ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"15" січня 2025 р. Справа№ 924/1334/23

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Кропивної Л.В.

суддів: Руденко М.А.

Пономаренка Є.Ю.

секретар судового засідання Медведєва К.І.

за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Першого заступника керівника Хмельницької обласної прокуратури

на рішення Господарського суду міста Києва від 11.09.2024

та на додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 25.09.2024

у справі № 924/1334/23 (суддя Лиськов М.О.)

за позовом Першого заступника керівника Хмельницької обласної прокуратури в інтересах держави в особі Західного офісу Державної аудиторської служби, Державного агентства відновлення та розвитку інфраструктури в особі Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Хмельницькій області

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Дорбуд Сервіс Груп»

про відшкодування збитків у розмірі 3 866 616,67 грн

ВСТАНОВИВ:

25.12.2023 перший заступник керівника Хмельницької обласної прокуратури звернувся до Господарського суду Хмельницької області з позовом в інтересах держави, в особі Західного офісу Державної аудиторської служби (далі - позивач-1), Державного агентства відновлення та розвитку інфраструктури України в особі Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Хмельницькій області (далі - позивач-2) до Товариства з обмеженою відповідальністю «Дорбуд Сервіс Груп» про стягнення з відповідача 3 866 616,67 грн збитків, завданих неналежним виконанням договору № 163/21Е від 13.08.2021.

Позовні вимоги мотивовані тим, що у результаті вивчення відомостей електронної системи публічних закупівель «Прозорро» (https://prozorro.gov.ua) прокурор установив, що у травні 2021 року Служба автомобільних доріг у Хмельницькій області - Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Хмельницькій області) (далі - Замовник) на веб-порталі Уповноваженого органу опубліковала оголошення про проведення відкритих торгів за №UA-2021-05-24-002577-с та відомості про укладення 13.08.2021 з Товариством з обмеженою відповідальністю «Дорбуд Сервіс Груп» (далі - Виконавець) Договору № 163/21Е про закупівлю послуг за кодом ДК 021:2015:63710000-9: Послуги з обслуговування наземних видів транспорту, а саме: «послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення (окремими ділянками) (63710000-9 Послуги з обслуговування наземних видів транспорту. Сума послуг за договором складає 79 130 329,04 гривень. Джерело фінансування закупівлі - Державний бюджет України.

Прокурор проаналізував укладений за результатами відкритих торгів договір і установив, що відповідно до п. 1.1 Договору Замовник доручав, а Виконавець зобов`язувався надати послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення (окремими ділянками) (63710000-9 Послуги з обслуговування наземних видів транспорту), а Замовник прийняти і оплатити такі роботи на умовах договору.

Додатковою угодою № 3 від 05.05.2022 внесено зміни до істотних умов договору та викладено п. 3.1 Договору у наступній редакції: «Ціна цього Договору становить 40 219 385,61 грн, а тому числі ПДВ - 6 703 230,94 грн». Цей договір набирає чинності з дати укладання і діє по 31.12.2022, а в частині розрахунків та гарантійних зобов`язань - до повного виконання сторонами своїх зобов`язань, (п.п. 10.1 Договору).

Згідно актів приймання виконаних будівельних робіт (примірна форма КБ-2в) підрядник здав, а замовник - прийняв виконані роботи, вартістю обумовленої сторонами у розмірі 40 219 385,61 грн з ПДВ, і оплатив виконані підрядні родоти повністю, що підтверджується звітом про виконання договору про закупівлю № UA-2021-05- 24-002577-с (дата формування звіту - 02.01.2023) та витягами з Єдиного порталу використання публічних коштів щодо проведених трансакцій за договором № 163/21Е.

Звертаючись до суду в інтересах держави прокурор вказував, що ТОВ «Дорбуд Сервіс Груп» (підрядником) виконано роботи з явними порушеннями та недотриманням вимог проектно-кошторисної документації, внаслідок чого підрядником завищено вартість виконаних робіт на загальну суму 3 866 616,67 грн.

Як вказував прокурор, вказані порушення підтверджені результатами проведеної Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Хмельницькій області за період з 01.01.2019 по 31.03.2023 (акт ревізії від 22.08.2023 № 06-08/18).

За доводами прокурора, лише після перевірки органом державного фінансового контролю фінансово-господарської діяльності Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Хмельницькій області та проведеним додатковим кернування влаштованого асфальтобетонного покриття по об`єкту разом з лабораторними випробуваннями використаних підрядником матеріалів, стало відомо про завищення ним цін матеріальних ресурсів, що потягло зайві необґрунтовані зайві витрати на їх оплату, та як наслідок, заподіяло збитки бюджету. На переконання прокурора, підрядник приховав від замовника факти неякісного виконання робіт та використаних при їх виконанні матеріалів, завищивши їх вартість, та всупереч принципу ефективності та результативності бюджетної системи України перешкодив замовнику досягнути максимального результату від виконання Договору.

Враховуючи той факт, що за виконані роботи проведено оплату в повному обсязі, прокурор вважав, що допущене підрядником порушення призвело до нанесення збитків Службі відновлення та розвитку інфраструктури у Хмельницькій області, як одержувачу бюджетних коштів і замовнику виконання робіт, а також Державному бюджету України, з якого фактично проводилося фінансування робіт на загальну суму 3 866 616,67 грн, у зв`язку з чим такі кошти підлягають стягненню з підрядника на користь замовника.

Ухвалою Господарського суду Хмельницької області від 03.01.2024 передано справу № 924/1334/23 за підсудністю до Господарського суду міста Києва.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 11.09.2024 у справі № 924/1334/23 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Відмовляючи у задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що підрядником виконано необхідний вид послуг/робіт та обсяги, що визначені тендерною документацію. При цьому, фізичні обсяги робіт підтверджені, а претензії у замовника відсутні.

З огляду на те, що Західний офіс Державної аудиторської служби не виступав стороною Договору № 163/21Е від 13.08.2021, суд дійшов висновку, що в даному випадку підрядником не були порушені інтереси держави в особі Західного офісу Державної аудиторської служби, а тому відмовив прокурору у задоволенні позову, заявленого в інтересах держави в особі вказаного ним позивача.

Крім того суд першої інстанції установив, що факт перевірки обсягів виконаних робіт при влаштуванні тонкошарового покриття із литої емульсійно-мінеральної суміші на дорожній одяг автомобільних доріг здійснюється в момент її нанесення. Підписанням актів передачі - приймання виконаних будівельних робіт засвідчується належне виконання умов Договору. В Україні відсутній регламентований метод відібрання кернів для визначення товщин шарів зносу ЛЕМС. В даній справі керни відібрано у період, що перевищує нормативний термін (не раніше ніж через добу та не пізніше шести місяців). У зв`язку з тим, що шар ЛЕМС експлуатувався більше двох років, втрачений об`єм тонкошарового покриття із литої емульсійно-мінеральної суміші на дорожній одяг автомобільних доріг не підлягає оцінці за даними, отриманими після тривалого терміну експлуатації, і перевірка його шляхом кернування не може слугувати підставою для висновку про виконання підрядником робіт неякісно.

Установивши ці обставини, суд першої інстанції дійшов до висновку, що прокурор не довів виникнення у підрядника зобов`язання по відшкодуванню збитків, завданих неналежним виконанням умов Договору та необґрунтованого завищення вартості виконаних робіт та використаник у процесі виконання матеріалів.

13.09.2024 до Господарського суду міста Києва від представника відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «Дорбуд Сервіс Груп» надійшла заява про ухвалення додаткового рішення у справі №924/1334/23, в якій заявник просив суд стягнути з Хмельницької обласної прокуратури на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Дорбуд Сервіс Груп» витрати на правову допомогу в розмірі 100 000,00 грн.

Додатковим рішенням Господарського суду міста Києва від 25.09.2024 у справі № 924/1334/23 заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Дорбуд Сервіс Груп» про відшкодування витрат на правничу допомогу задоволено частково, стягнуто з Хмельницької обласної прокуратури на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Дорбуд Сервіс Груп» витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 44 000,00 грн.

Задовольняючи частково заяву ТОВ «Дорбуд Сервіс Груп» про ухвалення додаткового рішення про стягнення витрат на професійну правничу допомогу у справі № 924/1334/23, суд першої інстанції врахував рівень складності спору, обсяг та обґрунтованість підготовлених та поданих до суду учасниками судового процесу документів, їх значення для вирішення спору та дійшов висновку, що заявлений вказаним товариством до стягнення розмір витрат на оплату послуг адвоката у сумі 100 000,00 грн не є співмірним із складністю справи, ціною позову та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг), з часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг).

Не погодившись з висновками та мотивами, якими керувався суд першої інстанції при прийнятті вказаних рішень, Перший заступник керівника Хмельницької обласної прокуратури звернувся, через систему «Електронний суд», до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою від 22.10.2024, в якій просив скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 11.09.2024 та додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 25.09.2024 по справі № 924/1334/23 та прийняти нове рішення про задоволення позову в повному обсязі та про відмову у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «Дорбуд Сервіс Груп» про стягнення витрат на професійну правничу допомогу.

Аналогічна за змістом апеляційна скарга Першого заступника керівника Хмельницької обласної прокуратури надійшла засобами поштового зв`язку до Північного апеляційного господарського суду 29.10.2024.

Подані прокурором апеляційні скарги мотивовані тим, що рішення суду першої інстанції прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, а також з неповним з`ясуванням обставин справи, що мають значення для справи.

Скаржник вказував, що суд першої інстанції безпідставно відхилив заяви прокурора від 09.08.2024 та 06.09.2024 про поновлення процесуального строку на подання доказів та приєднання їх до матеріалів справи, у зв`язку з чим під час вирішення справи не були прийняті на стадії дебатів додаткові докази, що мали важливе значення для повноти та об`єктивності розгляду справи. За доводами скаржника, висновки, встановлені у межах кримінального провадження при проведенні судово-економічної та будівельно-технічної експертиз (№1460/1602-1610/23-26 від 18.05.2023 та 1970/1971/22-26/1422-1439/23-26 від 25.04.2023 відповідно), мали суттєве значення для повноти та об`єктивності розгляду справи, однак у прокурора була відсутня можливість подати ці висновки у встановлений законом та судом строк з об`єктивних причин, у зв`язку з обмеженим доступом до матеріалів кримінального провадження та відсутності дозволу процесуального керівника на їх розголошення.

Також прокурор вказував, що судом першої інстанції, в порушення норм процесуального права, не ухвалено окремого рішення (ухвалу) про вирішення питання щодо поновлення/не поновлення процесуального строку на долучення доказів до матеріалів провадження, чим протиправно позбавлено прокурора права на оскарження таких дій до суду апеляційної інстанції.

Прокурор також не погодився з висновками суду першої інстанції щодо того, що відшкодування збитків у розмірі 3 866 616,67 грн з Товариства з обмеженою відповідальністю «Дорбуд Сервіс Груп» не відновлює права держави в особі Західного офісу Держаудитслужби (позивача), вказуючи, що Західний офіс Держаудитслужби у розумінні ст. 53 ГПК України є органом, уповноваженим державою на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах.

Разом з тим, прокурор не погоджувався з місцевим господарським судом у тому, що розмір збитків, спричинених неналежним виконанням ТОВ «Дорбуд Сервіс Груп» умов договору № 163/21Е від 13.08.2021, прокурор належним чином не обґрунтував.

За доводами апеляційної скарги, додаткове рішення суду першої інстанції від 25.09.2024 у справі № 924/1334/23 про стягнення з прокуратури на користь ТОВ «Дорбуд Сервіс Груп» витрат на правничу допомогу, у зв`язку з незаконністю основного судового рішення, підлягає скасуванню.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.11.2024, з урахуванням ухвали від 02.12.2024 про виправлення описок, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Першого заступника керівника Хмельницької обласної прокуратури на рішення Господарського суду міста Києва від 11.09.2024 та на додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 25.09.2024 у справі № 924/1334/23. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Першого заступника керівника Хмельницької обласної прокуратури на рішення Господарського суду міста Києва від 25.09.2024 у справі № 924/1334/23. Розгляд апеляційної скарги призначено на 15.01.2025.

02.12.2024 від ТОВ «Дорбуд Сервіс Груп» до Північного апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення -без змін.

На переконання відповідача, в апеляційній скарзі прокурором не зазначено, у чому полягає незаконність або необґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції; не наведено жодної конкретної норми закону, яку порушено судом першої інстанції; не вказано обставини, що підлягають встановленню під час перегляду справи апеляційним судом, докази, які підлягають дослідженню чи оцінці.

Відповідач вказував, що суд першої інстанції правомірно відхилив клопотання прокурора про долучення доказів (висновків експертів), оскільки останнє подане із порушенням строків на подання доказів у справі, так як справа перебувала на стадії судових дебатів, а додатково надані документи (докази) не досліджувались на стадії судового розгляду, що виключає процесуальну можливість їх долучення.

ТОВ «Дорбуд Сервіс Груп» наголошувало на тому, що підрядником виконані роботи, вид та обсяг яких визначалися тендерною документацію та Договором. Фізичні обсяги робіт та їх характер підтверджені при здачі -прийнятті замовнику, претензії щодо їх якості зі сторони замовника були відсутні.

Відповідач зазначав, що зразки асфальтобетонного покриття (керни) відібрано слідчим із порушенням вимог закону; ПП «Лабораторія ЗахідДорСервіс» не відбирала керни для визначення товщин шарів зносу ЛЕМС, такі керни були відібрані працівниками правоохоронних органів відповідно до протоколів відбирання зразків для експертизи від 27.09.2022, 08.11.2022 та передані на дослідження; однак працівники правоохоронних органів не уповноважені на відбирання кернів; відсутній регламентований метод відібрання кернів для визначення товщин шарів зносу ЛЕМС; керни відібрано у період, що перевищує нормативний термін, зокрема пізніше шести місяців від дня влаштування. Крім цього, відібрання зразків способом кернування, як випливає з п. 2.1 Протоколу випробувань матеріалів № АБК05ГУНП Хмельницька область/022 від 14.12.2022 здійснювалося з об`єкту будівництва - Шепетівський район Хмельницька область: ділянка автомобільної дороги загального значення Н-02 /М-06/- Кременець - Біла Церква - Ржищів - Канів - Софіївка км 191+225 - км 193+625, тоді як виконання підрядних робіт за Договором відбувалося на іншій ділянці автомобільної дороги державного значення: Н-02 /М-06/ - Кременець - Біла Церква - Ржищів - Канів - Софіївка км 90+758 - км 99+863 та Н-25 Городище-Рівне-Старокостянтинів км 247+260 - км 249+260, км 273+800 - км 276+767.

Отже долучений прокурором до позовної заяви Протокол випробувань матеріалів № АБК05ГУНП Хмельницька область/022 від 14.12.2022 не може слугувати доказом неналежного виконання робіт ТОВ «Дорбуд Сервіс Груп».

Також відповідач наголошував на тому, що в Україні не існує методики вимірювання товщини захисного шару литих емульсійно-мінеральних сумішей (ЛЕМС). Застосовувати методику вимірювання товщини шарів згідно ДСТУ Б В.2.7-319:2016 «Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний. Методи випробувань» не можна, тому що за своїм функціональним призначенням конструктивні шари та шари зносу - виконують різні функції.

Захисні шари є тільки конструктивними шарами і тому їх товщина не впливає на їх функціональне призначення. Згідно ДСТУ-Н Б В.2.3-38:2016 при прийманні робіт по влаштуванню шарів із ЛЕМС контролюється лише якість суміші, а при прийманні робіт по влаштуванню тонкошарових покриттів контролюється якість суміші, шорсткість та коефіцієнт зчеплення. Товщина захисного шару не контролюється, оскільки сама технологія влаштування захисних шарів не передбачає технологічного дотримання технологічної товщини. Згідно ДСТУ-Н Б В.2.3-38 термін служби тонкошарового покриття для даної дороги складає 3 роки, що визначено Таблицею Б.1.

За доводами відповідача, навіть виходячи з назви шару «захисний шар зносу» вбачається, що даний шар призначений для захисту покриття від зносу, тобто матеріал шару зносу стирається замість шару покриття.

На момент обстеження правоохоронними органами шар ЛЕМС вже експлуатувався понад 2 роки, технологічно допустиме зменшення товщини може бути в межах від 1/2 до 2/3.

На думку відповідача, у разі виявлення будь-яких недоліків після прийняття виконаних підрядником робіт, замовник повинен був повідомити підрядника і разом із ним скласти акт з визначенням недоліків та установити строк на їх усунення.

Утім Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Хмельницькій області (Замовник) не зверталась до ТОВ «Дорбуд Сервіс Груп» для складання такого акту, отже Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Хмельницькій області не мала претензій до підрядника, тож поданий в інтересах вказаної Служби прокурором позов є необґрунтованим.

Відповідач звертав увагу суду апеляційної інстанції на ту обставину, що постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 03.10.2024 у справі № 560/18999/23 позов Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Хмельницькій області до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області, треті особи ТОВ «Дорбуд Сервіс Груп», АТ «Ю АР ДІ Українські Дороги» про визнання протиправним та скасування вимоги про усунення порушень, виявлених ревізією №132206-14/2466-2023 від 20.09.2023, задоволено повністю.

Також у відзиві на апеляційну скаргу відповідач вказував попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат на професійну правничу, які ним понесені і які він очікує понести в майбутньому у зв`язку із розглядом даної справи в суді апеляційної інстанції складає 100 000,00 грн, запевнивши, що належні докази понесених ним витрат будуть надані суду в строки, визначені ч. 8 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України.

12.12.2024 від Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Хмельницькій області до Північного апеляційного господарського суду надійшли пояснення по справі, в яких позивач просив апеляційну скаргу Першого заступника керівника Хмельницької обласної прокуратури на рішення Господарського суду міста Києва від 11.09.2024 та додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 25.09.2024 у справі № 924/1334/23 залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 25.09.2024 у справі № 924/1334/23 - без змін.

Позивач вказував, що позов в інтересах держави в особі Державного агентства відновлення та розвитку інфраструктури України в особі Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Хмельницькій області, не підтримував та заперечував доводи прокурора, вважаючи їх хибними та необгрунтованими.

Крім того, Служба оскаржила вимогу про примусове виконання акту ревізії органу державного фінансового контролю від 22.08.2023 № 06-08/18 до адміністративного суду . За результатами розгляду адміністративним судом справи № 560/18999/23 визнано протиправним та скасовано пункти один, два, три вимоги про усунення порушень, виявлених ревізією Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області викладену в листі № 132206-14/2466-2023 від 20.09.2023 року.

У пункті 1 вимоги органу державного фінансового контролю про усунення порушень, виявлених ревізією № 132206-14/2466-2023 від 20.06.2023, зазначено про необхідність вжиття заходів щодо забезпечення відшкодування шкоди (збитків) на користь Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Хмельницькій області, в тому числі щодо відшкодування по договору № 163/21Е від 13.08.2021. До того ж в акті орган державного фінансового контролю визнавав, що виміри товщини шару ЛЕМС не регламентовані жодним нормативно-правовим актом, а в ДСТУ Б В.2.7-319:2016 відсутній регламентований метод вимірювань товщини шарів зносу ЛЕМС (сторінка Акту ревізії 78).

Позивач-2 також звертав увагу на те, що ДСТУ Б В.2.7-319:2016 регламентує методи вимірів товщини асфальтобетону, однак методів вимірювань товщини шарів зносу ЛЕМС не установлює, тому висновки про завищення вартості виконаних робіт на підставі замірів товщини влаштованого шару ЛЕМС не відповідає жодній із передбачених ДСТУ методик перевірки. У разі застосування при вимірах товщини ЛЕМС аналогічній методиці для асфальтобетону, згідно ДСТУ Б В.2.7-319:2016, то відповідно до вимог ДБН В.2.3-4:2015 «Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина ІІ. Будівництво», зміна №1, розділ 21, пункт 21,9 «З метою встановлення об`єктивних значень товщини асфальтобетонних шарів та фізико-механічних показників асфальтобетону при прийманні закінчених робіт відбирання кернів мало би здійснюватися у період не раніше ніж через добу та не пізніше шести місяців після влаштування відповідних шарів».

Натомість Протокол відбирання зразків для експертизи складено 08.11.2022, що значно перевищує нормативний термін для такої перевірки.

На момент здачі - прийняття виконаних робіт властивості та товщини влаштованого захисного шару покриття з литої емульсійно-мінеральної суміші ( ЛЕМС) відповідали нормативам, передбаченим вимогами ДБН В 2.3-4:2015 Автомобільні дороги. Частина I. Проектування. Частина II. Будівництво та Настанови з влаштування захисних шарів зносу покриття дорожнього одягу автомобільних доріг ДСТУ-Н Б В.2.3-38:2016.

Позивач -2 також заперечував поданий прокурором разом із позовом протокол випробувань № АБК05ГУНП Хмельницька область /022 від 14.12.2022, вказуючи, що наведені в ньому обставини не мають відношення до правовідносин між сторонами Договору підряду.

12.12.2024 від представника Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Хмельницькій області - адвоката Фролової Олени Володимирівни до Північного апеляційного господарського суду надійшло клопотання про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.12.2024 клопотання представника Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Хмельницькій області - адвоката Фролової Олени Володимирівни від 12.12.2024 про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції задоволено. Повідомлено учасників справи, що судове засідання по справі № 924/1334/23 відбудеться 15.01.2025 о 13:00 год. в режимі відеоконференції.

10.01.2025 від представника Західного офісу Державної аудиторської служби - адвоката Єгорової Олени Сергіївни до Північного апеляційного господарського суду надійшла заява, в якій викладено прохання надати можливість участі в судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.01.2025 заяву представника Західного офісу Державної аудиторської служби від 10.01.2025 про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції задоволено. Повідомлено учасників справи, що судове засідання по справі № 924/1334/23 відбудеться 15.01.2025 о 13:00 год. в режимі відеоконференції.

У судове засідання 15.01.2025 з`явились прокурор, представник позивача-1 (в режимі відеоконференції), представник позивача-2 (в режимі відеоконференції) та представник відповідача.

Розглянувши доводи апелянта, заслухавши доводи представників позивачів та відповідача, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права при вирішенні спору, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційних скарг прокурора, з огляду на таке.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено місцевим господарським судом, за результатом перемоги в процедурі публічних закупівель, між ТОВ «Дорбуд Сервіс Груп» (надалі - Виконавець) та Службою автомобільних доріг у Хмельницькій області (надалі - Замовник) був укладений договір №163/21Е від 13.08.2021 (далі - Договір), за умовами якого Замовник доручає, а Виконавець зобов`язується надати послуги з експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення (окремими ділянками) (63710000-9 Послуги з обслуговування наземних видів транспорту), а Замовник прийняти і оплатити такі роботи на умовах Договору.

Згідно п. 3.1 Договору, з урахуванням змін внесених Додатковою угодою № 3 від 05.05.2022, ціна цього Договору становить 40 219 385,61 грн. в т.ч. ПДВ складає 6 703 230,94 грн. за рахунок коштів державного бюджету.

Пунктом 2.1 Договору визначено, що виконавець повинен надати передбачені цим Договором послуги замовнику якість яких відповідає умовам та вимогам нормативних документів, зазначеним у пункті 1.3 цього договору та іншим діючим нормативними актами. Відповідальність за якість виконаних послуг, випробування матеріалів, устаткування несе Виконавець.

Замовник здійснює контроль за ходом, якістю, вартістю та обсягами виконання послуг відповідно до частини першої статті 849 Цивільного кодексу України та у порядку, передбаченому цим договором. Замовник має право контролювати якість і кількість матеріальних ресурсів до моменту їх використання для надання послуг та в процесі надання послуг на об`єкті. Замовник призначає свого представника, який постійно контролює якість виконаних Виконавцем послуг, про що письмово повідомляє Виконавця (п.2.2. Договору).

Згідно п. 2.4. Договору у разі виявлення порушень умов цього договору, кошторисної документації, будівельних норм і правил, державних та галузевих стандартів інших нормативних документів Замовник зобов`язаний видати Виконавцю письмовий припис про усунення допущених недоліків, а за необхідності - про призупинення надання послуг. Матеріали (устаткування), що не відповідають нормативним вимогам, мають негайно усуватися з ділянки виконання робіт і замінюватись за рахунок Виконавця. Неякісно виконані послуги/роботи, виконані з використанням матеріальних ресурсів, що не відповідають установленим вимогам, Замовником не оплачуються. Виконавець у визначені Замовником терміни зобов`язаний привести їх у відповідність до встановлених вимог. Якщо Виконавець не усуне в обумовлені строки виявлені недоліки, Замовник має право залучати для цього третіх осіб з компенсацією витрат на їх послуги за рахунок Виконавця, у тому числі шляхом утримання відповідних сум при розрахунках з Виконавцем за виконані послуги.

Відповідно до ч.1 ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

На виконання умов Договору, ТОВ «Дорбуд Сервіс Груп» виконало підрядні роботи на ділянці автомобільних доріг загального користування державного значення Н-02 /М-06/ - Кременець - Біла Церква - Ржищів - Канів - Софіївка км 90+758 - км 99+863, а замовник прийняв виконані роботи, що підтверджується підписаними ними без зауважень актами приймання виконаних будівельних робіт за жовтень-грудень 2021 р. та Н-25 Городище-Рівне-Старокостянтинів км 247+260 - км 249+260, км 273+800 - км 276+767, що підтверджується підписами без зауважень актами приймання виконаних будівельних робіт за листопад-грудень 2021 р. та звітом 02 січня 2023 про виконання договору про закупівлю UA-2021-05-24-002577-c на загальну суму 40 219 385,61 грн. з ПДВ.

Відповідно до ч. 1 ст. 14 ГПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Звертаючись до суду з позовом, прокурор вказував, що відповідачем виконані роботи, які не відповідають вимогам по якості, роботи проведені з явними порушеннями та недотриманням вимог проектно-кошторисної документації, внаслідок чого підрядником завищено вартість виконаних робіт на загальну суму 3 866 616,67 грн.

На підтвердження цих обставин прокурор посилався на висновки , зроблені при проведенні Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Хмельницькій області за період з 01.01.2019 по 31.03.2023 (акт ревізії від 22.08.2023 № 06-08/18).

В силу частини 2 ст. 80 ГПК України позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви.

Натомість прокурор, до позову надав лише копії окремих аркушів акту ревізії від 22.08.2023 № 06-08/18 .

Між тим, вибіркові копії сторінок акту ревізії від 22.08.2023 № 06-08/18 не є витягом з вказаного акту ревізії, як про це вказує прокурор, а отже не відтворює всього змісту документу, який має бути досліджений судом.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що не погоджуючись із вимогою Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області, у грудні 2023 року Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Хмельницькій області звернулася до Хмельницького окружного адміністративного суду з позовом до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області, за участі третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача -Товариство з обмеженою відповідальністю «Дорбуд Сервіс Груп», Акціонерне товариство «Ю АР Ді Українські Дороги», в якому просила суд визнати протиправною та скасувати вимогу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області про усунення порушень виявлених ревізією № 132206-14/2466-2023 від 20.09.2023.

Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 24.04.2024 у справі № 560/18999/23 позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано пункти один, три вимоги про усунення порушень виявлених ревізією Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області викладену в листі №132206-14/2466-2023 від 20.09.2023 року.

В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Стягнуто на користь Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Хмельницькій області судовий збір у розмірі 894 (вісімсот дев`яносто чотири) грн. 67 коп. за рахунок бюджетних асигнувань Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області.

Постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 03.10.2024 у справі № 560/18999/23 у задоволенні апеляційної скарги Управління Західного офісу Держаудитслужби України в Хмельницькій області відмовлено. Апеляційну скаргу Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Хмельницькій області задоволено повністю.

Рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 24 квітня 2024 року у справі за адміністративним позовом Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Хмельницькій області, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «ДОРБУД СЕРВІС ГРУП», Акціонерне товариство «Ю АР Ді Українські Дороги» до Управління Західного офісу Держаудитслужби України в Хмельницькій області в відмовленій частині позовних вимог - скасовано.

Прийнято в цій частині нову постанову , якою позовні вимоги Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Хмельницькій області задоволено повністю.

Визнано протиправним та скасовано пункт два вимоги про усунення порушень виявлених ревізією Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області, викладеному в листі № 132206-14/2466-2023 від 20.09.2023 року.

В решті рішення залишено без змін.

Відповідно до ч. 4 ст. 75 ГПК України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Так, Сьомий апеляційний адміністративний суд у постанові від 03.10.2024 у справі № 560/18999/23 встановив, що послуги з влаштування тонкошарового покриття із емульсійно-мінеральної суміші по об`єктах надавались у 2020 - 2021 роках, а відбір зразків (кернування асфальтобетонного покриття) згідно протоколів випробування матеріалів ПП Лабораторія Захід Дор Сервіс від 09.11.2022 та від 14.12.2022 виконано 27.09.2022 та 08.11.2022, тобто пізніше шести місяців після влаштування відповідних шарів. З огляду на зазначене колегія суддів підтвердила висновок окружного адміністративного суду про те, що результати лабораторного дослідження зразків, визначені в протоколах випробування матеріалів ПП Лабораторія ЗахідДорСервіс від 09.11.2022 та від 14.12.2022, виготовлені з порушенням встановлених вимог та норм, а тому зазначені вище висновки відповідача щодо завищення вартості виконаних робіт на суму 17 701 413,20 грн, базуються на неналежних доказах, внаслідок чого є безпідставними і необґрунтованими.

Апеляційний господарський суд наголошує, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права, одним з елементів якого є принцип правової визначеності.

Ключовим елементом принципу правової визначеності є однозначність та передбачуваність правозастосування, а, отже, системність і послідовність у діяльності відповідних органів, насамперед судів. Суб`єкти (учасники спору) завжди повинні мати можливість орієнтувати свою поведінку таким чином, щоб вона відповідала вимогам норми на момент вчинення дії.

Отже, правові норми та судова практика підлягають застосуванню таким чином, яким вони є найбільш очевидними та передбачуваними для учасників цивільного обороту в Україні.

Принцип правової визначеності є фундаментальною складовою верховенства права і означає, що закони та правові акти повинні бути ясними, передбачуваними й доступними для розуміння громадянами. Цей принцип добре розвинений у практиці Європейського суду з прав людини, який послідовно вказує на значущу роль судової практики для забезпечення передбачуваності закону.

Суд апеляційної інстанції у прийнятті цієї постанови керується й принципом res judicata, базове тлумачення якого вміщено в рішеннях Європейського суду з прав людини від 09.11.2004 у справі «Науменко проти України», від 19.02.2009 у справі «Христов проти України», від 03.04.2008 у справі «Пономарьов проти України», в яких цей принцип розуміється як елемент принципу юридичної визначеності, що вимагає поваги до остаточного рішення суду та передбачає, що перегляд остаточного та обов`язкового до виконання рішення суду не може здійснюватись лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі, а повноваження судів вищого рівня з перегляду (у тому числі касаційного) мають здійснюватися виключно для виправлення судових помилок і недоліків. Відхід від res judicate можливий лише тоді, коли цього вимагають відповідні вагомі й непереборні обставини, наявності яких у цій справі скаржник не зазначив й не обґрунтував.

Доводи прокурора, викладені ним в позові та апеляційній скарзі, судова колегія вважає такими, що спрямовані на переоцінку доказів, наданим компетентними судами у адміністративній справі № 560/18999/23, що є недопустимим.

Крім того, як встановлено судом першої інстанції та не спростовано прокурором в апеляційній скарзі, долучений прокурором до позовної заяви Протокол випробувань матеріалів № АБК05ГУНП Хмельницька область/022 від 14.12.2022 не стосується даного спору, не є доказом, який підтверджує обставини, на які прокурор посилався у позові щодо виконання підрядником робіт з явними порушеннями та недотриманням вимог проектно-кошторисної документації.

Так, зі змісту наданого Прокурором протоколу № АБК05ГУНП Хмельницька область/022 від 14.12.2022 випробувань матеріалів (далі - Протокол), вбачається, що на замовлення Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області ПП «Лабораторія ЗахідДорСервіс» провела випробування кернів асфальтобетонного покриття за показником товщини шару наданих кернів ,позначених 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 з шаром зносу ЛЕМС та наступним асфальтобетонним шаром по товщині та за показниками середньої густини, водонасичення кернів асфальтобетону та переформованих зразків з кернів, вмісту в`яжучого та коефіцієнта ущільнення.

Згідно п. 2.1. Протоколу зразок відібрано з об`єкту будівництва (протокол відбирання зразків для експертизи 08.11.2022 року). Шепетівський район Хмельницька область: ділянка автомобільної дороги загального значення Н-02 /М-06/ - Кременець - Біла Церква - Ржищів - Канів - Софіївка км 191+225 - км 193+625.

Натомість згідно підписаних між ТОВ «Дорбуд Сервіс Груп» та Службою автомобільних доріг у Хмельницькій області актів приймання виконаних будівельних робіт, ТОВ «Дорбуд Сервіс Груп» виконувало підрядні роботи на автомобільних дорогах загального користування державного значення: Н-02 /М-06/ - Кременець - Біла Церква - Ржищів - Канів - Софіївка км 90+758 - км 99+863 та Н-25 ГородищеРівне-Старокостянтинів км 247+260 - км 249+260, км 273+800 - км 276+767.

У зв`язку з цим доводи прокурора в апеляційній скарзі про належне обґрунтування ним вимог позову суперечать перевіреним та оціненим апеляційним господарським судом матеріалам справи.

Перевіряючи доводи прокурора про безпідставне відхилення судом першої інстанції заяви прокурора від 09.08.2024 та 06.09.2024 про поновлення йому процесуального строку на подання доказів та приєднання до матеріалів справ висновків судово-економічної та будівельно-технічної експертиз (№1460/1602-1610/23-26 від 18.05.2023 та 1970/1971/22-26/1422-1439/23-26 від 25.04.2023 відповідно), проведених у межах кримінального провадження, колегією суддів встановлено таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви (ч. 2 ст. 80 ГПК України).

Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу (ч. 4 ст. 80 ГПК України).

З матеріалів справи вбачається, що прокурор просив долучити до матеріалів справи висновки судово-економічної та будівельно-технічної експертиз (№1460/1602-1610/23-26 від 18.05.2023 та 1970/1971/22-26/1422-1439/23-26 від 25.04.2023 відповідно) та Протокол випробування матеріалів №АБК04ГУНПХмельницька область/022 від 09.11.2022.

Суд апеляційної інстанції враховує, що вказані докази існували на момент звернення прокурора до суду з даним позовом.

Однак у позовній заяві ,у відповідності до ч. 4 ст. 80 ГПК України, прокурор не зробив заяви про неможливість з об`єктивних причин подати суду відповідні докази.

Відповідно до ч. 3 ст. 13 ГПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до ч. 8 ст. 80 ГПК України докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.

Поряд з цим згідно ч.1 ст. 118 ГПК України право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку.

Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій (ч. 4 ст. 13 ГПК України).

Судовий розгляд справи передбачає, наявність певних стадій судового процесу. Окремим з них є стадія підготовчого провадження.

Відповідно до приписів п. 3 ч. 1 ст. 177 ГПК України завданням підготовчого провадження є визначення обставин справи, які підлягають встановленню, та зібрання відповідних доказів.

Підготовче провадження починається відкриттям провадження у справі і закінчується закриттям підготовчого засідання (ч. 2 ст. 177 ГПК України).

З матеріалів справи вбачається, що 29.05.2024 протокольною ухвалою суду було закрито підготовче провадження у справі та призначено справу до судового розгляду по суті.

Колегією суддів також встановлено, що на стадії підготовчого провадження прокурор не звертався до суду першої інстанції з повідомленням про неможливість подання ним доказів у встановлений законом строк з об`єктивних причин, ні з клопотанням про долучення таких доказів.

Лише після завершення стадії дослідження наявних у матеріалах справи доказів судом першої інстанції та завершення судового засідання 31.07.2024, прокурор 09.08.2024 подав клопотання про поновлення строку та долучення до матеріалів справи висновків судово-економічної та будівельно-технічної експертиз (№1460/1602-1610/23-26 від 18.05.2023 та 1970/1971/22-26/1422-1439/23-26 від 25.04.2023 відповідно) та 06.09.2024 клопотання про приєднання додаткових доказів по справі, а саме Протоколу випробування матеріалів № АБК04ГУНПХмельницька область/022 від 09.11.2022.

Прокурор як у позовній заяві, так і у відповіді на відзив, а також протягом підготовчого провадження не заявляв клопотань про надання йому додаткового строку для подання доказів і не наводив посилань у позовній заяві на докази, які не можуть бути подані ним разом із позовною заяво

Таким чином, відсутні процесуальні підстави вважати, що суд першої інстанції, відмовивши прокурору в долученні додаткових доказів 09.08.2024 та 06.09.2024 після закриття провадження у справі на стадії закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами, порушив норми процесуального права, а доводи прокурора про порушення судом першої інстанції норм процесуального права у зв`язку з не ухваленням окремого судового рішення про відмову в поновленні строку на долучення доказів та, відповідно, позбавленням його права на апеляційне оскарження, є неспроможними.

Інші доводи прокурора не мають окремого значення для задоволення його скарги, фактично свідчать про незгоду апелянта з висновками суду, проте по суті їх не спростовують; підстав для скасування чи зміни рішення не містять, а тому визнаються судом апеляційної інстанції неспроможними.

Щодо оскарження прокурором додаткового рішення Господарського суду міста Києва від 25.09.2024 у справі № 924/1334/23, колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до статті 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Разом з тим, в апеляційній скарзі Першого заступника керівника Хмельницької обласної прокуратури відсутні доводи про допущені судом першої інстанції порушення при здійсненні розподілу за результатами розгляду спору судових витрат, у зв`язку з чим, апеляційна скарга Першого заступника керівника Хмельницької обласної прокуратури в частині оскарження додаткового рішення Господарського суду міста Києва від 25.09.2024 у справі № 924/1334/23 задоволенню не підлягає.

Висновок суду

Судова колегія вважає, що місцевий господарський суд не допустив порушень норм матеріального при ухваленні оскаржуваних апелянтом судових рішень.

Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких обставин справи апеляційні скарги задоволенню не підлягають, а оскаржувані рішення - слід залишити без змін.

Розподіл судових витрат

В силу статті 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду міста Києва від 11.09.2024 покладаються на апелянта.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 275, 276, 282 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційні скарги Першого заступника керівника Хмельницької обласної прокуратури на рішення Господарського суду міста Києва від 11.09.2024 та на додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 25.09.2024 у справі № 924/1334/23 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 11.09.2024 та додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 25.09.2024 у справі № 924/1334/23 залишити без змін.

3. Матеріали справи № 924/1334/23 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст.ст. 287, 288 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 06.02.2025.

Головуючий суддя Л.В. Кропивна

Судді М.А. Руденко

Є.Ю. Пономаренко