ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

28 січня 2025 року Справа № 903/853/24

Господарський суд Волинської області у складі:

головуючого судді Гарбара Ігоря Олексійовича

секретар судового засідання Гандзілевська Яна Вікторівна

за участю представників сторін:

від позивача: Жеребецький Н.Б. ордер серія ВС №1324265 від 11.11.2024

від відповідача: Олішкевич Ю.В. довіреність №2/1.6 від 02.01.2025

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Луцьку у приміщенні Господарського суду Волинської області справу №903/853/24 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Вельт Капітал» до Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Волинській області про стягнення 1881677,88 грн,

ВСТАНОВИВ:

05.10.2024 Товариство з обмеженою відповідальністю Вельт Капітал надіслало на адресу суду позов до Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Волинській області про стягнення 1881677,88 грн.

Ухвалою суду від 10.10.2024 позовну заяву залишено без руху. Позивачу не пізніше 10-ти календарних днів з дня вручення ухвали усунути недоліки позовної заяви, а саме:

- вказати відомості про наявність або відсутність електронного кабінету.

- вказати щодо наявності у позивача або іншої особи оригіналів письмових або електронних доказів, копії яких додано до заяви;

- вказати відомості про вжиття заходів забезпечення доказів або позову до подання позовної заяви, якщо такі здійснювалися;

- вказати попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які позивач поніс і які очікує понести в зв`язку із розглядом справи;

- письмове підтвердження позивача про те, що ним не подано іншого позову (позовів) до цього самого відповідача (відповідачів) з тим самим предметом та з тих самих підстав.

- докази направлення відповідачу на юридичну адресу копії позовної заяви і доданих до неї документів (опис вкладення в поштовий конверт, касовий чек або розрахункова квитанція).

Ухвала суду доставлена до електронного кабінету позивача 10.10.2024 о 17:11 год.

Отже, строк для усунення недоліків до 21.10.2024.

17.10.2024 представник Товариства з обмеженою відповідальністю Вельт Капітал сформувала в системі Електронний суд заяву про усунення недоліків. На виконання ухвали суду долучила позовну заяву з додатками документів в новій редакції.

Ухвалою суду від 17.10.2024 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження.

Відповідач ухвалу суду від 17.10.2024 отримав 17.10.2024, що підтверджується довідкою про доставку електронного листа (а.с.99).

Отже, строк для подачі відзиву до 01.11.2024.

Відзив на адресу суду не надходив.

Протокольною ухвалою від 12.11.2024 суд закрив підготовче провадження у справі та призначив розгляд справи по суті.

Протокольною ухвалою від 03.12.2024 суд відклав розгляд справи на 17.12.2024 о 10:15 год.

Протокольною ухвалою від 17.12.2024 суд оголосив перерву в судовому засіданні до 17.12.2024 до 12:00 год. Однак, після оголошеної перерви представник позивача в судове засідання не з`явився, у зв`язку з чим, суд протокольною ухвалою від 17.12.2024 відклав розгляд справи по суті на 28.01.2025 о 10:15 год.

27.01.2025 та 28.01.2025 представник відповідача сформував в системі «Електронний суд» та подав через канцелярію суду наступні документи:

1.Клопотання про поновлення строку на подачу доказів, в якому просить суд:

-поновити Службі відновлення та розвитку інфраструктури у Волинській області процесуальний строк на подачу доказів до суду та письмових пояснень.

- приєднати до матеріалів справи, дослідити у судовому засіданні та оцінити при ухваленні рішення наступні докази: -фотокопію електронної банківської гарантії №32050/37 від 16.08.2023 та заяви ТзОВ «Вельт Капітал» від 16.08.2023 про надання гарантії до Генерального договору №32050/ЮГ-23 про надання банківських гарантій від 07.04.2023; фотокопію тендерної докуметації на закупівлю послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Волинської області, протяжністю 180,5 км (UA-2023-08-02-007920-a) із змінами; фотокопію рішення №15992 -р/пк-пз від 06.10.2023 Антимонопольного комітету України з розгляду скарги ТОВ "Вельт капітал" про порушення законодавства у сфері публічних закупівель; фотокопію виписки по рахунку Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Волинській області від 16.11.2023, фотокопію платіжної інструкції від 27.12.2023 №1058; фотокопію Договору укладеного між ТзОВ «Ковельське шляхово-будівельне управління №63» та Службою відновлення та розвитку інфраструктури у Волинській області від 30.10.2023 № 01.4/11/23 та Додаткової угоди №95/24 від 16.08.2023, звіт про виконання договору закупівлі UA-2023-08-02-007920-a.

2.Письмові пояснення, в яких просить в задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

3. Клопотання про поновлення строку на подачу доказу.

В судовому засіданні представник позивача щодо поданих представником відповідача поклався на розсуд суду. Просив суд позов задовольнити в повному обсязі.

Представник відповідача просила суд поновити строк на подачу доказів, оскільки Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Волинській області не мала змоги залучити адвокатів для надання правової допомоги, оскільки кошторис Служби не передбачає статті видатків щодо оплати юридичних послуг на представництво її інтересів в судах. Відтак, Служба була позбавлена права на захист своїх інтересів у суді у даній справі та отримання належної правової допомоги, підготувати відзив на позов, письмові пояснення та надати всі необхідні докази по справі, у визначений судом термін, не було можливості. Вважає, що відсутність юриста є вагомою підставою для визнання поважними причин пропуску строку на подачу письмових пояснень та доказів. Задля дотримання принципів господарського судочинства та з метою повного та всебічного розгляду справи, з огляду на право учасників справи подавати заяви по суті справи та докази, просимо поновити процесуальний строк на подачу письмових пояснень та доказів.

Відповідно до ст. 118 ГПК України право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку. Заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Згідно ч. 1, 6-8 ст. 119 ГПК України, суд за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, встановлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними, крім випадків, коли цим Кодексом встановлено неможливість такого поновлення. Про поновлення або продовження процесуального строку суд постановляє ухвалу. Про відмову у поновленні або продовженні процесуального строку суд постановляє ухвалу, яка не пізніше наступного дня з дня її постановлення надсилається особі, яка звернулася із відповідною заявою. Ухвалу про відмову у поновленні або продовженні процесуального строку може бути оскаржено у порядку, встановленому цим Кодексом.

Вирішення питання щодо поновлення строку перебуває в межах дискреційних повноважень суду, який за заявою сторони чи з своєї ініціативи може визнати причину пропуску встановленого законом процесуального строку поважною і відновити пропущений строк, крім випадків, передбачених Господарським процесуальним кодексом України.

Як зазначив Верховний Суд у постанові від 09.11.2020 у справі №420/1813/19, поняття поважних причин пропуску процесуальних строків є оціночним, а його вирішення покладається на розсуд суду. До таких причин відносяться обставини непереборної сили та обставини, які об`єктивно унеможливлюють вчинення процесуальної дії у встановлений строк. Відтак, вказані обставини підлягають підтвердженню шляхом подання відповідних документів або їх копій.

Отже, вирішуючи це питання, суд з урахуванням конкретних обставин справи має оцінити на предмет поважності причини пропуску встановленого законом процесуального строку, і в залежності від встановленого - вирішити питання про поновлення або відмову у поновленні цього строку.

Суд вважає клопотання про поновлення строку на подання доказів необгрунтованим та не вбачає підстав для поновлення строку для подання доказів.

Протокольною ухвалою суду від 28.01.2025 документи, які подані через канцелярію суд повернув відповідачу без розгляду. Клопотання про поновлення строку на подачу доказів залишив без розгляду, оскільки подане без поважності причин та відмовити у приєднанні до матеріалів справи доказів.

Заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, дослідивши матеріали справи, господарський суд прийшов до наступного висновку.

Як слідує з доводів позивача, 02.08.2023 Службою відновлення та розвитку інфраструктури у Волинській області (надалі - Відповідач) оприлюднено оголошення про закупівлю UА-2023-08-02-007920-а за процедурою відкриті торги з особливостями по предмету: «Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Волинської області, протяжністю 180,5 км».

Пропозиція Позивача електронною системою була визначена найбільш економічно вигідною.

15.09.2023 року Відповідачем було прийнято рішення про відхилення нашої пропозиції (протокол уповноваженої особи №132 від 15 вересня 2023 року). Підставою для відхилення пропозиції послугувало, ненадання договірної ціни за результатом аукціону, сформовану відповідно до вимог тендерної документації, що розцінюється «як відмова від укладення договору про закупівлю».

16.11.2023 через АТ «КБ`ГЛОБУС» на розрахунковий рахунок Відповідача здійснено стягнення коштів згідно вимоги №398/09 25 11/15.5 від 03.11.2023 по банківській гарантії №32050/37 від 16.08.2023 року в розмірі 1 881 677,88грн.

18.10.2023 Відповідачем прийнято рішення про визначення переможцем процедури закупівлі ТОВ «Ковельське ШБУ №63», та відповідно укладено з ним Договір на закупівлю послуг від 30.10.2023 № 01.4/11/23.

ДАС України Управлінням Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області на підставі Наказу 20.11.2023 № 47-з було розпочато моніторинг процедури зазначеної закупівлі.

З огляду на встановлені в ході проведення моніторингу порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись ст..ст.5, 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області зобов`язало здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

За результатами моніторингу (висновок від 30.11.2023) встановлено, що укладений Замовником Договір про закупівлю послуг від 30.10.2023 № 01.4/11/23 є нікчемним/визнаний недійсним з початку його укладення відповідно до частин 1 і 2 статті 202 Цивільного кодексу України (далі - ЦКУ)- правочином є дія особи, спрямована на набуття, змін або припинення цивільних прав та обов`язків.

Згідно з частиною 2 статті 215 ЦКУ недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Такий правочин є нікчемним з моменту укладення в силу закону.

Висновок ДАС України Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області Відповідачем було оскаржено в судовому порядку.

Рішенням ВОАС від 03.04.2024 року, справа №140/36278/23, у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 11.06.2024 року справа №140/36278/23 рішення першої інстанції залишено в силі. Постанова ВААС 11.06.2024 набрала законної сили.

Отже, відповідно до Тендерної документації розд. 3 п. 3 абз. 2 пп.4) Забезпечення тендерної пропозиції повертається учаснику в разі:.. « 4) закінчення тендеру в разі не укладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції».

Вживаючи заходи досудового врегулювання спору до Відповідача через електронну пошту були скеровані вимоги про повернення коштів від 25.01.2024 року №6, від 30.01.2024 року №7, від 24.06.2024 року №152, від 28.06.2024 року №154, в результаті 02.02.2024 року отримано відповідь на вимогу лише №6 та №7, після винесення ВААС Постанови, вимоги Позивача №152 та №154 не взято до уваги, відповідь не надано, кошти не повернуто.

Вважає, що Вiдповiдач був зобов`язаний повернути стягненi кошти за банкiвською гарантiєю на наступний робочий день пiсля набрання законної сили Постанови Восьмого апеляцiйного адмiнiстративного суду вiд 1l.06.2024 року справа №140/36278/23.

Вважає дiї Вiдповiдача є неправомiрними та порушують права Позивача на отримання (повернення) зайво стягнутих коштiв.

Позивач посилається на Постанову Касаційного господарського суду Верховного суду від 11.06.2018 у справі № 910/18956/17, де відмовлено замовнику у стягнення коштів за банківською гарантією, виходячи з того, що у відповідності до вимог ч. 4 ст. 24 Закону України "Про публічні закупівлі" забезпечення тендерної пропозиції повертається учаснику протягом 5 банківських днів з дня настання підстави для повернення забезпечення тендерної пропозиції, якщо процедуру закупівлі завершено в разі не укладання договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції. Встановивши, що торги відмінено у зв`язку з відсутністю подальшої потреби в закупівлі товарів, а договір про закупівлю не укладено з жодним з учасників, суд апеляційної інстанції у цій справі дійшов правильного висновку про відсутність підстав для задоволення позову.

Крім того, Верховний Суд неодноразово зазначав, що при вирішенні спору про існування обов`язку гаранта сплатити за гарантією до предмета доказування входить, у першу чергу, дослідження наявності чи відсутності виникнення відповідного обов`язку- гарантійного випадку (порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією), а не формальне дослідження виключно наявності заяви про сплату за гарантією (подібні висновки містяться в постановах Верховного Суду від 04.03.2021 у справі №910/3500/19, а також у постановах від 27.11.2019 у справі №910/20306/17, від 18.06.2021 у справі №910/16898/19».

Як вбачається з доводів відповідача, Службою відновлення та розвитку інфраструктури у Волинській області (далі Служба, відповідач) 02.08.2023 у системі Прозорро оголошено відкриті торги з особливостями із закупівлі послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Волинської області, протяжністю 180,5 км (оголошення UA-2023-08-02-007920-a за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-08-02-007920-a).

Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 20.08.2023, 00:00 год.

Участь у закупівлі прийняли:

-ТОВ «Вельт Капітал»

-ТОВ «Ковельське ШБУ №63»

-ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ»

-ТОВ «Автомагістраль-Південь».

Відтак, відповідач зазначає, що позивач подав свою тендерну пропозицію для участі в торгах.

Замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції (частина 1 статті 25 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Відповідно до п. 2 розділу 3 Тендерної документації тендерна пропозиція обов`язково повинна супроводжуватись документом, що підтверджує надання Учасником забезпечення тендерної пропозиції, яке має бути надане у формі електронної банківської гарантії (далі - банківська гарантія) з накладенням КЕП Гаранта (далі - Банк-гарант) відповідно до вимог діючого законодавства. Розмір забезпечення тендерної пропозиції складає 3% очікуваної вартості закупівлі, а саме 1 881 677,88 грн.

Вказує, що позивачем (принципалом) та АТ «КБ «ГЛОБУС» (гарантом) укладено Генеральний договір про надання банківських гарантій №32050/ЮГ-23 від 07 квітня 2023 року, за умовами якого гарант надає тендерні гарантії протягом дії цього Договору (п.1.1 Договору).

Надання кожної гарантії в рамках цього договору здійснюється за письмовою (електронною) заявою про надання Гарантії, яку Принципал подає до Банку за формою, встановленою у Додатку №1 до Договору (п.2.1 Договору).

У разі дотримання Сторонами всіх необхідних формальностей та відсутності підстав для відмови здійснити платежі по виконанню зобов`язань Принципала за кожною наданою Гарантією в межах гарантійної суми та в строки, передбачені кожною наданою Гарантією, після одержання від Бенефіціара письмової вимоги із зазначенням реквізитів гарантії, гарантійної суми, яка підлягає сплаті банком-Гарантом, платіжних реквізитів Бенефіціара (п. 5.1 Договору).

Позивачем, як принципалом, 16.08.2023 подано до банку-Гаранта заяву про надання гарантії до Генерального договору №32050/ЮГ-23 про надання банківських гарантій від 07.04.2023.

На виконання тендерних вимог АТ «КБ «ГЛОБУС» в інтересах позивача надано відповідачу електронну банківську гарантію №32050/37 від 16.08.2023 на суму 1 881 677,88 грн з терміном дії з 16.08.2023 по 19.02.2024 включно. За цією гарантією гарант безвідклично, безумовно зобов`язаний сплатити Бенефіціару гарантійну суму єдиним платежем (часткові сплати заборонені) протягом 5-ти банківських днів з дня отримання вимог Замовника без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов.

Електронний аукціон із Закупівлі відбувся 21.08.2023, за результатами якого позивач був визнаний переможцем Закупівлі. Замовник оприлюднив намір укласти договір 04.09.2023, опублікувавши його в системі того ж дня, того ж дня надав підтверджуючі документи для Переможця.

Доводить, що позивач був обізнаний з вимогами тендерної документації з моменту її оприлюднення у процедурі закупівлі, тобто з 02.08.2023, був обізнаний про встановлені строки для надання на погодження договірної ціни.

04.09.2023 позивач знав, що його визначено переможцем і з ним планується укласти договір про закупівлю, оскільки таке повідомлення було направлене йому автоматично електронною системою закупівель.

Отже, в частині повідомлення позивача та оприлюднення відповідачем наміру про укладення договору про закупівлю відповідачем дотримані усі вимоги законодавства та тендерної документації.

Тендерною документацію Закупівлі передбачалося, що Переможець торгів у строк, що не перевищує 5 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, надає Замовнику на погодження договірну ціну за результатом аукціону, сформовану відповідно до вимог тендерної документації.

Станом на 11.09.2023 документів на погодження договірної ціни за результатами аукціону до від учасника не надходило.

Відповідно до ч.8 статті 12 Закону подання інформації під час проведення процедури закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі.

Відповідно до вимог Документації, ненадання договірної ціни з усіма додатками переможцем у строки передбачені цією Документацією, а також ненадання Договірної ціни сформованої у відповідності до вимог Додатку 5 Документації є відмовою Переможця від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог Документації.

Замовник рішенням від 15.09.2023 за №132 відхилив тендерну Пропозицію Переможця відповідно до вимог п.3 ст.32 Закону та п.3 ч.41 Особливостей (відмови переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або не укладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом).

Відповідно до протоколу щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 15.09.2023 №132 Пропозиція Скаржника була відхилена з наступної підстави: " У зв`язку з необхідністю відхилення тендерної пропозиції, поданої на участь у процедурі відкритих торгів "Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Волинської, області, протяжністю 180,5 км" за номером UA-2023-08-02-007920-a вирішив:

« 1. Відхилити тендерну пропозицію переможця процедури відкритих торгів за номером UA-2023-08-02-007920-a - Товариство з обмеженою відповідальністю "Вельт капітал" з наступних підстав: Відповідно до вимог додатку 5 до тендерної документації Переможець торгів у строк, що не перевищує 5 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір надає Замовнику на погодження договірну ціну за результатом аукціону, сформовану відповідно до вимог тендерної документації. Договірна ціна за результатом аукціону, сформовану відповідно до вимог тендерної документації переможцем у визначений строк не була надана. Непогодження та ненадання зазначених документів розцінюється як відмова від укладання договору про закупівлю. Замовник відхиляє тендерну пропозицію Переможця відповідно до вимог п.3 ст.31 Закону та п.3 ч.44 Особливостей (відмови переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або не укладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом)».

Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Документації Пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним критеріям, про відсутність підстав, зазначених в пункті 47 Особливостей (крім абзацу чотирнадцятого цього пункту) і в цій тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у цій тендерній документації, з урахуванням вимог законодавства правового режиму воєнного стану.

Відповідно до пункту 4 Розділу 5 Документації Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли: 3) переможець процедури закупівлі: - відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; Додаток 5 містить вимоги щодо формування та погодження ціни тендерної пропозиції (договірної ціни), зокрема: 11. Договірна ціна повинна бути розрахована виходячи з обсягів робіт/послуг на підставі нормативної потреби в трудових і матеріально-технічних ресурсах, необхідних для виконання робіт/послуг на об`єкті закупівлі та поточних цін на них. Переможець торгів у строк, що не перевищує 5 днів з дати оприлюднення на вебпорталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір надає Замовнику на погодження договірну ціну за результатом аукціону, сформовану відповідно до вимог Документації.

До підписання договору Переможець, завантажує в електронну систему узгоджений пакет документів щодо договірної ціни, а саме:

- договірна ціна за результатом аукціону у вигляді сканованої копії в форматі pdf і в електронному вигляді в форматі Microsoft Excel. Документи, що стосуються укладання та погодження договірної ціни Переможець розміщує в електронному вигляді через електронну систему закупівель (ч. 8 ст. 12 Закону) до укладання договору. Непогодження та ненадання зазначених документів розцінюється як відмова від укладання договору про закупівлю. У разі ненадання договірної ціни з усіма додатками 7 переможцем у строки передбачені цією тендерною документацією, а також ненадання Договірної ціни сформованої у відповідності до вимог цього Додатку до тендерної документації є відмовою переможця від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації. Замовник відхиляє тендерну пропозицію Переможця відповідно до вимог п.3 ст.32 Закону та п.3 ч.41 Особливостей (відмови переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або не укладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом) та визначає Переможця серед тих учасників, строк дії Пропозиції яких ще не минув. Зазначає, що Документацією передбачався строк на погодження договірної ціни за результатом аукціону, сформовану відповідно до вимог Документації.

Не погоджуючись із рішенням відповідача позивач 19.09.2023 звернувся до Антимонопольного комітету України зі скаргою щодо порушення Замовником (Відповідачем) порядку проведення Процедури закупівлі. Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель розглянувши скаргу ТОВ ""Вельт капітал" від 19 вересня 2023 № UA2023-08-02-007920-a, щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі, прийняла рішення №15992 -р/ пк-пз від 06.10.2023, в якій відмовила ТОВ "Вельт капітал" у задоволенні скарги.

Вказане рішення мотивоване тим, що скаржник не довів та документально не підтвердив надання Замовнику на погодження договірної ціни за результатом аукціону, сформованої відповідно до вимог Документації, в зазначений Документацією строк. Антимонопольний комітет України зробив висновок, що Пропозиція Скаржника була правомірно відхилена з наведеної Замовником підстави, у зв`язку з чим відсутні підстави для задоволення Скарги. Пропозиція Скаржника була правомірно відхилена Замовником з підстав, наведених у протоколі щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 15.09.2023 №132, у зв`язку з чим відсутні підстави для задоволення Скарги.

Відповідно до ч. 12 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі», рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов`язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються. Рішення органу оскарження може бути оскаржене суб`єктом оскарження, замовником у судовому порядку протягом 30 днів з дня його оприлюднення в електронній системі закупівель.

Вказане рішення Комісії №15992 -р/пк-пз від 06.10.2023 в судовому порядку не оскаржувалося, а отже є чинним.

Згідно з ч. 3 ст. 25 Закону забезпечення тендерної пропозиції/ пропозиції не повертається у разі:

1) відкликання тендерної пропозиції / пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними;

2) непідписання договору про закупівлю учасником, який став переможцем тендеру/ спрощеної закупівлі;

3) ненадання переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі) у строк, визначений частиною шостою статті 17 цього Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;

4) ненадання переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі) / спрощеної закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією/оголошенням про проведення спрощеної закупівлі.

Також, вказує, що тендерною документацією Закупівлі були встановлені й умови, за яких забезпечення тендерної пропозиції не повертається, зокрема, відкликання тендерної пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними; непідписання договору про закупівлю учасником, який став переможцем тендеру; ненадання переможцем процедури закупівлі у строк, визначений частиною шостою статті 17 Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону; ненадання переможцем процедури закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією.

Електронною банківською гарантією №32050/37 від 16.08.2023 встановлено зобов`язання АТ «КБ «ГЛОБУС» сплатити відповідачу 1 881 677,88 грн у випадку, зокрема, непідписання договору про закупівлю, учасником, який став переможцем тендеру.

Відтак, 16.11.2023 за письмовою вимогою бенефіціара здійснено стягнення гарантійної суми (забезпечення тендерної пропозиції) на рахунок Служби.

Відповідно до п. 6 статті 25 Закону України «Про публічні закупівлі» кошти, що надійшли як забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, якщо вони не повертаються учаснику у випадках, визначених цим Законом, підлягають перерахуванню до відповідного бюджету, а в разі здійснення закупівлі замовниками не за бюджетні кошти - перераховуються на рахунок таких замовників.

Відтак, 27.12.2023 забезпечення тендерної пропозиції, отримане 16.11.2023 по гарантії №3205073 від 16.08.2023, перераховано до державного бюджету в сумі 1 881 677,88 грн.

Доводить, що тендерна пропозиція позивача відповідачем була відхилена саме з підстав непідписання договору про закупівлю, учасником, який став переможцем тендеру, що згідно умов Гарантії є гарантійним випадком та охоплюється передбаченою Гарантією обставиною, що покривається Гарантією (підпункт 2 пункту 3 Гарантії).

Тобто, єдиними підставами не підписання договору є дії або бездіяльність саме учасника торгів, а не замовника: відмова переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації, не укладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом, або не надання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону. Аналогічна правова позиція наведена у постанові Верховного Суду від 06.02.2020 у справі № 904/4036/18.

Вважає, що твердження позивача про повернення забезпечення тендерної пропозиції на підставі п. 4 ч. 4 ст. 25 Закону України «Про публічні закупівлі» (закінчення тендеру в разі неукладення договору про закупівлю з жодним із учасників, які подали тендерні пропозиції) не відповідають обставинам справи та не ґрунтуються на вимогах Закону, оскільки у спірних відносинах застосуванню підлягає п. 2 ч. 3 ст. 25 Закону України «Про публічні закупівлі», так як договір про закупівлю із позивачем не був укладений саме через непідписання договору про закупівлю позивачем, який став переможцем тендеру.

Крім того, вказує, що на дату видачі банком банківської гарантії (дата видачі- 16.08.2023), вже набули чинності положення Закону України від 16.08.2022 № 2526 та постанови КМУ від 12.10.2022 № 1178, а тому позивач, укладаючи договорі про надання гарантії був обізнаний та усвідомлював особливості нормативно - правового регулювання правовідносин у сфері здійснення публічних закупівель.

Отже, відповідач доводить, що позивач, як переможець процедури закупівлі UA-2023-08-02-007920-a, не виконав вимоги Тендерної документації, внаслідок чого його тендерна пропозиція була обгрунтовано відхилена відповідно до протоколу рішення Уповноваженої особи, що й було підтверджено Антимонопольним комітетом України.

Зауважує, що в подальшому, за результатами проведеної процедури позивачем 18.10.2023 визначено переможцем ТзОВ «Ковельське шляхово-будівельне управління № 63» та укладено з ним договір від 30.10.2023 № 01.4/11/23.

Службою відновлення та розвитку інфраструктури у Волинській області був оприлюднений в електронній системі закупівель договір про закупівлю послуг від 30.10.2023 № 01.4/11/23.

Договір підписаний обома сторонами, був спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним та виконаний сторонами.

Так, на підставі вище вказаного, ТзОВ «Ковельське шляхово-будівельне управління № 63» здійснювало експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Волинської області, протяжністю 180,5 км.

Служба сплатила на користь ТзОВ «Ковельське шляхово-будівельне управління №63» за договором про закупівлю 25 154 126,00 (в тому числі ПДВ 4 192 354,34 грн).

Договір був виконаний, жодною із сторін не оскаржувався. Договір укладений між ТзОВ «Ковельське шляхово-будівельне управління №63» та Службою відновлення та розвитку інфраструктури у Волинській області від 30.10.2023 № 01.4/11/23 був розірваний за угодою сторін від 08.08.2024 на підставі Додаткової угоди №95/24 від 16.08.2024.

Звіт про виконання договору закупівлі розміщений на веб - порталі авторизованого електронного майданчика Prozorrо за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-08-02-007920-a/print/contract-ongoing/html/aa284c4898a94ab1a777609b51d31fe6).

При цьому, правочин є вчиненим, породжує юридично значущі наслідки, обумовлені ним, й у силу презумпції правомірності правочину за статтею 204 ЦК України вважається правомірним, якщо не буде визнаний судом недійсним.

Висновки суду.

Як вбачається з матеріалів справи, Службою відновлення та розвитку інфраструктури у Волинській області (далі Служба, відповідач) 02.08.2023 у системі Прозорро оголошено відкриті торги з особливостями із закупівлі послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Волинської області, протяжністю 180,5 км (оголошення UA-2023-08-02-007920-a за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-08-02-007920-a).

Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 20.08.2023, 00:00 год.

Участь у закупівлі прийняли:

-ТОВ «Вельт Капітал»

-ТОВ «Ковельське ШБУ №63»

-ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ»

-ТОВ «Автомагістраль-Південь».

Як вбачається з тендерної документації на закупівлю «Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Волинської області, протяжністю 180,5 км, ДК 021:20-9 Послуги з обслуговування наземних видів транспорту», а саме п.2 розділу 3: Тендерна пропозиція обов`язково повинна супроводжуватись документом, що підтверджує надання Учасником забезпечення тендерної пропозиції, яке має бути надане у формі електронної банківської гарантії (далі - банківська гарантія) з накладенням КЕП Гаранта (далі - Банк-гарант) відповідно до вимог діючого законодавства. Електронна банківська гарантія обов`язково повинна містити посилання на реквізити закупівлі, її назву та номер на веб-порталі Уповноваженого органу.

Електронна банківська гарантія надається у складі тендерної пропозиції у форматі, що дає можливість перевірити КЕП Банку-гаранта за допомогою ресурсу офіційного веб-сайту Центрального засвідчувального органу Міністерства юстиції України. У разі відсутності або не підтвердження КЕП банківської гарантії, подана Учасником тендерна пропозиція відхиляється Замовником.

Банківська гарантія надана банком-резидентом України має бути оформлена відповідно до вимог постанови правління НБУ від 15.12.2004 р. № 639 «Про затвердження положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах». Банківська гарантія повинна бути видана банком, який має відповідну ліцензію на здійснення банківських послуг та не перебуває у стадії ліквідації.

Повноваження особи, яка підписує банківську гарантію, повинні бути підтверджені відповідним документом з накладенням КЕП гаранта (у випадку, якщо підписантом не є голова правління). Розмір забезпечення тендерної пропозиції складає 3% очікуваної вартості закупівлі, а саме 1 881 677,88 грн.

04.09.2023 позивач знав, що його визначено переможцем і з ним планується укласти договір про закупівлю, оскільки таке повідомлення було направлене йому автоматично електронною системою закупівель.

Отже, в частині повідомлення позивача та оприлюднення відповідачем наміру про укладення договору про закупівлю відповідачем дотримані усі вимоги законодавства та тендерної документації.

Тендерною документацію Закупівлі передбачалося, що Переможець торгів у строк, що не перевищує 5 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, надає Замовнику на погодження договірну ціну за результатом аукціону, сформовану відповідно до вимог тендерної документації.

Станом на 11.09.2023 документів на погодження договірної ціни за результатами аукціону до від учасника не надходило.

Відповідно до протоколу щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 15.09.2023 №132 Пропозиція Скаржника була відхилена з наступної підстави: " У зв`язку з необхідністю відхилення тендерної пропозиції, поданої на участь у процедурі відкритих торгів "Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Волинської, області, протяжністю 180,5 км" за номером UA-2023-08-02-007920-a вирішив:

« 1. Відхилити тендерну пропозицію переможця процедури відкритих торгів за номером UA-2023-08-02-007920-a - Товариство з обмеженою відповідальністю "Вельт капітал" з наступних підстав: Відповідно до вимог додатку 5 до тендерної документації Переможець торгів у строк, що не перевищує 5 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір надає Замовнику на погодження договірну ціну за результатом аукціону, сформовану відповідно до вимог тендерної документації. Договірна ціна за результатом аукціону, сформовану відповідно до вимог тендерної документації переможцем у визначений строк не була надана. Непогодження та ненадання зазначених документів розцінюється як відмова від укладання договору про закупівлю. Замовник відхиляє тендерну пропозицію Переможця відповідно до вимог п.3 ст.31 Закону та п.3 ч.44 Особливостей (відмови переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або не укладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом)».

Не погоджуючись із рішенням відповідача позивач 19.09.2023 звернувся до Антимонопольного комітету України зі скаргою щодо порушення Замовником (Відповідачем) порядку проведення Процедури закупівлі. Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель розглянувши скаргу ТОВ ""Вельт капітал" від 19 вересня 2023 № UA2023-08-02-007920-a, щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі, прийняла рішення №15992 -р/ пк-пз від 06.10.2023, в якій відмовила ТОВ "Вельт капітал" у задоволенні скарги.

Вказане рішення мотивоване тим, що скаржник не довів та документально не підтвердив надання Замовнику на погодження договірної ціни за результатом аукціону, сформованої відповідно до вимог Документації, в зазначений Документацією строк.

Антимонопольний комітет України зробив висновок, що Пропозиція Скаржника була правомірно відхилена з наведеної Замовником підстави, у зв`язку з чим відсутні підстави для задоволення Скарги. Пропозиція Скаржника була правомірно відхилена Замовником з підстав, наведених у протоколі щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 15.09.2023 №132, у зв`язку з чим відсутні підстави для задоволення Скарги.

Відповідно до ч. 12 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі», рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов`язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються. Рішення органу оскарження може бути оскаржене суб`єктом оскарження, замовником у судовому порядку протягом 30 днів з дня його оприлюднення в електронній системі закупівель.

Вказане рішення Комісії №15992 -р/пк-пз від 06.10.2023 в судовому порядку не оскаржувалося, а отже є чинним.

У відповідності до ч.3 ст.25 ЗУ «Про публічні закупівлі» 3. Забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається у разі:

1) відкликання тендерної пропозиції/пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними;

2) непідписання договору про закупівлю учасником, який став переможцем тендеру/спрощеної закупівлі;

3) ненадання переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі) у строк, визначений частиною шостою статті 17 цього Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;

4) ненадання переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі)/спрощеної закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією/оголошенням про проведення спрощеної закупівлі.

Згідно з умовами тендерної пропозиції, забезпечення тендерної пропозиції не повертається у разі:

1) відкликання тендерної пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними;

2) непідписання договору про закупівлю учасником, який став переможцем тендеру;

3) ненадання переможцем процедури закупівлі у строк, визначений частиною шостою статті 17 Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону;

4) ненадання переможцем процедури закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією.

Забезпечення тендерної пропозиції повертається учаснику в разі:

1) закінчення строку дії тендерної пропозиції та забезпечення тендерної пропозиції, зазначеного в тендерній документації;

2) укладення договору про закупівлю з учасником, який став переможцем процедури закупівлі;

3) відкликання тендерної пропозиції до закінчення строку її подання;

4) закінчення тендеру в разі неукладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції.

Тобто, наведений пункт 2 частини третьої статті 25 Закону України "Про публічні закупівлі" визначає, що у випадку, коли процедура закупівлі проведена і визначено переможця, тобто в розумінні пункту 18 частини першої статті 1, визначено учасника, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, і саме факт не підписання договору про закупівлю учасником, який став переможцем тендеру/спрощеної закупівлі визначає визначене законом право особи не повертати забезпечення тендерної пропозиції. Тобто, неповернення забезпечення тендерної пропозиції, яке врегульовано пунктом 2 частини третьої статті 25 Закону України "Про публічні закупівлі", передбачено у випадку саме визначеного переможця закупівлі.

Додаток 5 до тендерної документації вищезазначеної закупівлі передбачено, що Переможець торгів у строк, що не перевищує 5 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір надає Замовнику на погодження договірну ціну за результатом аукціону, сформовану відповідно до вимог тендерної документації. До підписання договору переможець, завантажує в електронну систему узгоджений пакет документів щодо договірної ціни, а саме:

- договірна ціна за результатом аукціону у вигляді сканованої копії в форматі pdf і в електронному вигляді в форматі Microsoft Exsel. Документи, що стосуються укладання та погодження договореної ціни Переможець розміщує в електронному вигляді через електронну систему закупівель (ч. 8 ст. 12 Закону) до укладання договору.

Отже, непогодження та не надання зазначених документів розцінюється як відмова від укладання договору про закупівлю. У разі ненадання договірної ціни з усіма додатками переможцем у строки передбачені тендерною документацією, а також ненадання Договірної ціни сформованої у відповідності до вимог цього Додатку до тендерної документації є відмовою переможця від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації. Замовник відхиляє тендерну пропозицію Переможця відповідно до вимог п.3 ст.32 Закону та п.3 ч.41 Особливостей (відмови переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або не укладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом) та визначає Переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції, яких ще не минув.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що з вини учасника, який став переможцем закупівлі, не було підписано договір про закупівлю, а тендерна пропозиція була забезпечена банківською гарантією, настав гарантійний випадок.

Статтею 563 Цивільного кодексу України передбачено, що у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією. Подаючи вимогу до гаранта відповідачем було виконано в повному обсязі всі вимоги передбачені даним Кодексом, ЗУ «Про публічні закупівлі», тендерною документацією, банківською гарантією та прийняті кредитором, в тому, числі в частині суті порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією.

Пунктом 5 розділу 6 Тендерної документації передбачено, що у разі відхилення тендерної пропозиції з підстави, визначеної підпунктом 3 пункту 44 цих особливостей, замовник визначає переможця процедури закупівлі серед тих учасників процедури закупівлі, тендерна пропозиція (строк дії якої ще не минув) якого відповідає критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і може бути визнана найбільш економічно вигідною відповідно до вимог Закону та цих особливостей, та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю у порядку та на умовах, визначених статтею 33 Закону та цим пунктом.

В подальшому, за результатами проведеної процедури позивачем 18.10.2023 визначено переможцем ТзОВ «Ковельське шляхово-будівельне управління № 63» та укладено з ним договір від 30.10.2023 № 01.4/11/23.

Службою відновлення та розвитку інфраструктури у Волинській області був оприлюднений в електронній системі закупівель договір про закупівлю послуг від 30.10.2023 № 01.4/11/23. Договір підписаний обома сторонами, був спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним та виконаний сторонами.

Так, на підставі вище вказаного, ТзОВ «Ковельське шляхово-будівельне управління № 63» здійснювало експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Волинської області, протяжністю 180,5 км. Служба сплатила на користь ТзОВ «Ковельське шляхово-будівельне управління №63» за договором про закупівлю 25 154 126,00 (в тому числі ПДВ 4 192 354,34 грн).

Договір був виконаний, жодною із сторін не оскаржувався. Договір укладений між ТзОВ «Ковельське шляхово-будівельне управління №63» та Службою відновлення та розвитку інфраструктури у Волинській області від 30.10.2023 № 01.4/11/23 був розірваний за угодою сторін від 08.08.2024 на підставі Додаткової угоди №95/24 від 16.08.2024.

Звіт про виконання договору закупівлі розміщений на веб - порталі авторизованого електронного майданчика Prozorrо за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-08-02-007920-a/print/contract-ongoing/html/aa284c4898a94ab1a777609b51d31fe6).

При цьому, правочин є вчиненим, породжує юридично значущі наслідки, обумовлені ним, й у силу презумпції правомірності правочину за статтею 204 ЦК України вважається правомірним, якщо не буде визнаний судом недійсним.

Разом з тим, якщо буде доведено, що договір його сторонами виконується, це виключає кваліфікацію договору як неукладеного. Зазначена обставина також виключає можливість застосування до спірних правовідносин ч. 8 ст. 181 Господарського кодексу України, відповідно до якої визнання договору неукладеним (таким, що не відбувся) може мати місце на стадії укладання господарського договору, якщо сторони не досягли згоди з усіх істотних його умов, а не за наслідками виконання договору сторонами. Означена правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 11.10.2018 у справі №922/189/18.

Постановою КГС ВС від 24 лютого 2021 року у справі №926/2308/19 зроблено висновок, що «з огляду на вказані приписи не можна вважати неукладеним договір після його повного чи часткового виконання сторонами. Якщо дії сторін свідчать про те, що договір фактично був укладений, суд має розглянути по суті питання щодо відповідності цього договору вимогам закону.

Також, Велика Палата Верховного Суду у постанові №338/180/17 від 05.06.2018 зазначила, що не можна вважати неукладеним договір після його повного чи часткового виконання сторонами. Якщо дії сторін свідчать про те, що договір фактично був укладений, суд має розглянути по суті питання щодо відповідності цього договору вимогам закону.

Відтак, посилання позивача про повернення забезпечення тендерної пропозиції у зв`язку із закінченням тендеру в разі неукладення договору про закупівлю з жодним із учасників, які подали тендерні пропозиції, не відповідають дійсності.

У постанові Верховного Суду від 11.04.2024 у справі №910/4325/23 зроблено висновок, що неподання у визначений Особливостями та тендерною документацією строк встановлених ними документів, є гарантійним випадком за умовами банківської гарантії та підставою для неповернення учаснику торгів забезпечення тендерної пропозиції.

Згідно із статтею 200 Господарського кодексу України гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні. До відносин банківської гарантії в частині, не врегульованій цим Кодексом, застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України.

Частиною першою статті 546 Цивільного кодексу України унормовано, що виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком, правом довірчої власності.

Виконання зобов`язання (основного зобов`язання) забезпечується, якщо це встановлено договором або законом (частина перша статті 548 Цивільного кодексу України). За гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником (стаття 560 Цивільного кодексу України). Стаття 561 Цивільного кодексу України передбачає, що гарантія діє протягом строку, на який вона видана. Гарантія є чинною від дня її видачі, якщо в ній не встановлено інше. Гарантія не може бути відкликана гарантом, якщо в ній не встановлено інше.

Отже, визначення переможцем закупівлі покладає на особу певні зобов`язання з урахуванням як умов Тендерної пропозиції, так і з урахуванням приписів Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема, укласти відповідний договір, як переможець, на запропонованих замовником умовах.

Проте, відповідний договір про закупівлю між сторонами підписано не було, що учасниками спору не заперечувалось, а отже, суд дійшов висновку про те, що позивач, саме як переможець закупівлі, не підписав відповідний договір, і відповідне не підписання не було наслідком саме дій відповідача (оскільки ним не приймалось жодних рішень щодо відмови в укладенні договору), а стало наслідком саме дій позивача, що призвело до прийняття оспорюваного рішення.

Подібна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 02.11.2021 у справі № 910/2723/21.

З врахуванням вище викладеного, суд приходить до висновку, що тендерна пропозиція позивача відповідачем була відхилена саме з підстав непідписання договору про закупівлю, учасником, який став переможцем тендеру, що згідно умов Гарантії є гарантійним випадком та охоплюється передбаченою Гарантією обставиною, що покривається Гарантією (підпункт 2 пункту 3 Гарантії). Єдиними підставами не підписання договору є дії або бездіяльність саме учасника торгів, а не замовника: відмова переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації, не укладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом, або не надання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону. Аналогічна правова позиція наведена у постанові Верховного Суду від 06.02.2020 у справі № 904/4036/18.

З урахуванням наведеного, суд приходить до висновку, що позивач, як переможець процедури закупівлі UA-2023-08-02-007920-a, не виконав вимоги Тендерної документації, внаслідок чого його тендерна пропозиція була обгрунтовано відхилена відповідно до протоколу рішення Уповноваженої особи, що й було підтверджено Антимонопольним комітетом України.

У постанові Верховного Суду від 11.04.2024 у справі №910/4325/23 зроблено висновок, що неподання у визначений Особливостями та тендерною документацією строк встановлених ними документів, є гарантійним випадком за умовами банківської гарантії та підставою для неповернення учаснику торгів забезпечення тендерної пропозиції.

На підставі викладеного, у задоволенні позову слід відмовити з покладенням на позивача судових витрат.

Відповідно до частин 3, 4 ст. 13 ГПК кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом; кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи та покладає тягар доказування на сторони. Водночас цей принцип не створює для суду обов`язок вважати доведеною та встановленою обставину, про яку стверджує сторона. Таку обставину треба доказувати таким чином, аби реалізувати стандарт більшої переконливості, за яким висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається вірогідним, ніж протилежний (постанови Верховного Суду від 02.10.2018 у справі №910/18036/17, від 23.10.2019 у справі №917/1307/18). Тобто певна обставина не може вважатися доведеною, допоки інша сторона її не спростує (концепція негативного доказу), оскільки за такого підходу принцип змагальності втрачає сенс (п.43 постанови Верховного Суду від 23.10.2019 у справі №917/1307/18). Аналогічна позиція викладена у п.81 постанови Великої Палати Верховного Суду від 18.03.2020 у справі №129/1033/13-ц.

Відповідно до ч. 1 ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно зі ст.76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ст.77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Згідно зі ст.78 ГПК України достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи.

Статтею 86 ГПК України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів). Частинами 1, 2, 3 ст. 13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Принцип рівності сторін у процесі вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представляти справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони (п.87 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Салов проти України" від 06.09.2005р.).

У Рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Надточий проти України" від 15.05.2008 зазначено, що принцип рівності сторін передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом.

Змагальність означає таку побудову судового процесу, яка дозволяє всім особам - учасникам певної справи відстоювати свої права та законні інтереси, свою позицію у справі.

Принцип змагальності є процесуальною гарантією всебічного, повного та об`єктивного з`ясування судом обставин справи, ухвалення законного, обґрунтованого і справедливого рішення у справі.

Відповідно до частини 1 статті 14 ГПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. Проте, якщо подання сторони є вирішальним для результату проваджень, воно вимагає конкретної та прямої відповіді ("Руїс Торіха проти Іспанії").

Завданням національних судів є забезпечення належного вивчення документів, аргументів і доказів, представлених сторонами ("Ван де Гурк проти Нідерландів)".

Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті ("Гірвісаарі проти Фінляндії").

Згідно ж із статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Отже, вказані рішення Європейського суду з прав людини суд застосовує у даній справі як джерело права.

За таких обставин, інші доводи та заперечення сторін судом розглянуті та відхилені як такі, що на результат вирішення спору впливу не мають.

Керуючись ст.ст. 129, 232, 236-242 ГПК України, суд,-

ВИРІШИВ:

В задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Вельт Капітал» до Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Волинській області про стягнення 1881677,88 грн, відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржене до Північно-західного апеляційного господарського суду відповідно до ст. 255-256, п. 17.5 Перехідних положень ГПК України.

Повний текст рішення підписано 30.01.2025.

Суддя І. О. Гарбар