ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 лютого 2025 року

м. Київ

cправа № 902/202/24

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Студенець В.І. - головуючий, судді: Бакуліна С.В., Кібенко О.Р.,

за участю секретаря судового засідання: Натаріної О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Першого заступника керівника Вінницької обласної прокуратури

на рішення Господарського суду Вінницької області

(суддя - Матвійчук В.В.)

від 18.06.2024

та постанову Північно-західного апеляційного господарського суду

(головуючий суддя - Крейбух О.Г., судді: Тимошенко О.М., Миханюк М.В.)

від 09.10.2024

у справі № 902/202/24

за позовом Керівника Жмеринської окружної прокуратури Вінницької області в інтересах держави в особі Барської міської ради

до Фізичної особи - підприємця Шилика Олександра Анатолійовича, Комунального підприємства "Бар-благоустрій" Барської міської ради

про визнання недійсною додаткової угоди та стягнення 439 346,00 грн,

за участю представників учасників справи:

прокурора - Єреп В.В.

позивача - Куций О.В.

відповідача 1 - Мусулевський А.А.

відповідача 2 - не з`явилися

ВСТАНОВИВ:

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Короткий зміст позовних вимог

1.1. Керівник Жмеринської окружної прокуратури Вінницької області в інтересах держави в особі Барської міської ради звернувся до Господарського суду Вінницької області з позовом до Фізичної особи - підприємця Шилика Олександра Анатолійовича, (далі - ФОП Шилик О.А.) та Комунального підприємства "Бар-благоустрій" Барської міської ради (далі - КП "Бар-благоустрій") про визнання недійсною додаткової угоди № 1 від 25.08.2023 до договору поставки № 410 від 18.07.2023, укладеної між Комунальним підприємством "Бар-благоустрій" Барської міської ради та ФОП Шиликом О.А. та стягнення з відповідача надмірно сплачених бюджетних коштів в сумі 439 346,00 грн.

1.2. В обґрунтування позовних вимог керівник Жмеринської окружної прокуратури Вінницької області зазначив, що прокуратурою в ході вивчення стану законності у сфері публічних закупівель товарів, робіт та послуг виявлено факт порушення інтересів держави внаслідок незаконного підвищення ціни товару, визначеної в договорі про закупівлю, укладеному між Комунальним підприємством "Бар-благоустрій" Барської міської ради (покупець) та Фізичною особою-підприємцем Шиликом Олександром Анатолійовичем (постачальник).

На переконання прокурора таке підвищення ціни товару та як результат зменшення кількості товару постачання покупцю відбувалось за відсутності документального підтвердження постачальником коливання ціни на товар на ринку.

Прокурор зауважує, що ФОП Шилик О.А. на підтвердження підстав для збільшення ціни за одиницю товару при підписанні додаткової угоди № 1 надав експертний висновок Вінницької торгово-промислової палати від 11.08.2023 № В-262, який не містить належного підтвердження коливання ціни на ринку за одиницю товару, що не відповідає пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Також прокурор просить стягнути з відповідача-1 надмірно сплачені бюджетні кошти в сумі 439 346,00 грн.

2. Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

2.1. Рішенням Господарського суду Вінницької області від 18.06.2024 у справі № 902/202/24 у задоволенні позовних вимог відмовлено в повному обсязі.

2.2. Судове рішення мотивоване тим, що укладення оспорюваної додаткової угоди, якою зменшено обсяг закупівлі за договором поставки та, як наслідок, збільшено ціну за одиницю товару, що підлягав поставці, відповідало вимогам законодавства, оскільки коливання ціни товару на ринку підтверджено належним та допустимим доказом - експертним висновком № В-262 від 11.08.2023 Вінницької торгово-промислової палати. Крім того, за результатами моніторингу процедури вказаної закупівлі Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області порушень законодавства не виявлено. За таких обставин прокурором не доведено порушення інтересів держави, яке полягало в тому, що під час закупівлі порушено вимоги чинного законодавства, принципи максимальної ефективності та економії, що створило ризик до протиправного витрачання коштів бюджету, нераціонального та неефективного їх використання.

2.3. Постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 09.10.2024 рішення Господарського суду Вінницької області від 18.06.2024 у справі № 902/202/24 залишено без змін.

2.4. Суд апеляційної інстанції погодився з висновком місцевого суду про відсутність підстав для задоволення позову.

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги та узагальнений виклад позиції інших учасників справи

3.1. Не погоджуючись з рішенням Господарського суду Вінницької області від 18.06.2024 та постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 09.10.2024 у справі №902/202/24, Перший заступник керівника Вінницької обласної прокуратури звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, якою просить оскаржувані рішення місцевого господарського суду та постанову суду апеляційної інстанції скасувати, та ухвалити нове рішення про задоволення позову.

3.2. Підставами касаційного оскарження Перший заступник керівника Вінницької обласної прокуратури визначив пункт 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України.

3.3. Відповідно до пункту 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України підставою касаційного оскарження судових рішень є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права у випадку, якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.

3.4. Перший заступник керівника Вінницької обласної прокуратури підставою касаційного оскарження зазначає пункт 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, оскільки вважає, що судами попередніх інстанцій застосовано норми права без урахування висновків щодо їх застосування, викладених у постановах Верховного Суду від 24.01.2024 у справі №922/2321/22, від 05.03.2024 у справі №918/323/23, від 13.10.2020 у справі №918/1580/18, від 18.06.2021 у справі №927/491/19, від 18.06.2024 у справі №922/2595/23 щодо застосування статей 6, 13, частин першої та другої статті 509, 526, частини першої статті 626, статті 712, частини другої статті 632, статті 655 Цивільного кодексу України, статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі". При цьому також посилається на порушення судами норм процесуального права, а саме: статей 2, 76, 77, 86, 236 Господарського процесуального кодексу України.

3.5. У відзиві на касаційну скаргу КП "Бар-благоустрій" проти її вимог та доводів заперечує, просить касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а судові рішення без змін, виходячи з того, що судами правильно враховано, що оскільки договір було укладено після набрання чинності Постановою КМУ від 12.10.2022 № 1178, то до нього положення Закону України "Про публічні закупівлі" мають застосовуватися з урахуванням особливостей, визначених Постановою КМУ від 12.10.2022 № 1178; судами обґрунтовано встановлено, і це не спростовано прокурором, що експертний висновок відображає повну інформацію про коливання ціни, що склалася на момент підписання додаткової угоди у порівнянні з ціною на дату підписання.

4. Фактичні обставини справи, встановлені судами попередніх інстанцій

Комунальним підприємством "Бар-благоустрій" Барської міської ради (далі - замовник) було прийнято рішення, щодо проведення процедури відкритих торгів та оголошено закупівлю № UА-2023-06-22-003216-а.

За результатами публічних торгів, замовником прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з Фізичною особою-підприємцем Шиликом Олександром Анатолійовичем.

В подальшому, 18.07.2023 між Комунальним підприємством "Бар-благоустрій" Барської міської ради та Фізичною особою-підприємцем Шиликом Олександром Анатолійовичем (постачальник) за результатами публічних торгів укладено договір № 410 про поставку товару (далі - договір).

Предметом вказаного договору є 2100 т щебенево-піщаної суміші С5 0-70 мм, 4282 т щебенево-піщаної суміші С7 0-40 мм, за кодом ДК 021:2015 - 14210000-6 "гравій, пісок, щебінь та наповнювачі", вартість 1 т щебенево-піщаної суміші: 320 грн, загальна вартість договору: 2 450 688,00 грн.

Відповідно до пункту 1.1 договору постачальник зобов`язується поставити та передати у власність покупцю щебенево-піщану суміш С5 0-70 мм, щебенево-піщану суміш С7 0-40 мм (ДК 021:2015 - 14210000-6 гравій, пісок, щебінь та наповнювачі), а покупець зобов`язується оплатити його вартість згідно з умовами цього договору.

Обсяг закупівлі товару, що є предметом цього договору, може бути зменшений залежно від реального фінансування Замовника (пункт 1.2 договору).

Загальна сума договору складає 2 450 688,00 грн (два мільйона чотириста п`ятдесят тисяч шістсот вісімдесят вісім грн 00 коп.), в тому числі ПДВ 408 448,00 грн.

Згідно із пунктом 2.4 договору ціна товару, зазначена у цьому договорі або додатку до нього (специфікації), може бути змінена лише за згодою сторін після попереднього письмового звернення постачальника, до якого повинні додаватися всі розрахунки та інші обґрунтовуючі матеріали щодо зміни ціни товару. У всіх випадках зміни ціни товару сторони укладають додаткову угоду до даного договору, з урахуванням вимог чинного законодавства України.

Пунктом 3.3 договору визначено місце передачі товару: Вінницька область, м. Бар, вул. М. Кривоноса, 68 та по селам Барської територіальної громади (у межах 15 км від фактичної адреси м. Бар, вул. М. Кривоноса, 68).

Відповідно до пункту 3.4 договору постачальник зобов`язується поставити покупцю товар в строк не пізніше ніж 31.12.2023.

Згідно із пунктом 10.1 договору договір набирає чинності з дати його підписання і діє до 31.12.2023 до повного виконання взятих сторонами зобов`язань.

Відповідно до пункту 10.3 договору його сторони передбачили, що зміни до договору про закупівлю вносяться у випадках, зазначених у цьому договорі та оформлюються у письмовій формі шляхом укладання додаткової угоди, у разі, зокрема: погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення (підпункт 2 пункту 10.3 договору).

Згідно з додатком 1 договору "Специфікація" кількість товару поставки щебенево-піщаної суміші С5 0-70 мм - 2100 т, щебенево-піщаної суміші С7 0-40 мм - 4282 т. Ціна за одиницю становить 320 грн (без ПДВ).

Листом № 1 від 23.08.2026 ФОП Шилик О.А. звернувся до КП "Бар-благоустрій" Барської міської ради, в якому зазначив, що у зв`язку з різким зростанням цін на пальне з 18.07.2023 по 23.08.2023, постачальник вимушений постачати товар за договором № 410 від 18.07.2023 по цінах нижчих за собівартість, оскільки середні ціни на товар з доставкою зросли на 24%, у зв`язку з цим просив внести зміни до договору, шляхом укладення додаткової угоди корегуючи ціну договору. На обґрунтування підвищення ціни надав експертний висновок №В-262 від 11.08.2023 Вінницької торгово-промислової палати.

25.08.2023 сторонами укладено додаткову угоду № 1, якою внесено зміни до договору, а саме зменшено кількість товару, що буде поставлений та викладено додаток 1 до договору "Специфікація" в наступній редакції: "Ціна щебенево-піщаної суміші С5 0-70 мм у кількості 290,5 т та щебенево-піщаної суміші С7 0-40 мм у кількості 169 т, які поставлені до 25.08.2023 становить 320 грн (без ПДВ) за 1 т.

З 25.08.2023 буде поставлена щебенево-піщана суміш С5 0-70 мм у кількості 1 450,27419 т та щебенево-піщана суміш С7 0-40 мм у кількості 3 316,93548 т, ціна яких за 1 т складатиме 396,80 грн (без ПДВ)".

У подальшому, до договору № 410 від 18.07.2023 між замовником та постачальником укладено додаткову угоду № 2, якою зменшено обсяг закупівлі за договором, та викладено пункт 2.1 договору в наступній редакції: "Загальна сума договору складає 2 446 402 грн 52 коп. (два мільйона чотириста сорок шість тисяч чотириста дві грн 52 коп.), в тому числі ПДВ 407 733 грн 75 коп.".

Згідно звіту про виконання договору про закупівлю № 11А-2023-06-22-003216-а, ФОП Шилик О.А. поставив КП "Бар-благоустрій" Барської міської ради щебенево-піщану суміш С5 0-70 мм у кількості 1740,77419 т та щебенево-піщану суміш С7 0-40 мм у кількості 3485,93548 т.

На переконання прокурора таке підвищення ціни товару відбувалось за відсутності документального підтвердження постачальником коливання ціни на товар на ринку.

Керівник Жмеринської окружної прокуратури Вінницької області звернувся до Барського міського голови - Володимира Савуляка з листом № 52/1-1601вих-23 від 20.12.2023, в якому повідомив про порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі" у зв`язку з тим, що внаслідок укладення додаткової угоди № 1 від 25.08.2023 до договору № 410 від 18.07.2023 кількість замовленої продукції - щебенево-піщаної суміші С5 0-70 мм зменшилась на 359,22581 т, а щебенево-піщаної суміші С7 0-40 мм зменшилась на 796,06452 т, при цьому ціна договору у розмірі 1 556 610,00 грн залишилась без змін.

КП "Бар-Благоустрій" Барської міської ради засноване на власності територіальної громади м. Бар. Засновником підприємства та органом управління його майном є Барська міська рада.

З метою встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді, на підставі частини четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру", просив повідомити щодо вжитих і запланованих заходів міської ради стосовно визнання додаткової угоди № 1 від 25.08.2023 до договору № 410 від 18.07.2023 недійсною та застосування наслідків недійсності цього правочину.

Заступник міського голови з питань діяльності виконавчих органів Барської міської ради у листі № 03/3051 від 28.12.2023 проінформував керівника Жмеринської окружної прокуратури Вінницької області, що не вбачає порушень Закону України "Про публічні закупівлі".

02.02.2024 Жмеринською окружною прокуратурою Вінницької області повідомлено Барського міського голову - Володимира Савуляка про намір звернутися з позовом в інтересах держави в особі Барської міської ради про визнання недійсною додаткової угоди № 1 від 25.08.2023 до договору № 410 від 18.07.2023 та повернення безпідставно сплачених коштів.

Враховуючи зазначені обставини, прокурор звернувся до Господарського суду Вінницької області з позовом в інтересах держави в особі Барської міської ради до Фізичної особи-підприємця Шилика Олександра Анатолійовича про визнання недійсною додаткової угоди та стягнення 439 346,00 грн.

5. Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів першої та апеляційної інстанцій з посиланням на норми права, яким керувався суд

5.1. Відповідно до положень статті 300 Господарського процесуального кодексу України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

5.2. Верховний Суд у постанові від 17.01.2023 у справі №910/20309/21 зазначив, що касаційне провадження у справах залежить виключно від доводів та вимог касаційної скарги, які наведені скаржником і стали підставою для відкриття касаційного провадження. При цьому самим скаржником у касаційній скарзі з огляду на принцип диспозитивності визначається підстава, вимоги та межі касаційного оскарження, а тому тягар доказування наявності підстав для касаційного оскарження, передбачених, зокрема, статтею 287 Господарського процесуального кодексу України (що визначено самим скаржником), покладається на скаржника.

5.3. Стаття 15 Цивільного кодексу України встановлює право кожної особи на захист свого цивільного права в разі його порушення, невизнання або оспорювання, а також на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства. Відповідно статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту судом цивільних прав та інтересів може бути визнання правочину недійсним.

5.4. За приписами статті 202 Цивільного кодексу України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним (стаття 204 Цивільного кодексу України).

Відповідно до статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

5.5. При цьому, вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

5.6. Судами попередніх інстанцій встановлено, що прокурор просить визнати недійсною додаткову угоду № 1 від 25.08.2023 до договору поставки № 410 від 18.07.2023, укладену з метою зміни ціни за одиницю товару з обґрунтуванням коливання ціни такого товару на ринку відповідно до експертного висновку № В-262 від 11.08.2023 Вінницької торгово-промислової палати.

5.7. Згідно зі статтею 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до статей 6, 627 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Статтею 629 Цивільного кодексу України встановлено, що договір є обов`язковим для виконання сторонами.

5.8. Положеннями частини першої статті 651 Цивільного кодексу України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (стаття 525 Цивільного кодексу України).

За змістом частин другої та третьої статті 632 Цивільного кодексу України зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, установлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після виконання не допускається.

5.9. Правові та економічні засади закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України "Про публічні закупівлі". Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Положеннями частини першої статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно зі статтею 1 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю - це господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (частина перша статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі").

Відповідно до частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії;

3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті. У зв`язку з необхідністю забезпечення потреб оборони під час дії правового режиму воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях можуть бути змінені істотні умови договору про закупівлю (після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі) замовником, визначеним у Законі України "Про оборонні закупівлі", а саме: обсяг закупівлі, сума договору, строк дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг.

5.10. Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що 18.07.2023 за результатами публічних торгів між Комунальним підприємством "Бар-благоустрій" Барської міської ради та Фізичною особою-підприємцем Шиликом Олександром Анатолійовичем (постачальник) укладено договір № 410 про поставку товару, предметом якого є 2100 т щебенево-піщаної суміші С5 0-70 мм, 4282 т щебенево-піщаної суміші С7 0-40 мм, за кодом ДК 021:2015 - 14210000-6 "гравій, пісок, щебінь та наповнювачі", вартість 1 т щебенево-піщаної суміші: 320 грн, загальна вартість договору: 2 450 688,00 грн.

Згідно із пунктом 2.4 договору ціна товару, зазначена у цьому договорі або додатку до нього (специфікації), може бути змінена лише за згодою сторін після попереднього письмового звернення постачальника, до якого повинні додаватися всі розрахунки та інші обґрунтовуючі матеріали щодо зміни ціни товару. У всіх випадках зміни ціни товару сторони укладають додаткову угоду до даного договору, з урахуванням вимог чинного законодавства України.

Згідно з додатком 1 договору "Специфікація" кількість товару поставки щебенево-піщаної суміші С5 0-70 мм - 2100 т, щебенево-піщаної суміші С7 0-40 мм - 4282 т. Ціна за одиницю становить 320 грн (без ПДВ).

Тобто станом на момент підписання договору про закупівлю сторонами погоджені істотні умови - предмет, кількість, ціна, строк виконання зобов`язань.

5.11. Статтею 652 Цивільного кодексу України визначено, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов:

1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане;

2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися;

3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору;

4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона. У разі розірвання договору внаслідок істотної зміни обставин суд, на вимогу будь-якої із сторін, визначає наслідки розірвання договору виходячи з необхідності справедливого розподілу між сторонами витрат, понесених ними у зв`язку з виконанням цього договору. Зміна договору у зв`язку з істотною зміною обставин допускається за рішенням суду у виняткових випадках, коли розірвання договору суперечить суспільним інтересам або потягне для сторін шкоду, яка значно перевищує затрати, необхідні для виконання договору на умовах, змінених судом.

5.12. Закон України "Про публічні закупівлі" встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених частиною п`ятою статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема, за пунктом 2 частини п`ятої наведеної норми - у випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару.

5.13. Законом України "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та інших законодавчих актів України щодо здійснення оборонних та публічних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану" від 16.08.2022 Розділ X "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про публічні закупівлі" доповнено пунктом 3-7 такого змісту:

"3-7. На період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз".

5.14. Відповідно до пункту 3-7 розділу X "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про публічні закупівлі" Кабінет Міністрів України постановою від 12.10.2022 № 1178 затвердив "Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування".

Постанова № 1178 набрала чинності 19.10.2022 та затверджені нею Особливості застосовуються до закупівель товарів, робіт та послуг, які були розпочаті після набрання нею чинності.

Відповідно до підпунктів 1, 2 пункту 19 постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпунктів 13 та 15 пункту 13) цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення.

5.15. З огляду на зазначене, колегія суддів погоджується з висновком судів, що договір № 410 було укладено 18.07.2023, після набрання чинності постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178, тому у відповідності до пункту 3-7 розділу X "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про публічні закупівлі" норми вказаного Закону мають застосовуватись з урахуванням особливостей, визначених Постановою Кабінетом Міністрів України від 12.10.2022 № 1178.

5.16. Передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається коливання ціни на ринку. До того ж коливання ціни на ринку повинно оцінюватися саме після підписання договору, оскільки за положеннями Закону України "Про публічні закупівлі" урегульовано саме зміну істотних умов у разі виникнення такого явища як коливання ціни на ринку.

Верховний Суд у постанові від 28.08.2024 у справі 918/694/23 зазначав, що механізм (методика, спосіб) визначення відсотку коливання ціни товару на ринку, формування критерія, ознаки значного/незначного коливання ціни на товар оцінюються судом у кожному конкретному випадку, з урахуванням всіх обставин справи, специфіки товару, терміну дії договору про закупівлю тощо і не може ставитися у залежність від висновку суду у одній окремо взятій справі чи обмежуватися будь-якими порівняннями з іншими справами.

Так, судами обох інстанцій встановлено, що 23.08.2023 ФОП Шилик О.А. направив КП "Бар-благоустрій" письмову пропозицію від 23.08.2023 № 1 в якій, посилаючись на різке зростання цін на пальне з 18.07.2023 по 23.08.2023, а також зростання на 24% середньої ціни щебенево-піщаної суміші С5 0-70 мм та щебенево-піщаної суміші С7 0-40 мм з доставкою на території Вінницької області, вказав на те, що вимушений постачати товар за договором № 410 від 18.07.2023 по цінах нижчих за собівартість, з огляду на що просив внести зміни до договору і встановити наступні ціни: щебенево-піщаної суміші С5 0-70 мм та щебенево-піщаної суміші С7 0-40 мм у розмірі 476,16 грн за 1 т. На обґрунтування підвищення ціни до пропозиції додав експертний висновок № В-262 від 11.08.2023 Вінницької торгово-промислової палати.

Згідно з експертним висновком Вінницької торгово-промислової палати від 11.08.2023 № В-262, середня оптово-ринкова вартість (з урахуванням ПДВ) щебенево-піщаної суміші з урахуванням доставки на відстань до 60 км та вагою до 20 т (інформаційно) становить (грн/т):

ЩПС С5 0-70 428 грн/т станом на 18.07.2023, 530 грн/т станом на 08.08.2023;

ЩПС С7 0-40 428 грн/т станом на 18.07.2023, 530 грн/т станом на 08.08.2023;

та становить зміну середнього значення вартості +24%.

Суди першої та апеляційної інстанції дійшли висновку, що у даному випадку експертний висновок відображає повну інформацію про коливання на щебенево-піщану суміш, що є предметом договору про публічні закупівлі.

5.17. Втім, колегія суддів вважає зазначений висновок передчасним з огляду на наступне.

Верховний Суд, зокрема, у постанові від 13.10.2020 у справі № 912/1580/18, на яку також посилається і скаржник, зазначав, що у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження, викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.

За доводами прокуратури, які залишилися без відповідного реагування та спростування судами попередніх інстанцій, прокурор звертав увагу судів, що експертний висновок Вінницької торгово-промислової палати від 11.08.2023 №В-262, який надано постачальником, не містить реальних відомостей про коливання ціни на товар (щебенево-піщану суміш).

Зокрема, завданням експертизи, як зазначено у висновку, є визначення середньої оптово-ринкової вартості (з урахуванням ПДВ) щебенево-піщаної суміші з урахуванням доставки на відстань до 60 км та вагою до 20 т на території Вінницької області станом на 18.07.2023 та 08.08.2023.

При цьому, згідно з пунктом 3.3. договору, місцем поставки товару є м. Бар, вул. М. Кривоноса, 68, а також села Барської територіальної громади, що знаходяться у межах 15 км від вказаної адреси.

Тобто, приймаючи висновок, як належне обґрунтування та документальне підтвердження коливання вартості товару, суди не врахували що визначення середньої оптово-ринкової вартості суміші в експертному висновку розраховано з доставкою на відстань до 60 км, тоді як договором передбачено доставку на відстань до 15 км, адже доставка на більшу відстань передбачає більші витрати на паливо, амортизацію транспортного засобу тощо.

Крім того, поза увагою судів, залишилося те, що у висновку від 11.08.2023 здійснено порівняння вартості щебенево-піщаної суміші на конкретні дати, а саме 18.07.2023 та 08.08.2023, тоді як постачальник звернувся із пропозицією внесення змін до замовника лише 23.08.2023, тобто після спливу 12 днів з дня видачі висновку.

5.18. Верховним Судом у постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19 викладено правову позицію, відповідно до якої постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору за ціною, запропонованою замовнику на тендері, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним, збитковим. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Проте, суди не звернули уваги та не спростували заперечення прокурора, що у листі ФОП Шилика О.А. від 23.08.2023, яким ініційовано внесення змін до договору вказано лише на зростання ціни на пальне з 18.07.2023 по 23.08.2023, при цьому будь-яких доказів, що вказане зростання призвело до збільшення вартості товару не надано.

Не з`ясували суди також і того, чи постачальник обґрунтовував неможливість виконання договору на попередніх умовах, а також причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним, збитковим. Не містять оскаржувані судові рішення і з`ясування обставин того, чи неможливо було передбачити підвищення цін і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції, враховуючи при цьому малий проміжок часу з моменту укладення договору (18.07.2023) та внесення змін (25.08.2023).

Також Верховний Суд у справі № 927/491/19 вказав, що перемога у тендері (закупівля за бюджетні кошти) та укладення договору з певною ціною та її подальше підвищення внаслідок так званого коливання є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця.

Тобто сам факт збільшення ціни товару на ринку не обов`язково тягне за собою підвищення ціни на аналогічний товар, який є предметом договору. Умовою такого підвищення обов`язково є неможливість спрогнозувати таке підвищення та закласти відповідні ризики при формуванні тендерної пропозиції. Зазначене є особливо актуальним у тому випадку, якщо коливання цін на товар обумовлюється його сезонним характером або у випадку, коли за умовами тендерної документації товар повинен бути наявним у постачальника. На зазначене звернув увагу Верховний Суд у постанові від 02.07.2024 у справі № 910/13579/23.

Верховним Судом у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 наголошено, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених Законом України "Про публічні закупівлі".

Отже, в контексті зазначеного, суди мали також надати оцінку підставам виникнення у підприємця права змінити вартість товару, що поставляється ним за договором у зв`язку із коливанням цін на ринку. При цьому Суд зазначає, що оскільки при зверненні до замовника з пропозиціями підвищити ціну, постачальник має обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні, запропонованій замовнику на тендері, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним. Крім того, постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Викладене вище в сукупності свідчить про неналежне дослідження господарськими судами обставин щодо наявності/відсутності підстав для внесення істотних змін до договору в частині збільшення ціни за одиницю товару на підставі оспорюваної прокурором у цій справі додаткової угоди № 1.

5.19. Зважаючи на викладене, та беручи до уваги те, що попередні судові інстанції розглянули спір по суті без належного дослідження та оцінки обґрунтованості/ необґрунтованості доведеності позовних вимог, колегія суддів доходить висновку, що суди попередніх інстанцій допустили порушення вище наведених норм права.

Отже, під час нового розгляду справи господарському суду необхідно: встановити обставини щодо наявності/відсутності підстав для внесення істотних змін до договору в частині збільшення ціни за одиницю товару на підставі оспорюваної додаткової угоди через дослідження та оцінку підстав виникнення/відсутності у відповідача-1 права змінювати вартість ціни товару за договором у порядку статті 86 Господарського процесуального кодексу України, з дотриманням вимог статей 236 - 238 Господарського процесуального кодексу України.

Беручи до уваги те, що суди попередніх інстанцій допустили порушення норм права, які мають значення для правильного вирішення справи, а також враховуючи передбачені частиною другою статті 300 Господарського процесуального кодексу України межі розгляду справи судом касаційної інстанції, судові рішення попередніх інстанцій, ухвалені за результатами розгляду справи по суті заявлених позовних вимог підлягають скасуванню, а справа - направленню на новий розгляд до суду першої інстанції.

Рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини, вирішив справу відповідно до норм матеріального права, що підлягають застосуванню до таких правовідносин. Обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, що мають значення для справи, висновки суду стосовно встановлених обставин і правових наслідків є вичерпними, відповідають дійсності та підтверджуються достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні.

Оскаржувані судові рішення зазначеним вимогам не відповідають.

Оскільки заявлена прокурором у цій справі вимога про стягнення 439 346,00 грн є похідною вимогою від вирішення спору щодо дійсності/недійсності додаткової угоди № 1 до договору, відтак, висновки судів попередніх інстанцій щодо підстави відмови в цій частині заявлених вимог, Верховний Суд також визнає передчасними.

6. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

6.1. Відповідно до пункту 1 частини першої статті 308 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема, за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.

6.2. Згідно із частиною третьою статті 310 Господарського процесуального кодексу України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази.

6.3. За наведених обставин колегія суддів вважає висновок судів передчасним і таким, що зроблений без дослідження всіх зібраних у справі доказів на підтвердження наявності чи відсутності підстав для задоволення позовних вимог, а тому судові рішення у справі належить скасувати, а справу передати на новий розгляд до Господарського суду Вінницької області.

Під час нового розгляду справи суду необхідно врахувати викладене, оцінити правомірність вимог позивача, надати належну оцінку всім доводам учасників справи із належним обґрунтуванням прийняття або неприйняття відповідних доводів і доказів, а отже, і встановити обставини щодо наявності або, навпаки, відсутності підстав для задоволення позову.

7. Судові витрати

7.1. Оскільки у цьому випадку суд касаційної інстанції не змінює та не ухвалює нового рішення, розподіл судових витрат судом касаційної інстанції не здійснюється (частина чотирнадцята статті 129 Господарського процесуального кодексу України).

Керуючись статтями 236, 238, 240, 300, 301, 308, 310, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

П О С Т А Н О В И В:

1. Касаційну скаргу Першого заступника керівника Вінницької обласної прокуратури задовольнити частково, рішення Господарського суду Вінницької області від 18.06.2024 та постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 09.10.2024 у справі № 902/202/24 скасувати, а справу № 902/202/24 направити на новий розгляд до Господарського суду Вінницької області.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та не підлягає оскарженню.

Головуючий В. Студенець

Судді С. Бакуліна

О. Кібенко