ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 лютого 2025 року Справа № 924/602/24

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуюча суддя Коломис В.В., суддя Юрчук М.І. , суддя Саврій В.А.

секретар судового засідання Романець Х.В.

за участю представників сторін:

органу прокуратури - Мельничук Л.О.;

позивача - не з`явився;

відповідача - Ахтимчук С.І. (в режимі відеоконференції);

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Першого заступника керівника Хмельницької обласної прокуратури на рішення Господарського суду Хмельницької області від 21 жовтня 2024 року (повний текст складено 25.10.2024) у справі №924/602/24 (суддя Муха М.Є.)

за позовом Заступника керівника окружної прокуратури м.Хмельницького в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати функції у спірних правовідносинах - Управління комунальної інфраструктури Хмельницької міської ради

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Архітектоніка"

про визнання недійсними додаткових угод, стягнення 2 148 942,17 грн штрафу

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 21 жовтня 2024 року у справі №924/602/24 в задоволенні позову Заступника керівника окружної прокуратури м.Хмельницького в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати функції у спірних правовідносинах Управління комунальної інфраструктури Хмельницької міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Архітектоніка" про визнання недійсними додаткових угод, стягнення 2 148 942,17 грн штрафу - відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим судом першої інстанції рішенням, Перший заступник керівника Хмельницької обласної прокуратури звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення місцевого господарського суду скасувати та прийняти нове судове рішення, яким позов задоволити повністю.

Обгрунтовуючи свої вимоги апелянт посилається на порушення Господарським судом Хмельницької області норм матеріального та процесуального права, а також на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 03.12.2024 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Першого заступника керівника Хмельницької обласної прокуратури на рішення Господарського суду Хмельницької області від 21 жовтня 2024 року у справі №924/602/24. Призначено справу №924/602/24 до розгляду на 06 січня 2025 року об 12:00 год.

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу вважає оскаржуване рішення місцевого господарського суду законним та обгрунтованим, а тому просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 27.01.2025 оголошено перерву в судовому засіданні до 06 лютого 2025 року о 10:45 год.

В судове засідання представник позивача не з`явився, про причини неявки суд не повідомив.

Частинами 11,12 статті 270 ГПК України, яка визначає порядок розгляду апеляційної скарги, встановлено, що суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними. Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Таким чином, відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Оскільки всі учасники провадження у справі були належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду справи, при цьому явка учасників судового процесу обов`язковою не визнавалась, а матеріали справи достатньо характеризують спірні правовідносини, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу в даному судовому засіданні за відсутності представника позивача.

Безпосередньо в судовому засіданні прокурор та представник відповідача повністю підтримали вимоги та доводи, викладені відповідно в апеляційній скарзі та у відзиві на неї.

Колегія суддів, заслухавши пояснення прокурора та представника відповідача, розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, вважає, що апеляційну скаргу слід задоволити, рішення місцевого господарського суду скасувати, прийняти нове рішення, яким позов задоволити частково.

При цьому колегія суддів виходила з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, за результатами проведення процедури відкритих торгів (закупівля №UА-2023-02-13-007513-а) між Управлінням комунальної інфраструктури Хмельницької міської ради (управління/замовник/позивач) та ТОВ "Архітектоніка" (підрядник/відповідач) укладено договір про закупівлю №29Т від 15.03.2023, відповідно до пункту 1.1., 1.2. якого підрядник зобов`язується у 2023 році виконати роботи, зазначені у проектно-кошторисній документації (і при потребі зі змінами, внесеними до неї), що виготовлена на об`єкт "Капітальний ремонт вул. Бандери - улаштування вело-пішохідної доріжки на ділянці від вул. Озерної до вул. П. Мирного в м. Хмельницькому", ДК 021:2015-45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація, а замовник прийняти та оплатити такі роботи.

Згідно з пунктом 1.3. договору, склад і обсяги робіт можуть бути переглянуті в процесі виконання робіт у разі внесення змін до проектно-кошторисної документації в порядку, зазначеному в п.53 Загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668 (п. 1.3. договору).

Пунктами 2.1., 2.2. договору сторони погодили, що ціна цього договору є тверда та становить 3 388 884,86 грн. (три мільйона триста вісімдесят вісім тисяч вісімсот вісімдесят чотири гривні 86 копійок) без ПДВ, крім того ПДВ 677 776,97 грн., всього по договору 4 066 661,83 грн. (чотири мільйона шістдесят шість тисяч шістсот шістдесят одна гривня 83 копійки) з ПДВ.

Замовник бере на себе бюджетні зобов`язання відповідно до ст. 48 Бюджетного кодексу України виключно в межах відповідних фактичних надходжень бюджетних коштів.

Сума цього договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін.

Відповідно до пункту 3.1. договору визначено строк виконання робіт до 31.08.2023.

Місце виконання робіт - на ділянці від вул. Озерна до вул. П.Мирного (пункт 3.2. договору).

Підрядник повинен виконати передбачені цим договором роботи, якість яких відповідає умовам проектно-кошторисної документації та діючим національним стандартам, в будівництві. Підрядник виконує роботи у відповідності з затвердженою проектно-кошторисною документацією (і при потребі зі змінами, внесеними до неї) та поданою ним пропозицією (п.4.1. договору).

Відповідно до пункту 5.1. договору, замовник проводить оплату вартості робіт на підставі Актів виконаних робіт (форма КБ-2в) і довідки про вартість виконаних робіт (форма КБ-3) протягом 10 (десяти) календарних днів з дати прийняття робіт, за умови надходження фактичного бюджетного фінансування видатків на рахунок замовника.

За умовами пункту 6.2.1. договору замовник має право: достроково розірвати договір підряду, серед іншого, при - суттєвому порушенні договірних зобов`язань підрядником, що створює передумови для невиконання договору, неодноразовому грубому порушенні будівельних норм і правил; контролювати виконання робіт у строки, встановлені цим договором.

Підрядник зобов`язаний забезпечити виконання робіт у строки, встановлені договором та якість яких відповідає умовам, установленим розділом IV договору (пункти 6.3.1., 6.3.2 договору).

За порушення своїх зобов`язань за договором сторони несуть відповідальність передбачену чинним законодавством України та цим договором (пункт 7.1 договору).

Згідно п. 7.2 договору, підрядник несе відповідальність за порушення зі своєї вини таких зобов`язань за договором і у таких сумах:

7.2.1. За порушення строків початку та закінчення виконання робіт, виконання робіт не у повному обсязі, в тому числі у випадку виявлення замовником прихованих недоліків робіт, підрядник сплачує штраф у розмірі 5% від вартості робіт за кожний день прострочення, з яких допущено прострочення виконання робіт, а за прострочення понад 20 днів додатково стягується штраф у розмірі 20% від загальної вартості Договору (пункт 7.2.1. Договору);

7.2.2. У разі виконання робіт неналежної якості, підрядник негайно повертає кошти сплачені за неякісні роботи та сплачує замовнику штраф у розмірі 20% від вартості неякісно виконаних робіт, а також за свій рахунок усуває недоліки в строк, визначений у дефектному акті.

Згідно п. 8.1. договору сторони звільняться від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов`язань за цим договором, у разі виникнення обставин непереборної сили, які не існували від час укладання договору та виникли поза волею сторін (аварія, катастрофа, стихійне лихо, епідемія, епізоотія, війна).

Сторона, що не може виконувати зобов`язання за цим договором унаслідок дії обставин непереборної сили, повинна не пізніше 10 днів з моменту їх виникнення повідомити про це іншу сторону у письмові формі. Доказом виникнення обставин непереборної сили та строку їх дії є відповідні документи, які видаються Торгово-промисловою палатою України або її регіональним відділенням, (п.8.3. договору).

Згідно із пунктом 11.1 договір набирає чинності з моменту підписання та діє до 31 грудня 2023 року включно, але в будь-якому випадку, до повного виконання сторонами своїх зобов`язань.

Строк дії договору за згодою сторін може бути продовжений, про що укладається додаткова угода (пункт 11.2. договору).

Зміна істотних умов договору може здійснюватися за згодою сторін у випадках, які передбачені Законом України "Про публічні закупівлі" з урахуванням Особливостей, визначених Постановою Кабінету міністрів України від 12.10.2022р. №1178, про що укладається відповідна додаткова угода, яка оприлюднюється відповідно до вимог Закону з урахуванням Особливостей (пункт 12.3 договору).

Замовник має право у будь-який час перевірити хід та якість виконання робіт, не втручаючись у діяльність підрядника (пункт 12.6 договору).

Невід`ємною частиною договору є договірна ціна, кошторисна документація та Календарний графік (пункт 12.10 договору).

Договір підписаний представниками сторін та скріплений відтисками їх печаток.

Згідно підписаних сторонами Договірної ціни на будівництво та Календарного графіку фінансування та виконання робіт по об`єкту "Капітальний ремонт вул. Бандери - улаштування вело-пішохідної доріжки на ділянці від вул. Озерної до вул. П. Мирного в м. Хмельницький" (додаток №1 до договору) сторони прийняли зобов`язання виконувати та фінансувати роботи по об`єкту на загальну суму 4 066 661,83 грн. наступним чином: квітень 2023 року - на суму 200 000,00 грн; травень 2023 року - на суму 500 000,00 грн; червень 2023 року - на суму 1 000 000, 00 грн; липень 2023 року - на суму 1 500 000,00 грн; серпень 2023 року - на суму 866 661,83 грн.

01.05.2023 проведено виїзну технічну нараду (оформлену протоколом від 01.05.2023) щодо виконання робіт на об`єкті за участю представників замовника та підрядника на якій було прийнято рішення: не виконувати роботи із перевлаштування люків оглядових колодязів у кількості 3 шт., відмітки по висоті яких відповідають відміткам покриття вело-пішохідної доріжки.

18.05.2023 сторонами підписано Акт №1 Форма №КБ-2в приймання виконаних будівельних робіт за травень 2023 року та довідку Форма №КБ-3 про вартість виконаних будівельних робіт та витрати на суму 466 464,31 грн.

Згідно платіжної інструкції №6 від 18.05.2023 Управління комунальної інфраструктури перерахувало ТОВ "Архітектоніка" 466 4464,31 грн. за виконані роботи за Актом №1 від 18.05.2023.

За додатковою угодою №1 від 25.05.2023 сторонами змінено Календарний графік, змінено обсяги виконання та фінансування у травні з 500 000 грн. на 1 000 000,00 грн. та у липні з 1 500 000,00 грн. на 1 000 000,00 грн. Кінцевий строк не змінився та остаточно є серпнем 2023 року; сума за договором не змінилася та становить 4 066 661,83 грн.

26.05.2023 сторонами підписано Акт №2 Форма №КБ-2в приймання виконаних будівельних робіт та довідку Форма №КБ-3 про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за травень-2 2023 року на суму 546 418,10 грн.

Згідно платіжної інструкції №8 від 26.05.2023 Управління комунальної інфраструктури перерахувало ТОВ "Архітектоніка" 546 418,10 грн за виконані роботи за Актом №2 від 26.05.2023.

09.06.2023 сторонами підписано Акт №3 Форма №КБ-2в приймання виконаних будівельних робіт та довідку Форма №КБ-3 про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за червень 2023 року на суму 563 759,76 грн.

Згідно платіжної інструкції №12 від 26.05.2023 Управління комунальної інфраструктури перерахувало ТОВ "Архітектоніка" 563 759,76 грн за виконані роботи за Актом №3 від 09.06.2023.

20.06.2023 сторонами підписано Акт №4 Форма №КБ-2в приймання виконаних будівельних робіт та довідку Форма №КБ-3 про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за червень - 2, 2023 року на суму 443 646,55 грн.

Згідно платіжної інструкції №14 від 20.06.2023 Управління комунальної інфраструктури перерахувало ТОВ "Архітектоніка" 443 464,55грн. за виконані роботи за Актом №4 від 20.06.2023.

29.06.2023 сторонами підписано Додаткову угоду №2, якою внесено зміни до договору №29Т від 15.03.202 та викладено Календарний графік фінансування та виконання робіт по об`єкту "Капітальний ремонт вул. Бандери - улаштування вело-пішохідної доріжки на ділянці від вул. Озерної до вул. П. Мирного в м. Хмельницький" в новій редакції: квітень 2023 року - на суму 200 000,00 грн; травень 2023 року - на суму 1 000 000, 00 грн; червень 2023 року - на суму 2 000 000,00 грн; липень 2023 року - на суму 666 661,83 грн; серпень 2023 року - на суму 200 000,00 грн. Всього у 2023 році на суму 4 066 661,83 грн.

05.07.2023 сторонами підписано Акт №5 Форма №КБ-2в приймання виконаних будівельних робіт та довідку Форма №КБ-3 про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за червень 2023 року на суму 843 414,85 грн.

Згідно платіжної інструкції №18 від 12.07.2023 Управління комунальної інфраструктури перерахувало ТОВ "Архітектоніка" 843 414,85грн. за виконані роботи за Актом №5 від 05.07.2023.

10.08.2023 сторонами підписано Акт №6 Форма №КБ-2в приймання виконаних будівельних робіт та довідку Форма №КБ-3 про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за серпень 2023 року на суму 531 064,58 грн.

Згідно платіжної інструкції №4 від 15.08.2023 Управління комунальної інфраструктури перерахувало ТОВ "Архітектоніка" 531064,58 грн за виконані роботи за Актом №6 від 10.08.2023.

01.09.2023 сторонами підписано Акт №7 Форма №КБ-2в приймання виконаних будівельних робіт та довідку Форма №КБ-3 про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за серпень 2023 року на суму 237 166,97 грн.

Згідно платіжної інструкції №10 від 04.09.2023 Управління комунальної інфраструктури перерахувало ТОВ "Архітектоніка" 237 166,97 грн за виконані роботи за Актом №7 від 01.09.2023.

07.09.2023 сторони підписали Додаткову угоду №3 до договору №29Т від 15.03.2023 про наступне:

1. У зв`язку з погодними умовами, сторони прийшли до взаємної згоди внести зміни до договору №29Т від 15.03.2023, виклавши пункт 3.1 в наступній редакції: "3.1. Строк виконання робіт до 29.09.2023 року.

Підрядник розпочне виконання робіт протягом 5 днів з дня виконання замовником зобов`язань щодо: надання будівельного майданчика (фронту робіт); передачі проектно-кошторисної документації. Строк дії договору призупиняється, а строки виконання робіт можуть переглядатися при: затримці фінансування видатків Замовника; виникненні обставин непереборної сили; виникненні обставин, що затримують виконання робіт не з вини підрядника (при умові своєчасного письмового повідомлення замовника про виникнення таких обставин); появі необхідності проведення непередбачених додаткових обсягів робіт; внесенні змін до проектно-кошторисної документації; зміні законодавчих та нормативних актів, що приводять до додаткових витрат часу і коштів".

2. У зв`язку із зміною терміну виконання робіт сторони прийшли до взаємної згоди викласти Календарний графік фінансування та виконання робіт по об`єкту: "Капітальний ремонт вул. Бандери - улаштування вело-пішохідної доріжки на ділянці від вул. Озерної до вул. П.Мирного в м. Хмельницькому" (Додаток № 1) в новій редакції, який є невід`ємною частиною даної угоди.

3. Ця угода вважається укладеною і набирає чинності з моменту її підписання сторонами і скріплення її печатками Сторін.

Відповідно до Додатку №1 до додаткової угоди №3 від 07.09.2023 до договору №29Т від 15.03.2023 Календарний графік фінансування та виконання робіт по об`єкту "Капітальний ремонт вул. Бандери - улаштування вело-пішохідної доріжки на ділянці від вул. Озерної до вул.П.Мирного в м. Хмельницький", в новій редакції: квітень 2023 року - на суму 0,00 грн.; травень 2023 року - на суму 1012 882,41 грн.; червень 2023 року - на суму 1 007 406,31 грн.; липень 2023 року - на суму 834 414,85 грн.; серпень 2023 року - на суму 768 231,55 грн.; вересень 2023 року - 443 726, 71 грн. Всього за договором становить 4 066 661,83 грн.

12.09.2023 проведено виїзну технічну нараду (оформлену протоколом від 12.09.2023) щодо виконання робіт на об`єкті за участю представників замовника та підрядника, на якій було прийнято рішення: не виконувати роботи із улаштування покриття доріжки з фігурних елементів мощення площею 12,8м2, у зв`язку з уже встановленим тротуарним покриттям іншим підприємством на ділянці, яка потрапляє в зону виконання робіт за договором №29Т від 15.03.2023.

03.10.2023 сторонами укладено Додаткову угоду №4 до Договору №29Т від 15.03.2023, пунктом 3.1. якої сторони продовжили строк виконання робіт до 31.10.2023; Календарний графік викладено у новій редакції: квітень 2023 року - на суму 0,00 грн.; травень 2023 року - на суму 1012 882,41 грн.; червень 2023 року - на суму 1 007 406,31 грн.; липень 2023 року - на суму 834 414,85 грн.; серпень 2023 року - на суму 768 231,55 грн.; вересень 2023 року - 373 726,71 грн.; жовтень 2023 року 70 000 грн. загальна сума за договором становить 4 066 661,83 грн.

03.10.2023 сторонами підписано Акт №8 Форма №КБ-2в приймання виконаних будівельних робіт та довідку Форма №КБ-3 про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за вересень 2023 року на суму 235 430,71 грн.

Згідно платіжної інструкції №19 від 04.10.2023 Управління комунальної інфраструктури перерахувало ТОВ "Архітектоніка" 235 430,71 грн за виконані роботи за Актом №8 від 03.10.2023.

31.10.2023 проведено виїзну технічну нараду (оформлену протоколом від 31.10.2023) щодо виконання робіт на об`єкті за участю представників замовника та підрядника, на якій було повідомлено, що у зв`язку з тим, що фактичні значення показників при виконані робіт з благоустрою на ділянці капітального ремонту, а саме планування ґрунту та формування відкосів не відповідають проектним значенням, а також допустимим, які передбачені нормативними документами, їх приймання та фінансування не було погоджено.

27.12.2023 сторони уклали додаткову угоду №5, відповідно до якої дійшли згоди розірвати договір №29Т від 15.03.2023, предметом якого є виконання робіт за об`єктом "Капітальний ремонт вул. Бандери - улаштування вело-пішохідної доріжки на ділянці від вул. Озерної до вул. її. Мирного в м. Хмельницькому" на стадії фактичного виконання на суму 3 858 365,83 грн. (три мільйони вісімсот п`ятдесят вісім тисяч триста шістдесят п`ять гривень 83 копійки) з ПДВ.

Відповідно до звіту про виконання договору про закупівлю UA-2023-02-13-007513-а сума оплати за договором склала 3 858 365,83 грн.

29.12.2023 Управління комунальної інфраструктури Хмельницької міської ради звернулося до ТОВ "Архітектоніка" з претензією від 29.12.2023 №468/01-15, де вимагало сплати штрафних санкцій на суму 292458,23 грн за період з 01.11.2023 по 25.12.2023. Управлінням вказано, що згідно умов договору роботи необхідно було виконати до 31.10.2023, проте підрядником було виконано роботи з благоустрою не у відповідності до прийнятих проектних рішень, тому КП "Технагляд" та замовник не погодили ТОВ "Архітектоніка" акти виконаних робіт на вказані роботи на загальну суму 99 138,38 грн.

11.01.2024 листом прокуратура звернулася до Управління комунальної інфраструктури та 30.01.2024 листом №55-611вих-24 до Хмельницької міської ради з проханням повідомити чи вживалися замовником заходи, визначені у розділі 7 договору №29Т від 15.03.2023 щодо відповідальності підрядника.

07.02.2024 (лист №501-02-20-24) Управління комунальної інфраструктури повідомило прокуратуру про неможливість надати запитувану інформацію та копії документів.

16.02.2024 (лист №55-1053вих-24) прокуратура повторно звернулася до Хмельницької міської ради із запитом про надання інформації та копії документів щодо виконання договору №29Т від 15.03.23.

Окрім того, 16.02.2024 прокуратура звернулася до управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області (лист №55-1047вих-24) з прохання здійснити перевірку в частині законності укладення двох додаткових угод до договору №29Т від 15.03.2023, на який Держаудитслужба 27.02.2024 (лист №132217-17/630-2024) повідомила, що такий моніторинг вже проведено, а результати опубліковано.

Листом від 26.02.2024 №764-02-23-24 Управління комунальної інфраструктури повідомило прокуратуру, що самостійно вживає заходи із захисту інтересів Хмельницької територіальної громади в межах своєї компетенції, зокрема шляхом здійснення претензійно-позовної роботи по запитуваному договору, а тому відмовляє прокурору у задоволенні його запиту.

23.04.2024 ТОВ "Архітектоніка" звернулося до управління з листом №23/04 з проханням організувати виїзд для обстеження зелених насаджень (трави) на об`єкті, згідно договору №29Т від 15.03.2023.

01.05.2024 прокуратура звернулася з листом №55-874-24 до Управління комунальної інфраструктури про надання інформації щодо результатів розгляду претензії управління від 29.12.2023 до ТОВ "Архітектоніка".

08.05.2024 управління повідомило прокуратуру, що ТОВ "Архітектоніка" звернулося з листом до управління комунальної інфраструктури Хмельницької міської ради з проханням організувати виїзд комісії для обстеження робіт з благоустрою та їх прийняття, проте товариству було відмовлено.

22.05.2024 листом №55-3436вих-24 прокуратура звернулася з листом до Хмельницького обласного центру з Гідрометеорології ДСНС з проханням надати інформацію з приводу середньомісячної кількості опадів за даними спостережень об`єднаної гідрометеорологічної станції Хмельницький, найближче розташованої до м. Хмельницького за період серпня, вересня та жовтня 2023 року.

22.05.2024 прокуратура звернулася до Хмельницької міської ради, а 23.05.2024 до Управління комунальної інфраструктури Хмельницької міської ради з проханням повідомити чи будуть останні вживати заходи, в тому числі звернення до суду, з метою захисту інтересів територіальної громади.

Листом від 23.05.2024 №204 Відокремлений структурний підрозділ "Кам`янець-Подільський фаховий коледж" повідомив прокуратуру, що оптимальний час для посіву газонної трави припадає на періоди, коли вологість повітря підвищена - навесні або восени. У ці сезони температура ґрунту має бути не менше +8-10°С (період з середини квітня по кінець травня). Через 5-7 діб після посіву за сприятливих умов на поверхні землі починають з`являтися перші паростки. Рівень поливу повинен бути помірним, але регулярним, звичайно, якщо немає опадів, рекомендується проводити цю процедуру кожен день після висіву протягом тижня.

Листом від 23.05.2024 №9922 01-55/249 Хмельницький обласний центр з гідрометеорології ДСНС України повідомив прокуратуру, про кількість опадів: у серпні - 120% від норми, вересні - 46% від норми, жовтні - 97% від норми.

27.05.2024 листом №2382-02-24-24 Хмельницька міська рада повідомила прокуратуру, що звернутися до суду може сторона договору, якою в даному випадку є Управління комунальної інфраструктури Хмельницької міської ради.

04.06.2024 листом №55-3719вих-24 прокуратура звернулася до Торгово-промислової палати України з проханням надати інформацію чи зверталося ТОВ "Архітектоніка" з приводу підтвердження обставин непереборної сили та отримання сертифікату про форс-мажорних обставини, в період серпня-жовтня 2023 року.

Листом №55-3705вих-24 від 04.06.2024 Окружна прокуратура міста Хмельницького повідомила Управління комунальної інфраструктури Хмельницької міської ради про наявність підстав для представництва інтересів держави шляхом звернення до суду з позовом в його інтересах.

Листом від 06.06.2024 №1364/05-7.2 Торгово-промислова палата України повідомила прокуратуру, що в єдиному Реєстрі сертифікатів відсутні відомості щодо засвідчення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) ТОВ "Архітектоніка" та Управлінню комунальної інфраструктури Хмельницької міської ради.

Враховуючи викладене, прокурор звернувся з даним позовом до суду в інтересах позивача про визнання недійсними додаткових угод №3 від 07.09.2023 та №4 від 03.10.2023 до договору №29Т від 15.03.2023, з підстав порушення вимог ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та п.п. 4 п. 19 Особливостей визначених Постановою Кабінету міністрів України від 12.10.2022 №1178, та стягнення з відповідача на користь позивача штрафу у розмірі 2 148 942,17 грн, з яких: 5% штрафу у розмірі 1 377 269,01 грн за період з 01.09.2023 по 26.12.2023 та 20% штрафу у розмірі 771 673,16 грн за прострочення виконання робіт понад 20 днів, керуючись пунктом 7.2.1 договору, з підстав прострочення відповідачем терміну виконання робіт за договором №29Т від 15.03.2023.

Місцевий господарський суд, розглянувши подані прокурором документи і матеріали, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, дослідивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи, проаналізувавши вимоги чинного законодавства, що регулюють спірні правовідносини, прийшов до висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог.

При цьому, суд першої інстанції зазначив в оскаржуваному рішенні, що додаткові угоди №3 від 07.09.2023 та №4 від 03.10.2023 до договору №29Т від 15.03.2023, укладені сторонами на підставі об`єктивних обставин, які підтверджуються належними у справі доказами, є обґрунтованими та відповідають вимогам п.4 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та п.п.4 п. 19 Особливостей, визначених Постановою Кабінету міністрів України від 12.10.2022р. №1178.

Крім того, суд зазначив, що прокурором не доведено в чому саме полягає порушення інтересів держави та завдання збитків, оскільки підрядником виконались роботи на суму 3 858 365,83 грн, а замовником здійснилась їх оплата на суму 3 858 365,83 грн. Претензій щодо якості виконаних робіт замовником не заявлялось, дефектного акту не складалося, терміну для їх усунення не надавалося.

З огляду на викладене, місцевий господарський суд дійшов висновку і про відсутність підстав для покладення на відповідача відповідальності за порушення строків виконання робіт.

Натомість, з такими доводами та власне висновками місцевого господарського суду колегія суддів погодитись не може з огляду на таке.

Щодо наявності підстав для здійснення представництва прокурором інтересів держави в суді із зазначенням уповноваженого органу, в інтересах якого заявлено позов, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За змістом ч. 3 ст. 4 ГПК України до господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Статтею 53 ГПК України визначено участь у судовому процесі органів та осіб, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Так, відповідно до ч.ч. 4, 5 ст. 53 ГПК України, у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених ст. 174 цього Кодексу.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України в Україні, діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Положення п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України відсилає до спеціального закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є Закон України "Про прокуратуру".

Так, відповідно до частини першої, абзацу першого частини третьої та абзацу першого частини четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті. Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

Про необхідність обґрунтування прокурором підстав представництва у суді зазначено й у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц.

Аналіз положень частин третьої-п`ятої статті 53 ГПК України у взаємозв`язку зі змістом частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави вважати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесено відповідні повноваження; 2) у разі відсутності такого органу.

Отже, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень. При цьому, щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом таких підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого не звернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Предметом позову у даній справі є вимоги заступника керівника Окружної прокуратури міста Хмельницького в інтересах держави в особі Управління комунальної інфраструктури Хмельницької міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Архітектоніка" про визнання недійсними додаткових угод за №3 від 07.09.2023 та №4 від 03.10.2023 до договору про закупівлю №29Т від 15.03.2023, укладеного між Управлінням комунальної інфраструктури Хмельницької міської ради до ТОВ "Архітектоніка" та стягнення штрафу 5% штрафу у розмірі 1 377 269,01 грн за період з 01.09.2023 по 26.12.2023, та 20% штрафу у розмірі 771 673,16 грн за прострочення виконання робіт понад 20 днів, на підставі п. 7.2.1 договору.

В обґрунтування підстав для представництва прокурор вказує, що оскільки фінансування будівництва здійснюється за рахунок коштів міського бюджету, то у даному випадку звернення прокурора спрямоване на задоволення суспільної потреби у відновленні законності при вирішенні суспільно значимого питання правомірності використання бюджетних коштів, за рахунок яких здійснюється, зокрема фінансування потреб громади.

В даному випадку, судом враховано, що прокурор дотримався порядок, передбачений статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", та звернувся до Управління комунальної інфраструктури Хмельницької міської ради та Хмельницької міської ради з вимогою повідомити чи вживатимуться Хмельницькою міською радою та Управлінням комунальної інфраструктури Хмельницької міської ради заходи щодо стягнення штрафу за договором №29Т від 15.03.2023.

У відповідь на листи прокуратури Хмельницька міська рада листом від 27.05.2024 №2382-02-24-24 повідомила, що вона не є стороною договору від 15.03.2023 №29Т, а тому заходи щодо стягнення збитків та штрафу за вказаним договором Хмельницька міська рада вживати не може.

В свою чергу, Управління комунальної інфраструктури Хмельницької міської ради листом від 26.02.2024 №764-02-23-24 повідомило, що самостійно вживає заходи із захисту інтересів Хмельницької територіальної громади в межах своєї компетенції, зокрема шляхом здійснення претензійно-позовної роботи по запитуваному договору.

04.06.2024 листом №55-3705вих-24 прокуратурою надіслано на адресу Управління комунальної інфраструктури Хмельницької міської ради повідомлення про встановлення підстав та намірів здійснювати представництво інтересів держави, щодо стягнення з ТОВ "Архітектоніка" штрафних санкцій в сумі 2 148 942,17 грн за договором №29Т від 15.03.2023.

Отже, таке попереднє звернення до відповідного компетентного органу мало місце до подачі даного позову, як того вимагає Закон.

Звернувшись до відповідного компетентного органу в порядку, передбаченому ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надав йому можливість відреагувати на встановлене порушення інтересів держави, зокрема шляхом подачі відповідного позову, або повідомити про наміри стягнення коштів в подальшому судовому порядку.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що прокурором дотримано встановленого ст.23 Закону України "Про прокуратуру" порядку щодо звернення до органу, уповноваженого на захист майнових інтересів держави/територіальної громади, яким у даній справі є Управління комунальної інфраструктури Хмельницької міської ради, з повідомленням про виявлені порушення та надання розумного строку для реагування на стверджуване порушення.

Щодо суті спору.

Як вбачається, спірні правовідносини сторін виникли з виконання умов договору від 15.03.2023 №29Т, який за своєю правовою природою є договором підряду, і регулюються умовами цього договору, нормами ЦК України з урахуванням особливостей, встановлених ГК України.

Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ч. 1 ст. 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Частина 1 статті 638 Цивільного кодексу України встановлює, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Отже, оскільки факт укладення договору за загальним правилом пов`язується з досягненням сторонами згоди з усіх істотних умов, важливим є визначення, які умови належать до числа істотних.

Істотними слід вважати умови, які є необхідними і достатніми для укладення договору. Перелік істотних умов безпосередньо залежить від виду конкретного договору.

Так, істотною умовою договору в усіх без винятку випадках є умова про предмет договору.

Істотними умовами також є умови, що прямо визначені в якості істотних нормами чинного законодавства, або хоча й не визначені прямо, однак є необхідними для договорів певного виду.

Крім того, істотними умовами є будь-які інші умови, відносно яких має бути досягнута згода на вимогу будь-якої сторони, тобто такі умови, за відсутності яких сторона, яка на них наполягає, не бажає укладати відповідний договір.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначено Законом України "Про публічні закупівлі".

Положеннями частини 1 статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі", договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Згідно з частиною 1 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до ст. 180 Господарського кодексу України, зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Згідно статті 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Статтею 526 Цивільного кодексу України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору. Частиною 1 статті 525 Цивільного кодексу України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 651 Цивільного кодексу України, зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон України "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила.

Правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним (ст. 204 ЦК України).

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.11.2018 у справі №2-383/2010 (провадження №14-308цс18) зроблено висновок, що стаття 204 ЦК України закріплює презумпцію правомірності правочину. Ця презумпція означає, що вчинений правочин вважається правомірним, тобто таким, що породжує, змінює або припиняє цивільні права й обов`язки, доки ця презумпція не буде спростована, зокрема, на підставі рішення суду, яке набрало законної сили. У разі неспростування презумпції правомірності договору всі права, набуті сторонами правочину за ним, повинні безперешкодно здійснюватися, а обов`язки, що виникли внаслідок укладення договору, підлягають виконанню.

Як встановлено судом, позивач та відповідач уклали договір за результатами процедури відкритих торгів, а на момент підписання договору сторонами були погоджені всі істотні умови - предмет, ціну та строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог ч. 3 ст. 180 Господарського кодексу України та Закону України "Про публічні закупівлі".

Загальна вартість робіт по договору - 4 066 661,83 грн., строк виконання робіт - до 31.08.2023.

Разом з цим згідно з Додатковими угодами №3 від 07.09.2023 та №4 від 03.10.2023 строк виконання робіт було продовжено до 29.09.2023 та 31.10.2023 відповідно.

Згідно з частиною 1 статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Частиною третьою статті 215 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Відповідно до ст. 216 Цивільного кодексу України, недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Частиною 1 статті 203 Цивільного кодексу України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Статтею 204 Цивільного кодексу України встановлено презумпцію правомірності правочину та визначено, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або він не визнаний судом недійсним.

При цьому для визнання оспорюваного договору недійсним позивач має довести за допомогою належних засобів доказування, що договір суперечить вимогам чинного законодавства щодо його форми, змісту, правоздатності і волевиявленню сторін, на момент укладення договору свідомо існує об`єктивна неможливість настання правового результату, а також те, що внаслідок його укладення порушені права позивача.

Таким чином, недійсність правочину зумовлюється наявністю дефектів його елементів: дефекти (незаконність) змісту правочину; дефекти (недотримання) форми; дефекти суб`єктного складу; дефекти волі - невідповідність волі та волевиявлення.

Вирішуючи спори про визнання правочинів недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати у судовому рішенні, у чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

Таким чином, для того щоб визнати той чи інший правочин недійсним, позивач у справі повинен довести, що такий правочин, саме у момент його укладання суперечив Цивільному кодексу України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Із зазначеного вище та системного тлумачення наведених норм Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України та Закону України "Про публічні закупівлі" вбачається, що в даному випадку визначена сторонами у договорі така умова як строк надання послуги є істотною умовою договору про закупівлю.

Згідно з частиною першою статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до частини першої статті 652 Цивільного кодексу України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Згідно з частинами третьою, четвертою статті 653 Цивільного кодексу України у разі зміни договору зобов`язання змінюється з моменту досягнення домовленості про зміну договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни договору, якщо інше не встановлено договором або законом.

Правові та економічні засади здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг визначені Законом України "Про публічні закупівлі", норми якого є спеціальними та визначають правові підстави внесення змін та доповнень до договорів, укладених за наслідком публічних закупівель, і їх потрібно застосовувати переважно щодо норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України, які визначають загальну процедуру внесення змін до договору (така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 08.11.2023 у справі № 926/3421/22).

Так, особливості укладання договору про закупівлю та внесення змін до нього врегульовано у статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", яка містить загальне правило, що істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю (пункт 4 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі").

Таким чином, Законом встановлено імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватись виключно у випадках, визначених статтею 41 Закону.

Вказана норма передбачає можливість внесення змін до договору про закупівлю (зміна істотних умов) щодо продовження строку виконання зобов`язань у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження (постанови Верховного Суду від 05.09.2018 у справі №910/21806/17, від 06.06.2023 у справі №910/21100/21).

Отже, під час дії спірного договору сторони могли змінити таку істотну умову як строк виконання зобов`язань (строк виконання робіт/надання послуг з поточного ремонту) шляхом його продовження, однак виключно лише за наявності виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження (схожа за змістом правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 30.01.2024 у справі №907/811/21).

З матеріалів справи вбачається, що листом від 05.09.2023 ТОВ "Архітектоніка" повідомило Управління комунальної інфраструктури Хмельницької міської ради, що у зв`язку з аномальною спекою, яка мала місце в серпні місяці 2023 року, не було можливості вчасно виконати планування та укріплення засівом трав території в зоні виконання робіт на вул. Бандери. Враховуючи зазначене відповідач просить продовжити термін виконання робіт по договору №29Т від 15.03.2023 - до 29.09.2023.

В підтвердження зазначеного вище, відповідачем до вказаного листа додано довідку Гідрометцентру №9922 01-55/385 від 05.09.2023 про температурний режим у м. Хмельницькому у період з 1-31 серпня 2023 року, відповідно до якої найнижча температура у серпні була 08.08.2023 - 19,9оС, найвища 29.08.2023 - 36,1оС, середня за місяць склала - 28,3оС.

07.09.2023 сторони підписали Додаткову угоду №3, якою, у зв`язку з погодними умовами, прийшли до взаємної згоди внести зміни до договору №29Т від 15.03.2023 та продовжити строк виконання робіт до 29.09.2023.

В подальшому, 29.09.2023 листом №29/09 відповідач звернувся до позивача з проханням перенести строки виконання за договором про закупівлю №29Т від 15.03.2023, з 29.09.2023 на 31.10.2023 (на один місяць) у зв`язку з тим, що через малу кількість опадів посів газонів лугових не проріс.

В підтвердження вищезазначеного відповідачем долучено довідку Гідрометцентру від 29.09.2023 №9922 01-55/410, відповідно до якої у період з 1 - 28.09.2023 випало 46% опадів від норми.

Надалі, 03.10.2023 сторонами укладено Додаткову угоду №4, пунктом 3.1. якої сторони продовжили строк виконання робіт за договором №29Т від 15.03.2023 - до 31.10.2023.

Також у вищезазначених додаткових угодах сторони передбачили, що строк дії договору призупиняється, а строки виконання робіт можуть переглядатися при виникненні обставин, що затримують виконання робіт не з вини підрядника (при умові своєчасного письмового повідомлення замовника про виникнення таких обставин).

У відповідності до роз`яснення Міністерства економічного розвитку торгівлі України від 27.10.2016 №3302-06/34307-06 "Щодо зміни істотних умов договору", щодо продовження строку дії договору та виконання зобов`язання, вказано, що форма підтвердження об`єктивних обставин для продовження строку дії договору Законом не визначена, оскільки вона залежить б від обставин, що спричинили продовження строку дії договору про закупівлю та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг. Тому замовник самостійно визначає форму документального підтвердження таких обставин з дотриманням законодавства.

Відповідно до роз`яснень Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, що міститься у листі №3304-04/69987-06 від 24.11.2020 "Щодо укладення, виконання, змін та розірвання договору про закупівлю", визначено, що внесення змін до договору про закупівлю у випадках, які передбачені Законом та умовами такого договору, має відбуватися шляхом укладання додаткової угоди, а також бути обґрунтованим та документально підтвердженим у спосіб, встановлений у договорі.

Таким чином, форма документального підтвердження обставин, що підтверджують причини внесення змін до договору має одразу бути закладена у тендерній документації до закупівлі, щоб бути відомою всім потенційним учасникам закупівлі для забезпечення добросовісної конкуренції, та передбачена у підписаному сторонами договорі.

Як вбачається зі змісту договору №29Т від 15.03.2023, у договорі згадується лише про один спосіб підтвердження настання таких обставин.

Так, згідно з Розділом VIII договору (п. 8.1) сторони звільняються від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов`язань за цим договором, у разі виникнення обставин непереборної сили, які не існували під час укладання договору та виникли поза волею сторін належним чином засвідчених, якщо ці обставини безпосередньо впливають на виконання даного договору, а їх настання засвідчено сертифікатом Торгово-промислової плати України. У такому разі терміни, відведені на виконання зобов`язань, будуть продовжені на період дії зазначених обставин.

Підтвердження наявності підстав для внесення змін до істотних умов договору та звільнення від відповідальності за неналежне виконання зобов`язань у інший документальний спосіб у договорі не встановлено.

Відповідно до ст. 3 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні", торгово-промислові палати створюються з метою сприяння розвиткові народного господарства та національної економіки, її інтеграції у світову господарську систему, формуванню сучасних промислової, фінансової і торговельної інфраструктур, створенню сприятливих умов для підприємницької діяльності, всебічному розвиткові усіх видів підприємництва, не заборонених законодавством України, науково-технічних і торговельних зв`язків між українськими підприємцями та підприємцями зарубіжних країн.

В силу ч. 1 ст. 14-1 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні" Торгово-промислова палата України та уповноважені нею регіональні торгово-промислові палати засвідчують форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) та видають сертифікат про такі обставини протягом семи днів з дня звернення суб`єкта господарської діяльності за собівартістю. Сертифікат про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) для суб`єктів малого підприємництва видається безкоштовно.

Згідно інформації Торгово-промислової палати України №1364/05-7.2 від 06,06.2024, ТОВ "Архітектоніка" та Управління комунальної інфраструктури Хмельницької міської ради з приводу підтвердження обставин непереборної сили та отримання сертифікату про форс-мажорні обставини, в період серпня-жовтня 2023 року до ТПП України не зверталися.

Наведене вказує на те, що будь-яких законних підстав та документально підтверджених об`єктивних обставин для продовження строку виконання робіт за договором на дату укладання додаткових угод не було.

Водночас вказані обставини були залишені поза увагою суду першої інстанції, у зв`язку із чим помилково та необгрунтовано зроблено висновок про те, що листи відповідача від 05.09.2023 щодо неможливості виконання робіт, у "зв`язку із аномальною спекою, яка мала місце в серпні 2023 року", та від 29.09.2023 про необхідність продовження строку виконання робіт ще на один місяць, до 31.10.2023, у зв`язку "із недостатньою кількістю опадів для сходження трави газонної" є достатнім та належним доказом документального підтвердження обставин, що спричиняють продовження строків виконання робіт.

Більше того, як вбачається з матеріалів справи згідно додаткових угод №3 від 07.09.2023 та №4 від 03.10.2023 до договору №29Т від 15.03.2023, якими внесено зміни до договору, встановлено, що зміни щодо продовження строку виконання робіт внесено без зазначення посилання на документально підтверджені об`єктивні обставини, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили.

Водночас не може і не могла бути підтвердженням цього довідка №99001-1940/99 12 від 11.07.2024, яка видана Українським гідрометеорологічним центром (через сім місяців після припинення правовідносин) та долучена відповідачем до матеріалів справи, у зв`язку із її відсутністю на момент укладення спірних додаткових угод.

Більше того, згідно довідки Хмельницького обласного центру з гідрометереології №9922 01-55/249 від 23.05.2024, отриманої на запит прокуратури, кількість опадів в межах м. Хмельницького у серпні 2023 року становила 120 % понад нормою.

Отже, враховуючи те, що кінцевий строк виконання робіт за первинним договором - 31.08.2023, вказані дані у своїй сукупності вказують на те, що підрядник мав об`єктивну можливість виконати роботи з посіву трави вчасно, адже проростання трави зазвичай займає від 7 до 30 днів (вказане підтверджується листом №204 від 23.05.2024 ВП Кам`янець-Подільського фахового коледжу Закладу вищої освіти "Подільський державний університет").

Колегія суддів зазначає, що відповідач взяв на себе обов`язок виконати роботи в весняно-літній період вчасно, а тому повинен був усвідомлювати погодні метаморфози даного періоду.

Водночас, відповідно до інформації щодо використання розпорядниками та одержувачами публічних коштів державного та місцевих бюджетів встановлено, що останні роботи ТОВ "Архітектоніка" по вказаному об`єкті заактовані 03.10.2023 (до моменту укладення додаткової угоди №4) та оплачені/прийняті замовником 05.10.2023.

Отже, у період з 03.10.2023 (моменту укладення додаткової угоди №4) по 26.12.2023 (припинення сторонами правовідносин) роботи не виконувалися взагалі, що слугувало підставою вимушеного розірвання договору на стадії неповного його виконання лише 27 грудня 2023 року шляхом укладення Додаткової угоди №5.

Крім того, судом проаналізовано Акти приймання виконаних робіт (форми КБ-2в), Довідки про вартість виконаних робіт (КБ-3), платіжні інструкції про перерахування замовником коштів підряднику за весь період договору, за наслідками чого встановлено наступне.

Так, станом на дату укладання спірної Додаткової угоди №3 від 07.09.2023 сторони мали заактованих робіт на суму 3 622 935,12 грн, які остаточно оплачені замовником 05.09.2023.

Отже, невиконаними станом на день укладання Додаткової угоди №3 за умовами договору залишилося робіт на суму 443 732, 71 грн (4 066 661,83 - 3 662 935,12 = 443 732,71).

У подальшому, за період вересня підрядником виконано ще робіт на суму 235 430, 71 грн (Акт КБ -2 в за вересень), які оплачені замовником 05.10.2023 (платіжна інструкція №19 від 04.10.2023).

Отже, невиконаними станом на день укладання Додаткової угоди №4 за умовами договору залишилося робіт на суму 208 296 грн (4 066 661,83 - 3 858 365, 83 = 208 296), оскільки інші Акти КБ-2в, Довідки КБ-3 та платіжні інструкції про оплату за договором відсутні.

Отже, визначення сторонами у Календарному графіку до Додаткової угоди №4 від 03.10.2023 розрахунку суми запланованих робіт на жовтень у сумі 70 000 грн було недостовірним.

Окрім того, вказане свідчить про те, що після 03.10.2023 (Акт КБ-2в за вересень, Довідка про вартість виконаних робіт (КБ-3), скріплена підписами та печатками сторін, датовані 03.10.2023) жодних робіт на об`єкті підрядник більше не виконував, а отже, доцільності у продовженні строку їх виконання за Додатковою угодою №4 ще на один місяць не було.

Як вже зазначалося вище, замовник погодився на пропозицію підрядника продовжити йому строк виконання робіт двічі терміном на 1 місяць з підстав неможливості через погодні умови виконати роботи з посіву трави газонної.

Разом з тим, згідно додатків до договору, а саме, проектної кошторисної документації, зміни до якої упродовж дії договору не вносилися, встановлено, що у Локальному кошторисі на будівельні роботи №02-01-01 на влаштування тротуару, у підрозділі "Благоустрій" загальна вартість робіт з "планування площ механізованим способом, ущільнення грунту пневматичними трамбівками, посів газонів лугових тракторною сівалкою" становить 78 531,46 грн, а відповідно до Підсумкової відомості ресурсів, вартість матеріалу із транспортуванням "суміші насіння газонних трав" становить 46 927,74 грн.

Отже, у підрядника станом на дати укладання додаткових угод від 07.09.2023 та від 05.10.2023 залишилися невиконаними не лише роботи із посіву трави, оскільки загальна їх вартість є значно меншою аніж 208 296 грн та становить лише 125 459,2 грн, що додатково свідчить про необґрунтованість підстав для продовження строку виконання робіт за договором.

Як виснувала Велика Палата Верховного Суду у постанові №910/15484/17 від 02.07.2019, відповідно до статей 42, 44 ГК України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку. Підприємництво здійснюється на основі, зокрема комерційного розрахунку та власного комерційного ризику.

Отже, у разі здійснення підприємницької діяльності особа має усвідомлювати, що така господарська діяльність здійснюється нею на власний ризик, особа має здійснювати власний комерційний розрахунок щодо наслідків здійснення відповідних дій, самостійно розраховувати ризики настання несприятливих наслідків в результаті тих чи інших її дій та самостійно приймати рішення про вчинення (чи утримання від) таких дій (п.п. 6.41-6.42 постанови).

Окрім того, суб`єкт господарювання, здійснюючи господарську діяльність приймає як сприятливі наслідки такої господарської діяльності так і несприятливі, а тому, підписуючи договір мав здійснювати власний комерційний розрахунок щодо наслідків здійснення відповідних дій, з урахуванням того, що договір між сторонами укладено відповідно до положень Закону України "Про публічні закупівлі" (постанова КГС ВС від 18.01.2024 у справі №916/410/23).

Підписуючи 15.03.2023 договір виконання робіт по об`єкту підрядник, який взяв участь у конкурентній процедурі та був визнаний її переможцем, мав оцінити ризики несвоєчасного виконання договору та негативні наслідки для себе та контрагента, у зв`язку з цим.

Водночас, відповідно до висновків, викладених у постановах від 21.07.2021 у справі №912/3323/20 та від 31.08.2022 у справі №910/15264/21, Верховний Суд виснував, що ключовими відмінностями між непереборною силою та невідворотною обставиною є те, що непереборна сила робить неможливим виконання зобов`язання в принципі, незалежно від тих зусиль та матеріальних витрат, які сторона понесла чи могла понести, а не лише таким, що викликає складнощі, або є економічно невигідним.

Таким чином, в матеріалах справи відсутні будь-які відомості та докази наявності форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили), невідворотної зміни обставин та їх впливу на неможливість своєчасного виконання робіт підрядником, обґрунтування проведення аналізу причинно-наслідкового зв`язку між неможливістю виконувати зобов`язання та такими обставинами.

Укладення додаткових угод №3 від 07.09.2023 та №4 від 03.10.2023 до договору №29Т від 15.03.2023 про продовження строк виконання робіт без належного обґрунтованого документального підтвердження виникнення об`єктивних обставин, що спричинили продовження строку виконання робіт, у тому числі непереборної сили, спотворює результати торгів та нівелює економію часу, яку було отримано під час підписання договору. А можливість зміни строку виконання робіт внаслідок недобросовісних дій сторін договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 5 Закону України "Про публічні закупівлі".

Враховуючи те, що додаткові угоди №№ 3,4 до договору укладені з порушенням вимог ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", п.п. 4 п. 19 Особливостей 1178, відповідно до ст. ст. 16, 203, 215 ЦК України останні підлягають визнанню недійсними.

Щодо вимоги прокурора про стягнення з відповідача штрафу в розмірі 2 148 942,17 грн, з яких: 5% штрафу у розмірі 1 377 269,01 грн за період з 01.09.2023 по 26.12.2023 та 20% штрафу у розмірі 771 673,16 грн за прострочення виконання робіт понад 20 днів, колегія суддів зазначає наступне.

Частиною 1 статті 526 ЦК України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

За приписами статті 530 ЦК України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Отже, однією із основних умовою виконання зобов`язання - є строк (термін) його виконання. Дотримання строку виконання є одним із критеріїв належного виконання зобов`язання, оскільки прострочення є одним із проявів порушення зобов`язання.

Згідно ст. 625 ЦК України боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов`язання.

Згідно ч. 1 ст. 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Відповідно до п. 2 ст. 231 Господарського кодексу України, у разі якщо порушено господарське зобов`язання, в якому хоча б одна сторона є суб`єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов`язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов`язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, у таких розмірах: за порушення умов зобов`язання щодо якості (комплектності) товарів (робіт, послуг) стягується штраф у розмірі двадцяти відсотків вартості неякісних (некомплектних) товарів (робіт, послуг); за порушення строків виконання зобов`язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості.

Відповідно до ч. 1 ст. 611 ЦК України, у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом.

Так, відповідно до п. 7.2.1 договору, за порушення строків закінчення виконання робіт, виконання робіт не у повному обсязі, підрядник зобов`язаний сплатити замовнику штраф у розмірі 5% від вартості робіт за кожен день прострочення, з яких допущено прострочення виконання робіт, а за прострочення понад 20 днів додатково стягується штраф у розмірі 20% від загальної вартості договору.

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у справі №909/1033/21 у постанові від 05.04.2023 дійшов висновку, що укладаючи договір, сторони погодили усі його істотні умови, в тому числі, ціну, строк виконання, штрафні санкції. Тобто відповідач, прийнявши на себе зобов`язання за договором, погодився із передбаченою ним відповідальністю за прострочення взятих на себе зобов`язань, а також усвідомлював визначені строки надання послуг (п.68).

З матеріалів справи вбачається, що 27.12.2023 сторони дійшли згоди розірвати договір на стадії неповного виконання, а тому визначили, що ціна договору становить 3 838 365, 83 грн. з ПДВ (п.п. 2, 2.1 Додаткової угоди №5 від 27.12.2023). Від цієї дати зобов`язання сторін за договором припиняються (п. 4 Додаткової угоди №5).

При цьому, пунктом 3.1 договору визначено строк виконання робіт до 31.08.2023.

Однак, незважаючи на визначений сторонами у договорі строк виконання робіт, а також визначені у календарному графіку періоди виконання та фінансування робіт, фактичне виконання підрядником робіт проведено з порушенням строку на 117 днів, оскільки лише 27.12.2023 договір сторонами розірвано на стадії неповного його виконання підрядником.

Як вбачається, прокурором за порушення зобов`язань щодо своєчасного виконання робіт нараховано та пред`явлено до стягнення з відповідача на користь позивача:

- 5% штрафу у розмірі 1 377 269,01 грн за період з 01.09.2023 по 26.12.2023;

- 20% штрафу у розмірі 771 673,16 грн за прострочення виконання робіт понад 20 днів.

Однак колегія суддів зазначає, що стягнення штрафу за порушення строків закінчення виконання робіт, виконання робіт не у повному обсязі, у розмірі 5% від вартості робіт та штрафу за прострочення виконання зобов`язання на строк понад 20 днів у розмірі 20% є подвійною відповідальністю за порушення зобов`язання, оскільки, з матеріалів справи вбачається, що відповідач вчинив єдине порушення, яке полягає в простроченні виконання зобов`язання за договором на строк більше, як на 20 днів, і вказаний строк охоплює порушення зобов`язання, за яке передбачений штраф у розмірі 5% від вартості невиконаних робіт.

Відтак, колегія суддів дійшла висновку, що одночасне стягнення штрафу за прострочення виконання зобов`язання та штрафу за прострочення виконання зобов`язання на строк понад 20 календарних днів є подвійним стягненням штрафу за несвоєчасне виконання зобов`язання, що не узгоджується з приписами статті 61 Конституції України, згідно з якою ніхто не може бути двічі притягнутий до відповідальності одного виду.

Аналогічна правова позиція з даного питання висловлювалась і Великою Палатою Верховного Суду, зокрема, у постанові від 01.06.2021 у справі №910/12876/19.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що в даному випадку необхідно застосовувати штраф, що передбачений п.7.2.1. договору, в розмірі 20% від загальної вартості договору.

Тому, обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню є позовні вимоги щодо стягнення з відповідача штрафу за прострочення виконання грошового зобов`язання на строк понад 20 календарних днів, а саме в розмірі 771 673,16 грн (20% * 3858365,83 грн).

Разом з тим, у задоволенні позовних вимог в частині стягнення штрафу у розмірі 1 377 269,01 грн, що становить 5% від вартості робіт за прострочення виконання зобов`язання, слід відмовити.

Враховуючи все вищевикладене в сукупності, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду прийшла до висновку, що рішення Господарського суду Хмельницької області від 21.10.2024 прийняте з неправильним застосуванням норм матеріального права, а висновки, викладені в ньому, не відповідають обставинам справи.

З огляду на це, апеляційну скаргу прокурора слід задоволити, а рішення Господарського суду Хмельницької області від 21.10.2024 у справі №924/602/24 - скасувати, прийнявши нове рішення, яким позов задоволити частково.

При цьому, судові витрати, передбачені ст.123 ГПК України, у відповідності до вимог ст.129 ГПК України, покладаються на відповідача пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 129, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Першого заступника керівника Хмельницької обласної прокуратури задоволити частково.

2. Рішення Господарського суду Хмельницької області від 21 жовтня 2024 року у справі №924/602/24 скасувати.

Прийняти нове рішення.

"Позов задоволити частково.

Визнати недійсною додаткову угоду №3 від 07.09.2023 до договору № 29Т від 15.03.2023, укладеного між Управлінням комунальної інфраструктури Хмельницької міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Архітектоніка".

Визнати недійсною додаткову угоду №4 від 03.10.2023 до договору №29Т від 15.03.2023, укладеного між Управлінням комунальної інфраструктури Хмельницької міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Архітектоніка".

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Архітектоніка" (вул. П. Мирного, 7 м. Хмельницький, 29000; ) на користь Управління комунальної інфраструктури Хмельницької міської ради (вул. Проскурівська 1, м. Хмельницький, 29001; ) штраф у розмірі 771 673,16 грн.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Архітектоніка" () на користь Хмельницької обласної прокуратури (, Держказначейська служба України, м. Київ, МФО 820172, р/р UA0002814) 17 631,10 грн судового збору.

В стягненні 1 377 269,01 грн штрафу відмовити.

Видати накази."

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Архітектоніка" () на користь Хмельницької обласної прокуратури (, Держказначейська служба України, м. Київ, МФО 820172, р/р UA0002814) 26 446,65 грн судового збору за подання апеляційної скарги.

4. Місцевому господарському суду видати відповідні накази.

5. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.

Повний текст постанови складений "12" лютого 2025 р.

Головуюча суддя Коломис В.В.

Суддя Юрчук М.І.

Суддя Саврій В.А.