ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"23" січня 2025 р.м. Одеса Справа № 916/3595/24

За позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю «Поділля Трейдком» (29000, Хмельницьув обл., м. Хмельницький, просп. Миру, буд. 69, )

До відповідача: Південного міжобласного територіального відділення антимонопольного комітету України (65012, м. Одеса, вул. Канатна, буд. 83, )

про визнання недійсним та скасування рішення

Суддя Рога Н.В.

Секретар с/з Корчевський М.Ю.

Представники сторін:

Від позивача: не з`явився;

Від відповідача: Мокрова А.В. - в порядку самопредставництва.

ВСТАНОВИВ:

Суть спору: Товариство з обмеженою відповідальністю (ТОВ) «Поділля Трейдком» звернулось до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до Південного міжобласного територіального відділення антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення №65-61-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» від 23.07.2024р. в частині, що стосується ТОВ «Поділля Трейдком».

Ухвалою суду від 19.08.2024р. прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі №916/3595/24, справу вирішено розглядати за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 12.09.2024р. Ухвалою суду від 12.09.2024р. підготовче засідання призначено на 08.10.2024р. Ухвалою суду від 08.10.2024р. продовжено строк підготовчого засідання на 30 дній та призначено підготовче засідання на 15.11.2024р. Ухвалою суду від 15.11.2024р. закрито підготовче провадження у справі №916/3595/24, призначено справу до розгляду по суті у судовому засіданні на 05.12.2024р. Ухвалою суду від 05.12.2024р. відкладено судове засідання на 19.12.2024р. Ухвалою суду від 19.12.2024р. відкладено судове засідання на 09.01.2025р. Ухвалою суду від 09.01.2025р. відкладено судове засідання на 23.01.2025р.

Позивач - ТОВ «Поділля Трейдком», підтримує позовні вимоги, просить їх задовольнити з підстав, викладених у позовній заяві. Згідно заяв, що надійшли до суду 18.12.2024р., 23.01.2025р. просив слухати справу за відсутністю представника ТОВ.

Відповідач - Південне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, у задоволенні позовних вимог просить відмовити з підстав, викладених у відзиві, який надійшов до суду 27.08.2024р.

Суд вважає за необхідне зауважити, що ч. 4 ст.11 ГПК України передбачено, що суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Закон України Про судоустрій і статус суддів» встановлює, що правосуддя в Україні функціонує на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Згідно пункту 1 статті 6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) неодноразово у своїх рішеннях указував на необхідність дотримання судами держав - учасниць Конвенції принципу розгляду справи судами впродовж розумного строку. Практика ЄСПЛ із цього питання є різноманітною й залежною від багатьох критеріїв, серед яких складність прави, поведінка заявника, судових та інших державних органів, важливість предмета розгляду та ступінь ризику терміну розгляду для заявника тощо (пункт 124 рішення у справі «Kudla v. Poland» заява № 30210/96, пункт 30 рішення у справі «Vernillo v. France» заява №11889/85, пункт 45 рішення у справі «Frydlender v. France» заява №30979/96, пункт 43 рішення у справі «Wierciszewska v. Poland» заява №41431/98, пункт 23 рішення в справі «Capuano v. Italy» заява №9381/81 та ін.).

Зокрема, у пункті 45 рішення у справі Frydlender v. France (заява № 30979/96) ЄСПЛ зробив висновок, згідно з яким «Договірні держави повинні організувати свої правові системи таким чином, щоб їх суди могли гарантувати кожному право на остаточне рішення протягом розумного строку при визначенні його цивільних прав та обов`язків.

У ГПК України своєчасність розгляду справи означає дотримання встановлених процесуальним законом строків або дотримання «розумного строку», під яким розуміється встановлений судом строк, який передбачає час, достатній, з урахуванням обставин справи, для вчинення процесуальної дії, та відповідає завданню господарського судочинства.

Таким чином, у процесуальному законодавстві поняття «розумний строк» та «своєчасний розгляд» застосовуються у тотожному значенні, зокрема, у розумінні найкоротшого із строків, протягом якого можливо розглянути справу, повно та всебічно дослідити подані сторонами докази, прийняти законне та обґрунтоване рішення. Поняття «розумний строк» вживається не лише у відношенні до дій, що здійснюються судом (розгляд справи, врегулювання спору за участю судді), але й також для учасників справи.

При цьому, вимогу стосовно розумності строку розгляду справи не можна ототожнити з вимогою швидкості розгляду справи, адже поспішний розгляд справи призведе до його поверховості, що не відповідатиме меті запровадження поняття «розумний строк».

Враховуючи все викладене вище, суд вважає, що у даному випадку справу було розглянуто у розумні строки.

Позивач у справі - ТОВ «Поділля Трейдком», зазначає, що 23.07.2024р. Південним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України було прийняте рішення №65/61-р/к (справа № 62-10/2023) «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» щодо ТОВ «Поділля Трейдком» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Трейд-Компані 2021» у відкритих торгах з особливостями із закупівлі генераторів дизельних, проведених у 2023 році комунальним підприємством Миколаївської міської ради «Миколаївелектротранс» та міським комунальним підприємством «Хмельницькводоканал» на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель «Prozorro» за ідентифікаторами закупівель UA-2023-01-27-001354-a та UA-2023-01-30-018013-a.

На думку позивача, у вказаному Рішенні Південним міжобласним територіальним відділенням наводяться припущення, що ТОВ «Поділля Трейдком» та ТОВ «Трейд-Компані 2021» узгоджували свою поведінку з метою усунення змагання при підготовці та участі в зазначених торгах.

Відповідно, за результатами розгляду справи № 62-10/2023, такі дії ТОВ «Поділля Трейдком» та ТОВ «Трейд-Компані 2021» встановлені Південним міжобласним територіальним відділенням як антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів із закупівлі генераторів дизельних, що є порушеннями, передбаченими пунктом 1 статті 50, які кваліфікуються за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

При цьому, як зазначає позивач, у закупівлі № UA-2023-01-27-001354-a ( яка у Рішенні зазначена як «Торги 1») на підставі імовірних фактів відповідачем було висунуто припущення щодо наявності в Торгах 1 антиконкурентних узгоджених дій між двома учасниками, на підставі: - подання початкових пропозицій з одного авторизованого електронного майданчика; - подання початкових пропозицій в один день, з невеликою різницею у часі (менше 21 хвилини); - перерахування коштів задля участі в Торгах 1 в один день, з невеликою різницею у часі (13 хвилин); - здійснення нотаріальних дій (отримання Виписок з ЄДР) в один день, з різницею у часі менше 1 хвилини; - використання одних телефонних номерів; - використання одних електронних поштових скриньок; - пов`язаність через спільного працівника ( ОСОБА_1 ); - пов`язаність через спільну фізичну особу (ФОП Ковальчук В.О., ОСОБА_2 ); - здійснення господарської діяльності за однією адресою в період проведення Торгів1; - пов`язаність господарськими відносинами; - забезпечення особою, пов`язаною з ТОВ «Трейд-Компані 2021» трудовими відносинами, підтвердження відповідності ТОВ «Поділля Трейдком» кваліфікаційним критеріям задля можливості взяти участь у Торгах 1; - спільні властивості електронних файлів документів, поданих у складі тендерних пропозицій; - зазначення ТОВ «Поділля Трейдком» у власній тендерній пропозиції інформації, яка стосується ТОВ «Трейд-Компані 2021»; - одні документи щодо підтвердження відповідності тендерної пропозиції технічним, якісним, кількісних та іншим вимогам до предмета закупівлі.

Також, у закупівлі № UA-2023-01-30-018013-a ( яка у Рішенні зазначена як «Торги 2») на підставі імовірних фактів Південним міжобласним територіальним відділенням також було висунуто припущення щодо наявності в Торгах 2 антиконкурентних узгоджених дій між двома учасниками, на підставі: - використання ТОВ «Поділля Трейдком» ІР-адреси, пов`язаної з номером телефону, який використовує ТОВ «Трейд-Компані 2021»; - подання початкових пропозицій в один день, з невеликою різницею у часі (трохи більше 5 хвилини); - підготовка початкових пропозицій в один день, з невеликою різницею у часі (трохи більше 1 хвилини); - здійснення нотаріальних дій (отримання Виписок з ЄДР) в один день, з різницею у часі менше 1 хвилини; - використання одних телефонних номерів; - використання одних електронних поштових скриньок; - пов`язаність через спільного працівника ( ОСОБА_1 ); - пов`язаність через спільну фізичну особу (ФОП Ковальчук В.О., ОСОБА_2 ); - здійснення господарської діяльності за однією адресою в період проведення Торгів 2; - пов`язаність господарськими відносинами; - забезпечення особою, пов`язаною з ТОВ «Трейд-Компані 2021» трудовими відносинами, підтвердження відповідності ТОВ «Поділля Трейдком» кваліфікаційним критеріям задля можливості взяти участь у Торгах 2; - спільні властивості електронних файлів документів, поданих у складі тендерних пропозицій; - одні документи щодо підтвердження відповідності тендерної пропозиції технічним, якісним, кількісних та іншим вимогам до предмета закупівлі.»

Таким чином, як зазначає позивач, Південне міжобласне територіальне відділення у Рішенні вказує, що сукупність наведених у справі обставин свідчить про вчинення ТОВ «Трейд-Компані 2021» та ТОВ «Поділля Трейдком» порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», що кваліфікуються за п. 4 ч.2 ст. 6 цього ж Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель «Prozorro»: 1. Комунальним підприємством Миколаївської міської ради «Миколаївелектротранс» на закупівлю товарів 31120000-3: Генератори (генератор дизельний BEK GENERATOR BGR 50 44 кВт, 3 фаза (220/380), генератор дизельний BEK GENERATOR BGR 125 89,6 кВт, 3 фаза (220/380) відповідно до ідентифікатора закупівлі UA-2023-01-27-001354-a; 2. Міським комунальним підприємством «Хмельницькводоканал» на закупівлю товарів Дизельгенератори відповідно до ідентифікатора закупівлі товарів UA-2023-01-30-018013-a.».

Позивач вважає, що всі аргументи Південного міжобласного територіального відділення щодо наявності у Торгах 1 та Торгах 2 антиконкурентних узгоджених дій між двома учасниками, на підставі яких винесено Рішення №65/61-р/2 від 23.07.2024р., є недоведеними та такими, що мають переважно імовірний характер і ґрунтуються на зроблених відповідачем помилкових припущеннях, а наявність господарських правовідносин між спільною фізичною особою чи пов`язаними колишніми працівниками між позивачем та іншим учасником ТОВ «Трейд-Компані 2021» не може свідчити про відсутність між ними конкуренції та про безумовну єдність їх інтересів, чи обміном важливої інформації для формування цінових пропозицій.

Також, позивач звертає увагу суду, що всі охочі учасники даних закупівель мали змогу вільно взяти участь в них без дискримінацій чи обмеження конкуренції, адже умови тендерної документації згідно з ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» до кінця подання тендерних пропозицій ніким не було оскаржено, хоча всі Учасники мали рівні на це права.

Як зазначає позивач, до моменту завершення аукціону у Торгах 1 та Торгах 2 та розкриття тендерних пропозицій Учасники не мали змоги ознайомитись із тендерною пропозицією один одного, та під час аукціону ідентифікувати інших Учасників, адже їх персоніфікована інформація була зашифрована у вигляді Учасник 1, Учасник 2, Учасник 3, Учасник 4.

Також, на думку позивача, Південне міжобласне територіальне відділення вказало імовірні припущення антиконкурентних узгоджених дій у вигляді звичайних збігів обставин (допущених технічних чи формальних помилок), при цьому не навело доказів того, яким чином могли бути спотворені результати торгів і такими обставинами могли скористатись позивач та інший учасник для обміну інформацією, щодо розрахунків ціни під час аукціону.

Враховуючи все викладене, позивач просить суд визнати недійсним та скасувати Рішення Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №65-61-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» від 23.07.2024р. в частині, що стосується ТОВ «Поділля Трейдком».

Відповідач - Південне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, у задоволенні позовних вимог просить відмовити та зазначає, що вчинення антиконкурентних узгоджених дій підтверджується сукупністю обставин, які наведені у Рішенні 65/61-р/к, а саме:

- щодо Торгів 1: подання початкових пропозицій з одного авторизованого електронного майданчика; - подання початкових пропозицій в один день, з невеликою різницею у часі (менше 21 хвилини); перерахування коштів задля участі в Торгах 1 в один день, з невеликою різницею у часі (13 хвилин); здійснення нотаріальних дій (отримання Виписок з ЄДР) в один день, з різницею у часі менше 1 хвилини; використання одних телефонних номерів; - використання одних електронних поштових скриньок; пов`язаність через спільного працівника ( ОСОБА_1 ); пов`язаність через спільну фізичну особу (ФОП Ковальчук В.О., ОСОБА_2 ); здійснення господарської діяльності за однією адресою в період проведення Торгів 1; пов`язаність господарськими відносинами; забезпечення особою, пов`язаною з ТОВ «Трейд-Компані 2021» трудовими відносинами, підтвердження відповідності ТОВ «Поділля Трейдком» кваліфікаційним критеріям задля можливості взяти участь у Торгах 1; спільні властивості електронних файлів документів, поданих у складі тендерних пропозицій; зазначення ТОВ «Поділля Трейдком» у власній тендерній пропозиції інформації, яка стосується ТОВ «Трейд-Компані 2021»; одні документи щодо підтвердження відповідності тендерної пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі;

- щодо Торгів 2: використання ТОВ «Поділля Трейдком» ІР-адреси, пов`язаної з номером телефону, який використовує ТОВ «Трейд-Компані 2021»; подання початкових пропозицій в один день, з невеликою різницею у часі (трохи більше 5 хвилини); підготовка початкових пропозицій в один день, з невеликою різницею у часі (трохи більше 1 хвилини); здійснення нотаріальних дій (отримання Виписок з ЄДР) в один день, з різницею у часі менше 1 хвилини; використання одних телефонних номерів; використання одних електронних поштових скриньок; пов`язаність через спільного працівника ( ОСОБА_1 ); пов`язаність через спільну фізичну особу (ФОП Ковальчук В.О., ОСОБА_2 ).

Як зазначає відповідач, позивач намагається довести випадковість кожної обставини окремо, не беручи до уваги, що саме взаємозв`язок та сукупність доказів виключає таку «випадковість».

Також, відповідач зазначає, що Рішенням 65/61-р/к, поряд із іншим, встановлено, що у ТОВ «Поділля Трейдком» та ТОВ «Трейд-Компані 2021» мали місце спільні властивості електронних файлів документів, поданих у складі тендерних пропозицій.

Так, позивач, використовуючи правові висновки першої та другої інстанції у справі №917/1357/17, на які посилається Верховний Суд у своїй Постанові від 24.04.2018р., зазначає, що «зовнішні ознаки та збіги в оформленні документів не можуть самі собою свідчити про те, що між учасниками процедури відбувся обмін інформацією під час підготовки конкурсної пропозиції».

Південне міжобласне територіальне відділення звертає увагу суду, що ключовою фразою у цьому висновку є «самі собою», тобто за відсутності інших доказів.

Інший висновок судів першої та другої інстанції у справі №917/1357/17, на який посилається позивач : «подання учасниками пропозицій конкурсних торгів в останній день строку може бути наслідком співпадіння, встановленого обмеження у часовому періоді для надання пропозицій, а також бути пов`язаним з особливостями режиму роботи зазначених юридичних осіб», також стосується випадку відсутності взаємопов`язаних доказів.

Серед іншого, відповідач також зазначає, що посилання позивача на те, що Закупівля UA-2023-01-27-001354-a була скасована замовником, а у закупівлі UA-2023-01-30-018013-a було визначено переможцем іншого учасника Торгів 2 - Товариство з обмеженою відповідальністю «КОМПРЕССОРС ІНТЕРНЕШНЛ», не спростовує вчинення ТОВ «Поділля Трейдком» та ТОВ «Трейд-Компані 2021» правопорушення, передбаченого п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

На думку Південного міжобласного територіального відділення, зібрані докази у справі про захист економічної конкуренції беззаперечно вказують на те, що ТОВ «Поділля Трейдком» та ТОВ «Трейд-Компані 2021», будучи учасниками тендерів, не конкурували між собою під час Торгів, здійснюючи обмін інформацією через пов`язаних осіб, що негативно впливало на можливість вибору замовником між учасниками тендеру, а отже вчинили антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідач зазначив, що відповідно до абз.2 ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

При цьому, змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст ст.ст. 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

В розумінні Закону України «Про захист економічної конкуренції (абз.5 ст. 1) пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання.

Як зазначає відповідач, Відділенням під час проведення дослідження та розслідування у справі про захист економічної конкуренції № 62-10/2023 доведено, що ТОВ «Поділля Трейдком» та ТОВ «ТрейдКомпані 2021» є пов`язаними особами через спільного працівника ( ОСОБА_1 ) та фізичну особу ( ОСОБА_2 ).

Також, як стверджує відповідач, пов`язаність ТОВ «Поділля Трейдком» та ТОВ «Трейд-Компані 2021» доведена тим, що вони з 07.11.2022р. по 31.03.2023р., в тому числі в період проведення Торгів, здійснювали господарську діяльність за однією і тою же адресою та винаймали частину нежитлових приміщень в однієї юридичної особи (ПП «Буд-СТ»), засновник (учасник), кінцевий бенефіціарний власник та керівник якої пов`язаний родинними відносинами із засновником (учасником), кінцевим бенефіціарним власником та керівником (директором) ТОВ «Трейд-Компані 2021», який під час участі в Торгах 1, 2 виступав конкурентом ТОВ «Поділля Трейдком». При цьому, ТОВ «Поділля Трейдком» та ТОВ «Трейд-Компані 2021» підтвердило, що здійснювало завантаження документів до системи електронних закупівель «Прозорро» для участі у Торгах з комп`ютерів, що знаходились за вищевказаною адресою.

Відповідач звернув увагу суду, що пов`язаність суб`єктів господарювання через фізичних осіб, використання ними одних і те ж номерів телефонів та адрес електронної пошти виключає дотримання принципу конфіденційності інформації та є прямим доказом того, що під час Торгів здійснювався обмін інформацією, що, в свою чергу, вказує на вчинення антиконкурентних узгоджених дій.

Розглянув матеріали справи, виходячи з пояснень представника відповідача, судом встановлено, що Розпорядженням адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 26.09.2023р. № 65/66-рп/к розпочато розгляд справи № 62-10/2023 за ознаками вчинення ТОВ «Поділля Трейдком», ТОВ«Трейд-компані 2021» порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених п. 1 ст. 50, п.4 ч.2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель «Prozorro» за ідентифікаторами закупівель UA-2023-01-27-001354-a та UA-2023-01-30-018013-a.

23 липня 2024р. Адміністративною колегією Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» №65/61-р/к у справі № 62-10/2023.

У преамбулі Рішення зазначено, що ТОВ «Поділля Трейдком» та ТОВ«Трейд-компані 2021» узяли участь у відкритих торгах з особливостями із закупівлі генераторів дизельних, проведених у 2023 році комунальним підприємством Миколаївської міської ради «Миколаївелектротранс» та міським комунальним підприємством «Хмельницькводоканал» на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель «Prozorro» за ідентифікаторами закупівель UA-2023-01-27-001354-a та UA-2023-01-30- 018013-a.

При цьому, ТОВ «Поділля Трейдком» та ТОВ «Трейд-Компані 2021» узгоджували свою поведінку з метою усунення змагання при підготовці та участі в зазначених торгах.

Південним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України встановлено пов`язаність вказаних учасників торгів через трудові, господарські, в тому числі орендні, та фінансові відносини, а саме:

- щодо Торгів 1 (закупівля № UA-2023-01-27-001354-a): подання початкових пропозицій з одного авторизованого електронного майданчика; - подання початкових пропозицій в один день, з невеликою різницею у часі (менше 21 хвилини); перерахування коштів задля участі в Торгах 1 в один день, з невеликою різницею у часі (13 хвилин); здійснення нотаріальних дій (отримання Виписок з ЄДР) в один день, з різницею у часі менше 1 хвилини; використання одних телефонних номерів; - використання одних електронних поштових скриньок; пов`язаність через спільного працівника ( ОСОБА_1 ); пов`язаність через спільну фізичну особу (ФОП Ковальчук В.О., ОСОБА_2 ); здійснення господарської діяльності за однією адресою в період проведення Торгів 1; пов`язаність господарськими відносинами; забезпечення особою, пов`язаною з ТОВ «Трейд-Компані 2021» трудовими відносинами, підтвердження відповідності ТОВ «Поділля Трейдком» кваліфікаційним критеріям задля можливості взяти участь у Торгах 1; спільні властивості електронних файлів документів, поданих у складі тендерних пропозицій; зазначення ТОВ «Поділля Трейдком» у власній тендерній пропозиції інформації, яка стосується ТОВ «Трейд-Компані 2021»; одні документи щодо підтвердження відповідності тендерної пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі;

-щодо Торгів 2 (закупівля № UA-2023-01-30-018013-a): використання ТОВ «Поділля Трейдком» ІР-адреси, пов`язаної з номером телефону, який використовує ТОВ «Трейд-Компані 2021»; подання початкових пропозицій в один день, з невеликою різницею у часі (трохи більше 5 хвилини); підготовка початкових пропозицій в один день, з невеликою різницею у часі (трохи більше 1 хвилини); здійснення нотаріальних дій (отримання Виписок з ЄДР) в один день, з різницею у часі менше 1 хвилини; використання одних телефонних номерів; використання одних електронних поштових скриньок; пов`язаність через спільного працівника ( ОСОБА_1 ); пов`язаність через спільну фізичну особу (ФОП Ковальчук В.О., ОСОБА_2 ).

У пунктах 212, 213 Рішення №65/61-р/к від 23.07.2024 р. вказано, що доказами, зібраними у справі, та дослідженням усієї сукупності факторів, що об`єктивно могли вплинути на поведінку відповідачів (учасників торгів), доводиться висновок про те, що їх дії були узгодженою поведінкою, яка стосувалася спотворення результатів Торгів 1 та Торгів 2. Отже сукупність наведених у справі обставин свідчить про вчинення ТОВ «Поділля Трейдком» та ТОВ «Трейд-Компані 2021» порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», що кваліфікуються за п. 4 ч.2 ст. 6 цього ж Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель «Prozorro»: 1. комунальним підприємством Миколаївської міської ради «Миколаївелектротранс» на закупівлю товарів 31120000-3: Генератори (генератор дизельний BEK GENERATOR BGR 50 44 кВт, 3 фаза (220/380), генератор дизельний BEK GENERATOR BGR 125 89,6 кВт, 3 фаза (220/380) відповідно до ідентифікатора закупівлі UA-2023-01-27-001354-a; 2. міським комунальним підприємством «Хмельницькводоканал» на закупівлю товарів Дизельгенератори відповідно до ідентифікатора закупівлі товарів UA-2023-01-30-018013-a.».

Судом встановлено, що за результатами розгляду справи № 62-10/2023 визнано, що ТОВ «Поділля Трейдком» та ТОВ «Трейд-Компані 2021» вчинили правопорушення, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч.2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів Торгів 1 та Торгів 2, проведених на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель «Prozorro» та накладено на кожного штраф у розмірі 136 000 грн.

Згідно з ч. 1 ст. 25 Господарського кодексу України держава підтримує конкуренцію як змагання між суб`єктами господарювання, що забезпечує завдяки їх власним досягненням здобуття ними певних економічних переваг, внаслідок чого споживачі та суб`єкти господарювання отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання не визначають умов реалізації товару на ринку.

Зазначене кореспондує законодавчій нормі ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Держава, згідно з ч. 3 ст. 42 Конституції України, забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція.

Слід зазначити, що конкуренцією є таке змагання суб`єктів господарювання, яке призводить або може призвести до отримання такими суб`єктами певних економічних переваг. При цьому такі переваги забезпечуються завдяки їх власним досягненням. Наслідком такого змагання є те, що споживачі отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання (учасники конкурентного змагання) не визначають та не диктують умов реалізації товару чи послуг на ринку.

Добросовісна конкуренція є одним із принципів здійснення закупівель, визначених ст.3 Закону України "Про публічні закупівлі", метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

За приписами ст.3 Закону, одним із основних завдань Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною 1 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Пунктами 1, 2 ч.5 ст. 14 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати попередні висновки стосовно узгоджених дій.

Згідно зі ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи комітету збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень.

З огляду на вищенаведене, питання щодо збору, оцінки та аналізу доказів у справі є винятковою компетенцією органів Антимонопольного комітету України, а тому виходить за межі повноважень судів. При вирішенні відповідних спорів суд не повинен перебирати на себе непритаманні судам функції органів Антимонопольного комітету України, зокрема, самостійно доводити чи спростовувати замість відповідного органу певні обставини. Саме на орган Антимонопольного комітету України покладено обов`язок навести відповідні докази у своєму рішенні, на підставі яких орган дійшов висновку про обставини справи, а суд покликаний дослідити та оцінити наведені органом докази, і, в разі їх підтвердження, вони можуть бути достатніми для висновків, викладених у рішенні органів Антимонопольного комітету України. Вирішуючи спори щодо оскарження рішень Антимонопольного комітету, господарські суди мають враховувати, що відповідно до Законів України "Про Антимонопольний комітет України" та "Про захист економічної конкуренції" кваліфікація дій суб`єктів господарювання, як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, є виключною компетенцією органів Антимонопольного комітету.

Аналогічне правова позиція міститься в постановах Верховного Суду, зокрема від 30.01.2020р. у справі №910/14949/18, від 19.08.2019р. у справі №910/12487/18.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" тендер (торги) - це здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Такий конкурентний відбір забезпечується лише завдяки наявності конкуренції між учасниками торгів. Метою проведення торгів є отримання замовником найкращої пропозиції, тобто одержання товару належної якості за оптимальною ціною. Змагальність учасників торгів передбачає самостійні дії (поведінку) кожного з учасників і зумовлює для здобуття перемоги пропонування кращих умов за найнижчими цінами; якщо учасники торгів домовляються між собою (узгоджуються) щодо умов своїх пропозицій конкурсних торгів, то усувається й самостійність в їх поведінці. Коли учасники торгів домовляються (узгоджують свою поведінку між собою) один з іншим щодо умов своїх конкурсних пропозицій, то усувається й самостійність в їх поведінці, а, як наслідок, і конкуренція між ними під час проведення процедур закупівель. Якщо ж учасники замінили конкуренцію між собою на координацію, то покупець не отримує той результат, який би він отримав в умовах справжньої конкуренції, тому такі узгоджені дії учасників торгів спотворюють ці ж самі торги (тендери).

Беручи до уваги викладене вище, суд приходить до висновку, що узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, тобто об`єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання.

В силу ч.2 ст. 4 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суб`єкти господарювання, органи влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю зобов`язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких неправомірних дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно з ч.1 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

В п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Відповідно до п.1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Антиконкурентні узгоджені дії в силу закону характеризуються антиконкурентною домовленістю між кількома (щонайменше двома) суб`єктами господарювання щодо їхньої поведінки на торгах. Метою антиконкурентних узгоджених дій на торгах, як правило, є підвищення ціни закупівлі вище конкурентного рівня, що зазвичай близька, дорівнює чи перевищує очікувану вартість.

При цьому суд зауважує, що при встановленні ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції враховується не окремий факт, а сукупність обставин, які свідчать про узгоджену поведінку між учасниками торгів.

Враховуючи зазначене, суб`єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях, є конкурентами, а отже повинні змагатися між собою з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг у цій сфері та не вчиняти будь-яких дій, які можуть негативно вплинути на конкуренцію.

Справжність змагання при проведенні тендерних процедур закупівель забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях тендерних торгів. Забезпечити таку таємність можливо лише при умові, що учасники торгів під час підготовки своїх тендерних пропозицій формують свої пропозиції самостійно, незалежно від інших учасників.

З огляду на зміст ст.ст. 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, в тому числі в постановах Верховного Суду від 18.10.2018р. у справі №916/3214/17, від 04.12.2018р. у справі № 914/1912/17, від 18.12.2018р. у справі № 922/5617/15, від 20.11.2018р. у справі № 910/1339/18, від 17.08.2021р. у справі № 910/14949/18.

У постанові Верховного Суду від 05.08.2019р. у справі №922/2512/18 виснувано, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. При цьому мотиви, з яких учасники торгів узгоджують власну конкурентну поведінку, не впливають на кваліфікацію правопорушення, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Згідно з ч.1 ст.35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 ст.48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Частиною 1 ст.59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Суд вважає за необхідне зазначити, що для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Аналогічна правові позиція міститься у постановах Верховного Суду від 14.05.2020р. у справі № 922/1373/18, від 21.01.2021р. у справі №917/1983/19, від 26.01.2021р. у справі № 910/2576/20, від 08.04.2021р. у справі № 916/191/20, від 08.07.2021р. у справі № 914/938/20.

З огляду на зазначене вище, суд не погоджується із доводом позивача, що так як ні в Торгах 1, ні в Торгах 2 ТОВ «Поділля Трейдком» не стало переможцем, це свідчить про те, що між ним та ТОВ «Трейд-компані 2021» відсутні будь-які узгоджені неконкурентні дії у вигляді недопущення, усунення чи обмеження конкуренції та спотворення результатів торгів.

Згідно сталої судової практики, для визнання органом Антимонопольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі, оскільки наслідки у вигляді спотворення результатів процедури закупівлі не сталися не у зв`язку з тим, що суб`єкти господарювання відмовились від своїх дій щодо координації своєї поведінки в процесі проведення процедури закупівлі, не у зв`язку із добровільним припиненням ними таких дій, а з інших причин (через відміну торгів замовником).

У постанові Верховного Суду від 25.02.2021р. у справі №910/1668/19 суд вказав про порушення антиконкурентного законодавства шляхом встановлення таких обставин: одночасна пов`язаність трудовими відносинами декількох працівників; використання відповідачами спільного доменного імені; спільне використання однієї електронної поштової скриньки; спільні господарські відносини; пропонування однакового товару; завищення цінових пропозицій; подання однакових документів у складі своїх пропозицій; отримання банківських гарантій в одному й тому ж самому банку; обмін інформацією.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Аналогічна стала правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, зокрема, від 13.03.2018р. у справі №924/381/17, від 12.06.2018 р. у справі №922/5616/15, від 05.03.2020р. у справі №924/552/19, від 11.06.2020р. у справі №910/10212/19, від 02.07.2020р.у справі №927/741/19, від 08.04.2021р. у справі №916/191/20, від 15.07.2021р. №922/2940/20.

Закон не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. Саме тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до вищенаведеної норми процесуального закону.

Суду під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку ч. 2 ст. 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

У процесі розгляду справ господарські суди мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України правових норм у розгляді антимонопольної справи, повноту з`ясування обставин, які мають значення для справи; доведення Антимонопольним комітетом України обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; відповідність висновків, викладених у рішенні Антимонопольного комітету України, обставинам справи. Водночас суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції та самостійно встановлювати, зокрема, обставини інкримінованого порушення, та збирати докази, що відноситься до дискреційних повноважень органів Антимонопольного комітету України під час розгляду антимонопольної справи.

Саме така правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 30.09.2019р. у справі №910/13306/18.

Суди не наділені повноваженнями втручатися у вільний розсуд (дискрецію) Антимонопольного комітету України поза межами перевірки за критеріями, визначеними у ст.19 Конституції України та ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Конституційний Суд України визнає за органом публічної влади право на певні дискреційні повноваження у прийнятті рішень, та застерігає, що "цей механізм повинен забезпечувати, з одного боку, захист особи від свавільного втручання органів державної влади у її права і свободи, а з другого - наявність можливості у особи передбачати дії цих органів" (абз. 3 пп. 2.4 п. 2 мотивувальної частини рішення № 3-рп/2016 від 08.06.2016).

З позиції гарантування основоположних прав людини надання дискреційних повноважень органам, обсяг яких не має чітко визначених меж, було б несумісним з принципом верховенства права, як одним з основних принципів демократичного суспільства, гарантованих Конвенцією і Конституцією України.

У пункті 70 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Рисовський проти України" (заява №29979/04, прийняте 20.10.2011р., набуло статусу остаточного 20.01.2012р.) вказано таке: "Суд підкреслює особливу важливість принципу "належного урядування". Він передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (рішення у справах "Беєлер проти Італії" (Beyeler v. Italy), заява №33202/96, пункт 120, ECHR 2000-I, "Онер`їлдіз проти Туреччини" (Oneryildiz v. Turkey), заява №48939/99, пункт 128, ECHR 2004-XII, "Megadat.com S.r.l. проти Молдови" (Megadat.com S.r.l. v. Moldova), заява №21151/04, пункт 72, від 08.04.2008, і "Москаль проти Польщі" (Moskal v. Poland), заява №10373/05, пункт 51, від 15.09.2009). Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок (рішення у справах "Лелас проти Хорватії" (Lelas v. Croatia), заява №55555/08, пункт 74, від 20.05.2010, і "Тошкуце та інші проти Румунії" (Toscuta and Others v. Romania), заява №36900/03, пункт 37, від 25.11.2008) і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси (рішення у справах "Онер`їлдіз проти Туреччини" (Oneryildiz v. Turkey), пункт 128, та "Беєлер проти Італії" (Beyeler v. Italy), пункт 119)".

Отже, принцип "належного урядування" покладає обов`язок на орган діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб, запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси.

Принцип "належного урядування" має надзвичайно важливе значення для забезпечення правовладдя в Україні. Неухильне дотримання основних складових принципу "належного урядування" забезпечує прийняття суб`єктами легітимних, справедливих та досконалих рішень. Крім того, принцип "належного урядування" підкреслює те, що між особою та державою повинні бути вибудовані саме публічно-сервісні відносини, у яких інституції та процеси служать всім членам суспільства.

Тобто, дискреційні повноваження Антимонопольного комітету України мають узгоджуватися з конституційним принципом верховенства права та такими його елементами, як юридична визначеність та заборона свавілля.

При реалізації дискреційного повноваження суб`єкт зобов`язаний поважати основоположні права особи, додержуватися: конституційних принципів; принципів реалізації відповідної владної управлінської функції; принципів здійснення дискреційних повноважень; змісту публічного інтересу; положень власної компетенції; вказівок, викладених у інтерпретаційних актах; фахових правил, закріплених у нормативних актах; адміністративної практики; судової практики; процедурних вимог.

Враховуючи ст. 19 Конституції України, статтю 6 Конвенції, вказані рішення Європейського суду з прав людини, приписи Закону України "Про захист економічної конкуренції" та Закону України "Про Антимонопольний комітет України", Антимонопольний комітет України під час прийняття рішення має переслідувати лише ту мету, задля якої його наділено такими повноваженнями; дотримуватися принципу об`єктивності й безсторонності, враховуючи лише ті чинники, які стосуються конкретної справи; дотримуватися принципу рівності перед законом, не допускаючи несправедливої дискримінації; забезпечувати належну рівновагу між несприятливими наслідками, які його рішення може мати для прав, свобод чи інтересів осіб, та переслідуваною при цьому метою; приймати своє рішення в межах строку, прийнятного під кутом зору питання, яке вирішується; забезпечувати послідовне застосування загальних нормативно-правових приписів з одночасним врахуванням конкретних обставин кожної справи, пропорційності, розумності строку, обґрунтованості.

Критеріями судового контролю за реалізацією дискреційних повноважень є: критерії перевірки діяльності такого суб`єкта, зокрема, мета, з якою дискреційне повноваження надано, об`єктивність дослідження доказів у справі, принцип рівності перед законом, безсторонність; публічний інтерес, задля якого дискреційне повноваження реалізується; зміст конституційних прав та свобод особи; якість викладення у дискреційному рішенні доводів, мотивів його прийняття.

Завдання правосуддя полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше порушується принцип розподілу влади. Принцип розподілу влади не допускає надання суду адміністративно-дискреційних повноважень - єдиним критерієм здійснення правосуддя є право. Тому завданням суду є контроль за легітимністю прийняття рішень. Суд не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу.

Відтак судова практика Європейського суду з прав людини щодо правозастосування статті 6 Конвенції у контексті питання необхідного обсягу судового контролю встановлює загальну рамку, в межах якої дискреційна влада може здійснюватися і юридично контролюватися.

Критеріями перевірки законності оспорюваного рішення є конституційні положення про те, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України (формальний критерій), а складові принципу верховенства права дають суду підстави досліджувати зміст ухваленого (сутнісний критерій) на предмет відповідності легітимній меті, недискримінації, пропорційності тощо.

Дискреція не є довільною; вона завжди здійснюється відповідно до закону (права), оскільки згідно з ч.2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України.

У розділі VII Закону України "Про захист економічної конкуренції" містяться положення норм, які регламентують порядок, послідовність та певні строки вчинення органом Антимонопольного комітету України у межах своїх повноважень дій щодо розгляду антимонопольної справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до статті 42 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (в редакції, чинній на момент прийняття рішення), суб`єкт господарювання не може бути притягнений до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, якщо минув строк давності притягнення до відповідальності. Строк давності притягнення до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції становить п`ять років з дня вчинення порушення, а в разі триваючого порушення - з дня закінчення вчинення порушення. Перебіг строку давності зупиняється на час розгляду органами Антимонопольного комітету України справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Як вбачається із матеріалів справи, Торги 1 оголошено 27.01.2023р., Торги 2 оголошено 30.01.2023р., розгляд справи №62-10/2023 розпочато 26.09.2023р., а Рішення Адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» №65/61-р/к у справі № 62-10/2023 прийнято 23.07.2024р.

Отже, відповідачем дотримано вимоги ст. 42 Закону України "Про захист економічної конкуренції" щодо строку давності притягнення до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Дослідивши матеріали справи, господарський суд приходить до висновку, що Південним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України у межах визначених законом повноважень та відповідно до норм законодавства про захист економічної конкуренції у Рішенні №65/61-р/к від 23.07.2024р., прийнятому за результатами розгляду справи №62-10/2023, доведено належними та достатніми доказами спотворення ТОВ "Поділля Трейдком" та ТОВ «Трейд-компані 2021» результатів торгів внаслідок пов`язаності учасників через трудові, господарські, орендні та фінансові відносини, правильно кваліфіковано їх антиконкурентні узгоджені дії та в результаті встановлення порушення законодавства про захист економічної конкуренції застосовано передбачені Законом України "Про захист економічної конкуренції" заходи відповідальності у вигляді накладення штрафу.

Водночас, доводи позивача щодо того, що вся схожість в діях ТОВ "Поділля Трейдком" та ТОВ «Трейд-компані 2021» під час проведення торгів має лише імовірний характер не приймаються судом, так як у матеріалах справи відсутні та позивачем до суду не подано жодного належного та допустимого доказу, який би спростовував правомірність і обґрунтованість висновків Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України щодо вчинення порушення, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Більше того, наведені обставини пов`язаності суб`єктів господарювання, які брали участь у торгах у вигляді подання початкових пропозицій з одного авторизованого електронного майданчика в один день, з невеликою різницею у часі, перерахування коштів задля участі в Торгах 1 та Торгах 2 в один день, з невеликою різницею у часі, здійснення нотаріальних дій (отримання Виписок з ЄДР) в один день, з різницею у часі менше 1 хвилини, використання одних телефонних номерів, електронних поштових скриньок, пов`язаність через спільного працівника ( ОСОБА_1 ) та спільну фізичну особу (ФОП Ковальчук В.О., ОСОБА_2 ), здійснення господарської діяльності за однією адресою в період проведення Торгів, пов`язаність господарськими відносинами, забезпечення особою, пов`язаною з ТОВ «Трейд-Компані 2021» трудовими відносинами, підтвердження відповідності ТОВ «Поділля Трейдком» кваліфікаційним критеріям задля можливості взяти участь у Торгах 1, спільні властивості електронних файлів документів, поданих у складі тендерних пропозицій, зазначення ТОВ «Поділля Трейдком» у власній тендерній пропозиції інформації, яка стосується ТОВ «Трейд-Компані 2021», одні документи щодо підтвердження відповідності тендерної пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, у своїй сукупності підтверджують наявність можливості обмінюватися інформацією та координувати свою діяльність у торгах.

Питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку.

Як вбачається зі змісту спірного Рішення, факт існування антиконкурентних узгоджених дій встановлений за сукупністю обставин, які зазначені у ньому.

З Рішення також вбачається, що кожний факт, встановлений Південним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України, є результатом дослідження доказів, сукупність яких доводить відсутність випадкового збігу обставин чи дії об`єктивних чинників та свідчить про узгодження своєї поведінки відповідачами при підготовці до участі та участі у торгах.

Суд погоджується із доводом відповідача про те, що скоординованість дій учасників, що прослідковується при поданні ними документів та вчиненні інших дій для участі в аукціоні не може бути наслідком співвпадіння, та бере до уваги те, що позивачем належними доказами не спростовано, не підтверджено наявності причин чи обставин, які об`єктивно зумовлювали відповідну послідовність.

Зокрема, у Рішенні №65/61-р/к зазначено про схожість електронних документів учасників, спільні властивості електронних файлів, зазначення у тендерній пропозиції ТОВ «Поділля Трейдком» інформації (банківські реквізити), яка стосується його конкурента ТОВ «Трейд-компані 2021», використання ними одних і тих же номерів телефонів, електронних адрес, повязаність з одними фізичними особами.

На думку суду, вищенаведене не може бути результатом збігу, випадковості чи наслідком дії об`єктивних чинників, а є характерним проявом несамостійності суб`єктів господарювання на етапі підготовки документів для участі у Торгах 1 та Торгах 2 та в період проведення їх, крім того свідчить про обізнаність та узгодженість дій що виключає принцип конфіденційності інформації та елемент конкуренції.

Також суд звертає увагу на те, що відповідачем у Рішенні №65/61-р/к не стверджується про ідентичність усіх наданих (завантажених) учасниками документів, а враховано схожість за змістом, за оформленням, що не може вважатися випадковим збігом обставин при підготовці цих документів учасниками самостійно та без обміну інформацією один з одним.

Частиною першої ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

Відповідно до пункту 23 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету від 19 квітня 1994 року № 5 (в редакції розпорядження Антимонопольного комітету від 29 червня 1998 року № 169-р), службовцями Комітету, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін.

Отже, законодавство про захист економічної конкуренції не обмежує орган Антимонопольного комітету України у виборі джерел отримання доказів, що здійснюється на розсуд службовців, які проводять дослідження, з урахуванням всебічного, повного і об`єктивного з`ясування дійсних обставин справи.

У постанові Верховного Суду від 02.06.2022р. у справі № 910/267/20 зазначено, що сама по собі відповідність дій суб`єктів господарювання цивільному, господарському законодавству не може автоматично свідчити про дотримання ними норм та вимог антимонопольного законодавства. Факт пов`язаності суб`єктів господарювання, які брали участь у торгах, і наявність між ними господарських відносин та інші встановлені в рішенні Відділення обставини в сукупності підтверджують якраз ту обставину, яка надавала їм можливість обмінюватися інформацією та координувати свою діяльність.

Аналізуючи заперечення позивача суд приходить до висновку, що вони зводяться, в основному, до незгоди з кваліфікацією Антимонопольним комітетом досліджених доказів та встановлених обставин, що не є підставою для скасування рішення Адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 23.07.2024р. №65/61-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

Суд також враховує висновок Верховного Суду, зроблений у постанові від 11.06.2020р. у справі № 922/1966/18, згідно із яким, для правильного вирішення спору у справі судам необхідно однозначно встановити відповідність вказаного висновку Відділення АМК дійсним обставинам справи, враховуючи те, що господарські суди у розгляді такої категорії справ мають лише перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України правових норм у розгляді антимонопольної справи, повноту з`ясування обставин, які мають значення для справи; доведення АМК обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; відповідність висновків, викладених у Рішенні АМК, обставинам справи. Водночас суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції та самостійно встановлювати, зокрема, обставини інкримінованого порушення.

Отже, перевірка відповідності висновку Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України дійсним обставинам справи, повноти їх з`ясування та доведення, є обов`язком суду, а не перебиранням непритаманних йому функцій, а також не є самостійним встановленням судом обставин інкримінованого порушення.

Беручи до уваги всю сукупність обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, суд дійшов висновку про відсутність підстав для визнання недійсним Рішення Адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» від 23.07.2024р. № 65/61-р/к у справі № 62-10/2023.

За таких обставин, відсутні підстави для задоволення позовних вимог ТОВ «Поділля Трейдком» до Південного міжобласного територіального відділення антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування Рішення №65-61-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» від 23.07.2024р. в частині, що стосується ТОВ «Поділля Трейдком».

Відповідно до ч.ч. 3,4 ст.13 ГПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом; кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

За приписами ч. 1 ст. 73 цього Кодексу доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

При цьому, відповідно до ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Верховний Суд неодноразово наголошував щодо необхідності застосування категорій стандартів доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Зокрема, це й принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони.

Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Верховного Суду від 02.10.2018р. у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019р. у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019р. у справі № 902/761/18, від 04.12.2019р. у справі № 917/2101/17). Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020р. у справі № 129/1033/13-ц (провадження № 14-400цс19).

Реалізація принципу змагальності сторін в процесі та доведення перед судом обґрунтованості своїх вимог є конституційною гарантією, передбаченою у ст. 129 Конституції України.

Справедливість судового розгляду повинна знаходити свою реалізацію, в тому числі у здійсненні судом правосуддя без формального підходу до розгляду кожної конкретної справи.

Дотримання принципу справедливості судового розгляду є надзвичайно важливим під час вирішення судових справ, оскільки його реалізація слугує гарантією того, що сторона, незалежно від рівня її фахової підготовки та розуміння певних вимог цивільного судочинства, матиме можливість забезпечити захист своїх інтересів.

Відповідно до ст. 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду і на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.

Зазначений підхід узгоджується з судовою практикою ЄСПЛ, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) (пункт 1 статті 32 Конвенції). Так, зокрема, у рішенні 23.08.2016р. у справі "Дж. К. та Інші проти Швеції" ("J.K. AND OTHERS v. SWEDEN") ЄСПЛ наголошує, що "у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування "поза розумним сумнівом ("beyond reasonable doubt"). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням "балансу вірогідностей". … Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри".

У справі "Трофимчук проти України" (№ 4241/03, §54, ЄСПЛ, 28 жовтня 2010 року) Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Згідно зі ст.86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

У зв`язку із відмовою у задоволенні позовних вимог витрати по сплаті судового збору покласти на позивача відповідно до положень ст. 129 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 129, 232, 233, 238, 240, 241 ГПК України, суд

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Поділля Трейдком» до Південного міжобласного територіального відділення антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення №65-61-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» від 23.07.2024р. в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю «Поділля Трейдком» - відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до Південно-західного апеляційного господарського суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом 20 днів з дня його проголошення (підписання).

Повний текст рішення складено 03 лютого 2025 р.

Суддя Н.В. Рога