РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

24.02.2025справа №902/770/24

Господарський суд міста Києва у складі судді Марченко О.В., за участю секретаря судового засідання Роздобудько В.В., розглянув у відкритому судовому засіданні

справу № 902/770/24

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Брацлав-3М» (вул. Наливайка, буд. 1, селище Брацлав, Тульчинський район, Вінницька область, 22870; ідентифікаційний код 34266487)

до Антимонопольного комітету України (вул. Митрополита Василя Липківського, буд. 45, м. Київ, 03035; ідентифікаційний код 00032767)

про визнання недійсними пунктів 1 і 2 рішення від 25.04.2024 №150-р,

за участю представників:

позивача - Шевчук О.В. (ордер від 16.07.2024 серія АВ №1141111; в режимі відеоконференції з використанням сервісу «Система захищеного відеоконференцзв`язку з судом»);

відповідача - Гришиної М.Г. (витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань).

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Стислий виклад позовних вимог

Товариство з обмеженою відповідальністю «Брацлав-3М» (далі - Товариство) звернулося до Господарського суду Вінницької області з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - АМК) про визнання недійсними пунктів 1 і 2 рішення АМК від 25.04.2024 №150-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» зі справи №145-26.13/121-23 (далі - рішення №150-р).

Позовні вимоги мотивовано тим, що рішення №150-р є неправомірним, оскільки приймаючи вказане рішення АМК: неправильно застосував норми матеріального права; не довів обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи; порушив норми процесуального права, що призвело до прийняття неправильного рішення; висновки АМК у рішенні №150-р не відповідають обставинам №145-26.13/121-23.

2. Стислий виклад заперечень відповідача

АМК 09.09.2024 подав суду відзив на позовну заяву, в якому зазначив про те, що: у прийнятті оскаржуваного рішення відповідач діяв у межах своїх повноважень, у порядок та спосіб, встановлений Законом України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон); висновки, викладені у рішенні №150-р, відповідають фактичним обставинам справи №145-26.13/121-23; АМК надано належну оцінку обставинам справи №145-26.13/121-23 та прийнято законне та обґрунтоване рішення №150-р про встановлення порушення законодавства захист економічної конкуренції та про притягнення позивача як порушника до визначеної Законом відповідальності.

3. Стислий виклад відповіді позивача на відзив

Товариство 21.10.2024 подало суду відповідь на відзив, в якій заперечило проти доводів АМК та просило суд задовольнити позов, підтримавши доводи позовної заяви.

4. Стислий виклад заперечень відповідача на відповідь на відзив

АМК 30.10.2024 подав суду заперечення на відповідь на відзив, в яких вказав, що в позовній заяві та у відповіді на відзив Товариство в розумінні ГПК України належно не обґрунтовує свої позовні вимоги, оскільки в якості аргументів та доказів позивач не наводить більш вірогідних, належних, допустимих, достовірних доказів викладених обставин; твердження Товариства ґрунтуються на припущеннях та не спростовують обставини, встановлені рішенням №150-р по суті.

5. Процесуальні дії у справі

Ухвалою Господарського суду Вінницької області від 22.07.2024 позовну заяву Товариства до АМК про скасування рішення №150-р передано за підсудністю до Господарського суду міста Києва.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 19.08.2024 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі в порядку загального позовного провадження; підготовче засідання призначено на 23.09.2024.

Відповідач 09.09.2024 подав суду копії матеріалів антимонопольної справи №145-26.13/121-23 (на 1 диску).

Позивач 19.09.2024 подав суду заяву про залучення до участі у справі Товариства з обмеженою відповідальністю «Гіперіон 2020» (далі - ТОВ «Гіперіон 2020») як третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача.

Протокольною ухвалою від 23.09.2024 суд відмовив у задоволенні вказаної заяви.

У підготовчому засіданні 23.09.2024 продовжено строку підготовчого провадження та оголошено перерву до 21.10.2024.

У підготовчому засіданні 21.10.2024 оголошено перерву до 11.11.2024.

Представник АМК у підготовчому засіданні 11.11.2024 просив суд задовольнити клопотання, викладене відповідачем у відзиві на позов, про розгляд даної справи у закритому судовому засіданні, оскільки під час судового провадження досліджуватимуться матеріали, які містять інформацію з обмеженим доступом.

Представник позивача заперечила проти задоволення зазначеного клопотання та просила суд відмовити у його задоволенні.

Судом було відмовлено у задоволенні клопотання АМК про розгляд даної справи у закритому судовому засіданні

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 11.11.2024 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 16.12.2024.

У судовому засіданні 16.12.2024 оголошено перерву до 10.02.2025.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 10.02.2025 розгляд справи по суті відкладено на 24.02.2025.

Представник позивача у судовому засіданні 24.02.2025 оголосив вступне слово та підтримав позовні вимоги у повному обсязі.

Представник відповідача оголосила вступне слово та заперечила проти задоволення позовних вимог.

Суд, заслухавши вступне слово представників сторін, з`ясувавши обставини, на які посилаються сторони, дослідив в порядку статей 209 і 210 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) докази у справі.

Після закінчення з`ясування обставин справи та перевірки їх доказами суд перейшов до судових дебатів.

Представники сторін виступили з промовами (заключним словом), в яких посилалися на обставини і докази, досліджені у судовому засіданні.

У судовому засіданні 24.02.2025 було оголошено вступну та резолютивну частини рішення відповідно до статті 233 ГПК України.

Судом згідно з вимогами статей 222 і 223 ГПК України здійснювалося повне фіксування судового засідання технічними засобами та секретарем судового засідання велися протоколи судових засідань, які долучені до матеріалів справи.

ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДОМ

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням №150-р, зокрема:

- визнано, що Товариство і ТОВ «Гіперіон 2020» вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: « 22Т-211_44210000-5 - Конструкції та їх частини (Вагони для бригад КРС (Лот № 1 - ДК 021:20-5 - Конструкції та їх частини (Вагони для бригад КРС) Лот № 2 - ДК 021:20-5 - Конструкції та їх частини (Вагони для бригад КРС))» (ідентифікатор торгів UA-2022-12-29-006109-a), проведених Акціонерним товариством «Укргазвидобування» (пункт 1 резолютивної частини рішення №150-р);

- за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини рішення №150-р, накладено на Товариство штраф у сумі 2 278 728 грн (пункт 2 резолютивної частини рішення №150-р).

З інформації, яка міститься в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань та інформації, наданої ТОВ «Гіперіон 2020» листом від 06.10.2023 №232 (вх. АМК від 18.10.2023 №8-04/12539) та Товариством листом від 06.10.2023 №06/01 (вх. АМК від 18.10.2023 №8-04/12540), встановлено таке.

Протягом періоду 11.12.2020 - 31.07.2022 засновниками (учасниками) та кінцевими бенефіціарними власниками ТОВ «Гіперіон 2020» були ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , в період 01.08.2020 - 01.03.2024, зокрема, в період проведення Торгів, - ОСОБА_2 (частка у статутному капіталі 80%), ОСОБА_3 та ОСОБА_4 .

Разом із тим протягом періоду 21.03.2017 - 01.03.2024, зокрема, в період проведення Торгів, єдиним засновником (учасником) та керівником Товариства був ОСОБА_2 .

Отже, в період проведення Торгів Товариство і ТОВ «Гіперіон 2020» мали одного засновника, який одночасно був керівником одного з них.

Позивач зазначає, що учасники Торгів в складі тендерної документації подають установчі документи та інші відомості, які дають можливість визначити склад засновників та керівників юридичних осіб, замовник же не відмовив Товариству і ТОВ «Гіперіон 2020» в участі у процедурі закупівлі, отже він не вбачав порушень в тому, що одна й та ж особа є учасником обох товариств.

Проте наявність зазначених взаємозв`язків між Товариством і ТОВ «Гіперіон 2020» свідчить про їх обізнаність щодо господарської діяльності один одного, що створювало умови для обміну інформацією між ними, у тому числі і щодо участі в Торгах.

Відповідно до інформації з Єдиного реєстру податкових накладних, наданої листами Головного управління Державної податкової служби у Вінницькій області (далі - ГУ ДПС у Вінницькій обл.) від 07.07.2023 №9580/5/02-32-12-01-09 (вх. АМК від 12.07.2023 №7-04/960-кі) та від 07.07.2023 №9581/5/02-32-12-02-08 (вх. АМК від 13.07.2023 №7-03/965-кі), зареєстровано податкові накладні ТОВ «Гіперіон 2020» на постачання товарів, робіт, послуг протягом періоду жовтня - грудня 2022 року на загальну суму 1 084 812,24 (обсяг операцій за ставкою 20%), покупцем в яких є Товариство.

Загальний обсяг операцій за ставкою 20% в 2022 році, продавцем в яких виступає ТОВ «Гіперіон 2020», становить 1 934 273,23 грн, з них, як зазначено, 1 084 812,24 грн належить Товариству, що становить 56% від загальної кількості.

Крім цього, ТОВ «Гіперіон 2020» зареєстровано податкові накладні на постачання Товариству з додатковою відповідальністю «Брацлав» (далі - ТДВ «Брацлав»; кінцевий бенефіціарний власник у 2022 році ОСОБА_2 ) товарів, робіт, послуг у 2022 році на загальну суму 577 136,99 грн (29,8% від загальної суми).

Загалом у 2022 році обсяг операцій між ТОВ «Гіперіон 2020» як продавцем та Товариством і ТДВ «Брацлав» як покупцями становить близько 86% від загального обсягу постачань всім покупцям.

Наявність господарських відносин підтверджується також інформацією, наданою Акціонерним товариством «Креді Агріколь Банк» листами від 17.01.2024 №12829/2/206-БТ (вх. АМК від 22.01.2024 №11-01/58-кі) та від 17.01.2024 №12829/2/208-БТ (вх. АМК від 31.01.2024 №11-01/86-кі), відтак:

- у 2022 році Товариство перерахувало ТОВ «Гіперіон 2020» кошти на загальну суму 3 795 443,67 грн;

- у 2023 році Товариство перерахувало ТОВ «Гіперіон 2020» кошти на загальну суму 4 459 555,73 грн, а ТОВ «Гіперіон 2020» перерахувало Товариству 7 943 228,16 грн.

Позивач зазначає, що наявність сталих господарських відносин з ТОВ «Гіперіон 2020» не є порушенням та свідченням антиконкурентних узгоджених дій, такі відносини мають лише економічне підґрунтя, зумовлене виробничими факторами та специфікою ринку товарів і послуг, на якому здійснюють діяльність Товариство і ТОВ «Гіперіон 2020».

Натомість, встановлені в антимонопольній справі обставини у своїй сукупності доводять, що, зокрема, наявність сталих господарських взаємовідносин між Товариством і ТОВ «Гіперіон 2020» та пов`язаними з ними суб`єктами господарювання свідчить про єдність економічних інтересів Товариства і ТОВ «Гіперіон 2020» та відсутність конкуренції між ними.

Згідно з інформацією, що міститься в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, місцезнаходженням ТОВ «Гіперіон 2020» протягом періоду 11.12.2020 - 01.03.2024, зокрема, в період Торгів, є: вул. Соборна, буд. 124, смт Брацлав (з), Немирівський р-н, Вінницька обл., 22870.

Товариство у складі тендерної пропозиції для участі в Торгах завантажило файл із назвою «реквізити 3М», який містить інформацію про Товариство, зокрема, про поштову адресу: вул. Соборна, буд. 124, смт Брацлав, Немирівський р-н, Вінницька обл., 22870.

Відповідно до відомостей про об`єкти оподаткування платників податків Товариства і ТОВ «Гіперіон 2020» наявні в Єдиному банку даних про платників податків - юридичних осіб та повідомлення про об`єкти оподаткування або об`єкти, пов`язані з оподаткуванням або через які провадиться діяльність за формою №20-ОПП, наданих ГУ ДПС у Вінницькій обл. листами від 12.09.2023 №12412/02-32-12-01-15 (вх. АМК від 18.09.2023 №7-04/11368) та від 12.09.2023 №12413/02-32-12-01-15 (вх. АМК від 18.09.2023 №7-04/11367), за адресою вул. Соборна, буд. 124, смт Брацлав, Немирівський р-н, Вінницька обл., задекларовано:

- ТОВ «Гіперіон 2020» - виробничий цех;

- Товариство - склад та автомобілі.

Наведене свідчить про те, що Товариство і ТОВ «Гіперіон 2020» здійснюють господарську діяльність за однією адресою, що створює умови для обміну інформацією між ними.

Згідно з інформацією, яка міститься в фінансовій звітності мікропідприємства за 2021 рік та за 2022 рік, поданій ТОВ «Гіперіон 2020» до ГУ ДПС у Вінницькій обл., ТОВ «Гіперіон 2020» зазначило контактний номер телефону НОМЕР_5 (лист ГУ ДПС у Вінницькій обл. від 07.07.2023 №9581/5/02-32-12-02-08 [вх. АМК від 13.07.2023 №7-03/965-кі]).

Відповідно до повідомлення про надання інформації щодо кваліфікованого електронного підпису (додаток 2 до Порядку обміну електронними документами з контролюючими органами) Товариством вказано контактний номер телефону НОМЕР_5 (лист від 07.07.2023 №9580/5/02-32-12-01-09 [вх. АМК від 12.07.2023 №7-04/960-кі]).

Отже, використання учасниками одного й того ж телефонного номера свідчить про спільне ведення ними господарської діяльності, зокрема, і під час проведення Торгів, та, як наслідок, відсутність конкуренції між ними.

Товариство і ТОВ «Гіперіон 2020» здійснювали оплату за надання послуг майданчику IZI.TRADE (ТОВ «ІЗІ.ТРЕЙД») з метою подання тендерних пропозицій для участі в Торгах.

За інформацією, наданою ТОВ «ІЗІ.ТРЕЙД» листом від 11.08.2023 №11082023-1 (вх. АМК від 17.08.2023 №8-04/10164) та Акціонерним товариством «Креді Агріколь Банк» листом від 17.01.2024 №12829/2/206-БТ (вх. АМК від 22.01.2024 №11-01/58-кі), ТОВ «Гіперіон 2020» згідно з платіжним дорученням №213 20.01.2023 о 14:23:25 год. здійснило перерахування коштів на рахунок ТОВ «ІЗІ.ТРЕЙД» в сумі 6 800 грн. При цьому на початку операційного дня 20.01.2023 вхідний залишок коштів на рахунку ТОВ «Гіперіон 2020» становив 3 504,15 грн. 20.01.2023 о 12:20:19 год. на рахунок ТОВ «Гіперіон 2020» надійшли кошти від ТДВ «Брацлав» у сумі 7000 грн (призначення платежу «Надання ПФД згідно договору №1 від04.01.21Без ПДВ»), які в подальшому були використані для оплати за надання послуг майданчика IZI.TRADE (ТОВ «ІЗІ.ТРЕЙД») з метою подання тендерної пропозиції для участі в Торгах.

Таким чином, участь ТОВ «Гіперіон 2020» у Торгах стала можливою завдяки перерахуванню коштів від ТДВ «Брацлав».

З відомостей, які містяться в ЄДР, кінцевим бенефіціарним власником ТДВ «Брацлав» у 2022 - 2023 роках був Михайленко П.М.

Відтак, встановлені у антимонопольній справі обставини у своїй сукупності доводять, що, зокрема, оплата ТОВ «Гіперіон 2020» послуг електронного майданчика за рахунок коштів, отриманих від пов`язаного з відповідачами суб`єкта господарювання, свідчить про єдність економічних інтересів відповідачів та відсутність конкуренції між ними.

Згідно з інформацією, наданою Державним підприємством «Прозорро» листом від 30.06.2023 №206/01/983/04 (вх. АМК від 30.06.2023 №8-04/8740), у Торгах Товариство і ТОВ «Гіперіон 2020» входили в аукціон з IP-адреси НОМЕР_1 .

За інформацією, наданою ТОВ «ІЗІ.ТРЕЙД» листом від 11.08.2023 №11082023-1 (вх. АМК від 17.08.2023 №8-04/10164), Товариство і ТОВ «Гіперіон 2020» вчиняли дії, пов`язані з участю в Торгах, зокрема, завантаження тендерних пропозицій, з однієї IP-адреси НОМЕР_1 , а деякі дії вчиняли синхронно в один і той самий день у близький проміжок часу:

- вчинена дія - confirm bid request; Товариством - 06.02.2023 о 7:59:30 год і 7:59:49 год; ТОВ «Гіперіон 2020» - 06.02.2023 о 8:33:00 год і 08:34 год;

- вчинена дія - participate in auction link click; Товариством - 09.02.2023 о 12:36:00 год; ТОВ «Гіперіон 2020» - 09.02.2023 о 12:36:25 год.

Отже, використання однієї і тієї ж ІР-адреси НОМЕР_1 для подачі тендерних пропозицій і для входу в аукціон у Торгах свідчить, що відповідачі поєднані спільною метою щодо участі в Торгах, та здійснення узгодженої підготовки до участі.

Позивач зазначає, що факт доступу до мережі Інтернет за однією і тією ж адресою може вказувати лише про використання одного і того ж Інтернет-провайдера, який надає доступ до глобальної мережі інтернет з подібними параметрами, зокрема, через спільні інтернет-шлюзи (маршрутизатор).

Відповідно до інформації, наданої листами ГУ ДПС у Вінницькій обл. від 07.07.2023 №9580/5/02-32-12-01-09 (вх. АМК від 12.07.2023 №7-04/960-кі) та від 07.07.2023 №9581/5/02-32-12-02-08 (вх. АМК від 13.07.2023 №7-03/965-кі), Товариство і ТОВ «Гіперіон 2020» протягом періоду січня - травня 2022 року, липня 2022 року - квітня 2023 року (в тому числі в період участі в Торгах) подавали податкову звітність до вказаного органу ДПС, використовуючи ІР-адресу НОМЕР_1 .

При цьому, зокрема, в період участі в Торгах, відповідачі подавали податкову звітність в один день та близькі проміжки часу (детальна інформація наведена у таблиці на стор. 8 рішення №150-р).

Відтак, факт використання відповідачами однієї і тієї ж ІР-адреси НОМЕР_1 для звітування до податкових органів свідчить про спільне ведення ними господарської діяльності, зокрема, і під час проведення Торгів, що у свою чергу створює умови для обміну інформацією між вказаними товариствами.

Товариство і ТОВ «Гіперіон 2020» подають звітність до органів Державної податкової служби з таких електронних адрес: ТОВ «Гіперіон 2020» - з електронної адреси ІНФОРМАЦІЯ_2 протягом періоду січня - серпня 2022 року, ІНФОРМАЦІЯ_3 протягом періоду серпня 2022 року - квітня 2023 року; Товариство - протягом періоду січня 2022 року - травня 2023 року (листи ГУ ДПС у Вінницькій обл. від 07.07.2023 №9580/5/02-32-12-01-09 [вх. АМК від 12.07.2023 №7-04/960-кі] та від 07.07.2023 №9581/5/02-32-12-02-08 [вх. АМК від 13.07.2023 №7-03/965-кі]).

Отже, відповідачі використовують у своїй господарській діяльності зазначені електронні адреси.

Згідно з інформацією, наданою Товариством з обмеженою відповідальністю «Мета ЮЕЙ» листом від 21.08.2023 №21/08-1 (вх. АМК від 23.08.2023 №8-04/10388), доступ до електронної адреси ІНФОРМАЦІЯ_2 протягом періоду січня - серпня 2022 року здійснювався, зокрема, з ІР-адреси НОМЕР_1 .

Відповідно до інформації, наданої Товариством з обмеженою відповідальністю «Укрнет» листом від 12.03.2024 №140/01/01-08 (вх. АМК від 15.03.2024 №8-04/392-кі), доступ до електронних адрес ІНФОРМАЦІЯ_3 і ІНФОРМАЦІЯ_1 протягом періоду травень 2022 року - травень 2023 року, у тому числі в період проведення Торгів, здійснювався з ІР-адреси НОМЕР_1 .

Тобто, Товариство і ТОВ «Гіперіон 2020» мали доступ до електронних адрес з однієї і тієї ж IP-адреси.

Відповідно до інформації, наданої Акціонерним товариством «Креді Агріколь Банк» листами від 17.01.2024 №12829/2/206-БТ (вх. АМК від 22.01.2024 №11-01/58-кі) та від 17.01.2024 №12829/2/208-БТ (вх. АМК від 31.01.2024 №11-01/86-кі), Товариство і ТОВ «Гіперіон 2020» входили до системи дистанційного банківського обслуговування протягом періоду з листопада 2022 року по грудень 2023 року, зокрема, в період участі в Торгах, з ІР-адреси НОМЕР_1 .

За інформацією, наданою Акціонерним товариством «Державний ощадний банк України» листом від 25.01.2024 №46/12-11/9350/2024/БТ (вх. АМК від 31.01.2024 №11-01/88-кі), Товариство входило до системи дистанційного обслуговування «Інтернет - Клієнт - Банк» протягом періоду з лютого 2023 року по грудень 2023 року, зокрема, в період проведення Торгів, з ІР-адреси НОМЕР_1 .

Таким чином, Товариство і ТОВ «Гіперіон 2020» використовували у своїй господарській діяльності, зокрема, для керування банківськими рахунками, одну й ту ж ІР-адресу - НОМЕР_1 в однакові часові періоди, зокрема, і в період участі в Торгах, незважаючи на те, що вони мають виступати конкурентами в Торгах.

Згідно з наданою Приватним підприємством «Радіонет» листом від 16.08.2023 №41 (вх. АМК від 16.08.2023 №8-04/10139) інформацією, ІР-адреса НОМЕР_1 протягом періоду з 01.01.2022 по 30.06.2023 була виділена абоненту ТДВ «Брацлав» (ідентифікаційний код 05768237) за адресою: вул. Соборна, 124, смт Брацлав, Тульчинський р-н, Вінницька обл.

Відповідно до відомостей з ЄДР кінцевим бенефіціарним власником ТДВ «Брацлав» у 2022 - 2023 роках був ОСОБА_2 .

Отже, звітування до органів ДПС, доступ до електронних адрес, вхід до інтернет-банкінгу, подання тендерних пропозицій та вхід до аукціону в Торгах за допомогою однієї і тієї ж ІР-адреси НОМЕР_1 свідчить про обізнаність Товариства і ТОВ «Гіперіон 2020» про господарську діяльність один одного, про її узгодження, а також про те, що Товариство і ТОВ «Гіперіон 2020» мали можливість доступу до інформації один одного й обміну інформацією між ними щодо господарської діяльності, у тому числі й щодо участі в Торгах.

ТОВ «Гіперіон 2020» у складі тендерної пропозиції завантажило файли з назвами «комерційна Гіперіон тендр Лот 1 вагони», «комерційна Гіперіон тендр Лот 2 вагони», які містять комерційну пропозицію ТОВ «Гіперіон 2020», розміщену на бланку товариства, на якому зазначено телефонний номер НОМЕР_2 .

Відповідно до інформації, наданої ТОВ «ІЗІ.ТРЕЙД» листом від 11.08.2023 №11082023-1 (вх. АМК від 17.08.2023 №8-04/10164), Товариство і ТОВ «Гіперіон 2020» вказали такі телефонні номери при реєстрації, які були дійсні на час проведення Торгів:

- Товариство - НОМЕР_6;

- ТОВ «Гіперіон 2020» - НОМЕР_3 , НОМЕР_7.

Разом із тим Приватне акціонерне товариство «Київстар» листом від 25.01.2024 №3074/01 (вх. АМК від 29.01.2024 №8-01/74-кі) надало інформацію про те, що Товариство було контактним абонентом Приватного акціонерного товариства «Київстар» послуг рухомого (мобільного) зв`язку та користувалось номера телефонів: НОМЕР_8, НОМЕР_9, НОМЕР_10, НОМЕР_11, зокрема, у 2022 - 2023 роках та в період участі в Торгах.

Крім цього, Приватне акціонерне товариство «Київстар» повідомило, що номер телефону НОМЕР_4 належить ОСОБА_3 з 27.02.2009 по 25.01.2024 на підставі угоди від 27.02.2009 №3186773 про надання послуг стільникового мобільного зв`язку стандартів GSM-1800.

Так, згідно з наданими Приватним акціонерним товариством «Київстар» листом від 25.01.2024 №3074/01 (вх. АМК від 29.01.2024 №8-01/74-кі) відомостями, АМК виявлено, що між Товариством і ТОВ «Гіперіон 2020» під час участі в Торгах періодично відбувалися телефонні розмови шляхом використання вказаних телефонних номерів (додаток 1 до цього рішення).

Таким чином, викладені факти свідчать про комунікацію та координацію між Товариством і ТОВ «Гіперіон 2020» саме в період проведення Торгів.

Відповідно до інформації, наданої Акціонерним товариством «Укрпошта» листом від 15.03.2024 №100.012.001.-7118-24 (вх. АМК від 15.03.2024 №8-01/403-кі), надання послуг поштового зв`язку, зокрема, доставка (вручення) поштової кореспонденції ТОВ «Гіперіон 2020», Товариства протягом періоду з 01.01.2022 по 31.12.2023 здійснювалось на підставі договорів про порядок доставки (вручення) поштових відправлень, періодичних друкованих видань та довіреностей ТОВ «Гіперіон 2020», Товариства, чинних у 2022 - 2023 роках.

Згідно з договором від 01.01.2022 про порядок доставки (вручення) поштових відправлень, періодичних друкованих видань, укладеним АТ «Укрпошта» і ТОВ «Гіперіон 2020», та довіреністю від 01.01.2022 №б/н, виданою ТОВ «Гіперіон 2020», останнє уповноважило Михайленко Любов Петрівну отримувати реєстровані поштові відправлення (внутрішні та міжнародні рекомендовані картки, листи/бандеролі), рекомендовані повідомлення про вручення поштових відправлень, відправлення: «Укрпошта Стандарт», «Укрпошта Експрес», «Smart Box», міжнародні посилки, дрібні пакети, електронні повідомлення.

Відповідно до договору від 01.01.2022 про порядок доставки (вручення) поштових відправлень, періодичних друкованих видань, укладеного АТ «Укрпошта» і Товариством, та довіреністю від 01.01.2022 №б/н, виданою Товариством, останнє уповноважує Михайленко Л.П. отримувати реєстровані поштові відправлення (внутрішні та міжнародні рекомендовані картки, листи/бандеролі), рекомендовані повідомлення про вручення поштових відправлень, відправлення: «Укрпошта Стандарт», «Укрпошта Експрес», «Smart Box», міжнародні посилки, дрібні пакети, електронні повідомлення.

Тобто Товариство і ТОВ «Гіперіон 2020» протягом 01.01.2022 - 31.12.2023 уповноважували одну й ту ж особу ? Михайленко Л.П. на отримання поштових відправлень від їх імені.

Отже, встановлені у антимонопольній справі обставини у своїй сукупності доводять, що, зокрема, уповноваження ТОВ «Гіперіон 2020» і Товариством однієї і тієї ж особи на отримання поштових відправлень створює умови для обміну інформацією між вказаними товариствами та свідчить про єдність їх інтересів та відсутність конкуренції між ними.

Також слід зазначити, що замовником у тендерній документації Торгів було визначено необхідні документи для участі в процедурі закупівлі ? передбачено забезпечення тендерної пропозиції у вигляді гарантії та встановлено кваліфікаційні критерії до учасників закупівель, а саме необхідність надати:

- скан-копію довідки/листа про виконання аналогічного(-их) договору(-ів) на постачання продукції:

- скан-копію договору з додатками (якщо вони є невід`ємною частиною договору), зазначеними у скан-копії довідки/листа;

- скан-копію листа-відгуку (не менше одного) від замовника, для якого виконувався аналогічний договір, що підтверджує досвід виконання аналогічного договору, наведеного учасником в довідці/листі.

Крім того, в тендерній документації Торгів визначено, що учасником надається:

- лист за підписом керівника по формі додатка 1.1. до тендерної документації із зазначенням посадових осіб або представників учасника, до повноважень яких належить підписання документів, які входять до складу тендерної пропозиції та договору про закупівлю;

- копії документів, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника щодо підпису документів тендерної пропозиції та Договору про закупівлю, зокрема таких, як: протокол засновників або наказ про призначення, або довіреність (доручення), або будь-який інший документ, що підтверджує повноваження посадової особи або представника учасника на підписання документів тендерної пропозиції та Договору про закупівлю;

- сканована копія статуту учасника (в останній редакції) або іншого установчого документа учасника (за наявності);

- витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань із зазначенням дати формування витягу не раніше дати оприлюдненого в електронній системі закупівель оголошення про проведення процедури закупівлі;

- якщо учасник не є виробником даної продукції, надається лист в довільній формі від виробника мобільних вагонів про наявність в учасника представницьких повноважень виробника або його офіційного представника та/або підтвердження статусу учасника шляхом надання ним копії (з оригіналу чи копії) дилерського / субдилерського або дистриб`юторського договору;

- приклад технічного паспорта на кожний вид вагона, який буде запропоновано до постачання та креслення, схеми на кожний вид вагона з габаритними розмірами та схемами наповнення вагонів, згідно з вимогами Технічного завдання.

Додатком 2.1 до тендерної документації Торгів визначено й інші документи, що вимагаються замовником для завантаження учасниками до кінцевого строку подання тендерних пропозицій:

- інформаційна довідка про власників голосуючих акцій акціонерних товариств, пакет яких становить 5 і більше відсотків від статутного капіталу;

- додаток 5 «Опитувальник Контрагента - юридичної особи» (надається учасниками-юридичними особами);

- інформація та документи, що підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, викладеним у додатку 3 до тендерної документації;

- на підтвердження відсутності перебування під дією будь-якого обмеження, у тому числі персональної чи спеціальної санкції, учасник надає Гарантійний лист за наведеною формою;

- на підтвердження відсутності перебування під дією будь-якого обмеження, у тому числі персональної чи спеціальної санкції, учасник надає Гарантійний лист за наведеною формою.

Додатком 3.1 до тендерної документації Торгів визначено документи, які необхідно надати на підтвердження відповідності запропонованого товару технічним вимогам замовника до предмета закупівлі, зокрема, довідки / листа в довільній формі за підписом керівника учасника або особи, яка уповноважена на підписання пропозиції, із зазначенням відповідного ступеня локалізації запропонованого товару.

Товариство і ТОВ «Гіперіон 2020» для участі в Торгах було завантажено такі документи:

Товариство для участі в Торгах за Лотом 1 та за Лотом 2 завантажило свідоцтво про державну реєстрацію юридичної особи, довідку з ЄДР, свідоцтво платника податку на додану вартість, файл із назвою «реквізити 3М», що містить інформацію про товариство та комерційну пропозицію;

ТОВ «Гіперіон 2020» для участі в Торгах за Лотом 1 та за Лотом 2 завантажило виписку з ЄДР, витяг із Реєстру платників податку на додану вартість, статут товариства та комерційну пропозицію.

При цьому обома відповідачами не завантажено іншої частини документів, що вимагались замовником, про які зазначено вище.

Відтак, завантаження схожих за змістом документів та не завантаження документів, які вимагались замовником, не може пояснюватися випадковим збігом обставин та свідчить про обмін інформацією Товариство і ТОВ «Гіперіон 2020» та спільну підготовку відповідачів до участі в Торгах.

ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ. ПОЗИЦІЯ СУДУ

У частині першій статті 48 Закону зазначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Згідно з частиною першою статті 60 Закону заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Відповідно до частини першої статті 59 Закону підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи;

недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»;

порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

За визначенням, наведеним у статті 1 Закону, економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

У пункті 1 статті 50 Закону вказано, що порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Згідно з частиною першою статті 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Відповідно до пункту 4 частини другої статті 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

У підпунктах 8.2 і 8.3 пункту 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» зазначено, що з урахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод).

Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання; спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Пов`язані з наведеним обставини з`ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Зокрема, суд має з`ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб`єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов`язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб`єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб`єктів господарювання.

У пункті 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» зазначено, що для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»), або можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону, статті 4, 6, 8, 151, 16, 17 і 18 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»). В останньому випадку господарським судам необхідно з`ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб`єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції.

ВИСНОВКИ

Отже, встановлені АМК факти у своїй сукупності свідчать про те, що на всіх стадіях підготовки тендерних пропозицій для участі в Торгах Товариство і ТОВ «Гіперіон 2020» були обізнані щодо участі кожного з них у зазначених торгах, що підтверджується, зокрема, таким:

- взаємозв`язком Товариства і ТОВ «Гіперіон 2020»;

- господарськими відносинами між Товариством і ТОВ «Гіперіон 2020» та пов`язаними з ними особами;

- місцезнаходженням за однією адресою;

- використанням спільних засобів зв`язку;

- використанням однієї і тієї ж ІР-адреси для входу в аукціон Торгів, завантаження тендерних пропозицій, подання податкової звітності та входу в інтернет-банкінг;

- оплатою одним із відповідачів послуг електронного майданчика за рахунок коштів, отриманих від пов`язаного з відповідачами суб`єкта господарювання;

- комунікацією між Товариством і ТОВ «Гіперіон 2020»;

- уповноваженням на отримання кореспонденції однієї і тієї ж особи.

Наведені факти наявності між Товариством і ТОВ «Гіперіон 2020» спільних інтересів та взаємозв`язків, обізнаність і системність поведінки останніх під час підготовки та проведення Торгів свідчать про те, що Товариство і ТОВ «Гіперіон 2020» мали можливість узгодити й узгодили свою поведінку під час проведення Торгів, замінивши ризик, який породжує конкуренція, на координацію своєї економічної поведінки.

Відтак, вимоги Товариства про визнання недійсними пунктів 1 і 2 рішення від 25.04.2024 №150-р задоволенню не підлягають.

За приписами статті 129 ГПК України витрати зі сплати судового збору та послуг адвоката позивача слід покласти на Товариство.

Керуючись статтями 129, 233, 236 - 238, 240 та 241 ГПК України, Господарський суд міста Києва

ВИРІШИВ:

1. Відмовити у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Брацлав-3М» (вул. Наливайка, буд. 1, селище Брацлав, Тульчинський район, Вінницька область, 22870; ідентифікаційний код 34266487) до Антимонопольного комітету України (вул. Митрополита Василя Липківського, буд. 45, м. Київ, 03035; ідентифікаційний код 00032767) про визнання недійсними пунктів 1 і 2 рішення від 25.04.2024 №150-р.

2. Витрати зі сплати судового збору та послуг адвоката позивача покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю «Брацлав-3М» (вул. Наливайка, буд. 1, селище Брацлав, Тульчинський район, Вінницька область, 22870; ідентифікаційний код 34266487).

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Північного апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 27.02.2025.

Суддя Оксана Марченко