ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 лютого 2025 року Справа № 924/566/24

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Філіпова Т.Л., суддя Гудак А.В. , суддя Василишин А.Р.

секретар судового засідання Новак С.Я.

за участю представників сторін:

позивача: не з`явився

відповідача: Логінова Т.Ю.

третьої особи: не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду Хмельницької області від 15.10.2024 р. у справі №924/566/24, ухвалене суддею Вибодовським О.Д., повний текст рішення складено 22.10.2024 р. у справі №924/566/24

за позовом ТОВ "Центр муніципальних систем управління", м.Вінниця

до Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Хмельницький

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача ТОВ "Софт Генерація", м.Вінниця

про визнання недійсним та скасування пунктів 1 та 2.2 резолютивної частині рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №72/24-р/к від 05.04.2024р. у справі №72/48-20 в частині, що стосується ТОВ "Центр муніципальних систем управління"

До Господарського суду Хмельницької області надійшла позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю "Центр муніципальних систем управління", м.Вінниця до Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Хмельницький за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача ТОВ "Софт Генерація", м.Вінниця про визнання недійсним та скасування пунктів 1 та 2.2 резолютивної частині рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №72/24-р/к від 05.04.2024р. у справі №72/48-20 в частині, що стосується ТОВ "Центр муніципальних систем управління".

Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 15.10.2024 р. позов задоволено. Визнано недійсним та скасовано рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №72/24-р/к від 05.04.2024р. у справі №72/48-20, які стосуються Товариства з обмеженою відповідальністю "Центр муніципальних систем управління" в частині пункт 1 щодо визнання вчинення Товариством з обмеженою відповідальністю "Центр муніципальних систем управління" порушення, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та в частині пункту 2.2 щодо накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю "Центр муніципальних систем управління" штрафу у розмірі 68 000,00 грн. Стягнуто з Південно - Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Центр муніципальних систем управління" 3 028,00 грн. витрат зі сплати судового збору.

Не погоджуючись з рішенням Господарського суду Хмельницької області у справі №924/566/24 Південно-західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України звернулось до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою в якій просить Прийняти апеляційну скаргу до розгляду та відкрити апеляційне провадження у справі №924/566/24. Скасувати рішення господарського суду Хмельницької області від 15.10.2024 у справі №924/566/24 повністю, ухвалити нове, яким у позові Товариству з обмеженою відповідальністю "Центр муніципальних систем управління" відмовити повністю. Судові витрати покласти на товариство з обмеженою відповідальністю "Центр муніципальних систем управління".

Оскільки апеляційна скарга надійшла без матеріалів справи, суд апеляційної інстанції витребував їх у Господарського суду Хмельницької області.

13.11.2024 матеріали справи №924/566/24 надійшли на адресу Північно-західного апеляційного господарського суду.

Ухвалами Північно-західного апеляційного господарського суду від 18.11.2024 р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду Хмельницької області від 15.10.2024 р. у справі №924/566/24, розгляд апеляційної скарги призначено на 19.12.2024 р. об 10:00 год.

25.11.2024р. в системі "Електронний суд" була сформована заява представника Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 09.12.2024 р. клопотання представника Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції у справі №924/566/24 - задоволено.

10.12.2024р. в системі "Електронний суд" була сформована заява представника ТОВ "Центр муніципальних систем управління" про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 11.12.2024 р. клопотання представника ТОВ "Центр муніципальних систем управління" про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції у справі №924/566/24 - задоволено.

11.12.2024 р. через систему «Електронний суд» від представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Центр муніципальних систем управління" надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому позивач просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду Хмельницької області від 15.10.2024 р. у справі №924/566/24 та залишити рішення Господарського суду Хмельницької області від 15.10.2024 р. у справі №924/566/24 без змін.

13.12.2024 р. через систему «Електронний суд» представник ТОВ "Софт Генерація" надіслав до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу в якому просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду Хмельницької області від 15.10.2024 р. у справі №924/566/24 та залишити рішення Господарського суду Хмельницької області від 15.10.2024 р. у справі №924/566/24 без змін.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 19.12.2024 р. оголошено перерву в судовому засіданні до "23" січня 2025 р. о 10:00 год. у приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду за адресою: 33601, м. Рівне, вул. Яворницького, 59 у залі судових засідань № 2(ВКЗ).

22.01.2025р. в системі "Електронний суд" представником ТОВ "Центр муніципальних систем управління" сформоване клопотання про відкладення розгляду справи на іншу дату.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 23.01.2025 р. розгляд апеляційної скарги відкладено на "06" лютого 2025 р. о 12:00 год. у приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду за адресою: 33601, м. Рівне, вул. Яворницького, 59 у залі судових засідань № 2(ВКЗ).

06.02.2025 р. від Товариства з обмеженою відповідальністю "Центр муніципальних систем управління" надійшло клопотання про відкладення розгляду справи на іншу дату у зв`язку із зайнятістю в іншому судовому засіданні.

Розглянувши в судовому засіданні 06.02.2025 клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Центр муніципальних систем управління" про відкладення розгляду справи, колегія суддів зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 216 ГПК України суд відкладає розгляд справи у випадках, встановлених ч. 2 ст. 202 цього Кодексу.

Статтею 202 ГПК України встановлено наслідки неявки в судове засідання учасників справи.

Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною передумовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін учасників справи, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні (ст. 202 ГПК України).

Колегією суддів, взято до уваги висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 16.07.2020 року у справі №924/369/19 та від 01.10.2020 року у справі №361/8331/18, що якщо представники сторін чи інших учасників судового процесу не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, не відкладаючи розгляду справи, він може вирішити спір по суті. Основною умовою відкладення розгляду справи є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Також суд вказує, що господарський суд із урахуванням обставин конкретної справи може відхилити доводи учасника судового процесу щодо відкладення розгляду справи у зв`язку з відсутністю його представника (з причин, пов`язаних з відпусткою, хворобою, службовим відрядженням, участю в іншому судовому засіданні і т. п.). При цьому господарський суд виходить з того, що у відповідних випадках такий учасник судового процесу не позбавлений права і можливості забезпечити за необхідності участь у судовому засіданні іншого представника. Неможливість такої заміни представника і неможливість розгляду справи без участі представника підлягає доведенню учасником судового процесу на загальних підставах.

Отже, встановивши дані обставини, враховуючи те, що відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, а також беручи до уваги відсутність будь - яких інших обґрунтованих доводів необхідності відкладення розгляду справи, колегія суддів дійшла висновку відмовити в задоволенні клопотання представника позивача про відкладення розгляду справи.

У судовому засіданні 06.02.2025 р. представник Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги та надав додаткові пояснення по суті апеляційної скарги. Вважає, що рішення Господарського суду Хмельницької області від 15.10.2024 р. винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права, тому просить скасувати рішення Господарського суду Хмельницької області від 15.10.2024 р. у справі №924/566/24 та прийняти нове, яким у позові ТОВ "Центр муніципальних систем управління" відмовити повністю.

Представники Товариства з обмеженою відповідальністю "Центр муніципальних систем управління" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Софт Генерація" у судове засіданні не прибули хоча про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги були повідомленні належним чином.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, Північно-західний апеляційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

1.Зміст рішення суду першої інстанції.

Суд першої інстанції, задовольняючи позов, зазначив, що для визнання відповідачем порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Відповідач у оспорюваному рішенні, на думку суду, не довів наявності наміру у позивача та ТОВ "Софт Генерація" погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку. Позивачем доведено належними, допустимими, достовірними та вірогідними доказами наявність правових підстав для задоволення його позовних вимог, внаслідок чого суд вирішив позов задовольнити повністю.

2.Узагальнені доводи апеляційної скарги та заперечення іншого учасника справи.

В апеляційній скарзі Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України стверджує, що рішення є безпідставним, необґрунтованим та прийнятим з порушенням норм процесуального та матеріального права з огляду на наступне.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Софт Генерація» та Позивач (далі - учасники) взяли участь у торгах, які проводилися Вінницькою обласною державною адміністрацією, щодо закупівлі робіт: послуги з впровадження ліцензійного програмного комплексу "IT-Enterprise" ДК 021:2015: 72250000-2 - Послуги, пов`язані із системами та підтримкою.

Однак, Південно-західним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України встановлено, що учасники узгоджували свою поведінку під час участі у зазначених торгах, що, зокрема, підтверджується наступним: наявністю господарських відносин; веденням господарської діяльності з використанням одних і тих самих ІР-адрес, які надавались у використання за юридичною адресою одного з учасників згідно договорів; синхронністю дій Відповідачів у період до, під час, після проведення Торгів; спільним використанням Відповідачами одних і тих же ІР-адрес; використанням Відповідачами однієї і тієї ж електронної пошти; ознаками спільного створення файлів тендерної пропозиції Відповідачами.

В порушення норм процесуального та матеріального права судом першої інстанції, оцінено кожний доказ окремо на підставі чого зроблено висновок про відсутність належних та допустимих доказів, які б свідчили про наявність узгодженої поведінки, однак не здійснено належної оцінки всіх встановлених обставин справи, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку, що є неправильним застосуванням статті 86 ГПК України.

Судом першої інстанції не враховано висновків, викладених у постановах Верховного Суду від 13.04.2021 у справі №921/120/20, від 20.05.2021 у справі №924/871/20, від 22.07.2021 у справі №924/1096/20, від 04.02.2021 у справі №910/17126/19, від 27.01.2022 у справі №910/16243/20, від 22 грудня 2022 року у cправі №914/130/22, від 17 січня 2023 року у справі №914/3300/21, від 09.11.2023 у справі №924/1230/21, від 05.12.2023 у справі №924/1266/21, від 07.05.2024 у справі №924/923/23 в яких конкретизовано висновок щодо необхідності дослідження обставин справи, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку, незалежно від фактично - доказової бази.

Суд першої інстанції в даному випадку, хоч і зазначає, що останнім на виконання вказівок Верховного Суду проаналізовано зміст оскаржуваного рішення і аналізувались докази та обставини, встановлені Відділенням в сукупності, водночас висновки, викладені в оскаржуваному рішенні місцевого суду свідчать про протилежний підхід суду та здійснення оцінки наданих Відділенням доказів окремо.

Господарський суд Хмельницької області, при винесенні Рішення, не врахував докази Відділення та не надав їм належної оцінки, неправильно застосував норми статті 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції», в результаті чого висновки суду не відповідають обставинам справи, що є підставою для скасування судового рішення.

Враховуючи викладене, основоположна помилка місцевого господарського суду полягала в тому, що встановлені Відділенням обставини, а так само й докази, які їх підтверджують, він розглядав та оцінював відокремлено одне від одного.

Заперечуючи доводи апеляційної скарги Товариство з обмеженою відповідальністю "Центр муніципальних систем управління" у відзиві вказує на те, що не зважаючи на досить об`ємне цитування окремих частин рішення відділення, які, на думку апелянта, підтверджують що учасники узгоджували свою поведінку під час участі у торгах, апелянт не вказує, які судом неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, які конкретні норми процесуального та матеріального права порушено Господарським судом Хмельницької області, в чому полягають такі порушення та як вони вплинули на прийняття оскаржуваного рішення.

В свою чергу, Відділення в тексті апеляційної скарги наводить реквізити низки постанов Верховного Суду, в яких, за його твердження, конкретизовано висновок щодо необхідності дослідження обставин справи, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку, незалежно від фактично-доказової бази.

Відділення вважає, що судом першої інстанції не враховано вказані висновки.

Позивач заперечує щодо вказаного аргументу, вважає, що судом першої інстанції проведено всебічне і повне дослідження обставин справи та рішення прийнято, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку, незалежно від фактично-доказової бази.

В свою чергу, антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку. Разом із тим, саме орган Антимонопольного комітету України повинен довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов`язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб`єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб`єктів господарювання.

Позивач вважає, що судом вірно встановлено обставини справи та здійснені висновки відповідають матеріалам справи.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Софт Генерація" у відзиві вказує на те, що ТОВ «Софт Генерація» вважає, що відповідач не підтвердив кожний встановлення висновок у рішенні адміністративної колегії відділення відповідними доказами. Доводи, викладені в рішенні, не відображають причинно-наслідковий зв`язок встановлених обставин та висновків, яких дійшла адміністративна колегія відділення, зокрема, з посиланням на конкретні норми законодавства / договору, кожний висновок адміністративної колегії відділення щодо порушення законодавства не відображає конкретну норму права яка, на переконання адміністративної колегії відділення, порушена особою, щодо якої здійснено такий висновок.

Твердження Відділення щодо оцінювання кожного доказу окремо, що є порушенням норм процесуального та матеріального права судом першої інстанції, неправильне застосування ст.86 ГПК України, статті 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» ґрунтується на припущеннях та не відповідає дійсності, Відділення не обґрунтовує свого твердження, не конкретизує і не вказує, в чому воно полягає.

ТОВ «Софт Генерація» вважає, що подана Відділенням апеляційна скарга необґрунтована і не підкріплена доказами, відділення не довело Північно-західному апеляційному господарському суду наявність підстав для скасування судового рішення Господарського суду Хмельницької області повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині.

Оскаржуване рішення Господарського суду Хмельницької області від 15.10.2024 року у справі №924/566/24 ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в господарській справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені судом, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

3.Обставини справи, встановлені апеляційним судом.

Протягом липня-серпня 2017 року Вінницькою обласною державною адміністрацією проведено процедуру відкритих торгів UA-2017-07-14-001160-Ь щодо закупівлі: послуги з впровадження ліцензійного програмного комплексу "IT-Enterprise" ДК 021:2015: 72250000-2 - Послуги, пов`язані із системами та підтримкою (надалі - Торги).

Згідно з Оголошенням про проведення відкритих торгів UA-2017-07-14-000160-Ь кінцевий строк подання тендерних пропозицій був встановлений до 12:25 год. 31 липня 2017

Розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмету закупівлі, який оголошений Замовником, становить 1 500 000,00 грн.

Відповідно до Реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у Торгах свої пропозиції подали чотири учасники:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Софт Генерація», Товариство з обмеженою відповідальністю «Центр муніципальних систем управління», ТОВ НВП «ІНФОРМАЦІЙНІ ТЕХНОЛОГІЇ-ЦЕНТР», ФОП Гавриш В.О..

Відповідно до Протоколу засідання тендерного комітету апарату Вінницької державної адміністрації від 04 серпня 2017 року №09/08-17 переможцем торгів було визнано ТОВ «СОФТ ГЕНЕРАЦІЯ» (ідентифікаційний код юридичної 39305090) з ціновою пропозицією 1 459 000,00 грн. з ПДВ. Замовником було укладено з ТОВ «СОФТ ГЕНЕРАЦІЯ» договір про закупівлю товару від 23 серпня 2017 року №38-08-17 на суму 1 459 000,00 грн з ПДВ..

Розпорядженням адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.11.2020 №72/50-рп/к розпочато розгляд справи №72/48-20 відносно ТОВ "Софт Генерація" та ТОВ "Центр муніципальних систем управління" за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю послуги з впровадження ліцензійного програмного комплексу "IT-Enterprise" ДК 021:2015:72250000-2 - Послуги, пов`язані із системами та підтримкою, проведених Вінницькою обласною державною адміністрацією (ідентифікатор закупівлі в системі "ProZorro" UA-2017-07-14-001160-b.

Проаналізувавши тендерні пропозиції ТОВ "Софт Генерація" та ТОВ "Центр муніципальних систем управління" відділення виявило такі обставини та зроблено наступні висновки.

Згідно з інформацією, наданою листом АТ "Укрсиббанк" від 06.08.2020 №64/09/1-БТ (вх.№72-01/172 кі від 13.08.2020), стосовно банківських операцій за відкритими розрахунковими рахунками ТОВ "Софт Генерація", ТОВ "Центр муніципальних систем управління" встановлено, що між ними існували спільні господарські відносини, як до проведення торгів, під час їх проведення, так і після них, що відображено у Додатку до Рішення у справі №72/48-20.

Адреса ТОВ "Софт Генерація" до проведення торгів - вул. Оводова, 38, під час торгів - вул. Замостянська, 35/139, після торгів та на сьогоднішній час - вул. Антона Листопада, 7 А (попередня назва вулиці - Єрмака, 7 А); ТОВ "Центр муніципальних систем управління" - вул. Антона Листопада, 7 А (попередня назва вулиці - Єрмака, 7 А) - до, під час та після торгів.

ІР-адреси 176.102.51.211 (з якої ТОВ "Софт Генерація" розміщувала тендерні пропозиції до процедур закупівель торгів) та 85.159.0.67 (використовувалась для подання податкової звітності і спільно використовувалась ТОВ "Софт Генерація" і ТОВ "Центр муніципальних систем управління" для входу в систему дистанційного банківського обслуговування StarAcces АТ "Укрсиббанк") у період до, під час проведення та після торгів належали ТОВ "Центр муніципальних систем управління" та надавались за адресою місця перебування цього підприємства.

Листом від 20.11.2020 №49444 (вх. від 23.11.2020 № 72-01/309 кі) ПрАТ "Датагруп" повідомило відділення, що послуги з доступу до мережі Інтернет з використання IP-адрес 176.102.51.211 та 85.159.0.67 в період проведення торгів надавались абоненту ТОВ "Центр муніципальних систем управління" - 21036, м.Вінниця, вул. Єрмака, буд. 7 А (ідентифікаційний код юридичної особи -38511903). Адреса підключення - м. Вінниця, вул. Єрмака, 7А. Вищевказане підтверджується договором про надання телекомунікаційних послуг від 15.01.2016 №158636 та від 24.01.2014 №24040/14, укладеним між ПрАТ "Датагруп" та ТОВ "Центр муніципальних систем управління".

Листом від 18.11.2020 №120 (вх.№72-01/2006 від 23.11.2020) ПП "Радіонет" повідомило відділення, що у період проведення торгів IP-адреса 195.34.205.34 присвоєна абоненту ТОВ "Центр муніципальних систем управління", надається за адресою м. Вінниця, вул. Єрмака, 7 А. Вищевказане підтверджується договором про надання послуг від 08.04.2013 №210413, укладеним між ПП "РАДІОНЕТ" та ТОВ "Центр муніципальних систем управління".

Отже, вважає відповідач, враховуючи, що IP-адреси 176.102.51.211, 85.159.0.67 та 195.34.205.34 є статичними та надавалися ТОВ "Центр муніципальних систем управління" за адресою - м. Вінниця, вул. Єрмака, 7 А та з цих IP-адрес вчинялися дії ТОВ "Софт Генерація" для розміщення тендерної документації до процедур закупівель торгів, для входу в систему дистанційного банківського обслуговування StarAcces АТ "УКРСИББАНК" та для подання податкової звітності свідчить про те, що відповідачі здійснювали господарську діяльність у період до, під час та після торгів за адресою - м. Вінниця, вул. Єрмака, 7 А.

З метою участі у торгах відповідачами подано витяги з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, зокрема: ТОВ "Центр муніципальних систем управління" (ідентифікаційний код юридичної особи - 38511903) № від 20.07.2017; ТОВ "Софт Генерація" (ідентифікаційний код юридичної особи - 39305090) № від 20.07.2017.

За інформацією, яка отримана від державного підприємства "Національні інформаційні системи" (лист від 11.05.2021 № 2367/19.2-09, вх.№ 72-01/1351 від 14.05.2021) встановлено, що відповідачі замовляли формування витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань в один день з різницею у 16 хвилин: об 11:28 та 11:44 відповідно, використовуючи IP-адресу 85.159.0.67 (таблиці 1, 9)

За інформацією, наданою відділенню АТ "УКРСИББАНК" листом від 06.08.2020 №64/09-1-БТ (вх. № 72-01/172-кі від 13.08.2020) відповідачі у період до, під час проведення торгів та після одночасно, з невеликим проміжком у часі, використовували ІР-адреси: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 та 195.34.205.34.

Так, ІР-адреса НОМЕР_1 використовувалась відповідачами для входу в систему дистанційного банківського обслуговування StarAcces АТ "УКРСИББАНК" для здійснення платежів до проведення торгів з різницею у одну хвилину (таблиця 2).

Окрім того, до проведення торгів, а саме 05.07.2017 майже одночасно, з різницею у 13 хвилин відповідачами було розпочато використання IP-адреси 85.159.0.67 для входу в систему дистанційного банківського обслуговування StarAcces АТ "УКРСИББАНК" для здійснення платежів (таблиця 3).

17.08.2017 відповідачами майже одночасно, з різницею у 5 хвилин використовується IP-адреса 195.34.205.34 для входу в систему дистанційного банківського обслуговування StarAcces АТ "УКРСИББАНК" для здійснення платежів (таблиця 4).

Згідно інформації отриманої від Головного управління ДПС у Вінницькій області, наданої листом від 01.06.2020 №13069/9/02-3202-01.52-02/759 (вх.№52-01/526 від 02.06.2020), було встановлено, що відповідачі при наданні Управлінню податкової звітності та інших документів у період до, під час та після торгів одночасно, з незначним проміжком у часі, використовували ІР-адреси: НОМЕР_1 та 85.159.0.67 (Таблиця 5).

Відповідно до інформації, яка була надана ДП "Прозорро" (лист від 09.06.2020 №206/1323/03), відділенням встановлено, що ТОВ "Центр муніципальних систем управління" та ТОВ "Софт Генерація" свої пропозиції для участі у торгах UA-2017-07-14-000160-b подавали з наступних електронних майданчиків: ТОВ "Центр муніципальних систем управління" - з електронного майданчика zakupki.prom.ua, оператором якого є ТОВ "Закупки.Пром.УА"; ТОВ "Софт Генерація" - з електронного майданчика E-tender, оператором якого є ТОВ "Е-Тендер".

Згідно з інформацією електронного майданчика ТОВ "Е-Тендер", наданою Відділенню листом від 11.08.2020 №556 (вх. № 72-01/1340 від 13.08.2020) та ТОВ "ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА", наданою Відділенню листом від 13.08.2020 № 1244/09 (вх.№72-01/1394 від 13.09.2020), ТОВ "Софт Генерація" та ТОВ "Центр муніципальних систем управління" для участі в торгах використовували наступні IP-адреси (таблиця 6).

Також, зазначає Відділення, здійснивши аналіз інформації отриманої від Головного управління ДПС у Вінницькій області, наданої листом від 01.06.2020 № 13069/9/02-3202-01.52-02/759 (вх. № 52-01/526 від 02.06.2020), було встановлено, що ТОВ "Софт Генерація", та ТОВ "Центр муніципальних систем управління" при наданні Управлінню податкової звітності та інших документів використовували IP-адреси (в період до, під час та після проведення торгів) (таблиця 7): - IP-адреса 176.102.51.211 використовувалась відповідачами до проведення торгів.

За інформацією, наданою Відділенню АТ "УКРСИББАНК" листом від 06.08.2020 №64/09/1-БТ (вх.№72-01/172-кі від 13.08.2020) ТОВ "Софт Генерація" та ТОВ "Центр муніципальних систем управління" у період до, під час проведення торгів та після, входили в систему дистанційного банківського обслуговування StarAcces для здійснення платежів з ІР-адрес, які вже використовувались відповідачами для участі в торгах на електронних майданчиках у ТОВ "Е-Тендер" та ТОВ "ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА", а також під час подання податкової звітності (таблиця 8).

Згідно з інформацією, яка отримана Відділенням від Головного управління ДПС у Вінницькій області (лист від 01.06.2020 № 13069/9/02-32-02-01) протягом 2017 року відповідачі подавали електронну фінансову (податкову) звітність із однієї і тієї ж адреси електронної пошти: ІНФОРМАЦІЯ_2.

З метою участі у торгах відповідачі завантажували витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань: ТОВ "Центр муніципальних систем управління" № від 20.07.2017; ТОВ "Софт Генерація" № від 20.07.2017. Згідно інформації, яка отримана від державного підприємства "Національні інформаційні системи" (лист від 11.05.2021 №367/19.2-09, вх.№72-01/1351 від 14.05.2021) під час формування вищезазначених витягів відповідачі в полі "e-mail" для отримання квитанції про оплату за послуги щодо формування витягу, користувачем вказано одну і ту ж електронну адресу ІНФОРМАЦІЯ_1.

У листі від 23.06.2020 № 0200-0602-6/27903, який отримано відділенням від Головного Управління Пенсійного Фонду України у Вінницькій області, надано списки застрахованих осіб, за яких протягом 01.04.2017-30.09.2017 сплачувався єдиний соціальний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування страхувальниками: ТОВ "Центр муніципальних систем управління" та ТОВ "Софт Генерація". Серед працівників ТОВ "Софт Генерація" є: ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_3 ).

Отже, підсумовує відповідач, той факт, що відповідачі, які виступали конкурентами у торгах, використовували однакові електроні адреси ІНФОРМАЦІЯ_2 і ІНФОРМАЦІЯ_1. свідчить про обізнаність кожного з них у здійсненні господарської діяльності одне одного, а також дозволяє здійснювати обмін інформацією між ними щодо господарської та фінансової діяльності, у тому числі і щодо участі в торгах.

За результатами аналізу властивостей файлів (документів), завантажених ТОВ "Софт Генерація" та ТОВ "Центр муніципальних систем управління", під час їх участі у торгах до електронної системи закупівель ProZorro, на предмет наявності спільних ознак, відділенням встановлено, що більшість файлів (13 з 14 у ТОВ "Центр муніципальних систем управління" та 20 з 24 у ТОВ "Софт Генерація") створені з використанням одного програмного забезпечення: версія 1.4 (Acrobat 5.x).

Підготовка Тендерної документації обох відповідачів здійснювалась з використанням одного комп`ютерного обладнання (програмного забезпечення), що підтверджується таким:

- дата та час створення тендерної документації, яку відповідачі завантажили на торги свідчить про послідовність їх підготовки: ТОВ "Софт Генерація" - тендерна документація (повний пакет документів) було підготовлено в один день, а саме 27.07.2017, а файли тендерної документації (повний пакет документів) ТОВ "Центр муніципальних систем управління" - в наступний день, а саме 28.07.2017. При цьому, частина файлів, які створені ТОВ "Софт Генерація" а саме: "Тендерна пропозиція", "Статут", "Витяг з ЄДР", "Довідка про довкілля", мають аналогічну назву з файлами, які створені ТОВ "Центр муніципальних систем управління", з тою відмінністю, що в останнього додано до назви файлу абревіатуру "ЦМСУ".

Таким чином, відповідач приходить висновку, що доказами, зібраними в процесі розгляду справи доводиться, а дослідженням усієї сукупності фактів, що об`єктивно могли вплинути на поведінку відповідачів не спростовуються висновки Відділення про те, що дії ТОВ "Софт Генерація" та ТОВ "Центр муніципальних систем управління", які полягали у: наявності господарських відносин, веденні господарської діяльності за однією адресою, синхронності дій відповідачів у період проведення торгів; спільному використанні відповідачами одних і тих же ІР-адрес, використанні відповідачами однієї і тієї ж електронної пошти; ознаки спільного створення файлів тендерної пропозиції відповідачами, є узгодженою поведінкою, що стосується спотворення результатів спрощених/допорогових закупівель, які проводились Вінницькою обласною державною адміністрацією, щодо закупівлі робіт: послуг з впровадження ліцензійного програмного комплексу "IT-Enterprise" ДК 021:2015: 72250000-2 - Послуги, пов`язані із системами та підтримкою, ідентифікатор закупівлі UA-2017-07-14-001160-b, та обмежує замовника у виборі цінових пропозицій учасників, які мали б бути запропоновані в умовах добросовісної конкуренції. Погоджена поведінка суб`єктів господарювання (учасників торгів) усуває змагальність (конкуренцію) між ними і, як наслідок, призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише при справжніх умовах змагальності.

Рішенням адміністративної колегії Південно-Західного міжобласного територіального відділення АМКУ №72/24-р/к від 05.04.2024: 1. Визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю "Софт Генерація" (вул. Антона Листопада, 7 А, м. Вінниця, 21100, ідентифікаційний код юридичної особи - 39305090) та товариство з обмеженою відповідальністю "Центр муніципальних систем управління" (вул. Антона Листопада, 7 А, м. Вінниця, 21036, ідентифікаційний код юридичної особи - 38511903) вчинили порушення, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - послуги з впровадження ліцензійного програмного комплексу "IT-Enterprise" ДК 021:2015: 72250000-2 - Послуги, пов`язані із системами та підтримкою, проведених Вінницькою обласною державною адміністрацією (ідентифікатор закупівлі в системі "ProZorro" UA-2017-07-14-001160-b). 2. За вчинення порушення, що зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено штраф на: 2.1. на товариство з обмеженою відповідальністю "Софт Генерація" (вул. Антона Листопада, 7 А, м. Вінниця, 21100, ідентифікаційний код юридичної особи -39305090) у розмірі 68000,00 (шістдесят вісім тисяч) гривень. 2.2. на товариство з обмеженою відповідальністю "Центр муніципальних систем управління" (вул. Антона Листопада 7 А, м. Вінниця, 21036, ідентифікаційний код юридичної особи - 38511903) у розмірі 68000,00 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

Позивач стверджує, що зібрані територіальним відділенням Антимонопольного комітету України докази в сукупності не підтверджують наявність порушень законодавства зі сторони позивача під час участі у закупівлі UA-2017-07-14-001160-b. Сама лише наявність формальних зовнішніх ознак без доведення у передбаченому законом порядку факту узгодження учасниками змісту поданих ними пропозицій для участі в закупівлі та спотворення внаслідок такого узгодження результатів торгів не може бути підставою для кваліфікації дій позивача як антиконкурентних.

Враховуючи вище викладене, позивач просить визнати недійсним та скасувати пункти 1 та 2.2 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №72/24-р/к від 05.04.2024р. у справі №72/48-20 в частині, що стосується ТОВ "Центр муніципальних систем управління".

Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 15.10.2024 р. у справі №924/566/24 позов задоволено.

4.Правові норми, які застосовуються апеляційним судом до спірних правовідносин.

Правовідносини, які виникли між сторонами, регулюються положеннями Господарського кодексу України, Цивільного кодексу України, Закону України "Про захист економічної конкуренції", Законом України "Про Антимонопольний комітет України".

Згідно ч.1 ст.15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права уразі його порушення, невизнання або оспорювання. Статтею 16 Цивільного кодексу України передбачено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Частиною 3 статті 42 Конституції України визначено, що держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Види і межі монополії визначаються законом. Згідно зі статтею 7 Закону України "Про засади внутрішньої і зовнішньої політики" однією з основних засад внутрішньої політики в економічній сфері є розвиток конкуренції як основного чинника підвищення ефективності економіки.

Згідно зі ст.42 ГК України підприємництвом визнається самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Частиною 1 ст.25 ГК України визначено, що держава підтримує конкуренцію як змагання між суб`єктами господарювання, що забезпечує завдяки їх власним досягненням здобуття ними певних економічних переваг, внаслідок чого споживачі та суб`єкти господарювання отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання не визначають умов реалізації товару на ринку. Аналогічне за своєю суттю поняття відображено і в ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Стаття 5 Закону України "Про публічні закупівлі" визначає принципи здійснення закупівель, до яких належать, зокрема: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Суб`єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях, є конкурентами. Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Згідно абзацу 2 ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до ст.5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно ч.1 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" анти конкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Відповідно до ч.1, п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів,аукціонів, конкурсів, тендерів.

Згідно п.1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії. Відповідно до ст. 51 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

За порушення, передбачені, зокрема, п. 1 ст. 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції"

Згідно зі ст. ст. 35, 37 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі. У разі виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі наслідків такого порушення, органи Антимонопольного комітету України приймають розпорядження про початок розгляду справи.

Відповідно до ст.48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

Положеннями ч. ч. 1, 2 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено. Рішення Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії Антимонопольного комітету України та державного уповноваженого Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарського суду міста Києва. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарських судів Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя.

5. Правова позиція апеляційного суду стосовно обставин справи і доводів апеляційної скарги.

Проаналізувавши доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при винесені рішення, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Частина 1 статті 10 Господарського кодексу України встановлює основні напрями економічної політики, що визначаються державою, зокрема, антимонопольно-конкурентна політика, спрямована на створення оптимального конкурентного середовища діяльності суб`єктів господарювання, забезпечення їх взаємодії на умовах недопущення проявів дискримінації одних суб`єктів іншими, насамперед у сфері монопольного ціноутворення та за рахунок зниження якості продукції, послуг, сприяння зростанню ефективної соціально орієнтованої економіки.

Частина 2 статті 18 цього Кодексу встановлює, що державна політика у сфері економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності та захисту суб`єктів господарювання і споживачів від недобросовісної конкуренції здійснюється уповноваженими органами державної влади та органами місцевого самоврядування.

Стаття 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначає, що Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель.

Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, Комісія (комісії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, державні уповноважені Антимонопольного комітету України, уповноважені з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України.

В контексті розгляду цієї справи апеляційний суд виходить з положень Закону України "Про публічні закупівлі", який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

За визначенням статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються, крім іншого, спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

У розгляді справ про оскарження рішень АМКУ щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

В силу того, що добросовісність поведінки господарюючих суб`єктів при здійсненні ними господарської діяльності є законною презумпцією (ч.5 ст.12 ЦК України), тягар спростування цієї презумпції покладено на органи державної влади та їх посадових осіб, які здійснюють державний контроль і державний нагляд за господарською діяльністю, а у сфері монополізму та конкуренції - на органи з питань додержання антимонопольно - конкурентного законодавства. І таке спростування має відбуватися на підставі беззаперечних доказів погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію, а не лише на підставі сукупності обставин, обґрунтованих припущеннями.

Таким чином, для застосування штрафу відповідач має належними та допустимими доказами довести в сукупності: наявність протиправної домовленості між позивачем та ТОВ "Софт Генерація", спрямованої на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції в процесі торгів; що предметом такої домовленості був саме зміст цінових пропозицій (оскільки саме завдяки найнижчій запропонованій ціні забезпечується перемога учасника у аукціоні); що мала місце фактична відсутність конкурсу/конкуренції внаслідок узгодження учасниками торгів.

Для визнання органом АМКУ порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим є достатнім встановити і довести наявність наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів.

Для застосування штрафу орган АМКУ повинен довести в сукупності: наявність протиправної домовленості (факту змови чи погодження іншим чином) між суб`єктами господарювання, спрямованої на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції в процесі аукціонів; що предметом такої домовленості був саме зміст цінових пропозицій (оскільки саме завдяки найвищій запропонованій ціні забезпечується перемога учасника у аукціоні); що мала місце фактична відсутність конкурсу/конкуренції внаслідок узгодження учасниками аукціонів відповідної поведінки, а не зумовлена специфікою відповідного товарного ринку.

Як вже зазначалося, рішенням Господарського суду Хмельницької області від 15 жовтня 2024 року по справі №924/566/24 позов про визнання недійсним та скасування пунктів 1 та 2.2 резолютивної частині рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №72/24-р/к від 05.04.2024р. у справі №72/48-20 в частині, що стосується ТОВ "Центр муніципальних систем управління" задоволено.

Колегія суддів апеляційного господарського суду не погоджується з висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Частина 2 статті 35 При розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України:

збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень;

отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

Згідно зі статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість, встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: пояснення сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

Отже, у статті 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" чітко визначено коло доказів, видів доказування та порядок збирання доказів органами Антимонопольного комітету України при розгляді справ про порушення конкуренційного законодавства. Питання про належність і допустимість доказів у справах зі спорів, пов`язаних із застосуванням Закону України "Про захист економічної конкуренції" повинно вирішуватись з обов`язковим урахуванням вимог статті 41 названого Закону щодо забезпечення доказів.

Відповідно до частини 1 статті 48 цього Закону за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі, серед іншого, про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, накладення штрафу.

З наведених положень закону, органи АМКУ приймають рішення у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції на підставі чинного законодавства, за результатом дослідження обставин та оцінки доказів, що мають значення для справи.

Коло досліджуваних обставин стосується вчинення Позивачем антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, та обґрунтованості висновків адміністративної колегії відділення Антимонопольного комітету України за результатами про наявність порушення антиконкурентного законодавства.

Під час розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів Відділенням проводиться збір доказів, які в тій чи іншій мірі можуть свідчити про узгодженість поведінки учасників торгів, обмін інформацією між ними, спільну підготовку пропозицій конкурсних торгів тощо.

Адміністративною колегією відділення АМКУ встановлено наступне.

Згідно з інформацією, наданою листом АТ «УКРСИББАНК» від 06.08.2020 № 64/09/1-БТ, стосовно банківських операцій за відкритими розрахунковими рахунками учасників встановлено, що між ними існували спільні господарські відносини, як до проведення Торгів, під час їх проведення, та і після них. Наведене свідчить про те, що у період підготовки і участі у Торгах, учасники мали спільні господарські відносини, що створює передумови для узгодження своєї поведінки, обміну інформацією та, як наслідок, усунення конкуренції між ними.

Також, учасники у період до, під час проведення Торгів та після одночасно, з невеликим проміжком у часі, використовували ІР-адреси, які за договорами належали ТОВ «ЦМСУ»: 176.102.51.211, 85.159.0.67 та 195.34.205.34 для вчинення синхронних (однакових) дій. При чому до і під час проведення Торгів учасники знаходились за різними адресами.

Так, ІР-адресу НОМЕР_2 учасники використовували під час формування витягу з ЄДРПОУ для подання його на Торги в один день 20.07.2017 у першій половині дня з різницею у 16 хвилин: об 11:28 та 11:44. Оформлення учасниками витягів з ЄДРПОУ, які є частиною Тендерної пропозиції, з невеликим проміжком у часі, незважаючи на те, що для подачі Тендерних пропозицій надавалося 17 днів, свідчить про синхронність дій учасників.

ІР-адреса 176.102.51.211 в один день використовувалась учасниками для входу в систему дистанційного банківського обслуговування StarAcces АТ «УКРСИББАНК» для здійснення платежів з різницею у одну хвилину - 26.06.2017 у другій половині дня о 16:37 ТОВ «СОФТ ГЕНЕРАЦІЯ», о 16:36 ТОВ «ЦМСУ».

Використання IP-адреси 85.159.0.67 для входу в систему дистанційного банківського обслуговування StarAcces АТ «УКРСИББАНК» для здійснення платежів учасниками розпочато 05.07.2017 у першій половині дня з різницею у 13 хв., а саме, о 09:38 ТОВ «СОФТ ГЕНЕРАЦІЯ», о 09:25 ТОВ «ЦМСУ».

IP-адресу 195.34.205.34 учасники використали 17.08.2017 у другій половині дня з різницею у 5 хвилин для входу в систему дистанційного банківського обслуговування StarAcces АТ «УКРСИББАНК» для здійснення платежів о 14:30 ТОВ «СОФТ ГЕНЕРАЦІЯ», о 14:25 ТОВ «ЦМСУ».

ІР-адресу НОМЕР_1 учасники використали синхронно, в один той самий день з незначним проміжком у часі при поданні ГУ ДПС у Вінницькій області податкової звітності та інших документів 19.06.2017 у першій половині дня о 10:03 ТОВ «СОФТ ГЕНЕРАЦІЯ», о 09:50 ТОВ «ЦМСУ».

ІР-адресу НОМЕР_2 учасники використали синхронно, в один той самий день з незначним проміжком у часі при поданні ГУ ДПС у Вінницькій області податкової звітності та інших документів 13.07.2017 у другій половині дня о 13:28 ТОВ «СОФТ ГЕНЕРАЦІЯ», о 13:43 ТОВ «ЦМСУ».

ІР-адресу НОМЕР_2 учасники використали синхронно, в один той самий день з незначним проміжком у часі при поданні ГУ ДПС у Вінницькій області податкової звітності та інших документів 04.08.2017 у першій половині дня о 09:32 ТОВ «СОФТ ГЕНЕРАЦІЯ», о 09:53 ТОВ «ЦМСУ»

Враховуючи вище вказане, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком Антимонопольного комітету, що в даному випадку підтверджено синхронність дій учасників, які полягали у вчиненні систематично, протягом тривалого часу (до, під час і після проведення торгів) однакових дій з використанням одних і тих же ІР адрес, в одні і ті ж дні і в послідовний час, а саме у першій половині дня та у другій половині дня з незначною різницею в хвилинах.

Така синхронність дій не може бути випадковим збігом та свідчить про спільну діяльність, координацію дій, обізнаність з діями один одного.

Також, за результатами аналізу властивостей файлів (документів), завантажених учасниками, під час їх участі у Торгах до електронної системи закупівель ProZorro, на предмет наявності спільних ознак, Відділенням встановлено, що файли учасників створені з використанням одного програмного забезпечення: версія 1.4 (Acrobat 5.x) без зазначення виробника.

Крім того, Антимонопольний комітет наголосив на тому, що властивості файлів є унікальними вхідними даними про електронний документ та відрізняються залежно від автора файлу, обладнання, яке використовується для виготовлення скан-копій документів, програмних засобів, що використовуються для конвертації цих документів у формат «PDF», та інших параметрів.

Відповідач наголосив на тому, що під час моніторингу закупівель в системі Прозорро, у разі коли учасники не змовляються, версії програмного забезпечення та їх виробники різні, до прикладу: 1.5 (Acrobat 6.x), 1.7 (Acrobat 8.x) тощо, при тому зазначаються виробники: secPdfProducer, Canon MF 5900 Series, виробник PDF - AdobePSL 1.3eforCanon; версія PDF - 1.4. (Acrobat 5.x) тощо.

Отже, подання учасниками в складі тендерних пропозицій на Торги електронних файлів з однаковими параметрами: невідображення виробника PDF, однакова версія PDF свідчить про те, що файли (документи тендерної пропозиції) створенні з використанням одного комп`ютерного обладнання (програмного забезпечення) та про спільну підготовку ними своїх тендерних пропозицій. (постанова ВС від 07.05.2024 у справі №924/923/23, п.6.7).

Також, Відділенням встановлено, що протягом 2017 року учасники подавали електронну фінансову (податкову) звітність із однієї і тієї ж адреси електронної пошти: ІНФОРМАЦІЯ_2..

Окрім цього, для участі у Торгах учасники 20.07.2017 завантажували витяги з ЄДРПОУ, під час формування вищезазначених витягів обидва учасника в полі «e-mail» для отримання квитанції про оплату за послуги щодо формування витягу, вказали одну і ту ж електронну адресу ІНФОРМАЦІЯ_1..

Листом від 23.06.2020 №0200-0602-6/27903 ГУ ПФУ у Вінницькій області надало списки застрахованих осіб, за яких у період з 01.04.2017-30.09.2017 (до, під час та після проведення торгів) сплачувався єдиний соціальний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування учасниками. Серед працівників ТОВ «СОФТ ГЕНЕРАЦІЯ» зазначено ОСОБА_1.

Отже, той факт, що учасники, які виступали конкурентами у Торгах, використовували однакові електроні адреси ІНФОРМАЦІЯ_2 і ІНФОРМАЦІЯ_1., маючи та використовуючи у своїй господарській діяльності власні електронні адреси: ІНФОРМАЦІЯ_3 та ІНФОРМАЦІЯ_4, свідчить про зв`язок між ТОВ «Софт Генерація» та ТОВ «ЦМСУ» через фізичну особу ОСОБА_1 та про спільне здійснення господарської діяльності, доступ до інформації про господарську діяльність один одного, а також про сприяння в обміні інформації (постанова ВС від 07.05.2024 у справі №924/923/23, п.6.5).

При цьому колегія суддів критично оцінює висновок місцевого суду про те, що працівник ТОВ «СОФТ ГЕНЕРАЦІЯ» ОСОБА_1 була технічним працівником, оскільки зі змісту судового рішення не вбачається які саме докази, які були досліджені в судовому засіданні, стали підтвердженням даної обставини, в свою чергу ні позивач, ні ТОВ «Софт Генерація» також не підтвердили, що ОСОБА_1 була технічним працівником.

Натомість висновки Відділення про використання однакової адреси електронної пошти для отримання квитанцій про оплату за формування витягу з ЄДРПОУ та про зв`язок між ТОВ «Софт Генерація» та ТОВ «ЦМСУ» через фізичну особу ОСОБА_1 жодним чином не спростовано.

Враховуючи встановлені судом апеляційної інстанції обставин, а саме: наявність господарських відносин, використання однієї і тієї ж IP-адреси, синхронність дій учасників у період проведення Торгів, використання учасниками однієї і тієї електронної пошти, спільні властивості файлів, колегія суддів приходить до висновку, що вище зазначене свідчить про узгодження (координацію) ТОВ "Центр муніципальних систем управління" та ТОВ "Софт Генерація", своєї поведінки при підготовці до участі та участі у торгах (тендерах), зокрема, про обмін між ними інформацією.

З огляду на вищезазначене, суд апеляційної інстанції вважає, що ТОВ "Центр муніципальних систем управління" та ТОВ "Софт Генерація" під час участі у торгах UA-2017-07-14-001160-b щодо закупівлі послуги з впровадження ліцензійного програмного комплексу «ІТ-Enterprise» ДК 021:2015:72250000-2 - Послуги, пов`язані із системами та підтримкою, діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівлі за Законом України "Про публічні закупівлі".

Висновки суду першої інстанції про необґрунтоване використання Відділенням в якості доказів дій учасників, які мали місце після закінчення торгів: таблиця 4 (17.08.2017), таблиця 7 (15.08.2017, 14.09.2017, 17.08.2017), таблиця 8 (11.08.2017, 31.08.2017, 17.08.2017), додаток до оскаржуваного рішення (11.08.2017, 21.08.2017, 22.08.2017, 20.08.2017) не відповідає матеріалам справи, оскільки в таблицях 7, 8 та в додатку до рішення вказано дати однакового, одночасного та синхронного використання ІР-адрес у період з червня по серпень 2017 року, а саме у таблиці 7 зазначено дати 19.06.2017, 13.07.2017, 04.08.2017, 01.08.2017, 15.08.2017, 14.09.2017, 17.08.2017; у таблиці 8 зазначено дати 26.06.2017, 05.07.2017, 03.08.2017, 11.08.2017, 31.08.2017, 17.08.2017, в додатку до рішення Відділення зазначено 32 дати у період з 10.05.2017 по 28.08.2017, при цьому колегія суддів наголошує на тому, що переважно дати в таблицях та додатку відносяться до періоду проведення Торгів.

В даному випадку синхронність полягала у вчиненні учасниками систематично, протягом тривалого часу (до, під час і після проведення торгів) однакових дій з використанням одних і тих же ІР адрес, в одні і ті ж дні і в послідовний час, а саме у першій половині дня та у другій половині дня з незначною різницею в хвилинах. Така синхронність дій не може бути випадковим збігом та свідчить про спільну діяльність, координацію дій, обізнаність з діями один одного.

Також, у своєму рішенні суд першої інстанції вказує, що відповідач не обґрунтовує, яким саме чином факт використання в період 15.08.2017-18.08.2017 учасниками одночасно ІР-адреси доводить вчинення ними антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються торгів, що відбулися ще 04.08.2017.

Однак, колегія суддів не погоджується із висновком суду першої інстанції, при цьому акцентуючи увагу на тому, що, як вбачається з матеріалів справи, Відділенням Антимонопольного комітету досліджувались та встановлювались всі обставини, які можуть підтвердити узгоджену поведінку учасників, включаючи період до проведення торгів, під час проведення торгів та після проведення Торгів. Відділенням якраз і доводилось, що синхронне, однакове, одночасне використання одних і тих самих ІР-адрес мали постійний, систематичний характер, не лише під час участі у торгах, а й до їх проведення та після. Дана обставина підтверджує існування спільного середовища ведення господарської діяльності між учасниками та можливість координувати свої дії між собою.

Судом апеляційної інстанції перевірено відповідність змісту Рішення Комітету (в контексті кожного окремого інкримінованого порушення антимонопольного законодавства - у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів Торгів ) та встановлено у розрізі приписів ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" відсутність підстав для визнання недійсним Рішення Комітету у частині щодо кожного інкримінованого ним ТОВ "Центр муніципальних систем управління" порушення антимонопольного законодавства.

Також колегія суддів звертає увагу на відсутність підстав стверджувати про наявність конкуренції та змагальності між юридичними особами (учасниками торгів), оскільки факт пов`язаності суб`єктів господарювання, які брали участь у торгах, підтверджує як раз ту обставину, яка надавала їм можливість обмінюватися інформацією та координувати свою діяльність. Встановлені у справі обставини виключають змагальність суб`єктів господарювання (Відповідачів в антимонопольній справі) між собою та їх самостійну діяльність, узгодження своїх дій, яка свідчить про відсутність конкуренції між ними, що призвело до спотворення результатів торгів.

Колегія суддів враховує, що відповідно до ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

За приписами ч. 3 ст. 13 ГПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків встановлених законом.

Отже, саме позивач, оскаржуючи Рішення Комітету, має надати достатні докази на спростування тих висновків, які були зроблені під час розгляду справи Відділенням та покладені ним в основу прийнятого рішення.

Всупереч зазначеному, Товариством з обмеженою відповідальністю "Центр муніципальних систем управління" належними та допустимими доказами не спростовано висновку Відділення. Товариство з обмеженою відповідальністю "Центр муніципальних систем управління" у своїй позовній заяві та під час розгляду справи по суті лише ставить під сумнів оцінку встановлених Відділенням обставин.

Колегія суддів звертає увагу на те, що із внесенням змін до ГПК України його ст. 79 викладено у новій редакції, чим фактично впроваджено у господарський процес стандарт доказування "вірогідності доказів".

Зазначений стандарт підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надають позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію вказаного стандарту доказування необхідним є не надання достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надання саме тієї їх кількості, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

Іншими словами, тлумачення змісту ст. 79 ГПК України свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.

В практиці Європейського суду з прав людини також трапляються рішення, в яких суд посилається на баланс вірогідностей задля оцінки обставин у справі. Так, зокрема, у рішенні від 23.08.2016 р. (заява № 59166/12) Дж. К. та Інші проти Швеції (J.K. AND OTHERS v. SWEDEN) Європейський суд з прав людини наголошує, що "У країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування "поза розумним сумнівом ("beyond reasonable doubt"). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням "балансу вірогідностей". … Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри".

В рішенні Європейського суду з прав людини від 15.11.2007 р. (заява № 22750/02) у справі Бендерський проти України (BENDERSKIY v. Ukraine) суд оцінюючи фактичні обставини справи звертаючись до балансу вірогідностей вирішуючи спір виходив з того, що факти встановлені у медичному експертному висновку, є більш вірогідним за інші докази.

У даному випадку принцип більшої вірогідності у сукупності з принципом розумності надає можливість колегії суддів зробити висновок, ґрунтуючись на встановлених обставинах, що наведені в спірному Рішенні дії учасників торгів, які Відділення вважає узгодженими, не мають свого більш вірогідного пояснення, і в сукупності свідчать про можливе здійснення учасниками торгів обміну інформацією при підготовці конкурсних пропозицій по Торгам.

Доводи апелянта про порушення судом першої інстанції норм права при прийнятті оскаржуваного судового рішення знайшли своє підтвердження за результатами перегляду справи в апеляційному порядку.

Недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, порушення судом першої інстанції норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, та неправильне застосування норм матеріального права, згідно із ч. 1 ст. 277 ГПК України є підставою для скасування судового рішення Господарського суду Хмельницької області від 15.10.2024 у справі №924/566/24 та ухвалення нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог повністю.

6. Висновки за результатами апеляційного розгляду.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що в апеляційній скарзі Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України наведено достатні та переконливі доводи, на підставі яких колегія суддів дійшла до висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги.

Таким чином, колегія суддів вважає, що рішення Господарського суду Хмельницької області від 15.10.2024 у справі №924/566/24 не відповідає вимогам щодо повного та достовірного встановлення обставин, які підлягали встановленню господарським судом.

За таких обставин, враховуючи положення статті 275 та статті 277 ГПК України апеляційну скаргу Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду Хмельницької області від 15.10.2024 у справі №924/566/24 слід задовольнити та скасувати рішення першої інстанції.

Здійснити розподіл судових витрат у відповідності до ст. 129 ГПК України.

Керуючись ст. 269, 270, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду Хмельницької області від 15.10.2024 р. у справі №924/566/24 - задовольнити.

Рішення Господарського суду Хмельницької області від 15.10.2024 р. у справі №924/566/24 скасувати.

Прийняти нове рішення.

У задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Центр муніципальних систем управління" до Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №72/24-р/к від 05.04.2024р. у справі №72/48-20, які стосуються Товариства з обмеженою відповідальністю "Центр муніципальних систем управління" в частині пункту 1 щодо визнання вчинення Товариством з обмеженою відповідальністю "Центр муніципальних систем управління" порушення, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та в частині пункту 2.2 щодо накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю "Центр муніципальних систем управління" штрафу у розмірі 68 000,00 грн. - відмовити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Центр муніципальних систем управління" (21036, м. Вінниця, вул. Антона Листопада, 7-А, ) на користь Південно - Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (29001, Хмельницька область, м. Хмельницький, вул. Героїв Майдану, 12, пов.8, ) - 4542 грн. витрат по оплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

Господарському суду Хмельницької області видати наказ.

Постанова суду апеляційної інстанції в порядку ст.284 Господарського процесуального кодексу України набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у строк та в порядку встановленому статтями 287-289 ГПК України.

Справу №924/566/24 повернути Господарському суду Хмельницької області.

Повний текст постанови складений "18" лютого 2025 р.

Головуючий суддя Філіпова Т.Л.

Суддя Гудак А.В.

Суддя Василишин А.Р.