарів, закриття профільних магазинів для будівництва, сирени - під час яких працівники вимушені ховатися в бомбосховищах, все це унеможливлюються виконання своїх конкретних зобов`язань під час дії воєнного стану в України. Існування форс-мажорних обставин звільняє сторону договору саме від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов`язання, а не від обов`язку виконати це зобов`язання після припинення таких обставин. У випадку виникнення обставин непереборної сили, термін виконання зобов`язань сторін за договором може просто переноситись (продовжуватися) на строк, протягом якого діють такі обставини та їх наслідки. Непередбачуваність обставин (їх настання або наслідки неможливо було передбачити, зокрема на момент укладення відповідного договору, перед терміном настання зобов`язання або до настання відповідного обов`язку невідворотність (непереборність) обставини (неминучість події та/або її наслідків причинно-наслідковий зв`язок між обставиною/подією та неможливістю виконання заявником своїх конкретних зобов`язань (за договором, контрактом, угодою тощо). Таким чином, беручи до уваги вищезазначене, термін повернення авансового платежу на той час ще не настав, тому підрахунки які були зроблені прокурором не мають жодного обґрунтування.

Також безпідставно і необгрунтовано зазначено, що дії сторін щодо укладення додаткової угоди, не відповідає принципу максимальної економії та ефективності витрачання бюджетних коштів, а також спотворює мету Закону України «Про публічні закупівлі», якою є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитку добросовісної конкуренції (з посиланням на статтю 5 Закону України «Про публічні закупівлі»). Звертаємо увагу суду, що попередня оплата ТОВ «Лімм-Буд» була повернута департаменту (і відповідно до бюджету), а інша частина авансу була використана за призначенням, тому твердження про будь-яке витрачання бюджетних коштів є суб`єктивним твердженням Позивача, при цьому, ані позовна заява, ані долучені до неї докази не містять документального підтвердження (аргументації) вказаним доводам. Більш того є безпідставним та таким, що не відповідає фактичним обставинам, і твердження, що укладення додаткової угоди спотворює наведену мету Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки укладення додаткової угоди до Договору було наслідком вже проведеної процедури публічної закупівлі, яка проводилась з дотриманням регламентованих ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» і наведених в позовній заяві принципів здійснення публічних закупівель, та як вбачається, вона проводилась прозоро, через електронну систему закупівель, із забезпеченням конкурентного середовища, тощо. Будь-які порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» при проведенні вказаної закупівлі встановлено не було.

З метою повного встановлення обставин справи та уникнення будь-яких сумнівів між сторонами договору № 335/10-21 від 07.10.2021 року, а саме: ТОВ "БУДІВЕЛЬНА ГРУПА "АЛЬФАБУД" (відповідач) та Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації за даними бухгалтерського обліку за період 07.10.2021 року по 08.04.2024 року складено та підписано Акт звірки взаєморозрахунків. Зазначений Акт звірки взаєморозрахунків наочно демонструє всі операції щодо використання авансів, з моменту укладення Договору, який дозволяє дійти висновку щодо не лише використання авансу, а й факт того, що на квітень 2024 року у Департаменту існує обов?язок сплати за виконані роботу на суму, що дорівнює 2 905 753,34 грн. Крім цього, в матеріалах справи наразі містяться документи, які надав позивач при поданні позовної заяви та які надав відповідач після з?ясування обставин справи, а саме Довідка КБ-3 та акти за грудень 2021; Довідка КБ-3 та акти виконаних будівельних робіт КБ-2 за листопад 2022; Довідка КБ-3 та акти виконаних будівельних робіт КБ-2 за вересень 2022; Документ сформований в системі «Електронний суд» 11.04.2024 3 Довідка КБ-3 та акти виконаних будівельних робіт КБ-2 за жовтень 2023; Довідка КБ-3 та акти виконаних будівельних робіт КБ-2 за грудень 2023; Довідка КБ-3 за квітень 2024 Акт звірки взаєморозрахунків від 08.04.2024 року

Звертаю увагу суду, що Договір № 335/10-21 від 07.10.2021 року є діючим та за яким продовжуються виконуватися роботи, у зв`язку з чим не є зрозумілим, в чому саме є порушення прав позивачів?

Щодо стягнення з сум інфляційних втрат та штрафних санкцій.

Відповідно до ч. 2 ст. 218, ч. 4 ст. 219 ГК України учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. У разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб`єкт господарювання за порушення господарського зобов`язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов`язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності. Не вважаються такими обставинами, зокрема, порушення зобов`язань контрагентами правопорушника, відсутність на ринку потрібних для виконання зобов`язання товарів, відсутність у боржника необхідних коштів. Відповідно до ст. 617 ЦК України особа, яка порушила зобов`язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов`язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили. Наявність обставини непереборної сили просто посуває виконання зобов`язання у часі, але аж ніяк не звільняє від нього узагалі. Водночас договір про закупівлю може містити окремі правила на випадок форс-мажору. Наприклад, право сторін переглянути умови договору у разі, якщо форс- мажор триває понад визначений у договорі строк. Внесення змін до договору в такому разі відбувається у загальному порядку з підстав, передбачених пунктами 1-8 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі». Враховуючи наведене, а також, бойові дії на території України, об`єктивні загрози життю та здоров`ю працівників, блок-пости по свій території країни, які уповільнюють термін доставки товарів, закриття профільних магазинів для будівництва, все це унеможливлює виконання Генпідрядником своїх зобов`язань за Договором під час дії воєнного стану в України.

Існування форс-мажорних обставин звільняє сторону договору саме від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов`язання, а не від обов`язку виконати це зобов`язання після припинення таких обставин. У випадку виникнення обставин непереборної сили, термін виконання зобов`язань сторін за договором може просто переноситись (продовжуватися) на строк, протягом якого діють такі обставини та їх наслідки. Непередбачуваність обставин (їх настання або наслідки неможливо було передбачити, зокрема на момент укладення відповідного договору, перед терміном настання зобов`язання або до настання відповідного обов`язку невідворотність (непереборність) обставини (неминучість події та/або її наслідків причинно-наслідковий зв`язок між обставиною/подією та неможливістю виконання заявником своїх конкретних зобов`язань (за договором, контрактом, угодою тощо).

Таким чином, беручи до уваги вищезазначене, термін повернення авансового платежу ще не настав, тому прокурором безпідставно нараховано штрафні санкцій за нібито невиконання Генпідрядником умов Договору.

ЩОДО ПРЕДМЕТА ПОЗОВУ ТА ПОЗОВНИХ ВИМОГ (зазначений спосіб захисту не узгоджується з принципами верховенства права та процесуальної економії а також не призводить до відновлення державних інтересів)

Предметом позову є певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, а підставою позову - факти, які обґрунтовують вимогу про захист права чи законного інтересу.

При цьому особа, яка звертається до суду з позовом, самостійно визначає у позовній заяві, яке її право чи охоронюваний законом інтерес порушено особою, до якої пред`явлено позов, та зазначає, які саме дії необхідно вчинити суду для відновлення порушеного права. У свою чергу, суд має перевірити доводи, на яких ґрунтуються позовні вимоги, у тому числі щодо матеріально-правового інтересу у спірних відносинах, і в разі встановлення порушення права з`ясувати, чи буде воно відновлено у заявлений спосіб.

Застосування будь-якого способу захисту цивільного права та інтересу має бути об`єктивно виправданим та обґрунтованим. Це означає, що: застосування судом способу захисту, обраного позивачем, повинно реально відновлювати його наявне суб`єктивне право, яке порушене, оспорюється або не визнається; обраний спосіб захисту повинен відповідати характеру правопорушення; застосування обраного способу захисту має відповідати цілям судочинства; застосування обраного способу захисту не повинно суперечити принципам верховенства права та процесуальної економії, зокрема не повинно спонукати позивача знову звертатися за захистом до суду (подібні висновки викладені у постановах Великої Палати Верховного Суду від 26.01.2021 у справі № 522/1528/15-й, від 08.02.2022 у справі № 209/3085/20).

Спосіб захисту права є ефективним тоді, коли він забезпечуватиме поновлення порушеного права, а в разі неможливості такого поновлення - гарантуватиме можливість отримати відповідну компенсацію. Тобто цей захист має бути повним і забезпечувати у такий спосіб досягнення мети правосуддя та процесуальну економію (подібний правовий висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.09.2020 у справі № 910/3009/18).

Реалізуючи право на судовий захист і звертаючись до суду з позовом про визнання недійсним правочину, стороною якого не є, позивач зобов`язаний довести (підтвердити) в установленому законом порядку, яким чином оспорюваний ним договір порушує (зачіпає) його права та законні інтереси, а суд, у свою чергу, - перевірити доводи та докази, якими позивач обґрунтовує такі свої вимоги, і в залежності від встановленого вирішити питання про наявність чи відсутність підстав для правового захисту позивача. Відсутність порушеного або оспорюваного права позивача є підставою для ухвалення рішення про відмову у задоволенні позову, незалежно від інших встановлених судом обставин (подібна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 16.10.2020 у справі № 910/12787/17).

Врахувавши наведене з урахуванням висновків Верховного Суду у справі № 906/1061/20, з огляду на характер спірних правовідносин, визнання оспорюваного договору недійсним не призведе до відновлення державних інтересів, а навпаки призведе до їх погіршення. Ініціювання спору про недійсність правочину, договору, акту органу юридичної особи чи документу не для захисту цивільних прав та інтересів є недопустимим (Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 27.01.2020 у справі № 761/26815/17).

Окрім іншого, суд враховує висновки, викладені у п. 63 постанови Великої Палати Верховного Суду від 22.09.2020 у справі № 910/3009/18 (в кінцевому результаті ефективний спосіб захисту повинен забезпечити відновлення порушеного права, а в разі неможливості такого оновлення - гарантувати особі можливість отримати нею відповідне відшкодування, такий захист повинен бути повним та забезпечити таким чином здійснення правосуддя та принципової процесуальної економії (забезпечити необхідність звернення до суду для вживання додаткових засобів захисту).

Предметом доказування у справі, з урахуванням предмета спору, становлять обставини, пов`язані з наявністю підстав для визнання недійсним оспорюваного договору.

За приписами статті 203 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства (ч.І); особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності (ч. 2); волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі (ч. 3); правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним (ч.5).

Відповідно до частин першої, третьої статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1- 3, 5 та 6 статті 203 цього Кодексу. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Частинами першою, другою статті 216 Цивільного кодексу України передбачено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Якщо у зв`язку із вчиненням недійсного правочину другій стороні або третій особі завдано збитків та моральної шкоди, вони підлягають відшкодуванню винною стороною.

Двостороння реституція є обов`язковим наслідком визнаного судом недійсним правочину та не може бути проігнорована сторонами. Тобто, при недійсності правочину повернення отриманого сторонами за своєю правовою природою становить юридичний обов`язок, що виникає із закону та юридичного факту недійсності правочину (аналогічний висновок викладено в пунктах 64 і 65 постанови судової палати для розгляду справ про банкрутство Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 23.09.2021 у справі № 904/1907/15).

Якщо визнаний судом недійсний правочин було вчинено з метою, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, то при наявності умислу у обох сторін в разі виконання правочину обома сторонами в дохід держави за рішенням суду стягується все одержане ними за угодою, а в разі виконання правочину однією стороною з іншої сторони за рішенням суду стягується в дохід держави все одержане нею і все належне - з неї першій стороні на відшкодування одержаного. При наявності умислу лише у однієї із сторін все одержане нею за правочином повинно бути повернуто іншій стороні, а одержане останньою або належне їй на відшкодування виконаного за рішенням суду стягується в дохід держави.

Вимоги заінтересованої особи, яка в судовому порядку домагається визнання правочину недійсним, спрямовані на приведення сторін недійсного правочину до того стану, який саме вони, сторони, мали до вчинення правочину. Власний інтерес заінтересованої особи полягає в тому, щоб предмет правочину перебував у власності конкретної особи чи щоб сторона (сторони) правочину перебувала у певному правовому становищі, оскільки від цього залежить подальша можливість законної реалізації заінтересованою особою її прав.

Особа, яка звертається до суду з позовом про визнання недійсним договору (чи його окремих положень), повинна довести конкретні факти порушення її майнових прав та інтересів, а саме: має довести, що її права та законні інтереси як заінтересованої особи безпосередньо порушені оспорюваним договором і в результаті визнання його (чи його окремих положень) недійсним майнові права заінтересованої особи буде захищено та відновлено.

Реалізуючи право на судовий захист і звертаючись до суду з позовом про визнання недійсним правочину, стороною якого не є, позивач зобов`язаний довести (підтвердити) в установленому законом порядку, яким чином оспорюваний ним договір порушує (зачіпає) його права та законні інтереси, а суд, у свою чергу, - перевірити доводи та докази, якими позивач обґрунтовує такі свої вимоги, і в залежності від встановленого вирішити питання про наявність чи відсутність підстав для правового захисту позивача. Відсутність порушеного або оспорюваного права позивача є підставою для ухвалення рішення про відмову у задоволенні позову, незалежно від інших встановлених судом обставин.

Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

Законодавець встановлює, що наявність підстав для визнання правочину недійсним має визначатися судом на момент його вчинення. Для такого визнання з огляду на приписи статті 5 Цивільного кодексу України суд має застосувати акт цивільного законодавства, чинний на момент укладення договору (такі висновки сформульовано в постановах Великої Палати Верховного Суду від 27.11.2018у справі № 905/1227/17 і від 13.07.2022 у справі № 363/1834/17).

Відтак, слід враховувати, що в будь-якому разі підставою для звернення до суду з позовом є наявність самого факту порушення права. Таке звернення здійснюється особою, якій це право належить і саме з метою його захисту. Відсутність порушеного права чи невідповідність обраного позивачем способу його захисту способам, визначеним законодавством, встановлюється при розгляді справи по суті та є підставою для прийняття судового рішення про відмову в позові.

Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках (абзац 12 частини другої статті 16 Цивільного кодексу України).

Згідно з частинами першою та другою статті 5 Господарського процесуального кодексу України здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

Тлумачення вказаних норм свідчить, що цивільні права/інтереси захищаються у спосіб, який передбачений законом або договором, та є ефективним для захисту конкретного порушеного або оспорюваного права/інтересу позивача. Якщо закон або договір не визначають такого ефективного способу захисту, суд відповідно до викладеної в позові вимоги позивача може визначити у рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону. При розгляді справи суд має з`ясувати: чи передбачений обраний позивачем спосіб захисту законом або договором; чи передбачений законом або договором ефективний спосіб захисту порушеного права/інтересу позивача; чи є спосіб захисту, обраний позивачем, ефективним для захисту його порушеного права/інтересу у спірних правовідносинах. Якщо суд зробить висновок, що обраний позивачем спосіб захисту не передбачений законом або договором та/або є неефективним для захисту порушеного права/інтересу позивача, у цих правовідносинах позовні вимоги останнього не підлягають задоволенню. Однак, якщо обраний позивачем спосіб захисту не передбачений законом або договором, проте є ефективним та не суперечить закону, а закон або договір у свою чергу не визначають іншого ефективного способу захисту, то порушене право/інтерес позивача підлягає захисту обраним ним способом.

Недійсність правочину, договору, акту органу юридичної особи чи документу як приватно-правова категорія, покликана не допускати або присікати порушення цивільних прав та інтересів або ж їх відновлювати. По своїй суті ініціювання спору про недійсність правочину, договору, акту органу юридичної особи чи документу не для захисту цивільних прав та інтересів є недопустимим.

Застосування будь-якого способу захисту цивільного права та інтересу має бути об`єктивно виправданим та обґрунтованим. Це означає, що: застосування судом способу захисту, обраного позивачем, повинно реально відновлювати його наявне суб`єктивне право, яке порушене, оспорюється або не визнається; обраний спосіб захисту повинен відповідати характеру правопорушення; застосування обраного способу захисту має відповідати цілям судочинства; застосування обраного способу захисту не повинно суперечити принципам верховенства права та процесуальної економії, зокрема не повинно спонукати позивача знову звертатися за захистом до суду (постанови Великої Палати Верховного Суду від 19.01.2021 у справі № 916/1415/19 (пункт 6.13), від 26.01.2021 у справі № 522/1528/15-ц (пункт 82), від 08.02.2022 у справі №209/3085/20 (пункт 24)).

Спосіб захисту права є ефективним тоді, коли він забезпечуватиме поновлення порушеного права, а в разі неможливості такого поновлення - гарантуватиме можливість отримати відповідну компенсацію. Тобто цей захист має бути повним і забезпечувати у такий спосіб досягнення мети правосуддя та процесуальну економію (постанова Великої Палати Верховного Суду від 22.09.2020 у справі № 910/3009/18 (пункт 63)).

Надаючи правову оцінку належності обраного позивачем способу захисту, суди повинні зважати й на його ефективність з погляду Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція). У § 145 рішення від 15.11.1996 у справі "Чахал проти Сполученого Королівства" (Chahal v. the United Kingdom, заява № 22414/93, [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ, Суд) зазначив, що стаття 13 Конвенції гарантує на національному рівні ефективні правові способи для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни. Таким чином, суть цієї статті зводиться до вимоги надати особі такі способи правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави-учасниці Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов`язань.

Велика Палата Верховного Суду у своїх постановах неодноразово зазначала, що перелік способів захисту, визначений у частині другій статті 16 ЦК України, не є вичерпним. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках (абзац 12 частини 2 вказаної статті). Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Так/ право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам (зокрема, постанови від 05.06.2018 у справі № 338/180/17 (пункт 57), від 11.09.2018 у справі № 905/1926/16 (пункт 40), від 30.01.2019 у справі № 569/17272/15-ц, від 11.09.2019 у справі № 487/10132/14-ц (пункт 89), від 16.06.2020 у справі № 145/2047/16-ц (пункт 7.23), від 15.09.2020 у справі № 469/1044/17).

Об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у постанові від 26.05.2023 у справі № 905/77/21 зазначила, що визнання правочину недійсним не з метою домогтися відновлення власного порушеного права (та/або інтересу) у спосіб реституції, що застосовується між сторонами такого правочину, а з метою створити підстави для подальшого звернення з іншим позовом або преюдиційну обставину чи доказ для іншого судового провадження суперечать завданням господарського (цивільного) судочинства, наведеним у частині першій статті 2 ГПК України (п. 27).

Аналогічні висновки сформульовано в пунктах 5.5 - 5.8, 5.12, 5.29 постанови Великої Палати Верховного Суду від 21.09.2022 у справі № 908/976/19.

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 236 Господарського процесуального кодексу України).

Вважаємо, що обраний позивачем спосіб захисту є неефективним, не призводить до відновлення інтересів (оскільки навіть не є зрозумілим, чиї права та інтереси порушені додатковою угодою.

ПЕРЕД ПОДАННЯМ ПОЗОВУ ПОЗИВАЧ НЕ ЗВЕРТАВСЯ ДО КОМПЕТЕНТНОГО ОРГАНУ, ЯКИЙ МОЖЕ СТВЕРДЖУВАТИ ПРО НАЯВНІСТЬ АБО ВІДСУТНІСТЬ ПОРУШЕНЬ ЗАКУПІВЛІ ЗА НАСЛІДКОМ ЯКОЇ УКЛАДЕНО ДОГОВІР ТА ДОДАТКОВІ УГОДИ ДО НЬОГО

Згідно зі ст. 7 Закону України Про публічні закупівлі уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом. Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). (ч.І ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі).

Положеннями частин 1, 2 статті 44 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що за порушення вимог, установлених цим Законом та нормативно-правовими актами, прийнятими на виконання цього Закону, уповноважені особи, службові (посадові) особи замовників, службові (посадові) особи та члени органу оскарження, службові (посадові) особи Уповноваженого органу, службові (посадові) особи центрального органу державну політику у сфері державного фінансового контролю службові (посадові) особи органів, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів (обслуговуючого банку), несуть відповідальність згідно із законами України.

Відовідно до ч. 1 ст. 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється органом державного фінансового контролю, зокрема, шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Відповідно до приписів п. 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016, Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з підпунктами 3, 4, 9 пункту 4 цього Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту, перевірки закупівель, інспектування (ревізії), моніторингу закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме; вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Отже, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.

Такий контрольний захід (моніторинг) здійснюють Держаудитслужба та її міжрегіональні територіальні органи (абз. 1 ч. 1 ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі).

Отже, з урахуванням указаних вищевказаних законодавчих норм, згадані органи є ключовими суб`єктами, які наділені повноваженнями на виявлення порушень усфері публічних закупівель.

Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016, і Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний, фінансовий контроль через здійснення перевірки закупівель; здійснює контроль за дотриманням законодавства про закупівлі; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Відповідно до п.п. 8 та 10 ст. 10 Закону України «Про основні засади, здійснення державного фінансового контролю в Україні, контролюючий орган, яким є Держаудитслужба (ч. 1 ст. 1 цього ж Закону), наділений досить широкими повноваженнями, зокрема, вправі: порушувати питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства; у судовому і порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням ; законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною і установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

У зв`язку із цим, Держаудитслужба (її міжрегіональний територіальний орган) може виступати позивачем у справі за позовом прокурора про визнання правочинів недійсними. Аналогічні висновки неодноразово висловлювалися Верховним судом (як приклад, постанови Суду від 07.12.2018 у справі №924/1256/17, від 18.06.2021 у справах №927/491/19 та №905/72/20, від 13.09.2022 у справі №918/1222/21, тощо).

З вищевикладеною позицією узгоджуються й інші правові висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 20.09.2018 у справі №924/1237/17, від 25.02.2021 у справі №912/9/20 та інших, де серед іншого обґрунтовано констатується, що положеннями нормативно-правових актів, які стосуються діяльності центральних органів виконавчої влади, не можуть бути визначені конкретні предмети і підстави позовів, з якими уповноважений орган має право звернутись до суду, оскільки зазначене було б неправомірним обмеженням повноважень такого органу у визначенні способу захисту та забезпечення здійснення судового захисту інтересів держави.

В свою чергу, ч. 2 ст. 8 Закону № 922 визначено, рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа), зокрема за наявності інформації, отриманої від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

При цьому, звертаючись з цим позовом позивач зазначає про порушення, які на його думку, допущені під час підписання додаткової угоди разом з цим не був позвавлений (як до подання цього позову так і наразіі) правом на звернення з метою проведення вищевказаної закупівлі та не обмежений будь-яким строком, як для здійснення заходів державного фінансового контроль, так і для надання відповіді на відповідний лист позивача..

Відповідно до позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеній у постанові від 26.05.2020 по справі № 912/2385/18, звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення…»

Відповідно до ст. 17 Закону України Про виконання рішень і застосування практики Європейського суду з прав людини суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, як джерело права.

У справі Трофимчук проти України Європейський суд з прав людини зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

З огляду на викладене інші доводи скаржника не впливають на юридичну оцінку обставин та не спростовують викладених вище висновків суду.

Отже, звертаючись з апеляційною скаргою, скаржник не довів неправильного застосування ним норм матеріального і процесуального права, як необхідної передумови для скасування прийнятого у справі рішення.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.275 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Відповідно до частини 1 статті 276 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права

Відповідно до частин 1, 4 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Під час розгляду справи, колегією суддів не встановлено порушень норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення та неправильного застосування норм матеріального права.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

У даній справі апеляційний суд дійшов висновку, що скаржникові було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин, викладені в апеляційній скарзі не спростовують обґрунтованих та правомірних висновків суду першої інстанції, викладених в рішенні суду першої інстанції, яке є предметом апеляційного оскарження.

З урахуванням вищевикладеного, рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 05.06.2024 у справі №904/194/24 підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "АЛЬФАБУД" на нього, відповідно, підлягає залишенню без задоволення.

Розподіл судових витрат:

У відповідності до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати за подання апеляційної скарги у сумі 48366,00 грн. покладаються на особу, яка подала апеляційну скаргу.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 273, 275, 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "АЛЬФАБУД" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 05.06.2024 у справі №904/194/24 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 05.06.2024 у справі №904/194/24 залишити без змін.

Витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги у сумі 48366,00 грн покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "АЛЬФАБУД".

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку в строки передбачені ст. 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено 03.03.2025

Головуючий суддя М.О. Дармін

Суддя Т.А. Верхогляд

Суддя О.В. Чус