СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 лютого 2025 року м. Харків Справа № 922/3008/24

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий, суддя-доповідач Попков Д.О.
судді секретар судового засідання за участю представників: від Позивача від Відповідача Стойка О.В., Радіонова О.О. Лутаєва К.В. Мишолов Р.О. на підставі трудового договору №10/10 від 10.10.2024, виписка з ЄДР, паспорт №008165419 від 01.02.2022; Авді К.Б. на підставі наказу про внесення змін до наказу від 01.07.2021 №70/27-ОД, наказ №70/52-ОД від 25.07.2024;
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Перша Українська Дорожньо-Будівельна Компанія", м. Слов`янськ(з), Донецька обл.
на рішення господарського суду Харківської області
ухвалене 19.12.2024 (повний текст підписано 01.01.2025)
у справі №922/3008/24 (суддя Жигалкін І.П.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Перша Українська Дорожньо-Будівельна Компанія", м. Слов`янськ(з), Донецька обл.
до Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків
про визнання протиправним та скасування рішення

В С Т А Н О В И В:

І. Короткий зміст вимог і рішення суду першої інстанції:

1. Товариство з обмеженою відповідальністю "Перша Українська Дорожньо-Будівельна Компанія" (далі - Позивач) звернулось до Господарського суду Харківської області з позовною заявою про визнання протиправним та скасування п. 1 резолютивної частини рішення Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відповідач) від 27.06.2024 року № 70/101-р/к у справі № 2/01-23-21 в частині визнання дій Товариства з обмеженою відповідальністю «ПЕРША УКРАЇНСЬКА ДОРОЖНЬО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ» антиконкурентними узгодженими діями, які стосуються спотворення результатів торгів та п. 2 резолютивної частини рішення Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.06.2024 року № 70/101-р/к у справі № 2/01-23-21.

2. Ухвалою Господарського суду Харківської області від 29.08.2024 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі №922/3008/24, розгляд якої вирішено здійснювати в порядку загального позовного провадження.

3. Рішенням Господарського суду Харківської області від 19.12.2024 у справі №922/3008/24 у позовних вимогах Товариства з обмеженою відповідальністю "Перша Українська Дорожньо-Будівельна Компанія" до Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування п. 1 резолютивної частини рішення Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.06.2024 року № 70/101-р/к у справі № 2/01-23-21 в частині визнання дій Товариства з обмеженою відповідальністю «ПЕРША УКРАЇНСЬКА ДОРОЖНЬО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ» антиконкурентними узгодженими діями, які стосуються спотворення результатів торгів та п. 2 резолютивної частини рішення Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.06.2024 року № 70/101-р/к у справі № 2/01-23-21 відмовлено повністю.

4. Означене рішення суду обґрунтоване тим, що вирішуючи спори щодо оскарження рішень Антимонопольного комітету, господарські суди мають враховувати, що відповідно до Закону України «Про Антимонопольний комітет України» та Закону України «Про захист економічної конкуренції» кваліфікація дій суб`єктів господарювання як порушення законодавства про захист економічної конкуренції є виключною компетенцією органів АМК.

Судом не можуть досліджуватись та оцінюватись пояснення/заперечення, які стосуються кваліфікації встановленого АМК порушення конкурентного законодавства, які не надавались в межах розгляду справи про порушення конкурентного законодавства (вказане узгоджується з правовою позицією Верховного Суду викладеною у постановах від 19.08.2019 у справі №910/12487/18 та від 15.12.2020 у справі №918/390/20).

4.1. Враховуючи заявлені позовні вимоги про визнання протиправним та скасування рішення Антимонопольного комітету, місцевий суд посилався на встановлені в практиці Верховного Суду спори стосовно оскаржень рішень органів АМКУ, згідно із якими юридичні особи притягуються до відповідальності за п.4 ч.2 ст.6 та п.1 ст.50 Закону є поширеними, і судом висловлено ряд правових позицій, які є системно впроваджені в судову практику і котрі підлягають застосуванню при розгляді відповідних категорій справ.

Місцевий суд дійшов висновку про те, що доводи Позивача стосовно Рішення №70/101-р/к ґрунтується на безпідставних, без належного доказування, помилкових висновках, що не відповідають фактично доведеними з боку Відповідача обставинам справи.

4.2. Судом першої інстанції критично оцінено, що Позивач, заперечуючи проти викладених висновків АМКУ, не надаючи при цьому доказів, які могли б спростувати викладені висновки, заперечення проти висновків АМК зводяться до переоцінки встановлених у рішенні Відповідача обставин, подій та фактів, та відхилив як недоведені та безпідставні.

ІІ. Короткий зміст вимог та узагальнених доводів апеляційної скарги:

5. Товариство з обмеженою відповідальністю "Перша Українська Дорожньо-Будівельна Компанія", не погодившись з ухваленим рішенням Господарського суду Харківської області від 19.12.2024 у справі №922/3008/24 звернулось з апеляційною скаргою на означене рішення суду, в якій просить скасувати вказане рішення і ухвалити нове, яким позов задовольнити повністю. Також просить стягнути з Позивача на користь Відповідача суму сплаченого судового збору за подання до суду апеляційної скарги у справі № 922/3008/24.

6. Підставами для задоволення апеляційних вимог Скаржник зазначає:

6.1. При прийнятті Рішення судом допущено недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, невідповідність висновків, викладених у Рішенні, встановленим обставинам справи, а саме щодо про одночасного перебування одних і тих же осіб у трудових відносинах з ТОВ «ПУДБК» та ТОВ «ПДБК». Посилаючись на лист Головного управління Пенсійного фонду України у Київській області від 25.05.2020 року № 55-02/691, Відповідач зробив висновки, що під час проведення Торгів ТОВ «ПУДБК» та ТОВ «ПДБК» одночасно перебували у трудових відносинах з ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ).

Однак, такий висновок не відповідає дійсності оскільки Торги були проведені у період з 21.02.2019 року по 04.04.2019 року, а ОСОБА_1 була прийнята на роботу до ТОВ «ПУДБК» 16.04.2019 року відповідно до наказу № 17-к від 15.04.2019 року, який був наданий суду.

6.2. Скаржник зазначає, що хоч діяльність ТОВ «ПУДБК» та ТОВ «ПДБК» полягає у наданні ідентичних послуг ідентичним споживачам, що створює умови для конкуренції, частково види економічної діяльності вказаних товариств, матеріальна база та господарські можливості відрізняються, що є підґрунтям для створення господарських відносин. Адже сторони є вільними у виборі контрагента, у визначенні умов договору тощо, в межах нормам закону.

Ні судом, ні Східним МТВ АМК не надана належна правова оцінка договорам, укладеним між ТОВ «ПУДБК» та ТОВ «ПДБК» та Відповідачем, та не доведено, що існує причинно-наслідковий зв`язок між наявністю господарських відносин та домовленістю про результати Торгів.

6.3. Судом першої інстанції визнано встановленими недоведені обставини, які мають значення для справи, адже Відповідачем не обґрунтовано яким чином подання учасниками торгів тендерних пропозицій з однієї IP-адреси свідчить про те, що між ними відбувся обмін інформацією при підготовці тендерних пропозицій та не наведено жодних доказів на підтвердження цього факту. Здогадки та припущення Відповідача не можуть бути підставою для висновку про порушення Позивачем законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

6.4. На думку Апелянта, наявність інформації щодо телефонного зв`язку не підтверджує того, що здійснювався обмін інформації щодо Торгів. Відповідачем не досліджено чи здійснювались комунікація між Товариствами в інші періоди часу, відмінні від періоду проведення Торгів, що не дозволяє зробити об`єктивний висновок щодо того, що між Товариствами здійснювався обмін інформацією саме щодо Торгів та така поведінки є нетиповою в інші періоди.

Позивачем було подано клопотання про витребування доказів, відповідно до якого останній просив суд витребувати від ПрАТ «ВФ УКРАЇНА» інформацію щодо комунікації між Товариствами, в інші періоди часу, відмінні від періоду проведення Торгів.

Така інформація, на думку Скаржника, може підтвердити, що активна комунікація між номерами телефонів що пов`язані між ТОВ «ПУДБК» і ТОВ «ПДБК» була не тільки в період підготовки та участі у Торгах (з 21.02.2019р.по 12.03.2019р), як зазначає Відповідач, а й до і після торгів, що прямо пов`язане із наявністю господарських відносин між ТОВ «ПУДБК» і ТОВ «ПДБК».

Однак, суд першої інстанції у оскаржуваному Рішенні відмовив у задоволенні клопотання, посилаючись на закріплене законом особи право на таємницю спілкування та вказавши, що на його думку відповідей ПрАТ «ВФ УКРАЇНА», про неможливість надання такої інформації на запити, достатньо для розгляду справи та встановлення обставин справи, які у свої сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність всіх обставин справи, які входять до предмета доказування.

6.5. Апелянт зазначає, що 14.11.2024 року юрисконсульт ТОВ «ПУДБК», про яку заявляли у клопотання про проведення судового засідання в режимі відеоконференції, за допомогою свого Електронного кабінету (з використанням власного електронного підпису та адреси електронної пошти, вказаної в клопотанні) та власних технічних засобів з доступом в мережу Інтернет, які дозволяють передавати аудіосигнал та відеозображення, завчасно перед судовим засіданням авторизуватися в системі відеоконференцзв`язку (https://vkz.court.gov.ua), активувала технічні засоби (мікрофон, навушники та камеру), перевірила їх працездатність та очікувала запрошення секретаря судового засідання до участі в судовому засіданні. Проте, до участі в судовому засіданні юрисконсульта ТОВ «ПУДБК» запрошено не було.

Отже, на думку Скаржника, судом першої інстанції у підготовчому засіданні не було вирішено питання про витребування доказів, не було розглянуто клопотання, попередньо заявлене Позивачем, не дотримано права учасника справи на участь в судовому засіданні, що свідчить про порушення судом норм процесуального права.

6.6. Ухвалюючи оскаржуване рішення, суд взяв до уваги висновок Відповідача щодо спільних особливостей електронних файлів Товариств, поданих у складі тендерних пропозицій на Торги. Однак судом проігноровано висновки Верховного Суду у постанові від 24 квітня 2018 року у справі № 917/1357/17, де суд зазначив, що зовнішні ознаки та збіги в оформленні документів не можуть самі собою свідчити про те, що між учасниками процедури відбувся обмін інформацією під час підготовки конкурсної пропозиції.

А також, суд не взяв до уваги висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 08.07.2021 року в справі № 917/1983/19, де суд дійшов висновку, що певна схожість в оформленні учасниками торгів їхніх конкурсних пропозицій, за відсутності беззаперечних доказів неправомірного або узгодженого формування цими учасниками спільно конкурсних пропозицій або цін на товар, спрямованого на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на торгах не свідчить про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та про спрямованість цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів.

В матеріалах справи відсутні докази, які свідчать про узгоджене формування Товариствами спільно тендерних пропозицій, цін, спрямованого на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на Торгах. Окрім того, тендерні пропозиції Товариств взагалі не оцінювались в межах антимонопольної справи та під час судового розгляду.

6.7. Скаржник зауважує, що у Рішення № 70/101-р/к відсутні будь-які вказівки про дослідження Відповідачем обставин, пов`язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з учасників Торгів на предмет їх економічного походження, а також відсутні вказівки про дослідження питань діяльності учасників стосовно потенційної можливості реального виконання кожним з них зроблених ними пропозицій. Результат торгів залежить саме від якості пропозиції та її вартості, що власне і складає суть пропозиції, а тому саме суть тендерних пропозицій в першу чергу повинна бути досліджена Відповідачем - наскільки вони реальні та конкурентоспроможні.

6.8. Спірне рішення органу АМК прийнято 27.06.2024 року. Отже, розгляд справи здійснювався понад 4 років 4 місяців, а Позивача притягнуто до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції після спливу п`яти років з дня закінчення подій, які Відповідач кваліфікує, як вчинення порушення.

Апелянт зауважив, що проведення розслідування у такий строк за однією процедурою закупівлі з двома учасниками, ураховуючи строки притягнення до відповідальності, встановлені у статті 42 Закону (п`ять років з дня вчинення порушення, а в разі триваючого порушення - з дня закінчення вчинення порушення) має бути обґрунтовано об`єктивними та поважними причинами, які пов`язані безпосередньо із розглядом справи органом АМК, такими як складність справи, поведінка сторін (відповідачів антимонопольної справи), діями/бездіяльністю відповідних державних органів тощо.

Збір доказів в антимонопольній справі, які лягли в основу оскаржуваного Рішення відбувався саме у 2020-2021 роках, і, зокрема, Позивачем були надані всі документи, які було витребувано Відповідачем. Розгляд Відповідачем справи протягом такого строку став надмірним тягарем для ТОВ «ПУДБК», з огляду на відсутність юридичної визначеності і остаточності щодо вирішення питання відповідності дій останнього вимогам Закону. Розгляд органами АМК антимонопольної справи протягом тривалого часу позбавляє учасника такої справи належного захисту, з огляду на втрату можливості надавати докази, які можуть втратили достовірність і повноту з плином часу, тощо.

Крім того, Скаржник зазначив, що з 01.01.2024 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення законодавства про захист економічної конкуренції та діяльності Антимонопольного комітету України» від 09.08.2023 року № 3295-IX, яким суттєво змінено правила проведення перевірок суб`єктів господарювання, у тому числі і вчинення окремих процесуальних дій з боку органів АМК в аспекті забезпечення дотримання прав суб`єктів господарювання.

Зокрема, Законом № 3295-IX внесені зміни до Закону та доповнено його положення статті 371 «Строки розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції».

Суд першої інстанції взагалі не взяв до уваги доводи Позивача щодо строків розгляду антимонопольної справи та не надав їм правової оцінки.

ІІІ. Узагальнені доводи та заперечення Відповідача :

7. Східним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України, м. Харків в межах визначеного апеляційним судом строку надано відзив на апеляційну скаргу, за змістом якого останнє проти її задоволення заперечує, наголошуючи на законності і обґрунтованості оскаржуваного рішення суду, зазначаючи, що:

7.1. Позивачем у матеріалах позовної заяви не наведено та не підкріплено доказами конкретні обставини та факти, які б слугували підставою для визнання недійсним Рішення № 70/101-р/к в порядку статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

7.2. Конкурентним законодавством не сформовано вичерпного переліку доказів, які свідчать про узгодженість дій суб`єктів господарювання під час участі у торгах. В той же час, виходячи з приписів статті 22 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» (в редакції, яка діяла до 01.01.2024), статті 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (в редакції, яка діяла до 01.01.2024), пунктів 12, 13 Правил розгляду заяв та справ про порушення антимонопольного законодавства України, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90/299 (у редакції розпорядження Антимонопольного комітету України від 29.06.1998 № 169-р) (зі змінами) Антимонопольний комітет України та його територіальні органи не обмежені у доступі до інформації та способах доказування порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

7.3. В умовах справжньої конкуренції суб`єкти господарювання, які позиціонують себе як конкуренти по відношенню один до одного, будуть уникати ситуацій щодо наявності спільних працівників, оскільки такі працівники за матеріальні або інші вигоди можуть вдаватись до збирання інформації, у тому числі комерційної таємниці, розголошення якої завдасть шкоди суб`єкту господарювання або надасть неправомірних переваг у конкуренції суб`єкта господарювання, в інтересах якого ця інформація збиралась.

Таким чином, одночасне перебування однієї і тієї ж особи у трудових відносинах з ТОВ «ПУДБК» та ТОВ «ПДБК» є свідченням обізнаності про діяльність один одного та унеможливлює умови справжньої конкуренції серед суб`єктів господарювання, які позиціонують себе як конкуренти по відношенню один до одного.

Отже, взаємовідносини між ТОВ «ПЕРША УКРАЇНСЬКА ДОРОЖНЬО- БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ» та ТОВ «ПДБК», які стосувалися надання фінансової допомоги, свідчать про фінансову підтримку один одного в господарській діяльності, що за умов справжньої конкуренції було б неможливо.

Наявність сталих господарських відносин між ТОВ «ПДБК» та ТОВ «ПЕРША УКРАЇНСЬКА ДОРОЖНЬО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ» протягом 2018-2019 років (як до, так і після проведення Торгів) свідчить про їх пов`язаність спільними фінансово-господарськими інтересами та призводить до позиціонування цих суб`єктів господарювання не як конкурентів.

7.4. Позивачем не подано доказів та відповідних обґрунтувань на їх основі, які б суперечили та/або ставили під сумнів висновок Відповідача щодо спільного використання Відповідачами у справі № 2/01-23-21 IP-адрес.

ТОВ «ПРОМКОМПЛЕКТ» та ТОВ «ПУДБК» пов`язані відносинами контролю у відповідності до статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Таким чином, кінцеве обладнання споживача, яке підключене до Інтернет мережі та використовувало ІР-адресу НОМЕР_2 , розташоване за місцем реєстрації ТОВ «ПРОМКОМПЛЕКТ», яке пов`язане відносинами контрою із ТОВ «ПЕРША УКРАЇНСЬКА ДОРОЖНЬО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ». Відповідачі були обізнані щодо діяльності один одного, внаслідок чого між ними усувається або відчутно зменшується взаємна невизначеність щодо їхньої поведінки під час участі у Торгах.

7.5. Під час підготовки та проведення Торгів, між телефонними номерами, які були зазначені як контакті номери ТОВ «ПЕРША УКРАЇНСЬКА ДОРОЖНЬО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ» та ТОВ «ПДБК», здійснювались регулярні телефонні з`єднання, що в свою чергу підтверджує, що між Учасниками торгів існував обмін інформацією.

Зазначена Позивачем інформація свідчить про наявність сталих відносин та про їх обізнаність із діяльністю один одного, внаслідок існування яких між ними усувається або відчутно зменшується взаємна невизначеність щодо їхньої поведінки під час участі у Торгах та поза ними, оскільки наявність відносин між ТОВ «ПДБУ» та ТОВ «ПЕРША УКРАЇНСЬКА ДОРОЖНЬО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ» зумовлює виникнення у них певних прав та обов`язків щодо один одного. Також це свідчить про певну пов`язаність спільними інтересами та призводить до позиціонування цих суб`єктів господарювання не як конкурентів.

7.6. Подання у складі тендерних пропозицій на Торги електронних файлів, створених в один день з невеликим проміжком у часі, з однаковими параметрами «Додаток» та «Версія програми PDF» вказує на обставини спільної підготовки своїх тендерних пропозицій під час участі у Торгах.

Таке співпадіння не є таким, що обумовлено зовнішніми чинниками, а свідчить про системність узгодження ТОВ «ПЕРША УКРАЇНСЬКА ДОРОЖНЬО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ» та ТОВ «ПДБК» своєї поведінки під час участі у закупівлях.

7.7. Ні Закон України «Про захист економічної конкуренції» (в редакції, що діяла до 01.01.2024), ні Правила розгляду заяв і справ, не містять строків, які б визначали тривалість розслідування з моменту його початку до винесення відповідного рішення органами Антимонопольного комітету України.

Жодних строків щодо тривалості розгляду справ органами Антимонопольного комітету України законодавством про захист економічної конкуренції в редакції, що діяла до 01.01.2024, встановлено не було.

Враховуючи наведене, з урахуванням положень частини першої статті 35 та статті 42 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (в редакції, що діяла до 01.01.2024), абзацу четвертого пункту 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України № 3295-ІХ від 09.08.2023 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення законодавства про захист економічної конкуренції та діяльності Антимонопольного комітету України», під час розгляду Справи було дотримано строк давності притягнення ТОВ «ПУДБК» до відповідальності,який було зупинено на час розгляду Відділенням Справи.

7.8. Отже, доказами, зібраними у Справі, доводиться, а дослідженням усієї сукупності факторів, що об`єктивно могли вплинути на поведінку Відповідачів, не спростовується висновок про те, що дії ТОВ «ПУДБК» та ТОВ «ПДБК», які полягали:

· пов`язаність Відповідачів спільним працівником;

· наявність господарських відносин між Відповідачами;

· надання (повернення) фінансової допомоги;

· використання однієї і тієї ж електронної скриньки;

· синхронність дій Відповідачів під час подання тендерних пропозицій та оплати послуг електронного майданчику для участі у Торгах;

· використання Відповідачами однієї точки доступу до мережі Інтернет: ІР-адреси НОМЕР_2 , розташовану за місцем реєстрації ТОВ «ПРОМКОМПЛЕКТ», яке пов`язано відносинами контрою із ТОВ «ПУДБК»:

- для подання тендерних пропозицій Відповідачами;

- входу ТОВ «ПДБК» до електронної поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_3;

- входу Відповідачами до електронних кабінетів для здійснення операцій по рахунках.

Вказані обставини не можуть бути результатом випадкового збігу чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) Відповідачами своєї поведінки при підготовці до участі та участі у Торгах, зокрема, про обмін інформацією між ними.

7.9. ТОВ «ПУДБК» та ТОВ «ПДБК» під час підготовки документації для участі у Торгах діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України «Про захист економічної конкуренції».

IV. Щодо процедури апеляційного провадження:

8. У відповідності до вимог ст.32 та ч.1 ст.260 Господарського процесуального кодексу України за протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.01.2025р. для розгляду справи сформовано колегію суддів у складі: Попков Д.О. (головуючий, суддя-доповідач), Стойка О.В., Радіонова О.О.

9. Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 16.01.2025р. вказана судова колегія відкрила апеляційне провадження у справі №922/3008/24 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Перша Українська Дорожньо-Будівельна Компанія", м. Слов`янськ(з), Донецька область на рішення Господарського суду Харківської області від 19.12.2024 (повний текст підписано 01.01.2025) та призначила розгляд апеляційної скарги на "17" лютого 2025 р. о 09:00 годині.

10. Враховуючи викладене в п.п.8,9 цієї постанови та відсутність визначених ст.ст.38, 39 Господарського процесуального кодексу України підстав для відводу/самовідводу члені судової колегії, сформована судова колегія Східного апеляційного господарського суду у складі Попков Д.О. (головуючий, суддя-доповідач), Стойка О.В. та Радіонова О.О. відповідає вимогам «суду, створеним відповідно до закону» у розумінні п.1 ст.6 ратифікованої Україною Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини 1950р.

11. Фіксація судового засідання апеляційної інстанції здійснювалась у протоколі судового засідання та засобами відеофіксації у відповідності до вимог ст.ст.222, 223 Господарського процесуального кодексу України з урахуванням п.17.7. його Перехідних положень в порядку розгляду апеляційної скарги, встановленому ст.270 цього Кодексу.

12. У судовому засіданні 17.02.2024р. уповноважений представник Скаржника підтримав доводи та вимоги, викладені в апеляційній скарзі, надав додаткові пояснення на запитання суду, але не зміг віизначити правові підстави і докази доступу до мережі Інтернет, що використовувався для подання тендерних пропозицій.

Уповноважений представник Відповідача у судове засідання 17.02.2025р. також з`явився, проти задоволення апеляційної скарги заперечував з підстав, викладених у відзиві, а також надав пояснення на запитання суду щодо моменту початку трудових відносин ОСОБА_1 у Позивача.

13. Згідно із вимогами ст.269 Господарського процесуального кодексу України справа переглядається апеляційним судом за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряється законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, якщо під час розгляду не буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

V. Встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини, а також обставини, встановлені судом апеляційної інстанції, і визначені відповідно до них правовідносини:

14. Як вбачається з наявних матеріалів справи та встановлено місцевим судом, Замовником на вебпорталі публічних закупівель «Prozorro» 21.02.2019 опубліковано оголошення про проведення Торгів (ідентифікатор закупівлі в системі «Prozzoro» - UA-2019-02-21-000161-а).

15. Предметом закупівлі (лот 1) є «Послуги по поточному ремонту з ліквідації руйнувань асфальтобетонних покриттів магістральних доріг струменевим методом машинною марки УЯР-101, Patcher Strassmay (або еквівалент), м. Покровськ Донецької області».

16. Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у Торгах за Лотом 1 були подані тендерні пропозиції зокрема від:

- ТОВ «ПДБК»;

- ТОВ «Перша українська дорожньо-будівельна компанія» (далі - ТОВ «ПУДБК»).

17. Згідно із протоколом засідання тендерного комітету Замовника від 20.03.2019 №51 переможцем Торгів за Лотом 1 визначено ТОВ «ПУДБК» з ціновою пропозицією у розмірі 999 337,92грн.

18. Замовником із ТОВ «ПУДБК» укладено договір від 04.04.2019 №165 на суму 999 337,92грн.

19. На підставі подання відділу досліджень та розслідувань Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Донецьке ТВ) від 16.01.2020 №55-03/1п за ознаками вчинення ТОВ «ПУДБК» та ТОВ «ПДБК» порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді анти конкурентних узгоджених дій, що стосується спотворення результатів торгів, адміністративною колегією Донецького ТВ прийнято розпорядження від 07.02.2020 №55/2-рп/к про початок розгляду справи №55/2-2020.

20. Листом від 10.02.2020 №55-02/148 на адресу, зазначеному в ЄДР ТОВ «ПДБК» було надіслано копію розпорядження адміністративної колегії Донецького ТВ від 07.02.2020 №55/2-рп/к про початок розгляду справи №55/2-2020.

21. Листом від 10.02.2020 №55-02/149 на адресу, зазначеному в ЄДР ТОВ «ПУДБК» було надіслано копію розпорядження адміністративної колегії Донецького ТВ від 07.02.2020 №55/2-рп/к про початок розгляду справи №55/2-2020.

22. Відповідно до підпункту 6.1. пункту 6 розпорядження Антимонопольного комітету України від 28.11.2019 №23-рп «Про реорганізацію територіальних відділень Антимонопольного комітету України» (зі змінами) з 01.06.2020 Донецьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України припинено шляхом приєднання до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України. Відповідно до підпункту 7.6 підпункту 7 вказаного розпорядження з 02.06.2020 найменування Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України змінено на Східне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету.

23. За результатом аналізу документів, поданих Відповідачами у складі тендерних пропозицій на Торги, інформації, зібраної Відділенням в ході розгляду Справи, виявлені обставини, які свідчать про вчинення ТОВ «ПДБК», ТОВ «ПУДБК» порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді анти конкурентних узгоджених дій, що стосується спотворення результатів торгів, встановлені наступні обставини.

23.1. Головне управління Пенсійного фонду України у Київській області (далі - ГУ ПФУ у Київській області) листом від 25.02.2020 №55-02/691 (вх..від 17.06.2020 №55-01/466) повідомило Відділення, що під час проведення Торгів ТОВ «ПУДБК» та ТОВ «ПДБК» одночасно перебували у трудових відносинах з ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ).

23.2. За інформацією, наданою ТОВ «ПДБК» листом від 12.08.2019 №54 (вх..від 12.08.2019 №55-01/700), ОСОБА_1 займала посаду інженера проектно-кошторисної роботи та була залучена до підготовки та участі у Торгах.

Як повідомило ТОВ «ПДБК» функціональними обов`язками інженера проектно-кошторисної роботи передбачено «Забезпечує одержання комплектної проектно-кошторисної документації на будівництво об`єктів від замовників та передачу її за призначенням для виконання будівельних робіт. Здійснює перевірку правильності складання кошторисної документації проектними організаціями, відповідність її діючим нормативним документам (згідно посадової інструкції).

Також, ТОВ «ПДБК» зазначило, що ОСОБА_1 , в рамках підготовки та участі в Торгах, «здійснювала розрахунок договірної ціни».

23.3. Листом від 16.08.2019 №51 (вх.. від 16.08.2019 №55-01/726) ТОВ «ПУДБК» повідомило, що ОСОБА_1 займала посаду інженера проектно-кошторисної роботи (за сумісництвом).

23.4. Як повідомило ТОВ «ПУДБК» функціональними обов`язками інженера проектно-кошторисної роботи передбачено «Забезпечує одержання комплектної проектно-кошторисної документації на будівництво об`єктів від замовників та передачу її за призначенням для виконання будівельних робіт. Здійснює перевірку правильності складання кошторисної документації проектними організаціями, відповідність її діючим нормативним документам (згідно посадової інструкції).

23.5. За висновком відділення, одночасне перебування ОСОБА_1 можливий за умови, що вони не конкурують між собою, а господарську діяльність ведуть скоординовано з метою досягнення спільних результатів.

Відділення зауважило, що в умовах справжньої конкуренції суб`єкти господарювання, які позиціонують себе як конкуренти по відношенню один до одного, будуть уникати ситуації щодо наявності спільних працівників, оскільки такі працівники та матеріальні або інші вигоди можуть вдаватись до збирання інформації, у тому числі комерційної таємниці, розголошення якої надасть шкоди суб`єкту господарювання або надасть неправомірних переваг у конкуренції шкоди суб`єкту господарювання або надасть неправомірних переваг у конкуренції суб`єкта господарювання, в інтересах кого ця інформація збиралась.

24. Загальна сума перерахованих коштів між Відповідачами з січня по липень 2019 року становила 4 675 869грн., що свідчить про сталі господарські відносини між ними як до проведення Торгів, так і після їх проведення.

24.1. ТОВ «ПДБК» листом від 12.08.2019 № 54 (вх. від 12.08.2019 № 55-01/700) (а.с. 198-221 т.2), відкрита інформація міститься на СД диску наданому АМК) повідомило, що між ТОВ «ПУДБК» та ТОВ «ПДБК» протягом 2018 року та січня - липня 2019 року існували господарські правовідносини щодо купівлі, продажу товарів, надання послуг, оренди техніки, а саме між ними були укладені наступні договори, які діяли, зокрема, протягом вказаного періоду:

- відповідно до договору від 02.07.2018 та видаткових накладних ТОВ «ПУДБК» постачало ТОВ «ПДБК» товар: бетон БСГ В15ПЗ; бордюр БР 15.30.100, тощо;

- відповідно до договору 20.07.2017 №20/07-2017 та видаткових накладних ТОВ «ПУДБК» постачало ТОВ «ПДБК» наступні товари: емульсію, щебінь, асфальтобетон, ЩМА, різні матеріли для будування, ремонту, облагороджування доріг;

- відповідно до договору 30.11.2017 №30/11-2017 та видаткових накладних ТОВ «ПУДБК» постачало ТОВ «ПДБК» наступні товари: фарбу для дорожньої розмітки; емульсію бітумну; ферродо пневмомуфти М1, М2, генератор НОМЕР_3 , тощо;

- відповідно до договору від 24.04.2018 №2404/01-18 та актів надання послуг ТОВ «ПДБК» надавало ТОВ «ПУДБК» послуги із використання вантажного автогудронатора АРБ-8;

- відповідно до договору від 24.04.2018 №2404/02-18 та актів надання послуг ТОВ «ПДБК» надавало ТОВ «ПУДБК» послуги із використання автомобіля ГАЗ-2705-434; - Відповідно до договору від 02.05.2018 №02/05/18-ПУ та актів надання послуг ТОВ «ПДБК» надавало ТОВ «ПУДБК» послуги механізмами та автотранспортом, перелік яких зазначений у додатку 1 до договору №02/05/18-ПУ;

- відповідно до договору від 01.06.2018 №0106-18 та актів надання послуг ТОВ «ПДБК» надавало ТОВ «ПУДБК» послуги по укладанню асфальтобетону, влаштуванню дорожньої розмітки на автомобільній дорозі;

- відповідно до договору від 02.05.2018 №0205-18-ТМ та актів надання послуг ТОВ «ПДБК» надавало ТОВ «ПУДБК» послуги по укладанню асфальтобетону;

- відповідно до договору від 03.12.2018 № 03/12/18 та актів надання послуг ТОВ «ПДБК» надавало в оренду ТОВ «ПУДБК» техніку: автомобіль бортовий MAN TGL 12.210;

- відповідно до договору від 20.02.2019 № 27 та актів надання послуг ТОВ «ПДБК» надавало в платне строкове користування ТОВ «ПУДБК» механізми: мініелектростанцію, генератор 5кВт, електромолоток відбійний, воздуходувки;

- відповідно до договору від 20.02.2019 № 2002/19-1 та актів надання послуг ТОВ «ПДБК» надавало послуги ТОВ «ПУДБК» вантажного транспорту спецтехніки, зазначеній у додатку 1 до договору 20.02.2019 № 2002/19-1 (автогрейдер, коток дорожній, трактор, екскаватор, тощо).

24.2. ТОВ «ПДБК» повідомило, що за період 2018 рік та січень-липень 2019 року придбано товарів, робіт, послуг від ТОВ «ПУДБК» на суму 5 870 817,92грн.; реалізовано товарів, робіт, послуг ТОВ «ПУДБК» на суму 7 772 621,99грн.

24.3. З наданої ГУ ДПС У Донецькій області листом від 18.08.2021 №17876 /5/05-99-12-04-14 (вх. від 25.08.2021 № 70-01/1351кі) (а.с. 233 т.2.) та ГУ ДПС Київській області листом від 25.08.2021 № 20759/5/10-36-12-01 (вх. від 03.09.2021 №70-01/5079) (а.с. 234 т.2) інформації про банківські рахунки, що відкриті ТОВ «ПУДБК» і ТОВ «ПДБК» у АТ КБ «ПРИВАТБАНК» та АТ «УКРСИББАНК») вбачається наступне.

АТ КБ «ПРИВАТБАНК» листом від 04.06.2020 №20.1.0.0.0/7-200528/5804 (вх. від 11.06.2020 №55-01/56кі) (а.с. 235-236 т.2), АТ «УКРСИББАНК» листом від 04.06.2020 № 65-3/09/01 (вх. від 15.06.2020 №55-01/57кі) (а.с. 237-245 т.2) надали інформацію стосовно операцій (виписки) по рахунках Відповідачів за 2019 рік.

25. ДП «ПРОЗОРРО» листом від 15.05.2019 № 206/1592/03 (вх. від 16.05.2019 № 55-01/434) (а.с. 250 т. 2) надав інформацію, що ТОВ «ПДБК» та ТОВ «ПУДБК» подали свої тендерні пропозиції на Торги з електронного майданчика «SmartTender.biz», оператором якого є ТОВ «СМАРТТЕНДЕР», де листом від 29.05.2019 № 332 (вх. від 04.06.2019 №55-01/507) (а.с. 1 т.3) надало інформацію щодо ІР-адрес, з яких ТОВ «ПДБК» та ТОВ «ПУДБК» здійснювали вхід до кабінетів учасників та подали тендерні пропозиції для участі у Торгах. Зазначена інформація викладена в таблиці № 6 оскаржуваного Рішення № 70/101-р/к.

ТОВ «ПДБК» та ТОВ «ПУДБК» подали тендерні пропозиції на Торги з однієї ІР-адреси в один день (11.03.2019) і з невеликою різницею у часі, а саме - 27 хвилин.

25.1. ТОВ «СМАРТТЕНДЕР» листом від 29.05.2019 № 332 (вх. від 04.06.2019 №55-01/507) (а.с. 1 - 4 т.3) повідомило, що ТОВ «ПУДБК» та ТОВ «ПДБК» здійснили перерахування коштів для участі у Торгах в один день - 05.03.2019 через Київське ГРУ ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК». У зазначеному листі ТОВ «СМАРТТЕНДЕР» повідомило, що при реєстрації на електронному майданчику «SmartTender.biz» Відповідачами використовувалися e-mail: - ТОВ «ПДБК» - ІНФОРМАЦІЯ_3; - ТОВ «ПУДБК» - ІНФОРМАЦІЯ_2.

25.2. ТОВ «УКРНЕТ» у своєму листі від 29.05.2020 № 214/01/01-08 (вх. від 05.06.2020 №55-01/46кі) (а.с. 5 т.3) повідомило, що електронна поштова скринька ІНФОРМАЦІЯ_3 зареєстрована 18.02.2016, при реєстрації вказано ім`я користувача: ОСОБА_2 , дата народження ІНФОРМАЦІЯ_1 . Відповідно до інформації, зазначеній в ЄДР, ОСОБА_3 в період проведення Торгів був директором ТОВ «ПДБК». Електронна адреса ІНФОРМАЦІЯ_2, як зазначалась ТОВ «ПДБК» на бланках документів, поданих ним на Торги.

25.3. ТОВ «УКРНЕТ» також повідомило, що протягом листопада 2018 року - липня 2019 року доступ до електронної пошти ІНФОРМАЦІЯ_3 здійснювався з IP-адреси. Відповідно до інформації, розміщеної в мережі Інтернет за посиланням https://www.ukraine.com.ua/info/, ІР адреса належить Інтернет провайдеру ТОВ «ІНТЕРНЕТ СХІД ГРУП» м. Краматорськ.

25.4. ТОВ «ПДБК» листом від 12.08.2019 №54 (вх. від 12.08.2019 №55-01/700) зазначило, що e-mail: ІНФОРМАЦІЯ_2 використовувався товариством протягом 2018 року та січня-травня 2019 року.

25.5. ТОВ «ІНТЕРНЕТ СХІД ГРУП» листом від 29.05.2020 № 200529 (вх. від 03.06.2020 № 55- 01/520) (а.с. 6 - 12 т.3) повідомило, що IP-адреса була присвоєна кінцевому обладнанню споживача телекомунікаційних послуг - ТОВ «ПРОМКОМПЛЕКТ», яке отримує послуги за адресою підключення - Донецька область, місто Краматорськ, вулиця Олекси Тихого, будинок 6Ж. ТОВ «ІНТЕРНЕТ СХІД ГРУП» також повідомило, що жодний з Відповідачів (згідно Рішення № 70/101-р/к) не є абонентом ТОВ «ІНТЕРНЕТ СХІД ГРУП».

25.6. ТОВ «ПРОМКОМПЛЕКТ» листом від 20.01.2022 № 14 (вх. від 20.01.2022 №70-01/336) (а.с. 13 - 32 т.3) зазначило, що між ТОВ «ПРОМКОМПЛЕКТ» та Відповідачами (згідно Рішення № 70/101-р/к) протягом листопада 2018 року - липня 2019 року відсутні договори на надання послуг Інтернет користування.

26. Відділенням були установлені у своїй сукупності наступні факти:

- пов`язаність Відповідачів спільним працівником;

- наявність господарських відносин між Відповідачами;

- надання (повернення) фінансової допомоги;

- використання однієї і тієї ж електронної скриньки;

- синхронність дій Відповідачів під час подання тендерних пропозиції та оплати послуг електронного майданчику для участі у Торгах;

- використання Відповідачами однієї точки доступу до мережі Інтернет;

- пов`язаність Відповідачами через місцезнаходження та найм ТОВ «ПДБК» нежитлового приміщення у ТОВ «Компанія «Містдорбуд» пов`язаного відносинами контролю з ТОВ «ПУДБК";

- зазначення ТОВ «ПУДБК» при реєстрації на електронному майданчику для участі у Торгах контактної особи, яка була працівником ТОВ «ПДБК»;

- телефонних з`єднань між номерами, які зазначені як контакті номери Відповідачів;

- використання Учасниками торгів однієї версії програмного комплексу АВК-5 та послідовними номерами сформованих документів;

- спільні особливості електронних файлів Відповідачів, поданих на Торги

за висновком Відділення не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження Відповідачами своєї поведінки при підготовці до участі та участі у Торгах, зокрема, про обмін інформацією між ними.

Наведені обставини свідчать про те, що Відповідачі узгодили свою поведінку під час проведення Торгів, замінивши ризик, який породжує конкуренція, на координацію своєї економічної поведінки.

27. 27.06.2024 року Східним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України було винесено рішення № 70/101-р/к у справі № 2/01-23-21 щодо ТОВ «ПЕРША УКРАЇНСЬКА ДОРОЖНЬО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ» про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, за змістом якого, за результатами розгляду справи №2/01-23-21 було визнано ТОВ «ПЕРША УКРАЇНСЬКА ДОРОЖНЬО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ» та ТОВ «ПЕРША ДОРОЖНЬО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ» особами, що вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у торгах, проведених ЖИТЛОВО- КОМУНАЛЬНИМ ВІДДІЛОМ ПОКРОВСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ на закупівлю «Послуги по поточному ремонту з ліквідації руйнувань асфальтобетонних покриттів магістральних доріг струменевим методом машиною марки УЯР - 101, Раtcher Strassmayr (або еквівалент) м. Покровськ Донецької області» (ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro» - UA-2019-02-21-000161-a) та накладено штрафу у розмірі 68 000,00 грн. (а.с.47-77 т.1).

28. Позивач, не погоджуючись з рішенням Антимонопольного комітету України Східного Міжобласного територіального відділення від 27.06.2024 року № 70/101-р/к у справі № 2/01-23-21 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (далі - Рішення № 70/101-р/к) звернуся до Господарського суду Харківської області з позовом про про визнання протиправним та скасування п.п. 1,2 резолютивної частини такого рішення з підстав недоведеності вини Позивача, оскільки висновки Відповідача ґрунтуються лише на припущеннях і не мають конкретних доказів, на думку Позивача з боку Відповідача здійснено порушення його прав щодо втручання у господарську діяльність товариства, у зв`язку з чим Позивач звернувся до суду за своїм захистом (а.с.1-7 т.1).

29. Відповідач не погоджуючись з визначеним у позові вимогами зазначив, що посилання Позивача ґрунтуються на незгоді з Рішенням №70/101-р/к , проте не доводить, ані фактичними доказами, ані належним правовим обґрунтуванням відсутності порушення конкурентного законодавства.

На підтвердження своїх заперечень Відповідачем, зокрема було надано до суду наступні документи:

- Копія листа ГОЛОВНОГО УПРАВЛІННЯ ПЕНСІЙНОГО ФОНДУ УКРАЇНИ У КИЇВСЬКІЙ ОБЛАСТІ від 25.05.2020 № 55-02/691 (вх. від 17.06.2020 № 55-01/466);

- Копія листа ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «ПЕРША ДОРОЖНЬО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ» від 12.08.2019 № 54 (вх. від 12.08.2019 № 55-01/700);

- Копія листа ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «ПЕРША УКРАЇНСЬКА ДОРОЖНЬО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ» від 16.08.2019 № 51 (вх. від 16.08.2019 № 55-01/726);

- Копія листа ГОЛОВНОГО УПРАВЛІННЯ ДЕРЖАВНОЇ ПОДАТКОВОЇ СЛУЖБИ У ДОНЕЦЬКІЙ ОБЛАСТІ від 18.08.2021 №17876/5/05-99-12-04-14 (вх. від 25.08.2021 № 70-01/1351кі);

- Копія листа ГОЛОВНОГО УПРАВЛІННЯ ДЕРЖАВНОЇ ПОДАТКОВОЇ СЛУЖБИ У КИЇВСЬКІЙ ОБЛАСТІ від 25.08.2021 № 20759/5/10-36-12-01 (вх. від 03.09.2021 №70- 01/5079);

- Копія листа АТ КБ «ПРИВАТБАНК» від 04.06.2020 №20.1.0.0.0/7-200528/5804 (вх. від 11.06.2020 №55-01/56кі);

- Копія листа АТ «УКРСИББАНК» від 04.06.2020 № 65-3/09/01 (вх. від 15.06.2020 №55-01/57кі);

- Копія листа ДЕРЖАВНОГО ПІДПРИЄМСТВА «ПРОЗОРРО» (далі - ДП «ПРОЗОРРО») (лист від 15.05.2019 № 206/1592/03 (вх. від 16.05.2019 № 55-01/434);

- Копія листа ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «СМАРТТЕНДЕР» від 29.05.2019 № 332 (вх. від 04.06.2019 №55-01/507);

- Копія листа ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «УКРНЕТ» від 29.05.2020 № 214/01/01-08 (вх. від 05.06.2020 №55-01/46кі);

- Копія листа ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «ІНТЕРНЕТ СХІД ГРУП» від 29.05.2020 № 200529 (вх. від 03.06.2020 № 55-01/520);

- Копія листа ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «ПРОМКОМПЛЕКТ» у листі від 20.01.2022 № 14 (вх. від 20.01.2022 №70-01/336);

- Копія листа ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «ІНТЕРНЕТ СХІД ГРУП» від 07.09.2021 № 0709/21 (вх. від 08.09.2021 № 70-01/5203);

- Копія листа ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «ІНТЕРНЕТ СХІД ГРУП» від 08.11.2021 № 211108 (вх. від 11.11.2021 № 70-01/6353);

- Копія листа ФОП ДЕНИСЕНКО О.А. від 28.10.2021 № 1 (вх. від 29.10.2021 №70- 01/6160);

-Копія листа ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «ПЕРШАДОРОЖНЬО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ» від 06.01.2022 № 3 (вх. від 10.01.2022 № 70- 01/99);

- Копія листа ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «ПЕРША УКРАЇНСЬКА ДОРОЖНЬО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ» від 20.01.2022 № 11 (вх. від 20.01.2022 №70-01/337);

- Копія листа ПРИВАТНОГО АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА «ВФ УКРАЇНА» від 04.06.2020 №02/ки-б/72 (вх. від 10.06.2020 № 50-01/51кі);

- Копія листа ПРИВАТНОГО АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА «ВФ УКРАЇНА» від 12.08.2021 №02/кі-б/204 (вх. від 16.08.2021 №70-01/1267кі) з додатками у форматі Excel - в 1 прим. на 16 арк.

- Тендерна документація ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «ПЕРША УКРАЇНСЬКА ДОРОЖНЬО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ» стосовно лоту 1, розміщена на вебпорталі публічних закупівель «Prozorro»;

- Тендерна документація ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «ПЕРША ДОРОЖНЬО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ» стосовно лоту 1 (а.с.104-250 т.1, а.с.1-250 т.2).

30. 31.10.2024 від Позивача надійшло клопотання про витребування доказів, а саме:

- Інформацію щодо телефонних з`єднань між номером телефону та номерами телефонів: , , , за період з 01.01.2018р. по 31.12.2020р. у розрізі кожного року із зазначенням дати, часу та тривалості кожного телефонного з`єднання.

- Інформацію щодо телефонних з`єднань між номером телефону та номерами телефонів: , , НОМЕР_4 , НОМЕР_5 за період з 01.01.2018р. по 31.12.2020р. у розрізі кожного року із зазначенням дати, часу та тривалості кожного телефонного з`єднання.

- Інформацію щодо телефонних з`єднань між номером телефону НОМЕР_6 та номерами телефонів: , НОМЕР_7 , НОМЕР_4 , НОМЕР_5 за період з 01.01.2018р. по 31.12.2020р. у розрізі кожного року із зазначенням дати, часу та тривалості кожного телефонного з`єднання (а.с.246-257 т.3).

У задоволені означеного клопотання судом першої інстанції було відмовлено.

31. Спірні правовідносини були розглянуті місцевим судом в контексті приписів Цивільного кодексу України (далі - ЦК), Закону України «Про захист економічної конкуренції», Законом України «Про Антимонопольний комітет України», Закону України «Про публічні закупівлі».

VІ. Оцінка апеляційного суду:

32. Суть апеляційного перегляду полягає у ревізії висновку місцевого суду про необґрунтованість позовних вимог щодо визнання протиправними та скасування п.п.1 і 2 резолютивної частини рішення Східного міжобласного територіального відділення АМК від 27.06.2024 №70/101-р/к у справі №2/01-23-21 (далі - спірне рішення АМК), зважаючи на вимоги апеляційної скарги про необхідність ухвалення апеляційним судом нового рішення про задоволення такого позову з урахування аргументів Апелянта - Позивача, які можуть бути зведені до таких тез:

- невідповідність фактичним обставинам справи висновку про те, що під час проведення досліджуваних торгів ОСОБА_1 одночасно перебувала у трудових відносинах з ТОВ «ПУДБК» та ТОВ «ПДБК», тоді як чинне законодавство не встановлює обмежень щодо трудових відносин з особами, які мають такі відносини з конкурсантами (1);

- факт існування господарських відносин між ТОВ «ПУДБК» та ТОВ «ПДБК» на підставі відповідних договорів не заперечується, однак не доведено Відповідачем існування причинно-наслідкового зв`язку між наявністю господарських відносин та домовленістю про результати торгів, тоді як сама собі наявність договору про надання поворотної фінансової допомоги не може свідчити про антиконкурентні узгоджені дії, адже такі господарські відносини між учасниками торгів як до оголошення про їх проведення, так і після не суперечить приписам чинного законодавства (2);

- наявність однієї IP-адреси не свідчить про доступ ТОВ «ПУДБК» і ТОВ «ПДБК» до персональних комп`ютерів одне одного, тоді як через перебування вказаних товариств за однією адресою в різних офісах зумовлює ймовірність використання однієї точки доступу до мережі Інтернет, що само по собі не може підтверджувати узгодженості дій, так само, як і факт подання тендерних пропозиції в торгах цими товариствами в останній робочий день у межах визначеного строку їх подання (3);

- наявність інформації щодо телефонного зв`язку між товариствами не підтверджує здійснення обміну інформації щодо торгів, тим більше, що орган АМК не досліджував здійснення комунікації між ТОВ «ПУДБК» та ТОВ «ПДБК» в інші періоди часу, тоді як Позивач попри вжиті заходи був обмежений у можливості отримання такої інформації, а суд першої інстанції відмовив у задоволенні відповідного клопотання, чим допустив неповноту з`ясування обставин (4);

- не запрошення судом першої інстанції представника Позивача до участі у судовому засіданні 14.11.2024 в режимі відеоконференції згідно поданого ним 08.11.2024 відповідного клопотання та зазначення в ухвалі від 14.11.2024 про неявку сторін, через що у підготовчому засіданні не було вирішено клопотання про витребування додаткових доказів (5);

- врахування оскаржуваним рішенням місцевого суду висновку органу АМК щодо спільних особливостей електронних файлів ТОВ «ПУДБК» і ТОВ «ПДБК» ігнорує висновки з цього приводу ВС, викладені у постановах від 24.04.2018 у справі №917/1357/17 та від 08.07.2021 у справі №917/1983/19 (6);

- відсутність в оспорюваному рішенні АМК вказівок про дослідження ним обставин, пов`язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозиції, зробленої кожним з учасників торгів на предмет їх економічного походження, а також вказівок про дослідження питань діяльності учасників стосовно потенційної можливості реального виконання кожним з них зроблених ними пропозицій, тоді як учасниками торгів запропоновано різні ціни замовнику і останній не був позбавлений можливості обрання іншого переможця або відхилення пропозиції учасників (7);

- розгляд справи органом АМК здійснювався понад 4 років 14 місяців, а Позивача всупереч ст.42 Закону України «Про захист економічної конкуренції» притягнуто до відповідальності після спливу 5-ти років з дня закінчення подій, кваліфікованих як порушення, тоді як тривалість розгляду антимонопольної справи не відповідала принципам верховенства права та стала надмірним тягарем для ТОВ «ПУДБК», позбавивши належного захисту через втрату можливості надавати докази, достовірність і повнота яких узалежнена від плину часу, тоді як з 01.01.2024 Законом України від 09.08.2023 №3295-IX регламентовані граничні строки розгляду справ органами АМК про порушення законодавства про захисту економічної конкуренції (8).

33. Виходячи зі змісту приписів ст.ст.15,16 ЦК та ст.ст. 4,5 ГПК можливість задоволення позовних вимог передбачає необхідність доведення позивачем (ст.ст. 13,74 ГПК) та встановлення судом такої сукупності елементів: наявність та приналежність позивачеві захищуваного суб`єктивного права або легітимного інтересу (а); порушення (невизнання або оспорювання) такого суб`єктивного права/інтересу з боку визначеного відповідача (б); належність та ефективність обраного способу судового захисту (в).

33.1. Оскільки Позивач є одним з учасників торгів, щодо якого Відповідачем оспорюваним рішенням АМК констатовано вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій та застосовано відповідальність у вигляді сплати штрафу, остільки колегія апеляційного суду доходить висновку про наявність елементу (а) у розумінні ч.1 ст.60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон №2210 - ІІІ).

33.2. Хоча сформульовані позовні вимоги про визнання протиправним та скасування відповідних пунктів резолютивної частини спірного рішення АМК кореспондуються із повноваженнями адміністративного (п.2 ч.2 ст.245 КАС України), а не господарського суду, колегія апеляційного суду, враховуючи приписи ст.21 ЦК та неприпустимість надмірного формалізму з точки зору ч.1 ст.2 ГПК, розцінює заявлені позовні вимоги як такі, що спрямовані на визнання недійсними відповідних пунктів резолютивної частини оспорюваного рішення АМК у розумінні ст.ст.59,60 Закону №2210-III, констатуючи наявність елементу (в).

33.3. Отже, сутність ініційованого Позивачем спору фактично зводиться до намагання довести ним наявності визначених ст.59 Закону України №2210-III підстав, які б дозволили задовольнити позовні вимоги.

34. Аналізуючи зміст сформульованих Скаржником аргументів його апеляційної скарги, приведених у п.32 цієї постанови, колегія дійшла висновку про можливість їх умовного об`єднання для цілей подальшої правової оцінки у три групи:

- аргументи (1) - (4), (6) та (7) кореспондуються із визначеним ч.1 ст.59 Закону №2210-III підставами недійсності оспорюваного рішення, заявленими у якості підстав позову в контексті позиції Позивача про недоведеність (відсутність) допущеного ним порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, констатованого органом АМК (I група аргументів);

- аргумент (5) полягає у звинуваченні місцевого суду у процесуальному порушені в перебігу розгляду справи, яке призвело до неповноти встановлення обставин (II група);

- аргумент (8), пов`язаний із узалежненям права органу АМК з прийняттям рішення про застосування відповідних заходів юридичної відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції від дотримання строків давності, які починають свій перебіг від моменту порушення (III група).

35. Зважаючи на різну правову природу вказаних груп аргументів з точки зору їх впливу на перегляд оскаржуваного рішення місцевого суду та визначення законності оспорюваного рішення органу АМК, апеляційний суд вважає за доцільне надати правову оцінку спочатку аргументам II і III групи, не «занурюючись» у питання доведеності вказаних у ч.1 ст.59 Закону №2210-III підстав.

36. З приводу аргументу (5) Скаржника позиція апеляційного суду полягає у такому:

36.1. Стверджуване Апелянтом «порушення» з боку суду першої інстанції, навіть у разі його наявності не віднесено ч.3 ст.277 ГПК до тих підстав, які обов`язково зумовлюють скасування або зміну переглядуваного рішення.

36.2. Зі змісту клопотання Позивача від 31.10.2024 про витребування доказів (а.с. 246-248 т.3) убачається, що обізнаність заявника про неефективність вжитих ним заходів з отримання доказів від ПрАТ «ВФ Україна» Позивачем пов`язується зі змістом отриманої 16.10.2024 відповіді на адвокатський запит:

- приписи ч.2 ст.80 ГПК зобов`язують Позивача надати всі докази разом із позовом або у порядку ч.4 цієї норми письмово повідомити суд про неможливість подання таких доказів, що за змістом позовної заяви і додатків до неї здійснено не було (вказівка Позивача про те, що ним вживаються заходи для отримання певних відомостей таким повідомленням про неможливість подання доказів судом не вважається);

- будучи обізнаним 16.10.2024 про безрезультатність власних спроб з отримання додаткових доказів, представник Позивача не повідомив про це суд і не заявив відповідного клопотання у засіданні 17.10.2024, що убачається із протоколу судового засідання (а.с.212-216 т.3) та ухвали суду від 17.10.2024 (а.с.217-218 т.3), що є несумісним із обов`язками, визначеними ч.2 ст.42 ГПК, дотримання яких є сферою відповідальності Позивача (його адвоката), а не суду першої інстанції.

36.3. Подання учасником справи заяви про участь у судовому засіданні у режимі відеоконференції із використанням власних технічних засобів за змістом ч.5 ст.197 ГПК покладає саме на такого учасника ризики технічної неможливості участі у засіданні:

- докази іншого (технічної готовності обладнання та не здійснювання запрошення судом першої інстанції), стверджуванні Апелянтом, матеріали справи не містять;

- апеляційний суд звертає увагу, що Позивачем в порядку ст.224 ГПК не подавались письмові зауваження з приводу неправильності відомості про неявку свого представника у протоколі судового засідання від 14.11.2024 (а.с.22 т.4).

36.4. Зважаючи на викладене апеляційним судом повністю відхиляється розглядуваний аргумент Скаржника, тим більше, що суд першої інстанції виклав підстави відхилення клопотання про витребування доказів, які, на думку апеляційного суду, за змістом обставин, які намагався довести Позивач, взагалі не спрямовані на спростування висновків органу АМК щодо господарських зв`язків між учасниками торгів в контексті констатованого порушення законодавства про захист економічної конкуренції, адже інформація щодо з`єднання між телефонними номерами сама по собі не спростовує вірогідність узгодження поведінки під час проведення досліджуваних органам АМК публічних торгів - за змістом спірного рішення АМК навіть і не стверджувалося, що вказані телефонні номери могли використовуватися тільки і виключно для узгодження антиконкурентної поведінки.

37. З приводу аргументу (8) колегія апеляційного суду висловлює такі зауваження, які зумовлюють його неприйнятність.

37.1. Закладена у ч.1 ст.42 Закону №2210-III неможливість притягнення до відповідальності через сплив строку давності з моменту вчинення порушення законодавства про економічну конкуренцію за необхідністю передбачає встановлення факту такого порушення для відліку початку перебігу строку. Наразі, застосування цієї підстави протиправності накладання штрафу органом АМК є логічно несумісним із позицією Позивача, що втілена у намірах заперечувати наявність/доведеність факту порушення як такого (аргументи I групи), а тому колегія суддів вважає за можливе констатувати порушення Позивачем принципу «заборони суперечливої поведінки».

37.2. Спеціальні приписи ч.2 ст.42 Закону №2210 - III про зупинення перебігу строку давності унеможливлює застосування ч.1 цієї норми у розглядуваному випадку:

- розгляд антимонопольної справи було розпочато органом АМК 07.02.2020 (п. (1) оспорюваного рішення АМК), тобто менше, ніж через рік з моменту подання тендерних пропозицій ТОВ «ПУДБК» і ТОВ «ПДБК»;

- загальна тривалість розгляду антимонопольної справи Відповідачем була менша 5 років, тоді як у п.п. (4) і (5) оспорюваного рішення АМК наведені об`єктивні обставини, які вплинули на тривалість розгляду, який законодавчо не регламентувався - адже строки розгляду були встановлені ст.37-1 Закону №2210 - III, яку було внесено Законом №3295 - IX від 09.08.2023 (набрав чинності в цій частині 01.01.2024 та згідно п.2 Прикінцевих і перехідних положень не вплинув на розгляд справи, розпочатої 07.02.2020);

- посилання Скаржника в контексті строків розгляду антимонопольної справи для правильного застосування ст.42 Закону №2210-III на постанову ВС від 18.05.2023 у справі №910/19008/21 апеляційний суд вважає нерелевантним, оскільки у тій справі рішення АМК було прийнято після 9 років після початку розслідування (тобто саме розслідування тривало понад строки давності притягнення до відповідальності, чого не мало місця у випадку, розглядуваному у справі №922/3008/24).

37.3. Скаржником жодною мірою не обґрунтовано тезу про «надмірний тягар та позбавлення права належного захисту через втрату можливості надавати докази», враховуючи, що згідно п. (155) оспорюваного рішення АМК ТОВ «ПУДБК» на подання з попередніми висновками у антиконкурентній справі заперечень, міркувань і пояснень не надало, тоді як надані ТОВ «ПУДБК» згідно листа №51 від 16.08.2019 відомості і документи (а.с. 222-249 т.2) оцінювались і досліджувались органом АМК.

38. Надаючи, оцінку I групі аргументів Апелянта виокремленої у п.34 цієї постанови, колегія вважає за необхідне висловити такі загальні застереження.

38.1. Фактично Апелянт намагається здійснити підміну понять, ототожнюючи кожну конкретну обставину, встановлену оспорюваним рішенням АМК, з порушенням законодавства про захист економічної конкуренції. Дійсно, само по собі ані перебування різних суб`єктів господарювання за однією адресою, ані наявність господарських відносин (у тому числі, з надання позики), ані робота за сумісництвом певних співробітників на таких суб`єктів господарювання тощо законодавством не визначено як певне самостійне порушення, і підстав для таких припущень ані спірне рішення АМК, ані рішення місцевого суду не містять.

38.2. Поряд із цим, означені вище обставини (разом із іншими - спільна точка доступу до інтернет, синхронність дій, спільні ознаки оформлення тендерних пропозицій) та докази їх наявності, які в межах цієї справи не спростовані, цілком виправдано у своїй сукупності використовуються органом АМК для аналізу і встановлення наявності/відсутності антиконкурентних узгоджених дій, що є виключною компетенцією органів АМК у світлі усталеної правової позиції ВС, викладеної, зокрема в п.9.7 постанови від 30.01.2020 у справі №910/14949/18.

38.3. Апеляційний суд зазначає, що згідно усталеного підходу ВС з розгляду подібних справ, відображеному зокрема у постанові від 08.08.2024 у справі №910/5111/21, вирішуючи питання щодо визнання недійсними рішення АМК судам належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку ч.2 ст.86 ГПК, досліджуючи вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності. Між тим, Апелянт в своїх аргументах (1) - (4), (6) та (7) намагається «не помічати» таку сукупність, надаючи власну версію тлумачення кожному окремому факту «автономно», що «дозволяє» представити його існування в діях ТОВ «ПУДБК» і ТОВ «ПДБК» як випадковий збіг, а не як більш вірогідну у розумінні ст.79 ГПК узгодженість поведінки.

39. З урахуванням висловлених у п.38 цієї постанови загальних застережень щодо розглядуваних аргументів Апелянта I групи, колегія суддів вважає за необхідне окремо звернути увагу на таке.

39.1. Дійсно, на момент подання тендерних пропозицій 11.03.3019 ОСОБА_1 не була одночасно співробітником ТОВ «ПДБК» і ТОВ «ПУДБК» (останнє прийняло її на роботу з 16.04.2019 - а.с.46 т.1). Однак, ця обставина не усуває встановленого факту «спільності» такого співробітника з виконання функції з формування проектно-кошторисної документації у продовж тривалого часу, що хоча й само по собі не заборонено діючим законодавством, але з точки зору принципу добросовісності та розумності (здорового глузду) є несумісним із станом економічної (зокрема, цінової) конкуренції між цими суб`єктами господарювання на спільному ринку.

39.2. Господарські відносини між товариствами самі по собі не заборонені, проте їх характер, зокрема надання фінансової допомоги, а також послуг, предмет яких (а також поставка товарів) кореспондується з предметом закупівлі на торгах, допускають і навіть передбачають спільність фінансово-господарських інтересів, несумісних з відносинами між конкурентами.

39.3. Позивачем жодною мірою не спростовано та не надано пояснень викладеним у п.п. (75) - (80) оспорюваного рішення АМК обставинами використання учасникам торгів однієї електричної адреси ІНФОРМАЦІЯ_2 для реєстрації ТОВ «ПУДБК» на електронному майданчику та ТОВ «ПДБК» на власних бланках документів тендерної пропозиції. Крім того, Позивачем не наведено доказів існування правових підстав (договору) для використання доступу до мережі інтернет (IP-адрес, з якого здійснювався вхід до електронних кабінетів учасників торгів), яке мало ТОВ «Промкомплект» - засновник ТОВ «ПУДБК», хоча цією точкою доступу скористалось і ТОВ «ПДБК» (це відображено у п.п.(81) - (92) оспорюваного рішення АМК).

39.4. Інтерпретація визначеної синхронності дій учасників торгів з подання тендерних пропозицій з незначним проміжком часу в один день з однієї IP-адреси (п.п. (70) - (71), (73) оспорюваного рішення), оплати коштів для участі в торгах в один день через одну банківську установу з входом у банківські кабінети з однієї IP-адреси з невеликою різницею у часі (п.п. (74), (93), (94) оспорюваного рішення) Апелянтом як випадкового збігу обставин не відповідає стандарту оцінки доказів за ст.79 ГПК - оскільки Позивач не надає інших доказів на свою користь, які б вказували на іншу підставу розвитку таких подій, а лише пропонує власну суб`єктивну думку відносно їх тлумачення, яка з точки зору стороннього спостерігача сприймається як малоймовірна, якщо врахувати обставини, вказані у п.п.39.1. і 39.2. цієї постанови, а також обставини зазначення ТОВ «ПУДБК» при реєстрації на електронному майданчику контактної особи ОСОБА_4 , яка була співробітником ТОВ «ПДБК» (п.п. (112) - (115) оспорюваного рішення АМК) - це взагалі було проігнорована Апелянтом в його версії «випадкових збігів» та відсутності узгодження поведінки на торгах.

39.5. Теж саме стосується «автономних» пояснень як відокремлених фактів з «виведенням» їх поза обґрунтовано об`єднаної органом АМК сукупності обставин - пов`язаності місцезнаходженням (п. (106) - п. (111) оспорюваного рішення АМК) та спільності рис електронних файлів, поданих учасниками торгів у складі тендерних пропозицій (п.136) - (138) оспорюваного рішення АМК), при тому, що Позивач «ігнорує» встановлений АМК факт використання програмного комплексу, ліцензію на використання якого придбала з цих двох товариств тільки ТОВ «ПДБК» (п. (126) - (135) оспорюваного рішення АМК).

39.6. Намагання Апелянта представити «встановлені» телефонні з`єднання між учасниками торгів у період підготовки до участі в торгах виключно як наслідок наявних господарських відносин (хоча їх зміст також є дотичним до існування позаконкурентних відносин між цими суб`єктами господарювання, несумісних із дійсною ціновою конкуренцією у межах розглядуваних торгів) за умов відсутності відомостей про зміст таких розговорів апеляційним судом сприймається як заперечення усталеного підходу Верховного Суду з цього приводу, цілком слушно застосованого місцевим судом. Означений підхід полягає у тому, що Закон №2210-III не ставить застосування передбачених ним наслідків узгодження антиконкурентних дій у залежність від «спільної домовленості разом брати участь в торгах з метою усунення конкуренції», адже цілком зрозуміло, що така «домовленість» навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів.

39.7. Посилання Апелянта в обґрунтування своїх аргументів на вибірково підібрані фрази з постанов ВС з намаганням представити це як порушення відповідних приписів матеріального чи процесуального права судом першої інстанції не спростовують доказової та юридичної неспроможності аргументів Скаржника, оскільки:

- у межах справи №910/1528 /22 касаційним судом у постанові від 30.05.2023 зауважено на неповноті встановлення органом АМК відповідних обставин, яка і унеможливила беззаперечність свідчення наявності попередньої змови між відповідними учасниками торгів, а не «перетворила» наявність господарських відносин чи одержання фінансової допомоги у принципово незначущий чинник для цілей доказування антиконкурентних узгоджених дій взагалі, як помилково вважає апелянт. Більш того, постанова ВС від 10.09.2024 у цій же справі вже за результатами її нового розгляду у ситуації схожих із розглядуваним у справі №922/3008/24 колом «співпадань» констатовано правомірність рішення органу АМК про наявність антиконкурентних узгоджених дій між учасниками торгів і підстав для застосування штрафу;

- у межах справи №917/1357/17 сформульовано висновок про недостатність певної схожості в оформлені учасниками торгів їх конкурсних пропозицій для констатації антиконкурентних узгоджених дій за умов встановлення відсутності інших беззаперечних доказів, тоді як у цій справі №922/3008/24 мають місце і інші докази, що у сукупності дають підстави для висновку про обґрунтованість оспорюваного рішення АМК, адже як зазначено у п.8.23 постанови ВС від 10.09.2024 у справі №910/1528/22 кожна зі справ за участю органів АМК є індивідуальною, з притаманною лише їй специфікою та особливостями правової кваліфікації і колом встановлюваних, досліджуваних та оцінюваних АМК обставин;

- посилання Апелянта на необхідність дослідження питання діяльності учасників стосовно потенційної можливості реального виконання кожним з них зроблених пропозицій та можливості Замовника обрати іншого переможця чи відхилити пропозиції учасників не узгоджуються із приписами п.4 ч.2 ст.6 та п.1 ч.1 ст.50 Закону №2210-III, за змістом яких для констатації наявності відповідного порушення достатньо лише встановлення самого факту погашення конкурентної поведінки, незалежно від настання негативних наслідків. Дійсно, узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, а змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації, що в контексті приписів ст.ст.1,5,6 Закону №2210-III передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією (постанова ВС від 30.01.2020 у справі №910/14949/18).

40. З урахуванням викладеного, апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції щодо недоведеності Позивачем визначених ст.59 Закону №2210-III підстав для визнання недійсним оспорюваних частин рішення органу АМК, який, своєю чергою, з необхідною повнотою встановив на підставі належної оцінки достовірних доказів обставини наявності порушення законодавства про захист економічної конкуренції та застосував відповідні заходи відповідальності, що зумовлює відмову у задоволені апеляційної скарги.

41. Такий результат апеляційного перегляду згідно ст.129 ГПК має наслідком віднесення на рахунок Позивача всіх понесених ним судових витрат, пов`язаних з апеляційним оскарженням.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.74, 76, 78, 129, 269, 270, 273, 275-277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Перша Українська Дорожньо-Будівельна Компанія", м. Слов`янськ(з), Донецька обл. на рішення Господарського суду Харківської області від 19.12.2024 (повний текст підписано 01.01.2025) у справі №922/3008/24 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Харківської області від 19.12.2024 (повний текст підписано 01.01.2025) у справі №922/3008/24 залишити без змін.

3. Судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, віднести на рахунок Товариства з обмеженою відповідальністю "Перша Українська Дорожньо-Будівельна Компанія", м. Слов`янськ(з), Донецька обл.

4. Постанова набирає сили з дня її ухвалення але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складання повного тексту, з урахуванням порядку подання касаційної скарги, передбаченого п.17.5. Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено та підписано 19.02.2025.

Головуючий суддя Д.О. Попков

Суддя О.В. Стойка

Суддя О.О. Радіонова