РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

17.02.2025справа №910/11110/24

Господарський суд міста Києва у складі судді Марченко О.В., за участю секретаря судового засідання Роздобудько В.В., розглянув у відкритому судовому засіданні

справу № 910/11110/24

за позовом Дочірнього підприємства «Дельта Сервіс» (вул. Шолуденка, б. 6, офіс 15, м. Вишгород, Київська обл., 07301; ідентифікаційний код 31507801)

до Антимонопольного комітету України (вул. Митрополита Василя Липківського, буд. 45, м. Київ, 03035; ідентифікаційний код 00032767)

про визнання недійсними пунктів 1 і 2 рішення від 27.06.2024 №209-р в частині,

за участю представників:

позивача - Волосович С.К. (довіреність від 16.07.2024 №б/н);

відповідача - Абрамовича Р.О. (витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань).

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Стислий виклад позовних вимог

Дочірнє підприємство «Дельта Сервіс» (далі - Підприємство) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - АМК) про визнання недійсними пунктів 1 і 2 рішення АМК від 27.06.2024 №209-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» зі справи №145-26.13/159-23 (далі - рішення №209-р) в частині, що стосується Підприємства.

Позовні вимоги мотивовано тим, що рішення №209-р в частині, що стосується позивача, є неправомірним, оскільки приймаючи вказане рішення АМК: неправильно застосував норми матеріального права; не довів обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи; порушив норми процесуального права, що призвело до прийняття неправильного рішення; висновки АМК у рішенні №209-р не відповідають обставинам справи №145-26.13/159-23.

2. Стислий виклад заперечень відповідача

АМК 09.10.2024 подав суду відзив на позовну заяву, в якому зазначив про те, що: у прийнятті оскаржуваного рішення відповідач діяв у межах своїх повноважень, у порядок та спосіб, встановлений Законом України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон); висновки, викладені у рішенні №209-р, відповідають фактичним обставинам справи №145-26.13/159-23; АМК надано належну оцінку обставинам справи №145-26.13/159-23 та прийнято законне та обґрунтоване рішення №209-р про встановлення порушення законодавства захист від економічної конкуренції та про притягнення позивача як порушника до визначеної Законом відповідальності.

3. Стислий виклад відповіді позивача на відзив

Підприємство 15.11.2024 подало суду відповідь на відзив, в якій вказало, що відзив АМК є необґрунтованим та таким, що не містить заперечень з посиланням на відповідні докази та норми права щодо наведених Підприємством обставин та правових підстав позову.

4. Процесуальні дії у справі

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 24.09.2024 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі в порядку загального позовного провадження; підготовче засідання призначено на 04.11.2024.

Відповідач 09.10.2024 подав суду копії матеріалів антимонопольної справи №145-26.13/159-23 (на 1 диску).

У підготовчому засіданні 04.11.2024 продовжено строк підготовчого провадження та оголошено перерву у підготовчому засіданні до 02.12.2024.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 02.12.2024 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 13.01.2025.

У судовому засіданні 13.01.2025 оголошено перерву до 17.02.2025.

Представник позивача у судовому засіданні 17.02.2025 оголосив вступне слово та підтримав позовні вимоги у повному обсязі.

Представник відповідача оголосив вступне слово та заперечив проти задоволення позовних вимог.

Суд, заслухавши вступне слово представників сторін, з`ясувавши обставини, на які посилаються сторони, дослідив в порядку статей 209 і 210 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) докази у справі.

Після закінчення з`ясування обставин справи та перевірки їх доказами суд перейшов до судових дебатів.

Представники сторін виступили з промовами (заключним словом), в яких посилалися на обставини і докази, досліджені у судовому засіданні.

У судовому засіданні 17.02.2025 було оголошено вступну та резолютивну частини рішення відповідно до статті 233 ГПК України.

Судом згідно з вимогами статей 222 і 223 ГПК України здійснювалося повне фіксування судового засідання технічними засобами та секретарем судового засідання велися протоколи судових засідань, які долучені до матеріалів справи.

ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДОМ

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням №209-р, зокрема:

- визнано, що Підприємство і Дочірнє підприємство «Агентство професійної безпеки «Атлант» (ідентифікаційний код 31507775; далі - Агентство) вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю «Охорона об`єктів, здійснення перепускного режиму в автобусних парках, Станції технічного обслуговування автобусів, адміністративних будівлях Комунального підприємства «Київпастранс» (далі - Замовник), код 79710000-4 за ДК 021:2015 «Охоронні послуги», які проводило комунальне підприємство «Київпастранс» (ідентифікатор закупівлі в системі «Ргохогго» UA- 2022-09-26-010331-а) (пункт 1 резолютивної частини рішення №209-р);

- за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини рішення №209-р, накладено на Підприємство штраф у сумі 4 313 439 грн (пункт 2 резолютивної частини рішення №209-р).

Так, позивач не погоджується з прийнятим АМК рішенням №209-р, оскільки:

- у матеріалах справи відсутні докази, які свідчать про наявність обставин щодо обмеження, недопущення чи усунення конкуренції внаслідок певних дій Підприємства або іншого негативного впливу таких дій на стан конкуренції під час проведення відкритих торгів;

- як свідчить аналіз рішення №209-р, в ньому немає ні доказів виявлення жорстких обмежень конкуренції (фіксація цін, розподіл ринку чи усунення конкурента), ані доказів дослідження ринку;

- тобто АМК не мав жодних підстав для застосування при встановленні порушень за статтею 6 Закону підходів, що випливають із визначення антиконкурентних узгоджених дій, наведеного в частині першій згаданої статті Закону;

- АМК не встановив жодних доказів вольових проявів в поведінці Підприємства і Агентства спрямованих на: відмову від самостійної участі у тендерах; відмову від самостійного прийняття рішень; відмову від самостійного формування тендерних пропозицій; спільну підготовку; узгодження цін і інших умов в своїх пропозиціях; в результаті звинувачення викладені в рішенні №209-р АМК побудувало на припущеннях, зокрема, про обізнаність щодо участі в Торгах;

- у рішенні №209-р не міститься жодного доказу того, що АМК встановив та довів існування обміну між Підприємством і Агентством інформацією під час підготовки тендерних пропозицій, зокрема, щодо цінових пропозицій;

- навпаки, всі матеріали справи свідчать про те, що Підприємство і Агентство готували та подавали документи для участі у торгах самостійно, незалежно діяли один від одного, не були обізнані та не здійснювали обмін інформацією під час участі в Торгах;

- АМК фактично не дослідив і не встановив обставини саме узгодження поведінки учасників торгів під час підготовки тендерних пропозицій, зокрема: способу, у який узгоджувалась поведінка учасників; засоби координування дій на торгах; осіб, що безпосередньо здійснювали такий обмін інформацією щодо участі в Торгах тощо.

АМК за результатами розгляду антимонопольної справи №145-26.13/159-23 щодо вчинення Підприємством і Агентством антиконкурентних узгоджених дій під час участі в Торгах було встановлено таке.

Замовник за допомогою вебпорталу «Prozorro» (https://prozorro.gov.ua/uk) провів відкриті торги з публікацією англійською мовою UA-2022-09-26-010331-a на закупівлю: «Охорона об`єктів, здійснення перепускного режиму в автобусних парках, Станції технічного обслуговування автобусів, адміністративних будівлях Замовника, код 79710000-4 за ДК 021:2015 «Охоронні послуги».

Кінцевий строк подання цінових пропозицій: 29.10.2022 о 09:00 год.

Дата проведення аукціону: 25.11.2022 о 12:22 год.

Очікувана вартість: 36 376 250,40 грн з ПДВ.

Розмір мінімального кроку пониження ціни: 181 881,25 грн.

Розмір мінімального кроку пониження ціни, %: 0,50%.

Розмір надання забезпечення пропозицій: 1 000 000 грн.

Тендерні пропозиції подали такі учасники:

- Підприємство;

- Агентство.

Відповідно до інформації, зазначеної в системі електронних закупівель «Prozorro», цінові пропозиції учасників були такими:

- Товариства: первинна - 36 295 308 грн з ПДВ; остаточна - 36 295 308 грн з ПДВ;

- Агентства: первинна - 36 346 250 грн з ПДВ; остаточна - 36 346 250 грн з ПДВ.

Найбільш економічно вигідною Замовник визнав тендерну пропозицію Підприємства, з яким Замовник уклав відповідний договір від 09.12.2022 №53.22.96 на суму 36 295 308 грн без ПДВ.

Згідно з інформацією, що міститься в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (далі - ЄДР), місцезнаходженням Агентства протягом періоду 10.08.2022 - 20.05.2024 є: вул. Іскрівська, буд. 3А, офіс 93, м. Київ, 03087, а місцезнаходженням Підприємства протягом періоду 01.01.2022 - 20.05.2024 є: вул. Шолуденка, буд. 6, офіс 15, м. Вишгород, Вишгородський р-н, Київська обл., 07301.

Підприємство у складі тендерної пропозиції для участі в Торгах завантажило файл із назвою «Радіозв`язок», який містить лист Державного підприємства «Український державний центр радіочастот» на адресу Підприємства від 30.09.2022 № 80/09.4.1/7166/22, у якому зазначено адресу останнього: вул. Іскрівська, буд. 3А, м. Київ, 03087.

Листом від 25.01.2024 №888 (вх. АМК від 31.01.2024 №11-01/85-кі) АБ «Укргазбанк» надало інформацію, зокрема, про перелік осіб, яким надано право розпоряджання рахунками Підприємства. Перелік заповнений та завірений підписом директора Підприємства Олега Шубіна 22.11.2023. Так, у зазначеному переліку вказано, що фактичне місцезнаходження Підприємства: вул. Джохара Дудаєва (колишня Іскрівська), буд. 3А, офіс 122, м. Київ, 03087.

Аналогічна інформація міститься й у переліку осіб, яким надано право розпоряджання рахунками Підприємства від 05.04.2021, завіреному бенефіціарним власником Підприємства Ольгою Оржешко (анульовано 22.11.2023). Тобто з 05.04.2021 по 25.01.2024 (дата надання відповіді), зокрема, в період проведення Торгів, Підприємство знаходилося за адресою: вул. Джохара Дудаєва (колишня Іскрівська), буд. 3А, офіс 122, м. Київ.

Адреса: вул. Іскрівська, буд. 3А, офіс 122, м. Київ, вказана й у заявці на підключення / відключення системи за договором банківського рахунку від 16.10.2018 Підприємства та в заявці на підключення (внесення змін) / відключення системи за договором комплексного банківського обслуговування суб`єктів господарювання від 16.10.2023 Підприємства.

Місцезнаходження Підприємства і Агентства за однією адресою, свідчить про доступ до інформації про господарську діяльність один одного ще до публікації оголошення Торгів, що, у свою чергу, створювало умови для обміну інформацією відповідачами й зумовило їх домовленість щодо підготовки та участі в Торгах.

Замовник розмістив в електронній системі закупівель інформацію щодо комерційної пропозиції Агентства, надану на запит Аудиторської служби України.

Відповідно до комерційної пропозиції, Агентство зазначило як засіб зв`язку стаціонарний номер телефону .

ГУ ДПС у м. Київській області листом від 21.04.2023 №6636/5/10-36-04-02 (вх. АМК від 28.04.2023 №7-03/565-кі) надало копію фінансової звітності Підприємства за 2022 рік, у якій контактним номером телефону Підприємства вказано номер .

Водночас ГУ ДПС у м. Києві листом від 04.04.2023 №11211/5/26-15-12-07-03 (вх. АМК від 10.04.2023 №7-03/442-кі) надало копію фінансової звітності Агентства за 2022 рік, у якій контактним номером телефону також зазначено номер .

Згідно з інформацією, наданою АТ «Укртелеком» листом від 10.01.2024 №33-BИX-KV-8200-2024 (вх. АМК від 16.01.2024 №8-03/38-кі), абонент (споживач телекомунікаційних послуг) за номером телефону за період з 01.01.2022-31.12.2023 відсутній.

Отже, використання відповідачами одного номера телефону під час здійснення господарської діяльності свідчить про доступ до інформації про господарську діяльність один одного, що, у свою чергу, створювало умови для обміну інформацією відповідачами й зумовило їх домовленість щодо підготовки та участі в Торгах.

АБ «Укргазбанк» листом від 10.05.2023 №5Т-5568 (вх. АМК від 12.05.2023 №11-01/643-кі) та листом від 25.01.2024 №888 (вх. АМК від 31.01.2024 №11-01/85-кі) надав копії довіреностей, на підставі яких уповноважені особи Підприємства можуть отримувати послуги від імені суб`єкта господарювання.

АТ «ПУМБ» надало інформацію щодо осіб, уповноважених здійснювати фінансові операції від імені Агентства, та копії відповідних довіреностей листом від 24.01.2024 №19.3-02/24 (вх. АМК від 29.01.2024 №11-01/76-кі).

АМК встановлено, що відповідно до довіреності від 17.05.2022 Підприємством в особі директора Оржешко Ольги Георгіївни було доручено ОСОБА_2 (паспорт серії НОМЕР_1 , виданий Деснянським РУ ГУ МВС України 21.10.2004) виконувати операції за поточним рахунком Підприємства (термін дії: 17.05.2022 - 31.12.2022). 31.01.2023 видано повторну довіреність на ім`я ОСОБА_2 (паспорт серії НОМЕР_1 , виданий Деснянським РУ ГУ МВС України 21.10.2004) (термін дії: 31.01.2023 -31.12.2023).

Довіреністю від 04.16.2023 Підприємство в особі директора Оржешко О.Г. доручило ОСОБА_3 (паспорт НОМЕР_2 , виданий Южноукраїнським МВ УМВС України в Миколаївській області 27.05.2002) виконувати операції за поточним рахунком Підприємства (термін дії: 04.10.2023 - 31.12.2023).

Агентство в особі генерального директора ОСОБА_4 видало довіреність від 07.05.2019, яка уповноважує ОСОБА_2 (паспорт серії НОМЕР_1 , виданий Деснянським РУ ГУ МВС України 21.10.2004, місце реєстрації: АДРЕСА_1 ) отримувати готівкові суми (кошти) в касі банку.

Довіреністю від 15.052019 Агентство в особі генерального директора Насонова Г.І. уповноважило ОСОБА_3 (паспорт НОМЕР_2 , виданий Южноукраїнським MB УМВС України в Миколаївській області 27.05.2002, місце реєстрації: АДРЕСА_2 ) отримувати готівкові суми (кошти) у касі банку.

Таким чином, ОСОБА_2 уповноважена здійснювати фінансові операції від імені Підприємства в АБ «Укргазбанк» протягом періоду 17.05.2022 - 31.12.2022, а також 31.01.2023 - 31.12.2023. Разом з тим зазначена особа була одночасно уповноважена здійснювати фінансові операції від імені Агентства в AT «ПУМБ» протягом періоду від 07.05.2019 по дату надання відповіді на вимогу, а саме 25.01.2024.

Водночас ОСОБА_3 уповноважена здійснювати фінансові операції від імені Підприємства в АБ «Укргазбанк» протягом періоду 04.10.2023 - 31.12.2023. Крім того, ОСОБА_3 уповноважена здійснювати фінансові операції від імені Агентства в АТ «ПУМБ» протягом періоду від 15.05.2019 по дату надання відповіді на вимогу, а саме 24.01.2024.

Відтак, наявність одних і тих самих уповноважених осіб, які мають право здійснювати фінансові операції за банківськими рахунками від імені відповідачів, у тому числі під час підготовки та участі в Торгах, свідчить про обізнаність відповідачів про діяльність один одного та спільну підготовку та участь в Торгах.

Відповідно до інформації, наданої Товариством з обмеженою відповідальністю «Закупки.Пром.УА» (далі - ТОВ «Закупки.Пром.УА») листом від 17.04.2023 №17/-04/ZK-747 (вх. АМК від 18.04.2023 №8-03/5901), Підприємство здійснило реєстрацію на сайті з ІР-адреси НОМЕР_3 .

Разом з тим за інформацією, наданою Товариством з обмеженою відповідальністю «Держзакупiвлі.Онлайн» листом від 20.04.2023 №200423-3 (вх. АМК від 24.04.2023 №8-03/525-кі), Агентство подало тендерну пропозицію для участі в Торгах з ІР-адреси НОМЕР_3 .

Товариство з обмеженою відповідальністю «Мережа Ланет» листом від 04.05.2023 №01-0405/2023 (вх. АМК від 12.05.20023 №8-03/644-кі) повідомило, що ІР-адреса НОМЕР_3 протягом періоду 01.01.2022 - 28.02.2023 надавалася в користування фізичній особі ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_3 .

Згідно з інформацією, що міститься в ЄДР, вул. Іскрівська, буд. 3А, м. Київ є місцезнаходженням Агентства протягом періоду проведення Торгів. Крім цього, зазначена адреса вказана як адреса Підприємства відповідно до файлу Підприємства з назвою «Радіозв`язок» у складі тендерної пропозиції, а також інформації від АБ «Укргазбанк» (лист від 25.01.2024 №888 (вх. АМК від 31.01.2024 №11-01/85-кі).

Як вбачається з наведеної інформації, Підприємство і Агентство використовували однакову ІР-адресу НОМЕР_3 для реєстрації на електронному майданчику та подання тендерної пропозиції на електронному майданчику.

Отже, відповідачі здійснювали свої дії на електронних майданчиках, а саме: реєстрацію на електронному майданчику, та подання тендерної пропозиції на електронному майданчику, використовуючи одну й ту ж саму IP-адресу, що свідчить про координоване здійснення господарської діяльності до оголошення про початок проведення Торгів, що зумовило узгодженість їх поведінки під час участі в Торгах.

Відповідно до інформації, наданої листом ГУ ДПС у Київській області від 21.04.2023 №6636/5/10-36-04-02 (вх. АМК від 28.04.2023 №7-03/565-кі) та листом ГУ ДПС у м. Києві від 04.04.2023 №11211/5/26-15-12-07-03 (вх. АМК від 10.04.2023 №7-03/442-кі), Підприємство і Агентство протягом періоду січень 2022 року - лютий 2023 року (в тому числі в період участі в Торгах) подавали податкову звітність до вказаних відповідних органів ДПС, використовуючи однакові ІР-адреси НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , НОМЕР_6 , та однакову електронну адресу ІНФОРМАЦІЯ_4, з невеликим проміжком часу (детальна інформація наведена на стор. 8 - 9 рішення №209-р).

За інформацією, наданою ТОВ «Мережа Ланет» листом від 04.05.2023 №01-0405/2023 (вх. АМК від 12.05.2023 №8-03/644-кі), послуги з доступу до мережі Інтернет з використанням ІР-адреси НОМЕР_5 надавалися Товариству з обмеженою відповідальністю «Холдинг «Група компаній «Атлант» за адресою: вул. Іскрівська, буд. 3, м. Київ, на підставі публічного договору.

Враховуючи викладене, факт використання відповідачами одних і тих самих ІР-адрес та електронної адреси для звітування до податкових органів свідчить про скоординоване ведення ними господарської діяльності, зокрема, як під час проведення Торгів, так і під час виконання договору переможцем Торгів, що, у свою чергу, свідчить про їхні спільні інтереси та узгоджені дії на Торгах.

АБ «Укргазбанк» листом від 10.05.2023 №5Т-5568 (вх. АМК від 12.05.2023 №11-01/643-кі) надало інформацію щодо IP-адрес, з яких Підприємство здійснювало вхід у систему дистанційного обслуговування, інтернет-банкінгу в період з 01.01.2022 по 28.02.2023, а АТ «ПУМБ» листом від 04.07.2023 №19.3-02/334 (вх. АМК від 10.07.2023 №11-01/948-кі) надало інформацію щодо IP-адрес, з яких Агентство здійснювало вхід у систему дистанційного обслуговування, інтернет-банкінгу в період з 01.01.2022 по 28.02.2023 (детальна інформація наведена на стор. 9 - 12 рішення №209-р).

ТОВ «Контент Делівері Нетворк», яке надає послуги з надання доступу до мережі Інтернет за ІР-адресою НОМЕР_7 , листом від 24.01.2024 №24/01-2024 (вх. АМК від 29.01.2024 №8-03/1181) повідомило, що не здійснює посвідчення особи-споживача, що звертається для підключення відповідно до документів, які посвідчують особу-громадянина, оскільки Товариство здійснює забезпечення доступу до мережі Інтернет користувачам на підставі публічного договору згідно з вимогами статті 633 Цивільного кодексу України, тобто без укладення договору в письмовій формі. Повідомлено, що кінцеве обладнання споживача, яке використовувало ІP-адресу НОМЕР_7 в період з 01.01.2022 по 31.12.2023, знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 . Фізична особа - користувач кінцевого обладнання за вказаною адресою про себе усно повідомила: « ОСОБА_2 , контактний номер телефону НОМЕР_8 ».

Варто зазначити, що ОСОБА_2 (паспорт серії НОМЕР_1 ; місце реєстрації: АДРЕСА_1 ) є особою, уповноваженою представляти інтереси обох відповідачів у банківських установах відповідно до довіреностей Підприємства від 17.05.2022 і від 31.01.2023 та довіреності Агентства від 07.05.2019, що встановлено з листів АБ «Укргазбанк» і АТ «ПУМБ».

Таким чином, синхронність входу Підприємства і Агентства з одних і тих самих ІР-адрес НОМЕР_5, НОМЕР_9 , НОМЕР_7 , НОМЕР_10 в одні й ті самі дні та з незначною різницею в часі не може вважатися випадковим збігом обставин, що свідчить про координацію їх дій.

Отже, використання Підприємством і Агентством у своїй господарській діяльності одних і тих самих ІР-адрес НОМЕР_5, НОМЕР_11 , НОМЕР_7 , НОМЕР_12 та здійснення входу в систему дистанційного обслуговування, інтернет-банкінгу однією й тією ж самою особою свідчить про обізнаність один одного щодо участі в Торгах, скоординоване здійснення відповідачами господарської діяльності.

Згідно з інформацією з тендерних пропозицій відповідачів Підприємство використовує в господарській діяльності, зокрема, електронні адреси ІНФОРМАЦІЯ_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, а Агентство - ІНФОРМАЦІЯ_2.

Водночас, як встановлено з листа ТОВ «Укрнет» від 15.01.2024 №8/01/01-08 (вх. АМК від 17.01.2024 №8-03/47-кі), відповідачі використовували одну й ту ж електронну адресу як контакт відновлення до електронних адрес ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , а саме ІНФОРМАЦІЯ_3 20.07.2022 відбулася заміна контакту відновлення в пошті ІНФОРМАЦІЯ_2.

Слід зазначити, що відповідно до листа ТОВ «Укрнет» від 16.04.2024 №264/01/01-08 (вх. АМК від 18.04.2024 №8-03/660-кі) під час реєстрації електронної адреси ІНФОРМАЦІЯ_6 17.10.2016 вказано ім`я користувача - Ольга Оржешко , яка згідно з інформацією з ЄДР є директором та засновником Підприємства.

Листом ТОВ «Укрнет» від 15.01.2024 №8/01/01-08 (вх. АМК від 17.01.2024 №8-03/47-кі) повідомлено також про використання відповідачами одних і тих самих IP-адрес під час використання поштового сервісу (детальна інформація наведена на стор. 13 рішення №209-р).

Відтак, використання Підприємством і Агентством у своїй господарській діяльності одних і тих самих ІР-адрес НОМЕР_3, НОМЕР_16, у тому числі під час участі в Торгах, та однієї електронної адреси ІНФОРМАЦІЯ_6 як контакту відновлення для здійснення входу до поштового сервісу свідчить про скоординоване здійснення відповідачами господарської діяльності, зокрема, у період до проведення Торгів та доступ до інформації про господарську діяльність один одного.

За інформацією, яка міститься в електронній системі електронних закупівель «Prozorro», виявлено, що більшість документів у складі тендерних пропозицій відповідачів створено в один день, а саме 21.10.2022, за умови, що кінцевим строком подання цінових пропозицій Замовник визначив 29.10.2022 о 09:00 год, тобто у відповідачів було достатньо часу до завершення терміну подання цінових пропозицій.

Більша частина завантажених Підприємством і Агентством документів на Торги створено в один і той же день - 21.10.2022 (детальна інформація наведена у таблиці 6 на стор. 14 - 15 рішення №209-р).

З огляду на викладене створення документів у складі тендерних пропозицій відповідачами в один день свідчить про обмін інформацією між суб`єктами господарювання та узгодження їх поведінки з метою спільної підготовки та участі в Торгах.

Підприємство і Агентство під час участі в Торгах у складі своїх тендерних пропозицій завантажили інформаційні довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, сформовані в один день, з незначною різницею в час (таблиця 7 рішення №209-р).

При цьому спостерігається чітка послідовність у створенні файлів. Спочатку замовлено довідку для Підприємства, а через дві хвилини - довідку для Агентства.

Отже, замовлення відповідачами довідок для участі в Торгах в близький час свідчить про обізнаність один одного щодо участі в Торгах та здійснення спільної підготовки для участі в Торгах.

Крім того, Підприємством і Агентством під час участі в Торгах у складі своїх тендерних пропозицій завантажили страхові гарантії, надані ПрАТ «УВСК від 20.10.2022 №058/18/22 (Підприємство) і від 24.10.2022 №059/18/22 (Агентство).

ПрАТ «УВСК» листом від 14.04.2023 №46 (вх. АМК від 17.04.2023 №8-03/5864) надало інформацію щодо обставин видачі страхових гарантій.

Відповідно до наданої інформації Підприємство і Агентство здійснили платежі за видачу страхових гарантій з незначною різницею в часі: Підприємство 24.10.2022 о 15:25:57 год; Агентство 24.10.2022 о 15:26:01 год.

Крім того, ПрАТ «УВСК» надало копію виписки за рахунками від 24.10.2022, згідно з якою з рахунку Агентства перераховано 10 000 грн на рахунок ПрАТ «УВСК». При цьому у призначенні платежу вказано «страховий платіж(страхова премія) зг.дог.№058/18/22», тобто номер договору страхування, укладеного Підприємством (див. табл. 8).

Відтак, такі синхронні дії, а саме: отримання Підприємством і Агентством своїх інформаційних довідок з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, проведення страхових платежів для участі в Торгах в один день та близький проміжок часу та зазначення Агентством у призначенні страхового платежу номера договору Підприємства, створення документів у складі тендерної пропозиції в один день, замовлення інформаційних довідок в один день з незначною різницею в часі не можуть вважатися випадковим збігом обставин, оскільки Підприємство і Агентство не були обмежені в часі щодо подання своїх пропозицій від дати оприлюднення Замовником оголошення (26.09.2022) до кінцевої дати подання пропозицій (29.10.2022 о 09:00 год), що свідчить про координацію їх дій та спільну підготовку до участі в Торгах.

З інформації, яка міститься в тендерних пропозиціях відповідачів, вбачається, що Агентство користується, зокрема, такими телефонними номерами: НОМЕР_13 (контактний номер телефону Агентства з договору страхування з компанією «Рідна); НОМЕР_14 (контактний номер телефону ОСОБА_4 - директора Агентства).

АБ «Укргазбанк» листом від 10.05.2023 №5Т-5568 (вх. АМК від 12.05.2023 №11-01/643-кі) надав перелік осіб, уповноважених розпоряджатися рахунком підприємства.

Так, зокрема, уповноваженою особою Підприємства є ОСОБА_8 .

Як контактний номер підприємства зазначено номер телефону НОМЕР_8 (відповідно до переліку уповноважених осіб від 22.11.2023). За інформацією, яка міститься в ЄДР, ОСОБА_8 на момент проведення Торгів по цей час є директором Підприємства.

Особою, уповноваженою розпоряджатися рахунком Підприємства на момент проведення Торгів та виконання договору із Замовником згідно з переліком уповноважених осіб від 05.04.2021 (анульовано 22.11.2023), була Ольга Оржешко.

Оржешко О.Г. відповідно до ЄДР є бенефіціарним (кінцевим) власником Підприємства. Вказано номер телефону НОМЕР_8 .

ПрАТ «ВФ Україна» листом від 21.02.2024 №02/КІ-Б/63 (вх. АМК від 21.02.2024 №8-03/230-кі) повідомило, що номер НОМЕР_8 обслуговується знеособлено, тому визначити абонента, який користується зазначеним номером, неможливо. Як було зазначено, номер НОМЕР_8 на період проведення Торгів використовував бенефіціарний власник Підприємства Ольга Оржешко, а з 22.11.2023 використовує директор Підприємства Олег Шубін. При цьому надано інформацію щодо вихідних та вхідних дзвінків із номера НОМЕР_8 . Встановлено, що в період підготовки та проведення Торгів між абонентом НОМЕР_8 (Підприємство), абонентами НОМЕР_13 (Агентство) та НОМЕР_14 (директор Агентства Геннадій Насонов ) відбувалися неодноразові телефонні розмови (детальна інформація наведена у таблиці 10 рішення №209-р).

Таким чином, викладені факти тісної комунікації відповідачів у сукупності з іншими доказами у справі можуть свідчити про координацію їх дай саме під час підготовки та подання тендерних пропозицій у період проведення Торгів та під час виконання договору переможцем закупівлі із Замовником.

За результатами проведення Торгів переможцем стало Підприємство, з яким Замовник уклав відповідний договір від 09.12.2022 №53.22.96 на суму 36 295 308 грн без ПДВ.

Пенсійний фонд України листом від 15.01.2024 №2800-050203-5/2616 (вх. АМК від 16.01.2024 №7-03/615.) надав інформацію щодо фізичних осіб, пов`язаних трудовими відносинами з Підприємством і Агентством протягом 2022 - 2023 років.

Замовник листом від 26.01.2024 №053/01/04-164 (вх. АМК від 30.01.2024 №8-03/1267) надав копію договору від 09.12.2022 №53.22.96, додаткову угоду №1, додаткову угоду №2, додаткову угоду №3, довідку про кадровий склад працівників від 28.10.2022 №100, які будуть задіяні до виконання послуг з охорони об`єктів Замовника з 01.01.2023 по 31.12.2023.

За результатом аналізу інформації встановлено ряд осіб із числа залучених Підприємством до виконання договору із Замовником, які на момент виконання договору перебували у трудових відносинах із Агентством (див. табл. 11 рішення №209-р).

Крім цього, згідно з інформацією з ЄДР компанією-засновником Підприємства є Приватне підприємство «Охоронна агенція «Говерла» (ідентифікаційний код 33678001; далі - ПП «Охоронна агенція «Говерла»), компанією-засновником Агентства є Приватне підприємство «Атлант» (ідентифікаційний код 30223167; далі - ПП «Атлант»). У зв`язку з наведеним, варто зазначити, що особи, які здійснили перехід з Підприємства до Агентства під час виконання договору від 09.12.2022 №53.22.96, також перебували в трудових відносинах із ПП «Охоронна агенція «Говерла» та ПП «Атлант», зокрема, до Торгів, під час проведення Торгів та в період виконання договору переможцем закупівлі (лист Пенсійного Фонду України від 08.03.2024 №2800-050203-5/14908 [вх. АМК від 11.03.2024 №7-03/3214]).

Отже, працівники Підприємства здійснили перехід до Агентства в період виконання договору переможцем Торгів із Замовником, що не може вважатися випадковим збігом обставин, оскільки загальна кількість осіб, залучених до виконання договору, становить 100 осіб відповідно до довідки від 28.10.2022 №100 про кадровий склад працівників, які будуть задіяні до виконання послуг з охорони об`єктів Замовника з 01.01.2023 по 31.12.2023. Також зазначені особи здійснювали перехід до компаній-засновників відповідачів, а саме, ПП «Охоронна агенція «Говерла» та ПП «Атлант».

Крім цього, варто зазначити, що відповідно до інформації з ЄДР директором Підприємства протягом періоду 01.09.2022 - 31.01.2024 є Олег Шубін. Згідно з інформацією Підприємства від 14.02.2024 №79 (вх. АМК від 15.02.2024 №8-03/2105) рішення про участь в Торгах, підготовку документів тендерної пропозиції та подання тендерної пропозиції здійснював одноосібно директор Підприємства.

Разом з тим відповідно до інформації Пенсійного фонду України Олег Шубін протягом періоду з 14.06.2022 по 28.12.2022 (тобто під час підготовки та проведення Торгів) працював за сумісництвом у ПП «Атлант» на посаді інспектора служби охорони. Згідно з листом ГУ ДПС у місті Києві від 08.03.2024 №6960/5/26-15-12-07-0 (вх. АМК від 18.03.2024 №7-03/408-кі) ОСОБА_8 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_15 ) отримував заробітну плату за кодом 101 у ПП «Атлант».

Трудові відносини, які виникають між працівником та роботодавцем, зобов`язують працівника виконувати певну роботу у визначений строк із підляганням внутрішньому трудовому розпорядку.

У свою чергу, одночасне перебування декількох або багатьох працівників у трудових відносинах із різними суб`єктами господарювання передбачає необхідність погодження між суб`єктами господарювання, у яких працюють відповідні працівники, графіка чи черговості виконуваної роботи.

Такий погоджений розподіл роботи між суб`єктами господарювання можливий за умови, що вони не конкурують між собою, а господарську діяльність здійснюють скоординовано з метою досягнення спільних результатів.

Слід зауважити, що в умовах справжньої конкуренції суб`єкти господарювання, які позиціонують себе як конкуренти по відношенню один до одного, будуть уникати ситуацій щодо наявності спільних працівників, оскільки. такі працівники за матеріальні або інші вигоди можуть вдатися до збирання інформації, у тому числі комерційної таємниці, розголошення якої завдасть шкоди суб`єкту господарювання або надасть неправомірних переваг у конкуренції суб`єкту господарювання, в інтересах якого ця інформація збиралась

Отже, одночасне перебування одних і тих же фізичних осіб у трудових відносинах із Підприємством і Агентством та підприємствами, які є їх засновниками, а також перехід між ними свідчать про спільне здійснення Підприємством і Агентством господарської діяльності, у зв`язку із чим Підприємство і Агентство не могли бути не обізнані з діяльністю один одного та мали можливість доступу до інформації один одного й обміну інформацією між ними щодо господарської діяльності, зокрема, й стосовно участі в Торгах.

ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ. ПОЗИЦІЯ СУДУ

У частині першій статті 48 Закону зазначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Згідно з частиною першою статті 60 Закону заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Відповідно до частини першої статті 59 Закону підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи;

недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»;

порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

За визначенням, наведеним у статті 1 Закону, економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

У пункті 1 статті 50 Закону вказано, що порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Згідно з частиною першою статті 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Відповідно до пункту 4 частини другої статті 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

У підпунктах 8.2 і 8.3 пункту 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» зазначено, що з урахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод).

Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання; спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Пов`язані з наведеним обставини з`ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Зокрема, суд має з`ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб`єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов`язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб`єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб`єктів господарювання.

У пункті 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» зазначено, що для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»), або можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону, статті 4, 6, 8, 151, 16, 17 і 18 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»). В останньому випадку господарським судам необхідно з`ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб`єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції.

ВИСНОВКИ

Фактично Підприємство не погоджується з рішенням №209-р, оскільки АМК не підтверджено документально вчинення позивачем і Агентством антиконкурентних узгоджених дій під час участі в Торгах.

Однак за результатами аналізу зібраних АМК доказів під час розгляду антимонопольної справи №145-26.13/159-23, останнім належним чином встановлено факти, які у своїй сукупності, свідчать про те, що на всіх стадіях підготовки тендерних пропозицій для участі в Торгах Підприємство і Агентство були обізнані щодо участі один одного у Торгах, що підтверджується таким:

- місцезнаходженням Підприємства і Агентства за однією адресою;

- використанням Підприємством і Агентством одного й того ж самого номера телефону;

- уповноваження Підприємством та Агентством одних і тих самих осіб на представлення їхніх інтересів в банківських установах;

- використанням Підприємством та Агентством однієї і тієї ж самої IP-адреси на електронних майданчиках;

- використанням Підприємством та Агентством одних і тих самих ІР-адрес під час подання податкової звітності;

- використанням Підприємством та Агентством одних і тих самих IP-адрес для входу до автоматизованої банківської системи електронних платежів (системи дистанційного обслуговування, інтернет-банкінгу);

- використанням Підприємством та Агентством одних і тих самих IP-адрес для входу до поштових сервісів;

- синхронністю дій Підприємства і Агентства під час створення документів у складі тендерних пропозицій;

- синхронністю дій Підприємства і Агентства під час замовлення інформаційних довідок з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

- синхронністю дій Підприємства і Агентства в оплаті страхових гарантій для забезпечення тендерної пропозиції під час участі в Торгах;

- взаємодією (телефонними розмовами) між Підприємством і Агентством під час їх підготовки до участі в Торгах;

- залучення до виконання договору осіб, які перебувають у трудових відносинах із Підприємством і Агентством та підприємствами, які є засновниками Підприємства і Агентства.

Наведені доводи щодо наявності між Підприємством і Агентством спільних інтересів та взаємозв`язків, обізнаність та системність поведінки останніх під час участі в Торгах свідчать про те, що Підприємство і Агентство мали можливість узгодити й узгодили свою поведінку під час участі в Торгах, замінивши ризик, який породжує конкуренція, на координацію своєї економічної поведінки.

Відтак, вимоги Підприємства про визнання недійсними пунктів 1 і 2 рішення від 27.06.2024 №209-р в частині, що стосується позивача, є безпідставними та задоволенню не підлягають.

Що стосується доводів позивача стосовно накладення АМК на Підприємство максимального розміру суми штрафу, передбаченого частиною другою статті 52 Закону, то встановлення АМК розміру штрафу є виключно дискреційними повноваженнями АМК, надавати оцінку яким суд позбавлений права.

За приписами статті 129 ГПК України витрати зі сплати судового збору слід покласти на Підприємство.

Керуючись статтями 129, 233, 236 - 238, 240 та 241 ГПК України, Господарський суд міста Києва

ВИРІШИВ:

1. Відмовити у задоволенні позовних вимог Дочірнього підприємства «Дельта Сервіс» (вул. Шолуденка, б. 6, офіс 15, м. Вишгород, Київська обл., 07301; ідентифікаційний код 31507801) до Антимонопольного комітету України (вул. Митрополита Василя Липківського, буд. 45, м. Київ, 03035; ідентифікаційний код 00032767) про визнання недійсними пунктів 1 і 2 рішення від 27.06.2024 №209-р в частині.

2. Витрати зі сплати судового збору покласти на Дочірнє підприємство «Дельта Сервіс» (вул. Шолуденка, б. 6, офіс 15, м. Вишгород, Київська обл., 07301; ідентифікаційний код 31507801).

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Північного апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 26.02.2025.

Суддя Оксана Марченко