АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 лютого 2025 року м. ОдесаСправа № 916/2279/23
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Аленіна О.Ю.

суддів: Принцевської Н.М., Філінюка І.Г.

при секретарі судового засідання: Герасименко Ю.С.

за участю представників учасників справи:

Прокурор - Кривельова Т.М.

від ТОВ Оператор енергій - Вєтрова В.О. в порядку самопредставництва

від Одеської обласної ради - Чегодар С.В. в порядку самопредставництва

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

Товариства з обмеженою відповідальністю Оператор енергій

на рішення Господарського суду Одеської області від 11.11.2024 (суддя Малярчук І.А.)

у справі №916/2279/23

за позовом Заступника керівника Одеської обласної прокуратури в інтересах держави в особі 1) Південного офісу Держаудитслужби 2) Одеської обласної ради

до 1) Товариства з обмеженою відповідальністю Оператор енергій

2) Комунального некомерційного підприємства Одеська обласна клінічна лікарня Одеської обласної ради

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Департаменту охорони здоров`я Одеської обласної державної адміністрації

про визнання додаткових угод недійсними та стягнення 2292259,79 грн

ВСТАНОВИВ

Заступник керівника Одеської обласної прокуратури звернувся до Господарського суду Одеської області в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби та Одеської обласної ради із з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю Оператор енергій та Комунального некомерційного підприємства Одеська обласна клінічна лікарня Одеської обласної ради в якому, з урахуванням заяви про зміну предмету позову просив суд:

- визнати недійсною додаткову угоду № 3 від 06.08.2021 до Договору про постачання електричної енергії № 2109 від 02.03.2021, укладену між Комунальним некомерційним підприємством Одеська обласна клінічна лікарня Одеської обласної ради та ТОВ Оператор енергії;

- визнати недійсною додаткову угоду № 4 від 31.08.2021 до договору про постачання електричної енергії №2109 від 02.03.2021, укладену між Комунальним некомерційним підприємством Одеська обласна клінічна лікарня Одеської обласної ради та ТОВ Оператор енергії;

- визнати недійсною додаткову угоду № 5 від 27.09.2021 до договору про постачання електричної енергії №2109 від 02.03.2021, укладену між Комунальним некомерційним підприємством Одеська обласна клінічна лікарня Одеської обласної ради та ТОВ Оператор енергії;

- визнати недійсною додаткову угоду № 6 від 25.10.2021 до договору про постачання електричної енергії № 2109 від 02.03.2021, укладену між Комунальним некомерційним підприємством Одеська обласна клінічна лікарня Одеської обласної ради та ТОВ Оператор енергії;

- визнати недійсною додаткову угоду №7 від 01.11.2021 до договору

про постачання електричної енергії №2109 від 02.03.2021, укладену між Комунальним некомерційним підприємством Одеська обласна клінічна лікарня Одеської обласної ради та ТОВ Оператор енергії;

- визнати недійсною додаткову угоду №8 від 24.12.2021 до Договору про постачання електричної енергії №2109 від 02.03.2021, укладену між Комунальним некомерційним підприємством Одеська обласна клінічна лікарня Одеської обласної ради та ТОВ Оператор енергії;

- визнати недійсною додаткову угоду № 12 від 12.01.2022 до Договору про постачання електричної енергії №2109 від 02.03.2021, укладену між Комунальним некомерційним підприємством Одеська обласна клінічна лікарня Одеської обласної ради та ТОВ Оператор енергії;

- стягнути з ТОВ Оператер енергії на користь Комунального некомерційного підприємства Одеська обласна клінічна лікарня Одеської обласної ради 2 292 259 грн 79 коп безпідставно сплачених бюджетних коштів.

В обґрунтування позовних вимог прокурор вказує, що спірні додаткові угоди укладено з порушенням вимог Закону України Про публічні закупівлі, ГК України та ЦК України, а отже вони мають бути визнані недійсними.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 11.11.2024 по цій справі позов задоволено повністю, визнано недійсними додаткові угоду № 3, 4, 5, 6, 7, 8, 12 до Договору про постачання електричної енергії № 2109 від 02.03.2021, укладені між Комунальним некомерційним підприємством «Одеська обласна клінічна лікарня» Одеської обласної ради та ТОВ «Оператор енергії», стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю ТОВ «Оператор енергії» на користь Комунального некомерційного підприємства «Одеська обласна клінічна лікарня» Одеської обласної ради 2 292 259 грн 79 коп. безпідставно сплачених бюджетних коштів.

В мотивах оскаржуваного рішення суд першої інстанції зазначив, що у порушення вимог Закону України Про закупівлю сторонами під час укладення оспорюваних додаткових угоди було перевищено граничне допустиме значення збільшення ціни за одиницю товару. Згідно з спірними додатковими угодами фактичну ціну договору було збільшено на 92,9% порівняно з погодженою ціною під час укладення договору. З огляду на це, місцевий господарський суд дійшов висновку про наявність підстав для визнання додаткових угод недійсними.

Враховуючи визнання додаткових угод недійсними, суд першої інстанції дійшов висновку, що грошові кошти плачені на виконання таких угод є такими, що були безпідставно одержані ТОВ Оператор енергій, підстава їх набуття відпала, а тому відповідач зобов`язаний їх повернути Одеській обласній раді.

Не погодившись із вказаним рішенням, до Південно-західного апеляційного господарського суду звернулось ТОВ Оператор енергій з апеляційною скаргою в якій просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Свої вимоги скаржник обґрунтовує тим, що оскаржуване рішення є незаконним та необґрунтованим, прийнятим за неправильного застосування норм матеріального права, з огляду на наступне:

- у даній справі відсутні підстави для представництва Прокурором інтересів держави в особі Комунального некомерційного підприємства «Одеська обласна клінічна лікарня» Одеської обласної ради, що є підставою для залишення позову без розгляду, зокрема через те, що у відносинах щодо розрахунків з постачальником електричної енергії за договором комунальний заклад, який є розпорядником бюджетних коштів, виступає не як суб`єкт владних повноважень, а як сторона у зобов`язальних правовідносинах;

- прокурором та судом першої інстанції не враховано те, що частина коштів за договором була сплачена за власні кошти Комунального закладу - доходу від господарської діяльності та інших джерел, не заборонених чинним законодавством. В свою чергу, прокурор не визначив межі, планових асигнувань загального фонду бюджету на виконання Договору та не встановив у якій сумі є втрата бюджетних коштів;

- апелянт вважає, що місцевим господарським судом залишено поза увагою ту обставину, що наразі Одеська обласна військова адміністрація повинна бути позивачем у цих спірних правовідносинах, однак, в порушення вимог чинного законодавства, прокурор не дотримався встановленої законом вимоги щодо попереднього, до звернення до суду, надіслання повідомлення Одеській обласній військовій адміністрації;

- на переконання апелянта, Комунальне некомерційне підприємство «Одеська обласна клінічна лікарня» Одеської обласної ради укладеними правочинами, не порушило економічні інтереси територіальної громади Одеської області, а саме ефективно витратило кошти обласного бюджету, не перевищувало суму асигнувань призначених на виконання договору;

- прокурором не вивчено та не враховано, що у Комунального некомерційного підприємства «Одеська обласна клінічна лікарня» Одеської обласної ради декілька джерел фінансування. Підприємство розпорядилось власними коштами, отриманими як прибуток чи інший дохід, а також витратило кошти обласного бюджету, виділені відповідним рішенням Ради;

- за твердженням апелянта, прокурором не надано в якості доказів платіжні інструкції, які підтверджують сплату за договором. При цьому, аналізуючи надходження за договором встановлено, що сплата була здійснена з двох рахунків, а саме бюджетного та власного рахунку підприємства. Таким чином, відсутні підстави вважати, що розрахунок за спожиту електроенергію здійснювався виключно бюджетними коштами;

- поза увагою місцевого господарського суду залишились те, що ціни на електричну енергію на ринку протягом дії договору продовжували суттєво зростати, що обумовило необхідність подальшого укладення сторонами додаткових угод про підвищення ціни за електричну енергію. При цьому, обидві сторони діяли добросовісно, послідовно та з метою захисту економічного інтересу кожного;

- на думку апелянта, відповідальність за дотримання положень законодавства про публічні закупівлі, в першу чергу, несуть замовники (споживачі), як при укладенні договорів постачання, так і при їх виконанні. А тому, при встановленні будь-яких порушень законодавства при виконання спірного договору про постачання електроенергії, відповідальність має покладатися на обидві сторони договору, а не виключно на постачальника. Всупереч зазначеному, задоволення позовних вимог призведе до негативних наслідків лише для постачальника, якому буде завдано збитків;

- апелянт вважає, що урахуванням того, що додаткові угоди №10 та №11 до договору є чинними та ніким не оскаржуються, тобто, наявна правова підстава для сплати грошових коштів, то стягнення грошових коштів з відповідача, є неправомірним, а тому позовна вимога про стягнення коштів на користь бюджету Одеської області в особі Одеської обласної ради не підлягає задоволенню;

- у разі визнання недійсними додаткових угод до Договору, до спірних правовідносин, на переконання апелянта, необхідно застосувати положення ст. 216 ЦК України, а до сторін двосторонню реституцію.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 13.01.2025 відкрито апеляційне провадження по цій справі та призначено справу до розгляду на 12.02.2025.

Судом апеляційної інстанції отримано відзив на апеляційну скаргу в якому прокурор просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

В обґрунтування своїх заперечень прокурор зазначає, що є необґрунтованими твердження апелянта про відсутність у прокурора підстав для представництва інтересів держави в особі КНП «Одеська обласна клінічна лікарня» Одеської обласної ради, оскільки прокуратура у даній справі представляє інтереси Південного офіс Держадитслужби та Одеської обласної ради. Відповідно статус КНП «Одеська обласна клінічна лікарня» визначений у даних правовідносинах у якості відповідача.

Щодо відсутності, на думку апелянта, доказів, що підтверджують фінансування закупівлі за бюджетні кошти, а не за власні кошти підприємства, прокурор зазначає, що згідно з річним планом закупівлі джерелом фінансування закупівлі (електричної енергії) є кошти місцевого бюджету. До того ж, договором передбачено, що у відповідності до ст. 23 п. 1 Бюджетного кодексу України, будь які бюджетні зобов`язання та платежі з бюджету здійснюються лише за наявності відповідного бюджетного призначення на 2021 рік. Тобто, апелянт, підписавши договір, засвідчив порядок розрахунків з споживачем, вказаний у договорі та додатках до нього.

Також, за твердженням прокурора, на підтвердження фінансування закупівлі за бюджетні кошти до матеріалів справи було долучено відповідні докази. В свою чергу, апелянтом жодного доказу на спростування того, що фінансування закупівлі відбувалося за бюджетні кошти, не надано.

Щодо не визначення позивачем у спорі Одеську обласну військову адміністрацію, прокурор зазначає, що Закон не зобов`язує прокурора подавати позов в особі усіх органів, які можуть здійснювати захист інтересів держави у спірних відносинах і звертатися з позовом до суду. Належним буде звернення в особі хоча б одного з них.

Щодо не ініціювання прокурором питання визнання недійсними додаткових угод до договору №10 та №11, прокурор зазначає, що вказані угоди не змінюють ціну за одиницю товару, а стосуються продовження строку дії договору про закупівлю електричної енергії та зменшення вартості договору у зв`язку з відповідним фінансуванням, у зв`язку з чим підстав для визнання їх недійсними не встановлено.

Прокурор також наголошує на тому, що ним були надані первинні документи, які свідчать про загальні обсяги товару який був поставлений, а також суми коштів, які були за нього сплачені. Натомість апелянтом жодним чином ці відомості не були спростовані належними доказами.

У судовому засідання від 12.02.2025 було оголошено перерву до 19.02.2025.

Під час судового засідання від 19.02.2025 представник апелянта підтримав вимоги за апеляційною скаргою та наполягав на її задоволенні.

Прокурор та представник Одеської обласної ради надали пояснення у відповідності до яких не погоджуються із доводами та вимогами апеляційної скарги, просять залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Інші представники учасників справи у судове засідання не з`явились, про час, дату та місце розгляду справи були повідомлені належним чином.

З огляду на таке, а також враховуючи не визнання судом явки учасників справи до суду обов`язковою, судом апеляційної інстанції вирішено розглянути справу за їх відсутності.

Відповідно до ст. 240 ГПК України у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи на предмет їх юридичної оцінки господарським судом Одеської області та проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.

Відповідно до приписів ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Як вбачається з наявних матеріалів справи, за результатами проведення відкритих торгів за ДК 021:2015 під кодом: 09310000-5 електрична енергія (ідентифікатор закупівлі UA-2020-12-02-002156-с), 02.03.2021 між Комунальним некомерційним підприємством Одеська обласна клінічна лікарня Одеської обласної ради (споживач, замовник) та ТОВ Оператор енергії (постачальник, учасник) було укладено договір №2109 про закупівлю (постачання) електричної енергії, згідно якого ???? учасник продає електричну енергію Замовнику у 2021 році за кодом CPV за ДК 021:2015 - 09310000-5 - Електрична енергія, для забезпечення потреб електроустановок замовника, а замовник оплачує учаснику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснюе інші платежі згідно з умовами цього Договору. Кількість електричної енергії на 2021 рік визначено в обсязі 4 800 000 кВт*год відповідно до додатку 3 Очікувані обсяги закупівлі (постачання) електричної енергії Замовнику. Строк постачання товару: по 31.12.2021. Місце постачання товару КНП Одеська обласна клінічна лікарня Одеської обласної ради, за адресою м. Одеса, вул. Ак. Заболотного, буд .26. Обсяги закупівлі товару можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків та потреби в електроенергії (п.п. 2.1., 2.2., 2.4., 2.5. договору).

Згідно з п.п. 5.1.-5.5. договору №2109 від 02.03.2021 ціна цього Договору складає 11 368 679,04 грн у тому числі: ПДВ 20% - 1 894 779,84 грн. Ціна електричної енергії не включає вартість послуг з розподілу електричної енергії. Вказані послуги оплачуються замовником самостійно, на підставі укладених договорів Замовник розраховується з учасником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною замовником комерційною пропозицію, і додатком 2 до цього Договору. Ціна (тариф) електричної енергії зазначається в комерційній пропозиції учасника. Для одного об`єкта споживання (площадки вимірювання) застосовується один спосіб визначення електричної енергії. Інформація про діючу, ціну електричної енергії має бути розміщена на офіційному веб-сайті учасника не пізніше ніж за 20 днів до початку її застосування із зазначенням порядку її формування. Ціна на електричну енергію для замовника повинна бути економічно обґрунтованою, прозорою, недискримінаційною. Ціна за електричну енергію включає тариф на послуги з передачі електричної енергії. також обов`язкові платежі, збори, прямі витрати, накладні витрати, витрати сторонніх організацій та прибуток який, учасник планує одержати та не включає тариф на послуги з розподілу електричної енергії, які сплачуються замовником безпосередньо оператору системи. Ціна на електричну енергію встановлюється з дотриманням вимог, передбачених Законом України "Про ринок електричної енергії" і ПРРЕЕ.

Відповідно до п.п. 13.1.-13.3. договору №2109 від 02.03.2021 договір набуває чинності з дати його підписання та діє до 31 грудня 2021 року, а в частині рішення до їх повного виконання. Сторони за взаємною згодою можуть вносити зміни та доповнення до даного договору, включаючи додатки, які є невід`ємною частиною договору про закупівлю електричної енергії шляхом укладання додаткової угоди, письмово, в паперовій формі, за підписом уповноважених осіб сторін. Учасник має повідомити про зміну будь-яких умов Договору замовника не пізніше, ніж за 20 днів повідомити замовника в порядку, до їх застосування з урахуванням інформації про право Замовника розірвати Договір. Учасник зобов`язаний повідомити у встановленому законом, про будь-яке збільшення ціни і про право припинити дію договору без сплати будь-яких штрафних санкцій чи іншої фінансової компенсації учаснику, якщо замовник не приймає нові умови.

Додатком №1 до договору №2109 від 02.03.2021 є заява-приєднання до договору про закупівлю електричної енергії, в якій вказується замовник КНП Одеська обласна клінічна лікарня Одеської обласної ради, вид об`єкта лікарня, адреса об`єкта, ЕІС-код точки (точок) комерційного обліку: 62Z181, 62Z109, 62Z266, 62Z402, 62Z994, 62Z508, 62Z974, 62Z178.

Додатком №2 до договору №2109 від 02.03.2021 є комерційна пропозиція, якою встановлено ціну (тариф) за електричну енергію 2,3685 грн (у договорі не відображено) за 1 кВт*год.

Додатком №3 до договору №2109 від 02.03.2021 є очікувані обсяги закупівлі (постачання) електричної енергії замовнику із загальною кількістю 4800тис.кВт*год.

Додатком №4 є порядок розрахунків сторін за договором №2109 від 02.03.2021.

Додатковою угодою №3 від 06.08.2021 до договору №2109 від 02.03.2021 підвищено ціну з 01.08.2021 на електричну енергію з 2,368 грн до 2,60 грн за 1 кВт*год. Обсяг електричної енергії за договором установлено в розмірі 4 676 557 кВт* год. Звідси, ціна на товар за додатковою угодою №3 збільшена на 9,79 %. В якості обґрунтування необхідності внесення змін до договору № 2109 від 02.03.2021 міститься посилання на Цінову довідку Харківської торгово-промислової палати № 1757/21 від 03.08.2021 щодо коливання ціни на ринку електричної енергії, із змісту якої вбачаються середньозважені ціни за липень та період 3 днів серпня 2021 року.

Додатковою угодою № 4 від 31.08.2021 до договору від 02.03.2021 №2109 підвищено ціну з 01.09.2021 на електричну енергію з 2,60 грн за 1кВт*год до 2,8574грн за 1 кВт год. Ціну на товар за додатковою угодою №4 збільшено на 9,9 %. В якості обґрунтування необхідності внесення змін до договору № 4 від 31.08.2021 міститься посилання на довідку Харківської торгово-промислової палати №1757/21 від 03.08.2021 щодо коливання ціни на ринку електричної енергії, в якій вказано середньозважені ціни за липень та період 3 днів серпня 2021 року.

Додатковою угодою № 5 від 21.09.2021 до договору №2109 від 02.03.2021 було підвищено ціну з 20.09.2021 на електричну енергію з 2,8574 грн. за 1кВт*год до 3,1403 грн за 1 кВт*год, якою фактично збільшено ціну на 9,9 %. В умовах вказаної додаткової угоди в якості обґрунтування необхідності внесення змін до договору №2109 від 02.03.2021 міститься посилання на довідку Харківської торгово-промислової палати № 1757/21 від 03.08.2021 щодо коливання ціни на ринку електричної енергії, у зазначеній довідці вказано середньозважені ціни за липень та період 3 дні серпня 2021 року.

Додатковою угодою № 6 від 25.10.2021 до договору №2109 від 02.03.2021 підвищено ціну з 01.10.2021 на електричну енергію з 3,1403 грн. за 1кВт*год до 3,4511 грн за 1 кВт*год. Обсяг електричної енергії за договором збільшено на 9,89 %, в обґрунтування необхідності внесення змін до договору №2109 від 02.03.2021 міститься посилання на довідку Харківської торгово-промислової палати №2592/21 від 19.10.2021, щодо коливання ціни на ринку електричної енергії, де зазначено середньозважені ціни за вересень та період 01-15 жовтня 2021 року.

Додатковою угодою № 7 від 01.11.2021 до договору №2109 від 02.03.2021 підвищено ціну з 01.11.2021 на електричну енергію з 3,4511 грн. за 1кВт*год до 3,79 грн за 1 кВт*год. Отже, ціна на товар за додатковою угодою № 7 збільшена на 9,8 %, що обґрунтовується довідкою Харківської торгово-промислової палати № 2713/21 від 29.10.2021 щодо коливання ціни на ринку електричної енергії, в якій зазначені середньозважені ціни за вересень та жовтень 2021 року.

Додатковою угодою №8 від 24.12.2021 до договору №2109 від 02.03.2021 підвищено ціну з 20.12.2021 на електричну енергію з 3,79 грн. за 1кВт*год до 4,16 грн за 1 кВт* год. Ціну на товар збільшено на 9,76 %. В якості обґрунтування необхідності внесення змін до договору №2109 від 02.03.202 міститься посилання на довідку Харківської торгово-промислової палати № 3020/21 від 30.11.2021 щодо коливання ціни на ринку електричної енергії.

Додатковою угодою №9 від 30.12.2021 до договору №2109 від 02.03.2021 сторони домовились продовжити термін дії договору до 28.02.2022.

Додатковою угодою №10 від 12.01.2022 сторони зменшили загальну вартість договору №2109 від 02.03.2021 на 3 041 110,43 грн за рахунок зменшення обсягів закупівлі, зокрема, з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника до 8 327568,61 грн.

Додатковою угодою № 11 від 12.01.2022 сторони продовжили строк дії договору № 2109 від 02.03.2021 до 28.02.2022 в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі. Пунктом 3 додаткової угоди № 11 від 12.01.2022 внесені зміни до п. 5.1 Договору та визначено ціну договору в сумі 9 993 082,26 грн. Остаточна ціна Договору № 2109 від 02.03.2021 становить 9 993 082,26 грн.

Додатковою угодою №12 від 12.01.2022 до договору №2109 від 02.03.2021 підвищено ціну з 20.12.2021 на електричну енергію з 3,79 грн. за 1кВт*год до 4,57 грн за 1 кВт* год, ціну на товар збільшено на 9,76 %.

В матеріалах справи містяться докази щодо виконання КНП Одеська обласна клінічна лікарня договору від 02.03.2021 №2109 та додаткових угод, а саме: акт приймання-передачі №337 від 31.03.2021 за березень 2021 року на суму 659898,53 грн; акт приймання-передачі №623 від 12.05.2021 за квітень 2021 року на суму 511543,18 грн; акт приймання-передачі №865 від 31.05.2021 за травень 2021 року на суму 513690,61 грн; акт приймання-передачі №1153 від 02.07.2021 за червень 2021 року на суму 492030,90 грн; акт приймання-передачі №1420 від 16.08.2021 за липень 2021 року на суму 613196,15 грн; акт приймання-передачі №1683 від 02.09.2021 за серпень 2021 року на суму 587571,83 грн; акт приймання-передачі №1929 від 08.10.2021 за вересень 2021 року на суму 595425,23 грн; акт приймання-передачі №2205 від 03.11.2021 за жовтень 2021 року на суму 913601,07 грн; акт приймання-передачі №2486 від 07.12.2021 за листопад 2021 року на суму 987967,73 грн; акт приймання-передачі №2939 від 31.12.2021 за грудень 2021 року на суму 1064715,27 грн; акт приймання-передачі №59 від 03.02.2022 за січень 2022 року на суму 1310885,46 грн; акт приймання-передачі №385 від 01.03.2022 за лютий 2022 року на суму 77042,58 грн.

Листами від 11.07.2022 №№15/2/1-498ВИХ-22, 15/2/1-499ВИХ-22 та від 21.12.2022 №15/2/1-1310ВИХ-22 Одеська обласна прокуратура повідомила Південний офіс Держаудитслужби, Одеську обласну раду та КНП Одеська обласна клінічна лікарня Одеської обласної ради про порушення інтересів держави та вимог Закону України Про публічні закупівлі під час укладання додаткових угод до договору від 02.03.2021 №2109.

Повідомленнями від 17.04.2023 №№15/2/1-598ВИХ-23, 15/2/1-597ВИХ-23, №15/2/1-596ВИХ-23 в порядку ст. 23 Закону України Про прокуратуру прокурор повідомив Південний офіс Держаудитслужби, Одеську обласну раду та Одеської обласної ради в інтересах КНП Одеська обласна клінічна лікарня Одеської обласної ради про направлення даного позову до Господарського суду Одеської області.

Вважаючи, що додаткові угоди №№ 3, 4, 5, 6, 7, 8, 12 до договору

про постачання електричної енергії №2109 від 02.03.2021 укладено з порушенням вимог Закону України Про публічні закупівлі, прокурор в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби та Одеської обласної ради звернувся до господарського суду з даним позовом.

Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції дійшов висновку, що заявлені позовні вимоги є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню у повному обсязі.

Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду з цього приводу зазначає таке.

Щодо представництва прокурором інтересів держави в особі ДАСУ, судова колегія зазначає таке.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» уповноважений орган - це центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

Уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом. Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України (частини перша, третя статті 7 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Пунктами 8, 10, 11, 12 частини 1 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено право Держаудитслужби порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; одержувати від державних органів та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій усіх форм власності, інших юридичних осіб та їх посадових осіб, фізичних осіб - підприємців інформацію, документи і матеріали, необхідні для виконання покладених на нього завдань; проводити на підприємствах, в установах та організаціях зустрічні звірки з метою документального та фактичного підтвердження виду, обсягу і якості операцій та розрахунків для з`ясування їх реальності та повноти відображення в обліку підприємства, установи та організації, що контролюється.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення), визначено що реалізуючи державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель, Державна аудиторська служба України, яка є центральними органами виконавчої влади, діяльність якої спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, має право звертатися до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Згідно з підпунктами 3, 4, 9 пункту 4 цього Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).

Отже, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень (аналогічний висновок викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2018 у справі №826/9672/17).

З урахуванням наведеного Держаудитслужба є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель (аналогічний висновок у подібних правовідносинах щодо визначення позивачем у справі офісу Держаудитслужби викладено у постановах Верховного Суду від 15.05.2019 у справі № 911/1497/18, від 30.07.2020 у справі № 904/5598/18).

Як вбачається з матеріалів справи, Одеською обласною прокуратурою на адресу Південного офісу Держаудитслужби направлена інформація від 11.07.2022 за № 15/2/1-498вих22 про встановлення порушень законодавства під час виконання договірних відносини за проведеною закупівлею за бюджетні кошти UA-2020-12-02-002156-с.

З відповіді Південного офісу Держаудитслужби № 151503-17/2029-2022від 05.08.2022 вбачається, що підстави для проведення моніторингу на даний час відсутні, оскільки процедуру закупівлі виконано у повному обсязі. Водночас повідомлено, що викладені факти будуть враховані під час планування заходів державного фінансового контролю.

У повідомленні від 17.04.2023 прокурор в порядку ст. 23 Закону України Про прокуратуру повідомив Південний офіс Держаудитслужби про підготовку позову в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби до Товариства з обмеженою відповідальністю ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ про визнання недійсними додаткових угод до договору постачання електричної енергії та повернення безпідставно отриманих коштів.

Отже, прокурором було повідомлено позивача-1 про виявлені порушення та необхідність вжиття заходів представницького характеру для захисту законних інтересів держави.

Однак, зі змісту листа позивача-1 вбачається, що останній не вжив жодних належних та ефективних заходів для усунення порушень, про які було повідомлено прокурором.

Судова колегія наголошує на тому, що Держаудитслужба може не лише ініціювати звернення до суду про визнання недійсними додаткових угод і саме іншими органами, але повинна самостійно порушувати ці питання в судовому порядку (у разі відповідної бездіяльності таких органів).

Отже, орган Держаудитслужби може і має бути позивачем за відповідним позовом про визнання недійсним договору.

Аналогічні висновки неодноразово висловлювались Верховним Судом, зокрема об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.12.2018 у справі №924/1256/17 та від 18.06.2021 у справі №927/491/19, а також в низці інших судових справ.

Відтак, у даному випадку зверненню прокурора з даним позовом передувало відповідне листування з Держаудитслужбою, з якого вбачається, що компетентний орган не збирався здійснювати захист порушених інтересів у належний спосіб, що свідчить про бездіяльність позивача-1.

Оскільки позивач-1 відповідного позову про визнання недійсними спірних додаткових угод та застосування наслідків недійсності цих правочинів не збирався подавати, тобто фактично самоусунувся від виконання покладених на нього обов`язків, така бездіяльність свідчить про вияв негативної поведінки уповноваженого суб`єкта щодо захисту інтересів держави та необхідності належного захисту цих інтересів.

Наведені висновки суду узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові Верховного Суду від 15.04.2021 у справі №905/1529/20.

З приводу звернення прокурора до суду в інтересах держави в особі Одеської обласної ради, колегія суддів зазначає таке.

Пунктом 3 статті 131-1 Конституції України визначено, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Відповідно до статті 53 Господарського процесуального кодексу України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Відповідно до абзацу 1 частини 3 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Отже, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави.

Ключовим для застосування цієї норми є поняття «інтерес держави». У рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08.04.1999 № 3рп/99 Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття «інтереси держави» висловив позицію про те, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійснені програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності - державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо (п. 3 мотивувальної частини).

Як зазначив Верховний Суд у постанові від 25.04.2018 року у справі №806/1000/17 «інтереси держави» охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація поняття «інтереси держави» особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно. «Державний інтерес» у спірних правовідносинах полягає, перш за все, у законності використання органами державної влади бюджетних коштів для придбання товарів, робіт і послуг та іншої допомоги з метою забезпечення нагальних потреб в умовах воєнного стану, зокрема, забезпечення ефективного, своєчасного виконання правочинів, укладених з метою належного функціонування держави.

За приписами ч.1 ст. 17 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» відносини органів місцевого самоврядування з підприємствами, установами та організаціями, що перебувають у комунальній власності відповідних територіальних громад, будуються на засадах їх підпорядкованості, підзвітності та підконтрольності органам місцевого самоврядування.

Відповідно до ч.3 ст. 140 Конституції України, ст. 2 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», місцеве самоврядування здійснюється територіальною громадою в порядку, встановленому законом, як безпосередньо, так і через органи місцевого самоврядування: сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи.

Згідно з ст. 143 Конституції України, територіальні громади села, селища, міста безпосередньо або через утворені ними органи місцевого самоврядування, зокрема, управляють майном, що є в комунальній власності.

У ст. 1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» наведено визначення поняття права комунальної власності - це право територіальної громади володіти, доцільно, економно, ефективно користуватися і розпоряджатися на свій розсуд і в своїх інтересах майном, що належить їй, як безпосередньо, так і через органи місцевого самоврядування.

Частиною 1 ст. 6 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» передбачено, що первинним суб`єктом місцевого самоврядування, основним носієм його функцій і повноважень є територіальна громада села, селища, міста.

Згідно з ч.1 ст. 10 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

Відповідно до ч.3, 5 ст. 16 Закону України «Про місцеве самоврядування», матеріальною і фінансовою основою місцевого самоврядування є рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, земля, природні ресурси, що є у комунальній власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах, а також об`єкти їхньої спільної власності, що перебувають в управлінні районних і обласних рад і саме відповідні ради здійснюють права суб`єкта. Від імені та в інтересах територіальних громад права суб`єкта комунальної власності здійснюють відповідні ради.

Частиною 8 статті 60 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» передбачено, що право комунальної власності територіальної громади захищається законом на рівних умовах з правами власності інших суб`єктів.

Відповідно до ст. 18-1 Закону України «Про місцеве самоврядування» орган місцевого самоврядування може бути позивачем та відповідачем у судах загальної юрисдикції, зокрема, звертатися до суду, якщо це необхідно для реалізації його повноважень і забезпечення виконання функцій місцеві самоврядування.

Отже, Одеська обласна рада - представницький орган місцевого самоврядування, який наділений правом представляти інтереси територіальної громади, приймати від її імені рішення та здійснювати в ї інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування.

Однак, не дивлячись на наявні порушення інтересів Ради, як сторонами за договором, остання не вживала заходи щодо відновлення порушеного права, а саме щодо стягнення безпідставно утриманих коштів, що підтверджується долученими до матеріалів справи доказами, зокрема листами прокуратури до уповноважених органів та відповідей на них.

Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення (постанова Великої Палати Верховного Суду у справі №912/2385/18 від 26.05.2020).

З огляду на викладене вбачається, що Одеська обласна рада, в першу чергу як представник інтересів територіальної громади, уповноважена здійснювати функції держави у даних спірних правовідносинах, а тому є належним позивачем у справі.

Відтак, окружною прокуратурою правомірно кваліфіковано вищевказане як бездіяльність відповідного органу та, як наслідок, встановлено достатні та обґрунтовані підстави для реалізації представницьких повноважень.

Щодо суті заявлених позовних вимог, судова колегія зазначає наступне.

Правові та економічні засади закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України "Про публічні закупівлі".

Метою вказаного закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

У статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" зазначено, що договір про закупівлю - це господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (частина 1 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі").

Згідно з частиною першою статті 628, статтею 629 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 632 ЦК України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.

За частиною другою статті 189 Господарського кодексу України (далі - ГК України) ціна є істотною умовою господарського договору.

Згідно з частиною першою статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до частини першої статті 652 ЦК України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Згідно з частинами третьою, четвертою статті 653 ЦК України у разі зміни договору зобов`язання змінюється з моменту досягнення домовленості про зміну договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни договору, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до статті 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Згідно з частинами першою, другою статті 334 ЦК України право власності у набувача майна за договором виникає з моменту передання майна, якщо інше не встановлено договором або законом. Переданням майна вважається вручення його набувачеві або перевізникові, організації зв`язку тощо для відправлення, пересилання набувачеві майна, відчуженого без зобов`язання доставки.

Відповідно до частини четвертої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Згідно з пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Із системного тлумачення наведених норм ЦК України, ГК України та Закону України "Про публічні закупівлі" вбачається, що ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається.

Зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку статті 652 ЦК України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

У будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору.

Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.

В іншому випадку не досягається мета Закону України "Про публічні закупівлі", яка полягає в забезпеченні ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенні конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці з метою перемоги можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову, а в подальшому, після укладення договору про закупівлю, вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи коливаннями ціни такого товару на ринку.

Аналогічних висновків дійшла Велика Палата Верховного Суду у постанові від 24.01.2024 по справі №922/2321/22.

Наведене підтверджується також історичним тлумаченням норм пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі". У цьому Законі в редакції до 19 квітня 2020 року норма пункту 2 частини п`ятої статті 41 була викладена в статті 36 та мала такий зміст: Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Отже, вказана норма Закону України "Про публічні закупівлі" в редакції до 19 квітня 2020 року не дозволяла зміни ціни за одиницю товару більше ніж на 10 % від ціни, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю, проте не обмежувала сторони в можливості багато разів змінювати (не було обмежень щодо строків зміни ціни) таку ціну протягом дії договору в межах встановлених 10 % у разі коливання ціни такого товару на ринку.

Зазначена норма була змінена Законом України Про внесення змін до Закону України Про публічні закупівлі та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель № 114-IX від 18 вересня 2019 року (далі - Закон № 114-ІХ), яким Закон України "Про публічні закупівлі" було викладено в новій редакції. У новій редакції зазначена норма була викладена в пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та доповнена умовою, що така зміна ціни в бік збільшення не може відбуватись частіше ніж один раз на 90 днів, крім закупівлі бензину, дизельного пального, газу та електричної енергії.

Отже, в новій редакції норма пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" не змінила свого змісту щодо розміру зміни ціни за одиницю товару (не більше ніж на 10 % від ціни, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю), проте була доповнена умовою, яка обмежила строки зміни такої ціни, а саме не частіше ніж один раз на 90 днів.

Як убачається з пояснювальної записки до проєкту Закону № 114-ІХ, метою його прийняття було удосконалення системи публічних закупівель, спрямованої на розвиток конкурентного середовища та добросовісної конкуренції у сфері закупівель, а також забезпечення виконання міжнародних зобов`язань України у сфері публічних закупівель, у тому числі протидії ціновому демпінгу коли учасник процедури закупівлі пропонує значно занижену ціну товару, щоб перемогти, а потім через додаткові угоди суттєво збільшує ціну товару та відповідно зменшує обсяг закупівлі, чим нівелює результати публічної закупівлі.

За такої мети очевидно, що зміни, внесені законодавцем Законом № 114-ІХ у вказану норму пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", не були спрямовані на те, щоб дозволити учасникам публічних закупівель використовувати ціновий демпінг з подальшим збільшенням ціни за одиницю товару більше ніж на 10 % від ціни, визначеної сторонами за результатами процедури закупівлі та при укладенні договору про закупівлю.

Так судова колегія зазначає, що укладаючи договір про закупівлю (постачання) електричної енергії №2109 від 02.03.2021 в рамках процедури публічної закупівлі, сторони погодили, що предметом вказаного договору є: електрична енергія, ДК 021:2015 під кодом: 09310000-5 «електрична енергія», обсягом 4800 000 кіловатгодин, загальною вартістю 11 368 679,04 грн.

Такий правочин укладеного за наслідкам розгляду тендерних пропозицій, переможцем яких визначено ТОВ ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ з остаточною ціновою пропозицією 11 368 679,04 грн.

Відповідно, з огляду на наведені законодавчі приписи при укладанні додаткових угод, сторони договору мали враховувати, що загальна вартість договору не може перевищувати 11 368 679,04 грн, а вартість за одиницю Товару (1 кВт*год) не може перевищувати 10 % від ціни, визначеної сторонами за результатами процедури закупівлі та при укладенні договору про закупівлю.

Однак, сторонами до Договору № 2109 від 02.03.2021 укладено ряд додаткових угод, якими зменшено обсяги електричної енергії з урахуванням збільшення її ціни, зокрема:

- укладаючи Додаткову угоду № 3 від 06.08.2021, ціну за одиницю товару збільшено з 2,3684748 кВт* год. до 2,60 кВт* год., що є збільшенням ціни на 9,77%;

- укладаючи Додаткову угоду № 4 від 31.08.2021, ціну за одиницю товару додатково збільшено до 2,8574 кВт* год., що є на 20,6 % більше від ціни, встановленої у Договорі № 2109;

- укладаючи Додаткову угоду № 5 від 21.09.2021, ціну за одиницю товару додатково збільшено до 3,1403 грн. кВт* год., що є на 32,5 % більше від ціни, встановленої у Договорі № 2109;

- укладаючи Додаткову угоду № 6 від 25.10.2021, ціну за одиницю товару додатково збільшено до 3,4511 грн. кВт* год., що є на 45,7 % більше від ціни, встановленої у Договорі № 2109;

- укладаючи Додаткову угоду № 7 від 01.11.2021, ціну за одиницю товару додатково збільшено до 3,79 грн. кВт* год., що є на 60% більше від ціни, встановленої у Договорі № 2109.

- Укладаючи Додаткову угоду № 8 від 24.12.2021, ціну за одиницю товару додатково збільшено до 4,16 грн. кВт* год., що є на 75,6 % більше від ціни, встановленої у Договорі № 2109;

- укладаючи Додаткову угоду № 12 від 12.01.2021, ціну за одиницю товару додатково збільшено до 4,57 грн. кВт* год., що є на 92,9 % більше від ціни, встановленої у Договорі № 2109.

Відтак, за період дії Договору на постачання електричної енергії з ініціативи постачальника 7 разів збільшено ціну за електричну енергію з 2,3685 грн до 4,57 грн, на тобто на 92,9%.

При цьому, судова колегія звертає увагу, що у додаткових угодах не вказано, які саме цифри (їх обґрунтування) враховано при встановленні нового тарифу (ціни) за 1 кВт*год., що виключає можливість надання оцінки законності та обґрунтованості розрахунку, та відповідно застосованого збільшеного тарифу.

Отже, у даному випадку оспорювані Додаткові угоди укладені з перевищенням максимального ліміту щодо зміни ціни у розмірі 10 відсотків, встановленого нормами пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме за результатами укладення оспорюваних угод ціну за одиницю товару загалом збільшено на 92,9%.

Водночас, як вже було вказано вище Велика Палата Верховного Суду у постанові від 24.01.2024 у справі №922/2321/22 дійшла висновку, що відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору.

Відповідно до частини першої статті 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Згідно з частиною першою статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частиною першою статті 203 цього Кодексу.

Частиною третьою статті 215 ЦК України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Ураховуючи викладене, судова колегія вважає, що додаткові угоди №№ 3, 4, 5, 6, 7, 8, 12 до договору про постачання електричної енергії №2109 від 02.03.2021, суперечать наведеним вище нормам ЦК України та Закону України "Про публічні закупівлі", тому підлягають визнанню недійсними.

Щодо позовної вимоги про стягнення безпідставно надмірно сплачених бюджетних коштів, колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної в постанові від 15.06.2021 року у справі № 904/5726/19 в процесуальному законодавстві діє принцип jura novit curia (суд знає закони), який полягає в тому, що: 1) суд знає право; 2) суд самостійно здійснює пошук правових норм щодо спору безвідносно до посилання сторін; 3) суд самостійно застосовує право до фактичних обставин спору (da mihi factum, dabo tibi jus).

У цій постанові Велика Палата Верховного Суду виснувала, що активна роль суду проявляється, зокрема, в самостійній кваліфікації судом правової природи відносин між позивачем та відповідачем, виборі і застосуванні до спірних правовідносин відповідних норм права, повного і всебічного з`ясування обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Таким чином, при вирішенні спору суд в межах своїх процесуальних функціональних повноважень та в межах позовних вимог встановлює зміст (правову природу, права та обов`язки) правовідносин сторін, які випливають із встановлених обставин, та визначає правову норму, яка підлягає застосуванню до цих правовідносин. Законодавець указує саме на норму права, що є значно конкретизованим, аніж закон. Більше того, з огляду на положення Господарського процесуального кодексу України така функціональність суду, на переконання Великої Палати Верховного Суду, носить імперативний характер.

Зважаючи на наведену правову позицію, колегія суддів наділена повноваженнями самостійно здійснити правову кваліфікацію спірних правовідносин, зокрема, шляхом вирішення питання застосування до спірних правовідносин відповідних норм права.

Так, згідно з приписами ч.1 ст. 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Недійсність спірних додаткових угод не означає відсутність між сторонами договірних відносин, адже відносини між ними врегульовані договором, тобто зобов`язання є договірними (подібні висновки наведені в постановах Верховного Суду від 13.07.2021 у справі №927/550/20, від 18.06.2021 у справі №927/491/19).

Відповідно до частини першої статті 1212 Цивільного кодексу України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Згідно з пунктом 1 частини третьої статті 1212 Цивільного кодексу України положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.

Враховуючи наведене, а також те, що додаткові угоди №№ 3, 4, 5, 6, 7, 8, 12 до договору про постачання електричної енергії №2109 від 02.03.2021 є недійсними та не породжують правових наслідків, правовідносини між КНП Одеська обласна клінічна лікарня Одеської обласної ради та ТОВ Оператор енергії щодо ціни електричної енергії, поставленої за договором від 02.03.2021 №2109 мали регулюватись додатками №2 та №3, згідно встановленої ціни (тариф) за електричну енергію в 2,3685 грн за 1 кВт*год у кількості електричної енергії, що постачається на 2021 рік визначеної в обсязі 4 800 000 1кВт*год, то вартість поставленої відповідачем електричної енергії мала становити 7700822,475 грн, в той час як КНП Одеська обласна клінічна лікарня, згідно актів приймання-передачі №337 від 31.03.2021, №623 від 12.05.2021, №865 від 31.05.2021, №1153 від 02.07.2021, №1420 від 16.08.2021, №1683 від 02.09.2021, №1929 від 08.10.2021, №2205 від 03.11.2021, №2486 від 07.12.2021, №2939 від 31.12.2021, №59 від 03.02.2022, №385 від 01.03.2022 за вищевказаний обсяг спожитої електричної енергії сплатило відповідачу 9993082,26,00 грн. Таким чином, грошові кошти в сумі 2292259,785 грн є такими, що були безпідставно одержані ТОВ Оператор енергій, підстава їх набуття відпала, а тому відповідач зобов`язаний їх повернути Одеській обласній раді, що відповідає приписам ст.ст. 216, 1212 ЦК України.

Разом з цим, судова колегія зазначає, що приймаючи оскаржуване рішення, місцевий господарський суд, вказавши в мотивувальній частині, що ТОВ Оператор енергій зобов`язано повернути безпідставно одержані грошові кошти Одеській обласній раді, у резолютивній частині помилково зазначив, про те, що такі кошти стягуються на користь Комунального некомерційного підприємства Одеська обласна клінічна лікарня Одеської обласної ради.

Судова колегія зазначає, що у даному випадку саме Одеська обласна рада є тим органом на користь якого мають бути стягнути безпідставно сплачені грошові кошти, з огляду на таке.

Комунальне некомерційне підприємство «Одеська обласна клінічна лікарня» Одеської обласної ради діє на підставі статуту, затвердженого рішенням Одеської обласної ради № 975-VII від 19.06.2019 (далі - Статут).

Відповідно до Статуту комунального некомерційного підприємства «Одеська обласна клінічна лікарня» Одеської обласної ради» КНП «Одеська обласна клінічна лікарня» Одеської обласної ради» є неприбутковим та лікарняним закладом охорони здоров`я - унітарним комунальним некомерційним підприємством, а також об`єктом права спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст області, інтереси яких представляє Одеська обласна рада.

Частинами 1, 4, 5 ст. 60 Закону України «Про місцеве самоврядування з Україні» передбачено, що територіальним громадам сіл, селиш, міст, районів у містах належить право комунальної власності на рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, землю, природні ресурси, підприємства, установи та організації, в тому числі банки, страхові товариства, а також пенсійні фонди, частку в майні підприємств, житловий фонд, нежитлові приміщення, заклади культури, освіти, спорту, охорони здоров`я, науки.

Відповідно до ст. 57 Бюджетного кодексу України право бюджетних установ на витрачання бюджетних асигнувань, передбачених у кошторисах поточного року, припиняється 31 грудня поточного року.

Згідно з п. 2.4 Порядку бухгалтерського обліку окремих активів та зобов`язань бюджетних установ та внесення змін до деяких нормативно правових актів з бухгалтерського обліку бюджетних установ, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 02.04.2014 № 372, суми коштів, які надходять у поточному бюджетному періоді на реєстраційні, спеціальні реєстраційні рахунки, відкриті в органах Казначейства, або поточні рахунки, відкриті в установах банків (крім власних надходжень), як повернення дебіторської заборгованості, яка виникла у попередніх бюджетних періодах, перераховуються до доходів загального фонду відповідного бюджету.

Таким чином, безпідставно сплачені бюджетні кошти за електричну енергію, стягнення яких становить предмет даного спору, в подальшому будуть неминуче перераховані до доходів загального фонду бюджету Одеської області.

Колегія суддів також відзначає, що договір №2109 про закупівлю (постачання) електричної енергії від 02.03.2021 був укладений за результатами проведення відкритих торгів.

Так, в оголошенні про проведення відкритих торгів, повідомленні про намір укласти договір про закупівлю, звіті про виконання договору про закупівлю було вказано джерело фінансування закупівлі місцевий бюджет (т. 1, а.с. 45, 50, 52).

Також, пунктом п. 13.7 Договору № 2109 від 02.03.2021 передбачено, що у відповідності до ст. 23 п. 1 Бюджетного кодексу України, будь які бюджетні зобов`язання та платежі з бюджету здійснюються лише за наявності відповідного бюджетного призначення на 2021 рік.

Згідно з відповіддю Головного управління Державної казначейської служби України в Одеській області від 09.08.2023 №10-13-06/7001, наданої на запит обласної прокуратури, повернення коштів за раніше проведеними видатками має здійснюватися на рахунки одержувача бюджетних коштів 3443 групи, з якого такі видатки були здійснені. Відповідно до ст.3 Бюджетного кодексу України бюджетний період дорівнює календарному року, тому у випадку повернення коштів у поточному бюджетному періоді, видатки за якими були проведені у минулих бюджетних періодах, то такі кошті в обов`язковому порядку перераховуються одержувачем бюджетних коштів до доходів відповідного бюджету (у даному випадку до обласного бюджету Одеської області) на рахунок з обліку доходів 3140 групи.

Крім того, у вищевказаному листі Головне управління Державної казначейської служби України в Одеській області повідомило, що при здійсненні візуального перегляду в програмному комплексі «АС КАЗНА» рахунків №099024194 та №00024194, відкритих на ім?я Комунального некомерційного підприємства «Одеська обласна клінічна лікарня» Одеської обласної ради встановлено, що по Договору від 02.03.2021 No2109 за електричну енергію між КНП «Одеська обласна клінічна лікарня» Одеської обласної ради» та ТОВ «Оператор енергії» сплачено загальну суму 8 483 021,41 грн, з яких за рахунок обласного бюджету 2 875 128,78 грн, за рахунок дотації з державного бюджету місцевим бюджетам на здійснення переданих з державного бюджету видатків з утримання закладів освіти та охорони здоров`я - 5 607 892,63 грн.

Отже, наявні матеріли справи свідчать про те, що розрахунок за договором №2109 від 02.03.2021, в тому силі з урахуванням додаткових угод, здійснювався саме за рахунок коштів місцевого бюджету, а тому безпідставно отримані відповідачем грошові кошти мають бути повернуті саме Одеській обласній раді.

Разом з цим, колегія суддів відхиляє твердження апелянта про те, що частина коштів за договором була сплачена за власні кошти Комунального закладу - доходу від господарської діяльності та інших джерел, не заборонених чинним законодавством, з огляду на таке.

За приписами ст.13 ГПК України, судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до статті 73 ГПК України, доказами у справі є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Згідно з частинами першою, третьою статті 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Важливим елементом змагальності процесу є стандарти доказування - спеціальні правила, якими суд має керуватися при вирішення справи. Ці правила дозволяють оцінити, наскільки вдало сторони виконали вимоги щодо тягаря доказування і наскільки вони змогли переконати суд у своїй позиції, що робить оцінку доказів більш алгоритмізованою та обґрунтованою.

На сьогодні у праві існують такі основні стандарти доказування: "баланс імовірностей" (balance of probabilities) або "перевага доказів" (preponderance of the evidence); "наявність чітких та переконливих доказів" (clear and convincing evidence); "поза розумним сумнівом" (beyond reasonable doubt).

17.10.2019 набув чинності Закон України №132-IX від 20.09.2019 "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні", яким було, зокрема, внесено зміни до Господарського процесуального кодексу України, змінено назву статті 79 ГПК з "Достатність доказів" на нову - "Вірогідність доказів" та викладено її у новій редакції, фактично впровадивши в господарський процес стандарт доказування "вірогідності доказів".

Відповідно до частини четвертої статті 11 ГПК України, статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику зазначеного Суду як джерело права.

У рішенні Європейського Суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) у справі "Brualla Gomez de La Torre v. Spain" від 19.12.1997 наголошено про загальновизнаний принцип негайного впливу процесуальних змін на позови, що розглядаються.

Стандарт доказування "вірогідності доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати їх саме ту кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

Відповідно до статті 79 ГПК України, наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були.

Слід зауважити, що Верховний Суд в ході касаційного перегляду судових рішень неодноразово звертався загалом до категорії стандарту доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі № 902/761/18, від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17).

Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі № 129/1033/13-ц (провадження № 14-400цс19).

Такий підхід узгоджується з судовою практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (пункт 1 статті 32 Конвенції). Так, зокрема, у рішенні 23.08.2016 у справі "Дж. К. та Інші проти Швеції" ("J.K. AND OTHERS v. SWEDEN") ЄСПЛ наголошує, що "у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування "поза розумним сумнівом ("beyond reasonable doubt"). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням "балансу вірогідностей". … Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри".

Схожий стандарт під час оцінки доказів застосовано у рішенні ЄСПЛ від 15.11.2007 у справі "Бендерський проти України" ("BENDERSKIY v. Ukraine"), в якому суд, оцінюючи фактичні обставини справи, звертаючись до балансу вірогідностей, вирішуючи спір виходив з того, що факти, встановлені у експертному висновку, є більш вірогідними за інші докази.

Статтею 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Суд акцентує, що обов`язком суду при розгляді справи є дотримання вимог щодо всебічності, повноти й об`єктивності з`ясування обставин справи та оцінки доказів.

Всебічність та повнота розгляду передбачає з`ясування всіх юридично значущих обставин та наданих доказів з усіма притаманними їм властивостями, якостями та ознаками, їх зв`язками, відносинами і залежностями. Таке з`ясування запобігає однобічності та забезпечує, як наслідок, постановлення законного й обґрунтованого рішення.

З`ясування відповідних обставин має здійснюватися із застосуванням критеріїв оцінки доказів, передбачених статтею 86 ГПК України, щодо відсутності у жодного доказу заздалегідь встановленої сили та оцінки кожного доказу окремо, а також вірогідності і взаємного зв`язку доказів у їх сукупності.

Так, судова колегія зазначає, що у порушення вищенаведених приписів чинного процесуального законодавства, відповідачем не надано жодних належних та допустимих доказів на підтвердження того, що розрахунки за придбану електричну енергію за договором №2109 про закупівлю (постачання) електричної енергії від 02.03.2021 здійснювались КНП Одеська обласна клінічна лікарня Одеської обласної ради за рахунок власних коштів, зокрема одержаних від зайняття господарською діяльністю.

За твердженням апелянта, розрахунки за договором здійснювались з рахунків КНП Одеська обласна клінічна лікарня Одеської обласної ради № UA 024194; UA 24194 (бюджетний рахунок) та № UA 3073910 (власний рахунок підприємства). Та з бюджетних рахунків було частково сплачено за договором №2109 № UA 024194; UA 3000060 та з власного рахунку підприємства № UA 3073910 (сплата за актом прперед. від 16.08.21р. № 1420 на суму 236 402,53 грн, за актом пр-перед. від 31.12.21р № 2939 на суму 600 000,00 грн, за актом пр-перед. від 31.12.21р № 2939 на суму 150 826,41 грн, за актом пр-перед. від 31.12.21 р. № 2939 на суму 526 831,91 грн.)

Однак, наявні матеріли справи не містять, а відповідачем не надано жодних належних та допустимих доказів на підтвердження таких обставин, зокрема виписок по рахунку, платіжних доручень, тощо які б достеменно свідчили про те, що частина грошових коштів, зокрема й них, що була безпідставно сплачена на користь ТОВ Оператор енергій та стягнута на рішенням суду, була перерахована саме з власних коштів КНП Одеська обласна клінічна лікарня Одеської обласної ради.

З огляду на наведене, колегія суддів погоджується із висновком місцевого господарського суду щодо обґрунтованості заявлених позовних вимог та необхідності їх задоволення. Однак, з урахуванням невірно визначеного суб`єкта на користь якого мають бути стягнуті безпідставно отримані кошти, рішення суду в цій частині підлягає скасуванню.

Судом апеляційної інстанції відхиляються твердження апелянта з приводу того, що у даній справі відсутні підстави для представництва Прокурором інтересів держави в особі Комунального некомерційного підприємства «Одеська обласна клінічна лікарня» Одеської обласної ради, що є підставою для залишення позову без розгляду, з огляду на таке.

Дійсно, першочергово прокурор звернувся із даним позовом до суду першої інстанції в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби, Одеської обласної ради, КНП «Одеська обласна клінічна лікарня» Одеської обласної ради до ТОВ «Оператор енергій».

Однак, 08.04.2024 за вх.№ 14282/24 від заступника прокурора до суду першої інстанції надійшло клопотання про залишення без розгляду позовної заяви в частині звернення Одеської обласної прокуратури в інтересах держави в особі КНП «Одеська обласна клінічна лікарня» Одеської обласної ради.

В обґрунтування заявленого прокурор вказав, що Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 21.06.2023 по справі №905/1907/21 було розтлумачено застосування положень ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» та вказано на неможливість здійснення прокурором представництва інтересів держави в особі комунальних некомерційних підприємств, оскільки останні не є суб`єктами владних повноважень.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 06.05.2024 залишено без розгляду позовну заяву Заступника керівника Одеської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби, Одеської обласної ради, Комунального некомерційного підприємства «Одеська обласна клінічна лікарня» Одеської обласної ради до Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор енергій», за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача, Департамент охорони здоров`я Одеської обласної державної адміністрації про визнання додаткових угод недійсними та стягнення 2292259,79грн у справі №916/2279/23 в частині звернення Одеської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Комунального некомерційного підприємства «Одеська обласна клінічна лікарня» Одеської обласної ради.

Також, даною ухвалою залучено до участі у справі №916/2279/23 в якості співвідповідача - Комунальне некомерційне підприємство «Одеська обласна клінічна лікарня» Одеської обласної ради.

Відтак, у даному випадку прокурор не здійснює представництво інтересів КНП «Одеська обласна клінічна лікарня» Одеської обласної ради, а тому доводи апелянта в цій частині не є обґрунтованими та не можуть бути прийняті до уваги.

Не заслуговують на увагу й твердження апелянта про те, що наразі Одеська обласна військова адміністрація повинна бути позивачем у цих спірних правовідносинах, з огляду на таке.

Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19 зазначив, що закон не зобов`язує прокурора подавати позов в особі усіх органів, які можуть здійснювати захист інтересів держави у спірних відносинах і звертатися з позовом до суду; належним буде звернення в особі хоча б одного з них.

Отже, доводи відповідача стосовно того, що саме Держаудитслужба є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель, не приймаються до уваги, оскільки з урахуванням висновків, викладених у справі №927/491/19, закон не зобов`язує прокурора подавати позов в особі усіх органів, які можуть здійснювати захист інтересів держави у спірних відносинах і звертатися з позовом до суду; належним буде звернення в особі хоча б одного з них.

У даному випадку, як вже було вказано вище, згідно з Статутом КНП «Одеська обласна клінічна лікарня» Одеської обласної ради» КНП «Одеська обласна клінічна лікарня» Одеської обласної ради є неприбутковим та лікарняним закладом охорони здоров`я унітарним комунальним некомерційним підприємством, а також об`єктом права спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст області, інтереси яких представляє Одеська обласна рада.

До того ж, фінансування закупівлі за оспорюваними правочинами здійснювалось саме з місцевого бюджету.

Відтак, з огляду на висновки викладені Верховним Судом у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19, прокурор дотримано вимог чинного законодавства на пред`явлено позов в інтересах одного з органів, які можуть здійснювати захист інтересів держави у спірних відносинах.

Не заслуговують на увагу й твердження апелянта про те, що ціни на електричну енергію на ринку протягом дії договору суттєво зросли, що обумовило необхідність подальшого укладення сторонами додаткових угод про підвищення ціни за електричну енергію, а задоволення позовних вимог призведе до негативних наслідків лише для постачальника, якому буде завдано збитків, з огляду на таке.

Як вже було вказано вище, та узгоджується з висновками Великої Палати Верховного Суду викладеними у постанові від 24.01.2024 року у справі №922/2321/22, відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України Про публічні закупівлі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору.

Однак, у даному випадку сторонами у порушення наведених законодавчих приписів, шляхом укладення додаткових угод, перевищено гранично визначений процент збільшення ціни за одиницю товару від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.

Оцінюючи обґрунтованість підстав для внесення змін до договору шляхом укладання спірних додаткових угод, суд зауважує, що при укладанні зазначених угод в частині підвищення ціни не обґрунтовано, чому підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні, передбаченій у договорі, не наведено причин, через які виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним, окрім того, відсутні докази того, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Судова колегія також наголошує на тому, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (частина перша статті 627 Цивільного кодексу України).

До того ж, згідно з статтею 652 Цивільного кодексу України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

З огляду на таке, колегія суддів наголошує, що відповідач не був позбавлений можливості ініціювати розірвання укладеного між сторонами договору, у тому разі якщо вважав, що змінились істотні обставин, якими сторони керувались, умови стали невигідними для відповідача тощо.

Однак, як свідчать наявні матеріли справи, своїм правом передбаченим чинним законодавством України відповідач не скористався.

Також, колегія суддів зауважує, що погодження КНП Одеська обласна клінічна лікарня Одеської обласної ради на підписання спірних додаткових угод не зумовлює їх правомірність та не впливає на висновки суду щодо недотримання сторонами законодавства про закупівлю та зазначене спростовує доводи відповідача щодо відсутності підстав для задоволення позову з огляду на наявність згоди сторін на внесення змін до договору. Право сторін договору на внесення змін до нього не може відбуватися з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, відповідно, свобода договору не може превалювати над дотриманням вимог закону.

З приводу посилання апелянта на те, що з урахуванням того, що додаткові угоди №10 та №11 до договору є чинними та ніким не оскаржуються, тобто, наявна правова підстава для сплати грошових коштів, то стягнення грошових коштів з відповідача, є неправомірним, а тому позовна вимога про стягнення коштів на користь бюджету Одеської області в особі Одеської обласної ради не підлягає задоволенню, колегія суддів зазначає таке.

Додатковою угодою №10 від 12.01.2022 сторони погодили зменшити загальну вартість Договору на 3 041 110, 43 грн, в т.ч. ПДВ - 506 851,74 грн за рахунок зменшення обсягів закупівлі зокрема, з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника. ???Внести зміни в пункт 5.1. Договору та зазначити наступне: «Ціна цього Договору складає 8 327 568, 61 грн, в т. ч. ПДВ - 1 387 928, 10 грн».

Додатковою угодою № 11 від 12.01.2022 сторони продовжити строк дії Договору №2109 від 02.03.2021 року про закупівлю (постачання) електричної енергії Замовнику до 28 лютого 2022 року в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому Договорі про закупівлю враховуючи, що видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку. ???Сума коштів, що становить 20 відсотків від загальної суми визначеної у початковому Договорі складає: 1 665 513, 65 грн, в т. ч. ПІДВ: 277 585, 61 грн. А також погодили внести зміни в пункт 5.1. Договору та зазначити наступне: «Ціна цього Договору складає 9 993 082, 26 грн, в т. ч. ПІДВ - 1 665 513, 71 грн. Кількість електричної енергії з 01.01.2022р. по 28.02.2022р. визначено в обсязі 364 445 кВт.год. ??

Відтак, зі змісту вищевказаних додаткових угод №10 від 12.01.2022 та № 11 від 12.01.2022 вбачається, що сторонами не було змінено ціни за одиницю товару (електричної енергії), а запровадженні зміни стосувались лише зміни загальної вартості та кількості товару та продовження строку дії договору.

В той же час, судова колегія наголошує на тому, що приписи п. 2 ч.5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" визначають заборону збільшення ціни саме за одиницю товару більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору.

Однак, вказаними додатковими угодами №10 від 12.01.2022 та № 11 від 12.01.2022 не змінювалась ціна за одиницю товару, а лише були визначені загальна вартість та кількість товару.

Згідно з статтею 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод.

По справі "Руїз Торіха проти Іспанії", ЄСПЛ вказав, що відповідно до практики, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, судові рішення мають в достатній мірі висвітлювати мотиви, на яких вони базуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Межі такого обов`язку можуть різнитися залежно від природи рішення та мають оцінюватися у світлі обставин кожної справи.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, оскаржуване рішення скасуванню в частині стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю ТОВ Оператер енергії на користь Комунального некомерційного підприємства Одеська обласна клінічна лікарня Одеської обласної ради грошових коштів, із прийняттям нового рішення, про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю Оператор енергій до бюджету Одеської області в особі Одеської обласної ради грошових коштів.

Розподіл судових витрат судом апеляційної інстанції здійснено у відповідності до вимог ст. 129 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

1. Апеляційну скаргу задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду Одеської області від 11.11.2024 по справі №916/2279/23 в частині стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю ТОВ Оператер енергії на користь Комунального некомерційного підприємства Одеська обласна клінічна лікарня Одеської обласної ради 2 292 259 грн 79 коп безпідставно сплачених бюджетних коштів (п. 9 рішення) скасувати, виклавши його у наступній редакції:

« 9. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Оператор енергій до бюджету Одеської області в особі Одеської обласної ради 2 292 259 (два мільйони двісті дев`яносто дві тисячі двісті п`ятдесят дев`ять) грн 79 коп безпідставно сплачених бюджетних коштів».

3. В решті рішення Господарського суду Одеської області від 11.11.2024 по справі №916/2279/23 залишити без змін.

4. Доручити Господарському суду Одеської області видати відповідний наказ із зазначенням необхідних реквізитів сторін.

Постанова, згідно ст. 284 ГПК України, набуває законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного суду у випадках передбачених Господарським процесуальним кодексом України.

Повний текст постанови складено та підписано 24.02.2025.

Головуючий суддя Аленін О.Ю.

Суддя Принцевська Н.М.

Суддя Філінюк І.Г.