АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 січня 2025 року м. ОдесаСправа № 916/1529/24
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Аленіна О.Ю.

суддів: Принцевської Н.М., Філінюка І.Г.

при секретарі судового засідання: Герасименко Ю.С.

За участю представників сторін:

від КУ "Одесреклама" ОМР - Джига В.І. в порядку самопредставництва

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

Комунальної установи "Одесреклама" Одеської міської ради

на рішення Господарського суду Одеської області від 10.10.2024 (складено та підписано 21.10.2024, суддя Сулімовська М.Б.)

у справі №916/1529/24

за позовом Комунальної установи "Одесреклама" Одеської міської ради

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Бона Менте"

про стягнення 3376955,20 грн

ВСТАНОВИВ

Комунальна установа "Одесреклама" Одеської міської ради звернулась до Господарського суду Одеської області із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Бона Менте" про стягнення 3376955,20 грн.

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач зазначає про порушення відповідачем умов укладеного між сторонами Договору на право тимчасового користування місцями для розташування рекламних засобів в частині проведення оплати за тимчасове користування місцями, що перебувають у комунальній власності, для розміщення реклами.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 10.10.2024 по справі №916/1529/24 позов задоволено частково, стягнуто відповідача на користь позивача 1927150 грн. 71 коп. основного боргу, 77802 грн. 63 коп. пені, 32462 грн. 12 коп. судового збору, у задоволенні решти позову відмовлено.

В мотивах оскаржуваного рішення суд першої інстанції зазначив, що позивачем, в порушення умов укладеного між сторонами договору, було безпідставно не враховано соціальну рекламу, розміщену відповідачем, внаслідок чого необґрунтовано нараховано 444 381,42 грн основної заборгованості.

Водночас, як встановлено судом, в матеріалах справи відсутні докази здійснення відповідачем повної оплати заборгованості в розмірі 1927150,71 грн.

З огляду на часткове задоволення основної вимоги, місцевим господарським судом здійснено власний розрахунок пені, та зменшено її розмірі у відповідності до суми та періодів заборгованості.

Також, місцевий господарський суд дійшов висновку про наявність виключних обставин, які є підставою для зменшення заявленого до стягнення розміру пені.

Не погодившись із вказаним рішення до Південно-західного апеляційного господарського суду звернувся позивач з апеляційною скаргою в якій просить оскаржуване рішення змінити та позовні вимоги Комунальної установи «Одесреклама» Одеської міської ради задовольнити у повному обсязі.

Свої вимоги скаржник обґрунтовує наступним:

- відповідач з власної ініціативи звертався до Управління реклами Одеської міської ради та інформував про наявні пустих рекламних площин та готовність розмістити актуальні міські сюжети соціальної реклами, та повідомляв що друк рекламних сюжетів буде здійснено за кошти позивача. Після чого відповідач звертався до позивача та надавав адресні програми в яких з метою зменшення суми щомісячної оплати згідно з Договором штучно збільшував кількість сюжетів розміщеної соціальної реклами;

- відповідачем неодноразово надавалась недостовірна інформація про розміщення соціальної реклами;

- дійсне та підтверджене розміщення відповідачем соціальної реклами враховано позивачем та відповідно вказано в обґрунтованому розрахунку сум, що стягуються наданому до Господарського суду Одеської області. В свою чергу, відповідач не звертався до позивача з приводу здійснення перерахунку заборгованості;

- суд першої інстанції необґрунтовано зменшив розмір заборгованості заявленої до стягнення заборгованості та визнав встановленими обставини про розміщення соціальної реклами, за відсутності доказів такого розміщення. Так, відповідачем не подано до суду жодного доказу на підтвердження факту розміщення у спірних періодах реклами соціальної спрямованості у кількості, що наведена у відповідних адресних програмах та фото звітах;

- місцевий господарський суд необґрунтовано послався на ненадання позивачем доказів не розміщення відповідачем у заявний період соціальної реклами, оскільки Договорів та Правила не містять жодних умов щодо необхідності документального оформлення результатів огляду відповідальними особами КУ "Одесреклама" місць розміщення соціальної реклами, фото або відео фіксація огляду, складення доповідних на ім`я керівництва або бухгалтерії тощо;

- суд першої інстанції необґрунтовано зменшив розмір пені, порушив норми процесуального права та неправильно застосував норми матеріального права, а висновки суду щодо підстав зменшення розміру пені викладені в рішенні суду не відповідають обставинам справи;

- суд першої інстанції надав невірну оцінку співвідношенню розміру заявлених штрафних санкцій з розміром збитків заявлених до стягнення в судовому порядку, зокрема не врахував того, що розмір заявленої до стягнення пені не перевищує розмір збитків та не є надмірно великим;

- судом не взято до увагу ту обставини, що відповідач усвідомлюючи ризики несвоєчасної оплати за договором та відповідальність пов`язану з цим, протягом останніх 2 років не вживав заходів для розірвання договору або зменшення кількостей рекламних конструкцій аби оптимізувати витрати та не збільшувати існуючу заборгованість. До того ж, підписуючи Договір відповідач усвідомлював відповідальність, був обізнаний про розмір пені, строки нарахування пені та строки позовної давності;

- при вирішенні питання про можливість зменшення неустойки судом першої інстанції не було враховано інтереси іншої сторони, а саме позивача по справі.

Колегія суддів також зазначає, що апелянтом до апеляційної скарги було додано додаткові докази, які відсутні у матеріалах справи та не надавались позивачем під час розгляду справи у суді першої інстанції, а саме копії листів КУ «Одесреклама» та рахунки щодо врахованої соціальної реклами, розміщеної ТОВ «Бона Менте» в березні, квітні, червні, липні, серпні, вересні, жовтні, листопаді, грудні 2022 року, квітні, листопаді, грудні 2023 року, січні, лютому, березні 2024 року.

Судом апеляційної інстанції такі докази долучено до матеріалів справи, однак залишено без розгляду, з огляду на таке.

За змістом статті 113 ГПК України строки, в межах яких вчиняються процесуальні дії, встановлюються законом, а якщо такі строки законом не визначені, - встановлюються судом.

Відповідно до частини першої статті 119 ГПК України суд за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, встановлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними, крім випадків, коли цим Кодексом встановлено неможливість такого поновлення.

Згідно з частинам першій-третій статті 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Наведені положення передбачають наявність таких критеріїв для вирішення питання про прийняття судом апеляційної інстанції додаткових доказів, як «винятковість випадку» та «причини, що об`єктивно не залежать від особи», і тягар доведення покладений на учасника справи, який звертається з відповідним клопотанням (заявою). Близька за змістом правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 13.04.2021 у справі № 909/722/14.

Відповідно до висновку щодо застосування приписів статей 80, 269 Господарського процесуального кодексу України, викладеного Верховним Судом, зокрема, у постановах від 06.02.2019 у справі № 916/3130/17 та від 18.06.2020 у справі № 909/965/16, від 26.02.2019 у справі № 913/632/17, єдиний винятковий випадок, коли можливим є прийняття судом, у тому числі апеляційної інстанції, доказів з порушеннями встановленого процесуальним законом порядку, - це наявність об`єктивних обставин, які унеможливлюють своєчасне вчинення такої процесуальної дії з причин, що не залежали від нього, тягар доведення яких покладений на учасника справи.

При цьому за імперативним приписом частини четвертої статті 13 названого Кодексу кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних, зокрема, з невчиненням нею процесуальних дій.

Вказані положення закріплені законодавцем з метою забезпечення змагальності процесу в суді першої інстанції, де сторони повинні надати всі наявні в них докази.

Виходячи з принципу змагальності сторін, сторони повинні подати всі докази на підтвердження своєї позиції саме в суді першої інстанції.

Скаржник, долучаючи до апеляційної скарги зазначені вище докази, клопотання про поновлення пропущеного процесуального строку на подання нових доказів не заявляв, об`єктивні причини неподання доказів до суду першої інстанції, які унеможливили своєчасне вчинення такої процесуальної дії, жодним чином не обґрунтував.

Колегія суддів зазначає, що докази, які позивач просить долучити до матеріалів справи, не були подані до суду першої інстанції, та позивачем не надано доказів неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

З огляду на викладене вище, колегія суддів вирішила залишити клопотання апелянта про залучення вказаних доказів до матеріалів справи без розгляду.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 28.11.2024 відкрито апеляційне провадження у цій справі та призначено справу до розгляду на 22.01.2025.

До суду апеляційної інстанції надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому відповідач просить залишити оскаржуване рішення без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

В обґрунтування своїх заперечень відповідач зазначає, що на виконання умов Договору на виконання замовлень Одеської міської ради, Одеської обласної державної (військової) адміністрації, ЗСУ, правоохоронних органів, благодійних фондів за власні кошти розміщувало соціальну рекламу на власних площинах, не з метою зменшення щомісячної плати, як на тому наголошує апелянт, а з метою виконання соціальних, благодійних, мотивуючих програм.

За твердженням відповідача, на виконання умов договору, ТОВ «Бона Менте» щомісячно направляло позивачеві адресну програму місць розміщення соціальної реклами та звіт по розміщенню соціальної реклами на власних рекламоносіях, які підтверджують факт розміщення соціальної реклами, що було враховано під час прийняття оскаржуваного рішення.

В свою чергу, як вважає відповідач, КУ «Одесреклама» в апеляційній скарзі не надано жодних доказів які б спростовували факт розміщення соціальної реклами ТОВ «БОНА МЕНТЕ», в свою чергу товариство надало до суду належні докази, які підтверджують факт розміщення соціальної реклами в оспорювані місяці.

Щодо зменшення розміру пені, відповідач вважає, що місцевим господарським судом було цілком обґрунтовано взято до уваги наявність виключних обставин, які є підставою для зменшення розміру пені.

21.01.2025 Південно-західним апеляційним господарським судом отримано клопотання відповідача про відкладення розгляду справи, яке обґрунтовано тим, що представник ТОВ «БОНА МЕНТЕ», адвокат Шараг О.В. не зможе прибути у судове засідання у вказані день та час, оскільки відбуває у термінове відрядження до міста Києва.

Частиною 2 ст. 202 ГПК України визначено, що суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах встановленого цим Кодексом строку з таких підстав: 1) неявка в судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про направлення йому ухвали з повідомленням про дату, час і місце судового засідання; 2) перша неявка в судове засідання учасника справи, якого повідомлено про дату, час і місце судового засідання, якщо він повідомив про причини неявки, які судом визнано поважними; 3) виникнення технічних проблем, що унеможливлюють участь особи у судовому засіданні в режимі відеоконференції, крім випадків, коли відповідно до цього Кодексу судове засідання може відбутися без участі такої особи; 4) необхідність витребування нових доказів, у випадку коли учасник справи обґрунтував неможливість заявлення відповідного клопотання в межах підготовчого провадження.

Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні, а неявка у судове засідання однієї із сторін, належним чином повідомленої про час та місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи у судовому засіданні.

За приписами статті 129 Конституції України, статті 2 ГПК України одним із завдань судочинства є своєчасний розгляд справи, що відповідає положенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), згідно з якою кожен має право на справедливий розгляд його справи у продовж розумного строку незалежним і безстороннім судом.

Суд неодноразово наголошував, що це роль національних судів організовувати судові провадження таким чином, щоб вони були без затримок та ефективними (рішення ЄСПЛ у справі "Шульга проти України").

Національним судам належить функція керування провадженнями таким чином, щоб вони були швидкими та ефективними (рішення ЄСПЛ у справі "Скордіно проти Італії"). Держави-учасниці мають організувати правові системи таким чином, щоб їх суди могли гарантувати право кожного на отримання остаточного рішення у справах, що стосуються цивільних прав і обов`язків упродовж відповідного терміну (рішення ЄСПЛ у справах "Скордіно проти Італії", "Сюрмелі проти Німеччини").

Колегія суддів зазначає, що даному випадку відповідачем не зазначено обставин, які з урахуванням приписів ч. 2 ст. 202 ГПК України є підставою для відкладення розгляду справи. В свою чергу, відрядження представника відповідача, не свідчить про об`єктивну неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні, зокрема й з огляду на те, що апелянт був завчасно повідомлений про розгляд справи та не обмежений кількістю представників, які мають право на представництво інтересів товариства в суді.

З урахуванням наведеного колегія суддів дійшла висновку про відхилення клопотання відповідача про відкладення розгляду справи та розгляду справи по суті.

Під час судового засідання від 22.01.2025 представник апелянта підтримав доводи та вимоги за апеляційною скаргою та наполягав на її задоволенні.

Представник відповідача у судове засідання не з`явився, про час, дату та місце розгляду справи повідомлявся належним чином.

Відповідно до ст. 240 ГПК України у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи на предмет їх юридичної оцінки господарським судом Одеської області та проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до приписів ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Як вбачається з наявних матеріалів справи, 01.07.2013 між ТОВ "Соколовський" (Користувач) та КП "Одесреклама" Одеської міської ради (Підприємство) було укладено Договір на право тимчасового користування місцями для розташування рекламних засобів № 301-рд.

За умовами п.2.1 договору, Підприємство надає Користувачу право за плату тимчасово використовувати для розташування рекламних засобів місця на територіях, будівлях, спорудах, що є комунальною власністю територіальної громади міста Одеси, або інших об`єктах, що перебувають на утриманні органів, підприємств, установ та/або організацій Одеської міської ради та не передані у власність іншим особам.

Місця для розташування рекламних засобів та розрахунок плати за їх використання визначаються у відповідних додатках до цього договору (п.2.2).

Користувач використовує надані йому місця виключно за цільовим призначенням з дня укладання сторонами цього договору та відповідного додатку до нього, сплачує вартість користування цими місцями в порядку та на умовах, визначених цим договором (п.2.3).

Згідно з п.п.3.1.1, 3.1.2 договору, Підприємство має право здійснювати контроль за дотриманням Користувачем встановленого порядку розміщення зовнішньої реклами; здійснювати обстеження рекламних засобів, розташованих Користувачем відповідно до цього договору.

Відповідно до розділу 4 договору, Користувач має право використовувати з дотриманням положень цього договору та встановленого порядку розміщення зовнішньої реклами (п.4.1.2); використовувати відповідну площину конструкції для розповсюдження зовнішньої реклами комерційного або соціального характеру (п.4.1.3).

Також, Користувач зобов`язаний встановлювати та розміщувати рекламні засоби з дотриманням встановленого порядку розміщення зовнішньої реклами (п.4.2.1); своєчасно та в повному обсязі сплачувати кошти за цим договором (п.4.2.4); за зверненням робочого органу розповсюджувати соціальну рекламу та/або інформацію соціальної спрямованості (п.4.2.7).

В розділі 5 договору сторони дійшли згоди щодо плати та порядку розрахунків за договором.

Так відповідно до п.п.5.1-5.6, плата за цим договором визначається на підставі тарифів та коригуючих коефіцієнтів до них, встановлених виконавчим комітетом Одеської міської ради та чинних на момент укладання цього Договору. Користувач вносить плату за цим Договором щомісячно не пізніше 27 числа місяця, за який вноситься плата, шляхом перерахунку відповідних коштів на банківський рахунок Підприємства. У випадку розповсюдження Користувачем на місцях, визначених цим договором, протягом місяця, за який вноситься плата, соціальної реклами та/або інформації соціальної спрямованості, плата за користування таким місцем не нараховується. Користувач, що протягом місяця, за який вноситься плата, розповсюджував соціальну рекламу та/або інформацію соціальної спрямованості на місцях, визначених цим договором, зобов`язаний не пізніше 20 числа такого місяця надати Підприємству відповідну адресну програму за встановленою Підприємством формою. У разі нерозміщення рекламного засобу через зміну містобудівної ситуації, здійснення реконструкції, ремонту, будівництва на місці розташування конструкції, плата не нараховується, про що Користувач завчасно повідомляє Підприємство. При цьому витрати, пов`язані з демонтажем/монтажем рекламного засобу, здійснюються за рахунок Користувача. Розповсюдження соціальної реклами та інформації соціальної спрямованості здійснюється відповідно до встановленого порядку розміщення соціальної реклами.

Згідно з п.6.1, за невиконання або неналежне виконання обов`язків за цим договором винна сторона відшкодовує іншій стороні завдані збитки відповідно до чинного законодавства. Відшкодування збитків не звільняє винну сторону від виконання умов договору.

Відповідно до п.6.2, у випадку прострочення платежів, передбачених п.п.5.1, 5.2 цього договору, Користувач сплачує на користь Підприємства пеню від суми простроченого платежу за кожен день прострочення в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України.

За умовами п.п.6.4, 6.5, нарахування штрафних санкцій та пені не припиняється через шість місяців від дня, коли відповідне зобов`язання мало бути виконано. Позовна давність щодо стягнення плати за цим договором та пені, передбачених п.п.5.1, 6.1 договору, встановлюється строком в чотири роки.

Згідно з розділом 8, договір набирає чинності з моменту його укладення. Договір є укладеним з моменту його підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення їх печатками.

Договір підписано представниками сторін без жодних зауважень, підписи скріплено печатками.

В подальшому до договору сторони вносили зміни, які оформлені додатками та додатковими угодами.

Так, додатковою угодою від 01.04.2014 №1 було внесено зміни в п.10 договору "Місцезнаходження та платіжні реквізити сторін".

Також, зміни в п.10 договору було внесено додатковою угодою від 18.12.2018, в тому числі змінено найменування Користувача на Товариство з обмеженою відповідальністю "Бона Менте".

Аналогічні зміни в п.10 договору були внесені додатковими угодами №1 від 11.05.2018, №2 від 02.07.2018.

Додатком №26 від 01.06.2020 до договору сторони узгодили "Перелік рекламних засобів, їх кількість та місця розташування" та "Бухгалтерський розрахунок плати за право тимчасового користування місцями для розташування рекламних засобів".

У відповідності до бухгалтерського розрахунку розмір щомісячної плати за тимчасове користування складає 219249,81 грн.

Додатковою угодою №7 від 06.01.2023 року сторони дійшли згоди затвердити додатки №27 "Перелік рекламних засобів, їх кількість та місця розташування" та "Бухгалтерський розрахунок плати за право тимчасового користування місцями для розташування рекламних засобів".

У відповідності до бухгалтерського розрахунку розмір щомісячної плати за тимчасове користування складає 219947,95 грн.

Пунктом 2 додаткової угоди №7 від 06.01.2023 року сторони узгодили, що у відповідності до п. 3 ст. 631 Цивільного кодексу України: п. 15, 16 додатку № 27 "Перелік рекламних засобів, їх кількість та місця розташування" та п. 70,71 Додатку №27 "Бухгалтерський розрахунок плати за право тимчасового користування місцями для розташування рекламних засобів" застосовуються з 01.11.2018 року; п. 52 додатку №27 "Перелік рекламних засобів, їх кількість та місця розташування" та п. 89 додатку №27 "Бухгалтерський розрахунок плати за право тимчасового користування місцями для розташування рекламних засобів" застосовуються з 11.06.2019 року; п. 24, 97 додатку №27 "Перелік рекламних засобів, їх кількість та місця розташування" та п. 40, 61, 62 додатку №27 "Бухгалтерський розрахунок плати за право тимчасового користування місцями для розташування рекламних засобів" застосовуються з 01.08.2019 року; п. 90, 95 додатку №27 "Перелік рекламних засобів, їх кількість та місця розташування" та п. 47, 42, 43 додатку №27 "Бухгалтерський розрахунок плати за право тимчасового користування місцями для розташування рекламних засобів" застосовуються з 06.01.2023 року.

Як зазначає позивач, в порушення умов договору відповідачем не були сплачені у повному обсязі кошти за тимчасове користування місцями для розташування рекламних засобів, внаслідок чого у ТОВ "Бона Менте" перед КУ "Одесреклама", як уповноваженою особою власника місць розміщення рекламних засобів комунальної власності територіальної громади м. Одеси, виник борг у розмірі 3376955,20 грн., з яких 2371532,13 грн. основної заборгованості та 1005423,07 грн. пені.

21.11.2022 року за вихідним №01-27/827 КУ "Одесреклама" направила на адресу ТОВ "Бона Менте" лист та 08.03.2023 року за вихідним № 123/01-27/1 претензію із вимогою сплатити наявну заборгованість, які залишені відповідачем без відповіді та належного реагування, що і зумовило звернення позивача до суду із даним позовом.

Приймаючи оскаржуване рішення місцевий господарський суд задовольнив заявлені позовні вимоги частково.

Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду з цього приводу зазначає таке.

Відповідно до частини 1 статті 16 Закону України "Про рекламу", розміщення зовнішньої реклами у населених пунктах проводиться на підставі дозволів, що надаються виконавчими органами сільських, селищних, міських рад, а поза межами населених пунктів - на підставі дозволів, що надаються обласними державними адміністраціями, а на території Автономної Республіки Крим - Радою міністрів Автономної Республіки Крим, в порядку, встановленому цими органами на підставі типових правил, шо затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України № 2067 від 29.12.2003 затверджені Типові правила розміщення зовнішньої реклами (далі - Типові правила) (із змінами та доповненнями), які регулюють відносини, що виникають у зв`язку з розміщенням зовнішньої реклами у населених пунктах, та визначають порядок надання дозволів на розміщення такої реклами.

Згідно з пунктом 3 Типових правил, зовнішня реклама розміщується на підставі дозволів та у порядку, встановленому виконавчими органами сільських, селищних, міських рад відповідно до цих Правил.

Пунктом 24 Типових правил передбачено, що лише виданий у встановленому порядку дозвіл є підставою для розміщення зовнішньої реклами та виконання робіт, пов`язаних з розташуванням рекламного засобу.

Рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради від 22.04.2008 №434 затверджено Правила розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі (далі - Правила) (із змінами та доповненнями), які регламентують порядок надання дозволів на розміщення зовнішньої реклами та процедуру їх переоформлення, зміни й анулювання, визначають вимоги до технічного стану, художньо-естетичного вигляду та порядку розміщення рекламних засобів, умови користування місцями для розміщення зовнішньої реклами, що перебувають у комунальній власності, підстави та порядок здійснення демонтажу протиправно розміщених рекламних засобів, а також порядок здійснення контролю за дотриманням положень цих Правил.

Дія цих Правил поширюється на всю територію міста Одеси, включаючи розташування рекламних засобів на будинках (будівлях) і спорудах, на відкритих майданчиках, на міських вулицях (дорогах), площах та інших територіях, у зелених зонах, на елементах вуличного обладнання, зовнішніх та внутрішніх поверхнях підземних переходів, інших об`єктах, розташованих на відкритій місцевості, незалежно від форм власності та відомчого підпорядкування.

Згідно з п.1.5 Правил, в якості робочого органу визначено Управління реклами Одеської міської ради, яке уповноважене Одеською міською радою регулювати діяльність з розміщення зовнішньої реклами у межах міста Одеси, а КУ "Одескреклама" Одеської міської ради, створене для реалізації господарської компетенції органів місцевого самоврядування у сфері зовнішньої реклами, виконання інших завдань та функцій, визначених цими Правилами, іншими актами органів місцевого самоврядування та міського голови.

Згідно з ст.11 Цивільного кодексу України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а підставою виникнення цивільних прав та обов`язків є договори та інші правочини. Правочин, різновидом якого є договори - основний вид правомірних дій це волевиявлення осіб, безпосередньо спрямовані на виникнення, зміну або припинення цивільних прав і обов`язків.

Статтею 509 ЦК України визначено, що зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу. Зобов`язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості.

Згідно з приписами статті 525 ЦК України, одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

За правилами статті 526 ЦК України, зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до частини 1 статті 527 ЦК України, боржник зобов`язаний виконати свій обов`язок, а кредитор - прийняти виконання особисто, якщо інше не встановлено договором або законом, не випливає із суті зобов`язання чи звичаїв ділового обороту.

Приписами статті 530 ЦК України визначено, що якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов`язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події. Якщо строк (термін) виконання боржником обов`язку не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов`язок у семиденний строк від дня пред`явлення вимоги, якщо обов`язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Статтею 610 ЦК України передбачено, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

У відповідності до частини 1 статті 626 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Частиною 1 статті 627 ЦК України передбачено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

В свою чергу, частиною 1 статті 628 ЦК України встановлено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Приписами статті 204 ЦК України передбачено, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Як встановлено статтею 629 ЦК України, договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Аналогічні положення містяться в частинах 1 та 7 статті 193 ГК України, в яких визначено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом. Не допускаються одностороння відмова від виконання зобов`язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов`язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином.

Так, наявні матеріали справи свідчать про те, що між сторонами виникли договірні відносини, за якими відповідач зобов`язався своєчасно і у повному обсязі сплачувати плату за тимчасове використання для розташування рекламних засобів місця на територіях, будівлях, спорудах, що є комунальною власністю територіальної громади міста Одеси, або інших об`єктах, що перебувають на утриманні органів, підприємств, установ та/або організацій Одеської міської ради та не передані у власність іншим особам.

Проте, як зазначає позивач, та, фактично, не заперечує відповідач, останній свої зобов`язання в частині оплати основного боргу виконував не у повному обсязі, у зв`язку з чим за розрахунком КУ "Одесреклама" за ТОВ "Бона Менте" обліковується заборгованість в розмірі 2371532,13 грн за період лютий 2022 - березень 2024 року.

Водночас, відповідач наполягає, що позивачем, в порушення умов укладеного між сторонами договору та Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Одеса, не враховано розміщену соціальну рекламу, згідно з адресною програмою, яку надавав відповідач, в березні, квітні, червні, липні, серпні, вересні, жовтні, листопаді, грудні 2022 року, квітні, листопаді, грудні 2023 року, січні, лютому, березні 2024 року на загальну суму 444143,73 грн.

Так, пунктом 1.5. Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі передбачено, що у цих Правилах наведені нижче терміни вживаються у наступних значеннях:

- соціальна реклама - інформація будь-якого виду, розповсюджена в будь-якій формі, спрямована на досягнення суспільно корисних цілей, популяризацію загальнолюдських цінностей і розповсюдження якої не має на меті отримання прибутку.

- інформація соціальної спрямованості - інформація, яка висвітлює загальнодержавні та/або загальноміські події, заходи, свята та не носить комерційного характеру.

Згідно з абз. 2 п. 14.5. Правил, за розміщення соціальної реклами або інформації соціальної спрямованості розповсюджувач не вносить плату за право тимчасового використання місця для розташування засобу зовнішньої реклами.

Як зазначено вище, відповідно до положень п.п.5.3, 5.4 укладеного між сторонами договору, у випадку розповсюдження Користувачем на місцях, визначених цим договором, протягом місяця, за який вноситься плата, соціальної реклами та/або інформації соціальної спрямованості, плата за користування таким місцем не нараховується. Користувач, що протягом місяця, за який вноситься плата, розповсюджував соціальну рекламу та/або інформацію соціальної спрямованості на місцях, визначених цим договором, зобов`язаний не пізніше 20 числа такого місяця надати Підприємству відповідну адресну програму за встановленою Підприємством формою.

Як стверджує відповідач та не заперечується позивачем, на виконання умов договору та Правил, ТОВ "Бона Менте" на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях, розташованих на відкритій місцевості, згідно з дозволами розміщує зовнішню рекламу, у тому числі соціальну рекламу та/або інформацію соціальної спрямованості, за що вносить відповідну плату, згідно з отриманими рахунками.

Наявні матеріали справи свідчать про те, що на виконання умов договору, ТОВ "Бона Менте" направляло на адресу Управління реклами Одеської міської ради заяви на розміщення соціальної реклами, в яких зазначало перелік соціальної реклами, яка буде розміщатися на рекламоносіях з урахуванням замовлень Одеської міської ради, Одеської обласної державної (військової) адміністрації, ЗСУ, правоохоронних органів, благодійних фондів.

Також, на виконання п. 5.4. договору та п. 14.5. Правил, ТОВ "Бона Менте" щомісячно направляло Комунальній установі "Одесреклама" Одеської міської ради адресну програму місць розміщення соціальної реклами та звіт по розміщенню соціальної реклами на власних рекламоносіях.

В матеріалах справи наявні відповідні заяви ТОВ "Бона Менте", адресовані Управлінню реклами Одеської міської ради, КУ "Одесреклама" на розміщення соціальної реклами, адресні програми місць розміщення соціальної реклами, фото звіти з фіксацією місць розміщення рекламних площин з соціальним сюжетом (згідно адресної програми) за березень, квітень, червень, липень, серпень, вересень, жовтень, листопад, грудень 2022 року, квітень, листопад, грудень 2023 року, січень, лютий, березень 2024 року.

Колегія суддів також звертає увагу на те, що у наявних матеріалах справи міститься лист Управління реклами ОМР від 14.04.2022 за №01-23/805 адресований ТОВ "Бона Менте" в якому Управління, серед іншого, повідомило товариство про те, що згідно п. 14.5. Правил розміщення зовнішньої реклами у місті Одесі у новій редакції, затверджених рішенням з Виконавчого комітету Одеської міської ради від 22.04.2008 № 434 (зі змінами та доповненнями), за розміщення соціальної реклами або інформації соціальної спрямованості розповсюджувач не вносить плату за право тимчасового користування місцями для розташування засобу зовнішньої реклами. Так, Управління реклами від імені керівництва міста та особисто від себе виражає глибоку вдячність усім рекламних компаніям - операторам ринку зовнішньої реклами, у тому числі ТОВ "Бона Менте", які надають дієву підтримку інформаційному фронту шляхом розміщення антивоєнної та патріотичної соціальної реклами, за відповідними дорученнями Офісу президента України, Одеської міської ради, Одеської обласної військової адміністрації, Міністерства культури та інформаційної політики України, Служби безпеки України, Національної гвардії України, Державної прикордонної служби України, оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Збройних сил України, Національної поліції України та Державної служби України з надзвичайних ситуацій та повідомляє, що на період розміщення вищевказаної соціальної реклами та іншої, що у встановленому порядку була погоджена Управлінням реклами, суб`єкти господарювання будуть звільнені від сплати за тимчасове користування вказаними місцями для розташування рекламних засобів (т. 4, а.с. 182-183).

З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що відповідачем у даному випадку підтверджено розміщення в березні, квітні, червні, липні, серпні, вересні, жовтні, листопаді, грудні 2022 року, квітні, листопаді, грудні 2023 року, січні, лютому, березні 2024 року соціальної реклами, що у відповідності до п. 5.3. укладеного між сторонами договору та Правил розміщення зовнішньої реклами у місті Одесі, є підставою для звільнення відповідача від сплати визначених договором платежів за користуваннями місцями для розміщення такої соціальної реклами.

Щодо тверджень апелянта про те, що відповідачем надавалися недостовірні дані про розміщення соціальної реклами та реклами, яка не відповідала критеріям соціальної реклами або інформації соціальної спрямованості, колегія суддів зазначає наступне.

За приписами ст.13 ГПК України, судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до статті 73 ГПК України, доказами у справі є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Згідно з частинами першою, третьою статті 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Важливим елементом змагальності процесу є стандарти доказування - спеціальні правила, якими суд має керуватися при вирішення справи. Ці правила дозволяють оцінити, наскільки вдало сторони виконали вимоги щодо тягаря доказування і наскільки вони змогли переконати суд у своїй позиції, що робить оцінку доказів більш алгоритмізованою та обґрунтованою.

На сьогодні у праві існують такі основні стандарти доказування: "баланс імовірностей" (balance of probabilities) або "перевага доказів" (preponderance of the evidence); "наявність чітких та переконливих доказів" (clear and convincing evidence); "поза розумним сумнівом" (beyond reasonable doubt).

17.10.2019 набув чинності Закон України №132-IX від 20.09.2019 "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні", яким було, зокрема, внесено зміни до Господарського процесуального кодексу України, змінено назву статті 79 ГПК з "Достатність доказів" на нову - "Вірогідність доказів" та викладено її у новій редакції, фактично впровадивши в господарський процес стандарт доказування "вірогідності доказів".

Відповідно до частини четвертої статті 11 ГПК України, статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику зазначеного Суду як джерело права.

У рішенні Європейського Суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) у справі "Brualla Gomez de La Torre v. Spain" від 19.12.1997 наголошено про загальновизнаний принцип негайного впливу процесуальних змін на позови, що розглядаються.

Стандарт доказування "вірогідності доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати їх саме ту кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

Відповідно до статті 79 ГПК України, наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були.

Слід зауважити, що Верховний Суд в ході касаційного перегляду судових рішень неодноразово звертався загалом до категорії стандарту доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі № 902/761/18, від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17).

Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі № 129/1033/13-ц (провадження № 14-400цс19).

Такий підхід узгоджується з судовою практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (пункт 1 статті 32 Конвенції). Так, зокрема, у рішенні 23.08.2016 у справі "Дж. К. та Інші проти Швеції" ("J.K. AND OTHERS v. SWEDEN") ЄСПЛ наголошує, що "у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування "поза розумним сумнівом ("beyond reasonable doubt"). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням "балансу вірогідностей". … Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри".

Схожий стандарт під час оцінки доказів застосовано у рішенні ЄСПЛ від 15.11.2007 у справі "Бендерський проти України" ("BENDERSKIY v. Ukraine"), в якому суд, оцінюючи фактичні обставини справи, звертаючись до балансу вірогідностей, вирішуючи спір виходив з того, що факти, встановлені у експертному висновку, є більш вірогідними за інші докази.

Статтею 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Суд акцентує, що обов`язком суду при розгляді справи є дотримання вимог щодо всебічності, повноти й об`єктивності з`ясування обставин справи та оцінки доказів.

Всебічність та повнота розгляду передбачає з`ясування всіх юридично значущих обставин та наданих доказів з усіма притаманними їм властивостями, якостями та ознаками, їх зв`язками, відносинами і залежностями. Таке з`ясування запобігає однобічності та забезпечує, як наслідок, постановлення законного й обґрунтованого рішення.

З`ясування відповідних обставин має здійснюватися із застосуванням критеріїв оцінки доказів, передбачених статтею 86 ГПК України, щодо відсутності у жодного доказу заздалегідь встановленої сили та оцінки кожного доказу окремо, а також вірогідності і взаємного зв`язку доказів у їх сукупності.

На підставі викладеного, оцінюючи вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, враховуючи стандарт вірогідності доказів та наявні в матеріалах справи докази, колегія суддів вважає надані відповідачем докази на підтвердження обставин розміщення в березні, квітні, червні, липні, серпні, вересні, жовтні, листопаді, грудні 2022 року, квітні, листопаді, грудні 2023 року, січні, лютому, березні 2024 року соціальної реклами більш вірогідними, ніж докази, надані позивачем на спростування таких обставин.

Так, на підтвердження означених обставин відповідачем ТОВ "Бона Менте" подано до суду заяви, адресовані Управлінню реклами Одеської міської ради, КУ "Одесреклама", на розміщення соціальної реклами, адресні програми місць розміщення соціальної реклами, фото звіти з фіксацією місць розміщення рекламних площин з соціальним сюжетом (згідно адресної програми) за березень, квітень, червень, липень, серпень, вересень, жовтень, листопад, грудень 2022 року, квітень, листопад, грудень 2023 року, січень, лютий, березень 2024 року.

В свою чергу, позивачем не подано до суду жодного доказу на спростування факту розміщення у спірних періодах реклами соціальної спрямованості у кількості, що наведена у відповідних адресних програмах та фото звітах.

Зокрема, судова колегія зазначає, що позивачем не надано, а наявні матеріали справи не містять, доказів на підтвердження того, що у спірний період, відповідачем на рекламних конструкціях була розміщена не соціальна, а комерційна реклама.

За приписами частин 1, 2 статті 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Разом з тим, в матеріалах справи відсутні будь-які докази на підтвердження доводів позивача, наприклад, документально оформлені результати огляду відповідальними особами КУ "Одесреклама" місць розміщення соціальної реклами, фото або відео фіксація огляду, відповідні доповідні на ім`я керівництва або бухгалтерії тощо.

Крім того, позивачем не наведено, які саме рекламні сюжети не були враховані у спірних періодах. На підтвердження розміру заборгованості відповідача, в тому числі з урахуванням розміщеної соціальної реклами, позивачем до матеріалів справи надано лише розрахунок останньої.

Не заслуговують на увагу й твердження позивача, які ґрунтуються на тому, що відповідачем не надано до суду належних доказів розповсюдження (виготовлення та розміщення) соціальної реклами протягом періоду, зазначеного в позовній заяві.

Так, умовами п.5.4 укладеного між сторонами договору передбачено, що Користувач, що протягом місяця, за який вноситься плата, розповсюджував соціальну рекламу та/або інформацію соціальної спрямованості на місцях, визначених цим договором, зобов`язаний не пізніше 20 числа такого місяця надати Підприємству відповідну адресну програму за встановленою Підприємством формою.

Позивачем до матеріалів справи не надано примірника форми адресної програми, встановленої КУ "Одесреклама".

Також, договір не містить умов щодо необхідності подання разом з адресною програмою інших документів на підтвердження розміщення соціальної реклами, як то договорів, актів виконаних робіт, виписок про здійснені платежі, що підтверджують друк (виготовлення) рекламних сюжетів соціальної реклами, поклейку цих рекламних сюжетів, оплату послуг, закупівлю матеріалів.

При цьому, як свідчать наявні матеріали справи та не заперечується КУ "Одесреклама", позивачем приймались від ТОВ "Бона Менте" заяви на розміщення соціальної програми, адресні програми місць розміщення соціальної реклами та фото звіти з фіксацією місць розміщення рекламних площин з соціальним сюжетом саме в такому форматі, в якому надані відповідачем до матеріалів справи.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що позивачем, в порушення умов укладеного між сторонами договору, було безпідставно не враховано соціальну рекламу, розміщену в березні, квітні, червні, липні, серпні, вересні, жовтні, листопаді, грудні 2022 року, квітні, листопаді, грудні 2023 року, січні, лютому, березні 2024 року, внаслідок чого необґрунтовано нараховано 444381,42 грн. основної заборгованості.

Щодо решти заборгованості, колегія суддів зазначає, що в матеріалах справи відсутні докази здійснення відповідачем повної оплати заборгованості в розмірі 1927150,71 грн, що фактично не заперечується останнім.

А тому, місцевий господарський суд дійшов вірного висновку, що позов в частині стягнення основного боргу в сумі 1927150,71 грн є обґрунтованим, нормативно та документально доведеним, та підлягає задоволенню.

Щодо заявлених позовних вимог про стягнення 1005423,07 грн пені, колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до п.п.5.1, 5.2 договору, плата за цим договором визначається на підставі тарифів та коригуючих коефіцієнтів до них, встановлених виконавчим комітетом Одеської міської ради та чинних на момент укладання цього Договору. Користувач вносить плату за цим Договором щомісячно не пізніше 27 числа місяця, за який вноситься плата, шляхом перерахунку відповідних коштів на банківський рахунок Підприємства.

Згідно з п.6.1, за невиконання або неналежне виконання обов`язків за цим договором винна сторона відшкодовує іншій стороні завдані збитки відповідно до чинного законодавства. Відшкодування збитків не звільняє винну сторону від виконання умов договору.

Відповідно до п.6.2, у випадку прострочення платежів, передбачених п.п.5.1, 5.2 цього договору, Користувач сплачує на користь Підприємства пеню від суми простроченого платежу за кожен день прострочення в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України.

За умовами п.п.6.4, 6.5, нарахування штрафних санкцій та пені не припиняється через шість місяців від дня, коли відповідне зобов`язання мало бути виконано. Позовна давність щодо стягнення плати за цим договором та пені, передбачених п.п.5.1, 6.1 договору, встановлюється строком в чотири роки.

Так, виконання зобов`язання (основного зобов`язання) забезпечується, якщо це встановлено договором або законом (ч.1 ст. 548 Цивільного кодексу).

Статтею 610 ЦК України встановлено, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

За приписами статей 525, 526 ЦК України, зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно з ч.1 ст.530 ЦК України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Нормами ст. 612 ЦК України визначено, що боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання свого зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Приписами ст.199 Господарського кодексу України встановлено, що виконання господарського зобов`язання забезпечується заходами захисту прав та відповідальності учасників господарських відносин, передбаченими цим Кодексом та іншими законами. За погодженням сторін можуть застосовуватися передбачені законом або такі, що йому не суперечать, види забезпечення виконання зобов`язань, які звичайно застосовуються у господарському (діловому) обігу.

Право учасників господарських відносин встановлювати інші, ніж передбачено Цивільним кодексом України, види забезпечення виконання зобов`язань, визначено ч.2 ст. 546 цього Кодексу, що узгоджується із свободою договору, встановленою ст.627 Цивільного кодексу України.

Згідно з ч. 1, 2 ст. 217 Господарського кодексу України, господарськими санкціями визнаються заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки. У сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції .

За ст. 230 Господарського кодексу України, штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання. Суб`єктами права застосування штрафних санкцій є учасники відносин у сфері господарювання, зазначені у статті 2 цього Кодексу.

Статтею 546 ЦК України встановлено, що виконання зобов`язання може забезпечуватися, зокрема, неустойкою.

Неустойкою (штрафом, пенею) згідно з приписами статті 549 ЦК України є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

Так позивачем заявлено до стягнення пеню, в тому числі за період з 28.03.2020 по 20.07.2021 в сумі 2373,71 грн.

З урахуванням поданих позивачем банківських виписок про часткову оплату заборгованості за означений період та виходячи із зазначеного в розрахунку залишку заборгованості, суд перевірив нарахування пені за вказаний період та констатує, що його здійснено арифметично вірно.

Нарахування пені за період лютий 2022 - березень 2024 було здійснено позивачем виходячи із заявленої до стягнення суми основної заборгованості в розмірі 2371532,13 грн.

Однак, з урахуванням часткового задоволення позову суд здійснив перерахунок заявленої позивачем пені за період лютий 2022 - березень 2024 виходячи з суми основної заборгованості 1927150,71 грн.

Розрахунок судом було здійснено за кожен місяць окремо, при цьому враховувались дати проведення часткової оплати заборгованості, що підтверджено наданими позивачем банківськими виписками. Також була врахована донарахована позивачем на підставі додаткової угоди №7 від 06.01.2023 заборгованість в розмірі 44732,90 грн, та здійснено нарахування пені на цю суму починаючи з 27 квітня 2023 року, як і зазначено позивачем.

Отже, за розрахунком суду за період лютий 2022 - березень 2024 пеня складає 775652,61 грн.

Загалом, належною до стягнення пенею є 778026,32 грн. (775652,61 грн. + 2373,71 грн.).

Щодо клопотання відповідача про зменшення пені, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст. 230 ГК України, штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

Згідно з ст. 233 ГК України у разі якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора, суд має право зменшити розмір санкцій. При цьому повинно бути взято до уваги ступінь виконання зобов`язання боржником, майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні, інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу.

Якщо порушення зобов`язання не завдало збитків іншим учасникам господарських відносин, суд може з урахуванням інтересів боржника зменшити розмір належних до сплати штрафних санкцій.

У випадку якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства. Розмір неустойки, встановлений законом, може бути збільшений у договорі. Сторони можуть домовитися про зменшення розміру неустойки, встановленого актом цивільного законодавства, крім випадків, передбачених законом (частина друга статті 551 ЦК України). Розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення (частина третя статті 551 названого Кодексу).

Отже, у випадку нарахування неустойки, яка є явно завищеною, не відповідає передбаченим у пункті 6 статті 3, частині третій статті 509 та частинах першій, другій статті 627 ЦК України засадам справедливості, добросовісності, розумності як складовим елементам загального конституційного принципу верховенства права, суд має право її зменшувати.

Вирішуючи, в тому числі й з власної ініціативи, питання про зменшення розміру неустойки (штрафу, пені), яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов`язання, господарський суд повинен об`єктивно оцінити, чи є даний випадок винятковим, виходячи з інтересів сторін, які заслуговують на увагу, ступеню виконання зобов`язання, причини (причин) неналежного виконання або невиконання зобов`язання, незначності прострочення виконання, наслідків порушення зобов`язання, невідповідності розміру стягуваної неустойки (штрафу, пені) таким наслідкам, поведінки винної сторони (в тому числі вжиття чи невжиття нею заходів до виконання зобов`язання, негайне добровільне усунення нею порушення та його наслідків), тощо.

Водночас, колегія суддів зазначає, що наявність у кредитора можливості стягувати із споживача надмірні грошові суми як неустойку змінює її дійсне правове призначення. Оскільки неустойка має на меті, в першу чергу, стимулювати боржника до виконання основного грошового зобов`язання та не може лягати непомірним тягарем для споживача і бути джерелом отримання невиправданих додаткових прибутків для кредитора. Така правова позиція викладена в рішенні Конституційного Суду України від 11.07.2013 р. №7-рп/2013.

Майновий стан сторін та соціальна значущість підприємства(в) мають значення для вирішення питання про зменшення пені та штрафу.

Зменшення неустойки (штрафу, пені) є протидією необґрунтованого збагачення однією з сторін за рахунок іншої; відповідає цивільно-правовим принципам рівності і балансу інтересів сторін; право на зменшення штрафу направлене на захист слабшої сторони договору, яка в силу зацікавленості в укладенні договору, монополістичного положення контрагенту на ринку, відсутності часу чи інших причин не має можливості оскаржити включення в договір завищених санкцій.

Суд зазначає, що цивільне законодавство поряд із засадою свободи договору (пункт 3 частини 1 статті 3 Цивільного кодексу України) також містить таку засаду як справедливість, добросовісність та розумність (пункт 6).

Принцип справедливості, добросовісності і розумності є проявом категорій справедливості, добросовісності і розумності як суті права загалом. Принцип добросовісності є одним із засобів утримання сторін від зловживання своїми правами. Основне призначення цього принципу вбачається в наданні суддям більше можливостей з`ясовувати в повному обсязі фактичні обставини справи і, насамкінець, встановити об`єктивну істину. Загалом зміст цих принципів (справедливості, добросовісності і розумності) полягає в тому, що тексти законів, правочинів та їх застосування суб`єктами цивільних правовідносин мають бути належними і справедливими та відповідати загальновизнаним нормам обороту та нормам закону (правова позиція, викладена у постанові об`єднаної плати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 06.12.2019 у справі № 910/353/19).

Колегія суддів наголошує, що зменшення розміру неустойки є правом суду та залежить виключно від встановлених судом конкретних обставин кожної справи за наслідками правової оцінки спірних правовідносин та поданих сторонами доказів, на які вони посилаються як на підставу своїх вимог або заперечень. Так, за відсутності в законі як переліку виняткових обставин, так і врегульованого розміру (відсоткове співвідношення) можливого зменшення штрафних санкцій, господарський суд, оцінивши надані сторонами докази та обставини справи, враховуючи загальні засади цивільного законодавства, передбачені статтею 3 ЦК України (справедливість, добросовісність, розумність) та з дотриманням правил статей 86, 210 ГПК України на власний розсуд та за внутрішнім переконанням вирішує питання про наявність або відсутність у кожному конкретному випадку обставин, за яких можливе таке зменшення та конкретний розмір зменшення неустойки.

Тобто право суду на зменшення розміру штрафних санкцій у кожному конкретному випадку залежить від встановлених судом обставин, зокрема, але не виключно:

- розміру неустойки перед розміром збитків;

- винятковості випадку;

- ступеню виконання зобов`язань;

- причин неналежного невиконання зобов`язання;

- характеру прострочення;

- поведінки винної особи (вжиття/невжиття заходів до виконання зобов`язання, добровільне усунення порушення) тощо, та від поданих на їх підтвердження/спростування сторонами доказів.

Отже, питання щодо зменшення розміру штрафних санкцій суд вирішує відповідно до статей 86, 210 ГПК України за наслідками аналізу, оцінки та дослідження конкретних обставин справи з огляду на фактично-доказову базу; на встановлені судом фактичні обставини, що формують зміст правовідносин; умови конкретних правовідносин; наявність/відсутність наданих сторонами доказів, тобто у сукупності з`ясованих ним обставин, що свідчать про наявність/відсутність підстав для вчинення зазначеної дії.

Подібна за змістом правова позиція викладена у низці постанов Верховного Суду, зокрема, але не виключно, у постановах Верховного Суду від 04.12.2018 у справі №916/65/18, від 23.10.2019 у справі №917/101/19, від 13.01.2020 у справі №902/855/18 від 17.03.2020 №925/597/19, від 18.06.2020 у справі №904/3491/19 тощо.

Відповідно до норм статей 73, 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Однак, у наявних матеріалах справи відсутні, а позивачем не надано, доказів на підтвердження понесення останнім збитків, внаслідок порушення відповідачем свого зобов`язання зі своєчасного здійснення оплати за договором.

Також, відсутні й докази понесення позивачем значних негативних наслідків внаслідок порушення відповідачем свого зобов`язання з здійснення оплати за договором.

Відтак, у даному випадку відсутні збитки, які понесені позивачем у зв`язку із несвоєчасним виконанням відповідачем взятих на себе зобов`язань за договором.

Колегією суддів також враховується ступінь виконання відповідачем взятих на себе зобов`язань та поведінка останнього, зокрема як свідчать наявні матеріли справи, зокрема наданий позивачем розрахунок заборгованості та акт звіряння взаєморозрахунків, та не заперечується сторонами по справі, відповідач не ухилявся повністю від виконання зобов`язань за договором та здійснював часткову оплату за договором.

Судом апеляційної інстанції також, у даному випадку, враховується співвідношення розміру боргу до розміру пені, зокрема те, що розмір нарахованої пені дорівнює більш ніж 50 % від розміру основного боргу, а тому стягнення всієї суми пені безумовно може стати непомірним тягарем для відповідача і бути джерелом отримання невиправданих додаткових прибутків для позивача.

Цивільні та господарські відносини повинні ґрунтуватись на засадах справедливості, добросовісності, розумності, як складових елементів принципу верховенства права. Наявність у кредитора можливості стягувати із боржника надмірні грошові суми як неустойку спотворює її дійсне правове призначення, оскільки із засобу розумного стимулювання боржника виконувати основне зобов`язання неустойка перетворюється на несправедливо непомірний тягар для боржника та джерело отримання невиправданих додаткових прибутків кредитором.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 19.11.2020 у справі №910/13801/19.

В розрізі зазначеного вище, колегія суддів вважає необхідним вказати на те, що відповідне зменшення пені є адекватною мірою відповідальності за неналежне виконання відповідачем зобов`язань і проявом балансу між інтересами кредитора і боржника, що узгоджується з нормами закону, які регулюють можливість такого зменшення, а також є засобом недопущення використання штрафних санкцій як інструменту отримання безпідставних доходів, а не як способу стимулювання боржника до належного виконання зобов`язань.

У постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 19.01.2024 у справі №911/2269/22 викладено висновок про те, що індивідуальний характер підстав, якими у конкретних правовідносинах обумовлюється зменшення судом розміру неустойки (що підлягає стягненню за порушення зобов`язання), а також дискреційний характер визначення судом розміру, до якого суд її зменшує, зумовлюють висновок про відсутність універсального максимального і мінімального розміру неустойки, на який її може бути зменшено, що водночас вимагає, щоб цей розмір відповідав принципам верховенства права.

Розмір неустойки, до якого суд її зменшує (на 90%, 70% чи 50% тощо), у кожних конкретно взятих правовідносинах (справах) також має індивідуально-оціночний характер, оскільки цей розмір (частина або процент, на які зменшується неустойка), який обумовлюється встановленими та оціненими судом обставинами у конкретних правовідносинах, визначається судом у межах дискреційних повноважень, наданих суду відповідно до положень ч.1, 2 ст. 233 ГК України та ч.3 ст.551 ЦК України, тобто у межах судового розсуду.

Таким чином, в питаннях підстав для зменшення розміру неустойки правовідносини у кожному спорі про її стягнення є відмінними, оскільки кожного разу суд, застосовуючи дискрецію для вирішення цього питання, виходить з конкретних обставин, якими обумовлене зменшення штрафних санкцій, які водночас мають узгоджуватись з положенням статті 233 ГК України і частині третій статті 551 ЦК України, а також досліджуватись та оцінюватись судом в порядку статей 86, 210, 237 ГПК України.

Такий підхід є усталеним в судовій практиці, зокрема Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду (постанови від 11.07.2023 у справі № 914/3231/16, від 10.08.2023 у справі № 910/8725/22, від 26.09.2023 у справі № 910/22026/21, від 02.11.2023 у справі №910/13000/22, від 07.11.2023 у справі № 924/215/23, від 09.11.2023 у справі №902/919/22).

У зв`язку з викладеним судова колегія зазначає, що індивідуальний характер підстав, якими у конкретних правовідносинах обумовлюється зменшення судом розміру неустойки (що підлягає стягненню за порушення зобов`язання), а також дискреційний характер визначення судом розміру, до якого суд її зменшує, зумовлюють висновок про відсутність універсального максимального і мінімального розміру неустойки, на який її може бути зменшено, що водночас вимагає, щоб цей розмір відповідав принципам верховенства права.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 19.01.2024 у справі №911/2269/22.

З огляду на всі фактичні обставини справи, встановлені судом, приймаючи до уваги відсутність доказів понесення позивачем збитків у результаті порушення відповідачем зобов`язання, ступінь виконання відповідачем взятих на себе зобов`язань та поведінку останнього, а також виходячи із загальних засад цивільного законодавства, а саме, справедливості, добросовісності, розумності, колегія суддів погоджується із висновком місцевого господарського суду про наявність підстав для реалізації права щодо зменшення розміру пені до 77802,63 грн і вважає, що таке зменшення є оптимальним балансом інтересів сторін у спорі та запобігатиме настанню негативних наслідків для сторін.

При цьому, колегія судів відхиляє твердження апелянта щодо необґрунтованого зменшення судом першої інстанції заявленого розміру пені, а також те, що розмір пені не перевищує розмір збитків та не є надмірно великою, оскільки як вже було вказано вище, позивачем взагалі не доведено наявності збитків, у зв`язку з неналежним виконанням відповідачем взятих на себе зобов`язань, а розмір заявленої пені є необґрунтованим по відношенню до розміру основного боргу, оскільки перевищує 50 % від розміру основного боргу, що вочевидь свідчить про її необґрунтованість та не співмірність.

Не приймаються судом апеляційної інстанції й доводи апелянта про те, що підписуючи договір відповідач усвідомлював відповідальність, був обізнаний про розмір пені, строки нарахування пені та строки позовної давності, з огляду на наступне.

Якщо відповідальність боржника перед кредитором за неналежне виконання обов`язку щодо своєчасного розрахунку не обмежена жодними межами, а залежить виключно від встановлених договором процентів (штрафу, пені, річних відсотків), то за певних обставин обсяг відповідальності може бути нерозумним з огляду на його непропорційність наслідкам правопорушення. Він може бути несправедливим щодо боржника, а також щодо третіх осіб, оскільки майновий тягар відповідних виплат може унеможливити виконання боржником певних зобов`язань, зокрема з виплати заробітної плати своїм працівникам та іншим кредиторам, тобто цей тягар може бути невиправдано обтяжливим чи навіть непосильним. У таких випадках невизнання за судом права на зменшення розміру відповідальності може призводити до явно нерозумних і несправедливих наслідків. Тобто має бути дотриманий розумний баланс між інтересами боржника та кредитора.

У наведених висновках колегія суддів звертається до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної в постанові від 18.03.2020 у справі №902/417/18.

У даному випадку, як вже було зазначено вище, визначені умовами укладеного між сторонами договору та нараховані позивачем штрафні санкції, є явно неспівмірними та непропорційними наслідкам правопорушення, а тому суд користуючись власними дискреційними повноваженням, зменшив заявлений до стягнення розмір пені.

Доводи скаржника про те, що місцевим господарським судом не було враховано інтереси Комунальної установи "Одесреклама" Одеської міської ради, до уваги судом апеляційної інстанції не приймаються, оскільки стягнення з відповідача частини заявленої суми неустойки компенсує негативні наслідки, пов`язані з простроченням останнім виконання прийнятих на себе зобов`язань, а також відповідає принципу пропорційності, у той час як стягнення з відповідача штрафних санкцій у повному обсязі, на переконання колегії суддів, було б неспівмірним з негативними наслідками від порушення відповідачем відповідного зобов`язання.

Згідно з статтею 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський суд з прав людини в рішенні у справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Трофимчук проти України").

Тому інші доводи скаржника, що викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів не бере до уваги, оскільки вони висновків суду не спростовують та з урахуванням всіх обставин даної справи, встановлених судом, не впливають на правильність вирішення спору по суті та остаточний висновок щодо необхідності зменшення заявленої до стягнення пені.

Статтею 276 ГПК України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Відтак, колегія суддів вважає, що наведені скаржником порушення допущені судом першої інстанції не знайшли свого підтвердження, а тому підстави для скасування рішення Господарського суду Одеської області від 08.08.2024 відсутні, що зумовлює залишення апеляційної скарги без задоволення, а оскаржуваного рішення без змін.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за апеляційний перегляд судового рішення покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Рішення Господарського суду Одеської області від 10.10.2024 по справі №916/1529/24 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Постанова, згідно ст. 284 ГПК України, набуває законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного суду у випадках передбачених Господарським процесуальним кодексом України.

Повний текст постанови складено та підписано 27.01.2025.

Головуючий суддя Аленін О.Ю.

Суддя Принцевська Н.М.

Суддя Філінюк І.Г.