ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" лютого 2025 р. Справа№ 910/9079/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Пономаренка Є.Ю.

суддів: Руденко М.А.

Барсук М.А.

при секретарі судового засідання Муковоз В.І.,

за участю представників:

від позивача - Заболотний А.М.,

від відповідача - представник не прибув,

розглянувши апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Укргазвидобування" на окрему ухвалу Господарського суду міста Києва від 18.01.2024 у справі №910/9079/20 (суддя Бойко Р.В., повний текст складено 19.02.2024) за позовом Акціонерного товариства "Укргазвидобування" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Теплоенергокомплект" про стягнення 4 989 600,00 грн.

встановив наступне.

Акціонерне товариство "Укргазвидобування" звернулось до Господарського суду міста Києва із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Теплоенергокомплект" про стягнення 4 989 600,00 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач вказує, що у зв`язку з неналежним виконанням Товариством з обмеженою відповідальністю "Теплоенергокомплект" робіт за Договором будівельного підряду №2.КБ/2017 від 07.09.2017, побудований відповідачем об`єкт - установка адсорбційної осушки газу працює неналежним чином та не підлягає промисловій експлуатації, тому позивач просить суд стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Теплоенергокомплект" передбачений п. 8.4 вказаного договору штраф за неякісне виконання робіт у розмірі 4 989 600,00 грн.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 18.01.2024 у справі №910/9079/20 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Так, суд дійшов висновку про відсутність порушень з боку Товариства з обмеженою відповідальністю "Теплоенергокомплект" зобов`язань за Договором, оскільки останнім було виконано свої зобов`язання із проектування та будівництва установки осушки газу за вихідними даними, що були повідомлені Акціонерним товариством "Укргазвидобування", натомість неможливість нормальної роботи збудованої установки обумовлена повідомленням позивачем невірних вихідних даних.

При цьому, судом першої інстанції у рішенні було надано оцінку проведеного позивачем дослідження цеоліту та наданого технічного звіту від 12.11.2019 про проведення дослідження із визначенням фізико-хімічних показників проби адсорбенту NaX, який використовується на УКПГ Левенцівського ГКР ГПУ "Шебелинкагазвидобування".

Такий доказ визнано судом недостовірним, адже, за висновком місцевого господарського суду, він спрямований на формування хибного уявлення суду на важливу обставину (доведення, що причина непрацездатності установки полягає у неправильному цеоліті), яке має значення для справи.

Враховуючи здійснений судом висновок у рішенні щодо оцінки вказаного звіту, Господарським судом міста Києва 18.01.2024 у справі №910/9079/20 постановлено на адресу Акціонерного товариства "Укргазвидобування" (004053, м. Київ, вул. Кудрявська, буд. 26/28; ідентифікаційний код 30019775) окрему ухвалу щодо виявлених недоліків у роботі Українського науково-дослідного інституту природних газів (61125, Харківська обл., м. Харків, вул. Гімназійна Набережна, буд. 20; ідентифікаційний код ВП 26488708); зобов`язано Акціонерне товариство "Укргазвидобування" (004053, м. Київ, вул. Кудрявська, буд. 26/28; ідентифікаційний код 30019775) усунути недоліки в роботі Українського науково-дослідного інституту природних газів (61125, Харківська обл., м. Харків, вул. Гімназійна Набережна, буд. 20; ідентифікаційний код ВП 26488708) щодо об`єктивності проведення досліджень за замовленням Акціонерного товариства "Укргазвидобування", його відокремлених підрозділів та використання в судах результатів таких досліджень; встановлено Акціонерному товариству "Укргазвидобування" строк для надання відповіді про вжиті ним заходи за наслідками розгляду даної окремої ухвали - один місяць з моменту одержання даної окремої ухвали.

Так, окрема ухвала мотивована тим, що складення структурним підрозділом АТ "Укргазвидобування" - УкрНДІгаз недостовірного звіту для підтвердження тих чи інших обставин на користь АТ "Укргазвидобування" є порушенням ст.ст. 42, 43, 78, 98, 101 Господарського процесуального кодексу України.

Не погодившись з прийнятою окремою ухвалою, позивач звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд її скасувати.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт вказує по те, що висновок суду стосовно внесення УкрНДІгаз завідомо неправдивих відомостей до звіту від 12.11.2019 не ґрунтується на матеріалах справи.

В судовому засіданні представник апелянта - позивача у справі підтримав вимоги апеляційної скарги та просив їх задовольнити.

Відповідач правом на участь представника у даному судовому засіданні не скористався, хоча про дату, час та місце судового засідання був повідомлений належним чином; про що свідчить довідка про доставку електронного документу (ухвал суду від 13.01.2025 та від 29.01.2025) до електронного кабінету вказаної особи.

Будь - яких заяв, клопотань щодо неможливості бути присутнім у даному судовому засіданні від відповідача до суду не надійшло.

Слід також зазначити, що явка представників сторін не визнавалася обов`язковою, певних пояснень суд не витребував.

Враховуючи належне повідомлення відповідача, а також з урахуванням того, що неявка його представника в судове засідання не перешкоджає розгляду апеляційної скарги, вона розглянута судом у даному судовому засіданні по суті з винесенням постанови.

Згідно з ч. 1 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у Главі 1 Розділу ІV.

Частинами 1 та 2 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Відповідно до ч. 1 ст. 271 Господарського процесуального кодексу України апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваної ухвали, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржувана ухвала місцевого господарського суду - скасуванню, з наступних підстав.

Відповідно до частини 1 статті 246 Господарського процесуального кодексу України суд, виявивши при вирішенні спору порушення законодавства або недоліки в діяльності юридичної особи, державних чи інших органів, інших осіб, постановляє окрему ухвалу, незалежно від того, чи є вони учасниками судового процесу.

Підставою прийняття окремої ухвали стало констатування судом першої інстанції фальсифікування позивачем доказу - технічного звіту Українського науково-дослідного інституту природних газів (надалі - УкрНДІгаз) від 12.11.2019 про проведення дослідження із визначенням фізико-хімічних показників проби адсорбенту NaX, який використовується на УКПГ Левенцівського ГКР ГПУ "Шебелинкагазвидобування".

Так, роблячи такі висновки місцевий господарський суд виходив з наступного.

На підтвердження своєї правової позиції щодо неякісності обраного відповідачем цеоліту Акціонерним товариством "Укргазвидобування" було подано в межах справи №910/9079/20 технічний звіт Українського науково-дослідного інституту природних газів (надалі - УкрНДІгаз) від 12.11.2019 про проведення дослідження із визначенням фізико-хімічних показників проби адсорбенту NaX, який використовується на УКПГ Левенцівського ГКР ГПУ "Шебелинкагазвидобування" (а.с. 82-92 т. 4).

Позивач стверджував, що відбір цеоліту для його передання експертній установі було зроблено у жовтні 2019 року працівником позивача Поповим в момент коли здійснювалася досипка активованим вугіллям, верхня частина абсорбера (важка і для зняття викликався кран) знімалася, і представник позивача самостійно без участі представників відповідача набрав проби адсорбера.

Відповідач це заперечив. Товариство з обмеженою відповідальністю "Теплоенергокомплект" вказувало, що єдиний раз спільно відбір зразків цеоліту здійснювався сторонами з метою відбору зразків для призначеної в межах даної справи експертизи. Раніше, він не брав участь у такому відборі.

Судом відзначено, що у листі вих. №233-06 від 15.06.2020 (складеному ще до звернення позивача із даним позовом) відповідач заперечував обставини відбору проб адсорбенту для його фізико-хімічного аналізу у листопаді 2019 року при розкритті адсорберів при дозасипанні до них силікагелю та активованого вугілля.

Це змусило суд скористатися показами свідків - ОСОБА_1 та ОСОБА_2 (допитані в судовому засіданні 21.11.2023).

Свідок ОСОБА_1 повідомив, що:

- в кінці жовтня - на початку листопада 2019 року Бойко дав вказівку їхньому майстру на промислі - ОСОБА_3 (батьку свідка) провести відбір цеоліту з адсорбера під час його відкриття. ОСОБА_1 вказує, що під час проведення спільних робіт по досипці силікагелю та активованого вугілля, яка передбачала підняття обох кришок із обох ємкостей адсорберів (ФОСів) за допомогою крану, він після зняття кришок з ФОСів заліз до ємкості та набрав цеоліт шляхом зачерпування кульок цеоліту відром і висипав його в пляшку. При цьому, свідок вказує, що в той час на об`єкті перебували представники відповідача (яких було близько 10 осіб), які здійснювали підготовчі дії для досипання до адсорберу силікагелю та активованого вугілля.

- на уточнюючі запитання відповідача: де містилися ці кульки? Він пояснив, що вони були майже на одному рівні з стінками адсорбера, а тому сильно нахилятися вниз не було потрібно.

- суд продемонстрував фотознімки абсорбера (надані відповідачем за наслідком робіт, які в той час проводилися) (а.с. 292 т. 11, фото №1), і свідок впізнав ці кульки, стверджуючи що він їх забрав у відро.

- вказав, що кульки були білими та різного розміру (до 1 см в діаметрі). Також ОСОБА_1 вказав, що відібрав кульки, які лежали на поверхні після підняття кришки ФОСу.

Свідок ОСОБА_2 повідомив, що:

- він отримав зразки адсорбенту в півтора літрових пластикових пляшках та передав їх на дослідження.

- він дав вказівку відібрати дані зразки цеоліту та під час їх відбору на об`єкті присутнім не був.

- він був присутнім коли була піднята кришка одного із ФОСів та зверху були кульки темного кольору.

- кульки цеоліту чорного (темного) кольору, фракцією в переважній більшості більше 2 см, були подрібнені ОСОБА_3 (батьком ОСОБА_1 ), щоб вони проходили у горловину пластикової пляшки.

- в інститут (УкрНДІгазу) передавались в пляшках кульки темного кольору.

Після допиту свідків, керівник відповідача звернув увагу на те, що верхній шар адсорбера містить керамічні кульки, які за розміром є набагато більше цеоліту. Вони становлять шар близько 0,4 метра. Нижче розміщена металева сітка, а під нею цеоліт. Тобто свідок ОСОБА_1 здійснив відбір керамічних кульок, склад яких є відмінним від складу будь-якого цеоліту, а саме збільшений розмір керамічних кульок змушував здійснити подрібнення перед розміщенням у пляшку, адже розміри справжнього цеоліту не потребують здійснення попереднього подрібнення для їх поміщення у пластикову пляшку.

Також керівник відповідача, з яким погодився свідок ОСОБА_4 , повідомив, що відбір цеоліту повинен був здійснюватись із люка біля землі, оскільки цеоліт у ФОСах розміщений знизу, а зверху розміщені керамічні кульки та металева сітках (саме так здійснювався відбір цеоліту для виконання судової експертизи, призначеної судом).

Отже, свідок ОСОБА_1 здійснив відбір проб для аналізу не цеоліту, а керамічних кульок, які у подрібненому стані за показами свідка ОСОБА_2 були передані УкрНДІгаз АТ "Укргазвидобування".

Із розділу 1 технічного звіту УкрНДІгаз від 12.11.2019 отриманий адсорбент має вигляд сферичних гранул правильної форми сірого кольору, діаметр яких знаходиться в межах від 2,78 мм до 4,84 мм.

Представник відповідача не зміг пояснити як могло статися, що відбирали кульки, які не вміщалися у горловину пластикової пляшки, що становить 38 мм, а експерту надані гранули діаметр яких знаходиться в межах від 2,78 мм до 4,84 мм. Крім того, процес товчення/подрібнення кульок виключає збереження сферичної форми таких кульок/гранул у результаті. Не говорячи вже про склад відібраного матеріалу, якому у висновку надано фізико-хімічних показників цеоліту.

Так само без відповіді суду залишилося питання, чому маючи у володінні такий висновок у листопаді 2019 року (який нібито підтверджує версію позивача про причини непрацездатності установки) у той період, коли сторони спільно шукали ці причини - з вересня 2019 року по березень 2020 року, АТ "Укргазвидобування" заявило про нього набагато пізніше. Зокрема, ОСОБА_4 вказав, що не повідомляв Товариство з обмеженою відповідальністю "Теплоенергокомплект" про наявність у технічного звіту УкрНДІгаз від 12.11.2019.

Суд констатував фальсифікування такого доказу позивачем, не вдаючись у подробиці на якій стадії (відбір зразків чи проведення дослідження) воно відбулося, адже учасники відбору є працівниками позивача, а УкрНДІгаз є відокремленим підрозділом позивача.

За висновком суду, як зацікавленість у такому фальшуванні, так і інструменти фальшування були виключно у АТ "Укргазвидобування".

Стосовно підміни зразків, суд вказав, що не хотів би дізнатися, що свідки повідомили під присягою неправдиві відомості (презюмуючи правдивість показів свідків), а тому залишився на версії внесення УкрНДІгаз завідомо неправдивих відомостей до звіту від 12.11.2019.

Окрема ухвала суду у розумінні положень статті 246 Господарського процесуального кодексу України є процесуальним засобом необхідного належного реагування (судового впливу) на порушення законності, а також на причини та умови, що цьому сприяли, які виявлені ним саме під час судового розгляду. Постановлення такої ухвали є правом, а не обов`язком суду.

Водночас, Верховний Суд неодноразово зазначав про те, що рішення суду не може ґрунтуватися на припущеннях, висновки суду про встановлені обставини мають бути вичерпними, відповідати дійсності і підтверджуватися належними і допустимими доказами.

Суд першої інстанції в окремій ухвалі вказав, що фальсифікування могло бути здійснено у спосіб: а) підміни зразків після їх відбирання - з керамічних подрібнених фракцій на цеоліт низької якості або б) внесення УкрНДІгаз завідомо неправдивих відомостей до звіту від 12.11.2019.

Стосовно підміни зразків, суд вказав, що не хотів би дізнатися, що свідки повідомили під присягою неправдиві відомості (презюмуючи правдивість показів свідків), а тому залишився на версії внесення УкрНДІгаз завідомо неправдивих відомостей до звіту від 12.11.2019.

Колегія суддів вважає, що вказані висновки про фальсифікування позивачем звіту ґрунтуються на припущеннях та не підтверджуються доказами.

Оскільки, фальсифікація (підробка, спотворення) - це умисна дія, то такий висновок має бути встановлено однозначно (без припущень) і ґрунтуватися на доказах.

При цьому, однозначному встановленню та відповідно обґрунтуванню підлягав увесь склад такого правопорушення, чого зроблено не було.

Так, відмінність зразків між тими, які були відібрані, та тими, що досліджені, свідчить про неналежність, як доказу, відповідного висновку УкрНДІгаз, (що стало підставою для його неприйняття судом), проте наведене не є однозначним свідченням фальсифікування позивачем цього доказу з метою формування хибного уявлення суду про обставину, яка має істотне для справи.

Враховуючи недостатню підтвердженість висновків суду про фальсифікування позивачем висновку, колегія суддів вважає відсутніми підстави для постановлення окремої ухвали.

За таких обставин, окрема ухвала господарського суду першої інстанції підлягає скасуванню.

Стосовно судового збору, сплаченого скаржником за подання апеляційної скарги, то з урахуванням вимог ст. 129 Господарського процесуального кодексу України він покладається на позивача, враховуючи визнання його позовних вимог необґрунтованими.

Керуючись ст.ст. 240, 269, 275, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Укргазвидобування" на окрему ухвалу Господарського суду міста Києва від 18.01.2024 у справі №910/9079/20 задовольнити.

2. Окрему ухвалу Господарського суду міста Києва від 18.01.2024 у справі №910/9079/20 скасувати.

3. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на її заявника - позивача у справі.

4. Матеріали справи повернути до Господарського суду міста Києва.

5. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складання повної постанови.

Повна постанова складена: 14.02.2025 року.

Головуючий суддя Є.Ю. Пономаренко

Судді М.А. Руденко

М.А. Барсук