РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

10.02.2025справа №910/15275/21

Господарський суд міста Києва у складі судді Марченко О.В., за участю секретаря судового засідання Роздобудько В.В., розглянув у відкритому судовому засіданні

справу № 910/15275/21

за позовом Smart Holding (Cyprus) Ltd (Смарт Холдинг (Сайпрус) Лтд (адреса Зінас Кантер енд Орігенус, 3035, Лімасол, Кіпр; адреса для листування: вул. Ігорівська, буд. 7-А, м. Київ, 04070)

до Антимонопольного комітету України (вул. Митрополита Василя Липківського, буд. 45, м. Київ, 03035; ідентифікаційний код 00032767),

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Акціонерне товариство «Харківобленерго» (вул. Георгія Тарасенка, буд. 149, м. Харків, 61037; ідентифікаційний код 00131954),

про визнання недійсним рішення від 22.07.2021 №436-р,

за участю представників:

позивача - Сергеєва Д.С. (ордер від 29.11.2024 серія АА №1513557);

відповідача - Пащенка М.В. (витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань);

третьої особи - Саніна А.О. (ордер від 24.11.2023 серії АХ №1159595).

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Стислий виклад позовних вимог

Smart Holding (Cyprus) Ltd (Смарт Холдинг (Сайпрус) Лтд; далі - Компанія) звернулася до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - АМК) про визнання недійсним рішення АМК від 22.07.2021 №436-р «Про перегляд рішення Комітету від 28 січня 2021 року № 51-р» (далі - рішення №436-р), відповідно до якого АМК постановив «скасувати рішення Антимонопольного комітету України від 28 січня 2021 року № 51-р про надання дозволу компанії «Smart Holding (Cyprus) Ltd» (м. Лімасол, Кіпр) на придбання акцій акціонерного товариства «Харківобленерго» (м. Харків, Україна, ідентифікаційний код юридичної особи 00131954), що забезпечує перевищення 25 відсотків голосів у вищому органі управління товариства.».

Позовні вимоги мотивовано тим, що АМК: неправильно застосував приписи статті 58 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон), оскільки переглянув та скасував власне рішення за відсутності передбачених цією нормою підстав; не з`ясував, чи була достовірною інформація про Акціонерне товариство «Харківобленерго» (далі - Товариство), яка була подана до АМК та на підставі якої прийнято рішення про концентрацію; не застосував пункту 5 розділу XIV Положення про концентрацію, яке затверджене розпорядженням АМК від 19.02.2002 №33-р (далі - Положення), у зв`язку з чим порушив порядок перегляду та скасування рішення про надання дозволу на концентрацію; не дотримався принципу «належного урядування», оскільки намагався виправити власну помилку за відсутності відповідних правових підстав.

2. Процесуальні дії у справі

Рішенням Господарського суду міста Києва від 07.06.2022 у справі №910/15275/21 (суддя Мандриченко О.В.), залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 05.10.2023 (головуючий суддя Кравчук Г.А., судді Чорногуз М.Г. і Тарасенко К.В.), у задоволенні позову відмовлено.

Постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 08.12.2022 у справі №910/15275/21 (головуючий суддя Колос І.Б., судді Бенедисюк І.М. і Селіваненко В.П.) рішення Господарського суду міста Києва від 07.06.2022 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 05.10.2023 скасовано, справу передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 30.03.2023 у справі №910/15275/21 (суддя Щербаков С.О.), залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 12.07.2023 (головуючий суддя Гончаров С.А., судді Шаптала Є.Ю. і Яковлєв М.Л.), позов задоволено.

Постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 01.11.2023 у справі №910/15275/21 (головуючий суддя Краснов Є.В., судді Бенедисюк І.М. і Рогач Л.І.) постанову Північного апеляційного господарського суду від 12.07.2023 та рішення Господарського суду міста Києва від 30.03.2023 скасовано, справу направлено на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 04.04.2024 у справі №910/15275/21 (суддя Бондаренко-Легких Г.П.), залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 18.06.2024 (головуючий суддя Буравльов С.І., судді Андрієнко В.В. і Шапран В.В.), позов задоволено.

Постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 22.10.2024 у справі №910/15275/21 (головуючий суддя Ємець А.А., судді Бенедисюк І.М. і Малашенкова Т.М.), постанову Північного апеляційного господарського суду від 18.06.2024 та рішення Господарського суду міста Києва від 04.04.2024 скасовано, справу направлено на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Підставами для скасування рішення місцевого і постанови апеляційного господарських судів стало таке.

Господарські суди у розгляді справ про визнання недійсними рішень АМК не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМК, але зобов`язані перевіряти правильність застосування органами АМК відповідних правових норм (правова позиція, викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 02.07.2019 у справі №910/23000/17).

Зосередившись на дослідженні обставин подання та розгляду заяви про надання дозволу на концентрацію, суди попередніх інстанцій не дали правову оцінку встановленим у зв`язку з цим обставинам у контексті того, чи свідчить звернення з відповідною заявою одноосібно уповноваженим представником Компанії про недостовірність поданої інформації про «дружнє придбання».

Судами попередніх інстанцій не враховано висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 27.01.2022 зі справи №910/5264/21 щодо застосування статті 59 Закону.

Суд першої інстанції та апеляційний господарський суд, зазначивши у мотивувальних частинах оскаржуваних рішень про те, що АМК у подальшому надав дозвіл Компанії на концентрацію щодо придбання того самого пакету акцій, не звернули увагу на правову мету, якої прагне досягти позивач, у площині критеріїв ефективності способів захисту та передбачених статтею 13 Цивільного кодексу України обмежень щодо недопущення зловживання свободою у здійсненні цивільних прав будь-якою особою; чи призведе вирішення цього спору до змін в обсязі прав позивача.

За результатами повторного автоматизованого розподілу справу №910/15275/21 було передано на розгляд судді Марченко О.В.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 07.11.2024 прийнято справу до свого провадження; призначено підготовче засідання на 02.12.2024; зобов`язано учасників справи подати суду письмові пояснення стосовно предмету позову з урахуванням висновків, викладених у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 22.10.2024.

Товариство 02.12.2024 подало суду додаткові пояснення, в яких зазначило, що:

- в ході розгляду справи Товариство неодноразово зазначало, що не поширювало інформацію щодо схем відносин контролю, видів діяльності, переліку основних постачальників та споживачів, інформацію щодо обсягів наданих послуг, про технічний стан активів, про перелік акціонерів товариства та його бенефіціарних власників, про обсяги реалізації товарів та не надавало згоду на її поширення;

- відомості, які самостійно визначені АМК як конфіденційна інформація і які містяться у матеріалах, доданих до заяви від 13.08.2020 №2020-Aug-13-AMC-KOE - в економічному обґрунтуванні концентрації та розрахунку сукупних часток на задіяних товарних ринках, зокрема: щодо ключових для Товариства постачальників е/е за період 2019 року - 6 місяців 2020 року наведені у таблиці 6, 11 (сторінки 5, 14), у яких зазначені конкретні показники нарахувань за послуги з розподілу; щодо ключових для Товариства споживачів послуг з розподілу е/е за період 2019 року - 6 місяців 2020 року наведені у таблиці 4 (сторінка 3), у яких зазначені конкретні відсоткові показники споживання від загального обсягу; щодо п`яти ключових постачальників підприємства (сторінка 14) не містять посилання на джерело цих відомостей;

- Компанією протиправно та самостійно визначено режим інформації, розпорядником та власником якої Компанія не є;

- висновок АМК, що інформація, подана не представником Товариства в заяві стосовно Товариства, не може вважатися достовірною інформацією, є вірним з огляду на те, що властивістю будь-якої інформації, особливо тієї, яка відображає якісні і кількісні показники господарської діяльності товариства є її динамічність; будь-яка інформація стосовно господарської діяльності підприємства постійно змінюється, досить часто без опублікування зміненої інформації у публічних відкритих джерелах, а у разі якщо інформація є конфіденційною, вона не може бути розміщена у вільному доступі без згоди особи, якої стосується інформація;

- звернення з відповідною заявою одноосібно уповноваженим представником Компанії Шевченком Ю.А. свідчить про недостовірність поданої інформації про «дружнє придбання»;

- позивачем обрано неналежний спосіб захисту своїх прав, що є підставою для відмови у позові.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 12.04.2024 підготовче засідання відкладено на 23.12.2024.

Позивачем 16.12.2024 подано суду письмові пояснення щодо предмету позову, в яких останній зазначив, що:

- порушення, здійснені АМК під час винесення ним оспорюваного рішення, беззаперечно встановлені судами під час розгляду справи №910/15275/21;

- вказівка Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, викладена у постанові від 22.10.2024, визначає існування необхідності встановлення правової мети, якої прагне досягти позивач, заявляючи позов на захист порушеного права;

- в ході розгляду справи №910/15275/21 було беззаперечно встановлено, що обставини, на які посилався відповідач в якості підстав, скасовуючи власне рішення від 28.01.2021 №51-р - не існувало, а Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду у своїй постанові від 22.10.2024 не ставив під сумнів висновки судів попередніх інстанцій стосовно існування обставин порушення права Компанії;

- питання щодо встановлення правової мети позивача слід розглядати із врахуванням того, що судами під час неодноразового перегляду справи №910/15275/21 беззаперечно встановлено, що відповідач прийняв оспорюване рішення, яким скасував власний дозвіл на концентрацію, наданий Компанії (купівлю позивачем 29,79495% акцій Товариства) - безпідставно та протиправно;

- з огляду на структуру правової норми, викладеної в статті 58 Закону, скасування рішення АМК є санкцією, застосування якої пов`язано з протиправною поведінкою позивача, передбаченою гіпотезою, що міститься в абзаці 3 частини першої статті 58 Закону;

- визначаючи причину скасування рішення від 28.01.2021 №51-р в такий спосіб, відповідач стверджує про навмисне введення Компанією органів АМК в оману, а оскільки розповсюдження (в даному випадку шляхом викладання у заяві) недостовірної інформації складає окремий вид правопорушення, відповідач, приймаючи оспорюване рішення, фактично визнає позивача правопорушником;

- позов у даній справі заявлений з метою встановлення відсутності обставин здійснення позивачем правопорушення.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 23.12.2024 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 10.02.2025.

Представник третьої особи у судовому засіданні 10.02.2025 підтримав клопотання, подане суду 02.12.2024, про закриття провадження у справі у зв`язку з відсутністю предмету спору на підставі пункту 2 частини першої статті 231 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).

Клопотання мотивовано тим, що:

- предмет спору в даній справі (об`єкт спірного правовідношення, з приводу якого виник спір) матиме місце лише у разі відсутності підтвердження АМК можливості вчинення Компанією концентрації без порушення норм законодавства;

- саме неправомірна відсутність дозволу на концентрацію і становить матеріально-правовий об`єкт, з приводу якого виник правовий конфлікт між позивачем і відповідачем;

- в свою чергу, наявність дозволу на концентрацію виключає матеріально-правовий об`єкт, з приводу якого виник такий правовий конфлікт;

- індивідуальний акт, яким скасовано рішення про надання дозволу на концентрацію, є лише формалізацією, способом вираження вольової дії АМК, спрямованої на підтвердження, що вчинення концентрації (дозвіл на яку було надано раніше) є порушенням норм законодавства про захист економічної конкуренції;

- рішення про скасування раніше наданого дозволу на концентрацію як акт індивідуальної дії не може бути самостійним об`єктом спірного правовідношення без існування правових наслідків, які він породжує, у вигляді відсутності дозволу на концентрацію (відсутності підтвердження АМК, що вчинення концентрації є порушенням норм законодавства про захист економічної конкуренції);

- у зв`язку з прийняттям рішення АМК від 28.10.2021 №594-р між позивачем та відповідачем не залишилося неврегульованих питань, що підтверджує відсутність предмету спору та неможливість вирішення справи по суті незалежно від обґрунтованості позову.

Представник позивачем заперечив проти задоволення клопотання третьої особи.

Представник відповідача підтримав клопотання третьої особи.

Суд відмовив у задоволенні клопотання третьої особи про закриття провадження у справі у зв`язку з відсутністю предмета спору, оскільки прийняття АМК рішення від 28.10.2021 №594-р, яким позивачу надано дозвіл на концентрацію, не впливає на встановлення обставин порушення відповідачем порядку перегляду та скасування власного рішення від 28.01.2021 №51-р.

Представник позивача у судовому засіданні 10.02.2025 оголосив вступне слово та підтримав позовні вимоги у повному обсязі.

Представник відповідача оголосив вступне слово та заперечив проти задоволення позовних вимог.

Представник третьої особи надав пояснення щодо предмета спору.

Суд, заслухавши вступне слово представників учасників справи, з`ясувавши обставини, на які посилаються учасники справи, дослідив в порядку статей 209 і 210 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) докази у справі.

Після закінчення з`ясування обставин справи та перевірки їх доказами суд перейшов до судових дебатів.

Представники учасників справи виступили з промовами (заключним словом), в яких посилалися на обставини і докази, досліджені у судовому засіданні.

У судовому засіданні 10.02.2025 було оголошено вступну та резолютивну частини рішення відповідно до статті 233 ГПК України.

Судом згідно з вимогами статей 222 і 223 ГПК України здійснювалося повне фіксування судового засідання технічними засобами та секретарем судового засідання велися протоколи судових засідань, які долучені до матеріалів справи.

ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДОМ

Рішенням АМК від 28.01.2021 №51-р «Про результати розгляду справи про концентрацію» (далі - рішення №51-р) було надано дозвіл Компанії на придбання акцій Товариства, що забезпечує перевищення 25 відсотків голосів у вищому органі управління товариства.

Проте рішенням №436-р скасовано рішення №51-р.

Так, до АМК надійшла заява уповноваженого представника Lovitia Investments Ltd (після зміни назви - Компанія) від 13.08.2020 №2020-Aug-13-AMC-KOE (вх. АМК від 17.08.2020 №15-01/318-ЕКк) про надання дозволу Lovitia Investments Ltd на придбання акцій Товариства, що забезпечує перевищення 25 відсотків голосів у вищому органі управління товариства.

Розпорядженням державного уповноваженого АМК від 30.09.2020 №02/275-р розпочато справу №128-25/16-20-ЕК про концентрацію у вигляді придбання Lovitia Investments Ltd акцій Товариства, що забезпечує перевищення 25 відсотків голосів у вищому органі управління товариства; матеріали заяви приєднано до справи №128-25/16-20-ЕК.

На підставі відомостей та інформації у справі №128-25/16-20-ЕК АМК 28.01.2021 було прийнято рішення №51-р, яким надано дозвіл Компанії на придбання акцій Товариства, що забезпечує перевищення 25 відсотків голосів у вищому органі управління товариства.

17.05.2021 до АМК надійшов адвокатський запит адвоката Товариства від 13.05.2021 №б/н про надання інформації та копій документів стосовно прийнятого АМК рішення №51-р.

Зі змісту адвокатського запиту відповідачеві стало відомо, що Товариство не подавало до АМК разом із Lovitia Investments Ltd заяви на здійснення зазначеної концентрації.

Враховуючи посилання адвоката Товариства на те, що останнім не подавалося до АМК заяви на концентрацію, органами АМК повторно проаналізовано матеріали справи №128-25/16-20-ЕК на предмет відповідності поданих документів Положенню про порядок подання та розгляду заяв про попереднє отримання дозволу АМК на концентрацію суб`єктів господарювання, затвердженому розпорядженням АМК від 19.02.2002 №33-р (у редакції розпорядження АМК від 21.06.2016 №14-рп).

Рішенням №436-р встановлено таке.

Заява Lovitia Investments Ltd та додані до неї документи підписані уповноваженим представником Lovitia Investments Ltd Шевченком Юрієм Анатолійовичем, серед яких: «Схема відносин контролю АТ «Харківобленерго», «Фактичні види діяльності АТ «Харківобленерго», «Перелік основних постачальників та споживачів АТ «Харківобленерго», «Інформація щодо обсягів наданих АТ «Харківобленерго» послуг, яка визначена заявником як конфіденційна інформація», «Інформація про технічний стан активів АТ «Харківобленерго», «Інформація про перелік акціонерів товариства та його бенефіціарних власників», «Інформація про сукупну вартість активів та обсяги реалізації товарів (робіт, послуг) АТ «Харківобленерго», «Копія статуту АТ «Харківобленерго».

При цьому, як зазначено АМК, у матеріалах справи №128-25/16-20-ЕК та заяві відсутні письмові документи, що підтверджують призначення та уповноваження громадянина України Шевченка Юрія Анатолійовича на представництво інтересів Товариства.

Враховуючи викладене, АМК дійшов висновку, що рішення №51-р прийнято АМК на підставі недостовірної інформації стосовно уповноважених представників учасника концентрації та відомостей про нього, що призвело до прийняття необґрунтованого рішення.

В ході розгляду справи АМК, на лист державного уповноваженого АМК від 22.06.2021 №128-25/09-9362 щодо надіслання подання від 22.06.2021 №128-09/297-пр з попередніми висновками за результатами провадження з перегляду рішення №51-р, Товариство листом від 05.07.2021 №04-21/8018 повідомило, що останнє згодне з поданням та не заперечує щодо скасування рішення №51-р.

На лист державного уповноваженого АМК від 22.06.2021 №128-25/09-9362 стосовно надіслання подання від 22.06.2021 №128-09/297-пр з попередніми висновками за результатами провадження з перегляду рішення №51-р уповноважений представник Компанії листом від 20.07.2021 №б/н (вх. АМК від 20.07.2021 №8-01/10277) надав, зокрема, такі зауваження:

- ні в поданні, ані в матеріалах провадження з перегляду рішення №51-р відповідачем не зазначено, яка саме інформація щодо Товариства, заявників, представників учасників концентрації є недостовірною та яким чином вона призвела до прийняття АМК незаконного або необґрунтованого рішення про надання Компанії дозволу на концентрацію відносно Товариства;

- представник Компанії (на момент подання заяви - Lovitia Investments Ltd) діяв від імені Компанії та подавав інформацію до АМК (у тому числі інформацію з зазначених офіційних джерел стосовно Товариства) в межах повноважень, наданих йому відповідними довіреностями від Компанії, як на етапі подання заяви, її прийняття та розгляду АМК, так і в подальшому, на етапі та в межах поглибленого дослідження щодо впливу концентрації на конкуренцію в Україні, а саме в межах справи про концентрацію №128-25/16-20-ЕК.

Як встановлено АМК, у заяві та доданих до неї документах була відсутня інформація (зокрема, копії листів) про звернення представника Компанії (на момент подання заяви - Lovitia Investments Ltd) за отриманням інформації до Товариства, зокрема, щодо фактичних видів діяльності Товариства, переліку основних постачальників та споживачів Товариства, інформації щодо обсягів наданих Товариством послуг, інформації про технічний стан активів Товариства, інформації про перелік акціонерів товариства та його бенефіціарних власників, інформації про сукупну вартість активів та обсяги реалізації товарів (робіт, послуг) Товариства, на які вони не отримали відповіді, або було отримано негативну відповідь, за наявності якої АМК міг прийняти заяву, оскільки є свідченням того, що відповідна концентрація є «недружнім» поглинанням відповідно до абзацу другого частини другої статті 26 Закону та підпункту 1 пункту 4 розділу ХІІ Положення про концентрацію.

Тож, за твердженням позивача АМК неправильно застосовано положення статті 58 Закону, оскільки відповідач переглянув та скасував власне рішення за відсутності передбачених даною нормою правових підстав, не з`ясовано, чи була недостовірною інформація про Товариство, яка була подана АМК та на підставі якої було прийнято рішення №51-р, не застосовано пункт 5 розділу XIV Положення про концентрацію, у зв`язку з чим АМК, на думку позивача, порушив порядок перегляду та скасування рішення про надання дозволу на концентрацію, ним не дотримано принципу «належного урядування», оскільки АМК намагався виправити власну помилку за відсутності відповідних правових підстав.

ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ. ПОЗИЦІЯ СУДУ

Пунктом 4 частини другої статті 22 Закону визначено, що концентрацією визнається, зокрема, безпосереднє або опосередковане придбання, набуття у власність іншим способом чи одержання в управління часток (акцій, паїв), що забезпечує досягнення чи перевищення 25 або 50 відсотків голосів у вищому органі управління відповідного субєкта господарювання.

Учасниками концентрації відповідно до статті 23 Закону визнаються субєкти господарювання, активи (майно), частки (акції, паї) яких набуваються у власність, одержуються в управління (користування), оренду, лізинг, концесію або мають набутися, та їх покупці (одержувачі), набувачі.

Згідно з частиною першою статті 25 Закону Антимонопольний комітет України чи адміністративна колегія Антимонопольного комітету України надають дозвіл на концентрацію у разі, якщо вона не призводить до монополізації чи суттєвого обмеження конкуренції на всьому ринку чи в значній його частині.

За приписами статті 26 Закону учасники узгоджених дій, учасники концентрації, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю у порядку, встановленому Антимонопольним комітетом України, звертаються:

із заявою про надання дозволу на узгоджені дії - до Антимонопольного комітету України чи його територіальних відділень;

із заявою про надання дозволу на концентрацію - до Антимонопольного комітету України.

Учасники узгоджених дій, концентрації, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю подають спільну заяву. Інформація з обмеженим доступом, необхідна для розгляду заяви, може подаватися до відповідних органів Антимонопольного комітету України цими особами окремо.

Зазначені особи можуть визначити особу, яка представляє їх інтереси та подає заяву.

Заява та додані до неї документи мають містити повну та достовірну інформацію.

У разі подання недостовірної інформації заявники несуть відповідальність згідно із статтею 52 цього Закону.

Заява вважається прийнятою до розгляду після 15 днів з дня її надходження, якщо протягом цього часу державний уповноважений Антимонопольного комітету України, голова його територіального відділення не повернули заявнику заяву із повідомленням, що вона та інші документи не відповідають встановленим Антимонопольним комітетом України вимогам і це перешкоджає її розгляду та якщо концентрація не заборонена відповідно до Закону України «Про санкції».

У разі, якщо учасник концентрації відмовляє іншому учаснику концентрації - заявнику у наданні документів та іншої інформації, необхідної для розгляду Антимонопольним комітетом України чи адміністративною колегією Антимонопольного комітету України заяви, державний уповноважений Антимонопольного комітету України на підставі звернення заявника приймає розпорядження про надання учасником концентрації такої інформації у визначений строк. Про прийняте розпорядження повідомляється заявнику. Заява вважається прийнятою до розгляду після отримання всієї інформації, передбаченої цим розпорядженням.

За зверненням заявника органи Антимонопольного комітету України проводять попередні консультації щодо інформації та документів, які є необхідними для розгляду відповідної заяви, у тому числі для розгляду за спрощеною процедурою, а також протягом строку, встановленого частиною другою цієї статті, щодо виправлення можливих недоліків у поданій заяві.

Відповідно до пункту 3 розділу І Положення про концентрацію заява - це заява про надання дозволу або висновків.

Заявники - це органи державної влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю, орендар, одержувач фінансового лізингу, концесіонер, орендодавець, суб`єкти господарювання, фізичні та юридичні особи, які в межах своїх повноважень приймають рішення про концентрацію або здійснюють концентрацію.

Недружнє придбання - це придбання, набуття в інший спосіб у власність, одержання в управління (користування) часток (акцій, паїв), що забезпечує досягнення або перевищення 25, 50 відсотків голосів у вищому органі управління суб`єкта господарювання в осіб, які не здійснюють контролю над ним, у разі відмови цього суб`єкта господарювання надати заявнику (уповноваженій ним особі) інформацію, необхідну для надання дозволу органів Комітету.

Суб`єкт господарювання - це юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізична особа, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою; група суб`єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими. Суб`єктами господарювання визнаються також органи державної влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю в частині їх діяльності з виробництва, реалізації, придбання товарів чи іншої господарської діяльності. Господарською діяльністю не вважається діяльність фізичної особи з придбання товарів народного споживання для кінцевого споживання.

Згідно з пунктом 5 розділу Х Положення про концентрацію відомості та інші документи, у тому числі копії документів, передбачених пунктами 2 і 5 розділу IХ цього Положення, що додаються до заяви, підписуються заявником або уповноваженим представником. Також зазначаються прізвище, посада, місце роботи, контактний телефон того, хто готував відповіді на питання відповідного розділу, дата, станом на яку надаються відомості.

Пунктом 6 розділу VII Положення про концентрацію передбачено, що заявники подають спільну заяву до Комітету.

Відповідно до підпунктів 1 - 8 пункту 2 розділу IX Положення про концентрацію до заяви додаються такі документи та відомості:

документ, що підтверджує сплату збору за її подання (платіжне доручення на перерахування збору з позначкою установи банку або квитанція);

схема відносин контролю учасників концентрації, оформлена з урахуванням вимог розділу X цього Положення;

схема зміни відносин контролю внаслідок концентрації, оформлена з урахуванням вимог розділу X цього Положення;

економічне обґрунтування концентрації та розрахунок сукупних часток на задіяних товарних ринках згідно з додатком 2 до цього Положення;

відомості про концентрацію згідно з додатком 3 до цього Положення;

розрахунок показників учасників концентрації згідно з розділом VI цього Положення;

копії документів, що підтверджують обставини щодо фінансових аспектів концентрації, з урахуванням вимог розділу X цього Положення;

копії довіреностей щодо призначення та уповноваження представника(ів), інші письмові підтвердження повноважень представника(ів) учасників концентрації (заявників), оформлені з урахуванням вимог розділу X цього Положення.

Згідно з пунктами 18 і 19 розділу X Положення про концентрацію кожний суб`єкт, який готує відомості, несе відповідальність за точність інформації, що викладається.

Для представлення інтересів учасників концентрації представники мають подати підтвердження своїх повноважень у письмовій формі, наприклад договір-доручення чи довіреність, які мають містити:

прізвище, ім`я та по батькові представника, його посаду та місце роботи;

серію та номер паспорта, ким і коли виданий, податковий номер;

адресу місця проживання/перебування представника, номер мобільного телефону;

назву(и) суб`єкта(ів) господарювання, інтереси якого(их) уповноважений представляти представник;

обсяг наданих повноважень;

вказівку на те, що ризики негативних наслідків, пов`язаних із переглядом органом Комітету рішення, прийнятого на підставі поданої представником недостовірної інформації, а також відповідальність за подання такої інформації несуть учасники концентрації, які призначили представника, або їх правонаступники.

Підпунктом 1 пункту 4 розділу XII Положення про концентрацію передбачено, що у разі недружнього придбання, якщо учасник концентрації відмовляє іншому учаснику концентрації - заявнику в наданні документів та іншої інформації, необхідної для розгляду органами Комітету заяви, державний уповноважений на підставі звернення заявника приймає рішення про надання учасником концентрації такої інформації у визначений строк. Про прийняте рішення повідомляється заявник. Заява вважається прийнятою до розгляду після отримання всієї інформації, передбаченої цим рішенням. До надходження зазначеної інформації заява залишається без руху.

З аналізу наведених норм вбачається, що заявниками відповідно до заяви про надання дозволу на концентрацію є учасники концентрації, визначені згідно зі статтею 23 Закону, серед яких в даному випадку є об`єкт придбання - Товариство, акції якого набуваються у власність.

Таким чином, відповідна заява та інформація в заяві щодо Товариства повинна бути підписана керівником товариства або уповноваженим ним представником, та має бути визначена особа, яка нестиме ризики негативних наслідків, повязаних із переглядом органом АМК рішення, прийнятого на підставі поданої стосовного цього учасника концентрації недостовірної інформації, а також відповідальність за подання такої інформації саме в частині даних (зокрема, фактичних видів діяльності, вичерпних відносин контролю, фінансових показників) та підконтрольних їй субєктів господарювання (за наявності).

Як встановлено АМК та підтверджується матеріалами справи №128-25/16-20-ЕК, заява не містить письмових документів, що підтверджують призначення та уповноваження громадянина України Шевченка Ю.А. на представництво інтересів Товариства і подання ним інформації стосовно Товариства.

Тобто, заява від 13.08.2020 №2020-Aug-13-AMC-KOE про надання дозволу Lovitia Investments Ltd (після зміни назви - Компанія) на придбання акцій Товариства, що забезпечує перевищення 25 відсотків голосів у вищому органі управління товариства подана виключно Lovitia Investments Ltd.

Відповідно до підпункту 1 пункту 2 розділу XII Положення про концентрацію заява про надання дозволу на концентрацію вважається прийнятою до розгляду після 15 днів з дня її надходження, якщо протягом цього часу державний уповноважений не повернув заявнику заяву із повідомленням, що вона та інші документи, що додаються до неї, не відповідають встановленим Комітетом вимогам, у тому числі за відсутності інформації про бенефіціарних власників суб`єктів господарювання - учасників концентрації, і це перешкоджає її розгляду.

Згідно з підпунктом 1 пункту 4 розділу XII Положення про концентрацію заява про надання дозволу на концентрацію залишається без руху, у разі недружнього придбання, якщо учасник концентрації відмовляє іншому учаснику концентрації - заявнику в наданні документів та іншої інформації, необхідної для розгляду органами Комітету заяви, державний уповноважений на підставі звернення заявника приймає рішення про надання учасником концентрації такої інформації у визначений строк. Про прийняте рішення повідомляється заявник. Заява вважається прийнятою до розгляду після отримання всієї інформації, передбаченої цим рішенням. До надходження зазначеної інформації заява залишається без руху. У випадку неотримання всієї інформації, передбаченої рішенням про надання учасником концентрації інформації, необхідної для розгляду органами Комітету заяви у разі недружнього придбання, заява залишається без розгляду.

Так, зокрема, статтею 31 Закону передбачено, що за результатами розгляду справ про узгоджені дії, концентрацію приймається рішення:

Антимонопольним комітетом України - про надання дозволу на узгоджені дії; заборону узгоджених дій; надання дозволу на концентрацію; погодження установчих документів господарських товариств, об`єднань чи змін до них; заборону концентрації;

адміністративною колегією Антимонопольного комітету України - про надання дозволу на концентрацію; погодження установчих документів господарських товариств, об`єднань чи змін до них; надання дозволу на узгоджені дії, крім дозволів на підставі частини першої статті 10 цього Закону; заборону узгоджених дій;

державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, відповідною адміністративною колегією територіального відділення Антимонопольного комітету України - про надання дозволу на узгоджені дії, крім дозволів на підставі частини першої статті 10 цього Закону; заборону узгоджених дій.

Отже, перелік можливих рішень АМК у справах про узгодженні дії, концентрацію субєктів господарювання є виключним.

Таким чином дискреційні повноваження АМК вирішувати питання на власний розсуд обмежені виключними варіантами його можливої поведінки відповідно до норм Закону.

Згідно з частиною третьою статті 58 Закону за результатами перегляду органи Антимонопольного комітету України можуть: залишити рішення без змін; змінити рішення; скасувати рішення; прийняти нове рішення, передбачене статтями 31 та 48 цього Закону, частиною першою статті 30 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції».

ВИСНОВКИ

Отже, відповідно до заяви позивача про надання дозволу на концентрацію та доданих до неї документів учасниками дано концентрації, зокрема, були: об`єкт придбання - Товариство (як суб`єкт господарювання, акції якого планувалося набути), покупець - Компанія (як суб`єкт господарювання, який планував набути у власність акції).

Тобто, заява про надання дозволу на концентрацію в силу приписів статей 23 і 26 Закону мала бути підписана усіма учасниками концентрації.

Проте, ні в рішенні №436-р, ані в процесі розгляду справи АМК не пояснив, на якій правовій підставі було визначено Товариство як особу-заявника в заяві Lovitia Investments Ltd (після зміни назви - Компанія), з урахуванням приписів глави 17 Цивільного кодексу України «Представництво».

Як встановлено АМК та судом заява про надання дозволу на концентрацію з боку об`єкта придбання - Товариства (учасника концентрації) не підписувалася, інформація та матеріали підписання або ж відмови від підписання уповноваженими представниками - заявниками не надавалася. Крім того, як встановив суд заявником не надано доказів того, що представник позивача уповноважений на підписання заяви від імені Товариства.

Таким чином, оскільки у даній справі Компанією не було надано документів на підтвердження повноважень учасника концентрації - Товариства, як і не подано заяви про витребування у нього документів, в свою чергу, АМК на момент надходження заяви позивача на концентрацію не було досліджено заяву на предмет належного оформлення щодо повноважень особи, яка подає таку заяву, тобто подані Компанією документи АМК, як державному органу зі спеціальним статусом, не відповідали визначеним ним вимогам для розгляду заяви позивача і це фактично перешкоджало подальшому її (заяви) розгляду, тож АМК повинен був прийняти рішення про залишення такої заяви без розгляду.

Однак, у даному випадку АМК скасовуючи рішення №51-р та не приймаючи при цьому нове рішення, фактично повернув суб`єкта (позивача) в попередній стан (на момент подання заяви), що є порушенням приписів статті 58 Закону.

Таким чином, АМК при здійсненні своїх дискреційних повноважень при здійсненні державного контролю за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції та реалізації вимог Закону неправильно застосовані норми права, що є підставою для визнання недійсним прийнятого ним рішення №436-р.

Разом з тим, під час первісного розгляду судом даного спору АМК прийняв рішення від 28.10.2021 №594-р «Про надання дозволу на концентрацію», яким надав дозвіл Компанії на придбання акцій Товариства, що забезпечує перевищення 25 відсотків голосів у вищому органі управління товариства.

За змістом частин першої та другої статті 5 ГПК України здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

У випадку якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

Позивач як особа, якій належить право на звернення до суду з позовом за захистом свого права та інтересу, самостійно визначає порушене, невизнане чи оспорюване право або охоронюваний законом інтерес, що потребують судового захисту, та спосіб захисту прав або інтересів, передбачений законом чи договором, або інший спосіб, який не суперечить закону і який він просить суд визначити у рішенні.

Натомість суд повинен установити, чи були порушені, не визнані або оспорені права, чи інтереси цієї особи, і залежно від установленого вирішити питання про задоволення позовних вимог або відмову в їх задоволенні (постанови Великої Палати Верховного Суду від 01.10.2019 у справі №910/3907/18, від 19.05.2020 у справі №922/4206/19 і від 22.06.2021 у справі №334/3161/17).

Велика Палата Верховного Суду вже зауважувала, що у кожній справі за змістом обґрунтувань позовних вимог, наданих позивачем пояснень тощо суд має встановити, якого саме результату позивач хоче досягнути унаслідок вирішення спору. Суд розглядає справи у межах заявлених вимог, але, зберігаючи об`єктивність і неупередженість, сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим кодексом. Виконання такого обов`язку пов`язане, зокрема, з тим що суд має надавати позовним вимогам належну інтерпретацію, а не тлумачити їх лише буквально (постанови Великої Палати Верховного Суду від 01.02.2022 у справі №750/3192/14, від 22.09.2022 у справі №462/5368/16-ц і від 04.07.2023 у справі №233/4365/18).

Безпосередню мету, якої прагне досягнути позивач, звертаючись з позовом до суду, втілює спосіб захисту порушеного права, застосування якого має за ціль попередити, усунути чи компенсувати наслідки порушення, невизнання або оспорювання суб`єктивного цивільного права та інтересу.

Оцінюючи належність обраного позивачем способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок щодо нього, суди мають враховувати його ефективність. Це означає лише те, що вимога про захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права, характеру правопорушення, а також забезпечувати поновлення порушеного права, а в разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.

Отже, під ефективним засобом (способом) захисту слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Тобто, ефективний спосіб захисту має забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.

Так, у даній справі, Компанія заявила вимогу про визнання недійсним рішення №436-р, яким АМК скасував власне рішення №51-р про надання дозволу на концентрацію у вигляді придбання Компанією акцій Товариства.

Тобто у контексті спірних правовідносин така вимога фактично є вимогою про повернення позивача у попередній стан, за якого йому надано дозвіл на придбання акцій Товариства, що забезпечує перевищення 25 відсотків голосів у вищому органі управління товариства.

Однак на даний час вже існує рішення АМК від 28.10.2021 №594-р «Про надання дозволу на концентрацію», яким надано дозвіл Компанії на придбання акцій Товариства, що забезпечує перевищення 25 відсотків голосів у вищому органі управління товариства.

Суд зазначає, що на момент звернення Компанії до суду з даним позовом обраний позивачем спосіб захист був ефективним, оскільки міг повернути позивача у попередній стан, за якого йому надано дозвіл на придбання акцій Товариства, проте на момент прийняття рішення у даній справі Компанія вже має аналогічний дозвіл на придбання акцій Товариства, тобто задоволення даного позову не призведе до змін в обсязі прав позивача, а матиме наслідком одночасне існування двох ідентичних рішень про надання дозволу на концентрацію.

Відтак, у задоволенні позовних вимог Компанії слід відмовити.

За приписами статті 129 ГПК України витрати зі сплати судового збору слід покласти на Компанію.

Керуючись статтями 129, 233, 236 - 238, 240 та 241 ГПК України, Господарський суд міста Києва

ВИРІШИВ:

1. Відмовити у задоволенні позовних вимог Smart Holding (Cyprus) Ltd (Смарт Холдинг (Сайпрус) Лтд (адреса Зінас Кантер енд Орігенус, 3035, Лімасол, Кіпр; адреса для листування: вул. Ігорівська, буд. 7-А, м. Київ, 04070) до Антимонопольного комітету України (вул. Митрополита Василя Липківського, буд. 45, м. Київ, 03035; ідентифікаційний код 00032767), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Акціонерне товариство «Харківобленерго» (вул. Георгія Тарасенка, буд. 149, м. Харків, 61037; ідентифікаційний код 00131954), про визнання недійсним рішення від 22.07.2021 №436-р.

2. Витрати зі сплати судового збору за подання позовної заяви покласти на Smart Holding (Cyprus) Ltd (Смарт Холдинг (Сайпрус) Лтд (адреса Зінас Кантер енд Орігенус, 3035, Лімасол, Кіпр; адреса для листування: вул. Ігорівська, буд. 7-А, м. Київ, 04070).

3. Стягнути з Smart Holding (Cyprus) Ltd (Смарт Холдинг (Сайпрус) Лтд (адреса Зінас Кантер енд Орігенус, 3035, Лімасол, Кіпр; адреса для листування: вул. Ігорівська, буд. 7-А, м. Київ, 04070) на користь Антимонопольного комітету України (вул. Митрополита Василя Липківського, буд. 45, м. Київ, 03035; ідентифікаційний код 00032767) 6 810 (шість тисяч вісімсот десять) грн судового збору за подання апеляційних скарг та 9 080 (дев`ять тисяч вісімдесят) грн судового за подання касаційних скарг.

4. Стягнути з Smart Holding (Cyprus) Ltd (Смарт Холдинг (Сайпрус) Лтд (адреса Зінас Кантер енд Орігенус, 3035, Лімасол, Кіпр; адреса для листування: вул. Ігорівська, буд. 7-А, м. Київ, 04070) на користь Акціонерного товариства «Харківобленерго» (вул. Георгія Тарасенка, буд. 149, м. Харків, 61037; ідентифікаційний код 00131954) 6 810 (шість тисяч вісімсот десять) грн судового збору за подання апеляційних скарг та 9 080 (дев`ять тисяч вісімдесят) грн судового за подання касаційних скарг.

Після набрання рішенням законної сили видати відповідні накази.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Північного апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 24.02.2025.

Суддя Оксана Марченко