ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.02.2025 року м.Дніпро Справа № 904/5133/23

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Мороза В.Ф. - доповідач,

суддів: Паруснікова Ю.Б., Чередка А.Є.

секретар судового засідання Жолудєв А.В.

розглянувши апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Інженерно-проектно-виробнича компанія "Спецзахист" та Фізичної особи-підприємця Совгирі Романа Павловича на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 28.05.2024

у справі № 904/5133/23

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Інженерно-проектно-виробнича компанія "Спецзахист"

до Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання протиправним та скасування рішення

та за позовом третьої особи з самостійними вимогами на предмет спору: Фізичної особи - підприємця Совгирі Романа Павловича

до Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про скасування рішення

ВСТАНОВИВ:

ТОВ «ІПВК «Спецзахист» (позивач) звернулось до господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Південно-східного МТВ АМКУ (відповідач) про визнання протиправним та скасування рішення від 07.09.23р. №54/47-р/к Адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України. Позовні вимоги обґрунтовані посиланням на незаконність та необґрунтованість оспорюваного рішення внаслідок неповного з`ясування та доведення обставин, які мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального права, тощо.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 28.05.2024 в задоволенні позовних вимог ТОВ «ІПВК «Спецзахист» та ФОП Совгирі Р.П. відмовлено у повному обсязі.

Не погодившись з вказаним рішенням Товариством з обмеженою відповідальністю «Інженерно-проектно-виробнича компанія «Спецзахист» подано апеляційну скаргу, згідно якої просить скасувати рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 28.05.2024 у справі №904/5133/23 та прийняти нове рішення, яким позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Інженерно-проектно виробнича компанія «Спецзахист» щодо визнання протиправним та скасування Рішення від 07.09.2023 року №54/47-р/к Адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задовольнити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт вказує на те, що оскаржуване рішення прийнято за неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи, при неправильному застосуванні норм матеріального права та з порушенням норм процесуального права.

Апеляційна скарга мотивована тим, що:

- антимонопольний комітет не виявив письмових доказів дійсної заздалегідь узгодженої волі учасників торгів, оформленої у вигляді договору з розподілом ролей між учасниками торгів, внаслідок чого один із них гарантовано буде обраний переможцем під час участі у тендері № 1 про проведення відкритих торгів за ідентифікатором закупівлі у системі UA-2019-11-13-000126-b та під час участі № 2 про проведення відкритих торгів за ідентифікатором закупівлі у системі UA-2019- 11-22-001904;

- тендерна пропозиція ТОВ «ІПВК «Спецзахист» під час участі № 2 на етапі розгляду пропозицій взагалі не була розглянута, як вигідна пропозиція, так як замовником було розглянуто пропозицію за найменшою ціною. Оскільки, відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій брали участь не тільки ТОВ «ІПВК «Спецзахист» та ФОП Совгиря Р.П., окрім них були інші учасники, а саме: ПП «ВЕКТОР БЕЗПЕКИ», ПП «Консалтінгово - інжинірінговий протипожежний центр «Брандмауер», ПП «ОХОРОНА-004», ТОВ «СВП-2005» які на момент подання тендерної документації ТОВ «ІПВК «Спецзахист» та ФОП Совгирі Р.П. свої тендерні пропозиції вже зробили. Отже, наведена обставина вказує на наявність конкурентного середовища і виключає можливість спотворення результатів торгів. Тим більше, що переможцем торгів став учасник ПП «ВЕКТОР БЕЗПЕКИ», який запропонував найнижчу ціну;

відкриті торги за ідентифікатором закупівлі в системі UA-2019-11-13- 000126-Ь та UA-2019-11 -22-001904-с проводились за спрощеною процедурою;

- щодо поворотної фінансової допомоги, про яку зазначається в висновках суду першої інстанції (відповідно до платіжного документа № 2045 ТОВ «ІПВК «Спецзахист» надало ФОП Совгирі Р.П. поворотну безвідсоткову фінансову допомогу за договором № 25/11-01 від 25.11.2019 у розмірі 50 000,00 грн.), вказане не характеризує відносини між сторонами, як сталі господарські зв`язки, оскільки така допомога носила разовий характер і не пов`язана із отриманням економічної вигоди. Крім того, судом першої інстанції не було з`ясовано що надання/одержання поворотної фінансової допомоги було безпосередньо пов`язане саме з участю в Торгах, а не з іншою господарською діяльністю ФОП Совгирі Р.П.;

- щодо Завантаження ТОВ «ІПВК «Спецзахист» та ФОП Совгирі Р.П у складі пропозиції конкурсних Торгів 1 та Торгів 2 одних і тих же сертифікатів відповідності не вказує на обмін документами та узгоджену поведінку відповідності, а свідчить про особливості документації пропозицій у закупівлі;

- щодо оренди обома учасниками офісного приміщення в однієї особи і, при цьому використання її обладнання (орендодавця) для доступу в мережу «Інтернет», на думку ТОВ «ІПВК «Спецзахист», не може і не повинно розцінюватися як беззаперечний доказ узгоджених дій учасників спрямованих на спотворення результатів торгів, з урахуванням того, що при здачі приміщення в оренду орендодавець згідно до договору, надає орендареві доступ до глобальної мережі Інтернет. Відповідно до договору оренди №09/3 від 11.09.2019 року ТОВ «ІПВК «Спецзахист» надав на умовах суборенди для використання приміщення ФОП Совгирі Р.П. за тією ж адресою. Як наслідок, ТОВ «ІПВК «Спецзахист» використовує частину наданого йому офісного приміщення за договором оренди від 09/3 від 11.09.2019 року загальною площею від 82,9 кв. м., а інша частина приміщення використовується виключно ФОП Совгиря Р.П. на правах суборенди, що спростовує твердження про єдиний офіс, спільність приміщень та можливість узгоджених дій;

- Совгиря Р.П. дійсно працював у ТОВ «ІПВК «Спецзахист» на посаді заступника генерального директора, але задовго до оголошення закупівлі у даній справі. Однак, судом не було досліджено долучену до матеріалів справи посадову інструкцію ТОВ «ІПВК «Спецзахист», у якій не передбачено повноважень у заступника генерального директора на прийняття управлінських рішень, в тому числі і таких що стосуються участі у публічних закупівлях. Тож, з вищезазначеної інформації можна зробити висновок про неможливість прийняття зазначеною особою управлінських рішень і відповідно це не створює умов для обміну інформацією між конкурентами;

- щодо нібито одночасної участі в аукціоні, то документи відправлені учасниками можуть прикріпитись або завантажитись до серверу «Прозорро» практично одночасно, що вважається особливостями роботи самого серверу та спростовує твердження про можливість узгоджених дій;

- ТОВ «ІПВК «Спецзахист» не погоджується із висновками суду першої інстанції щодо схожості тендерної документації учасників, оскільки згідно із вимогами замовника, відступлення від встановленої форми не допускалося. За таких умов, тендерна документація всіх учасників була схожою за змістом і подібною за формою, аж до розділових знаків, оскільки встановлена замовником форма копіювалася і заповнювалася кожним учасником торгів самостійно;

- ухвалою суду від 25.01.2024 року було відмовлено в задоволенні клопотання ТОВ «ІПВК «Спецзахист» про призначення по справі судової експертизи, чим порушили норми частини першої статті 73 ГПК України

Також, не погодившись з вказаним рішенням Фізичною особою-підприємцем Совгирею Романом Павловичем подано апеляційну скаргу, згідно якої просить скасувати рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 28.05.2024 у справі №904/5133/23 та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт вказує на те, що оскаржуване рішення прийнято за неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи, при неправильному застосуванні норм матеріального права та з порушенням норм процесуального права.

Апеляційна скарга мотивована тим, що:

- Антимонопольний комітет не виявив письмових доказів дійсної заздалегідь узгодженої волі учасників торгів, оформленої у вигляді договору з розподілом ролей між учасниками торгів, внаслідок чого один із них гарантовано буде обраний переможцем під час участі у тендері 1 та тендері 2 про проведення відкритих торгів;

- оренда обома учасниками офісного приміщення в однієї особи і, при цьому використання її обладнання (орендодавця) для доступу в мережу «Інтернет», на думку ФОП Сивгирі Р.П. не може і не повинно розцінюватися як беззаперечний доказ узгоджених дій учасників спрямованих на спотворення результатів торгів, з урахуванням того, що при здачі приміщення в оренду орендодавець згідно до договору, надає орендареві доступ до глобальної мережі Інтернет;

- Совгиря Р.П. працював у ТОВ «ІПВК «Спецзахист» на посаді заступника генерального директора задовго до оголошення закупівлі у даній справі;

- щодо одночасної участі Заявників в аукціоні, треба зазначати, що документи відправлені учасниками можуть прикріпитись або завантажитись до серверу «Прозорро» практично одночасно, що вважається особливостями роботи самого серверу та спростовує твердження про можливість узгоджених дій;

- щодо надання фінансової допомоги треба зазначити, що чинним законодавством України не передбачено обмежень на укладення суб`єктами господарювання договорів з іншими підприємствами, у тому числі договорів фінансової допомоги або позики;

- ФОП Совгиря Р.П не погоджується із твердженням суду щодо схожості тендерної документації учасників, оскільки згідно із вимогами замовника, відступлення від встановленої форми не допускалося. За таких умов, тендерна документація всіх учасників була схожою за змістом і подібною за формою, аж до розділових знаків, оскільки встановлена замовником форма копіювалася і заповнювалася кожним учасником торгів самостійно. Фізична особа-підприємець Совгиря Роман Павлович подав тендерну пропозицію, яка повністю відповідає кваліфікаційним критеріям та вимогам до учасників визначених відповідно до статей 16 та 17 Закону та вимогам тендерної документації Замовника.

Процесуальний хід розгляду справи відображений у відповідних ухвалах Центрального апеляційного господарського суду.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 06.08.2024 об`єднано апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Совгирі Романа Павловича на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 28.05.2024 у справі № 904/5133/23 в одне апеляційне провадження для спільного розгляду з апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Інженерно-проектно-виробнича компанія «Спецзахист» на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 28.05.2024 у справі №904/5133/23.

Хронологія надходження інших процесуальних документів до суду.

13.08.2024 до Центрального апеляційного господарського суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу ТОВ «Інженерно-проектно-виробнича компанія «Спецзахист», в якому просить скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

29.10.2024 до Центрального апеляційного господарського суду від позивача (апелянта) надійшло клопотання про відкладення розгляду справи на іншу дату, яке обґрунтовано відрядженням головного юриста ТОВ «ІПВК «Спецзахист» з 30.10.2024 по 02.11.2024 року включно.

04.02.2025 до Центрального апеляційного господарського суду від позивача (апелянта) надійшло клопотання про відкладення розгляду справи на іншу дату, яке обґрунтовано відрядженням представника ТОВ «ІПВК «Спецзахист» Дерягіної Ганни Сергіївни.

В судовому засіданні 05.02.2025 приймав участь представник відповідача. Позивач (апелянт) та третя особа з самостійними вимогами на предмет спору, явку уповноважених представників не забезпечили, про час та місце розгляду справи повідомлені належним чином. Натомість згідно поданого позивачем клопотання про відкладення розгляду справи просить відкласти розгляд справи на іншу дату, посилаючись на відрядження представника ТОВ «ІПВК «Спецзахист» Дерягіної Ганни Сергіївни.

Колегія суддів зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

У рішеннях від 28.10.1998 у справі «Осман проти Сполученого королівства» та від 19.06.2001 у справі «Креуз проти Польщі» Європейський суд з прав людини роз`яснив, що реалізуючи пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо доступності правосуддя, держави-учасниці цієї Конвенції вправі встановлювати правила судової процедури, в тому числі й процесуальні заборони й обмеження, зміст яких полягає в запобіганні безладного руху в судовому процесі.

У рішеннях Європейського суду з прав людини у справах "Ryabykh v.Russia" від 24.07.2003, "Svitlana Naumenko v. Ukraine" від 09.11.2014 зазначено, що право на справедливий судовий розгляд, гарантоване ч. 1 ст. 6 Конвенції, повинно тлумачитись у світлі Преамбули Конвенції, яка проголошує верховенство права спільною спадщиною Високих Договірних Сторін.

Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінку сторін, предмет спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням частини першої статті 6 згаданої Конвенції (рішення ЄСПЛ від 08.11.2005 у справі "Смірнова проти України", рішення ЄСПЛ від 27.04.2000 у справі "Фрідлендер проти Франції").

«Розумність» строку визначається окремо для кожної справи. Для цього враховують її складність та обсяг, поведінку учасників судового процесу, час, необхідний для проведення відповідної експертизи (наприклад, рішення Суду у справі «G.B. проти Франції»), тощо. Отже, поняття «розумний строк» є оціночним, суб`єктивним фактором, що унеможливлює визначення конкретних строків судового розгляду справи, тому потребує нормативного встановлення.

Точкою відліку часу розгляду справи протягом розумного строку умовно можна вважати момент подання позовної заяви до суду.

Роль національних суддів полягає у швидкому та ефективному розгляді справ (&51 рішення Європейського суду з прав людини від 30.11.2006 у справі "Красношапка проти України").

Отже, при здійсненні правосуддя судом мають враховуватися не тільки процесуальні строки, визначені ГПК України, а й рішення ЄСПЛ, як джерела права, зокрема, в частині необхідності забезпечення судового розгляду впродовж розумного строку.

Відповідно до ч. 1 ст. 12-1 Закону України "Про правовий режим воєнного стану" в умовах правового режиму воєнного стану суди, органи та установи системи правосуддя діють виключно на підставі, в межах повноважень та в спосіб, визначені Конституцією України та законами України.

Згідно ч. 2 ст. 12-1 Закону України "Про правовий режим воєнного стану" повноваження судів, органів та установ системи правосуддя, передбачені Конституцією України, в умовах правового режиму воєнного стану не можуть бути обмежені.

Відтак, органи судової влади здійснюють правосуддя навіть в умовах воєнного стану.

Відповідно до ч. 3 ст. 2 ГПК України основними засадами (принципами) господарського судочинства є: 1) верховенство права; 2) рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом; 3) гласність і відкритість судового процесу та його повне фіксування технічними засобами; 4) змагальність сторін; 5) диспозитивність; 6) пропорційність; 7) обов`язковість судового рішення; 8) забезпечення права на апеляційний перегляд справи; 9) забезпечення права на касаційне оскарження судового рішення у визначених законом випадках; 10) розумність строків розгляду справи судом; 11) неприпустимість зловживання процесуальними правами; 12) відшкодування судових витрат сторони, на користь якої ухвалене судове рішення.

Згідно ч. 1 ст. 43 ГПК України учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.

Суд звертає увагу на висновки Європейського суду з прав людини, викладені у рішенні від 07.07.1989 у справі "Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії", відповідно до якого заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

Обов`язком заінтересованої сторони є прояв особливої старанності при захисті власних інтересів (рішення Європейського суду з прав людини від 04.10.2001 у справі "Тойшлер проти Германії" (Тeuschler v. Germany).

Тобто сторона повинна демонструвати зацікавленість у найшвидшому вирішенні її питання судом, брати участь на всіх етапах розгляду, що безпосередньо стосуються її, для чого має утримуватись від дій, що можуть безпідставно затягувати судовий процес, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

Велика Палата Верховного Суду в постанові від 28.10.2021 у справі № 11-250сап21 акцентувала увагу на тому, що ЄСПЛ неодноразово висловлював позицію, згідно з якою відкладення розгляду справи має бути з об`єктивних причин і не суперечити дотриманню розгляду справи у розумні строки. Так, у рішенні у справі «Цихановський проти України» (Tsykhanovsky v. Ukraine) ЄСПЛ зазначив, що саме національні суди мають створювати умови для того, щоб судове провадження було швидким та ефективним. Зокрема, національні суди мають вирішувати, чи відкласти судове засідання за клопотанням сторін, а також чи вживати якісь дії щодо сторін, чия поведінка спричинила невиправдані затримки у провадженні. Суд нагадує, що він зазвичай визнає порушення пункту 1 статті 6 Конвенції у справах, які порушують питання, подібні до тих, що порушуються у цій справі. Аналогічну позицію висловлено у рішеннях ЄСПЛ «Смірнова проти України» (Smirnov v. Ukraine, Application N 36655/02), «Карнаушенко проти України» (Karnaushenko v. Ukraine, Application N 23853/02).

Як відзначив Верховний Суд у постановах від 12.03.2019 у справі № 910/12842/17, від 01.10.2020 у справі № 361/8331/18, від 07.07.2022 у справі № 918/539/16 відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Таким чином, згідно усталеної судової практики та позиції ЄСПЛ відкладення розгляду справи можливе з об`єктивних причин, як-то неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні чи недостатність матеріалів для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення.

Пунктом 2 ч. 3 ст. 202 ГПК України визначено, що якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника) незалежно від причин неявки.

Частиною 12 ст. 270 ГПК України передбачено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Так, апеляційне провадження у даній справі здійснюється на підставі поданих ТОВ «Інженерно-проектно-виробнича компанія «Спецзахист» та Совгирею Р.П. апеляційних скарг, в межах їх доводів та вимог, що відповідає приписам ч. 1 ст. 269 ГПК України.

Жодних доповнень до апеляційної скарги протягом визначеного ГПК України процесуального строку не подавалося.

Щодо перебування представника ТОВ «Інженерно-проектно-виробнича компанія «Спецзахист» у відрядженні, то позивач, як учасник судового процесу, будучи юридичною особою не позбавлений права і можливості забезпечити участь у судовому засіданні 05.02.2025 будь-якого іншого представника, якому доручити виконання функцій щодо представництва інтересів у суді.

Аналогічна за змістом позиція викладена в постанові Верховного Суду від 12.03.2019 у справі № 910/12842/17.

На користь цього свідчить й та обставина, що як вбачається зі змісту Наказу на відрядження на підприємстві працює щонайменше 2 юрисконсульта.

Слід наголосити, що визначення пріоритету на користь неучасті в судовому засіданні за відсутності визнання судом обов`язкової явки представника - є процесуальним правом сторони, безумовним наслідком реалізації якого не може бути відкладення розгляду справи.

Також, судом приймається до уваги, що позивач вже подавав аналогічне клопотання про відкладення розгляду справи через відрядження представника 29.10.2024, тобто з тих самих підстав. Організація праці на підприємстві є його внутрішньою діяльністю, на яку воно може впливати, тобто наведена заявником причина є суб`єктивним фактором, який не може бути поважною підставою для відкладення розгляду справи.

Враховуючи положення ст. 7, 13, 14, 42-46 ГПК України, зокрема, щодо того, що учасники справи мають рівні права, якими вони повинні користуватися добросовісно, та несуть ризик настання тих чи інших наслідків, зумовлених невчиненням ними процесуальних дій, з урахуванням того, що суд не визнавав обов`язковою явку учасників справи, а в матеріалах справи містяться докази їх повідомлення про час та місце проведення судового засідання по розгляду апеляційної скарги, приймаючи до уваги необхідність дотримання розумних строків розгляду справи, констатуючи достатність матеріалів для здійснення апеляційного провадження, колегія суддів вважає можливим здійснити перевірку рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку за наявними матеріалами та без участі позивача та третьої особи (апелянтів).

Судом апеляційної інстанції було здійснено всі необхідні дії, що сприяли в реалізації сторонами принципу змагальності та диспозитивності.

Представник відповідача заперечив проти задоволення апеляційних скарг, в тому числі з підстав, викладених у відзиві, наполягав на необхідності залишення оскаржуваного рішення без змін.

Апеляційний господарський суд, заслухавши пояснення представника відповідача, дослідивши наявні у справі докази, оцінивши повноту та об`єктивність встановлених обставин та висновки місцевого господарського суду, перевіривши правильність застосування норм матеріального та процесуального права, вважає, що апеляційні скарги належить залишити без задоволення виходячи з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено матеріалами справи, Рішенням адміністративної колегії Південно-Східного міжобласного територіального відділення АМКУ від 07.09.2023р. № 54/47-р/к у справі № 54/6-23 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу»: визнано, що ТОВ «ІПВК «Спецзахист» і ФОП Совгиря Р.П. вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, на закупівлю робіт: «Капітальний ремонт «Система пожежної сигналізації, система оповіщення та управління евакуацією людей при пожежі та передача тривожних оповіщень». КЗ «КЗ НВК «Якимівська гімназія» Якимівської селищної ради Якимівського району Запорізької області» по вулиці Центральній, 73 у смт Якимівка, Якимівського району, Запорізької області», яка проводилась Відділом освіти, молоді та спорту Якимівської селищної ради Якимівського району Запорізької області за допомогою електронних закупівель «Prozorro», ідентифікатор закупівлі в системі № UA-2019-11-13-000126-b.

За вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ «ІПВК «Спецзахист» штраф у розмірі 52 400,00 грн.

За вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на ФОП Совгирю Р.П. штраф у розмірі 52 700,00 грн.

Визнано, що ТОВ «ІПВК «Спецзахист» і ФОП Совгиря Р.П. вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, на закупівлю робіт: «Технічне переоснащення системи пожежної сигналізації та оповіщення про пожежу в будівлі Запорізької загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 78 Запорізької міської ради Запорізької області розташованої по бул. Центральний, 12а, м. Запоріжжя», яка проводилась Територіальним відділом освіти Вознесенівського району департаменту освіти і науки Запорізької міської ради за допомогою електронних закупівель «Prozorro», ідентифікатор закупівлі в системі № UA-2019-11-22-001904-c.

За вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене у пункті 4 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ «ІПВК «Спецзахист» штраф у розмірі 68 000,00 грн.

За вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене у пункті 4 резолютивної частини цього рішення, накладено на ФОП Совгирю Р.П. штраф у розмірі 68 000,00 грн.

Ухвалюючи таке рішення, адміністративна колегія встановила наступні обставини:

Відділом освіти, молоді та спорту Якимівської селищної ради Якимівського району Запорізької області (далі Замовник 1) в системі електронних публічних закупівель «Prozorro» оголошено 13 листопада 2019 року про проведення відкритих торгів за ідентифікатором закупівлі в системі UA-2019-11-13-000126-b, назва предмета закупівлі: «Капітальний ремонт «Система пожежної сигналізації, система оповіщення та управління евакуацією людей при пожежі та передача тривожних оповіщень». КЗ «КЗ НВК «Якимівська гімназія» Якимівської селищної ради Якимівського району Запорізької області» по вулиці Центральній, 73 у смт Якимівка, Якимівського району, Запорізької області» (далі Торги 1):

очікувана вартість предмета Торгів 1 становить - 503 986,00 грн.;

кінцевий строк подання тендерних пропозицій 22.11.2019р. (08:53);

дата та час початку аукціону 25.11.2019р. (13:27);

розмір мінімального кроку пониження ціни: 1% - 5 039,86 грн.

Відповідно до Реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у Торгах 1 свої тендерні пропозиції надали такі суб`єкти господарювання: ТОВ «ІПВК «Спецзахист» і ФОП Совгиря Р.П.

Ціна тендерних пропозицій учасників для участі у Торгах 1 становила:

Таблиця 1

№ з/пНайменування учасникаДата та час подання тендерних пропозиційПервинна цінова пропозиція, грн з ПДВОстаточна цінова пропозиція, грн з ПДВ
1ТОВ «ІПВК «Спецзахист»20.11.2019, 16:52498 836,02498 836,02
2ФОП Совгиря Р.П.21.11.2019, 16:53502 285,18502 285,18
Відповідно до Звіту про результати проведення процедури закупівлі (дата формування звіту: 25 листопада 2019) переможцем Торгів 1 обрано ТОВ «ІПВК «Спецзахист».

Між ТОВ «ІПВК «Спецзахист» та Замовником 1 укладено договір від 27.11.2019 № 342 про закупівлю товару на суму 498 836,02 грн.

Торги 2

Територіальним відділом освіти Вознесенівського району Департаменту освіти і науки Запорізької міської ради (далі Замовник 2) в системі електронних публічних закупівель «Prozorro» оголошено 22 листопада 2019 року про проведення відкритих торгів за ідентифікатором закупівлі в системі UA-2019-11-22-001904-c, назва предмета закупівлі: «Технічне переоснащення системи пожежної сигналізації та оповіщення про пожежу в будівлі Запорізької загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 78 Запорізької міської ради Запорізької області розташованої по бул. Центральний, 12а, м. Запоріжжя» (далі Торги 2):

очікувана вартість предмета Торгів 2 становить 710 904,00 грн. (з ПДВ);

кінцевий строк подання тендерних пропозицій 29.11.2019 (17:00);

дата та час початку аукціону 02.12.2019 (11:24);

розмір мінімального кроку пониження ціни - 7 109,00 грн (1,0%).

Відповідно до Реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у Торгах 2 свої тендерні пропозиції надали такі суб`єкти господарювання: ТОВ «ІПВК «Спецзахист», ФОП Совгиря Р.П., ПП «Вектор Безпеки», ПП «Консалтінгово-інжинірінговий протипожежний центр «Брандмауер», ПП «Охорона-004», ТОВ «СВП-2005».

Ціна тендерних пропозицій учасників для участі у Торгах 2 становила:

Таблиця 2

№п/пНайменування учасникаДата та час подання тендерних пропозиційПервинна цінова пропозиція, грн з ПДВОстаточна цінова пропозиція, грн з ПДВ
1ТОВ «ІПВК «Спецзахист»29.11.2019, 15:05660 327,51660 327,51
2ФОП Совгиря Р.П.29.11.2019, 15:36704 563,42704 563,42
3ПП «Вектор Безпеки»29.11.2019, 13:04303 494,40303 494,40
4ПП «Консалтінгово-інжинірінговий протипожежний центр «Брандмауер»28.11.2019, 15:43580 993,20440 783,77
5ПП «Охорона-004»29.11.2019, 16:58699 895,51658 998,00
6ТОВ «СВП-2005»29.11.2019, 15:40710 900,00699 500,00
Відповідно до Звіту про результати проведення процедури закупівлі (дата формування звіту: 6 грудня 2019) переможцем Торгів 2 обрано ПП «Вектор Безпеки». Між ПП «Вектор Безпеки» та Замовником 2 укладено договір № 272 від 11.12.2019 про закупівлю товару на суму 303 494,40 грн.

Аналіз матеріалів справи №54/6-23, які стосуються проведення Торгів 1 та 2, на переконання АМКУ свідчить про узгоджену поведінку ТОВ «ІПВК «Спецзахист» і ФОП Совгиря Р.П. під час підготовки та участі у Торгах 1 та 2, що підтверджується наступним.

1) Використання офісних приміщень за однією адресою;

2) Совгиря Р.П. у період з січня 2019 року по грудень 2019 року був працівником ТОВ «ІПВК «Спецзахист» - займав посаду заступника директора ТОВ «ІПВК «Спецзахист» та одночасно здійснював господарську діяльність, як фізична особа-підприємець. Станом на момент участі у Торгах 1 Совгиря Р.П. був зареєстрований як фізична особа-підприємець Отже, зазначені обставини свідчать про пов`язаність трудовими відносинами між ТОВ «ІПВК «Спецзахист» та Совгирею Р.П. та те, що керівник ТОВ «ІПВК «Спецзахист» як роботодавець, мав вплив на Совгирю Р.П. як працівника, разом з тим Совгиря Р.П., як заступник директора ТОВ «ІПВК «Спецзахист», був обізнаний щодо господарської діяльності та фінансової спроможності ТОВ «ІПВК «Спецзахист». Враховуючи наведене, наявність зазначених взаємозв`язків між ТОВ «ІПВК «Спецзахист» і ФОП Совгирею Р.П. є підґрунтям для координації (узгодження) ТОВ «ІПВК «Спецзахист» і ФОП Совгирею Р.П. своєї поведінки під час їх участі у Торгах 1;

3) встановлено отримання ФОП Совгирею Р.П., під час проведення аукціону в Торгах 1 від ТОВ «ІПВК «Спецзахист» поворотної фінансової допомоги 26.11.19 р. відповідно до платіжного документа № 2045 надало ФОП Совгирі Р.П. поворотну безвідсоткову фінансову допомогу за договором № 25/11-01 від 25.11.2019 (дата проведення аукціону в Торгах 1) у розмірі 50 000,00 грн. Отже, ТОВ «ІПВК «Спецзахист» і ФОП Совгиря Р.П. під час проведення аукціону в Торгах 1 були пов`язані між собою фінансовими відносинами, зокрема поворотною фінансовою допомогою;

4) використання ТОВ «ІПВК «Спецзахист» та ФОП Совгирею Р.П. однієї ІР-адреси НОМЕР_1 на одному авторизованому електронному майданчику під час участі у Торгах 1 при подачі тендерних пропозицій задля участі у Торгах 1. Сторони подавали свої початкові пропозиції та заходили в аукціон з однієї ІР-адреси, що виділялась у користування за юридичною адресою одного з низ ТОВ «ІПВК «Спецзахист». Маючи ресурс часу до встановленого Замовником 1 часу проведення аукціону, ТОВ «ІПВК «Спецзахист» і ФОП Совгиря Р.П входили до аукціону на Торги 1 одночасно з різницею в 47 секунд та завчасно (приблизно за 2 години до початку аукціону), що не може вважатися випадковим збігом обставин, а свідчить про погоджену поведінку сторін;

5) аналіз властивостей електронних файлів, що були завантажені у складі тендерних пропозицій ТОВ «ІПВК «Спецзахист» і ФОП Совгирею Р.П. в електронну систему закупівель Prozorro на Торгах 1; свідчать про те, що деякі файли («Витяг ЄДР», «Відомості про учасника», «Довідка мтб», «Додаток 5») мають однакову назву документа, а файли («Довідка щодо єдиного податку» та «Довідка єдиний податок», «Сертифікати» та «Сертифікати (1)») схожі за назвою, та були підготовлені із використанням однієї версії PDF, при цьому, такі параметри файлів, як «заголовок», «автор», «тема», «створено», «змінено», «програма», «виробник» обома сторонами однаково не заповнені, що свідчить про підготовку документів із використанням ймовірно одного робочого місця та ймовірно однією особою. Вище наведене доводить обставини спільної підготовки ТОВ «ІПВК «Спецзахист» і ФОП Совгирею Р.П. своїх тендерних пропозицій до участі у Торгах 1.

6) Спільні особливості при друку та скануванні документів . Аналізом скан-копій документів, завантажених сторонами до системи «Prozorro» для участі в Торгах 1, виявлено однакові дефекти: характерне незначне зачернення з лівого боку та по нижньому лівому краю не до кінця аркуша; розташування документа з нахилом вправо. Вищезазначені спільні властивості документів, поданих ТОВ «ІПВК «Спецзахист» та ФОП Совгирею Р.П. на Торги 1, свідчать про використання однакового технічного обладнання (пристрою), призначеного для сканування (друку) документів, що виключається за умови самостійної підготовки тендерних пропозицій та існування конкуренції між сторонами. Таким чином, характер та кількість виявлених спільних рис виключають можливість того, що тендерні пропозиції ТОВ «ІПВК «Спецзахист» та ФОП Совгирі Р.П. готувалися кожним з них самостійно і без обміну інформацією між ними.

7) Завантаження сторонами у складі пропозиції конкурсних Торгів 1 - 12 одних і тих же сертифікатів відповідності вказує на обмін документами та узгоджену поведінку сторін ще на стадії підготовки конкурсних пропозицій на Торги 1.

8) Створення кошторисів в одному програмному комплексі. У складі своїх тендерних пропозиціях сторони, відповідно до додатку 2 Оголошення Замовника 1 про проведення закупівлі через систему електронних торгів, надали кошториси щодо вартості предмету Торгів 1, виконані за допомогою одного програмного забезпечення АВК-5 та однієї версії (3.4.2*) укр. ТОВ «ІПВК «Спецзахист» офіційно придбано послугу на встановлення ПК АВК-5 та послуги з питань визначення вартості будівельних робіт при застосуванні ПК АВК-5 01.04.2013 (редакція 2.12.0 дві інсталяції з підсистемою Підрядник) у офіційного дилера приватного підприємства «Строй-Смета». При цьому, ТОВ «ІПВК «Спецзахист» одержує всі нові редакції (оновлення) ПК АВК-5 за умов Договору в рамках терміну обслуговування до 30.04.2024. Одночасно, ФОП Совгиря Р.П. не отримував ліцензію на послуги з встановлення ПК АВК-5 та послуги з питань визначення вартості будівельних робіт при застосуванні ПК АВК -5. Створення Відповідачами своїх кошторисів в одній редакції (3.4.2*) укр. в одному програмному комплексі АВК-5 свідчить про те, що сторони спільно здійснювали підготовку тендерних пропозицій із використанням ймовірно одного робочого місця та ймовірно однією особою на програмному комплексі ПК АВК-5, який придбало ТОВ «ІПВК «Спецзахист». Вище наведене доводить обставини спільної підготовки ТОВ «ІПВК «Спецзахист» і ФОП Совгирею Р.П. своїх тендерних пропозицій до участі у Торгах 1.

У ході розгляду цієї справи АМКУ встановлено ряд обставин, підтверджених вищенаведеними доказами, які не можуть бути результатом випадкового збігу чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про вчинення ТОВ «ІПВК «Спецзахист» і ФОП Совгирею Р.П. антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

Узгодивши свою поведінку та свої тендерні пропозиції ТОВ «ІПВК «Спецзахист» з ФОП Совгирею Р.П. тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже спотворили результати проведення Замовниками Торгів 1-2, порушивши право Замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України «Про захист економічної конкуренції».

Враховуючи вищевикладене, така поведінка ТОВ «ІПВК «Спецзахист» з ФОП Совгирею Р.П. становить порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, заборонених відповідно до пункту 1 статті 50, пункту 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Суд першої інстанції зазначив, що звертаючись з позовами про визнання протиправним та скасування оспорюваного рішення Адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, ТОВ «ІПВК «Спецзахист» та ФОП Совгиря Р.П. наводять в обґрунтування своїх вимог одні і ті ж тези, які ґрунтуються на однакових аргументах та логіці. Проте зміст наданих заперечень не спростовує висновків та фактів, викладених у спірному рішенні. Позивачі не заперечують фактів, викладених у рішенні, але стверджують, що вищевказані факти не свідчать про наявність узгодженої поведінки між ТОВ «ІПВК «Спецзахист» та ФОП Совгирею Р.П. під час їх участі у Торгах, а є лише певним збігом обставин. Суд встановив, що аналогічну правову позицію займали вони і під час розгляду Адміністративною колегією Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України справи № 54/6-23, за результатами розгляду якої були прийняте оспорюване рішення. При цьому адміністративною колегією під час розгляду цієї справи була надана правова оцінка запереченням ТОВ «ІПВК «Спецзахист» та ФОП Совгирею Р.П. у сукупності зі всіма зібраними по справі доказами та ці заперечення були правомірно відхилені.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції дійшов висновку, що позивачем та третьою особою не доведено наявність підстав, які свідчать про неправомірність рішення, прийнятого відповідачем.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам та доводам апеляційної скарги, апеляційний суд зазначає наступне.

ТОВ «ІПВК «Спецзахист» (позивач) звернулось до господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Південно-східного МТВ АМКУ (відповідач) про визнання протиправним та скасування рішення від 07.09.23р. №54/47-р/к Адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України. Позовні вимоги обґрунтовані посиланням на незаконність та необґрунтованість оспорюваного рішення внаслідок неповного з`ясування та доведення обставин, які мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального права, тощо.

В свою чергу, ФОП Совгиря Р.П. звернувся до господарського суду із позовною заявою із самостійними вимогами на предмет спору до Південно-східного МТВ АМКУ (відповідач) про визнання протиправним та скасування рішення від 07.09.23р. №54/47-р/к Адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України. Ухвалою суду від 27.12.23р. цю позовну заяву третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору прийнято до сумісного розгляду з первісним позовом.

Предметом доказування у даній справі є встановлення наявності або відсутності підстав для визнання недійсним та скасування рішення від 07.09.23р. №54/47-р/к Адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.10.2021 по справі №54/57-20.

Спірні правовідносини між сторонами регулюються Законом України "Про Антимонопольний комітет України", Законом України "Про захист економічної конкуренції", а також дії учасників у сфері інтелектуального права.

Торги (конкурсні торги), відповідно до пункту 28 частини першої статті 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель", визначаються як здійснення конкурентного відбору з метою визначення переможця торгів (конкурсних торгів) згідно з процедурами, встановленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Відповідно до статті першої Закону України № 2210-ІІІ від 11.01.2001 (із змін. і доп.) «Про захист економічної конкуренції» (далі Закон № 2210-ІІІ) економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Частиною 1 статті 1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" встановлено, що недобросовісною конкуренцією є будь-які дії у конкуренції, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності.

У відповідності до частин 3 та 5 статті 13 Цивільного кодексу України не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах.

Не допускаються використання цивільних прав з метою неправомірного обмеження конкуренції, зловживання монопольним становищем на ринку, а також недобросовісна конкуренція.

Відповідно до положень частини другої статті 25 Господарського кодексу України органам державної влади і органам місцевого самоврядування, що регулюють відносини у сфері господарювання, забороняється приймати акти або вчиняти дії, що визначають привілейоване становище суб`єктів господарювання тієї чи іншої форми власності, або ставлять у нерівне становище окремі категорії суб`єктів господарювання чи іншим способом порушують правила конкуренції. У разі порушення цієї вимоги органи державної влади, до повноважень яких належить контроль та нагляд за додержанням антимонопольно-конкурентного законодавства, а також суб`єкти господарювання можуть оспорювати такі акти в установленому законом порядку.

Відповідно до статті 10bis Паризької конвенції про охорону промислової власності від 20 березня 1883 року (набула чинності для України 25.12.1991) країни Союзу зобов`язані забезпечити ефективний захист від недобросовісної конкуренції; актом недобросовісної конкуренції вважається будь-який акт конкуренції, що суперечить чесним звичаям у промислових і торговельних справах; зокрема, підлягають забороні всі дії, здатні яким би то не було способом викликати змішування відносно підприємства, продуктів чи промислової або торговельної діяльності конкурента.

Статтею 5 Закону № 2210-ІІІ передбачено, що узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання.

Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно з пунктом 1 статті 50 Закону № 2210-ІІІ одним із порушень законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

За частиною першою статті 6 цього Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (п. 4 ч. 2 ст. 50 Закону № 2210-ІІІ).

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" (далі - Закон №3659-XII) Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною 1 статті 7 Закону № 3659-XII визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Пунктами 1, 2 частини п`ятої статті 14 Закону № 3659-XII адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати попередні висновки стосовно узгоджених дій.

Під час розгляду заяв і справ про узгоджені дії, концентрацію, про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі під час проведення розслідування, дослідження, прийняття розпоряджень, рішень за заявами і справами, здійснення інших повноважень у сфері контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, контролю за узгодженими діями, концентрацією органи та посадові особи Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень керуються лише законодавством про захист економічної конкуренції і є незалежними від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та суб`єктів господарювання, а також політичних партій та інших об`єднань громадян чи їх органів (частина перша статті 19 Закону № 3659-XII).

Отже, чинне законодавство не обмежує здійснення територіальним відділенням Антимонопольного комітету України контрольних функцій щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель виключно такою формою діяльності як перевірка і не передбачає обмежень для отримання ним від суб`єктів господарювання, органів місцевого самоврядування тощо відповідної інформації у порядку проведення ним розслідування або дослідження у справах та прийняття за їх наслідками відповідних рішень.

Відповідно до приписів статті 27 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" процесуальні засади діяльності органів Антимонопольного комітету України щодо захисту від недобросовісної конкуренції, зокрема, розгляд справ про недобросовісну конкуренцію, порядок виконання рішень та розпоряджень органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень, їх перевірка, перегляд, оскарження та гарантії учасників процесу, інші питання щодо захисту від недобросовісної конкуренції регулюються законодавством про захист економічної конкуренції з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

У межах своїх повноважень адміністративна колегія Південно-східного міжобласного територіального відділення АМКУ прийняла за результатами розгляду справи № 54/6-23 оскаржуване позивачем рішення.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Тому оскаржуване рішення Південно-східного територіального відділення АМКУ, як органу державної влади повинно бути не лише законним (прийнятим відповідно до повноважень та чинного законодавства), а й передбачуваним (прогнозованим), справедливим, оскільки цивільне законодавство, яке регулює його діяльність й визначає повноваження, в основі своїй ґрунтується на засадах: неприпустимості свавільного позбавлення права власності, крім випадків, встановлених Конституцією України та законом; справедливості, добросовісності та розумності тощо (стаття 3 Цивільного кодексу України).

Розглядаючи позов про визнання недійсним рішення АМК, господарський суд має не встановлювати безпосередньо наявність чи відсутність акта недобросовісної конкуренції з боку суб`єкта господарювання, а зобов`язаний перевірити наявність чи відсутність визначених законом підстав для визнання рішення АМК недійсним.

Відповідно до статті 21 Цивільного кодексу України суд визнає незаконним та скасовує правовий акт індивідуальної дії, виданий органом державної влади, органом влади Автономної Республіки Крим або органом місцевого самоврядування, якщо він суперечить актам цивільного законодавства і порушує цивільні права або інтереси. Суд визнає незаконним та скасовує нормативно-правовий акт органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, якщо він суперечить актам цивільного законодавства і порушує цивільні права або інтереси.

Згідно з частиною 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Судом встановлено та з матеріалів справи вбачається, що ТОВ «ІПВК «Спецзахист» та ФОП Совгиря Р.П. брали участь у торгах, проведених в системі електронних публічних закупівель Prozorro:

- Відділом освіти, молоді та спорту Якимівської селищної ради Якимівського району Запорізької області (ідентифікаційний код юридичної особи 41844274) на закупівлю робіт за предметом: «Капітальний ремонт «Система пожежної сигналізації, система оповіщення та управління евакуацією людей при пожежі та передача тривожних оповіщень». КЗ «КЗ НВК «Якимівська гімназія» Якимівської селищної ради Якимівського району Запорізької області» по вулиці Центральній, 73 у смт Якимівка, Якимівського району, Запорізької області» (оголошення UA-2019-11-13- 000126-b);

- Територіальним відділом освіти Вознесенівського району департаменту освіти і науки Запорізької міської ради (ідентифікаційний код юридичної особи 37611417) на закупівлю робіт за предметом: «Технічне переоснащення системи пожежної сигналізації та оповіщення про пожежу в будівлі Запорізької загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 78 Запорізької міської ради Запорізької області розташованої по бул. Центральний, 12а, м. Запоріжжя» (оголошення UA-2019- 11-22-001904-c).

UA-2019-11-13-000126-b та UA-2019-11-22-001904-c - далі разом Торги.

При цьому ТОВ «ІПВК «Спецзахист» та ФОП Совгиря Р.П. узгоджували свою поведінку з метою усунення змагання при підготовці та участі у Торгах.

Таким чином, поведінка позивачів під час підготовки та участі у торгах 1-2 є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, заборонених відповідно до пункту 1 статті 50, пункту 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Апелянти зазначають, що «антимонопольний комітет не виявив письмових доказів дійсної заздалегідь узгодженої волі учасників торгів, оформленої у вигляді договору з розподілом ролей між учасниками торгів, внаслідок чого один із них гарантовано буде обраний переможцем під час участі у тендері № 1 та тендері 2 про проведення відкритих торгів».

Щодо цього колегія суддів звертає увагу, що дії апелянтів кваліфіковано за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Приписи зазначеного пункту чітко вказують, що антиконкурентними узгодженими діями є дії, які стосуються спотворення результатів торгів.

Узгодженням дій учасників торгів (конкурсних торгів) (не менше двох) є відмова таких учасників від самостійної участі у закупівлі та самостійного прийняття рішень щодо формування та зміни конкурсних пропозицій, що полягає в координації поведінки таких суб`єктів як на стадії підготовки пропозицій конкурсних торгів (узгодження цін та інших умов, спільна підготовка документів), так і на стадії безпосередньо проведення закупівель.

Крім того, обов`язковою умовою для притягнення особи до відповідальності за порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції є вчинення нею дій, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності.

Верховний Суд зауважує, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, а змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. Для визнання органом Комітету порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом із тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору, з метою визначення переможця процедури закупівлі. Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу (див. постанови Верховного Суду від 05.08.2019 у справі № 922/2513/18, від 13.08.2019 у справі № 916/2670/18, від 07.11.2019 у справі № 914/1696/18, від 03.03.2020 у справі № 907/284/19, від 01.02.2022 у справі № 910/19150/20, від 14.06.2022 у справі № 910/1667/21, від 25.08.2022 у справі № 904/8383/21).

Водночас, Закон України «Про захист економічної конкуренції» не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від «спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції».

Тобто така «домовленість» навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів, а тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

Подібні за змістом висновки містяться у постановах Верховного Суду від 13.08.2019 у справі № 916/2670/18, від 01.02.2022 у справі № 910/19150/20, від 26.05.2022 у справі №910/20099/20.

Для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, у тому числі укладення відповідної угоди (угод), що узгоджується з висновками у постановах Верховного Суду від 29.08.2019 у справі № 910/12465/18, від 25.06.2020 у справі № 910/11579/18.

Також, Верховний Суд у постанові від 18.12.2018 у справі № 914/232/18 зазначив, що для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, у тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Комітету ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання; спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій.

З цих же міркувань, судом відхиляються доводи скаржника ТОВ «ІПВК «Спецзахист», що «тендерна пропозиція ТОВ «ІПВК «Спецзахист» під час участі № 2 на етапі розгляду пропозицій взагалі не була розглянута, як вигідна пропозиція, так як замовником було розглянуто пропозицію за найменшою ціною. Оскільки, відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій брали участь не тільки ТОВ «ІПВК «Спецзахист» та ФОП Совгиря Р.П., окрім них були інші учасники, а саме: ПП «ВЕКТОР БЕЗПЕКИ», ПП «Консалтінгово - інжинірінговий протипожежний центр «Брандмауер», ПП «ОХОРОНА-004», ТОВ «СВП-2005» які на момент подання тендерної документації ТОВ «ІПВК «Спецзахист» та ФОП Совгирі Р.П. свої тендерні пропозиції вже зробили. Отже, наведена обставина вказує на наявність конкурентного середовища і виключає можливість спотворення результатів торгів. Тим більше, що переможцем торгів став учасник ПП «ВЕКТОР БЕЗПЕКИ», який запропонував найнижчу ціну», адже для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі, відповідно, недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію, що відповідає висновкам Верховного Суду у постановах від 13.02.2018 у справі № 914/456/17, від 27.02.2018 у справі №910/17389/16, від 28.02.2018 у справі № 910/28569/15, від 13.03.2018 у справі № 924/381/17, від 20.03.2018 у справі № 913/52/17, від 27.03.2018 у справі № 910/8144/15-г, від 27.03.2018 у справі № 912/3388/16, від 17.04.2018 у справі № 916/1734/17, від 24.04.2018 у справі №924/380/17, від 22.05.2018 у справі № 922/2573/17, від 29.05.2018 у справі № 916/1815/17, від 30.05.2018 у справі № 916/500/17, від 30.05.2018 у справі № 916/100/17, від 05.06.2018 у справі № 910/15019/17, від 12.06.2018 у справі № 922/5616/15,від 12.06.2018 у справі № 923/971/17, від 26.06.2018 у справі № 910/14625/17, від 07.08.2018 у справі № 924/978/17, від 11.09.2018 у справі № 916/505/17, від 18.10.2018 у справі № 916/3214/17, від 13.11.2018 у справі №915/93/18, від 20.11.2018 у справі № 910/22523/17, від 04.12.2018 у справі № 914/1912/17, від 11.12.2018 у справі № 910/933/18, від 18.12.2018 у справі № 922/5617/15, від 15.01.2019 у справі №912/3353/16, від 22.01.2019 у справі № 922/1269/18, від 24.01.2019 у справі № 916/1734/17, від 02.03.2019 у справі № 914/88/18, від 19.03.2019 у справі № 910/1415/18, від 16.04.2019 у справі № 910/416/18, від 16.04.2019 у справі № 916/1815/17, від 23.04.2019 у справі №910/21046/17, від 23.04.2019 у справі № 908/357/18, від 30.05.2019 у справі № 922/2510/18, від 04.06.2019 у справі № 910/2639/18, від 11.06.2019 у справі № 922/1373/18, від 04.07.2019 у справі № 912/3354/16, від 08.07.2019 у справі № 916/3948/15, від 18.07.2019 у справі №912/3360/16, від 05.08.2019 у справі № 922/2512/18, від 05.08.2019 у справі № 903/14/18, від 12.09.2019 у справі № 903/23/19, від 19.09.2019 у справі № 910/8343/18, від 26.09.2019 у справі № 910/14342/18, від 30.09.2019 у справі № 914/10/18, від 10.10.2019 у справі № 916/492/19, від 10.10.2019 у справі № 910/14537/18, від 22.10.2019 у справі № 910/2988/18, від 07.11.2019 у справі № 914/1696/18, від 05.12.2019 у справі № 910/14337/18, від 05.12.2019 у справі №910/3095/19, від 23.01.2020 у справі № 922/1539/19, від 30.01.2020 у справі № 910/14949/18, від 11.02.2020 у справі № 922/2894/17, від 18.02.2020 у справі № 915/536/19, від 03.03.2020 у справі № 907/284/19, від 27.04.2020 у справі № 922/895/19, від 14.05.2020 у справі №922/1373/18, від 28.05.2020 у справі № 910/1490/19, від 09.07.2020 у справі № 910/13473/19, від 15.12.2020 у справі № 910/2025/20, від 15.12.2020 у справі № 918/390/20, від 03.11.2020 у справі № 922/3545/19, від 21.01.2021 у справі № 917/1983/19, від 26.01.2021 у справі №910/2576/20, від 08.04.2021 у справі № 916/191/20, від 08.07.2021 у справі № 914/938/20, від 15.07.2021 у справі № 922/2940/20, від 14.06.2022 у справі № 910/1667/21, від 09.08.2022 у справі № 910/508/21.

За висновком Верховного Суду у постанові від 14.06.2022 у справі № 910/1667/21 недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (див також постанови Верховного Суду від 13.02.2018 у справі №914/456/17, від 13.03.2018 у справі № 924/381/17, від 20.03.2018 у справі № 913/52/17, від 24.04.2018 у справі № 924/380/17, від 30.05.2018 у справі № 916/100/17, від 05.06.2018 у справі № 910/15019/17, від 12.06.2018 у справі № 922/5616/15, від 26.06.2018 у справі № 910/14625/17, від 18.10.2018 у справі № 916/3214/17, від 13.11.2018 у справі № 915/93/18, від 04.12.2018 у справі № 914/1912/17, від 18.12.2018 у справі № 922/5617/15, від 24.01.2019 у справі №916/1734/17, від 19.02.2019 у справі № 916/499/18, від 19.03.2019 у справі № 910/1415/18, від 16.04.2019 у справі № 910/416/18, від 16.04.2019 у справі № 916/1815/17, від 23.04.2019 у справі № 910/21046/17, від 30.05.2019 у справі № 922/2510/18, від 04.06.2019 у справі № 910/2639/18, від 05.08.2019 у справі № 903/14/18, від 12.09.2019 у справі № 903/23/19, від 19.09.2019 у справі № 910/8343/18, від 26.09.2019 у справі № 910/14342/18, від 30.09.2019 у справі № 914/10/18, від 10.10.2019 у справі № 910/14537/18, від 22.10.2019 у справі № 910/2988/18, від 07.11.2019 у справі № 914/1696/18, від 05.12.2019 у справі № 910/3095/19, від 23.01.2020 у справі №922/1539/19, від 30.01.2020 у справі № 910/14949/18, від 18.02.2020 у справі № 915/536/19, від 03.03.2020 у справі № 907/284/19, від 27.04.2020 у справі № 922/895/19, від 14.05.2020 у справі № 922/1373/18, від 28.05.2020 у справі № 910/1490/19, від 03.11.2020 у справі №922/3545/19, від 15.12.2020 у справі № 910/2025/20, від 21.01.2021 у справі № 917/1983/19).

Для визнання вчинення суб`єктом господарювання порушення законодавства про захист економічної конкуренції органу Комітету достатньо встановити й довести наявність наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі, оскільки наслідки у вигляді спотворення результатів процедури закупівлі не сталися не у зв`язку з тим, що суб`єкти господарювання відмовилися від своїх дій щодо координації своєї поведінки в процесі проведення процедури закупівлі, не у зв`язку з добровільним припиненням ними таких дій, а з інших причин (через відміну торгів замовником) (див. постанови Верховного Суду від 13.02.2018 у справі № 914/456/17, від 13.03.2018 у справі № 924/381/17, від 20.03.2018 у справі № 913/52/17, від 27.03.2018 у справі № 910/8144/15-г, від 17.04.2018 у справі № 916/1734/17, від 29.05.2018 у справі № 916/1815/17, від 30.05.2018 у справі № 916/500/17, від 05.06.2018 у справі № 910/15019/17, від 12.06.2018 у справі № 922/5616/15, від 26.06.2018 у справі №910/14625/17, від 07.08.2018 у справі № 903/14/18, від 18.10.2018 у справі № 916/3214/17, від 04.12.2018 у справі № 914/1912/17, від 18.12.2018 у справі № 922/5617/15, від 22.01.2019 у справі № 922/1269/18, від 24.01.2019 у справі № 916/1734/17, від 19.03.2019 у справі №910/1415/18, від 16.04.2019 у справі № 910/416/18, від 16.04.2019 у справі № 916/1815/17, від 23.04.2019 у справі № 910/21046/17, від 30.05.2019 у справі № 922/2510/18, від 04.06.2019 у справі № 910/2639/18, від 11.06.2019 у справі № 922/1373/18, від 05.08.2019 у справі №903/14/18, від 12.09.2019 у справі № 903/23/19, від 19.09.2019 у справі № 910/8343/18, від 26.09.2019 у справі № 910/14342/18, від 30.09.2019 у справі № 914/10/18, від 10.10.2019 у справі № 916/492/19, від 10.10.2019 у справі № 910/14537/18, від 22.10.2019 у справі № 910/2988/18, від 07.11.2019 у справі № 914/1696/18, від 05.12.2019 у справі № 910/14337/18, від 23.01.2020 у справі № 922/1539/19, від 11.02.2020 у справі № 922/2894/17, від 03.03.2020 у справі №907/284/19, від 27.04.2020 у справі № 922/895/19, від 14.05.2020 у справі № 922/1373/18, від 28.05.2020 у справі № 910/1490/19, від 11.06.2020 у справі № 910/10212/19, від 09.07.2020 у справі № 910/13473/19, від 03.11.2020 у справі № 922/3545/19, від 15.12.2020 у справі №918/390/20, від 21.01.2021 у справі № 917/1983/19, від 08.04.2021 у справі № 916/191/20, від 15.07.2021 у справі № 922/2940/20)

Вільна конкуренція слугує дієвим механізмом підвищення ціни продажу та визначення реальної ринкової ціни. Узгоджена поведінка учасників зменшує для них можливі ризики, підвищує прогнозованість та можливу доходність, проте й викривляє процедуру визначення ринкової ціни та, будучи спрямованою виключно на зниження ціни придбання, не відповідає самому сенсу аукціону (торгів), що спотворює його результати, та є порушенням правил ринкової поведінки конкуренції (див. постанову Верховного Суду від 25.01.2022 у справі №910/1490/21).

Відповідно до правового висновку Верховного Суду у постанові від 05.08.2019 у справі № 922/2512/18 для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. При цьому мотиви, з яких учасники торгів узгоджують власну конкурентну поведінку, не впливають на кваліфікацію правопорушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

А згідно з правовою позицією Верховного Суду, наведеною у постанові від 25.02.2021 у справі № 910/1668/19 порушення антиконкурентного законодавства шляхом вчинення дій щодо спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів полягає в обміні інформацією та координації поведінки учасників процедури закупівель та не потребує доведення обставин щодо недопущення, обмеження, усунення конкуренції на ринку.

При цьому факт невідхилення замовником пропозицій учасників торгів на підставі статті 17 Закону України «Про здійснення державних закупівель» (чинного на час проведення конкурсних торгів) не впливає на розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (аналогічний висновок зроблено Верховним Судом у постанові від 20.03.2018 у справі № 908/3337/15).

В апеляційній скарзі ТОВ «ІПВК «Спецзахист» вказує про те, що відкриті торги за ідентифікатором закупівлі в системі UA-2019-11-13-000126-Ь та UA-2019-11-22-001904-с проводились за спрощеною процедурою.

Проте, проведення аукціону за окремим порядком, відмінним від проведення тендерів у публічних закупівлях, не свідчить про відсутність порушення правил конкуренції шляхом спотворення результатів аукціону (торгів, конкурсів, тендерів) та підпадає під сферу застосування Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Аналогічні висновки викладено у постановах Верховного Суду від 25.01.2022 у справі № 910/1490/21, від 08.02.2022 у справі № 910/186/21.

Щодо поворотної фінансової допомоги, про яку зазначається в висновках суду першої інстанції (відповідно до платіжного документа № 2045 ТОВ «ІПВК «Спецзахист» надало ФОП Совгирі Р.П. поворотну безвідсоткову фінансову допомогу за договором № 25/11-01 від 25.11.2019 у розмірі 50 000,00 грн.), апелянти посилаються на те, що вказане не характеризує відносини між сторонами, як сталі господарські зв`язки, оскільки така допомога носила разовий характер і не пов`язана із отриманням економічної вигоди. Крім того, судом першої інстанції не було з`ясовано що надання/одержання поворотної фінансової допомоги було безпосередньо пов`язане саме з участю в Торгах, а не з іншою господарською діяльністю ФОП Совгирі Р.П. Чинним законодавством України не передбачено обмежень на укладення суб`єктами господарювання договорів з іншими підприємствами, у тому числі договорів фінансової допомоги або позики.

Так, за інформацією АТ КБ «Приватбанк» (лист від 08.09.2022 № 20.1.0.0.0/7-220905/193), Відділенням встановлено отримання поворотної фінансової допомоги ФОП Совгирею від ТОВ «ІПВК «Спецзахист» у період проведення Торгів.

26.11.2019 ТОВ «ІПВК «Спецзахист» відповідно до платіжного документа № 2045 надало ФОП Совгирі Р.П. поворотну безвідсоткову фінансову допомогу за договором № 25/11-01 від 25.11.2019 (після оголошення Замовниками про проведення Торгів) у розмірі 50 000,00 гривень.

Отже, ТОВ «ІПВК «Спецзахист» і ФОП Совгирею Р.П. під час проведення Торгів були пов`язані між собою фінансовими відносинами, зокрема поворотною фінансовою допомогою.

Відповідно до абзацу восьмого підпункту 14.1.257 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України поворотна фінансова допомога це сума коштів, що надійшла платнику податків у користування за договором, який не передбачає нарахування процентів або інших видів компенсацій у вигляді користування такими коштами.

Згідно зі статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначальною характеристикою економічної конкуренції є змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваги над іншими суб`єктами господарювання.

При цьому означене змагання не залишає місця таким обставинам, як надання фінансової допомоги, оскільки надання такої допомоги збільшує шанси того суб`єкта господарювання у змаганні, який цю допомогу отримує, по відношенню до того суб`єкта господарювання, який таку допомогу надає.

Відповідно до правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду від 25.01.2022 у справі №910/1490/21, узгоджена поведінка учасників аукціону не відповідає його суті: підтримання реального балансу між інтересами організатора - продаж за максимальною ціною - та інтересами учасників - придбання за мінімальною ціною в умовах вільної конкуренції з іншими учасниками з різними можливостями. При цьому добровільна участь в Аукціоні має свідчити про відповідний намір - придбання товару - із свідомим ставленням до наявності елементу непередбачуваності, що змушує покупців змагатись за придбання шляхом підняття ціни. У такому випадку вільна конкуренція слугує дієвим механізмом підвищення ціни продажу та визначення реальної ринкової ціни. Разом з тим узгоджена поведінка учасників зменшує для них можливі ризики, підвищує прогнозованість та можливу доходність, проте й викривляє процедуру визначення ринкової ціни та, будучи спрямованою виключно на зниження ціни придбання, не відповідає самому сенсу Аукціону (торгів), що спотворює його результати, та є порушенням правил ринкової поведінки - конкуренції" (пункт 6.8 постанови). «Змагання у проведенні аукціону забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників аукціону з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої цінові пропозиції у вигляді ставок окремо, без обміну інформацією. Отже, Аукціон передбачає здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця. Змагальність учасників таких процедур ґрунтується на тому, що кожен з них, не маючи впевненості щодо змісту та ціни пропозицій інших учасників, пропонує кращі умови, в цьому випадку - щодо ціни. У разі коли учасники домовляються між собою щодо умов своїх цінових пропозицій, усувається невпевненість, а отже, і конкуренція між ними. Така домовленість проявляється обміном інформацією, шляхом спільної підготовки та документів, надання у будь-якій формі допомоги потенційному конкуренту, пов`язаністю суб`єктів господарювання та наявністю у них спільних працівників тощо. Якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції. Таким чином, узгодження учасниками аукціону своєї поведінки усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже, спотворює результат, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише реальної конкуренції».

Апелянт ТОВ «ІПВК «Спецзахист» стверджує, що завантаження ТОВ «ІПВК «Спецзахист» та ФОП Совгирі Р.П у складі пропозиції конкурсних Торгів 1 та Торгів 2 одних і тих же сертифікатів відповідності не вказує на обмін документами та узгоджену поведінку відповідності, а свідчить про особливості документації пропозицій у закупівлі.

Натомість, як доцільно зауважено АМК, за умов реальної «самостійності» товариство не могло оперувати інформацією щодо походження сертифікатів якості, які були завантажені ФОП Совгиря Р.П. у складі тендерних пропозицій.

При цьому як встановлено Відділенням під час розгляду справи, ТОВ «ІПВК «Спецзахист» та ФОП Совгиря Р.П. до електронної системи закупівель «Prozorro» завантажили 12 одних і тих же сертифікатів відповідності.

Випадкове завантаження ТОВ «ІПВК «Спецзахист» та ФОП Совгиря Р.П. 12 однакових сертифікатів якості має низьку вірогідність, і може свідчити про спільну підготовку до участі у Торгах.

Щодо оренди обома учасниками офісного приміщення в однієї особи і, при цьому використання її обладнання (орендодавця) для доступу в мережу «Інтернет», на думку ТОВ «ІПВК «Спецзахист», не може і не повинно розцінюватися як беззаперечний доказ узгоджених дій учасників спрямованих на спотворення результатів торгів, з урахуванням того, що при здачі приміщення в оренду орендодавець згідно до договору, надає орендареві доступ до глобальної мережі Інтернет.

В свою чергу, ФОП Совгиря Р.П. приводить аналогічні доводи і в цій частині оскарження.

Судом встановлено, що ТОВ «ІПВК «Спецзахист» у складі тендерних пропозицій надало Довідку щодо обґрунтування фактичного місцезнаходження підприємства від 20.11.2019 № 20/11- 5.16, в якій зазначено, що, відповідно до договору суборенди нежилого приміщення від 01.03.2019 № 12/I-19, укладеного з ПП «ХИЛТ», з 01.03.2019 по 31.12.2019 орендувало офісні приміщення, які розташовані за адресою: вул. Заводська, 3, 2-й поверх, № 67-68, м. Запоріжжя.

Також, ТОВ «ІПВК «Спецзахист» листом від 14.04.2023 № Вих 251 повідомило Відділення, що фактичне місцезнаходження робочих місць та комп`ютерів, на яких готувались документи, що подавались у складі тендерних пропозицій на Торги, є адреса: вул. Заводська, 3, каб. 67, м. Запоріжжя.

Разом з тим, у складі тендерних пропозицій ФОП Совгирі Р.П. міститься довідка від 21.11.2019 № 21/11-1.7 з назвою «Відомості про учасника», в якій зазначено поштову адресу ФОП Совгирі Р.П. - вул. Заводська, 3, офіс 67, м. Запоріжжя.

Отже, ТОВ «ІПВК «Спецзахист» та ФОП Совгиря Р.П. під час підготовки та участі у Торгах спільно використовували офісні приміщення за однією адресою, що створює умови для обміну інформацією та може вказувати на можливість узгодження ними своїх дій під час підготовки та участі у Торгах.

У цьому висновку апеляційним судом приймається також до уваги й те, що згідно з інформацією, наданою ДП «ПРОЗОРРО» (лист від 27.04.2021 № 206/01/1161/04), ТОВ «ІПВК «Спецзахист» та ФОП Совгиря Р.П. подавали свої початкові пропозиції для участі у Торгах з одного авторизованого електронного майданчика Держзакупівлі. Онлайн, який належить ТОВ «Держзакупівлі. Онлайн».

Згідно з відомостями, наданими ТОВ «Держзакупівлі. Онлайн» (лист від 27.01.2022 № 270122-Б), ТОВ «ІПВК «Спецзахист» та ФОП Совгиря Р.П. подавали свої тендерні пропозиції для участі у Торгах з IP-адреси НОМЕР_1 .

Відповідно до даних із мережі Інтернет (RIPE Database) IP-адреса 80.84.189.98 належить ТОВ «БФ «Експрес ЛТД» (вул. Івана Мейлуса, 60, м. Запоріжжя, ідентифікаційний код юридичної особи 25490442).

За інформацією ТОВ «БФ «Експрес ЛТД», наданою листом б/н (вх. 16.11.2022 № 54- 01/1514), ІP-адреса 80.84.189.98 використовувалась для надання телекомунікаційних послуг з доступу до мережі Інтернет абонентом Ярмоловичем Романом Володимировичем (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2 ) за адресою: АДРЕСА_1 , тобто за юридичною адресою ТОВ «ІПВК «Спецзахист».

За повідомленням Головного управління Пенсійного фонду України в Запорізькій області Ярмолович Р.В. у період з січня 2019 року по грудень 2019 року був працівником ТОВ «ІПВК «Спецзахист».

Відповідно до інформації ДП «ПРОЗОРРО» (лист від 27.04.2021 № 206/01/1161/04) ТОВ «ІПВК «Спецзахист» та ФОП Совгиря Р.П. входили в аукціон у такий час: ТОРГИ 1 Назва учасника Дата входу Час входу Дія, яку було здійснено ТОВ «ІПВК «Спецзахист» 25.11.2019 11:00:08 Заходив в аукціон ФОП Совгиря Р.П. 25.11.2019 11:00:55 Заходив в аукціон Відповідно до інформації про Торги 1, що міститься на офіційному сайті ДП «ПРОЗОРРО» (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-11-13-000126-b), початок аукціону 25 листопада 2019 року 13:06. ТОРГИ 2 Назва учасника Дата входу Час входу Дія, яку було здійснено ТОВ «ІПВК «Спецзахист» 02.12.2019 09:10:17 Заходив в аукціон ФОП Совгиря Р.П. 02.12.2019 09:11:24 Заходив в аукціон.

Відповідно до інформації про Торги 2, що міститься на офіційному сайті ДП «ПРОЗОРРО» (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-11-22-001904-c), початок аукціону 2 грудня 2019 року 11:24.

Таким чином, обидва учасники подавали свої початкові пропозиції та заходили в аукціон з однієї ІР-адреси, що виділялась у користування за юридичною адресою ТОВ «ІПВК «Спецзахист».

Відповідно до статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакціях чинних на час проведення Торгів), оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію оприлюднюються замовником через авторизований електронний майданчик на веб-порталі Уповноваженого органу не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій.

Отже, Позивач та ФОП Совгиря Р.П. входили в аукціони в один день, проміжок часу, входу в аукціон складає близько 1 хвилини.

Таким чином, маючи ресурс часу до встановленого Замовниками часу проведення аукціонів, ТОВ «ІПВК «Спецзахист» і ФОП Совгиря Р.П. входили до аукціону на Торги завчасно (приблизно за 2 години до початку аукціону та у проміжок часу близько 1 хвилини), що не може вважатися випадковим збігом обставин, а свідчить про погоджену поведінку.

Подання ТОВ «ІПВК «Спецзахист» та ФОП Совгиря Р.П. своїх початкових пропозицій та заходження послідовно в один й той самий час в аукціон з однієї ІР-адреси, що виділялась у користування за юридичною адресою ТОВ «ІПВК «Спецзахист», беззаперечно вказує на те, що між ними відбувався обмін інформацією, координація своїх дій під час підготовки та участі у Торгах, чим спростовуються доводи скаржників, що такий збіг є «особливістю роботи самого серверу», адже вхід для участі аукціоні не передбачає завантаження додаткових документів.

Також, обома заявниками апеляційних скарг визнається, що Совгиря Р.П. дійсно працював у ТОВ «ІПВК «Спецзахист» на посаді заступника генерального директора, але задовго до оголошення закупівлі у даній справі.

При цьому наголошується, що судом не було досліджено долучену до матеріалів справи посадову інструкцію ТОВ «ІПВК «Спецзахист», у якій не передбачено повноважень у заступника генерального директора на прийняття управлінських рішень, в тому числі і таких що стосуються участі у публічних закупівлях. Тож, з вищезазначеної інформації можна зробити висновок про неможливість прийняття зазначеною особою управлінських рішень і відповідно це не створює умов для обміну інформацією між конкурентами.

Колегія суддів зауважує, що така пов`язаність працівників хоча безпосередньо і не свідчить про узгодженість дій суб`єктів господарювання, проте, за всім наведеними обставинами доводить, що такі не могли бути не обізнані з діяльністю один одного, адже мали можливість доступу до інформації один одного та обміну інформацією між ними щодо господарської та фінансової діяльності один одного.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією (див. постанови Верховного Суду від 01.02.2022 у справі № 910/19150/20, від 14.06.2022 у справі №910/1667/21).

Як слушно зазначено у постанові Верховного Суду від 02.06.2022 у справі № 910/267/20 сама по собі відповідність дій суб`єктів господарювання цивільному, господарському законодавству не може автоматично свідчити про дотримання ними норм та вимог антимонопольного законодавства. Факт пов`язаності суб`єктів господарювання, які брали участь у торгах, і наявність між ними господарських відносин та інші встановлені в рішенні Комітету обставини в сукупності підтверджують як раз ту обставину, яка надавала їм можливість обмінюватися інформацією та координувати свою діяльність.

В даному випадку таку змагальність виключають встановлені територіальним відділенням АМКУ обставини, які свідчать про узгоджену поведінку ТОВ «ІПВК «Спецзахист» та ФОП Совгиря Р.П., що призвело до спотворення результатів торгів.

При цьому для доведення порушення у вигляді спотворення результатів торгів не потрібно аналізувати пропозиції учасників процедури закупівлі на предмет їх економічної обґрунтованості, оскільки доведенню підлягає обмін або намір обмінятись інформацією. (див. постанову Верховного Суду від 26.05.2022 у справі № 910/20099/200.

Відповідачем також виявлено наявність спільних властивостей файлів поданих в складі тендерних пропозицій для участі у Торгах, зокрема, Створення ТОВ «ІПВК «Спецзахист» та ФОП Совгирею своїх кошторисів в одній редакції (3.4.2*) укр. в одному програмному комплексі АВК-5, що за сукупності встановлених обставин, які згадуються вище по тексту постанови, не може пояснюватися звичайним збігом.

Посилання ТОВ «ІПВК «Спецзахист» в апеляційній скарзі на постанови пленуму Вищого господарського суду України є безпідставним, адже такі не є джерелом правозастосовної практики та не є обов`язковими для врахування при застосуванні судами норм права, що відповідає правовій позиції Верховного Суду у постановах від 20.01.2022 у справі № 916/1618/21, від 07.07.2022 у справі № 910/17897/20).

Щодо зауважень ТОВ «ІПВК «Спецзахист» на те, що ухвалою суду від 25.01.2024 року було відмовлено в задоволенні клопотання ТОВ «ІПВК «Спецзахист» про призначення по справі судової експертизи, чим порушили норми частини першої статті 73 ГПК України, то слід зазначити, що ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 25.01.2024 року було відмовлено в задоволенні клопотання ТОВ «ІПВК «Спецзахист» про призначення по справі судової експертизи.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про судову експертизу» судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

Заявником не було приведено належного обґрунтування стосовно яких спеціальних знань потребується проведення експертизи, а запропоновані ним питання не стосуються предмету розгляду справи.

Коло обставин, що входять до предмету доказування у даній справі можливо встановити за наявними у ній доказами.

Окрім цього, з моменту виготовлення цих документів та до цього часу минуло більше ніж 4 календарних роки, а тому встановити, на якому саме обладнанні (пристрої) та за допомогою якого саме програмного забезпечення ТОВ «ІПВК «Спецзахист» та ФОП Совгирі Р.П. здійснювали виготовлення та направлення документів до системи «Prozorro» не видається за можливе. Наведене спростовує відповідні доводи апеляційної скарги.

Як зауважив Верховний Суд у постановах від 18.12.2018 у справі № 914/232/18, від 29.08.2019 у справі № 910/12465/18 висновок органу Комітету щодо відсутності в суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому збігу дій суб`єктів господарювання, зумовленому специфікою відповідного товарного ринку.

На цьому наголосив Верховний Суд у постановах від 18.12.2018 у справі № 914/232/18, від 29.08.2019 у справі № 910/12465/18, від 07.12.2021 у справі № 910/10412/19).

Колегія суддів акцентує особливу увагу скаржників на тому, що дійсно, самі по собі: наявність одного місця розташування, перебування суб`єктів господарювання у фінансових та господарських відносинах, перехід працівників між учасниками торгів та надання поворотної фінансової допомоги до оголошення торгів не є безумовним підтвердженням узгодженості дій суб`єктів господарювання.

Так само, зовнішні ознаки та збіги в оформленні документів не можуть самі собою свідчити про те, що між учасниками процедури відбувся обмін інформацією під час підготовки конкурсної пропозиції.

Проте, необхідно звернутися до правового висновку Верховного Суду, наведеного у постанові від 29.11.2022 у справі № 910/13451/20, що доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, зазначених у мотивувальній частині рішення, а не на окремому поодинокому факті або обставині.

Стаття 79 ГПК України свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), ніж не були (див. постанови Верховного Суду від 16.06.2022 у справі № 914/2385/20, від 08.11.2022 у справі № 910/3202/20).

Принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Зазначений принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про наявність стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (див. постанову Верховного Суду від 07.06.2022 у справі № 910/3603/21).

Як зазначено у постанові Верховного суду від 11.04.2023 у справі № 910/21627/21 «Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що оцінка доказів - це визначення їх об`єктивної дійсності, правдивості та достовірності. Способи перевірки і дослідження доказів залежать від конкретного виду засобів доказування, що використовуються. Метою оцінки доказів з огляду на їх належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємозв`язок доказів у їх сукупності - є усунення суперечностей між доказами, сумнівів у достовірності висновків, що випливають з отримуваної доказової інформації. Від повноти встановлення відповідних обставин справи та правильної оцінки доказів залежить обґрунтованість висновків суду при ухваленні судом рішення по суті спору. При цьому суд у кожному випадку повинен навести мотиви, з яких він приймає одні докази та відхиляє інші. Так, за приписами частини третьої статті 86 ГПК України суд, зокрема, надає оцінку доказам, у тому числі й кожному доказу, що міститься у справі, мотивує їх відхилення або врахування. Суд має надати оцінку як зібраним у справі доказам у цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), які містяться у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів). Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. При розгляді справ за участю органів АМК, предметом яких є визнання недійсним його рішень встановлені у Рішенні обставини та докази підлягають оцінці судами виходячи з положень частини третьої статті 86 ГПК України і саме від встановлення відповідних обставин справи на підставі правильної оцінки доказів щодо всебічності, повноти та об`єктивності залежить обґрунтованість висновків суду при ухваленні судом рішення по суті спору. Водночас висновки суду у кожній конкретній справі формуються за результатами оцінки судом фактичних обставин, певної доказової бази на підставі наданих сторонами доказів за правилами визначеними у статті 86 ГПК України. Алгоритм та порядок встановлення фактичних обставин кожної конкретної справи не є типовим та залежить в першу чергу від позиції сторін спору, а також доводів і доказів, якими вони обґрунтовують свою позицію. Всі юридично значущі факти, які складають предмет доказування, визначають фактичний склад у справі, що формується, виходячи з підстав вимог і заперечень сторін та норм матеріального права. Підстави вимог і заперечень осіб, які беруть участь у справі, конкретизують предмет доказування, який може змінюватися в процесі її розгляду».

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанцій під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності. Про необхідність врахування наведеної правової позиції у застосуванні приписів статті 86 ГПК України зазначалося у низці постанов Верховного Суду, зокрема, від 05.08.2019 зі справи № 922/2513/18, від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18, від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18, від 11.06.2020 зі справи №910/10212/19, від 02.07.2020 зі справи № 927/741/19, від 26.01.2021 зі справи № 910/2576/20, від 04.02.2021 у справі № 910/17126/19, від 23.03.2021 у справі № 910/4542/20, від 27.01.2022 зі справи № 910/16243/20, від 26.05.2022 зі справи № 910/20099/20.

У даному випадку судом враховано правові висновки Верховного Суду у постанові від 25.02.2021 у справі № 910/1668/19 про те, що змагальність виключається шляхом встановлення таких обставин у їх сукупності:

- використанням ТОВ «ІПВК «Спецзахист» та ФОП Совгирею Р.П. офісних приміщень за однією адресою;

- пов`язаністю трудовими відносинами Совгирі Р.П. з обома суб`єктами господарювання;

- наявністю зобов`язальних відносин між учасниками внаслідок надання поворотної фінансової допомоги;

- використанням одних і тих же ІР-адрес (під час подачі тендерної пропозиції; під час заходження в аукціон);

- одночасним завчасним входженням ТОВ «ІПВК «Спецзахист» та ФОП Совгирі Р.П. в аукціон;

- спільними електронними властивостями файлів,

- наявністю схожих особливостей при друку та скануванні документів;

- поданням однакових документів у складі своїх пропозицій (завантаженням ТОВ «ІПВК «Спецзахист» та ФОП Совгирею Р.П. у складі пропозиції конкурсних Торгів 1 однакових сертифікатів відповідності);

- створенням кошторисів в одному програмному комплексі тощо.

Вказані факти у своїй сукупності свідчать про те, що на всіх стадіях підготовки пропозицій конкурсних торгів ТОВ «ІПВК «Спецзахист» та ФОП Совгиря Р.П. були обізнані про участь кожного з них у Торгах і координували свою поведінку.

ТОВ «ІПВК «Спецзахист» та ФОП Совгиря Р.П. під час підготовки документації для участі у Торгах, діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі».

Внаслідок узгодженості поведінки право на укладення договору за результатами торгів одним з учасників одержано не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати цих торгів.

Отже, матеріали справи свідчать, що за сукупністю доказів та установлених відділенням вищевказаних фактів виключається можливість некоординованої поведінки учасників, на чому наполягають апелянти.

Таким чином, дії учасників торгів ТОВ «ІПВК «Спецзахист» і ФОП Совгирі Р.П., які полягають в узгодженні ними своїх дій під час підготовки та участі у відкритих торгах на закупівлю, що призвели до усунення конкуренції між ними, наявність якої є необхідною умовою при проведенні торгів, внаслідок чого право на укладання договору за результатами торгів одним із учасників отримано не на конкурентних засадах, що спотворило результати цих торгів, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб`єктів господарювання, які стосуються спотворення результатів торгів.

Верховний Суд у постанові від 26.03.2019 у справі №914/2554/16 зазначив, що суди у розгляді справ про визнання недійсними рішень органів АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМК.

Суд, перевіряючи рішення АМК на відповідність закріпленим статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставам для його зміни, скасування чи визнання недійсним, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) АМК поза межами перевірки за наявними обставинами.

Здійснений судом аналіз та оцінка поведінки позивачів у зазначених закупівлях дозволяє дійти висновку про наявність сталих господарських відносин між ТОВ «ІПВК «Спецзахист» і ФОП Совгирею Р.П., єдність їх інтересів, наданні фінансової допомоги, фактичному розташуванні товариств за однаковими адресами, використання однієї ІР-адреси, технічній участі у торгах одного із товариств для забезпечення перемоги іншому, схожості дій обох учасників, схожості в оформленні товариствами конкурсної документації, наявності спільних унікальних особливостей властивостей файлів, завантаженій товариствами в електронну систему закупівель. Викладене у сукупності свідчить про відсутність наміру учасників перемогти у закупівлях, оскільки навіть у разі їх кращих пропозицій під час торгів, його пропозиції були б відхилені замовником через невідповідність вимогам тендерної документації.

За наслідком дослідження оскаржуваного рішення адміністративної колегії суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, який не спростовано скаржниками, що виявлені адміністративною колегією порушення не можуть бути випадковими чи наслідком дії об`єктивних чинників, а відтак підтверджують факт узгодження учасниками торгів своїх дій, які є антиконкурентними.

За таких обставин апеляційний суд погоджується з законністю рішення адміністративної колегії про узгодженість поведінки учасників, які призвели до спотворення результатів торгів під час підготовки та участі в закупівлях за ідентифікаторами в системі: №UA-2019-11-13-000126-b; №UA-2019-11-22-001904-с, що свідчить, у свою чергу, про вчинення позивачами порушення, передбаченого пунктом першим статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», визначеного пунктом 4 частини другої статті 6 цього Закону.

Змагальність продавців учасників конкурентних процедур закупівель ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність пропонування кожним з учасників кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов тендерних пропозицій, усувається непевність, а отже, усувається конкуренція між ними.

Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише поданими пропозиціями, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує того результату, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.

Узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже, спотворює результат, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається за наявності лише справжньої конкуренції (див. постанови Верховного Суду від 05.12.2019 у справі № 910/3095/19, від 23.01.2020 у справі № 922/1539/19, від 19.05.2020 у справі №910/8399/19).

Крім того, судом встановлено, що на порушників накладено штрафи: ТОВ «ІПВК «Спецзахист» у розмірі 120 400 (сто двадцять тисяч чотириста) гривень; ФОП Совгирю Р.П. у розмірі 120 700 (сто двадцять тисяч сімсот) гривень.

Вирішуючи питання правомірності застосування відповідачем штрафу, суд враховує, що за порушення, які передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 Закону № 2210-ІІІ накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 цього Закону.

Так, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачені пунктами 1, 2 та 4 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом.

За змістом частини п`ятої статті 52 цього Закону якщо доходу (виручки) немає або відповідач на вимогу органів Антимонопольного комітету України, голови його територіального відділення не надав розмір доходу (виручки), штраф, передбачений абзацом другим частини другої цієї статті, накладається у розмірі до двадцяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; штраф, передбачений абзацом третім частини другої цієї статті, - у розмірі до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; штраф, передбачений абзацом четвертим частини другої цієї статті, - у розмірі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Накладений на згаданих суб`єктів господарювання штраф відповідає нормативним положенням статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», що не заперечується сторонами та змістом підстав їх позовів та апеляційного оскарження.

Враховуючи у даному випадку сукупність встановлених обставин, підтверджених відповідними доказами, з огляду на положення ст.ст. 74-80, 86 ГПК України та норми законодавства, які застосовуються у спірних правовідносинах, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог.

Порушень або неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи, апеляційним судом під час перегляду справи в апеляційному порядку не встановлено.

З огляду на все вищевикладене, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що доводи скаржників, наведені ними в апеляційних скаргах, свого підтвердження не знайшли, не спростовують мотивів господарського суду першої інстанції, викладених в оскаржуваному рішенні, у зв`язку з чим, відхиляються судом апеляційної інстанції, внаслідок чого відсутні підстави для зміни чи скасування рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 28.05.2024 у справі № 904/5133/23.

Судові витрати зі сплати судового збору за подання апеляційних скарг на підставі положень ст. 129 ГПК України покладаються на її заявників.

Керуючись ст. ст. 123, 129, 236, 269, 275, 276, 282 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Інженерно-проектно-виробнича компанія "Спецзахист" та Фізичної особи-підприємця Совгирі Романа Павловича на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 28.05.2024 у справі №904/5133/23 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 28.05.2024 у справі №904/5133/23 залишити без змін.

Судові витрати зі сплати судового збору за подання апеляційних скарг покласти на скаржників.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, порядок і строки оскарження визначені ст.ст. 286-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови підписано 25.02.2025

Головуючий суддя В.Ф. Мороз

Суддя Ю.Б. Парусніков

Суддя А.Є. Чередко