ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" лютого 2025 р. Справа№ 910/8412/24

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Яценко О.В.

суддів: Хрипуна О.О.

Гончарова С.А.

секретаря судового засідання: Антонюк А.С.,

за участю представників учасників справи відповідно до протоколу судового засідання від 18.02.2025

розглянувши у відкритому судовому засіданні

матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «МВ МЕДІА»

на рішення Господарського суду міста Києва від 14.10.2024

у справі № 910/8412/24 (суддя - О.В. Гулевець )

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «МВ МЕДІА»

до Товариства з обмеженою відповідальністю «КАНТАР Україна»

про стягнення 772 062, 12 грн.

ВСТАНОВИВ:

Позов заявлено про стягнення неустойки (штрафу) в сумі 772 062,12 грн. нарахованих за порушення відповідачем зобов`язань за договором про надання послуг по проведенню дослідження аудиторії радіо №20230614/10495 від 14.06.2023.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що:

- за умовами спірного договору відповідач мав провести дослідження аудиторії радіо під час якого відповідач, в тому числі, проводив польові роботи (збір даних дослідження шляхом опитування за складеною вибіркою дослідження);

- водночас при проведенні опитування відповідачем залучено респондентів не випадковим чином, як погоджено умовами спірного договору, а за допомогою його баз даних, що підтверджуються наданим відповідачем зведеним технічним звітом за 2023 рік по двом хвилям досліджень;

- порушення методології досліджень призвели до отримання позивачем недостовірних даних проведених досліджень;

- вказані порушення є підставою для нарахування та стягнення з відповідача передбаченого абз. 2 п. 13.3. спірного договору штрафу.

Відповідач проти задоволення позову заперечив, пославшись на те, що:

- відсутні докази, що база даних відповідача, зазначена у технічному звіті, створена з порушенням умов п. 1.2. спірного договору. При цьому вибірка була випадковою, у відповідності до умов договору та додатків до нього;

- за змістом положень абз. 3 п. 13.3. спірного договору підтвердженням неналежного виконання відповідачем прийнятих за таким договором зобов`язань, є висновок експерта/аудитора щодо порушення умов технічного завдання, проте такий висновок позивачем не наданий, що свідчить про відсутність підстав для сплати відповідачем неустойки;

Окрім того, відповідач зауважив на тому, що спірний договір є багатостороннім, а відповідно до п. 6 такого договору загальний контроль за проведення дослідження здійснює ТОВ «НАМ», проте позивач не надав доказів наявності претензій ТОВ «НАМ» до стану виконання відповідачем договору.

Відповідач стверджує, що договір був виконаний відповідачем належно, у відповідності до умов договору, що також підтверджується актами надання послуг №337 від 09.10.2023, № 482 від 18.12.2023 та відсутністю претензій з боку позивача.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 14.10.2024 у справі № 910/8412/24 у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що згідно абз. 3 п. 13.3. спірного договору якщо відповідач заперечує факт порушення умов Технічного завдання, неустойка сплачується у тому випадку, якщо цей факт підтверджений незалежним аудитором/експертом, призначеним замовниками, що свідчить про те, що умовами договору передбачено, що у даному випадку, при наявності заперечень відповідача факту порушень умов Технічного завдання, єдиним належним документом, який підтверджує факт неналежного надання послуг, є висновок незалежного аудитора/експерта, призначеного замовниками, проте матеріали справи не містять висновків експерта або аудитора щодо встановлення факту порушення відповідачем умов Технічного завдання за спірним договором.

Також, суд першої інстанції, дослідивши наявний в матеріалах справи Зведений технічний звіт ТОВ «КАНТАР Україна» зазначив, що останній не містить інформації про проведення дослідження за допомогою раніше сформованих баз даних відповідача, при цьому, в матеріалах справи відсутні докази щодо порядку формування такої завчасно сформованої бази даних телефонних номерів відповідача, а відтак суд не вбачає за можливе встановити невідповідність дослідження із погодженим Технічним завданням.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, Товариство з обмеженою відповідальністю «МВ МЕДІА» звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, у якій просить скасувати повністю рішення Господарського суду міста Києва від 14.10.2024 у справі № 910/8412/24 та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити повністю.

У апеляційній скарзі апелянт зазначив про те, що оскаржуване рішення є необґрунтованим та таким, що не відповідає нормам матеріального і процесуального права.

У обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт послався на те, що;

- критерії допустимості (тобто можливості доведення певних обставин лише конкретно визначеними засобами) встановлюється лише на рівні законодавства, а отже договір не може містити таких обмежень, а відтак, вирішуючи даний спір суд першої інстанції повинен був керуватися загальними приписами ГПК України щодо доказів та доказування;

- зі змісту Додатків № 5 та № 6 до Положення про Центральну експертно-кваліфікаційну комісію при Міністерстві юстиції України та атестацію судових експертів № 301/5 від 03.03.2015, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 04.03.2015. за № 249/26694, містяться перелік видів судових експертиз та експертних спеціальностей, за якими присвоюється кваліфікація судового експерта фахівцям науково-дослідних установ судових експертиз Міністерства юстиції України та перелік видів судових експертиз та експертних спеціальностей за якими присвоюється кваліфікація судового експерта фахівцям, які не є працівниками державних спеціалізованих установ. Обидва ці переліки не містять такого виду чи підвиду судової експертизи, як соціологічна, а відтак у сфері соціології відсутні експерти, які б мали відповідне свідоцтво на право проведення соціологічних експертиз;

- спірний договір є багатостороннім, а його умови не визначають порядку призначення експерта/аудитора одним замовником, яким є позивач, а відтак позивач фізично позбавлений можливості самостійно залучити експерта/аудитора, що відповідало б вимогам пункту 13.3 спірного договору, оскільки він призначається не одним позивачем а усіма чотирнадцятьма замовниками за таким договором;

- у відповіді на претензію за вих. № 05-02/05-2024 від 02.05.2024 відповідач не заперечував по суті претензії, тобто проти того, що ним використана власна база телефонних номерів при здійсненні соціологічного дослідження;

- в свою чергу база даних є річчю, заздалегідь сформованою, випливає із самої суті поняття «База даних». Саме використання відповідачем бази даних доводить те, що вона ним була заздалегідь створена. Таким чином факт використання відповідачем заздалегідь створеної бази даних доведений у наданому відповідачем зведеному технічному звіті. В свою чергу якби всі номери телефонів респондентів формувались шляхом випадкової генерації телефонних номерів, то відповідно в зведеному технічному звіті не було б двох стовбців з назвами «Випадкова генерація» і «База» а був би один стовбець з назвою «Випадкова генерація». Використання бази даних та випадкової генерації телефонних номерів це два взаємовиключних процеси формування вибірки респондентів. Тобто при використанні бази даних не може бути випадкової генерації номерів. Обсяг такої вибірки обмежений сформованою базою даних, а це не відповідає вимогам пункту 1.2. додатку № 2 до спірного договору.

Відповідно до витягу протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 05.11.2024 апеляційну скаргу у справі № 910/8412/24 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя (суддя-доповідач) Яценко О.В., судді Хрипун О.О., Яковлєв М.Л.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.11.2024 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «МВ МЕДІА» на рішення Господарського суду міста Києва від 14.10.2024 у справі № 910/8412/24, ухвалено розгляд справи здійснювати у судовому засіданні з повідомленням учасників справи, справу № 910/8412/24 призначено до розгляду на 16.12.2024 об 10 год. 50 хв., витребувано з Господарського суду міста Києва матеріали справи № 910/8412/24.

25.11.2024 від Господарського суду міста Києва до Північного апеляційного господарського суду надійшли матеріали даної справи.

09.12.2024 до суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому відповідач проти задоволення апеляційної скарги заперечив, пославшись на те, що:

- приписи ГПК України щодо доказів та доказування є процесуальними нормами предметом регулювання яких є процедура здійснення правосуддя, а умови спірного договору є договірними нормами, а відтак предмет регулювання вказаних норм є різним, що свідчить про відсутність колізії між ними. При цьому положення спірного договору є чинними;

- умовами спірного договору не встановлено обов`язковість залучення експерта тільки з числа судових експертів і тільки з експертів соціологічної спеціалізації;

- твердження позивача про те, що він позбавлений можливості самостійно залучити експерта/аудитора, що відповідало б вимогам пункту 13.3 спірного договору, оскільки він призначається не одним позивачем а усіма чотирнадцятьма замовниками за таким договором, є хибними, оскільки умови такого договору такої вимоги не містять;

- із використання відповідачем терміну «база» у Технічному звіті не слідує, що відповідач відступив від вимоги здійснення випадкової вибірки телефонних номерів для проведення дослідження.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.12.2024 оголошено перерву до 03.02.2025 о 10 год. 20 хв.

24.12.2024 до суду від позивача надійшла відповідь на відзив, у якій позивач зауважив на тому, що:

- з боку позивача до ТОВ «Н.А.М» відсутні будь які вимоги, оскільки згідно умов договору у ТОВ «Н.А.М» відсутні зобов`язання перед позивачем з приводу виконання його умов;

- посилання відповідача на те, що умови спірного договору не вимагають для залучення експерта ініціативу всіх або кількох замовників спростовується змістом п. 13.3. такого договору де чітко зазначено, що факт порушення умов Технічного завдання має підтверджуватись незалежним аудитором/експертом, призначеним замовниками. При цьому термін «замовники» зазначений в множені;

- єдиним можливим законним способом залучення аудитора/експерта позивачем могло б бути клопотання в процесі судового розгляду про проведення судової експертизи, проте позивачем з`ясовано, що в сфері соціології судові експертизи не проводяться;

- питання моменту створення баз даних не є визначальним при вирішенні цього спору, вирішальним є сам факт використання баз даних, що суперечить умовам спірного договору.

02.01.2025 до суду від відповідача надійшли заперечення щодо відповіді на відзив на апеляційну скаргу, в яких відповідач підтримав раніше викладену правову позицію.

Розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду від 03.02.2025 № 09.1-08/428/25 призначено повторний автоматизований розподіл справи № 910/8412/24 у зв`язку з перебуванням судді Яковлєва М.Л., який не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), на лікарняному.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.02.2025 справа № 910/8412/24 передана на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя (суддя-доповідач) Яценко О.В., судді Хрипун О.О., Гончаров С.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.02.2025 прийнято до свого провадження апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «МВ МЕДІА» на рішення Господарського суду міста Києва від 14.10.2024 у справі № 910/8412/24, розгляд апеляційної скарги призначено на 18.02.2025 о 9 год. 30 хв.

Станом на 18.02.2025 до Північного апеляційного господарського суду інших відзивів на апеляційну скаргу та клопотань від учасників справи не надходило.

Під час розгляду справи представники позивача апеляційну скаргу підтримали у повному обсязі та просили її задовольнити, представник відповідача проти задоволення апеляційної скарги заперечив, просив залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Згідно із ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, відзиву та інших письмових пояснень, заслухавши пояснення представників учасників судового процесу, дослідивши матеріали справи, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового рішення, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення суду першої інстанції не підлягає зміні чи скасуванню, з наступних підстав.

14.06.2023 між замовниками: Товариством з обмеженою відповідальністю «ТАВР МЕДІА», Товариством з обмеженою відповідальністю «МВ МЕДІА» (далі замовник №2, позивач), Приватним акціонерним товариством «ТЕЛЕРАДІОКОМПАНІЯ ЛЮКС», Приватним підприємством «БІЗНЕС РАДІО ГРУП», Дочірнім підприємством «ССМ», Товариством з обмеженою відповідальністю «МЕДІАКОМ УКРАЇНА», Товариством з обмеженою відповідальністю «МАЙНДШЕР», Товариством з обмеженою відповідальністю «ВЕЙВМЕЙКЕР», Товариством з обмеженою відповідальністю «ГРУПЕМ», Товариством з обмеженою відповідальністю «ІНІШЕЙТІВ МЕДІА», Товариством з обмеженою відповідальністю «ЮНІВЕРСАЛ МАККЕНН МЕДІА», Товариством з обмеженою відповідальністю «ХАВАС МЕДІА УКРАЇНА", Товариством з обмеженою відповідальністю «УНІВЕРСАЛЬНА МЕДІА ГРУПА», Товариством з обмеженою відповідальністю «Н.А.М.», та Товариством з обмеженою відповідальністю «КАНТАР Україна» (виконавець, відповідач) укладено договір про надання послуг по проведенню дослідження аудиторії радіо № 20230614/10495 від 14.06.2023 (далі Договір), в п. 1.1 якого сторони погодили, що . замовники замовляють, а виконавець зобов`язується провести дослідження, визначене у Додатку № 2, а саме:

1.1.1. Виконавець:

- складає анкету для проведення дослідження, вибірку дослідження та погоджує із замовниками їх детальну структуру,

- проводить польові роботи (збір даних дослідження шляхом опитування за складеною вибіркою дослідження) та на підставі затвердженої замовниками анкети дослідження, робить їх аналітичну обробку, формує дані дослідження та передає їх замовникам у форматі, придатному для використання у програмному забезпеченні «SuperNova».

Дані дослідження замовники використовуватимуть в процесі здійснення своєї господарської діяльності, в т.ч. для надання послуг по розміщенню рекламних матеріалів своїх клієнтів в ефірі радіостанцій на території України.

Договором визначено, що дослідження - соціологічне дослідження індивідуального слухання радіостанцій у містах України з населенням 50 тис. і більше серед слухачів у віці 18-65 років; вибірка - кількість опитуваних респондентів, по яким формуються результати дослідження; дані дослідження - результати дослідження, що надаються в електронному вигляді у форматі, що може бути доступним для сприйняття («зчитування») шляхом використання програмного забезпечення «SuperNova», а також у вигляді таблиць Ехcel, що містять інформацію про основні показники радіослухання. Умови використання програмного забезпечення «SuperNova» погоджуються сторонами в окремих договорах; оброблені дані дослідження - результати дослідження, які оброблені замовником або виконавцем будь-яким способом; технічний звіт за результатами дослідження - звіт, який виконавець надає замовникам за результатами проведення кожної хвилі дослідження у формі бази даних в форматі Ехcel відомостями, передбаченими цим договором.

Відповідно до п. 1.2 Договору дані дослідження надаються у двох формах: базовій та розширеній. Базова форма даних дослідження містить інформацію щодо індивідуального слухання тих радіостанцій, які визначені замовниками в додатку № 3 до цього договору, а також радіостанцій, щодо яких виконавець уклав договір з третіми особами про надання прав на використання даних дослідження, оброблених даних. Розширена форма даних дослідження містить інформацію щодо індивідуального слухання всіх радіостанцій. Дані дослідження у базовій формі отримують: Замовник №1, Замовник №2, Замовник № 3, Замовник № 4, Замовник №5, Замовник № 6, Замовник №7, Замовник №8, Замовник №9, Замовник №10, Замовник №11, Замовник №12, Замовник №13, а також треті особи, що уклали з виконавцем договір про придбання прав на використання даних дослідження. Розширена форма даних дослідження надається виключно замовнику № 14.

Цей договір створює права та обов`язки для замовників лише у випадках, прямо передбачених договором. Права та обов`язки за цим договором є індивідуальними щодо кожного замовника. Відповідно, цей договір створює індивідуальні договірні відносини між кожним із замовників та виконавцем. Замовники не несуть солідарної відповідальності за цим договором (п. 1.6. Договору).

У відповідності до п.п. 4.1.1., 4.1.5., 4.1.6, 4.1.8 Договору, виконавець зобов`язується надавати послуги замовникам відповідно до умов договору, Технічного завдання (Додаток № 2 до договору). Виконавець зобов`язується письмово повідомляти замовникам будь-які відомості, що можуть вплинути на якість дослідження. З метою оперативності комунікації між виконавцем та замовниками - така інформація може дублюватися засобами електронної пошти. Надавати дані дослідження, Технічний звіт за результатами дослідження в коректному вигляді, в точно встановлений строк і в повному обсязі згідно Технічного завдання (Додаток № 2 до договору) та інших додатків до даного договору. Дані дослідження, Технічний звіт за результатами дослідження замовників №№ 1, 2, 3, 4, 14 у відповідній формі та обсязі для кожного із замовників, вважаються наданими, якщо вони відправлені виконавцем електронною поштою на адреси, що вказані в цьому договорі, зокрема: для замовника №2 .

Згідно з п. 6.1. Договору, загальний контроль за проведенням дослідження проводиться ТОВ «Н.А.М.» або окремо призначеними замовниками незалежними аудиторами.

Відповідно до п. 11.3. Договору, виконавець надає кожному із замовників окремо Акт прийому-передачі наданих послуг в дату передачі результатів дослідження. Кожен із замовників підписує наданий йому Акт прийому-передачі наданих послуг впродовж 5 (п`яти) робочих днів після отримання замовником Акту або надсилає письмову мотивовану відмову від його підписання. Щодо тих недоліків даних дослідження, які не могли бути встановлені при їх прийнятті (приховані недоліки), замовники мають право надати виконавцю претензію протягом 3 (трьох) років з дати отримання ними таких даних.

За змістом абз. 2 та 3 п. 13.3. Договору, у випадку надання неякісних послуг, зокрема порушення при проведенні дослідження умов Технічного завдання, виконавець несе перед кожним із замовників відповідальність. Виконавець зобов`язаний за власний рахунок внести виправлення в дані дослідження та привести дані/звіт у відповідність до вимог договору та Додатків до нього. Крім того, виконавець сплачує на письмову вимогу замовників неустойку (штраф) в наступному розмірі: якщо порушення істотно впливає на якість та достовірність даних дослідження - в розмірі 15% від загальної суми винагороди виконавця, що сплачується за хвилю за якою було здійснено порушення; у випадку, якщо порушення не впливає на якість та достовірність даних дослідження - в розмірі 5% від загальної суми винагороди виконавця, що сплачується за хвилю за якою було здійснено порушення.

У випадку, якщо виконавець заперечують факт порушення умов Технічного завдання, неустойка сплачується у тому випадку, якщо цей факт підтверджений незалежним аудитором/експертом, призначеним замовниками. Особа аудитора/експерта погоджується з виконавцем.

При підтвердженні аудитором/експертом факту порушення виконавець зобов`язаний компенсувати замовникам витрати на оплату послуг аудитора/експерта.

Договір набуває чинності з 14.06.2023 і припиняється 31.12.2023 з можливістю продовження його дії за взаємною згодою учасників. Припинення строку дії даного договору не звільняє учасників від завершення виконання взаємних зобов`язань за даним договором (п. 12.1. Договору).

Додатком № 1 від 14.06.2023 до Договору сторони погодили розмір винагороди виконавця у 2023 році, а саме:

1. розмір вартості дослідження першої хвилі 2023 року складає 2 064 195,50 грн., крім того ПДВ 20% - 412 839,10 грн. разом - 2 477 034,60 грн. Розмір винагороди виконавця, що має бути сплачена замовниками за цей період складає 2 064 195,50 грн., крім того ПДВ 2096 - 412 839,10 грн., разом - 2 477 034,60 грн.

2. розмір вартості дослідження другої хвилі 2023 року складає 2 225 038,50 грн., крім того ПДВ 20% - 445 007,70 грн. разом - 2 670 046,20 грн. Розмір винагороди виконавця, що має бути сплачена замовниками за цей період складає 2 225 038,50 грн., крім того ПДВ 20% - 445 007,70 грн., разом - 2 670 046,20 грн.

Додатком № 2 до договору погоджено Технічне завдання дослідження аудиторії радіо.

Звертаючись до суду з цим позовом позивач зазначає про те, що при надані послуг з дослідження в Технічному звіті було виявлено факт порушення відповідачем зобов`язань за Договором, а саме виконавцем порушено вимоги пункту 1.2. Додатку № 2 до Договору та залучено респондентів не випадковим чином, а за допомогою баз даних виконавця, проте таке використання не погоджувалося замовниками по договору.

Позивач стверджує, що таке порушення методології досліджень призвели до отримання позивачем недостовірних даних досліджень.

З огляду на вказане позивач направив на адресу відповідача претензію № 1 за вих. № 21/03/24/1 від 21.03.2024 про сплату неустойки (штрафу) у розмірі 772 062,12 грн.

У відповідь на претензію відповідачем направлено лист за вих. № 05-02/05-2024 від 02.05.2024, в якому відповідач повідомив, що всі зауваження щодо досліджень повинні пред`являтись до ТОВ «Н.А.М.».

З огляду на вказані обставини позивач звернувся до суду з цим позовом у якому просив стягнути з відповідача штраф в сумі 772 062,12 грн. нарахований у відповідності до абз. 2 п. 13.3. договору виходячи з сукупної вартості першої та другої хвиль дослідження оскільки порушення відбувались в першій та в другій хвилі досліджень.

Суд першої інстанції у задоволенні позовних вимог відмовив, що колегія суддів вважає вірним з огляду на таке.

Згідно з ч. 1 ст. 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу (ч.2 ст.11 ЦК України).

Згідно з п. 1 ч.2 ст. 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Частиною 1 ст. 901 ЦК України встановлено, що за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Згідно зі ст.ст. 525, 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства тощо. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається.

За правилами ч. 1 ст. 530 ЦК України, якщо у зобов`язанні встановлений строк його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк.

Відповідно до ст. 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Відповідно до п. 1 ст. 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Згідно зі ст. 611 ЦК України, у разі порушення зобов`язання, настають наслідки, передбачені договором або законом, зокрема сплата неустойки.

За змістом абз. 2 та 3 п. 13.3. Договору, у випадку надання неякісних послуг, зокрема порушення при проведенні дослідження умов Технічного завдання, виконавець несе перед кожним із замовників відповідальність. Виконавець зобов`язаний за власний рахунок внести виправлення в дані дослідження та привести дані/звіт у відповідність до вимог договору та Додатків до нього. Крім того, виконавець сплачує на письмову вимогу замовників неустойку (штраф) в наступному розмірі: якщо порушення істотно впливає на якість та достовірність даних дослідження - в розмірі 15% від загальної суми винагороди виконавця, що сплачується за хвилю за якою було здійснено порушення; у випадку, якщо порушення не впливає на якість та достовірність даних дослідження - в розмірі 5% від загальної суми винагороди виконавця, що сплачується за хвилю за якою було здійснено порушення.

У випадку, якщо виконавець заперечують факт порушення умов Технічного завдання, неустойка сплачується у тому випадку, якщо цей факт підтверджений незалежним аудитором/експертом, призначеним замовниками. Особа аудитора/експерта погоджується з виконавцем.

При підтвердженні аудитором/експертом факту порушення виконавець зобов`язаний компенсувати замовникам витрати на оплату послуг аудитора/експерта.

Отже, як вірно встановлено судом першої інстанції, умовами Договору передбачена як відповідальність відповідача за надання неякісних послуг та порушення при проведенні дослідження умов Технічного завдання, так і умови за яких така відповідальність настає.

Так, згідно абз. 3 п. 13.3. Договору якщо відповідач заперечує факт порушення умов Технічного завдання, неустойка сплачується у тому випадку, якщо цей факт підтверджений незалежним аудитором/експертом, призначеним замовниками, проте матеріали справи не містять висновків експерта або аудитора щодо встановлення факту порушення відповідачем умов Технічного завдання за Договором .

При цьому колегія суддів вважає помилковими твердження позивач про те, що доведення факту порушення відповідачем умов Договору можливо не в поряджу погодженому сторонами у Договорі та, з вказаного приводу зазначає про таке.

Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства (ч. 1 ст. 628 ЦК України).

Відповідно до ст. 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Отже, умовами Договору, які погоджені сторонами вільно та є обов`язковими для них визначено певний порядок підтвердження факту надання відповідачем неякісних послуг і саме такий порядок має бути застосований у правовідносинах сторін.

Вказане не суперечить визначеним законодавством критеріям допустимості доказування. При цьому, як вірно зауважено відповідачем, приписи ГПК України щодо доказів та доказування є процесуальними нормами предметом регулювання яких є процедура здійснення правосуддя, а умови Договору є договірними нормами, а відтак предмет регулювання вказаних норм є різним, що свідчить про відсутність колізії між ними.

Колегія суддів зауважує позивачу на тому, що у випадку незгоди ним з положеннями Договору він мав можливість такий договір не підписувати або ініціювати внесення змін до нього, в тому числі в судовому порядку, проте не наданий час положення п. п. 13.3. Договору чинні, а відтак підлягають обов`язковому застосуванню до правовідносин сторін за таким Договором. При цьому наявність або відсутність підстав для внесення змін до Договору не відноситься до предмету розгляду у цій справі.

З тих саме підстав колегією суддів відхиляються посилання позивача на те, що:

- зі змісту Додатків № 5 та № 6 до Положення про Центральну експертно-кваліфікаційну комісію при Міністерстві юстиції України та атестацію судових експертів № 301/5 від 03.03.2015, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 04.03.2015. за № 249/26694, містяться перелік видів судових експертиз та експертних спеціальностей, за якими присвоюється кваліфікація судового експерта фахівцям науково-дослідних установ судових експертиз Міністерства юстиції України та перелік видів судових експертиз та експертних спеціальностей за якими присвоюється кваліфікація судового експерта фахівцям, які не є працівниками державних спеціалізованих установ. Обидва ці переліки не містять такого виду чи підвиду судової експертизи, як соціологічна, а відтак у сфері соціології відсутні експерти, які б мали відповідне свідоцтво на право проведення соціологічних експертиз;

- Договір є багатостороннім, а його умови не визначають порядку призначення експерта/аудитора одним замовником, яким є позивач, а відтак позивач фізично позбавлений можливості самостійно залучити експерта/аудитора, що відповідало б вимогам пункту 13.3 Договору, оскільки він призначається не одним позивачем а усіма чотирнадцятьма замовниками за таким договором.

Таким чином, як вірно зазначено судом першої інстанції, умовами Договору передбачено, що у даному випадку, при наявності заперечень відповідача факту порушень умов Технічного завдання, єдиним належним документом, що свідчить про факти неналежного надання послуг є висновок незалежного аудитора/експерта, призначеного замовниками, проте висновки незалежного аудитора/експерта щодо встановлення факту порушення відповідачем Договору не складалися.

Частиною 1 ст. 77 ГПК України встановлено, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно з ч. 1 ст. 74 України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Отже, відповідно до приписів чинного законодавства саме на позивача покладений обов`язок належними та допустимими доказами довести ті обставини, на які він посилається як на підставу своїх вимог, тобто у даному випадку саме позивач належними та допустимими доказами повинен довести порушення відповідачем умов Договору.

Обов`язок з доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Важливим елементом змагальності процесу є стандарти доказування - спеціальні правила, яким суд має керуватися при вирішення справи. Ці правила дозволяють оцінити, наскільки вдало сторони виконали вимоги щодо тягаря доказування і наскільки вони змогли переконати суд у своїй позиції, що робить оцінку доказів більш алгоритмізованою та обґрунтованою.

На сьогодні у праві існують такі основні стандарти доказування: «баланс імовірностей» (balance of probabilities) або «перевага доказів» (preponderance of the evidence); «наявність чітких та переконливих доказів» (clear and convincing evidence); «поза розумним сумнівом» (beyond reasonable doubt).

Законом України №132-IX від 20.09.2019 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні» (набув чинності 17.10.2019), зокрема, внесено зміни до ГПК України та змінено назву статті 79 ГПК України з «Достатність доказів» на нову - «Вірогідність доказів» та викладено її у новій редакції, фактично впровадивши в господарський процес стандарт доказування «вірогідності доказів».

Стандарт доказування «вірогідності доказів», на відміну від «достатності доказів», підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати саме ту їх кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

Відповідно до ст. 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були.

Вказана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 25.06.2020 у справі № 924/233/18.

Слід зауважити, що Верховний Суд в ході касаційного перегляду судових рішень неодноразово звертався загалом до категорії стандарту доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі № 902/761/18, від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17).

Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі № 129/1033/13-ц (провадження № 14-400цс19).

Такий підхід узгоджується з судовою практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (пункт 1 статті 32 Конвенції). Так, зокрема, у рішенні 23.08.2016 у справі «Дж. К. та Інші проти Швеції» («J.K. AND OTHERS v. SWEDEN») ЄСПЛ наголошує, що «у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування «поза розумним сумнівом («beyond reasonable doubt»). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням «балансу вірогідностей». … Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри».

Схожий стандарт під час оцінки доказів застосовано у рішенні ЄСПЛ від 15.11.2007 у справі «Бендерський проти України» («BENDERSKIY v. Ukraine»), в якому суд оцінюючи фактичні обставини справи звертаючись до балансу вірогідностей вирішуючи спір виходив з того, що факти встановлені у експертному висновку, є більш вірогідним за інші докази.

Відповідно до статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Оскільки факт порушення відповідачем своїх договірних зобов`язань не підтверджені матеріалами справи та не доведений позивачем належними та допустимим доказами, з огляду на те, що позивачем в порушення умов п. 13.3. Договору не дотримано порядок встановлення факту порушень виконавцем та не залучено незалежного аудитора/експерта, суд першої інстанції цілком вірно відмовив у задоволенні позовних вимог про стягнення з відповідача неустойки (штрафу) в сумі 772 062,12 грн. Рішення суду першої інстанції залишається без змін.

Щодо інших аргументів сторін колегія суддів зазначає, що вони були досліджені та не наводяться у судовому рішенні, позаяк не покладаються в його основу, тоді як Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа Серявін проти України, § 58, рішення від 10.02.2010). Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод (рішення Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України).

Дослідивши матеріали наявні у справі, апеляційний суд робить висновок, що суд першої інстанції дав належну оцінку доказам по справі та виніс законне обґрунтоване судове рішення, яке відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам і матеріалам справи.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновку місцевого господарського суду з огляду на вищевикладене.

Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів вважає, що скаржник не довів обґрунтованість своєї апеляційної скарги, докази на підтвердження своїх вимог суду не надав, апеляційний суд погоджується із рішенням Господарського суду міста Києва від 14.10.2024 у справі № 910/8412/24, отже підстав для його скасування або зміни в межах доводів та вимог апеляційної скарги не вбачається.

Враховуючи вимоги та доводи апеляційної скарги, апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «МВ МЕДІА» задоволенню не підлягає.

Відповідно до приписів ст. 129 ГПК України судові витрати по сплаті судового збору за звернення з цією апеляційною скаргою покладаються на апелянта.

Керуючись ст.ст. 267-285 Господарського процесуального кодексу, Північний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «МВ МЕДІА» залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 14.10.2024 у справі № 910/8412/24 залишити без змін.

3. Судові витрати за розгляд апеляційної скарги покласти на скаржника.

Матеріали даної справи повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст судового рішення складено 19.02.2025

Головуючий суддя О.В. Яценко

Судді О.О. Хрипун

С.А. Гончаров