ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.01.2025 року м.Дніпро Справа № 904/766/24

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Іванова О.Г. (доповідач),

суддів: Паруснікова Ю.Б., Верхогляд Т.А.,

при секретарі судового засідання: Логвиненко І.Г.

представники учасників провадження:

від прокуратури: Деркач І.П. (в залі суду);

від позивача: не з`явився;

від відповідача-1: представник Котович Д.В. (в залі суду);

від відповідача-2: адвокат Слободяник І.П. (поза межами суду);

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерго Збут Транс" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 29.05.2024 (повне рішення підписано 07.06.2024, суддя Ніколенко М.О. ) у справі

за позовом Криворізької центральної окружної прокуратури в інтересах держави в особі Криворізької міської ради, м. Кривий Ріг

до Відповідача-1: Комунального підприємства "Швидкісний трамвай", м. Кривий Ріг

Відповідача-2: Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерго Збут Транс", м. Київ

про визнання недійсним додаткових угод до договору № 6361 від 06.01.2021 та стягнення грошових коштів у розмірі 2 377 725,30 грн.

ВСТАНОВИВ:

Криворізька центральна окружна прокуратура в інтересах держави в особі Криворізької міської ради звернулась до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Відповідача-1: Комунального підприємства "Швидкісний трамвай", Відповідача-2: Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерго Збут Транс" про визнання недійсним додаткових угод № 4 від 26.02.2021, № 6 від 08.09.2021, № 7 від 21.10.2021 до договору № 6361 від 06.01.2021 та стягнення з відповідача-2 грошових коштів у розмірі 4 638 547 грн.

Заявою від 19.03.2024 прокурор зменшив розмір позовних вимог та просив суд визнати недійсними додаткові угоди № 4 від 26.02.2021, № 6 від 08.09.2021, № 7 від 21.10.2021 до договору № 6361 від 06.01.2021 та стягнути з відповідача-2 грошові кошти у розмірі 2 377 725,30 грн.

Прокурор наполягає на тому, що ціна товару за спірним договором була збільшена відповідачами за відсутності обґрунтованих підстав. А отже, на думку прокурора, додаткові угоди № 4 від 26.02.2021, № 6 від 08.09.2021, № 7 від 21.10.2021 до договору про закупівлю товару № 6361 від 06.01.2021 є недійсними, через те що укладені з порушенням вимог ч. 5 статті 41 Закону України Про публічні закупівлі.

Оскільки, на думку прокурора, додаткові угоди № 4 від 26.02.2021, № 6 від 08.09.2021, № 7 від 21.10.2021 до договору про закупівлю товару № 6361 від 06.01.2021, якими збільшено вартість електричної енергії, що постачається, мають бути визнані судом недійсними, надмірно сплачені позивачем грошові кошти у розмірі 2 377 725,30 грн. набуті відповідачем-2 безпідставно. А тому мають бути повернуті позивачу, як розпоряднику бюджетних коштів.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 29.05.2024 позов задоволено.

Визнано недійсними додаткові угоди № 4 від 26.02.2021, № 6 від 08.09.2021, № 7 від 21.10.2021 до договору про закупівлю товару № 6361 від 06.01.2021, укладеного між Комунальним підприємством "Швидкісний трамвай" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Енерго Збут Транс" .

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерго Збут Транс" на користь Криворізької міської ради надмірно сплачені грошові кошти у розмірі 2 377 725,30 грн.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерго Збут Транс" на користь Дніпропетровської обласної прокуратури витрати зі сплати судового збору у розмірі 35 799,90 грн.

Не погодившись із зазначеним рішенням, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулося Товариство з обмеженою відповідальністю "Енерго Збут Транс", в якій просить скасувати рішення та прийняти нове, яким в позові відмовити.

При цьому, заявник апеляційної скарги стверджує, що Договором визначена не стала вартість за одиницю товару 1 кВт*год електроенергії, а формула визначення вартості одиниці товару, яка залежить від середньозваженої ціни закупівлі електричної енергії на ринку "на добу наперед". З огляду на викладене, підняття вартості електроенергії за Договором є не підняттям ціни електроенергії у порядку, передбаченому Закону України "Про публічні закупівлі", а підняттям ціни відповідно до умов Договору. Тобто, вимога законодавства України щодо недопустимості зміни умов Договору укладеного в порядку визначеному ЗУ "Про публічні закупівлі" не порушується.

Суд на підставі належних та допустимих доказів не встановив, чи в період виконання Договору відбувалося зростання ринкової вартості електричної енергії, чи ціна на електроенергію була незмінна, падала.

Так, Позивач не надав жодного належного та допустимого доказу того, що вартість електроенергії за період дії Договору не піднялася. При цьому, Позивач не володіє належним рівнем знань та досвіду для визнання рівня вартості ціни електроенергії на ринку.

Твердження Позивача, що рівень ціни на електроенергію не піднявся на момент укладення додаткової угоди №4 від 26.02.2021 до Договору, не позбавляє обов`язку Позивача доводити, що ціни на електроенергію не піднялися на момент укладення додаткових угод до Договору №6 від 08.09.2021 та №7 від 21.10.2021.

Якщо ціни на електроенергію, як стверджує Позивач, не піднялися на момент укладення додаткової угоди №4, то це є виключно підставою для визнання недійсною даної додаткової угоди, а не наступних додаткових угоди, за умови, шо ціни на електроенергію піднялися.

Суд не встановив, на скільки зросли ціни на електричну енергію за період дії Договору, а тому прийняв безпідставне рішення про визнання недійсними всіх додаткових угод до Договору (№№ 4, 6, 7), а не тільки додаткової угоди №4, щодо якої Позивач стверджував, що на момент її укладення ринкові ціни на електричну енергію не зросли.

Якщо у результаті укладення трьох додаткових угод ціни за Договором підняті більше ніж на 10 відсотків, то визнання недійсною однієї додаткової угоди (наприклад, додаткової угоди №4), за умови що решта додаткових угод підняли ціну на одиницю товару в межах 10 відсотків, не можуть визнаватися автоматично нікчемними виключно тому, що в сукупності з першою додатковою угодою (додатковою угодою №4) відбулося підняття ціни на одиницю товару на суму понад 10 відсотків.

Законодавець в Законі України «Про публічні закупівлі» дозволив підвищувати вартість електроенергії за договорами на суму до 10 відсотків без обмеження періодів часу між такими підняттями та кількості раз, коли можна підвищувати ціну.

Твердження про те, що Закон обмежує загальне підняття ціни за одиницю товару по договору 10 відсотками не відповідає змісту п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі, оскільки там такі положення відсутні. Тлумачення зазначеної норми, як такої що не дозволяє піднімати вартість одиниці товару на суму понад 10 відсотків, є фактично створенням нової норми права, а не правовою позицією щодо застосування Закону. Положення Закону, які аналізуються, не містять заборони піднімати ціну за одиницю товару за два, три, чотири 90-деннних періоди на суму понад 10 відсотків.

Законодавець дозволив підняття вартості за одиницю електроенергії однією угодою до 10 відсотків без обмеження строків укладення таких угод, а відповідно їх кількості, тому що Постачальник не може закупити електроенергію наперед на тривалий період, оскільки виробники не продають електроенергію наперед на значні проміжки часу через непрогнозованість її вартості; а також через наявність у Споживача права в будь-який момент відмовитися від одержання електроенергії від конкретного Постачальника.

Невірне застосування вимог ст. 216 ЦК України має наслідком порушення прав Відповідача, який фактично виявився позбавленим права у випадку невигідності для нього угоди (зокрема, і через допущені помилки) ініціювати її розірвання; вживати додаткових заходів для зменшення збитковості для себе угоди шляхом пошуку електроенергії для постачання Споживачу по більш низьким цінам.

Не зважаючи положення ст. 217 ЦК України, суд, визнавши недійсною додаткову угоду до Договору №1, використав зазначений факт для обґрунтування недійсності всіх решти додаткових угод за Договором, які були укладені з інших підстав, не пов`язані з додатковою угодою №1 та могли залишатися дійсними, навіть не дивлячись на невизнання недійсною додаткової угоди №1 до Договору.

Не зважаючи на вимоги ст. 99 ГПК України суд, не володіючи спеціальними знаннями у сфері визначення вартості електроенергії, не зважаючи на те, що Позивачем не було надано висновок експертизи, яким встановлена вартість електроенергії, а прокурор, який підписав позовну заяву, не володіє спеціальними знаннями у сфері визначення вартості електроенергії, для встановлення рівня цін на електроенергію не призначив експертизу, а самостійно здійснив визначення ціни електроенергії, що мало наслідком невірні висновки суду про те, що вартість електроенергії не зростала.

Відповідач-1, Комунальне підприємство "Швидкісний трамвай", у відзиві на апеляційну скаргу погодився з її доводами, зазначив, що законодавцем не обмежено будь-якими строками (періодичністю) можливість внесення сторонами договору про закупівлю бензину, дизельного пального, газу та електричної енергії, змін до такого договору в частині збільшення ціни за одиницю товару. При цьому, зберігається обмеження щодо можливості збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку, за умови, що ця зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Вважає, що під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку за наявності умов, встановлених пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону.

Експертні висновки Черкаської торгово-промислової палати, надані Постачальником в підтвердження факту коливання ціни на ринку, та звітні дані «Оператора ринку» містять усю необхідну інформацію, що підтверджує коливання середньозважених цін купівлі-продажу електричної енергії на РДН в торговій зоні «ОЕС України» за певний період часу. За таких обставин, враховуючи умови, визначені підпунктом 2 пункту 13.9. Договору, вважає такі документи належними і допустимими доказами коливання та зміни ціни на певний період часу (п.п. 2.ч. 5 ст. 41 Закону).

Прокурор проти доводів апеляційної скарги заперечив, вважає їх необґрунтованими та безпідставними, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, оскаржуване рішення без змін. Зазначив, що згідно зі сталою позицією Верховного Суду, що висловлена ним у понад 20 постановах, і підтверджена висновками щодо застосування норм права ВП ВС від 24.01.2024 у справі № 922/2321/22, ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто, під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-УІІІ, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.

Самі лише надані Постачальником для укладення додаткових угод висновки з даними про зміну оптових цін на РДН за підсумками відповідного періоду за відсутності наданих Споживачу доказів того, що Постачальником придбавалася електроенергія для споживача на вказаному сегменті ринку не є належними та допустимими доказами на підтвердження факту коливання ціни на товар у сторону збільшення у спірний період.

В укладених додаткових угодах повністю ігнорувалися приписи Закону України «Про ринок електричної енергії», Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП від 14 березня 2018 року № 312, зокрема, п. 4 ч. 3 ст. 57 Закону України «Про ринок електричної енергії»; п. 3.1.1., 3.2.4. ПРРЕЕ щодо обов`язку електропостачальника інформувати своїх споживачів про зміну будь-яких умов договору постачання електричної енергії споживачу не пізніше ніж за 20 днів до їх застосування.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 24.06.2024 для розгляду справи визначена колегія суддів у складі: головуючого судді Іванова О.Г. (доповідач), судді Парусніков Ю.Б., Верхогляд Т.А.

З огляду на відсутність у суді апеляційної інстанції матеріалів справи на час надходження скарги, ухвалою суду від 25.06.2024 здійснено запит матеріалів справи №904/766/24 із Господарського суду Дніпропетровської області та відкладено вирішення питання про рух апеляційної скарги до надходження матеріалів справи до суду апеляційної інстанції.

28.06.2024 матеріали справи №904/766/24 надійшли до суду апеляційної інстанції.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 01.07.2024 (колегія суддів: головуючий-доповідач Іванов О.Г., судді Парусніков Ю.Б., Верхогляд Т.А.) відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерго Збут Транс" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 29.05.2024 у справі №904/766/24; розгляд справи призначено в судовому засіданні на 15.10.2024.

В судовому засіданні 15.10.2024 оголошено перерву до 13.01.2025.

В судовому засіданні 13.01.2025 Центральним апеляційним господарським судом оголошено вступну та резолютивну частини постанови у даній справі.

Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення прокурора та представників сторін, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечень проти неї, перевіривши повноту встановлених місцевим господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів Центрального апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог частин 1, 2, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції встановлені наступні неоспорені обставини справи.

За результатами публічної закупівлі з ідентифікатором UA-2020-10-29-002530-а між Комунальним підприємством "Швидкісний трамвай" (надалі - споживач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Енерго Збут Транс" (надалі постачальник) укладено договір про закупівлю товару № 6361 від 06.01.2021 (надалі договір).

Відповідно до п. 1.6. Договору, істотними умовами Договору про закупівлю є предмет (найменування, кількість, якість), ціна та строк дії Договору.

Відповідно до п. 2.1 договору, за цим договором постачальник продає електричну енергію (товар) споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору.

Найменування предмету закупівлі за кодом ДК 021:2015 Єдиного закупівельного словника: 09310000-5 Електрична енергія.

Пунктом 2.2 договору визначено, що очікуваний обсяг постачання електричної енергії на період: з дати початку постачання по 31.12.2021 включно становить 30 459 400 кВт/год та відповідає очікуваному обсягу електричної енергії, заявленому оператору системи розподілу або за формою, затвердженою цим договором.

Пунктом 5.1 договору передбачено, що споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною споживачем комерційною пропозицією, яка є невід`ємним Додатком № 2 до цього договору.

Відповідно до п. 5.2 договору, вартість електричної енергії за цим договором визначається з урахуванням суми очікуваної вартості обсягів постачання електричної енергії протягом періоду, вказаного в пункті 2.2 цього договору, та становить: 46 745 015 грн. без ПДВ, крім того ПДВ (20%) - 9 349 003 грн., усього з урахуванням ПДВ - 56 094 018 грн.

Ціна за одиницю (1 кВт/год) становить 1,53466631 грн. без ПДВ, крім того ПДВ (20%): 0,306933262 грн.; усього з урахуванням ПДВ: 1,841599572 грн.

Згідно з п. 5.6 договору, розрахунковим періодом за цим Договором є календарний місяць.

Пунктом 5.8 договору визначено, що оплата рахунка постачальника за цим договором має бути здійснена споживачем у строк, визначений у рахунку, який не може бути меншим 5 робочих днів з моменту отримання його споживачем, або протягом 5 робочих днів від дати, зазначеної у комерційній пропозиції, щодо оплати рахунку, оформленого споживачем.

Відповідно до п. 13.9 Договору, істотні умови Договору визначені в п.1.6. цього Договору.

Згідно з п. 2 Додатку 2 до Договору (Комерційна пропозиція), До ціни (Ці) включаються всі витрати Постачальника, і вона складається із таких компонентів: Ці = ЦРДН х Кі + Т + Цп, де:

ЦРДН - середньозважена ціна закупівлі електричної енергії на ринку на добу наперед, яка визначається з урахуванням оперативних даних щодо погодинних цін на ринку на добу наперед у місяці на дату формування рахунку (Ціна закупівлі електричної енергії на ринку на добу наперед також включає всі обов`язкові податки (крім ПДВ, що обліковується окремо), збори та платежі, що передбачені законодавством, зокрема Правилами ринку, Правилами ринку на добу наперед та внутрішньодобовому ринку та іншими нормативними документами).

Кі - коефіцієнт, який враховує прогнозні витрати (регульовані та фіксовані платежі, інші платежі тощо) Постачальника для забезпечення діяльності на організованих сегментах ринку (ринку на добу наперед, внутрішньодобового ринку, балансуючому ринку тощо);

Т - ціна (тариф) послуг оператора системи передачі (ціна регульованих послуг), грн/ кВт*год,-

Цп - ціна додаткових послуг, пов`язаних з постачанням електричної енергії споживачу.

Сторони узгодили, що Постачальник має право здійснити коригування ціни електричної енергії для здійснення остаточних розрахунків та змінити ціну на наступний розрахунковий період.

Пунктом 11.3 Комерційної пропозиції встановлено, що постачальник має повідомити про зміну будь-яких умов договору споживача, в тому числі умов комерційної пропозиції, не пізніше, ніж за 20 днів до дати їх застосування з урахуванням інформації про право споживача розірвати цей договір. Якщо споживач продовжує користуватись електричною енергією після спливу 20-денного строку з моменту повідомлення постачальника про внесення змін у договір, то вважається, що споживач погоджується отримувати електричну енергію на умовах договору з відповідними змінами.

Згідно з п. 14.2 Комерційної пропозиції, у разі незгоди зі зміною будь-яких умов договору, про які постачальник проінформував споживача належним чином, споживач зобов`язаний протягом 20 днів з моменту отримання повідомлення про зміну умов повідомити про свою незгоду постачальника та ініціювати дострокове розірвання договору шляхом підписання та направлення постачальнику відповідної додаткової угоди. У разі, якщо споживач не повідомив постачальника про свою незгоду та про дострокове розірвання договору з цієї підстави, вважається, що споживач погодився з новими умовами договору. У такому випадку двостороння угода про зміну умов договору, за необхідності, підписується із застосуванням положень частини 3 статті 631 Цивільного кодексу України.

В подальшому, додатковими угодами № 3 від 08.02.2021, № 4 від 26.02.2021, № 6 від 08.09.2021, № 7 від 21.10.2021 було збільшено ціну за 1 кВт*год електричної енергії з одночасним зменшенням очікуваного обсягу постачання.

Так, додатковою угодою № 3 від 08.02.2021, внесено зміни щодо ціни за одиницю електроенергії та збільшено її до 1,58836631 грн. за кВт*год без ПДВ (1,906039572 грн. кВт*год з ПДВ) у зв`язку з набранням чинності Постановою НКРЕКП № 2353 від 09.12.2020 (зміна тарифу на послуги з передачі електроенергії). Водночас, зменшено очікуваний обсяг постачання електричної енергії за договором до 29 429 618 кВт/год.

Також, вказаною угодою встановлено значення для показників ЦРДН, Кі, Т та Цп у ціні за Договором.

Дія додаткової угоди № 3 від 08.02.2021 розповсюджується на відносини між сторонами, що виникли з 01.02.2021.

Додатковою угодою № 4 від 26.02.2021 збільшено ціну на одиницю товару до 1,7026955 грн. без ПДВ (2,0432346 грн. з ПДВ). Водночас, зменшено очікуваний обсяг постачання електричної енергії за договором до 27 453 536 кВт/год. Дія цієї додаткової угоди розповсюджується на відносини між сторонами, що виникли з 01.02.2021.

Додатковою угодою № 6 від 08.09.2021 збільшено ціну на одиницю товару до 1,82845 грн. без ПДВ (2,19414 грн. з ПДВ). Додатковою угодою передбачено, що її дія розповсюджується на відносини між сторонами, що виникли з 01.08.2021.

Додатковою угодою № 7 від 21.10.2021 збільшено ціну на одиницю товару до 1,9310434 грн. без ПДВ (2,317252 грн. з ПДВ). Додатковою угодою передбачено, що її дія розповсюджується на відносини між сторонами, що виникли з 01.10.2021.

Додатковою угодою № 8 від 21.10.2021 у зв`язку з відмовою Постачальника від виконання зобов`язань за договором, розірвано (припинено) Договір з 01.11.2021.

Додатковою угодою № 9 від 22.12.2021 визначено остаточний обсяг електроенергії, спожитої з 01.02.2021 по 31.10.2023 - 13 813 411 кВт*год, та вартість зазначеного обсягу - 28 706 633,30 грн. з ПДВ, з яких за рахунок загального фонду (місцевий бюджет) 20 335 575,84 грн. з ПДВ, за рахунок власних коштів підприємства 8 371 057,46 грн. з ПДВ.

Додатковою угодою № 10 від 28.12.2021 викладено п. 5.2 договору у новій редакції: "Вартість електричної енергії за цим договором визначається з урахуванням суми очікуваної вартості обсягів постачання електричної енергії протягом періоду, вказаного в пункті 2.2 цього договору, та становить: 23 922 194,42 грн. без ПДВ, крім того ПДВ (20%) - 4 784 438,88 грн., усього з урахуванням ПДВ - 28 706 633,30 грн., у тому числі:

- загальний фонд: 21 996 792,84 грн., в тому числі ПДВ: 3 666 132,14 грн.;

- за рахунок власних коштів підприємства: 6 709 840,46 грн., в тому числі ПДВ: 1 118 306,74 грн.

Підставами для підвищення ціни стали експертні висновки Черкаської Торгово-промислової палати.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив із того, що відповідачами не доведено належними та допустимими доказами факту наявності обумовлених законом підстав для збільшення ціни товару, передбаченої у договорі про закупівлю товару № 6361 від 06.01.2021. З огляду на обставини справи, у відповідачів не було підстав для збільшення ціни на електричну енергію і відповідачі не навели доводів на підтвердження того, що невнесення змін до договору у частині збільшення ціни на електричну енергію у спірному періоді було б очевидно невигідним та збитковим.

А отже, додаткові угоди № 4 від 26.02.2021, № 6 від 08.09.2021, № 7 від 21.10.2021 до договору про закупівлю товару № 6361 від 06.01.2021 укладені з порушенням вимог ч. 5 статті 41 Закону України Про публічні закупівлі, оскільки цими додатковими угодами були змінені істотні умови договору про закупівлю після його підписання без достатніх правових підстав.

Оскільки під час розгляду цієї справи судом визнано недійсними додаткові угоди № 4 від 26.02.2021, № 6 від 08.09.2021, № 7 від 21.10.2021 до договору про закупівлю товару № 6361 від 06.01.2021, якими збільшено вартість електричної енергії, що постачається, надмірно сплачені позивачем грошові кошти у розмірі 2 377 725,30 грн. набуті відповідачем-2 безпідставно. А тому мають бути повернуті позивачу, як розпоряднику бюджетних коштів.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції з наступних підстав.

Щодо правомочності звернення прокурора з позовною заявою.

Статтею 15 Цивільного кодексу України закріплено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Частиною 2 ст. 2 Кодексу передбачено, що одним з учасників цивільних відносин є держава Україна, яка згідно зі ст.ст. 167, 170 Цивільного кодексу України набуває і здійснює цивільні права та обов`язки через органи державної влади у межах їхньої компетенції, встановленої законом, та діє у цивільних відносинах на рівних правах з іншими учасниками цих відносин.

У судовому процесі, зокрема у господарському, держава бере участь у справі як сторона через відповідний її орган, наділений повноваженнями у спірних правовідносинах. Отже, під час розгляду справи у суді фактичною стороною у спорі є держава, навіть якщо позивач визначив стороною у справі певний орган.

Аналогічний за змістом висновок викладений у постановах Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц та від 27.02.2019 у справі №761/3884/18.

Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Тобто, зазначене конституційне положення встановлює обов`язок органів державної влади та їх посадових осіб дотримуватись принципу законності при здійсненні своїх повноважень, що забезпечує здійснення державної влади за принципом її поділу.

Як підкреслив Конституційний Суд України у своєму рішенні №4-рп/2008 від 01.04.2008, неухильне додержання органами законодавчої, виконавчої і судової влади Конституції та законів України забезпечує реалізацію принципу поділу влади і є запорукою їх єдності, важливою передумовою стабільності, підтримання громадського миру і злагоди в державі.

Відповідно до частини третьої статті 3 ГПК України до господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Згідно із частиною третьою статті 41 ГПК України, у господарських справах можуть також брати участь органи та особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 2 Закону України "Про прокуратуру" на прокуратуру покладається, зокрема, функція з представництва інтересів держави в суді у випадках, визначених цим Законом.

Стаття 53 ГПК України встановлює, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Відповідно до частини четвертої статті 53 ГПК України, прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано ст. 23 Закону України "Про прокуратуру".

Зазначена стаття визначає, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом (частина 1).

Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження (далі - компетентний орган), а також у разі відсутності такого органу (частина 3).

Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень (абзаци 1-3 частини 4).

У разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження (частина 7).

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 містяться такі правові висновки стосовно представництва прокурором держави в суді:

- бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк;

- звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення;

- невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо;

- прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим;

- частина 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачає, що наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб`єктом владних повноважень. Таке оскарження означає право на спростування учасниками процесу обставин, на які посилається прокурор у позовній заяві, поданій в інтересах держави в особі компетентного органу, для обґрунтування підстав для представництва.

Велика Палата Верховного Суду неодноразово зазначала, що у випадку, коли держава вступає в цивільні правовідносини, вона має цивільну правоздатність нарівні з іншими їх учасниками. Держава набуває і здійснює цивільні права й обов`язки через відповідні органи, які діють у межах їхньої компетенції. Отже, поведінка органів, через які діє держава, розглядається як поведінка держави у відповідних, зокрема цивільних, правовідносинах. Тому у відносинах, в які вступає держава, органи, через які вона діє, не мають власних прав і обов`язків, а наділені повноваженнями (компетенцією) представляти державу у відповідних правовідносинах (див. постанови Великої Палати Верховного Суду від 20.11.2018 у справі № 5023/10655/11 (підпункти 6.21, 6.22), від 26.02.2019 у справі № 915/478/18 (підпункти 4.19, 4.20), від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц (пункт 26), від 18.03.2020 у справі № 553/2759/18 (пункт 35), від 06.07.2021 у справі № 911/2169/20 (підпункт 8.5), від 23.11.2021 у справі № 359/3373/16-ц (пункт 80), від 20.07.2022 у справі № 910/5201/19 (пункт 75), від 05.10.2022 у справах № 923/199/21 (підпункт 8.16) і №922/1830/19 (підпункт 7.1)).

Велика Палата Верховного Суду також звертала увагу на те, що в судовому процесі держава бере участь у справі як сторона через її відповідний орган, наділений повноваженнями у спірних правовідносинах (див. постанови від 27.02.2019 у справі № 761/3884/18 (пункт 35), від 23.11.2021 у справі № 359/3373/16-ц (пункт 81), від 20.07.2022 у справі № 910/5201/19 (пункт 76), від 05.10.2022 у справах № 923/199/21 (підпункт 8.17) і № 922/1830/19 (підпункт 7.2)). Тобто під час розгляду справи в суді фактичною стороною у спорі є держава, навіть якщо позивач визначив стороною у справі певний орган (див. постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц (пункт 27), від 23.11.2021 у справі № 359/3373/16-ц (пункт 81), від 05.10.2022 у справах № 923/199/21 (підпункт 8.18) і № 922/1830/19 (підпункт 7.3)).

У пункті 55 постанови від 14.12.2022 у справі № 2-3887/2009 Велика Палата Верховного Суду зазначила, що ці висновки актуальні також щодо участі територіальної громади в цивільних правовідносинах та судовому процесі.

В Україні визнається і гарантується місцеве самоврядування (стаття 7 Конституції України).

Відповідно до частин першої та другої статті 2 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні, місцеве самоврядування в Україні - це гарантоване державою право та реальна здатність територіальної громади - жителів села чи добровільного об`єднання у сільську громаду жителів кількох сіл, селища, міста - самостійно або під відповідальність органів та посадових осіб місцевого самоврядування вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України. Місцеве самоврядування здійснюється територіальними громадами сіл, селищ, міст як безпосередньо, так і через сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи, а також через районні та обласні ради, які представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст.

За висновками Верховного Суду, викладеними у постанові від 22.12.2022 зі справи №904/123/22, органам місцевого самоврядування надано широкі права для здійснення економічного і соціального розвитку на своїй території. Так, частинами першою та другою статті 143 Конституції України передбачено, зокрема, що територіальні громади села, селища, міста безпосередньо або через утворені ними органи місцевого самоврядування управляють майном, що є в комунальній власності; затверджують програми соціально-економічного та культурного розвитку і контролюють їх виконання; затверджують бюджети відповідних адміністративно-територіальних одиниць і контролюють їх виконання; утворюють, реорганізовують та ліквідовують комунальні підприємства, організації і установи, а також здійснюють контроль за їх діяльністю; вирішують інші питання місцевого значення, віднесені законом до їхньої компетенції. Обласні та районні ради затверджують програми соціально-економічного та культурного розвитку відповідних областей і районів та контролюють їх виконання; затверджують районні і обласні бюджети, які формуються з коштів державного бюджету для їх відповідного розподілу між територіальними громадами або для виконання спільних проектів та з коштів, залучених на договірних засадах з місцевих бюджетів для реалізації спільних соціально-економічних і культурних програм, та контролюють їх виконання; вирішують інші питання, віднесені законом до їхньої компетенції.

Водночас, у постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.09.2020 у справі №469/1044/17 зазначено про те, що за певних обставин прокурор може звертатися до суду в інтересах держави і в особі органу місцевого самоврядування, зокрема тоді, коли цей орган є стороною правочину, про недійсність якого стверджує прокурор. Оскільки таку позовну вимогу вправі заявити, зокрема, будь-яка сторона правочину, відповідний орган, як така сторона, може бути позивачем. У такій ситуації прокурор для представництва інтересів держави в особі компетентного органу, як сторони правочину, має продемонструвати, що цей орган не здійснює або неналежним чином здійснює захист відповідних інтересів, не реагуючи на повідомлення прокурора про наявність підстав для звернення до суду (абз. 3 частини четвертої статті 23 Закону України Про прокуратуру).

Аналогічний висновок наведений у постановах Верховного Суду від 27.01.2021 у справі №917/341/19, від 02.02.2021 у справі № 922/1795/19, від 07.04.2021 у справі № 917/273/20, від 18.06.2021 у справі № 927/491/19.

Зазначені правові висновки були підтримані Верховним Судом у постановах від 07 березня 2024 року у cправі № 910/401/23, від 24.05.2023 у справі № 927/366/22.

Листом від 11.12.2023 № 04/59-12597ВИХ-23 прокурор повідомляв Криворізьку міську раду про виявлені порушення інтересів держави та просив повідомити про те, чи вживались та чи будуть вживатися заходи шляхом звернення до суду з відповідним позовом про визнання недійсними додаткових угод до договору та повернення надмірно сплачених грошових коштів.

У відповідь, листом № 12/24/8331 від 20.12.2023 представники Криворізької міської ради фактично повідомили, що заходи, спрямовані на визнання недійсними додаткових угод до договору та стягнення надмірно сплачених коштів, не вживались.

Листом від 13.02.2024 № 59-1435ВИХ-24 прокурор повідомив Криворізьку міську раду про свій намір звернутись до суду із позовом про визнання недійсними додаткових угод № 4 від 26.02.2021, № 6 від 08.09.2021, № 7 від 21.10.2021 до договору про закупівлю товару № 6361 від 06.01.2021 та стягнення надмірно сплачених грошових коштів.

За таких обставин, прокурором при зверненні до суду з цим позовом було дотримано порядку, передбаченого ст. 23 Закону України "Про прокуратуру".

Порушення ж інтересів держави у даному випадку полягає у неправомірній надлишковій переплаті бюджетних коштів за послуги, що були надані. Це, вочевидь, порушує інтереси держави в особі територіальної громади. Як було зазначено вище, будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно, й у зміні відповідних умов договору.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає підтвердженими підстави для представництва Прокурором інтересів держави в суді за поданим у даній справі позовом згідно визначеного позивача. При поданні даного позову Прокурор не замінює позивача та не є його альтернативою, а виконує субсидіарну роль, щоб інтереси держави, які в цьому випадку збігаються із публічним інтересом, не були незахищені.

Відповідно до положень Цивільного кодексу України про договір купівлі-продажу, за таким договором продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, визначений договором купівлі-продажу (ч. 1 ст. 662); покупець зобов`язаний сплатити продавцеві повну ціну переданого товару; договором купівлі-продажу може бути передбачено розстрочення платежу (ч. 2 ст. 692).

Відповідно до ст. ст. 173-175, 193 Господарського кодексу України та ст. ст. 11, 509, 526 Цивільного кодексу України, договір є підставою виникнення зобов`язань, які мають виконуватись належним чином відповідно до договору та закону.

У статті 627 Цивільного кодексу України передбачено, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Абзацом другим частини 3 ст. 6 Цивільного кодексу України встановлено, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, визначені ст. 203 Цивільного кодексу України, частиною 1 якої встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Згідно з ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Законом України Про публічні закупівлі Закону № 922-VIII (надалі - Закон) (тут і в подальшому в редакції, чинної станом на момент укладання оспорюваних додаткових угод) встановлено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно ст. 5 Закону, закупівлі здійснюються, у тому числі, за принципами максимальної економії, ефективності та пропорційності.

Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч. 1 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі).

Відповідно до пункту 8 частини 2 статті 22 Закону "Про публічні закупівлі", тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Відповідно до ч. 4 ст. 41 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Частиною 5 ст. 41 Закону встановлено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії;

3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

Отже, Закон України Про публічні закупівлі встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених ст. 41 цього Закону. Зокрема, у випадку коливання цін на ринку товару у сторону збільшення чи у сторону зменшення. Що надає сторонам право змінювати умови договору щодо ціни товару, разом з тим, не більше ніж на 10 % та не збільшуючи загальну суму договору.

В іншому випадку не досягається мета Закону № 922-VIII, яка полягає в забезпеченні ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенні конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці з метою перемоги можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову, а в подальшому, після укладення договору про закупівлю, вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи коливаннями ціни такого товару на ринку.

Чинне законодавство не передбачає переліку документів, які можуть підтверджувати факт коливання цін. Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що частина п`ята статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" дає можливість змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10 % та має на меті запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника. Разом з тим, ця норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним і збитковим. Документи щодо коливання ціни повинні підтверджувати, чому відповідне підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору за ціною, запропонованою замовнику на тендері та/або чому виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним (подібна за змістом позиція викладена у постановах Верховного Суду від 16.04.2019 у справі № 915/346/18, від 12.02.2020 у справі № 913/166/19, від 21.03.2019 у справі №912/898/18, від 25.06.2019 у справі № 913/308/18, від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18, від 11 жовтня 2023 року у cправі № 903/742/22).

У постановах Об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18 червня 2021 року у справі № 927/491/19, Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 27 липня 2021 року у справі № 922/2030/20 викладено правову позицію, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов:

- відбувається за згодою сторін;

- порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проєкту, який входив до тендерної документації);

- підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником);

- ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

В рамках розгляду господарської справи № 922/2321/22 Великою Палатою Верховного Суду вирішувалось питання про те, чи дозволяють норми пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII збільшувати ціну товару більш, ніж на 10 % від початково встановленої ціни в договорі про закупівлю. Відповідаючи на це питання, Велика Палата Верховного Суду в постанові від 24 січня 2024 року у справі № 922/2321/22 виклала правовий висновок про те, що норми пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII не дозволяють збільшувати ціну товару більш ніж на 10 % від початково встановленої ціни в договорі про закупівлю.

Однак, у даному випадку ціна товару загалом збільшилася більш ніж на 10 % від початково встановленої ціни в договорі про закупівлю, а саме на 21,6% порівняно з ціною, яка встановлена у Додатковій угоді №3, яка не оскаржується.

Твердження Апелянта про те, що ціна за електроенергію за договором з КП «Швидкісний трамвай» не є підняттям ціни у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі», а є підняттям ціни відповідно до умов Договору, а також що умовами Договору було передбачено підняття ціни понад 10% не ґрунтуються на вимогах законодавства, яке регламентує проведення Замовниками публічних закупівель.

Беручі участь у вказаній закупівлі, Постачальник повною мірою усвідомлював, що вона проводиться Замовником у відповідності до вимог Закону України «Про публічні закупівлі», адже про це прямо та неодноразово вказується у тендерній документації та додатках до неї, з якими Постачальник ознайомлювався, готуючи свою тендерну пропозицію.

При вчиненні правочинів (укладенні договорів) для забезпечення потреб держави та територіальної громади мають неухильно дотримуватися не лише вимоги ЦК та ГК України, але й вимоги Закону України «Про публічні закупівлі», який встановлює додаткові, спеціальні особливості та вимоги з метою забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитку добросовісної конкуренції.

Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч. 1 ст. 41 Закону).

Тож, як при укладенні Договору №6361 від 06.01.2021, так і при внесенні змін до нього, обов`язковим було дотримання вимог Закону України «Про публічні закупівлі», який визначає імперативні вимоги до процедури закупівлі, спеціальні вимоги до укладення Договору та внесення змін до нього, зокрема, щодо максимально допустимого відсотка підвищення цін за Договором.

Згідно зі сталою позицією Верховного Суду, що висловлена ним у понад 20 постановах, і підтверджена висновками щодо застосування норм права, наведеними Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 24.01.2024 у справі № 922/2321/22, ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто, під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-УІІІ, проте, загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.

В іншому випадку не досягається мета Закону № 922-УІІІ, яка полягає в забезпеченні ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенні конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці з метою перемоги можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову, а в подальшому, після укладення договору про закупівлю, вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи коливаннями ціни такого товару на ринку.

Доводи заявника апеляційної скарги про певні особливості щодо функціонування ринку електроенергії не спростовують висновків, зокрема щодо того, що Законом максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, обмежений 10% незалежно від того, який саме договір укладено за результатами проведеної публічної закупівлі.

Аналогічну позицію висловлено і Верховним Судом у постанові від 16.02.2023 у справі № 903/383/22.

Твердження про те, що Договором та тендерною документацією начебто дозволялося перевищувати обмеження у 10% за допомогою застосування визначеної сторонами «формули визначення вартості», зазначених висновків не спростовують, адже належить кваліфікувати як недобросовісні та такі, що спрямовані на уникнення сторонами приписів закону щодо загального збільшення ціни за одиницю товару, яке не повинно перевищувати 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору.

При цьому, як неодноразово зазначав Верховний Суд, можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі».

Господарський суд прийшов до правильного висновку, що Додаткова угода №4 від 26.02.2021 щодо збільшення ціни за одиницю товару укладена з порушеннями вимог ч. 5 ст. 41 Закону.

Так, середньозважена ціна електричної енергії на ринку «на добу на перед» (РДН) на період участі Постачальника в аукціоні та визнання його переможцем майже не відрізнялися від ціни 12.02.2021, таке підвищення не могло бути непрогнозованим та невигідним (збитковим) для Постачальника. Постачальник міг продовжувати постачати товар електроенергію по ціні, запропонованій на тендері, оскільки ціни на час тендеру були аналогічними тим, що наводилися постачальником у для обґрунтування укладення Додаткової угоди №4

А саме, Постачальник, беручи участь у закупівлі у грудні 2020 року та аукціоні 16.12.2020, та будучи учасником ринку електроенергії, був обізнаний про середньозважену ціну на РДН (ОЕС), яка становила: за 16 днів грудня 2020 (станом на день проведення аукціону) 1,5731644 грн. за кВт*год. без ПДВ.В подальшому, будучи обізнаним про ціну на РДН за 20 днів грудня 2020 року, яка становила 1,59587 грн. за кВт*год. без ПДВ.,

Постачальник 22.12.2020 за №3463 підтвердив свою тендерну пропозицію як переможець закупівлі, а також зазначив, що зобов`язується додержуватися її умов протягом 120 днів.

Постачальник вважав укладення договору з КП «Швидкісний трамвай» за цінами, що існували у грудні 2020 року вигідним для себе, ще й знизив свою пропозицію одразу на 2 млн. грн.

Тому, ціна у 1,59727 грн. за Квт*год. за 12.02.2021 - (+2,4 коп. (+1,5%) порівняно з середньозваженою ціною на час аукціону (з 01.12.2021 по 16.12.2021) або +0,15 коп. (+0,09%) порівняно з датою подання пропозиції переможця (з 01.12.2021 по 20.12.2021) не могла впливати на збільшення ціни електроенергії за Договором на 11,2 коп. за Квт*год. або на 7,2% в бік збільшення (порівняно з Додатковою угодою №3), що є явно непропорційним підвищенню ціни на ринку.

Водночас, відповідно до сталої судової практики ВС:

- при зверненні до замовника з пропозиціями підвищити ціну, постачальник зобов`язаний обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні, запропонованій замовнику на тендері; навести причини, через які виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним; довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

- виключно коливання цін на ринку не може бути беззаперечною підставою для перегляду (збільшення) погодженої сторонами ціни за одиницю товару (зазначене узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постановах від 23.11.2023 у справі № 917/1009/22, від 18.07.2023 у справі №916/944/22).

Вартість ціни за одиницю товару за Додатковою угодою №4 було збільшено, починаючи з 01.02.2021, тоді як самим Постачальником вказано, що коливання ціни у сторону збільшення відбулось з 12.02.2021. Жодних підтверджень для обґрунтування зростання ціни з 01.02.2021 надано не було.

Постачальником було надано лише відомості про рівень цін на РДН, який є лише одним із сегментів ринку електричної енергії (1/8 частина), в той час як ціни на суттєво більшому за обсягами продажів ринку двосторонніх договорів були значно нижчими. Водночас, Постачальником не було Споживачу жодних доказів того, що електроенергія для Споживача придбається саме на РДН.

Щодо доводів заявника апеляційної скарги про те, що судом першої інстанції не встановлено, що рівень цін на РДН у 2021 році (зокрема, в період укладення додаткових угод №№6,7) не зростав, слід вказати наступне.

Враховуючи, що Додаткова угода №3 укладена на підставі п. 7, а не п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону (зміна регульованих тарифів, а не коливання ціни на ринку) та не оскаржувалася, відсоток підвищення за додатковими угодами №№ 4, 6 та 7 обраховано порівняно з Додатковою угодою №3.

Так, вартість електроенергії без ПДВ за кожною з додаткових угод, становила:

за ДУ№ 3= 1,58836631 грн.;

за ДУ№4 = 1,7026955 грн.(+ 7,2 % порівняно з ДУ№3)

за ДУ№6 = 1,82845 грн. (+ 15,1 % порівняно з ДУ№3)

за ДУ№7 = 1,9310434 (+ 21,6% порівняно з ДУ№3)

Відсоток зростання цін за Додатковими угодами №№ 4, 6 та 7 суттєво перевищує максимально допустиме обмеження підвищення вартості товару у 10% незалежно від кількості додаткових угод, що прямо суперечить приписам пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону та висновкам щодо застосування норм права, вказаним у Постанові ВП ВС від 24.01.2024 у справі № 922/2321/22.

Окрім того, частиною 5 ст. 56 Закону «Про ринок електричної енергії» визначено, що для забезпечення постачання електричної енергії споживачам електропостачальники здійснюють купівлю-продаж електричної енергії за двосторонніми договорами та/або на ринку «на добу наперед», внутрішньодобовому ринку і на балансуючому ринку, а також шляхом імпорту (сегменти ринку).

В листі НКРЕКП №8312/13.1/7-19 від 08.08.2019 Регулятор зазначає, що ціна електричної енергії формується залежно від сегменту ринку, на якому електропостачальник здійснює її закупівлю.

В опублікованому ДП (АТ) «Оператор ринку» аналізі цін щодо роботи РДН та ВДР у 2021 році зазначено: «Обсяг торгів на РДН та ВДР мав тенденцію зниження в порівнянні з 2020 роком. Це пов`язано із збільшенням обсягу торгів на ринку двосторонніх договорів, який є домінуючим сегментом за обсягами купівлі-продажу на оптовому ринку електричної енергії.».

Згідно з опублікованими НКРЕКП відомостями РДН за обсягами торгів є значно меншим сегментом ринку, ніж придбання електроенергії за двосторонніми договорами, і не характеризує ситуацію на ринку в цілому.

Середньозважені ціни на ринку двосторонніх договорів без ПДВ) становили:

- у лютому 2021 року - 729 грн/МВт*год; у березні 2021 року - 782 грн./МВт*год;

- у квітні 2021 року - 724 грн/МВт*год; у травні2021 року - 742 грн/МВт*год;

- у червні 2021 року - 766 грн./МВт*год; у липні 2021 року - 840 грн./МВт*год;

- у серпні 2021 року - 887 грн./МВт*год; у вересні 2021 року - 1107 грн./МВт*год;

- у жовтні 2021 року - 1942 грн./МВт*год;

Тобто, середньозважені ціни на ринку в цілому були значно нижчими, ніж на РДН, який є лише одним з його сегментів (1/8 частина).

За таких обставин, самі лише надані Постачальником для укладення додаткових угод висновки з даними про зміну оптових цін на РДН за підсумками відповідного періоду за відсутності наданих Споживачу доказів того, що Постачальником придбавалася електроенергія для споживача на вказаному сегменті ринку не є належними та допустимими доказами на підтвердження факту коливання ціни на товар у сторону збільшення у спірний період.

Про правильність зазначених висновків свідчить і Закон України «Про заходи, спрямовані на подолання кризових явищ та забезпечення фінансової стабільності на ринку природного газу» від 14.07.2021, який набрав чинності 29.08.2021 (тобто, до укладення Додаткових угод №№6,7), та яким було викладено в новій редакції ч. 6 ст. 67 Закону «Про ринок електричної енергії», та було виключено положення стосовно можливості застосування показників (цін) на ринку «на добу наперед» (РДН) та внутрішньодобовому ринку (ВДР), як орієнтирів для укладення правочинів щодо купівлі-продажу електричної енергії.

При цьому, саме Постачальник має доводити необхідність зміни ціни та неможливість поставити товар по запропонованій на тендері ціні, а саме при зверненні до замовника з пропозиціями підвищити ціну, постачальник зобов`язаний:

- обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні запропонованій замовнику на тендері;

- навести причини, через які виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним;

- довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Колегія суддів зауважує, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи та покладає тягар доказування на сторони. Водночас цей принцип не створює для суду обов`язок вважати доведеною та встановленою обставину, про яку стверджує сторона. Таку обставину треба доводити таким чином, аби реалізувати стандарт більшої переконливості, за яким висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається вірогіднішим, ніж протилежний.

Водночас, сторони не можуть будувати власну позицію на тому, що вона є доведеною, доки інша сторона її не спростує (концепція негативного доказу), оскільки за такого підходу сама концепція змагальності втрачає сенс.

Подібну правову позицію викладено в постановах Верховного Суду від 23.10.2019 у справі №917/1307/18, від 02.10.2018 у справі №910/18036/17, від 23.10.2019 у справі №917/1307/18.

В даному випадку Постачальник не надавав Споживачу жодних доказів необхідності зміни ціни та неможливість поставити товар по запропонованій на тендері ціні, зокрема, договорів, актів купівлі-продажу на підтвердження факту купівлі електричної енергії для споживача у вказані періоди саме на РДН, а не на іншому сегменті ринку або за двостороннім договором тощо, та за якою ціною. Аналогічно, разом з апеляційною скаргою, Постачальником не надано суду жодних доказів щодо факту та ціни закупівлі електричної енергії для Споживача на РДН.

Відповідач-2 замість того, щоб надати належні та допустимі докази наявності обумовлених законом підстав для збільшення ціни товару, передбаченої у договорі про закупівлю товару № 6361 від 06.01.2021; докази неможливості поставити товар по запропонованій на тендері ціні, побудував свою правову позицію таким чином:

- суд на підставі належних та допустимих доказів не встановив, чи в період виконання Договору відбувалося зростання ринкової вартості електричної енергії, чи ціна на електроенергію була незмінна, падала;

- Позивач не надав жодного належного та допустимого доказу того, що вартість електроенергії за період дії Договору не піднялася;

- твердження Позивача, що рівень ціни на електроенергію не піднявся на момент укладення додаткової угоди №4 від 26.02.2021 до Договору, не позбавляє обов`язку Позивача доводити, що ціни на електроенергію не піднялися на момент укладення додаткових угод до Договору №6 від 08.09.2021 та №7 від 21.10.2021.

В той же час, колегія суддів зазначає, що згідно з принципом змагальності саме Постачальник (в даному випадку Відповідач-2) має довести наявність підстав для збільшення ціни товару; неможливість поставити товар по запропонованій на тендері ціні, чого ним не зроблено. А перекладення цього обов`язку на Позивача нівелює застосування принципу змагальності.

В обґрунтування необхідності підвищення ціни за одиницю товару відповідач надав споживачу експертні висновки Черкаської Торгово-промислової палати.

Надаючи оцінку змісту наданої до суду інформації про зміну цін на електричну енергію, слід зазначити про таке.

При зверненні до замовника з пропозиціями підвищити ціну, постачальник має обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні, запропонованій замовнику на тендері, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним. Крім того, постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції). Виключно коливання цін на ринку пального не може бути беззаперечною підставою для автоматичного перегляду (збільшення) погодженої сторонами ціни за одиницю товару.

Аналогічна правова позиці викладена в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 23 листопада 2023 року у cправі № 917/1009/22.

Надані постачальником висновки Черкаської торгово - промислової палати за своїм змістом є лише документами довідково-інформаційного характеру та не містять точної інформації про коливання цін на електричну енергію у порівнянні з датою укладення договору та моментом звернення постачальника з пропозиціями внести зміни до нього у частині зміни (збільшення) ціни на одиницю товару.

За таких обставин, саме надані відповідачем-2 висновки не є належними та допустимими доказами на підтвердження факту коливання ціни на товар у сторону збільшення у спірний період.

Статтею 42 ГК України, яка кореспондується положеннями з ч. 1 ст. 1 ЗУ Про підприємництво, визначено, що підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

Разом з цим, споживачем та постачальником послідовно збільшувались ціна електричної енергії шляхом укладення додаткових угод для бюджетної установи.

Більш того, як вбачається, такі ризики вже були закладені Постачальником у ціну договору та сплачувалися Споживачем Постачальнику додатково кожного місяця.

Так, до ціни за кВт*год електроенергії включалася не просто закупівельна вартість товару, а вказана вартість кожної кВт*год множилася на коефіцієнт Кі, який дорівнював 1,045, чим підвищував вартість складової закупівельної ціни на 4,5%, а також до кожної кВт*год електроенергії додавалася складова Цп (ціна додаткових послуг Постачальника) 0,15 грн.

Зазначеним вже компенсувалися витрати Постачальника, який діє на власний ризик.

Окрім того, слід врахувати, що починаючи з березня 2021 року ціни на сегментах ринку були нижчими, ніж ціна у 1,59727 грн. за Квт*год, яка начебто взята за орієнтир при укладенні Додаткової угоди №4.

Постачальник же у цей період продовжував постачати електроенергію за цінами, встановленими Додатковою угодою №4, не ініціюючи їх зниження, хоча така можливість безпосередньо передбачена п. 5 ч. 5 ст. 41 Закону, в пп. 5 п. 13.9 Договору щодо погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення, у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку, продовжуючи отримувати додатковий прибуток і в періоди, коли ціна на сегментах ринку була нижчою.

Окрім того, в усіх угодах наявні порушення щодо застосування положень ч. 3 ст. 631 ЦК України щодо підвищення ціни на електричну енергію, яка вже була спожита споживачем.

Розглядаючи питання можливості підвищення ціни електроенергії, що вже була спожита, ВП ВС у Постанові від 24.01.2024 у справі 922/2321/22 виснувала, що ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається. Верховний Суд зазначив, що підвищення цін на електроенергію, яка щоденно постачалася та споживалася до укладення додаткових угод є неправомірним.

Водночас, у вказаному спорі, Постачальник підвищував ціни на електричну енергію, яка щоденно була поставлена та спожита до укладення Додаткових угод.

Аналогічні висновки про неможливість та протиправність застосування ч.3 ст.631 щодо зворотної дії додаткових угод висловлено КГС ВС у постановах від 15.06.2018 у справі № 910/14082/17, від 12.10.2018 у справі №910/21671/17, №910/22172/17 від 26.11.2018.

В укладених додаткових угодах повністю ігнорувалися приписи Закону України «Про ринок електричної енергії», Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП від 14 березня 2018 року № 312, зокрема, п. 4 ч. 3 ст. 57 Закону України «Про ринок електричної енергії»; п. 3.1.1., 3.2.4. ПРРЕЕ щодо обов`язку електропостачальника інформувати своїх споживачів про зміну будь-яких умов договору постачання електричної енергії споживачу не пізніше ніж за 20 днів до їх застосування.

Інші аргументи апелянта не базуються на дійсних обставинах справи та не відповідають приписам ГПК України, зокрема:

- введення апелянта в оману Споживачем щодо укладення Додаткових угод (не відповідає обставинам справи, оскільки ініціативи щодо укладення додаткових угод виходили саме від Постачальника);

- щодо порушення, на думку Апелянта, які полягали в тому, що суд не призначив експертизу за власною ініціативою, не знаходять свого підтвердження, оскільки за відсутності поданих Постачальником доказів та відповідних клопотань, це не відповідало б принципу диспозитивності.

У постанові від 16.02.2023 у справі № 903/383/22, прийнятій у подібних правовідносинах, Верховний Суд вже звертав увагу на: сталу та послідовну позицію Верховного Суду, що будь-який покупець товару за звичайних умов не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки. При цьому така відмова покупця не надає постачальнику права в односторонньому порядку розірвати договір. Метою регулювання, передбаченого статтею 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10 % є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

З огляду на викладене, обставини справи можуть свідчити про те, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Енерго Збут Транс", бажаючи перемогти у відкритих торгах, могло навмисно занизити пропоновану ціну електричної енергії. А після укладення договору збільшити ціну шляхом укладення додаткових угод.

Відповідач-2 не міг не розуміти особливості функціонування ринку електричної енергії (тобто, постійне коливання цін на електричну енергію, їх сезонне зростання-падіння були прогнозованими).

Відповідач-2, користуючись своїм становищем, повідомляв споживача про свій намір відмовитись від укладеного договору у випадку не підписання споживачем запропонованих йому додаткових угод про збільшення ціни електричної енергії.

Відповідач-2 був обізнаний, що у такому випадку споживач буде змушений здійснювати закупівлю електричної енергії у постачальника "останньої надії" за цінами, що є значно вищими, ніж за спірним договором.

За таких обставин, споживач був змушений кожного разу погоджуватись на запропоновані постачальником умови та підписувати додаткові угоди, що надходили на його адресу від останнього.

А отже, дії відповідача-2 з короткочасного, послідовного та необґрунтованого підвищення ціни за одиницю товару, в порівнянні з первісною ціною, встановленою у договорі, можуть бути кваліфіковані як недобросовісні.

Верховний Суд у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 наголосив, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 5 Закону "Про публічні закупівлі".

Згідно з частинами 1, 2, 3 статті 13 Господарського процесуального кодексу України, судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Колегія суддів погоджується з висновком господарського суду про те, що відповідачами не доведено належними та допустимими доказами факту наявності обумовлених законом підстав для збільшення ціни товару, передбаченої у договорі про закупівлю товару № 6361 від 06.01.2021.

З огляду на обставини справи, у відповідачів не було підстав для збільшення ціни електричну енергію і відповідачі не навели доводів на підтвердження того, що невнесення змін до договору у частині збільшення ціни на електричну енергію у спірному періоді було б очевидно невигідним та збитковим.

А отже, додаткові угоди № 4 від 26.02.2021, № 6 від 08.09.2021, № 7 від 21.10.2021 до договору про закупівлю товару № 6361 від 06.01.2021 укладені з порушенням вимог ч. 5 статті 41 Закону України Про публічні закупівлі. Оскільки цими додатковими угодами були змінені істотні умови договору про закупівлю після його підписання без достатніх правових підстав.

З урахуванням наведених приписів чинного законодавства, додаткові угоди № 4 від 26.02.2021, № 6 від 08.09.2021, № 7 від 21.10.2021 до договору про закупівлю товару № 6361 від 06.01.2021 є недійсними, оскільки укладені з порушенням вимог ч. 5 статті 41 Закону України Про публічні закупівлі.

А отже, вимоги прокурора про визнання недійсними додаткових угод: № 4 від 26.02.2021, №6 від 08.09.2021, № 7 від 21.10.2021 до договору про закупівлю товару № 6361 від 06.01.2021 є обґрунтованими та підставно задоволено господарським судом.

Щодо вимог прокурора про повернення надмірно сплачених грошових коштів у розмірі 2 377 725,30 грн.

Згідно із частиною першою статті 216 ЦК України, недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Відповідно до частини першої статті 1212 ЦК України, особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Згідно з пунктом 1 частини третьої статті 1212 ЦК України, положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.

Відповідно до наданих до матеріалів справи актів приймання - передачі № 673 від 28.02.2021, № 1044 від 31.03.2021, за квітень 2021 року на суму 3 170 037,61 грн., № 1760 від 31.05.2021, № 2112 від 30.06.2021, № 2471 від 31.07.2021, № 2554 від 31.08.2021, № 3266 від 30.09.2021, № 4034 від 31.10.2021, № 4035 від 31.10.2021 постачальник поставив споживачу 13 813 411 кВт*год електричної енергії.

Як було вказано вище, додатковою угодою № 3 від 08.02.2021, внесено зміни щодо ціни за одиницю електроенергії та збільшено її до 1,58836631 грн. за кВт*год без ПДВ (1,906039572 грн. кВт*год з ПДВ).

А отже, за 13 813 411 кВт*год електричної енергії споживач мав сплатити постачальнику 26 328 908 грн. з ПДВ.

Натомість, платіжними дорученнями № 137 від 18.03.2021, № 9271 від 23.03.2021, № 233 від 28.04.2021, № 9954 від 23.04.2021, № 345 від 27.05.2021, від 18.05.2021, № 434 від 16.06.2021, №539 від 14.07.2021, № 680 від 16.08.2021, № 795 від 14.09.2021, № 939 від 20.10.2021, № 1225 від 28.12.2021, № 1226 від 30.12.2021, № 2171 від 12.05.2022, № 1129 від 26.11.2021 споживач фактично сплатив постачальнику грошові кошти за спожиту електричну енергію у загальному розмірі 28 706 633,30 грн.

Тобто, переплата становить 2 377 725,30 грн.

Оскільки під час розгляду цієї справи судом визнано недійсними додаткові угоди № 4 від 26.02.2021, № 6 від 08.09.2021, № 7 від 21.10.2021 до договору про закупівлю товару № 6361 від 06.01.2021, якими збільшено вартість електричної енергії, що постачається, надмірно сплачені позивачем грошові кошти у розмірі 2 377 725,30 грн. набуті відповідачем-2 безпідставно. А тому, мають бути повернуті позивачу, як розпоряднику бюджетних коштів.

Відповідно, позовні вимоги прокурора у цій частині є обґрунтованими та правильно задоволені господарським судом.

Доводи заявника апеляційної скарги про те, що наслідком визнання недійними додаткових угод №№ 4, 6, 7 до Договору може бути двостороння реституція або відшкодування збитків, є безпідставними з огляду на наступне.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 24.01.2024 у справі № 922/2321/22 (у подібних до цієї справи № 904/1557/23 правовідносинах), задовольняючи позов в частині стягнення коштів, керувалася, зокрема, положеннями частини 1 статті 216, частиною 1 статті 1212, пунктом 1 частини 3 статті 1212 Цивільного кодексу України. При цьому Велика Палата Верховного Суду, зважаючи на те що: оспорювані додаткові угоди є недійсними і не породжують правових наслідків, правовідносини між Сторонами щодо ціни електричної енергії за одиницю товару мали регулюватися договором, а Споживач сплатив Постачальнику вартість електричної енергії згідно з ціною, визначеною у додаткових угодах, - дійшла висновку, що грошові кошти в сумі, заявленій до стягнення, є такими, що були безпідставно одержані відповідачем, підстава їх набуття відпала, а тому відповідач зобов`язаний їх повернути потерпілій особі, що відповідає приписам статей 216, 1212 Цивільного кодексу України.

В подальшому, Верховний Суд в ухвалі від 25 червня 2024 року у справі №904/1557/23 звернув увагу касатора (постачальника електроенергії) про те, що ВП ВС сформульовано висновки щодо застосування вказаних норм права у спірних правовідносинах та закрив провадження за касаційною скаргою (п.7.32-7.22 ухвали).

Таким чином, прокурором обрано, а судом першої інстанції застосовано належний та ефективний спосіб захисту порушених прав держави та територіальної громади м. Кривого Рогу у спірних правовідносинах.

Доводи апелянта про неправильне застосування ст. 217 ЦК (про недійсність окремих частин правочину) не мають відношення до даного спору, оскільки вказані норми судом першої інстанції не застосовувалися, а додаткові угоди №№4,6,7 визнавалися недійсними в цілому (а не окремі їх частини).

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 275 та статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на вищенаведене, суд першої інстанції при вирішенні даної справи правильно застосував норми матеріального та процесуального права, що регулюють спірні правовідносини сторін, прийняв законне та обґрунтоване рішення, тому у відповідності до ст. 276 ГПК України в задоволенні скарги слід відмовити, а оскаржуване судове рішення слід залишити без змін.

Зважаючи на відмову у задоволенні апеляційної скарги, судові витрати, понесені у зв`язку із апеляційним оскарженням, згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на заявника у скарзі і відшкодуванню не підлягають.

Керуючись ст. ст. 269, 275, 276, 282-284 ГПК України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерго Збут Транс" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 29.05.2024 у справі №904/766/24 - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 29.05.2024 у справі №904/766/24 залишити без змін.

Судові витрати Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерго Збут Транс" за подання апеляційної скарги на рішення суду покласти на заявника апеляційної скарги.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено та підписано 25.02.2025.

Головуючий суддя О.Г. Іванов

Суддя Ю.Б. Парусніков

Суддя Т.А. Верхогляд