ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

22 січня 2025 року Справа № 902/670/24

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Грязнов В.В., суддя Розізнана І.В. , суддя Павлюк І.Ю.

секретар судового засідання Петрук О.В.,

представники учасників справи:

прокурор Немкович І.І.;

позивача 1 не з`явися;

позивача 2 не з`явився;

відповідача 1 Шкрабалюк Ю.В.;

відповідача 2 не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Приватного підприємства «Ам Оіл Трейд» на рішення господарського суду Вінницької області від 09.10.2024, повний текст якого складено 21.10.2024, у справі №902/670/24 (суддя Маслій І.В.)

за позовом Керівника Могилів-Подільської окружної прокуратури в інтересах держави, в особі

1. Могилів-Подільської міської ради,

2. Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області

до 1. Приватного підприємства «Ам Оіл Трейд»,

2. Могилів-Подільського міського комунального підприємства «Комбінат

комунальних підприємств»

про визнання недійсними додаткових угод та

стягнення 747 871,00 грн надмірно сплачених коштів

В червні 2024 року Керівник Могилів-Подільської окружної прокуратури звернувся до господарського суду Вінницької області з позовом в інтересах держави, в особі Могилів-Поділь-ської міської ради (надалі в тексті Міська рада), Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області (надалі в тексті Управління) до Приватного підприємства «Ам Оіл Трейд» (надалі в тексті Підприємство), Могилів-Подільського міського комунального підприємства «Комбінат комунальних підприємств» (надалі в тексті Комбінат), в якому просив:

- визнати недійсними додаткові угоди від 17.07.2023, від 10.08.2023 та від 19.09.2023 до Договору про закупівлю №26/06/2023 та №21/05-28 від 17.01.2018;

- стягнути з ПП «Ам Оіл Трейд» на користь Міської ради надмірно сплачені грошові кошти в сумі 747 871,00 грн.(т.1, арк.справи 1-38).

Рішенням господарського суду Вінницької області від 09.10.2024 у справі №902/670/24 позов задоволено. Визнано недійсними додаткові угоди від 17.07.2023, від 10.08.2023 та від 19.09.2023 до Договору про закупівлю №26/06/2023 та №21/05-28 від 17.01.2018. Присуджено до стягнення з ПП «Ам Оіл Трейд» на користь Міської ради 747 871,00 грн надмірно сплачених грошових коштів та на користь Вінницької обласної прокуратури 20 302,07 грн витрат зі сплати судового збору.(т.2, арк.справи 82-103).

Ухвалюючи рішення господарський суд першої інстанції виходив з того, що підставою реалізації Прокурором представницьких функцій стала усвідомлена пасивна поведінка Могилів-Подільської міської ради та Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області.

Визнаючи недійсними додаткові угоди, місцевий суд дійшов висновку про суперечність вимогам законодавства укладених додаткових угод від 17.07.2023, від 10.08.2023 та від 19.09.2023 до договору №26/06/2023 від 26.06.2023, зокрема підпункту 2 пункту 19 Особливостей, пункту 11.3. розділу 11 «Інші умови» Договору та п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» та положенням ч.1 ст.203, ч.1 ст.215 Цивільного кодексу України (надалі в тексті ЦК України), оскільки товар поставлений за цінами вищими, ніж вказано в основному договорі про постачання, а обсяги його поставки зменшилися. Відповідно, отримана відповідачем оплата за товар, який не був ним поставлений, підлягає стягненню в межах заявленої Прокурором суми 747 871,00 грн.

Не погоджуючись із рішенням, ПП «Ам Оіл Трейд» подало скаргу до Північно-західного апеляційного господарського суду, в якій рішення господарського суду Вінницької області від 09.10.2024 у даній справі просить скасувати та ухвалити нове рішення, яким повністю відмовити у задоволенні позову Прокурора.(т.2, арк.справи 105-118).

Обґрунтовуючи скаргу, Відповідач зазначає, що господарський суд першої інстанції неповно з`ясував всі обставини, що мають значення для справи, ухваливши рішення з порушен-ням норм матеріального та процесуального права. Так, суд не врахував відсутність порушеного права Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області і того, що останнє має право вимагати стягнення надміру сплачених бюджетних коштів саме в якості збитків, тоді як позовна вимога Прокурора обґрунтована правовими наслідками недійсності правочину за приписами ст. 216 ЦК України.

Апелянт пояснює, що 13.07.2023 Підприємство звернулось з листом до Комбінату з пропо-зицією підвищити ціни на паливо через зміну ставок податків та зборів, а не через збільшення ціни на товар як зазначено Прокурором та судом в оскаржуваному рішенні. Відтак додаткову угоду від 17.07.2023 укладено на підставі пп.6 п.19 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України №922 «Про публічні закупівлі».

На переконання Скаржника, Прокурор не довів, а суд першої інстанції у своєму рішенні не встановив, що відсоток зміни ціни в договорі про закупівлю №26/06/2023 відповідно до укладених додаткових угод від 10.08.2023 та 19.09.2023 до договору про закупівлю №26/06/2023 перевищує відсоток коливання ціни такого товару на ринку. Місцевий господарський суд посилається в рішенні лише на відсутність документального підтвердження наявності коливання ціни товару на ринку.

Підприємство звертає увагу, що Комбінат, як сторона Договору, у випадку непогодження з підвищенням цін, мав право розірвати Договір, однак своїм правом не скористався.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 09.12.2024 відкрито провадження у справі №902/670/24, розгляд справи призначено на 15.01.2025.(т.3, арк. справи 9).

12.12.2024 від представника Підприємства Шкрабалюк Ю.В. надійшла заява про вступ у справу як представника.(т.3, арк.справи 11).

На адресу суду 16.12.2024 надійшов відзив, в якому Прокурор просить залишити рішення господарського суду Вінницької області від 09.10.2024 без змін, а апеляційну скаргу Підприємства без задоволення.(т.3, арк.справи 13-24).

Ухвалою суду від 17.12.2024 задоволено заяву Підприємства про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.(т.3, арк.справи 34, 37).

24.12.2024 на адресу суду від Управління надійшли:

- відзив, в якому Позивач-2 надав свої пояснення щодо поданої Підприємством апеляційної скарги.(т.3, арк.справи 40-45);

- заява про розгляд справи за відсутності представника Управління.(т.3, арк.справи 52-53).

Через систему «Електронний суд» до апеляційного суду від Міської ради надійшли:

- 25.12.2024 відзив, в якому Міська рада заперечує проти поданого Прокурором позову та просить рішення Господарського суду Вінницької області від 09.10.2024 в даній справі скасувати та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позову в повному обсязі.(т.3, арк.справи 57-59);

- 15.01.2025 заява про проведення судового засідання за відсутності учасника справи.(т.3, арк.справи 67).

Ухвалою суду від 15.01.2025 розгляд справи №902/670/24 відкладався на 22.01.2025.(т.3, арк. справи 72).

20.01.2025 на електронну адресу суду від Управління надійшла заява про проведення судо-вого засідання за відсутності уповноваженого представника.(т.3, арк.справи 75).

В судових засіданнях апеляційної інстанції 15.01.2025 та 22.01.2025 Прокурор заперечив проти задоволення апеляційної скарги ПП «Ам Оіл Трейд» та надав пояснення в обґрунтування своєї правової позиції; представник Відповідача-1 підтримав апеляційну скаргу в повному обсязі та просив її задоволити.

Інші учасники справи не забезпечили явку своїх представників у судове засідання апеляційної інстанції 22.01.2025, при цьому явка сторін обов`язковою не визнавалась, колегія суддів дійшла висновку, що матеріалів справи достатньо для розгляду справи по суті.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення прокурора та представ-ника Відповідача-1, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, перевіривши правильність додержання судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, Північно-західний апеляційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Як вбачається з матеріалів справи, Могилів-Подільським МКП «Комбінат комунальних підприємств» проведено відкриті торги щодо закупівлі 102 000 літрів дизельного пального (нали-вом) (ДК 021:2015:09130000-9 Нафта і дистиляти) (UА-2023-06-06-002384-а) з очікуваною вартістю 3 672 000,00 грн.

За результатами відкритих торгів 26.06.2023 МКП «Комбінат комунальних підприємств»- замовник або покупець та ПП «Ам Оіл Трейд»-учасник або постачальник уклали Договір про закупівлю №26/06/2023 (надалі в тексті Договір), відповідно до п.1.1. якого, постачальник приймає на себе зобов`язання передати замовнику у власність протягом 2023 року предмет закупівлі «Дизельне паливо (наливом) (код ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» 09130000-9-Нафта і дистиляти)» надалі товар, а замовник зобов`язується прийняти і сплатити вказаний товар.

Кількість, асортимент та вартість товарів, що підлягають поставці: Дизельне паливо (нали-вом) 102 000 літрів, ціна за одиницю 35,00 грн з ПДВ, всього 3 570 000,00 грн з ПДВ. Продаж товару здійснюється відповідно до положень цивільного та господарського законодавства, Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням Особливостей та умов даного Договору (п.1.2. Договору).

Товар вважається переданим учасником і прийнятим замовником по кількості і якості з моменту отримання товару згідно умов Договору (п.2.1. Договору).

Ціна цього Договору становить: 3 570 000,00 грн з ПДВ. Ціна на товари встановлюється в національній валюті України. В ціну включаються всі витрати постачальника, пов`язані з вико-нанням Договору, в т.ч. сплату податків і зборів (обов`язкових платежів) тощо. Договірні зобов-язання виникають в межах асигнувань, затверджених у встановленому порядку для замовника (п.3.1. та п.3.2. Договору).

Сторони погодили, що учасник здійснює відпуск товару, а замовник зобов`язується прий-мати у власність та оплачувати вартість товару за ціною, встановленою учасником та визначеною в п.1.2 даного Договору (п.3.5. Договору).

Оплата товару здійснюється замовником в національній валюті України у безготівковій формі, шляхом перерахування коштів на рахунок постачальника. Здійснення оплати відбувається після отримання товару замовником, на підставі надісланого рахунку, підписаної сторонами видаткової накладної. Оплата рахунку постачальника за Договором здійснюється замовником протягом 60 календарних днів з моменту підписання сторонами видаткової накладної, на умовах відстрочки платежу до 90 календарних днів. У разі затримки бюджетного фінансування розраху-нок за поставлений товар здійснюється протягом 7 банківських днів з дати отримання замовни-ком бюджетного призначення фінансування закупівлі на свій реєстраційний рахунок (п.4.1. Договору).

Строк поставки товарів з дати укладення договору про закупівлю до 31грудня 2023 року (п. 5.1. Договору).

Місце та обсяг поставки товарів: 1) Дизельне паливо (наливом) 102 000 літрів Україна. 24000, Вінницька область, м.Могилів-Подільський, просп.Незалежності, 124. Товар вважається переданим за кількістю та асортиментом в разі відсутності надісланої претензії за адресою поста-чальника протягом 10 робочих днів з моменту отримання товару. Поставка товару здійснюється партіями, що погоджуються сторонами в залежності від фактичної потреби замовника. В замов-ленні на поставку товару обов`язково повинно бути вказано: вид палива, загальну кількість палива; кількість палива за кожним окремим місцем поставки. Поставки товару здійснюються згідно заявки замовника, зливання палива має відбуватися в робочий час установи (п.5.3.-5.5. Договору).

Договір вважається укладеним і набирає чинності з моменту його підписання сторонами та його скріплення їх печатками. Строк Договору починає свій перебіг у момент, визначений у п. 10.1 цього Договору та діє до 31.12.2023, але в будь-якому випадку до повного виконання своїх зобов`язань постачальником та замовником (п.10.1. та п.10.2. Договору).

Пунктом 11.3 Договору передбачено, наступне «Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника:

2) погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (від-соток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення; 1) зменшення, обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю па момент його укладення;

Порядок перегляду ціни за одиницю товару на підставі п.п.2 п.19 Особливостей застосову-ється наступним чином:

- погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або остан-нього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (від-соток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення.

Після укладання Договору про закупівлю постачальник зобов`язується забезпечити першу частину від поставки товару за ціною, що відповідає умовам тендерної пропозиції за результа-тами аукціону торгів та положенням Договору про закупівлю. Обсяг поставки визначає замовник.

Сторони підтверджують обставини, що умови Договору в частині ціни за одиницю товару можуть бути змінені після укладання такого Договору та здійснення першої частини поставки у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в Договору та в розмірі не більшому ніж відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку.

Дія забезпечення юридично коректного встановлення обставин для перегляду ціни одна сторона звертається у письмовій формі до іншої сторони з ініціативним листом щодо обґрунтова-ності в необхідності підвищення ціни за одиницю товару за Договором у зв`язку із коливанням ціни товару на ринку. У даному ініціативному листі сторона, яка ініціює перегляд ціни повідомляє про законодавчу підставу вчинення таких дій, а також обґрунтовує запропоновану нову вартість товару та факт коливання ціпи на ринку.

Задля підтвердження факту зміни ціни та факту коливання, ініціативна сторона надає іншій стороні копію висновку щодо статистичного спостереження щодо рівня цін на ринку, що виданий Держстатом відповідно до Положення про Державну службу статистики України, де Держстат є спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади в галузі статистики, або ж копію експертного висновку, що оформлений торгово-промисловою палатою України, яка також уповноважена на здійснення досліджень із ціни на ринку палива, відповідно до ст.3 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» або ж іншим висновком від компетентної організації, що має повноваження здійснювати відповідний аналіз цін на ринку палива (далі - експертна організація).

Дані висновки повинні бути видані місяцем, щодо якого планується перегляд ціни за одини-цю товару, або ж попереднім місяцем до місяця зміни ціни.

Відповідний висновок експертної організації повинен містити тверду ціну або діапазон цін.

Зміна ціни допускається в межах показника від мінімального до максимального значень цін на паливо, що відображений у висновках.

Сторони підтверджують неможливість зміни ціни на паливо у випадку, якщо ініціативна сторона двічі звертається з метою вчинення таких дій але як підставу надає один і той самий висновок. Тобто кожна зміна ціни повинна бути підтверджена окремим експертним висновком. Окрім цього, обов`язковою умовою для перегляду ціни за одиницю товару, є наявність факту поставки частини товару за ціною, що діяла на момент встановлення потреби в її перегляді за винятком часу, коли замовник не звертався до постачальника щодо забезпечення планової поставки палива внаслідок відсутності потреби в споживанні.

Отже, не допускається укладання додаткових угод до Договору, за якими була змінена ціна за одиницю товару, без наявного факту поставки обсягу товару між періодом їх дії за винятком часу коли споживач не споживав паливо. Однак, сторони допускають можливість перегляду ціни постійно протягом дії Договору.

Виконання зазначених дій підтверджує підстави для зміни ціни.

Факт коливання підтверджується наступним: Для підтвердження факту коливання ціни на ринку ініціативна сторона надає порівняння двох окремих висновків від експертної організації (експертних організацій): перший висновок повинен стосуватися обставин, що засвідчують діючу договірну ціну, інший експертний висновок засвідчує зріз цін на товар на місяць постачання, в якому пропонується відповідна зміна ціни. Після цього, ініціативна сторона проводить порівнян-ня цін і якщо відповідне порівняння свідчить про збільшення ціпи, сторони підтверджують факт коливання ціни на ринку в бік збільшення; якщо така різниця свідчить про зменшення вартості на товар, сторони отримують право для перегляду ціни в бік зменшення.

Можливість зміни ціни застосовується сторонами протягом усієї дії Договору не залежно від факту постачання товару, тобто в період коли поставка товару не здійснюється, сторони мають право актуалізувати ринкову вартість товару шляхом укладання відповідної Додаткової угоди.

Факт зміни ціни на товар оформлюється відповідною Додатковою угодою. Сторони мають право в такій Додатковій угоді встановити, що змінена ціна починає діяти як з дати укладання Додаткової угоди, так і з першого числа місяця в якому така Додаткова угода укладена.

У випадку непогодження сторони, до якої надіслано відповідний ініціативний лист з експертними висновками про обґрунтованість перегляду ціни, така сторона надає своєї заперечення у письмовій формі також з документальним підтвердженням у вигляді експертних висновків, які математично спростовують обставини коливання та зміни ціни, на які посилається ініціативна сторона.

В такому випадку сторони мають право розірвати Договір за взаємною згодою шляхом укладанням відповідної Додаткової угоди.

Сторони можуть погодити інший порядок зміни ціни за одиницю товару протягом дії Договору.

3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в Договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та/або строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів);

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку з зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування, а також у зв`язку з зміною системи оподаткування пропорційно до зміни подат-кового навантаження внаслідок зміни системи оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Рlatts, АRGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку «на добу наперед», що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі»».(т.1, арк.справи 52-56).

З матеріалів справи вбачається та не заперечується сторонами, що після укладення Договору сторонами було внесено зміни до його умов, зокрема:

- Додатковою угодою від 17.07.2023 сторони зменшили суму Договору з 3 570 000 грн до 3 219 973,10 грн та збільшили ціну товару до 41,90 грн. Підставою для внесення змін до істотних умов Договору є лист Підприємства від 13.07.2023 №1, цінова довідка №19-09/685 від 14.07.2023 Львівської торгово-промислової палати та цінова інформаційна довідка Хмельницької торгово-промислової палати №22-05/686 від 13.07.2023 (т.1, арк.справи 57-60);

- Додатковою угодою від 10.08.2023 сторони зменшили обсяги закупівлі згідно договору, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника без зміни суми Договору та зали-шити її в розмірі 3 219 973,10 грн та збільшили ціну товару до 46,75 грн у зв`язку з коливанням ціни такого товару на ринку. Підставою для внесення змін до істотних умов Договору є лист Підприємства від 09.08.2023 №8 та цінова довідка №19-09/804 від 09.08.2023 Львівської торгово-промислової палати (т.1, арк.справи 61-63);

- Додатковою угодою від 19.09.2023 сторони зменшили обсяги закупівлі за Договором з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника без зміни суми Договору, залишивши її в розмірі 3 219 973,10 грн та змінили ціну товару до 50,30 грн у зв`язку з коливанням ціни такого товару на ринку. Підставою для внесення зазначених змін до істотних умов Договору є лист Під-приємства від 19.09.2023 №10 та цінова довідка №19-09/981 від 18.09.2023 Львівської торгово-промислової палати (т.1, арк.справи 64-65).

- Додатковою угодою від 08.12.2023 сторони зменшили загальну суму Договору на 52,10 грн до 3 219 921,00 грн та достроково розірвали Договір з 08.12.2023. Підставою для внесення зазначених змін до істотних умов Договору зазначено лист Комбінату від 01.12.2023 №426.(т.1, арк.справи 151-152).

Матеріалами справи стверджено, що з 28.06.2023 по 20.11.2023 на підставі Договору Підприємство передало, а Комбінат прийняв дизельне паливо в кількості 70 630 літрів, за що на рахунок Підприємства перераховано 3 219 921 грн, що стверджується накладними та Актом звірки взаємних розрахунків.(т.1, арк.справи 66-95, 106-150, 153).

Матеріали справи свідчать, що за результатами проведеного моніторингу, Управлінням скла-дено та оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 18.12.2023 №UA-2023-06-06-002384-a (надалі в тексті Висновок), в якому зафіксовано порушення вимог підпункту 2 пункту 19 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом №922, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверд-жених постановою Кабінету міністрів України від 12.10.2022 №1178 в редакції чинній на час здійснення закупівлі (надалі в тексті Особливості) порушення внесення змін до істотних умов договору, що призвело до втрати активів МКП «Комбінат комунальних підприємств», а саме втрати, пов`язані з безпідставним підвищенням ціни на пальне, що в свою чергу нанесло Комунальному підприємству матеріальної шкоди (збитків) на суму 747 871,00 грн.(т.1, арк. справи 156-160).

Разом з тим, з матеріалів справи вбачається, що листами №53-2449вих-24 від 24.05.2024 та №53-2451вих-24 від 24.05.2024, №53-2627вих-24 від 03.06.2024 та №56-2628вих-24 від 03.06.2024 Прокурор повідомив Управління та Міську раду про встановлені порушення бюджетного законо-давства та Закону України «Про публічні закупівлі» під час укладення Комбінатом та Підпри-ємством додаткових угод до Договору та зазначено про необхідність вжиття необхідних заходів. На таке Управління 05.06.2024 листом №260205-17/1786-2024 повідомило, що заходи щодо визнання додаткових угод від 17.07.2023, від 10.08.2023 та 19.09.2023 до Договору №26/06/2023 від 26.06.2023 недійсними не вживались.(т.1, арк.справи 167-188, 190-217).

Вважаючи, що укладання Додаткових угод від 17.07.2023, від 10.08.2023 та 19.09.2023 до Договору №26/06/2023 від 26.06.2023 суперечать принципам максимальної економії та ефектив-ності, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель та засад цивільного законодавства, укладені з порушенням Закону України «Про публічні закупівлі», внаслідок чого Комбінатом надмірно сплачено, а Підприємством безпідставно отримано та збережено загалом 747 871,00 грн коштів територіальної громади Прокурор з метою захисту інтересів держави в особі Міської ради заявив даний позов до суду.

Як зазначалось вище, рішенням господарського суду Вінницької області від 09.10.2024 позов Прокурора задоволено.(т.2, арк.справи 82-103).

Перевіривши додержання судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга Відповідача-1 безпідставна і не підлягає задоволенню, з огляду на наступне:

Предметом даного спору є дійсність додаткових угод та стягнення надміру сплачених коштів.

Переглядаючи оспорюване рішення, колегія суддів виснує, що дослідженню підлягає дотри-мання Прокурором порядку, передбаченого ст.23 Закону України «Про прокуратуру», установ-лення наявності або відсутності бездіяльності цього органу після отримання відповідного звернення, що може слугувати достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва прокурором інтересів держави в особі Хмельницької міської ради.

Відповідно до частини першої, абзацу першого частини третьої та абзацу першого частини четвертої ст.23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті. Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

Відповідно до частин третьої-п`ятої ст.53 Господарського процесуального кодексу України (надалі в тексті ГПК України) у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визна-чені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповно-важений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Аналіз положень частин третьої-п`ятої ст.53 ГПК України у взаємозв`язку зі змістом час-тини третьої ст.23 Закону України «Про прокуратуру» дає підстави вважати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самовряду-вання чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесено відповідні повно-важення; 2) у разі відсутності такого органу.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

Поняття «нездійснення захисту» має прояв в усвідомленій пасивній поведінці уповно-важеного суб`єкта владних повноважень він усвідомлює порушення інтересів держави, має від-повідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

«Здійснення захисту неналежним чином» має прояв в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

«Неналежність» захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який, серед іншого, включає досудове з`ясування обставин порушення інтере-сів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача (аналогічна правова позиція наведена у постановах Верховного Суду від 04.04.2019 №914/882/17, від 22.10.2019 № 926/979/19).

Отже, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повно-важень. При цьому, щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

Аналогічна правова позиція викладена у низці постанов Верховного Суду від 25.04.2018 у справі №806/1000/17, від 20.09.2018 у справі №924/1237/17, від 05.12.2018 у справі №923/129/17 та від 20.03.2019 у справі №905/1135/18, від 26.05.2020 у справі №912/2385/18.

Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом таких підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу (аналогічна правова позиція викладена об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду справи у постанові від 25.10.2019 у справі № 911/1107/18).

У свою чергу, врегульовуючи розбіжності у правових позиціях, Велика Палата Верховного Суду постановою від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 уточнила висновки, зроблені у постановах: Великої Палати Верховного Суду від 15.10.2019 у справі №903/129/18; Касаційного господарсь-кого суду у складі Верховного Суду від 06.02.2019 у справі №927/246/18, від 16.04.2019 у справах №910/3486/18 та №925/650/18, від 17 та 18 квітня 2019 року у справах №923/560/18 та №913/ 299/18 відповідно, від 13.05.2019 у справі №915/242/18; Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 10.10.2019 у справі №0440/6738/18, та вказала, що прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.

Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому ст.23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визнача-ється судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого ст.23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Апеляційним судом враховано, що за висновками Великої Палати Верховного Суду, викла-деними в пункті 69 постанови від 26.06.2019 у справі №587/430/16-ц, підпункті 8.19 постанови від 06.07.2021 у справі №911/2169/20 та пункті 40 постанови від 18.01.2023 у справі №488/2807/17, оскільки повноваження органів влади, зокрема і щодо здійснення захисту закон-них інтересів держави, є законодавчо визначеними, суд згідно з принципом jura novit curia («суд знає закони») під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін щодо наявності чи відсутності повноважень органів влади здійснювати у спосіб, який обрав прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

В Україні визнається і гарантується місцеве самоврядування (стаття 7 Конституції України).

Відповідно до частин першої та другої статті 2 Закону України «Про місцеве самовряду-вання в Україні» №280/97-ВР (надалі в тексті Закон №280/97-ВР) місцеве самоврядування в Україні це гарантоване державою право та реальна здатність територіальної громади жителів села чи добровільного об`єднання у сільську громаду жителів кількох сіл, селища, міста самостійно або під відповідальність органів та посадових осіб місцевого самоврядування вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України. Місцеве самоврядування здійснюється територіальними громадами сіл, селищ, міст як безпосередньо, так і через сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи, а також через районні та обласні ради, які представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст.

Як правильно встановлено судом першої інстанції, звертаючись з позовом в інтересах держави в особі Хмельницької міської ради, з огляду на положення ст. 4, 26, 62 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», ст. ст.22, 26 Бюджетного кодексу України Прокурор зазначив, що Могилів-Подільська міська рада є органом, який наділений повноваженнями щодо розпорядження коштами місцевого бюджету. Правомірне і раціональне використання бюджетних коштів беззаперечно становить інтерес територіальної громади в особі Могилів-Подільської міської ради.

Поруч з тим, стороною в договорі №26/06/2023 від 26.06.2023 є МКП «Комбінат комуналь-них підприємств», яке відповідно до Статуту засноване на комунальній власності Могилів-Подільської міської територіальної громади його засновником є Могилів-Подільська міська рада. Комбінат здійснює процедуру закупівель товарів, робіт і послуг за рахунок бюджетних коштів на підставі Закону.(т.1, арк.справи 96-105).

Колегія суддів бере до уваги, що Могилів-Подільська окружна прокуратура листом №53-2451вих-24 від 24.05.2024 повідомила Міську раду про виявлені порушення та запропонувала вжити заходів до стягнення вказаної вище суми бюджетних коштів. У відповідь листом №02-22/1057 від 30.05.2024 Міська рада повідомила прокуратуру про відсутність підстав для здійс-нення окружною прокуратурою представництва інтересів держави в суді в особі Могилів-Подільської міської ради.(т.1, арк.справи 176-188, 189).

Окрім того, лист Могилів-Подільської окружної прокуратури №53-2628вих-24 від 03.06.2024 (повідомлення про встановлення підстав та намір здійснювати представництво інтересів держави у вказаних правовідносинах) Міською радою залишився без відповіді.(т.1, арк.справи 203-215).

Таким чином, в Міської ради був час і можливість самостійно звернутися до суду за захистом інтересів держави, однак останній цим правом не скористався, що свідчить про невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо про можливе порушення інтересів держави, а відтак про його бездіяльність.

Крім того, як вбачається з матеріалів справи, прокурор звернувся до суду з позовом також в інтересах держави в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області зазначивши про порушення інтересів держави.

Так, Закон України «Про публічні закупівлі» визначає правові та економічні засади здійс-нення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та про-зорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ч.4 ст.7 Закону України «Про публічні закупівлі» Рахункова палата, Анти-монопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Згідно з ч.1 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначаються правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні.

Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженим постано-вою Кабінету міністрів України від 03.02.2016 №431 (надалі Положення) визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Основними завданнями Держаудитслужби є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного викорис-тання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів (підпункт 3 пункту 3 зазначеного Положення).

Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінан-совий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Держаудитслужба, зокрема, здійснює контроль за цільовим, ефективним використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів; досягненням економії бюджетних коштів і результативності в діяльності розпорядників бюджетних коштів; дотриманням законодавства на всіх стадіях бюджетного процесу щодо державного і місцевих бюджетів; дотриманням законодавства про закупівлі (підпункт 4 пункту 4 положення).

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установле-ному порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 положення).

Наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 №23 затверджено Положення про Північний офіс Держаудитслужби, згідно з яким у складі офісу утворено структурні підрозділи управління у Вінницькій, Житомирській, Черкаській, Чернігівській областях.

Як вбачається з матеріалів справи, для вирішення питання щодо наявності підстав для представництва інтересів держави в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області в суді, відповідно до ч.4 ст.23 Закону України «Про прокуратуру» Могилів-Подільська окружна прокуратура листом №53-2449вих-24 від 24.05.2024 повідомила Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області про виявлені прокурором порушення та орієнтовано останнє на вжиття заходів щодо стягнення вказаної вище суми бюджетних коштів. (т.1, арк.справи 167-173).

У відповідь Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області листом №260205-17/1786-2024 від 05.06.2024 повідомило прокуратуру, що законодавством не перед-бачено повноважень щодо спонукання до вчинення певних дій, а тому з позовними вимогами щодо оскарження додаткових угод Управління не зверталось.(т.1, арк.справи 174-175).

Окрім того, Могилів-Подільська окружна прокуратура листом №53-2627вих-24 від 03.06. 2024 повідомила Управління про встановлення підстав та намір здійснювати представництво інтересів держави у вказаних правовідносинах.(т.1, арк.справи 190-202).

Відповідно до положення про Державну аудиторську службу України Держаудитслужба наділена повноваженням самостійно звертатися до суду в інтересах держави в разі виявлення під час планових перевірок або зі звернень (у тому числі до правоохоронних органів) порушень у сфері закупівель.

У зв`язку з цим орган Держаудитслужби може бути позивачем у справі за позовом прокурора про визнання недійсним договорів.

Аналогічні висновки неодноразово висловлювались Верховним Судом, зокрема об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у постановах від 07.12.2018 у справі №924/1256/17 та від 18.06.2021 у справі №927/491/19. Касаційним господарським судом у складі Верховного Суду у постановах від 20.09.2018 у справі №924/1237/17, від 13.02.2019 у справі №906/296/18, від 20.02.2019 у справі №912/894/18, від 10.04.2019 у справі №909/569/18, від 15.05.2019 у справі №911/1497/18, від 21.05.2019 у справі №912/895/18, від 29.05.2019 у справі №909/545/18 від 20.11.2019 у справі №912/2887/18, від 20.07.2020 у справі №904/5598/18 від 29.07.2020 у справі №924/316/18, від 01.09.2020 у справі №911/1534/19, від 06.10.2020 у справі №905/121/19.

Враховуючи вищевикладене, надаючи оцінку наявності підстав представництва Прокурором інтересів держави, суд апеляційної інстанції констатує, що, звертаючись з позовом, в установленому законом порядку Прокурор обґрунтував порушення інтересів держави, вказав у чому полягає бездіяльність органів, в інтересах яких звертається до суду, щодо захисту законних інтересів держави.

З огляду на вказане, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції щодо дотримання прокурором порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», для звернення до суду з відповідним позовом та наявності законних підстав для представництва прокурором інтересів держави в особі Могилів-Подільської міської ради та Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, оскільки позивачі належним чином не здійснили захист інтересів територіальної громади в спірних правовідносинах, у зв`язку з чим у прокурора були обґрунтовані підстави для звернення з даним позовом до суду.

Розглядаючи позов по суті, колегія суддів враховує, що зі змісту ст.215 Цивільного кодексу України (надалі в тексті ЦК України), ст.202 Господарського кодексу України (надалі в тексті ГК України) виключно до компетенції суду належить питання про визнання недійсним договорів, укладених із порушенням законодавства, зокрема у сфері публічних закупівель.

Згідно зі статтями 15, 16 ЦК України кожна особа має право на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання та інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Вирішуючи спори про визнання правочинів недійсними, господарський суд повинен встано-вити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задово-лення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин. Тобто, для того щоб визнати той чи інший правочин недійсним, позивач по справі має довести, що такий правочин, саме в момент його укладання, зокрема, суперечив Цивільному кодексу України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Як вбачається з матеріалів справи, за результатами процедури закупівлі UА-2023-06-06-002384-а МКП «Комбінат комунальних підприємств»-замовник/покупець та ПП «Ам Оіл Трейд»- учасник/постачальник торгів на виконання вимог Закону України «Про публічні закупівлі», уклали Договір про закупівлю №26/06/2023 від 26.06.2023.

Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Положеннями статті 5 цього Закону (тут і надалі в редакції, чинній на момент укладення договору) визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Частиною першою статті 41 Закону передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм ЦК України та ГК України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до ч.4 ст.41 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Відповідно до положень ч.ч.1, 2 ст.651 ЦК України, зміна або розірвання договору допуска-ється лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Стаття 652 ЦК України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Як вбачається з матеріалів справи, сторони пунктом 11.3. розділу 11 «Інші умови» Договору визначили, що «істотні умови» Договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків: погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення. Для під-твердження факту коливання ціни на ринку ініціативна сторона надає порівняння двох окремих висновків від експертної організації (експертних організацій): перший висновок повинен стосуватися обставин, що засвідчують діючу договірну ціну, інший експертний висновок засвідчує зріз цін на товар на місяць постачання, в якому пропонується відповідна зміна ціни.

Після цього, ініціативна сторона проводить порівняння цін і якщо відповідне порівняння свідчить про збільшення ціни, сторони підтверджують факт коливання ціни на ринку в бік збільшення; якщо така різниця свідчить про зменшення вартості на товар, сторони отримують право для перегляду ціни в бік зменшення.

Можливість зміни ціни застосовується сторонами протягом усієї дії Договору не залежно від факту постачання товару, тобто в період коли поставка товару не здійснюється, сторони мають право актуалізувати ринкову вартість товару шляхом укладання відповідної Додаткової угоди. Факт зміни ціни на товар оформлюється відповідною додатковою угодою.

Істотні умови договору про закупівлю, в силу положень п.2 ч.5 ст.41 Закону, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверд-жених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непере-борної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

У зв`язку з необхідністю забезпечення потреб оборони під час дії правового режиму воєн-ного стану в Україні або в окремих її місцевостях можуть бути змінені істотні умови договору про закупівлю (після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі) замовником за яким є суб`єкт, визначений у частині першій статті 2 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони», а саме: обсяг закупівлі, сума договору, строк дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг.

Верховний Суд неодноразово зазначав, що системний аналіз положень ст. 651, 652 ЦК України та положень п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» дає підстави для висновку, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення коливання ціни такого товару на ринку (обґрунто-ване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшува-тися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися (подібний висновок наведений у постановах від 09.06.2022 у справі №927/636/21 та від 07.12.2022 у справі №927/189/22).

Водночас Верховний Суд у складі Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19 висловив правову позицію, що передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони, договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону України «Про публічні закупівлі» нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Обмеження 10% застосову-ється як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену у договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Крім того, апеляційний суд звертає увагу на зроблений Великою Палатою Верховного суду від 24.01.2024 у справі №922/2321/22 висновок, відповідно до якого ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.

Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених Законом України «Про публічні закупівлі» (правова позиція, викладена у постанові Верховного Суду від 12.09.2019 у справі №915/1868/18).

Враховуючи вищевказані норми, внесення змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Таким чином, колегія суддів вважає, що Відповідач-1 повинен довести належними доказами наявність підстав для внесення змін до договору в частині збільшення ціни товару та для застосування п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Як стверджено матеріалами справи, між сторонами було укладено чотири додаткові угоди до Договору №26/06/2023 від 26.06.2023, з яких, трьома додатковими угодами внесено зміни до істотних умов Договору в частині збільшення ціни за одиницю товару на підставі підпункту 2 пункту 19 Особливостей від 17.07.2023, від 10.08.2023 та від 19.09.2023, а саме:

- Додатковою угодою від 17.07.2023 сторони зменшили суму Договору з 3 570 000 грн до 3 219 973,10 грн та збільшили ціну товару до 41,90 грн. Підставою для внесення змін до істотних умов Договору є лист Підприємства від 13.07.2023 №1, цінова довідка №19-09/685 від 14.07.2023 Львівської торгово-промислової палати та цінова інформаційна довідка Хмельницької торгово-промислової палати №22-05/686 від 13.07.2023 (т.1, арк.справи 57-60);

- Додатковою угодою від 10.08.2023 сторони зменшили обсяги закупівлі згідно договору, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника без зміни суми Договору та зали-шити її в розмірі 3 219 973,10 грн та збільшили ціну товару до 46,75 грн у зв`язку з коливанням ціни такого товару на ринку. Підставою для внесення змін до істотних умов Договору є лист Підприємства від 09.08.2023 №8 та цінова довідка №19-09/804 від 09.08.2023 Львівської торгово-промислової палати (т.1, арк.справи 61-63);

- Додатковою угодою від 19.09.2023 сторони зменшили обсяги закупівлі за Договором з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника без зміни суми Договору, залишивши її в розмірі 3 219 973,10 грн та змінили ціну товару до 50,30 грн у зв`язку з коливанням ціни такого товару на ринку. Підставою для внесення зазначених змін до істотних умов Договору є лист Під-приємства від 19.09.2023 №10 та цінова довідка №19-09/981 від 18.09.2023 Львівської торгово-промислової палати (т.1, арк.справи 64-65);

- Додатковою угодою від 08.12.2023 сторони зменшили загальну суму Договору на 52,10 грн до 3 219 921,00 грн та достроково розірвали Договір з 08.12.2023. Підставою для внесення зазначених змін до істотних умов Договору зазначено лист Комбінату від 01.12.2023 №426.(т.1, арк.справи 151-152).

Апеляційний суд виходить з того, що оскільки законодавством у сфері публічних закупівель конкретну особу, наділену повноваженнями надавати інформацію на підтвердження коливання ціни товару на ринку не визначено, то виходячи з норм чинного законодавства, до суб`єктів надання такої інформації можна віднести, зокрема, Державну службу статистики України, на яку постановою Кабінету міністрів України від 10.09.2014 №442 «Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади» покладено функцію з контролю за цінами в частині здійснення моніторингу динаміки цін (тарифів) на споживчому ринку; державне підприємство «Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків», яке на замовлення суб`єкта господарювання виконує цінові/товарні експертизи, зокрема, щодо відповід-ності ціни договору наявній кон`юнктурі певного ринку товарів; Торгово-промислову палату України, яка у межах власних повноважень надає послуги щодо цінової інформації.

Таким чином, довідки та експертні висновки Торгово-промислової палати України можуть використовуватися для підтвердження коливання ціни товару на ринку (аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 18.07.2023 у справі №916/944/22).

При цьому, колегія суддів враховує, що у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо (висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 18.03.2021 у справі №924/1240/18).

Надаючи оцінку висновкам Львівської ТПП за результатами цінового моніторингу, суд першої інстанції правильно зазначив, що вони не може бути належним доказом коливання ціни, оскільки лише констатують рівень мінімальних та максимальних ринкових цін на певну дату (09.08.2023 та на 18.09.2023) та не доводять їх коливання з моменту укладення договору від 26.06.2023 до моменту укладення додаткових угод 17.07.2023, 10.08.2023 та 19.09.2023, зокрема, щодо дизельного палива.

Таким чином, Відповідач-1 не довів факт коливання ціни на товар на ринку в бік збільшення, що може бути підставою для зміни істотних умов договору, а також необхідність збільшення ціни додатковими угодами від 17.07.2023, 10.08.2023 та 19.09.2023, а відтак постачальником не дотримано порядку, встановленого Законом України «Про публічні закупівлі».

Апеляційний суд виснує, що внаслідок укладення Додаткових угод від 17.07.2023, 10.08.2023 та 19.09.2023 сторони в загальному збільшили ціну на дизельне паливо на 43,7% у порівнянні з ціною визначеною в основному Договорі від 26.06.2023 і це призвело до неефектив-ного роз порядження коштами, здійснено на шкоду інтересам громади, всупереч вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та засад цивільного законодавства (добросовісного користу-вання правами) колегія суддів робить висновок, що позовні вимоги про визнання недійсними Додаткових угод від 17.07.2023, 10.08.2023 та 19.09.2023 до Договору №26/06/2023 від 26.03.2023 обґрунтовані та підлягають задоволенню.

Колегія суддів звертає увагу, що незазначення у рішенні суду першої інстанції неправомір-ного збільшення ціни дизельного пального у відсотковому значенні не спростовує висновків суду про неправомірність такого збільшення та не є підставою для зміни чи скасування судового рішення.

Поруч з цим, Велика Палата Верховного Суду в п.154 постанови від 01.03.2023 у справі №522/22473/15-ц, фактично уточнюючи висновок, викладений у пункті 5.29 постанови від 21.09. 2022 у справі №908/976/19, зауважила на тому, що у разі, якщо на виконання оспорюваного правочину товариством сплачено кошти або передано інше майно, то задоволення позовної вимоги про визнання оспорюваного правочину недійсним не призводить до ефективного захисту права, бо таке задоволення саме по собі не є підставою для повернення коштів або іншого майна. У таких випадках позовна вимога про визнання оспорюваного правочину недійсним може бути ефективним способом захисту, лише якщо вона поєднується з позовною вимогою про стягнення коштів на користь товариства або про витребування майна з володіння відповідача (зокрема, на підставі частини 1 статті 216, статті 387, частин 1, 3 статті 1212 ЦК України).

Звертаючись з позовом до суду про визнання недійсними спірних додаткових угод до договору, прокурор заявив вимогу про стягнення з відповідача на користь Позивача-1 надмірно сплачених коштів у сумі 255 733,06 грн за товар, який не був поставлений, що відповідає наве-деній правовій позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеній у постанові від 01.03.2023 у справі №522/22473/15-ц. Самостійна вимога про повернення заявлених до стягнення з Відповідача коштів з підстав, зазначених у позові, є неможливою.

Стаття 669 ЦК України встановлює, що кількість товару, яка продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

При цьому, правовою підставою для задоволення вимог про стягнення надмірно сплачених коштів (коштів, сплачених за товар, який так і не було поставлено) Прокурором визначено ч.1 ст.670 ЦК України.

Відповідно до ч.1 ст.670 цього Кодексу якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

У випадку недійсності додаткової угоди, правовідносини сторін, зокрема, щодо ціни за одиницю товару, регулюються умовами договору.

З матеріалів справи вбачається, що упродовж дії Договору розпоряднику коштів місцевого бюджету поставлено 70 630 л дизельного пального, за які замовником перераховано на рахунок постачальника кошти на загальну суму 3 219 921,82 грн (з ПДВ), що також підтверджується видатковими накладними за період з 28.06.2023 по 20.11.2023 та Актом звірки взаємних розрахунків.

Виходячи із зазначеної у Договорі ціни, без урахування вказаних вище оскаржуваних додаткових угод від 17.07.2023, від 10.08.2023 та від 19.09.2023 за поставлений товар Відповідач-2 повинен був сплатити 2 472 050,00 грн (70630 л дизельного пального * 35,00 грн/л = 2 472 050,00 грн).

Тобто, різниця між сумою коштів, які фактично сплачено замовником за дизельне пальне по ціні, згідно з умовами додаткових угод та сумою за товар по ціні, визначеною умовами Договору (без урахування додаткових угод), становить 747 871,82 грн (3 219 921,82 грн 2 472 050,00 грн).

Відповідно, отримана відповідачем оплата за товар, який не був ним поставлений, підлягає стягненню в межах заявленої прокурором суми 747 871,82 грн на підставі ч.1 ст.670 ЦК України.

З огляду на викладене, доводи апеляційної скарги не спростовують правомірних висновків суду першої інстанції.

Доводи апеляційної скарги розглянуто, порушених, невизнаних або оспорених прав чи інтересів скаржника не встановлено.

Таким чином, матеріалами справи спростовуються доводи Скаржника про неправомірність висновків суду першої інстанції щодо характеру правовідносин сторін, рівно як і твердження про невмотивованість висновку про обґрунтованість заявленого позову, а тому рішення суду першої інстанції належить залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Статтею 74 ГПК України передбачено обов`язок кожної із сторін довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та без-посередньому дослідженні наявних у справі доказів.(ст.86ГПКУкраїни).

При цьому, колегія суддів враховує позицію Європейського суду з прав людини, викладену у справі «Проніна проти України» у рішенні від 18.07.2006 та у справі «Трофимчук проти України» у рішенні від 28.10.2010, в яких зазначено, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент сторін. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргумен-тів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.

Отже, доводи Скаржника, зазначені в апеляційній скарзі, апеляційним судом не визнаються такими, що можуть бути підставою згідно ст. 277, 278 ГПК України для скасування чи зміни оскаржуваного рішення, тому суд апеляційної інстанції вважає, що рішення місцевого госпо-дарського суду слід залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Керуючись ст. 34, 86, 232, 233, 240, 275, 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватного підприємства «Ам Оіл Трейд» на рішення господарського суду Вінницької області від 09.10.2024 у справі №902/670/24 залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

2. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом 20 днів з моменту виготовлення повного тексту постанови.

3. Матеріали справи №902/670/24 повернути до господарського суду Вінницької області

Головуючий суддя Грязнов В.В.

Суддя Розізнана І.В.

Суддя Павлюк І.Ю.