ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"29" січня 2025 р. Справа№ 910/8553/24

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Суліма В.В.

суддів: Майданевича А.Г.

Коротун О.М.

при секретарі судового засідання : Шевченко Н.А.

за участю представників сторін:

від позивача: Бойков О. С.

від відповідача: Тимошенко В.М.

розглянувши апеляційну скаргу Обслуговуючого кооперативу "ЖБК ЕКСКАВАТОРНИК"

на рішення Господарського суду міста Києва від 07.11.2024 року (повний текст рішення складено і підписано 19.11.2024 року)

у справі №910/8553/24 (суддя С.О. Турчин)

за позовом ОСОБА_1

до Обслуговуючого кооперативу "ЖБК ЕКСКАВАТОРНИК"

про зобов`язання видати наказ про звільнення, внесення запису до трудової книжки та стягнення 82152,10 грн,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернулась до Господарського суду міста Києва з позовом до Обслуговуючого кооперативу "ЖБК ЕКСКАВАТОРНИК" (далі - відповідач) про зобов`язання Обслуговуючом кооперативу "ЖБК ЕКСКАВАТОРНИК" видати наказ про звільнення з посади голови правління у зв`язку з припиненням повноважень 18.07.2023 року за п. 5 ч. 1 ст. 41 КЗпП України, внести запис про припинення повноважень 18.07.2023 року за п. 5 ч. 1 ст. 41 КЗпП України до трудової книжки позивача; стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу в період з 15.08.2022 року по 18.07.2023 року в сумі 71904,00 грн та компенсацію за невикористані дні щорічної відпустки за 2021 року та 2022 року в сумі 10248,10 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані зміною голови правління ОК "ЖБК ЕКСКАВАТОРНИК" згідно із рішеннями загальних зборів членів кооперативу і власників квартир ОК "ЖБК ЕКСКАВАТОРНИК" від 20.02.2022 року, які були оскаржені позивачкою у судовому порядку. За обґрунтуваннями позивачки відповідач належним чином не оформив звільнення з посади, не видав їй наказ про звільнення, не вніс відповідні відомості до трудової книжки та не здійснив всіх розрахунків, передбачених трудовим законодавством України.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 07.11.2024 року позов задоволено частково.

Зобов`язано Обслуговуючий кооператив "ЖБК ЕКСКАВАТОРНИК" видати наказ про звільнення з посади голови правління Обслуговуючого кооперативу "ЖБК Екскаваторник" ОСОБА_1 , в зв`язку з припиненням повноважень 18.07.2023 року за п. 5 ч. 1 ст. 41 КЗпП України, внести запис про припинення повноважень 18.07.2023 року за п. 5 ч. 1 статті 41 КЗпП України до трудової книжки ОСОБА_1 .

Стягнуто з Обслуговуючого кооперативу "ЖБК ЕКСКАВАТОРНИК" на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в період з 19.08.2022 року по 18.07.2023 року в сумі 71 288,14 грн та компенсацію за невикористані дні щорічної відпустки за 2021 року та 2022 року в сумі 9 622,72 грн, з утриманням із цієї суми установлених законодавством податків і зборів, витрати на правову допомогу у сумі 16 743,15 грн та витрати зі сплати судового збору у сумі 3 028,00 грн.

Стягнуто з Обслуговуючого кооперативу "ЖБК ЕКСКАВАТОРНИК" в дохід Державного бюджету України 2 982,25 грн судового збору.

В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням місцевого господарського суду, Обслуговуючий кооператив "ЖБК ЕКСКАВАТОРНИК" звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, відповідно до якої просить рішення Господарського суду міста Києва від 07.11.2024 року у справі №910/8553/24 скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

Апеляційна скарга мотивована тим, що Господарський суд міста Києва, визнав обставини встановленими, які є недоведеними і мають значення для справи, неправильно застосував норми процесуального та матеріального права, зокрема, ст. 236 Господарського процесуального кодексу України, ст.ст. 116, 117 Кодексу законів про працю України.

Так, представник скаржника вказав про відсутність вини відповідача в несвоєчасному врученні наказу про звільнення та виплаті розрахункових, відповідач не зобов`язаний виплачувати будь-які компенсації за несвоєчасний розрахунок при звільненні позивача ( ОСОБА_1 ), що свідчить про необґрунтованість позовної вимоги щодо виплати середнього заробітку за весь час заявлений у позові перед затримки вручення наказу та виплати розрахункових.

Крім, скаржник вказав, що суд першої інстанції дійшов необґрунтованого висновку відмовивши відповідачу в задоволенні клопотання про виклик свідка ОСОБА_2 для допиту в судовому засіданні.

При цьому, скаржник зауважив, що позивачем були надані до матеріалів справи підроблені документи щодо виплати заробітної плати.

Водночас за твердженням скаржника, на дату звільнення позивача заробітна плата становила 8000,00 грн, відповідно розмір середнього заробітку в даному позові за наявності вини відповідача не може перевищувати 48000,00 грн (8000,00 грн * 6 місяців), що свідчить про необґрунтованість розміру позовних вимог щодо стягнення.

Крім того, за твердженням скаржника, оскільки позивачем не надано жодних доказів виконання будь яких своїх посадових обов`язків під час свого перебування на посаді голови правління кооперативу встановити та довести терміни її вимушеного прогулу неможливо, оскільки його фактично не було, а взамін цього мало місце безпідставне заволодіння грошовими коштами відповідача.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.12.2024 року апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: Сулім В.В. (головуючий суддя (суддя-доповідач)), Майданевич А.Г., Коротун О.М.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.12.2024 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Обслуговуючого кооперативу "ЖБК ЕКСКАВАТОРНИК" на рішення Господарського суду міста Києва від 07.11.2024 року у справі №910/8553/24.

09.12.2024 року через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів від представника відповідача до суду надійшло клопотання про виклик в судове засідання та допит в ньому свідка ОСОБА_3 поклавши на позивача обов`язок по забезпеченню явки свідка в судове засідання.

16.12.2024 року через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів від представника позивача до суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого представник позивача просив суд залишити апеляційну скаргу без задоволення. Рішення Господарського суду міста Києва від 07.11.2024 року у справі №910/8553/24 залишити без змін.

При цьому, представ позивача у відзиві на апеляційну скаргу, зокрема зазначив, що відповідач намагається заперечувати власну вину, чи її ступінь, не розуміючі, що обставини протиправних дій, які обумовлюють його вини, вже встановлені рішенням Господарського суду міста Києва від 20.04.2022 року у справі №910/9139/22 та не потребують доказування.

Разом з цим, скаржник ігнорує алгоритм розрахунку, застосований судом, та посилається на описки у відомості, при цьому не маючи заперечень щодо кількості виплачених коштів, а відповідно дані доводи є безпідставними.

Водночас за твердженням представника позивача, доводи скаржника, що він звертався до позивача для передачі документів листом 15.08.2023 року та в подальшому склав акт від 29.08.2023 року є недоречними, оскільки, період вимушеного прогулу згідно розрахунку з 15.08.2022 року по 18.07.2023 року. Тобто, відповідач посилається на докази, які не мають відношення до предмета позову.

Крім того, є безпідставним посилання скаржника на незадоволення клопотання про виклик свідка, враховуючи зміст клопотання. Так, відповідач просив викликати в суд свідка тому, що в своїх показах свідок не стверджував, що бачив кількість та тим більше назву документів з сейфа відповідача, бо знаходився біля приміщення офісу в день зламу замків і виклику поліції та бачив лише описані ним події. Окрім того, суд правильно послався на те, що перелік та назви документів з сейфу відповідача до предмета позову відношення не мають.

30.12.2024 року через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів від представника відповідача до суду надійшло клопотання про витребування справи у Святошинському УП ГУНП у м. Києві.

Представник скаржника в судовому засіданні 29.01.2025 року Північного апеляційного господарського суду підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити. Рішення Господарського суду міста Києва скасувати.

Представник позивача в судовому засіданні 29.01.2025 року Північного апеляційного господарського суду заперечував проти доводів апеляційної скарги та просив відмовити в її задоволенні, а рішення Господарського суду міста Києва залишити без змін.

Відповідно до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів встановила наступне.

Розглянувши клопотання скаржника про виклик свідка, колегія суддів постановила протокольну ухвалу про відмову у задоволенні вказаного клопотання, з огляду на наступне.

Так, клопотання про виклик та допит свідка обґрунтоване тим, що позивачем до матеріалів справи було долучено показання ОСОБА_3 про взлом сейфа в офісі відповідача з документами. Враховуючі відсутність у заяві інформації про кількість та назви документів, а також наявність доказів приналежності цих документів до статутної діяльності відповідача, останній просить викликати даного свідка до суду.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 87 Господарського процесуального кодексу України показання свідка - це повідомлення про відомі йому обставини, які мають значення для справи. Не є доказом показання свідка, який не може назвати джерела своєї обізнаності щодо певної обставини, або які ґрунтуються на повідомленнях інших осіб. На підставі показань свідків не можуть встановлюватися обставини (факти), які відповідно до законодавства або звичаїв ділового обороту відображаються (обліковуються) у відповідних документах.

Згідно ч. 1 ст. 89 Господарського процесуального кодексу України свідок викликається судом для допиту за ініціативою суду або за клопотанням учасника справи у разі, якщо обставини, викладені свідком у заяві, суперечать іншим доказам або викликають у суду сумнів щодо їх змісту, достовірності чи повноти.

Враховуючи викладені вище положення процесуального законодавства, суд приходить до висновку, що свідок може бути викликаний для допиту лише у разі, якщо обставини, викладені свідком у заяві, суперечать іншим доказам у справі. Отже, обов`язковою умовою для вирішення судом питання про виклик свідка є дослідження викладених свідком у заяві обставин, які мають значення для справи. При цьому, неподання стороною до суду заяви свідка виключає можливість встановлення судом вказаних обставин, а, отже, має наслідком відсутність правових підстав для виклику особи, якою не було викладено свої показання письмово, для її допиту у судовому засіданні. Приписами Господарського процесуального кодексу України не передбачено повноважень суду щодо покладення на особу, якою не було викладено свої пояснення у заяві свідка, обов`язку з`явитись у судове засідання для надання пояснень щодо обставин, які входять до предмета доказування.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 23.01.2020 року по справі №918/36/19 та від 03.10.2019 року по справі №910/2122/19, відповідно до яких передумовою для виклику свідка для допиту є суперечливість обставин, викладених свідком у заяві, іншим доказам, або у разі наявності в суду сумнівів щодо їх змісту, достовірності чи повноти.

Враховуючи відсутність обґрунтування відповідачем обставин суперечливості викладених свідком у відповідній заяві показань іншим наявним в матеріалах цієї справи доказам, а також з огляду на не наведення Обслуговуючим кооперативом "ЖБК ЕКСКАВАТОРНИК" доводів, які б призвели до появи у суду сумнівів щодо змісту, достовірності чи повноти показань ОСОБА_3 , колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для виклику зазначеної особи для допиту як свідка та, як наслідок, відмову в задоволенні клопотання Обслуговуючого кооперативу "ЖБК ЕКСКАВАТОРНИК" про виклик свідка для допиту.

Крім того, у судовому засіданні 29.01.2025 року, розглянувши клопотання відповідача про витребування справи у Святошинському УП ГУНП у м. Києві, колегія суддів постановила протокольну ухвалу про залишення даного клопотання без розгляду, як таке, що подане із пропуском встановленого законом та судом строку.

Згідно ч. 2 ст. 258 Господарського процесуального кодексу України в апеляційній скарзі має бути зазначено, зокрема, нові обставини, що підлягають встановленню, докази, які підлягають дослідженню чи оцінці, обґрунтування поважності причин неподання доказів до суду першої інстанції, заперечення проти доказів, використаних судом першої інстанції; клопотання особи, яка подала скаргу.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 267 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції у порядку підготовки справи до розгляду за клопотанням сторін та інших учасників справи вирішує питання про виклик свідків, призначення експертизи, витребування доказів, судових доручень щодо збирання доказів, залучення до участі у справі спеціаліста, перекладача.

За змістом ст. 262 Господарського процесуального кодексу України про відкриття апеляційного провадження у справі суд апеляційної інстанції постановляє ухвалу. В ухвалі про відкриття апеляційного провадження зазначається строк для подання учасниками справи відзиву на апеляційну скаргу; якщо разом з апеляційною скаргою подано заяви чи клопотання, суд в ухвалі про відкриття апеляційного провадження встановлює строк, протягом якого учасники справи мають подати свої заперечення щодо поданих заяв чи клопотань, якщо інше не передбачено цим Кодексом.

Водночас, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.12.2024 року про відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою Обслуговуючого кооперативу "ЖБК ЕКСКАВАТОРНИК" було, зокрема, встановлено учасникам справи строк для подачі заяв, пояснень та клопотань - протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення даної ухвали. Попереджено учасників справи, що заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду у відповідності до ч. 2 ст. 207 Господарського процесуального кодексу України.

За змістом ст. 118 Господарського процесуального кодексу України право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку. Заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч. 2 ст. 207 Господарського процесуального кодексу України суд залишає без розгляду заяви та клопотання, які без поважних причин не були заявлені в підготовчому провадженні або в інший строк, визначений судом.

Враховуючи викладене та те, що клопотання про витребування справи подане з порушенням передбаченого процесуальним законом строку та без обґрунтувань неможливості його подання у встановлений строк з причин, що не залежали від відповідача.

Як вбачається з матеріалів справи та правильно встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 з 01.10.2013 року була головою правління (керівником) Обслуговуючого кооперативу "ЖБК ЕКСКАВАТОРНИК", що підтверджується протоколом № 7 засідання правління відповідача від 30.09.2013 року, наказом №36 від 01.10.2013 року, протоколом № 1 зборів уповноважених членів Обслуговуючого кооперативу "ЖБК ЕКСКАВАТОРНИК" від 16.01.2022 року, а також інформацією з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (наявні в матеріалах справи).

20.02.2022 року відбулися збори членів кооперативу та власників квартир Обслуговуючого кооперативу "ЖБК ЕКСКАВАТОРНИК", на яких, зокрема, прийнято рішення, оформлене протоколом від 20.02.2022 року про обрання головою Обслуговуючого кооперативу "ЖБК ЕКСКАВАТОРНИК" ОСОБА_5

19.08.2022 року приватним нотаріусом Мазарчук Н.В. було вчинено реєстраційну дію №014004668, якою внесені зміни до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, а саме: зміна керівника або відомостей про керівника юридичної особи.

ОСОБА_1 звернулася до Господарського суду міста Києва з позовом до Обслуговуючого кооперативу "ЖБК ЕКСКАВАТОРНИК" про визнання недійсним рішення Обслуговуючого кооперативу "ЖБК ЕКСКАВАТОРНИК" оформленого протоколом від 20.02.2022 року та скасування реєстраційної дії від 19.08.2022 року.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 20.04.2023 року у справі № 910/9139/22, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 05.12.2023 року, позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено повністю. Визнано недійсними рішення загальних зборів членів кооперативу і власників квартир Обслуговуючого кооперативу "ЖБК ЕКСКАВАТОРНИК", що відбулись 20.02.2022 року та були оформлені протоколом від 20.02.2022 року. Скасовано реєстраційну дію від 19.08.2022 року № 014004668, вчинену приватним нотаріусом Мазарчук Н.В. , щодо змін до відомостей про юридичну особу, зміну керівника.

Задовольняючи позов у частині визнання недійсними рішень загальних зборів, суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, виходив зі встановлених обставин недотримання вимог Закону України "Про кооперацію" та статуту Обслуговуючого кооперативу "ЖБК ЕКСКАВАТОРНИК" щодо процедури скликання та проведення зборів членів кооперативу та власників квартир ОК "ЖБК ЕКСКАВАТОРНИК" від 20.02.2022 року. Також за висновками судів у справі № 910/9139/22 наявні правові підстави для задоволення позовної вимоги про скасування реєстраційної дії від 19.08.2022 року №014004668, вчиненої приватним нотаріусом Мазарчук Н.В. щодо змін до відомостей про юридичну особу, зміну керівника.

18.07.2023 року відбулися збори членів кооперативу Обслуговуючого кооперативу "ЖБК ЕКСКАВАТОРНИК", на яких, зокрема, було прийнято рішення, оформлене протоколом №1 від 18.07.2023 року про звільнення з 19.07.2023 року ОСОБА_5 та призначення з 20.07.2023 року головою Обслуговуючого кооперативу "ЖБК ЕКСКАВАТОРНИК" ОСОБА_6 .

Так, за твердженням позивача, саме з вищевказаної дати (18.07.2023 року (дата звільнення та обрання нового голови правління)) її повноваження як голови правління відповідача є припиненими.

24.05.2024 року виконано рішення Господарського суду міста Києва від 20.04.2023 року у справі № 910/9139/22 в частині скасування реєстраційної дії №014004668 у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Як вбачається з матеріалів справи, 03.06.2024 року ОСОБА_1 звернулася до відповідача із заявою б/н від 03.06.2024 року, в якій просила видати наказ про звільнення останньої згідно із п. 5 ст. 41 КЗпП України в зв`язку із припиненням повноважень з 18.07.2023 року; внести запис про звільнення ОСОБА_1 з посади голови правління Обслуговуючого кооперативу "ЖБК ЕКСКАВАТОРНИК" згідно із п. 5 ст. 41 КЗпП України в зв`язку із припиненням повноважень з 18.07.2023 року; та сплатити заробітну плату в період з 01.08.2022 року по 20.07.2023 року в сумі 85490,94 грн.

Відповідач в свою чергу відповіді на заяву позивачки не надав, наказу про звільнення не видав, належних виплат не здійснив.

Відповідно до ч. 3 ст. 99 Цивільного кодексу України повноваження члена виконавчого органу можуть бути в будь-який час припинені або він може бути тимчасово відсторонений від виконання своїх повноважень.

Згідно з п. 5 ч. 1 ст. 41 КЗпП України трудовий договір з ініціативи власника або уповноваженого ним органу може бути розірваний у випадку припинення повноважень посадових осіб.

Тобто, підставою для розірвання договору згідно з п. 5 ч. 1 ст. 41 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) є рішення власника в особі його вищого органу управління або виконавчого органу, що наділений повноваженнями з прийому/звільнення працівників.

Системний аналіз положень п. 5 ч. 1 ст. 41 КЗпП України та ч. 3 ст. 99 Цивільного кодексу України дає підстави для висновку, що припинення повноважень члена виконавчого органу може відбутися у будь-який час та з будь-яких підстав. При цьому припинення повноважень члена виконавчого органу гарантується нормами цивільного права для припинення або запобіганню негативного впливу на управлінську діяльність товариства. Необхідність таких правил обумовлена специфічним статусом члена виконавчого органу, який отримав від уповноваженого органу товариства право на управління.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Великої Палати Верховного Суду: від 10.04. 2019 року у справі № 510/456/17, від 04.02.2020 року у справі №915/540/16.

При цьому суд зазначає, що Велика Палата Верховного Суду неодноразово розглядала питання щодо юрисдикційності спору про звільнення чи відсторонення від виконання обов`язків керівника або члена виконавчого органу юридичної особи приватного права та надавала правові висновки про те, що такий спір за своєю правовою природою та правовими наслідками належить до корпоративних спорів і підлягає вирішенню господарськими судами (постанови від 28.11.2018 року у справі № 562/304/17, від 30.01.2019 року у справі №145/1885/1-ц , від 10.04.2019 року у справі №510/456/17, від 10.09.2019 року у справі № 921/36/18.

Висновки щодо віднесення цієї категорії справ до корпоративного спору викладені у постановах Верховного Суду від 06.06.2022 року у справі №337/1839/2, від 24.02.2023 року у справі №334/3022/18.

Згідно п. 5 ч. 1 ст. 41 КЗпП розірвання трудового договору згідно можливе за наявності попереднього припинення повноважень посадової особи, тобто рішення вищого органу управління або виконавчого органу, що наділений повноваженнями з прийому/звільнення працівників. Для звільнення за вказаною нормою мають бути присутні обставини: звільнений працівник повинен бути посадовою особою товариства; повинно заздалегідь відбутись припинення його повноважень (окреме рішення вищого органу управління), що в наступному є підставою для розірвання з ним трудового договору в порядку, передбаченому чинним законодавством України та статутними документами товариства.

Вказане підтверджується правовою позицією Великої Палати Верховного Суду, викладеною при розгляді спору про розірвання трудового договору на підставі пункту 5 частини першої статті 41 КЗпП України, яка вказала, що має значення не наявність підстав для припинення повноважень (звільнення) посадової особи, а дотримання органом управління (загальними зборами, наглядовою радою) передбаченої цивільним законодавством та установчими документами юридичної особи процедури ухвалення рішення про таке припинення (постанови Великої Палати Верховного Суду: від 15.09.2020 року у справі №205/4196/18, від 13.10. 2020 року у справі № 683/351/16-ц, від 12.01. 2021 року у справі №127/21764/17, від 23.02.2021 року у справі №753/17776/19).

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 04.02.2020 року у справі №915/540/16 зазначено, що припинення повноважень члена виконавчого органу товариства за своєю правовою природою, предметом регулювання правовідносин і правовими наслідками відрізняється від звільнення працівника з роботи (розірвання із ним трудового договору) на підставі положень КЗпП України. Можливість уповноваженого органу товариства припинити повноваження члена виконавчого органу передбачена не приписами КЗпП України, а ст. 99 Цивільного кодексу України, тобто не є предметом регулювання норм трудового права.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 13.10.2020 у справі №683/351/16-ц дійшла висновку, що припинення повноважень керівника та його звільнення це різні правові інститути. Припинення повноважень керівника спричиняє зупинення роботи такої посадової особи, викликане відсутністю організаційних умов, необхідних для виконання роботи. Адже без повноважень посадова особа не може здійснювати керівництво або функції члена виконавчого органу. У свою чергу припинення повноважень посадової особи в КЗпП визначено додатковою підставою для розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця.

Таким чином, як правильно встановлено судом першої інстанції , умовою для звільнення працівника, який є посадовою особою, за цією статтею КЗпП є припинення повноважень цієї посадової особи, яке має відбуватися відповідно до законодавства та передувати звільненню.

Так, факт припинення повноважень керівника, як посадової особи, законодавець пов`язує з моментом внесення відповідного запису до ЄДР. Відомості, які містяться в ЄДР про керівника, в силу приписів ч.1 ст.10 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань", вважаються достовірними і можуть бути використані у спорі з третьою особою. Поки змін до реєстру не внесено, голова правління формально вважається таким, що виконує роботу за своєю посадою. Належним доказом припинення повноважень голови правління можуть бути: рішення про обрання нового складу правління (до якого не входить колишній голова правління) та обрання нового голови правління; внесені до ЄДР відомості про призначення нового керівника, адже внесення відомостей про нового керівника на підставі прийнятих чинних рішень свідчить про фактичне припинення повноважень попереднього керівника, без юридичного його оформлення у встановленому законом порядку. Датою припинення повноважень особи, як попереднього голови правління, буде дата внесення відповідного запису до ЄДР про нового керівника. При цьому, не має значення факт табелювання особи, яка фактично припинила повноваження виконавчого органу відповідача, оскільки така обставина не засвідчує нічого іншого, ніж порушення прав такої особи отримати рішення про припинення її повноважень/звільнення протягом невизначеного часу, наказ про звільнення зі здійсненням відповідного остаточного розрахунку.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду у справі від 24.05.2023 року №127/9479/21.

Згідно зі ст. 8 Закону України "Про кооперацію" правовим документом, що регулює його діяльність, є статут кооперативу.

Відповідно до п. 5.1.1. статуту Обслуговуючого кооперативу "ЖБК ЕКСКАВАТОРНИК"(далі - Статут), затвердженого загальними зборами членів Обслуговуючого кооперативу "ЖБК ЕКСКАВАТОРНИК", протокол № 1 від 21.11.2016 року вищим органом управління Кооперативом є загальні збори членів Кооперативу.

До компетенції загальних зборів членів Кооперативу є утворення органів управління та органів контролю за діяльністю Кооперативу (п.5.1.2. Статуту).

Відповідно до п.5.2.1 Статуту виконавчим органом Кооперативу є Правління, яке очолює Голова (який є його членом).

Як вбачається з матеріалів справи та правильно встановлено судом першої інстанції, датою припинення повноважень позивачки, як попереднього голови правління відповідача, з урахуванням того, що рішенням Господарського суду міста Києва від 20.04.2023 року у справі № 910/9139/22, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 05.12.2023 року, визнано недійсними рішення загальних зборів членів кооперативу і власників квартир Обслуговуючого кооперативу "ЖБК ЕКСКАВАТОРНИК" від 20.02.2022 року та скасовано відповідну реєстраційну дію, є дата внесення відповідного запису до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань про нового керівника, а саме 04.08.2023 року.

При цьому, колегія суддів приймає до уваги, що рішенням загальних зборів членів кооперативу і власників квартир Обслуговуючого кооперативу "ЖБК ЕКСКАВАТОРНИК" від 20.02.2022 року, яким було обрано нового голову замість позивачки, було визнано недійсним у судовому порядку та відповідна реєстраційна дія скасована, то варто вважати, що позивачка перебувала на посаді голови правління з 01.10.2013 року по 18.07.2023 року (дата прийняття рішення про обрання нового голови правління, 04.08.2023 року - дата реєстраційної дії ).

Тобто, як правильно встановлено судом першої інстанції, з огляду на неприйняття загальними зборами рішення про припинення повноважень позивачки як голови правління, обрання нового голови правління та внесення відповідних змін щодо нового керівника до ЄДР, такі обставини свідчать про фактичне припинення повноважень позивачки як члена виконавчого органу.

Водночас, з наявних матеріалів справи слідує, що рішення про звільнення позивачки зборами членів кооперативу Обслуговуючий кооператив "ЖБК ЕКСКАВАТОРНИК", як це передбачено нормами чинного законодавства, не приймалось, наказ про її звільнення не видавався.

Відповідно до ст. 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Згідно з ч. 1, 2 ст. 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: 1) визнання права; 2) визнання правочину недійсним; 3) припинення дії, яка порушує право; 4) відновлення становища, яке існувало до порушення; 5) примусове виконання обов`язку в натурі; 6) зміна правовідношення; 7) припинення правовідношення; 8) відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; 9) відшкодування моральної (немайнової) шкоди; 10) визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках.

Статтею 4 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. Юридичні особи та фізичні особи-підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

В силу ч. 1 ст. 5 Господарського процесуального кодексу України здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

Реалізуючи визначене право на судовий захист, звертаючись до суду, особа вказує в позові власне суб`єктивне уявлення про порушене право чи охоронюваний інтерес та спосіб його захисту.

Під захистом права розуміється державно-примусова діяльність, спрямована на відновлення порушеного права суб`єкта правовідносин і забезпечення виконання юридичного обов`язку зобов`язаною стороною.

Спосіб захисту може бути визначено як концентрований вираз змісту (суті) міри державного примусу, за допомогою якого відбувається досягнення бажаного для особи, право чи інтерес якої порушені, правового результату.

Спосіб захисту втілює безпосередню мету, якої прагне досягти суб`єкт захисту (позивач), вважаючи, що таким чином буде припинено порушення (чи оспорювання) його прав, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.

Оцінюючи належність обраного позивачем способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок, необхідно виходити із його ефективності, а це означає, що вимога на захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права та характеру правопорушення, забезпечувати поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.

Велика Палата Верховного Суду неодноразово зазначала, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам.

Судовий захист повинен бути повним та відповідати принципу процесуальної економії, тобто забезпечити відсутність необхідності звернення до суду для вжиття додаткових засобів захисту (постанови Великої Палати Верховного Суду від 22.09.2020 року у справі №910/3009/18, від 19.01.2021 року у справі №916/1415/19), а право чи інтерес мають бути захищені судом у належний спосіб, який є ефективним (пункт 57 постанови від 05.06.2018 року у справі №338/180/17), відтак суд повинен відмовляти у задоволенні позовної вимоги, яка не відповідає ефективному способу захисту права чи інтересу.

Згідно ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визнається право на доступ до правосуддя, а ст. 13 Конвенції (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний спосіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження. При цьому під ефективним способом слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект.

Надаючи правову оцінку належності обраного зацікавленою особою способу захисту, судам належить зважати і на його ефективність з точки зору ст. 13 Конвенції. Так, у рішенні від 15.11.1996 року у справі «Чахал проти Об`єднаного Королівства» Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни. Суть цієї статті зводиться до вимоги надати людині такі міри правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави - учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов`язань. Крім того, Європейський суд вказав на те, що за деяких обставин вимоги статті 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, що передбачаються національним правом.

У справі «Белеш та інші проти Чеської Республіки» Європейський суд з прав людини зауважив, що право на справедливий судовий розгляд, що гарантується статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, має здійснюватися відповідно до норм закону, що передбачають наявність у сторін судового розгляду ефективного судового захисту з метою захисту їх цивільних прав та обов`язків.

Згідно з рішенням Європейського суду з прав людини від 04.12.1995 року у справі «Белле проти Франції» для того щоб право на доступ до суду було ефективним, особа повинна мати чітку фактичну можливість оскаржити діяння, що становить втручання у її права.

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.

У рішенні від 31.07.2003 року у справі «Дорани проти Ірландії» Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття «ефективний засіб» передбачає не лише запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права, оскільки обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

Як правило, суб`єкт порушеного права може скористатися не будь-яким, а цілком конкретним способом захисту свого права. Неналежність або неефективність обраного позивачем способу захисту права є підставою для прийняття судового рішення про відмову в позові.

Враховуючи вищевикладене, господарський суд повинен встановити на що саме спрямований позов та вирішити питання про наявність чи відсутність підстав для правового захисту в обраний позивачем спосіб, при цьому судовий захист повинен бути повним та відповідати принципу процесуальної економії, тобто забезпечити відсутність необхідності звернення до суду для вжиття додаткових засобів захисту.

Відповідно до ст. 48 КЗпП України (чинної на момент виникнення спірних правовідносин) облік трудової діяльності працівника здійснюється в електронній формі в реєстрі застрахованих осіб Державного реєстру загальнообов`язкового державного соціального страхування у порядку, визначеному Законом України "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування".

На вимогу працівника, який вперше приймається на роботу, трудова книжка оформляється роботодавцем в обов`язковому порядку не пізніше п`яти днів після прийняття на роботу.

Роботодавець на вимогу працівника зобов`язаний вносити до трудової книжки, що зберігається у працівника, записи про прийняття на роботу, переведення та звільнення, заохочення та нагороди за успіхи в роботі.

Згідно з Інструкцією про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту України 29.07.1993 року № 58, трудова книжка є основним документом про трудову діяльність працівника.

Відповідно до п. 2.4, 2.5 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників усі записи в трудовій книжці про прийняття на роботу, переведення на іншу постійну роботу або звільнення, а також про нагороди та заохочення вносяться власником або уповноваженим ним органом після видання наказу (розпорядження), але не пізніше тижневого строку, а в разі звільнення - у день звільнення і повинні точно відповідати тексту наказу (розпорядження). З кожним записом, що заноситься до трудової книжки на підставі наказу (розпорядження) про призначення на роботу, переведення і звільнення власник або уповноважений ним орган зобов`язаний ознайомити працівника під розписку в особистій картці, в якій має повторюватися відповідний запис з трудової книжки (вкладиша).

За приписами п. 4.1, 4.2 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників у разі звільнення працівника всі записи про роботу і нагороди, що внесені у трудову книжку за час роботи на цьому підприємстві, засвідчуються підписом керівника підприємства або спеціально уповноваженою ним особою та печаткою підприємства або печаткою відділу кадрів. Власник або уповноважений ним орган зобов`язаний видати працівнику його трудову книжку в день звільнення з внесеним до неї записом про звільнення. Якщо працівник відсутній на роботі в день звільнення, то власник або уповноважений ним орган в цей день надсилає йому поштове повідомлення із вказівкою про необхідність отримання трудової книжки.

Згідно з ч. 1 ст. 47 КЗпП України роботодавець зобов`язаний в день звільнення видати працівникові копію наказу (розпорядження) про звільнення, провести з ним розрахунок у строки, зазначені у статті 116 цього Кодексу, а також на вимогу працівника внести належні записи про звільнення до трудової книжки, що зберігається у працівника.

Як було встановлено вище, 03.06.2024 року позивачка звернулася до відповідача із відповідною заявою про видачу наказу про звільнення згідно із п. 5 ст. 41 КЗпП України в зв`язку із припиненням повноважень з 18.07.2023 року; внести запис про звільнення ОСОБА_1 з посади голови правління Обслуговуючого кооперативу "ЖБК ЕКСКАВАТОРНИК" згідно із п. 5 ст. 41 КЗпП України в зв`язку із припиненням повноважень з 18.07.2023 року.

При цьому, колегія суддів відзначає, що обов`язковою умовою для звільнення працівника, який є посадовою особою, за п. 5 ст. 41 КЗпП є припинення повноважень цієї посадової особи, яке має відбуватися відповідно до законодавства та передувати звільненню.

Водночас, зважаючи на те, що позивачка зверталася до відповідача із заявою видати наказ та внести запис до трудової книжки, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку що обраний позивачкою спосіб захисту її порушеного права - зобов`язання ОК "ЖБК ЕКСКАВАТОРНИК" видати наказ про звільнення з посади голови правління у зв`язку з припиненням повноважень 18.07.2023 року за пунктом 5 ч. 1 ст. 41 КЗпП України, внести запис про припинення повноважень 18.07.2023 року за п. 5 ч. 1 ст. 41 КЗпП України до трудової книжки, направлений на відновлення її трудових прав, гарантованих Конституцією України та є правомірним.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо задоволення позовних вимог в частині зобов`язання Обслуговуючого кооперативу "ЖБК ЕКСКАВАТОРНИК" видати наказ про звільнення з посади голови правління у зв`язку з припиненням повноважень 18.07.2023 року за п. 5 ч. 1 ст. 41 КЗпП України, внести запис про припинення повноважень 18.07.2023 року за п. 5 ч. 1 ст. 41 КЗпП України до трудової книжки.

Щодо позовних вимог в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в період з 15.08.2022 року по 18.07.2023 року в сумі 71904,00 грн та компенсації за невикористані дні щорічної відпустки за 2021 року та 2022 року в сумі 10248,10 грн, колегія суддів відзначає наступне.

Відповідно до ст.47 КЗпП України власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення провести з ним розрахунок у строки, зазначені в ст.116 цього Кодексу.

Згідно ст. 235 КЗпП України виплата середнього заробітку за час вимушеного прогулу здійснюється у випадках: звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу (частина перша); у разі визнання формулювання причини звільнення неправильним або таким, що не відповідає чинному законодавству (частина третя); у разі затримки видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу (частина четверта).

Так, середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за своєю правовою природою не є основною чи додатковою заробітною платою, а також не є заохочувальною чи компенсаційною виплатою (зокрема, компенсацією працівникам втрати частини заробітної плати у зв`язку з порушенням термінів її виплати) у розумінні ст. 2 Закону України "Про оплату праці", тобто середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні не входить до структури заробітної плати.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 30.01.2019 року у справі №910/4518/16.

У постанові Верховного Суду від 24.05.2023 року у справі №127/9479/21 зазначено, що системний аналіз ст.235 КЗпП України дає підстави для висновку про те, що до вимушеного прогулу призводять протиправні дії чи бездіяльність роботодавця, унаслідок яких працівник позбавлений можливості виконувати трудові обов`язки та отримувати заробітну плату.

Отже, вимушений прогул - це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати, тобто виконувати трудові функції, обумовлені трудовим договором.

Порядок обчислення середньої заробітної плати, яка визначається, зокрема, під час обрахунку вимушеного прогулу регулюється Порядком про обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 (надалі - Порядок №100).

Відповідно до абзацу 4 пункту 2 Порядку №100 середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

При обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці та для нарахування матеріальної (грошової) допомоги не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження, вимушеного прогулу тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю (абз.2 п.4 Порядку №100).

Пунктом 8 Порядку №100 передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим або другим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Так, позивачка визначила визначено період вимушеного прогулу з 15.08.2022 року по 18.07.2023 року.

Як вже зазначалося судом вище, на зборах членів кооперативу та власників квартир Обслуговуючого кооперативу "ЖБК ЕКСКАВАТОРНИК", що відбулися 20.02.2022 року, прийнято рішення про обрання нового голови Обслуговуючого кооперативу "ЖБК ЕКСКАВАТОРНИК" ОСОБА_5

Відповідні зміни щодо керівника юридичної особи внесені до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань 19.08.2022 року за №014004668.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 20.04.2023 року у справі № 910/9139/22, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 05.12.2023 року, визнано недійсними рішення загальних зборів членів кооперативу і власників квартир Обслуговуючого кооперативу "ЖБК ЕКСКАВАТОРНИК", що відбулись 20.02.2022 року та були оформлені протоколом від 20.02.2022 року та скасовано реєстраційну дію від 19.08.2022 року №014004668, вчинену приватним нотаріусом Мазарчук Н.В., щодо змін до відомостей про юридичну особу, зміну керівника. Рішення набрало законної сили 05.12.2023 року.

Таким чином, як було встановлено вище, датою припинення повноважень попереднього керівника є дата внесення відповідного запису до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань про нового керівника, в даному випадку 19.08.2022 року.

Тобто, як правильно встановлено судом першої інстанції, позивачка була позбавлена можливості виконувати свої трудові обов`язки з незалежних від неї причин у період саме з 19.08.2022 року.

Отже, початок періоду вимушеного прогулу слід обраховувати з 19.08.2022 року.

За встановленого вище в цій справі початку відліку періоду вимушеного прогулу (з 19.08.2022 року) та відповідно до принципу диспозитивності, визначеного нормами ст. 14 Господарського процесуального кодексу України (щодо кінцевої дати періоду вимушеного прогулу), суд першої інстанції правомірно встановив, що періодом вимушеного прогулу позивача є 19.08.2022 року по 18.07.2023 року (включно).

Виходячи з положень Порядку обчислення середньої заробітної плати, середньомісячну зарплату за час вимушеного прогулу слід обчислювати виходячи з виплат за червень 2022 року та липень 2022 року.

Згідно з довідкою, виданою Пенсійним фондом України з Реєстру застрахованих осіб форми ОК-7 розмір заробітної плати за фактично відпрацьований час за червень 2022 року становить 8000,00 грн та за липень 2022 року - 8000,00 грн, що загалом становить 16000,00 грн.

Кількість робочих днів в червні 2022 року становила 22 дні, і в липні 2022 року - 21 день, (загалом 43 робочих дня).

Тобто середня зарплата за один робочий день становить 372,09 грн (16000 грн / 43 робочих дні = 372,09 грн).

Кількість календарних днів розрахункового періоду без врахування святкових і неробочих днів - 238 робочих дні.

Так, за розрахунком суду першої інстанції середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 19.08.2022 року по 18.07.2023 року, сума середнього заробітку складає - 88557,42 грн за весь час вимушеного прогулу (372,09 грн х 238 робочих днів).

При цьому, колегія суддів критично оцінює твердження скаржника, що оскільки на дату звільнення позивача заробітна плата становила 8000,00 грн, відповідно розмір середнього заробітку в даному позові за наявності вини відповідача не може перевищувати 48000,00 грн (8000,00 грн * 6 місяців), що свідчить про необґрунтованість розміру позовних вимог щодо стягнення, оскільки заборгованість по заробітній платі розрахована за 238 робочих днів, а не за 6 місяців, на чому наполягає скаржник.

Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та вираховуються при виплаті працівнику.

Аналогічна правова позиці наведена у постановах Верховного Суду від 27.09.2019 року у справі №826/16141/16, від 18.07.2018 року у справі № 359/10023/16-ц та від 18.04.2019 року у справі № 812/2/16.

Також у постанові Верховного Суду від 02 листопада 2021 року у справі №808/8156/14 вказано, що "під час вирішення питання про призначення суми середнього заробітку за період вимушеного прогулу суд вказує суму без відрахування з неї податків і зборів. При цьому в резолютивній частині рішення обов`язково має бути зазначено, що суму визначено без утримання податку. Стягнення і сплата прибуткового податку покладаються на роботодавця, який самостійно розраховує суму податкових відрахувань і зменшує суму, призначену судом, на суму нарахованих податків. Отже, задовольняючи вимогу про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата податку з доходів фізичних осіб є обов`язком працівника, податковим агентом якого в силу закону виступає роботодавець, суд, задовольняючи вимоги про оплату праці, визначає суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що вказує в резолютивній частині рішення"

Проте, як правильно встановлено судом першої інстанції, заявлена позивачем сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу 71904,00 грн розрахована позивачем за мінусом встановлених законодавством податків та зборів, а відтак, стягнення з відповідача визначеної вище обґрунтованої суми податків та зборів 88557,42 грн призведе до виходу суду за межі заявлених позовних вимог, що не відповідає приписам ч. 2 ст. 237 Господарського процесуального кодексу України.

Розмір заробітної плати за фактично відпрацьований за червень 2022 року та липень 2022 становить 6640,00 грн та 6640,00 грн відповідно (за вирахуванням податку на доходи фізичних осіб (18% від нарахованого доходу) та військового збору (1,5% від нарахованого доходу), що загалом становить 12880,00 грн; середня зарплата за один робочий день становить 299,53 грн (12880,00 грн / 43 робочих дні = 299,53 грн).

Колегія суддів перевіривши розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 19.08.2022 року по 18.07.2023 року, погоджується з висновком суду першої інстанції, що за вирахуванням установлених законодавством податків і зборів, становить 71288,14 грн за весь час вимушеного прогулу (299,53 грн х 238 робочих днів).

В цій частині колегія суддів вважає висновки суду першої інстанції такими, що відповідають обставинам справи та нормам законодавства.

Щодо позовних вимог в частині компенсації за невикористані дні щорічної відпустки за 2021 року та 2022 року, колегія суддів відзначає наступне.

Відповідно до ст.1 Закону України "Про відпустки" державні гарантії та відносини, пов`язані з відпусткою, регулюються Конституцією України, цим Законом, Кодексом законів про працю України, іншими законами та нормативно-правовими актами України.

Згідно зі ст. 45 Конституції України кожен, хто працює, має право на відпочинок. Це право забезпечується наданням днів щотижневого відпочинку, а також оплачуваної щорічної відпустки, встановленням скороченого робочого дня щодо окремих професій і виробництв, скороченої тривалості роботи у нічний час.

Щорічна основна відпустка надається працівникам тривалістю не менш як 24 календарних дні за відпрацьований робочий рік, який відлічується з дня укладення трудового договору (ст. 6 Закону України "Про відпустки").

Поряд з цим, статтею 24 Закону України "Про відпустки" передбачено можливість грошової компенсації за невикористані щорічні відпустки. Так, частиною 1 передбачено, що у разі звільнення працівника йому виплачується грошова компенсація за всі не використані ним дні щорічної відпустки, а також додаткової відпустки працівникам, які мають дітей або повнолітню дитину - особу з інвалідністю з дитинства підгрупи А I групи.

Згідно ч. 4 ст. 24 Закону України "Про відпустки" встановлено, що за бажанням працівника частина щорічної відпустки замінюється грошовою компенсацією. При цьому тривалість наданої працівникові щорічної та додаткових відпусток не повинна бути менше ніж 24 календарних дні.

Відповідно до ч. 1 ст. 83 КЗпП України у разі звільнення працівника йому виплачується грошова компенсація за всі невикористані ним дні щорічної відпустки, а також додаткової відпустки працівникам, які мають дітей або повнолітню дитину з інвалідністю з дитинства підгрупи А I групи.

У п.7. Порядку №100 визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу відпусток або компенсації за невикористані відпустки проводиться шляхом ділення сумарного заробітку за останні перед наданням відпустки 12 місяців або за фактично відпрацьований період (розрахунковий період) на відповідну кількість календарних днів розрахункового періоду. Із розрахунку виключаються святкові та неробочі дні, встановлені законодавством. Отриманий результат множиться на число календарних днів відпустки.

Святкові та неробочі дні (ст. 73 Кодексу законів про працю України), які припадають на період відпустки, у розрахунок тривалості відпустки не включаються і не оплачуються.

Відповідно до п.2 Порядку №100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу відпусток, надання матеріальної (грошової) допомоги або виплати компенсації за невикористані відпустки проводиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки, надання матеріальної (грошової) допомоги або виплати компенсації за невикористані відпустки.

Так, враховуючи, що ОСОБА_1 була призначена на посаду голови правління Обслуговуючого кооперативу "ЖБК ЕКСКАВАТОРНИК" з 01.10.2013 року, то обчислення середньої заробітної плати для виплати компенсації за невикористані відпустки 2021 року та 2022 року, проводиться виходячи з виплат, нарахованих у розрахункових періодах: 01.10.2019 року по 30.09.2020 року та 01.10.2020 року по 01.10.2021 року відповідно.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку, що для розрахунку виплати компенсації за невикористані відпустки необхідно взяти заробітну плату у розрахунковому періоді за 01.10.2019 року по 30.09.2020 року, що становить 70290,31 грн та у розрахунковому періоді за 01.10.2020 року по 01.10.2021 року - 82106,16 грн.

Як вбачається з матеріалів справи та правильно встановлено судом першої інстанції, у 2021 -2022 роках позивачка не перебувала у відпустці, що підтверджується довідкою, виданою Пенсійним фондом України з Реєстру застрахованих осіб форми ОК-7 та наказом про перенесення відпустки №3 від 16.03.2022 року та № 6 від 01.06.2022 року (наявні в матеріалах справи).

Так, за розрахунком суду, за фактично відпрацьований період з 01.10.2020 року по 30.09.2021 року позивачка мала право на 24 календарних дні відпустки та за період з 01.10.2021 по 19.08.2022 - 21 календарний день.

Розмір заробітної плати за день становить 198,00 грн (70290,31 грн/355 днів) для 2021 року та 231,94 грн (82106,16 грн/354 днів) для 2022 року.

Сума компенсації невикористаної відпустки за 2021 рік становить 4752,02 грн (198,00 грн х 24) та за 2022 рік 4870,70 грн (231,94 грн х 21), всього 9622,72 грн.

Колегія суддів перевіривши розрахунок суми компенсації за невикористані дні щорічної відпустки за 2021 - 2022 року, погоджується з висновком суду першої інстанції щодо часткового задоволення позовних вимог в частині стягнення компенсації за невикористані дні щорічної відпустки за 2021 рік та 2022 рік у умі 9622,72 грн.

При цьому, колегія суддів відзначає, що податки і збори із суми компенсації за невикористані дні щорічної відпустки, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми компенсації за невикористані дні щорічної відпустки при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума зменшується на суму податків і зборів.

Тобто, у резолютивній частині рішення суд ухвалює про стягнення компенсації за невикористані дні щорічної відпустки за 2021 2022 року в сумі 9622,72 грн, з утриманням із цієї суми установлених законодавством податків і зборів.

Щодо заяви відповідача про застосування строків позовної давності, колегія суддів відзначає наступне.

Так, за твердженням скаржника, позивачка пропустила тримісячний строк звернення до суду, передбачений ст. 233 Кодексу законів про працю України (у редакції зі змінами, внесених Законом України від 01.07.2022 року № 2352-IX).

Відповідно до ч. 2 ст. 233 Кодексу законів про працю України (у редакції, чинній до змін, внесених згідно із Законом України від 01.07.2022 року №2352-IX) у разі порушення законодавства про оплату праці працівник має право звернутися до суду з позовом про стягнення належної йому заробітної плати без обмеження будь-яким строком.

Законом України від 01.07.2022 № 2352-IX, який набрав чинності з 19.07.2022 року, ч.ч. 1, 2 ст. 233 Кодексу законів про працю України викладено в такій редакції: "Працівник може звернутися із заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, крім випадків, передбачених частиною другою цієї статті. Із заявою про вирішення трудового спору у справах про звільнення працівник має право звернутися до суду в місячний строк з дня вручення копії наказу (розпорядження) про звільнення, а у справах про виплату всіх сум, що належать працівникові при звільненні, - у тримісячний строк з дня одержання ним письмового повідомлення про суми, нараховані та виплачені йому при звільненні (ст. 116) ".

Тобто, як правильно встановлено судом першої інстанції, до 19.07.2022 року Кодекс законів про працю України не обмежував будь-яким строком право працівника на звернення до суду з позовом про стягнення належної йому заробітної плати. Після цієї дати строк звернення до суду з трудовим спором, у тому числі про стягнення належної працівнику заробітної плати, обмежений трьома місяцями з дня, коли працівник дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права.

З огляду на правові позиції Конституційного Суду України щодо незворотності дії в часі законів та інших нормативно-правових актів, дія ч. 1 ст. 233 Кодекс законів про працю України в редакції Закону України від 01.07.2022 року № 2352-IX поширюється тільки на ті відносини, які виникли після набуття цією нормою закону чинності.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 06.04.2023 року у справі № 260/3564/22, від 27.04.2023 року у справі № 300/4201/22, від 28.09.2023 року у справі № 140/2168/23, від 20.11.2023 року у справі № 160/5468/23.

Разом з цим, враховуючи, що спірні правовідносини між сторонами у цій справі виникли внаслідок прийняття відповідачем відповідних рішень від 20.02.2022 року, зокрема про обрання головою Обслуговуючого кооперативу "ЖБК ЕКСКАВАТОРНИК" замість позивачки, та станом на цей час діяла норма ч. 2 ст. 233 Кодексу законів про працю України у редакції, чинній до змін, внесених згідно із Законом України від 01.07.2022 року №2352-IX, згідно із якою у разі порушення законодавства про оплату праці працівник має право звернутися до суду з позовом про стягнення належної йому заробітної плати без обмеження будь-яким строком.

При цьому, колегія суддів відзначає, що пунктом 12 Розділу «Прикінцеві та перехідні положення» Цивільного кодексу України встановлено, що під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), строки, визначені статтями 257, 258, 362, 559, 681, 728, 786, 1293 цього Кодексу, продовжуються на строк дії такого карантину.

Тобто, позовна давність в силу пункту 12 Розділу «Прикінцеві та перехідні положення» Цивільного кодексу України продовжена на строк дії карантину.

Постановою Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 № 211 «Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19» з 12.03.2020 року на усій території України встановлено карантин, дія якого триває і на даний час.

Крім того, згідно п. 19. Прикінцевих та Перехідних положень Цивільного кодексу України, у період дії воєнного стану в Україні, введенного Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 року №64/2022, затвердженим Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 року №2102-IX, перебіг позовної давності, визначений цим Кодексом, зупиняється на строк дії такого стану.

Таким чином, 12.03.2020 року на території України було введено карантин, у зв`язку з чим відповідно до п.12 Прикінцевих та Перехідних положень Цивільного кодексу України, під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), строки, визначені, зокрема, ст. 257 Цивільного кодексу України ( трирічний строк позовної давності) було продовжено на строк дії такого карантину, а в подальшому, у зв`язку з введенням Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 року №64/2022, затвердженим Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 року №2102-IX, воєнного стану перебіг позовної давності, взагалі було зупинено на строк його дії .

Доводи скаржника, як на підставу для скасування оскаржуваного рішення, щодо невиконання позивачкою положень п. 5.2.6 Статуту Обслуговуючого кооперативу "ЖБК ЕКСКАВАТОРНИК", зокрема, не передання правлінню кооперативу документів щодо господарської та фінансової діяльності відповідача, не надання доказів виконанням функції голови правління кооперативу, звіту про діяльність як голови правління, колегія суддів не визнає переконливими доводами, оскільки останні не є предметом розгляду даної справи.

При цьому, колегія суддів не приймає, як належне твердження скаржника щодо порушення судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення ст.ст. 116, 117 Кодексу законів про працю України, з огляду на наступне.

Так, за правилами ст. 117 КЗпП України (в редакції Закону N 2352-IX від 01.07.2022 року) у разі невиплати з вини роботодавця належних звільненому працівникові сум у строки, визначені ст. 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку, але не більш як за шість місяців. При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум роботодавець повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування у разі, якщо спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору, але не більш як за період, встановлений частиною першою цієї статті.

Таким чином, Закон покладає на підприємство, установу, організацію обов`язок провести зі звільненим працівником повний розрахунок, виплатити всі суми, що йому належать. У разі невиконання такого обов`язку наступає передбачена ст. 117 КЗпП України відповідальність.

Як правильно встановлено судом першої інстанції, правова природа середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні відповідно до ст.117 КЗпП України відмінна від правової природи середнього заробітку за час вимушеного прогулу та компенсації за невикористані дні щорічної відпустки і позивачка вимог про стягнення середнього заробітку за затримку розрахунку при звільненні не заявляла.

Крім того, колегія суддів не приймає як належне твердження скаржника, що суд першої інстанції дійшов необґрунтованого висновку відмовивши відповідачу в задоволенні клопотання про виклик свідка ОСОБА_2 для допиту в судовому засіданні, оскільки виходячи із фактичних обставини справи, предмету та підстав заявлених позовних вимог, відсутні підстави для виклику свідка, обставини, що необхідні для розгляду справи, можна встановити на підставі інших доказів, і відсутні підстави, які б потребували допиту свідка, зокрема, суперечність матеріалів справи і заяви свідка.

При цьому, колегія суддів критично оцінює твердження скаржника, що мало місце безпідставне заволодіння позивачем грошовими коштами відповідача та позивачем були надані до матеріалів справи підроблені документи щодо виплати заробітної плати, оскільки останні не підтверджені належними та допустимими в розумінні ст.ст. 73, 76-79, 86, 269 Господарського процесуального кодексу України доказами.

Щодо витрат на правничу допомогу, колегія суддів відзначає наступне.

Відповідно до ст. 55 Конституції України, права і свободи людини і громадянина захищаються судом.

Згідно ст. 131-2 Конституції України для надання професійної правничої допомоги в Україні діє адвокатура.

Стаття 16 Господарського процесуального кодексу України закріплює за учасниками справи право на користування правничою допомогою.

Відповідно до ст. 16 Господарського процесуального кодексу України учасники справи мають право користуватися правничою допомогою. Представництво у суді, як вид правничої допомоги, здійснюється виключно адвокатом (професійна правнича допомога), крім випадків, встановлених законом.

За приписами ст.ст. 123, 126 Господарського процесуального кодексу України витрати на професійну правничу допомогу відносяться до судових витрат.

Відповідно до ст. 123 Господарського процесуального кодексу України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: на професійну правничу допомогу; пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи; пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.

Відповідно до ст. 126 Господарського процесуального кодексу України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги (ч. 3 ст. 126 Господарського процесуального кодексу України).

За змістом ч. 4 ст. 126 Господарського процесуального кодексу України розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Частиною 8 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України визначено, що розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду, за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

Відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги.

За змістом ст. 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» договір про надання правової допомоги - це домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

Разом з тим, ч. 5 ст. 126 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що у разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Згідно ч. 6 ст. 126 Господарського процесуального кодексу України, обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" представництво - вид адвокатської діяльності, що полягає в забезпеченні реалізації прав і обов`язків клієнта в цивільному, господарському, адміністративному та конституційному судочинстві, в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами, прав і обов`язків потерпілого під час розгляду справ про адміністративні правопорушення, а також прав і обов`язків потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача у кримінальному провадженні.

Згідно із п. 6 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" інші види правової допомоги - види адвокатської діяльності з надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правового супроводу діяльності клієнта, складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру, спрямованих на забезпечення реалізації прав, свобод і законних інтересів клієнта, недопущення їх порушень, а також на сприяння їх відновленню в разі порушення.

Представником ОСОБА_1 на підтвердження понесення витрат на професійну правничу допомогу було надано: копію договору про надання правової допомоги № 27/06 від 27.06.2024 року, копію додаткової угоди №27/06 від 27.06.2024 року до договору про надання правової допомоги № 27/06 від 27.06.2024 року, свідоцтво на зайняття адвокатською діяльністю №3097 від 06.06.2009 року, копію акту від 23.09.2024 року прийому-передачі послуг за договором № 27/06 від 27.06.2024 року.

Так, відповідно акту від 23.09.2024 року приймання - передачі послуг за договором № 27/06 від 27.06.2024 року, виконавець надав, а клієнт прийняв наступні правові послуги: 07.07.2024 року складення позовної заяви - 8000,00 грн; 11.08.2024 року складення відповіді на відзив по справі № 910/8553/24 вартістю - 5000,00 грн; 15.08.2024 року представництво інтересів Клієнта в Господарському суді міста Києва по справі №910/8553/24 вартістю - 2000,00 грн; 19.09.2024 року представництво інтересів клієнта в Господарському суді міста Києва по справі №910/8553/24 вартістю - 2000,00 грн.

Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту визначає гонорар.

Гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час (ст. 30 Закону "Про адвокатуру та адвокатську діяльність").

Рішенням Європейського суду з прав людини у справі "East/WestAllianceLimited" проти України (заява № 19336/04, п. 269) визначено, що розмір гонорару визначається за погодженням адвоката з клієнтом, і може бути змінений лише за їх взаємною домовленістю. Суд не має права його змінювати і втручатися у правовідносини адвоката та його клієнта.

Тобто,розмір гонорару визначається лише за погодженням адвоката з клієнтом, а суд не вправі втручатися в ці правовідносини.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Великої Палати Верховного Суду від 19.02.2020 року у справі № 755/9215/15-ц та від 07.07.2021 року у справі № 910/12876/19.

При цьому, Велика Палата Верховного Суду зауважувала, що неврахування судом умов договору про надання правової допомоги щодо порядку обчислення гонорару не відповідає принципу свободи договору, закріпленому у ст. 627 Цивільного кодексу України.

Частинами 1, 2 ст. 30 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» встановлено, що порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

З аналізу зазначеної норми слідує, що гонорар може встановлюватися у формі фіксованого розміру чи погодинної оплати.

Вказані форми відрізняються порядком обчислення - при зазначенні фіксованого розміру для виплати адвокатського гонорару не обчислюється фактична кількість часу, витраченого адвокатом при наданні послуг клієнту, і навпаки - підставою для виплати гонорару, який визначений у формі погодинної оплати, є кількість витрачених на надання послуги годин помножена на вартість такої (однієї) години того чи іншого адвоката в залежності від його кваліфікації, досвіду, складності справи та інших критеріїв.

Оскільки до договору про надання правової допомоги застосовують загальні вимоги договірного права, то гонорар адвоката хоч і визначається ч. 1 ст. 30 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» як "форма винагороди адвоката", але в розумінні Цивільного кодексу України становить ціну такого договору.

Фіксований розмір гонорару у цьому контексті означає, що у разі настання визначених таким договором умов платежу - конкретний склад дій адвоката, що були вчинені на виконання цього договору й призвели до настання цих умов, не має жодного значення для визначення розміру адвокатського гонорару в конкретному випадку.

Таким чином, визначаючи розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації гонорару адвоката іншою стороною, суди мають виходити із встановленого у самому договорі розміру та/або порядку обчислення таких витрат, що узгоджується з приписами статті 30 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», враховуючи при цьому положення законодавства щодо критеріїв визначення розміру витрат на правничу допомогу.

З урахуванням наведеного, при зазначенні фіксованого розміру для виплати адвокатського гонорару не обчислюється фактична кількість часу, витраченого адвокатом при наданні послуг клієнту.

Водночас, під час вирішення питання про розподіл судових витрат господарський суд за наявності заперечення сторони проти розподілу витрат на адвоката або з власної ініціативи, керуючись критеріями, що визначені ч.ч. 5 - 7, 9 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, може не присуджувати стороні, на користь якої ухвалено судове рішення, всі її витрати на професійну правову допомогу (такий висновок міститься в постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного суду від 12.01.2023 року у cправі № 911/272/21, від 12.01.2023 року у справі № 910/8342/21, від 20.12.2022 року у cправі № 910/6310/21).

Суд не зобов`язаний присуджувати стороні, на користь якої відбулося рішення, всі його витрати на адвоката, якщо, керуючись принципами справедливості та верховенства права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, є завищеним щодо іншої сторони спору, зважаючи на складність справи, витрачений адвокатом час, та неспіврозмірним у порівнянні з ринковими цінами адвокатських послуг.

У випадку встановленого договором фіксованого розміру гонорару сторона може доводити неспівмірність витрат у тому числі, але не виключно, без зазначення в детальному описі робіт (наданих послуг) відомостей про витрати часу на надання правничої допомоги. Зокрема, посилаючись на неспівмірність суми фіксованого гонорару зі складністю справи, ціною позову, обсягом матеріалів у справі, кількістю підготовлених процесуальних документів, кількістю засідань, тривалістю розгляду справи судом тощо.

Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Аналогічна правова позиція викладена в додатковій постанові Великої Палати Верховного Суду від 07.07.2021 року у справі № 910/12876/19.

Водночас, у застосуванні критерію співмірності витрат на оплату послуг адвоката суд користується досить широким розсудом, який, тим не менш, повинен ґрунтуватися на критеріях, визначених у ч. 4 ст. 126 Господарського процесуального кодексу України, які застосовуються за наявності наданих стороною, яка вказує на неспівмірність витрат, доказів та обґрунтування невідповідності заявлених витрат цим критеріям.

Аналогічний за змістом правовий висновок наведений у постанові Верховного Суду від 08.02.2022 року у справі № 910/17343/20 та постанові Верховного Суду від 15.06.2022 року у справі № 911/2652/17 (911/3581/20).

Разом з тим, матеріали справи не містять, а скаржником не було надано ані суду першої інстанції, ані суду апеляційної інстанції належних та допустимих в розумінні ст.ст. 73, 76-79, 86, 269 Господарського процесуального кодексу України доказів або підтверджених документально обґрунтувань чи розрахунків, які свідчили б про неправильність розрахунку витрат або про неналежність чи ненадання позивачами передбачених договором послуг адвоката, у зв`язку з чим суд першої інстанції дійшов правомірного висновку.

Тобто, відповідачем не доведено у відповідності до ч. 6 ст. 126 Господарського процесуального кодексу України неспівмірності витрат заявника на оплату правничої допомоги адвоката, встановлених у фіксованому розмірі.

Частиною 4 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: 1) у разі задоволення позову - на відповідача; 2) у разі відмови в позові - на позивача; 3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Оцінивши подані позивачкою докази, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку щодо покладення на відповідача витрати на правову допомогу по справі у сумі 16743,15 грн, оскільки позовні вимоги у цій справі задоволені частково.

Колегія суддів апеляційного господарського суду вважає інші посилання скаржника, викладене ним в апеляційній скарзі такими, що не можуть бути підставою для скасування прийнятого у справі рішення, наведені доводи скаржника не спростовують висновків суду першої інстанції та зводяться до переоцінки доказів та встановлених судом обставин.

Судом апеляційної інстанції при винесені даної постанови було надано висновки щодо всіх суттєвих доводам скаржника із посиланням на норми матеріального і процесуального права, які підлягають застосуванню до спірних правовідносин.

При цьому, колегія суддів погоджується з твердженнями позивача викладеними у відзиві на апеляційну скаргу.

Отже, зазначені в апеляційній скарзі доводи не знайшли свого підтвердження під час перегляду рішення судом апеляційної інстанції, апелянт не подав жодних належних та допустимих доказів на підтвердження власних доводів, які могли б бути прийняті та дослідженні судом апеляційної інстанції в розумінні ст.ст. 73, 76-79, 86, 269 Господарського процесуального кодексу України. А тому апеляційну скарги слід залишити без задоволення, а рішення господарського суду першої інстанції - без змін.

Судові витрати, згідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України покласти на апелянта.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 275, 276 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Обслуговуючого кооперативу "ЖБК ЕКСКАВАТОРНИК" на рішення Господарського суду міста Києва від 07.11.2024 року у справі №910/8553/24 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 07.11.2024 року у справі №910/8553/24 залишити без змін.

3. Судовий збір, понесений у зв`язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції, покласти на скаржника.

4. Матеріали справи №910/8553/24 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у випадках, передбачених ст. 286 - 291 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя В.В. Сулім

Судді А.Г. Майданевич

О.М. Коротун

Дата складення повного тексту 07.02.2025 року.