ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 січня 2025 року Справа № 924/499/24

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуюча суддя Коломис В.В., суддя Саврій В.А. , суддя Павлюк І.Ю.

секретар судового засідання Романець Х.В.

за участю представників сторін:

органу прокуратури - Немкович І.І.;

позивачів - не з`явився;

відповідача-1 - не з`явився;

відповідача-2 - Оленіч О.І., Вовк С.С. (в режимі відеоконференції);

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Лексар Технолоджис" та Хмельницької обласної прокуратури на рішення Господарського суду Хмельницької області від 25 жовтня 2024 року (повний текст складено 29.10.2024) у справі № 924/499/24 (суддя Музика М.В.)

за позовом Заступника керівника окружної прокуратури м.Хмельницького в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати функції у спірних правовідносинах:

1) Хмельницької міської ради

2) Західного офісу Державної аудиторської служби України

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Лексар Технолоджис"

до Комунального підприємства "Електротранс" Хмельницької міської ради

про визнання недійсними додаткових угод №1 від 11.02.2022, №3 від 31.08.2022, №5 від 21.09.2022 та №6 від 14.10.2022 до договору №1-01-2022 від 04.01.2022 та стягнення 8 391 382,00 грн

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 25 жовтня 2024 року у справі №924/499/24 позов Заступника керівника окружної прокуратури м.Хмельницького в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати функції у спірних правовідносинах - Хмельницької міської ради та Західного офісу Державної аудиторської служби України до Товариства з обмеженою відповідальністю "Лексар Технолоджис", Комунального підприємства "Електротранс" Хмельницької міської ради про визнання недійсними додаткових угод №1 від 11.02.2022 року, №3 від 31.08.2022 року, №5 від 21.09.2022 року та №6 від 14.10.2022 року до договору №1-01-2022 від 04.01.2022 року, стягнення 8 391 382,00 грн - задоволено частково.

Визнано недійсною додаткову угоду №1 від 11.02.2022 року до договору №1-01-2022 від 04.01.2022 року, укладену між Хмельницьким комунальним підприємством "Електротранс" та ТОВ "Лексар Технолоджис".

Визнано недійсною додаткову угоду №3 від 31.08.2022 року до договору №1-01-2022 від 04.01.2022 року, укладену між Хмельницьким комунальним підприємством "Електротранс" та ТОВ "Лексар Технолоджис".

Визнано недійсною додаткову угоду №5 від 21.09.2022 року до договору №1-01-2022 від 04.01.2022 року, укладену між Хмельницьким комунальним підприємством "Електротранс" та ТОВ "Лексар Технолоджис".

Визнано недійсною додаткову угоду №6 від 14.10.2022 року до договору №1-01-2022 від 04.01.2022 року, укладену між Хмельницьким комунальним підприємством "Електротранс" та ТОВ "Лексар Технолоджис".

Присуджено до стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Лексар Технолоджис" на користь Хмельницької міської ради 4 330 291,3 грн безпідставно отриманих коштів.

У стягненні 4 061 090,7 грн безпідставно отриманих коштів відмовлено.

Присуджено до стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Лексар Технолоджис" на користь Хмельницької обласної прокуратури 38 533,19 грн витрат зі сплати судового збору.

Присуджено до стягнення з Хмельницького комунального підприємства "Електротранс" на користь Хмельницької обласної прокуратури 38 533,19 грн витрат зі сплати судового збору.

Не погоджуючись з прийнятим судом першої інстанції рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Лексар Технолоджис" звернулося до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення місцевого господарського суду в частині задоволених позовних вимог скасувати та прийняти нове судове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 27.11.2024 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Лексар Технолоджис" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 25 жовтня 2024 року у справі №924/499/24. Призначено справу №924/499/24 до розгляду на 06 січня 2025 року об 11:30 год.

Також не погоджуючись з прийнятим судом першої інстанції рішенням, Хмельницька обласна прокуратура звернулася до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення місцевого господарського суду в частині відмови у задоволенні позовних вимог про стягнення з ТОВ "Лексар Технолоджис" на користь Хмельницької міської ради 2 999 999,90 грн безпідставно отриманих коштів скасувати та прийняти в цій частині нове судове рішення, яким позов задоволити.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 27.11.2024 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Хмельницької обласної прокуратури на рішення Господарського суду Хмельницької області від 25 жовтня 2024 року у справі № 924/499/24. Призначено справу №924/499/24 до розгляду на 06 січня 2025 року об 11:30 год. Об`єднано апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Лексар Технолоджис" та Хмельницької обласної прокуратури на рішення Господарського суду Хмельницької області від 25 жовтня 2024 року у справі № 924/499/24 в одне апеляційне провадження для спільного розгляду.

Обгрунтовуючи свої вимоги апелянти посилаються на порушення Господарським судом Хмельницької області норм матеріального та процесуального права, а також на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи.

Хмельницька обласна прокуратура у відзиві на апеляційну скаргу ТОВ "Лексар Технолоджис" вважає її безпідставною та необгрунованою та просить залишити її без задоволення.

ТОВ "Лексар Технолоджис" у відзиві на апеляційну скаргу Хмельницької обласної прокуратури просить залишити її без задоволення.

29.11.2024 від представника позивача-2 через підсистему "Електронний суд" ЄСІКС надійшла заява про розгляд справи без його участі.

У зв`язку з тимчасовою непрацездатністю судді-члена колегії Саврія В.А. з 06.01.2025 по 08.01.2025 включно, судове засідання у справі №924/499/24, призначене на 06.01.2025 об 11:30 год. не відбулося.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 27.11.2024 розгляд апеляційних скарг Товариства з обмеженою відповідальністю "Лексар Технолоджис" та Хмельницької обласної прокуратури на рішення Господарського суду Хмельницької області від 25 жовтня 2024 року у справі № 924/499/24 призначено на 27 січня 2025 року.

В судове засідання представники позивача-1 та відповідача-2 не з`явилися, про причини неявки суд не повідомили.

Частинами 11,12 статті 270 ГПК України, яка визначає порядок розгляду апеляційної скарги, встановлено, що суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними. Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Таким чином, відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Оскільки всі учасники провадження у справі були належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду справи, при цьому явка учасників судового процесу обов`язковою не визнавалась, а матеріали справи достатньо характеризують спірні правовідносини, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу в даному судовому засіданні за відсутності представників позивача-1 та відповідача-2.

Безпосередньо в судовому засіданні представник відповідача-1 заявив усне клопотання про оголошення перерви в судовому засіданні для надання можливості ознайомитися з відзивом заступника керівника Окружної прокуратури міста Хмельницького на апеляційну скаргу ТОВ "Лексар Технолоджис".

Колегія суддів, заслухавши вказане клопотання, дійшла висновку про відсутність підстав для його задоволення, оскільки апеляційне провадження у даній справі було відкрито ще 27.11.2024, відзив Окружної прокуратури міста Хмельницького на апеляційну скаргу ТОВ "Лексар Технолоджис" надійшов до суду апеляційної інстанції 09.12.2024, а відтак сторони мали достатньо часу для ознайомлення з матеріалами справи, в тому числі через підсистему "Електронний суд" ЄСІКС.

Крім того, копія відзиву Окружної прокуратури міста Хмельницького на апеляційну скаргу ТОВ "Лексар Технолоджис" у відповідності до вимог ч. 4 ст. 263 ГПК України була направлена іншим учасникам справи, в тому числі ТОВ "Лексар Технолоджис", що підтверджується квитанцією та накладною Укрпошти від 04.12.2024.

Безпосередньо в судовому засіданні прокурор та представники відповідача-1 повністю підтримали вимоги та доводи, викладені в апеляційних скаргах.

Колегія суддів, заслухавши пояснення прокурора, представників відповідача-1, розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, вважає, що у задоволенні вимог апеляційної скарги ТОВ "Лексар Технолоджис" слід відмовити, апеляційну скаргу Хмельницької обласної прокуратури задоволити, рішення місцевого господарського суду в частині відмови у стягненні 4 061 090,70 грн безпідставно отриманих коштів скасувати частково.

При цьому колегія суддів виходила з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, КП "Хмельницьке комунальне підприємство "Електротранс" (замовник) опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-11-13-000015-а про закупівлю товару за кодом ДК 021:2015:093100000-5 Електрична енергія, зі строком поставки до 31.12.2022 року. Кількість товару 14000000 кіловат-година, очікувана вартість 77405832,00 грн, джерело фінансування закупівлі власний бюджет (кошти від господарської діяльності товариства).

13 грудня 2021 року ТОВ "Лексар Технолоджис" подано тендерну пропозицію на вказану закупівлю. Рішенням тендерного комітету від 22.12.2021 ТОВ "Лексар Технолоджис" визначено переможцем торгів.

04 січня 2022 року за результатами проведеної закупівлі між ХКП "Електротранс" (споживач/відповідач-2) та ТОВ "Лексар Технолоджис" (постачальник/відповідач-1) був укладений договір №1-01-2022 про постачання електричної енергії споживачу (далі - договір), який встановлює порядок та умови постачання електричної енергії як товарної продукції споживачу постачальником електричної енергії та укладається сторонами, з урахуванням Цивільного та Господарського кодексів України.

Згідно п. 1.2. договору його умови розроблені відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії" та Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 14.03.2018 № 312 (далі - ПРРЕЕ).

У п. 2.1. договору передбачено, що за цим договором постачальник продає споживачу товар згідно предмету закупівлі: за кодом ДК 021:2015 - 09310000-5 - Електрична енергія (електрична енергія) разом із супутніми послугами, що зумовлюють її постачання, в т.ч. послуги з передачі електричної енергії оператору системи передачі НЕК "УКРЕНЕРГО" (далі - ОСП), відповідно до укладеного між постачальником та ОСП Договором, крім послуг розподілу (далі - електрична енергія) споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача, підключених до електричних мереж у точках приєднання згідно Переліку точок комерційного обліку за об`єктами споживача (Додаток № 3), а споживач оплачує постачальнику вартість використаної електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

Постачальник продає електричну енергію споживачу відповідно до обсягів постачання електричної енергії (Додаток № 2) (п. 2.2. договору).

Обсяги закупівлі можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків (п. 2.3. договору).

Відповідно до п. 3.1. договору, постачальник зобов`язується поставити споживачу електричну енергію в строк до 31.12.2022 року. В залежності від потреб споживача, у тому числі у разі обставин, що виникли за технічних та/або фінансових передумов, строк постачання може коригуватися. У такому випадку, сторони укладають додаткову угоду.

Згідно п. 13.1. договору він набирає чинності:

13.1.1. В частині юридичних зобов`язань з дати підписання і діє до 31.12.2022 року та/або до повного виконання сторонами взаємних зобов`язань.

13.1.2. В частині реєстрації фінансових зобов`язань з дати підписання і діє до 31.12.2022 року та/або до повного виконання сторонами взаємних зобов`язань.

13.1.3. В частині розрахунків з дати постачання електричної енергії та діє до 31.12.2022 року та/або до повного виконання сторонами взаємних зобов`язань.

13.1.4. В частині постачання електричної енергії з дати, вказаної у заяві-приєднанні та діє до 31.12.2022р., (а у разі продовження договору, відповідно до п.13.7. - до дати, визначеної у Додатковій угоді щодо постачання електричної енергії на 2023 рік).

Сторони також передбачили у договорі істотні умови. Зокрема, кількість товару є істотною умовою договору, та є не змінною окрім випадків, передбачених ст. 41 Закону. Так, обсяг закупівлі може змінюватися:

- як наслідок застосування положень ст. 41 Закону;

- у разі припинення, розірвання, продовження договірних відносин;

- для виконання договору сторонами, як наслідок застосування положень ст. 41 Закону;

- у разі змін чинного законодавства, що вливають на виконання договору.

Ціна договору є істотною умовою договору, та є не змінною окрім випадків, передбачених ст. 41 Закону та наслідків застосування ст. 41. При цьому під застосування окремих частин та положень ст. 41 Закону, у зв`язку з необхідністю, такі умови договору як:

- порядок застосування окремих частин ст.41 (листування, надання пропозицій, розгляд запитів, документів, даних, тощо);

- формули обчислення:

- вихідні показники: розмір, строк, період, облік, числові й кількісні виміри;

- інші загальні положення, методики, порядок доведення коливання ціни на ринку та його складові можуть коригуватися виключно за згодою Споживача, що підтверджується підписом уповноваженої особи замовника, яка підписала договір, або особа, яка виконує його обов`язки та скріпленням печаткою споживача.

У п. 13.6. договору сторони погодили, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

Сторони можуть внести зміни до договору у разі зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника а також у випадку зменшення обсягу споживчої потреби товару. В такому випадку ціна договору зменшується в залежності від зміни таких обсягів.

2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

У разі збільшення ціни товару на ринку постачальник (учасник) письмово звертається до споживача (замовника) щодо зміни ціни за одиницю товару. Таке звернення в кожному окремому випадку, коли на ринку відбувається об`єктивне коливання ціни за одиницю товару в бік збільшення, повинно бути обґрунтоване. Підтвердженням факту коливання ціни електричної енергії на ринку є інформація, що розміщена на офіційному сайті ДП "Оператор ринку" (https://www.oree.com.ua/).

Учасник разом з письмовою пропозицією щодо внесення змін до договору надає інформацію у документальному вигляді (роздруківку із сайту), що розміщена на офіційному сайті ДП "Оператор ринку" (https://www.oree.com.ua/) та є публічною, про зміну ціни електричної енергії за період стосовно якого подається письмове звернення, що підтверджує збільшення середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару, або надається довідка Торгово-промислової палати чи інший підтверджувальний документ.

Уся інформація щодо торгів на РДН та ВДР, зокрема, про ціни та обсяги купівлі-продажу електричної енергії оприлюднюється Оператором ринку електричної енергії на сайті Державного підприємства "Оператор ринку". Відповідно, підставою для зміни ціни за одиницю електричної енергії є інформація щодо коливання середньозваженої ціни РДН у відповідній торговій зоні, оприлюднена Оператором ринку електричної енергії на сайті Державного підприємства "Оператор ринку". Базовою ціною за одиницю товару для розрахунку відсотку коливання ціни на ринку є середньозважена ціна згідно інформації, оприлюдненої Оператором ринку електричної енергії на сайті Державного підприємства "Оператор ринку". Зміна ціни за одиницю товару (без врахування тарифів на транспортування) регламентується шляхом укладання додаткових угод. При цьому, зміна ціни в бік збільшення за одиницю електричної енергії допускається не більше ніж на 10 відсотків.

3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

Сторони можуть внести зміни до договору у випадку покращення якості товару за умови, що така зміна не призведе до зміни товару та відповідає тендерній документації в частині встановлення вимог та функціональних характеристик до предмета закупівлі і є покращенням його якості. Підтвердженням можуть бути документи технічного характеру з відповідними висновками, наданими уповноваженими органами, що свідчать про покращення якості, яке не впливає на функціональні характеристики товару.

4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

Строк дії договору та виконання зобов`язань може продовжуватись у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат споживача (замовника), за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі. Форма документального підтвердження об`єктивних обставин визначатиметься споживачем (замовником) у момент виникнення об`єктивних обставин (виходячи з їх особливостей) з дотриманням чинного законодавства;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;

Сторони можуть внести зміни до договору у разі зміни згідно із законодавством ставок податків і зборів, які мають бути включені до ціни договору, ціна змінюється пропорційно до змін таких ставок. Зміна ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів може відбуватися як в бік збільшення, так і в бік зменшення, сума договору може змінюватися в залежності від таких змін без зміни обсягу закупівлі. Підтвердженням можливості внесення таких змін будуть чинні (введені в дію) нормативно-правові акти Держави.

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

Сторони можуть внести відповідні зміни уразі зміни регульованих цін (тарифів); при цьому, підтвердженням можливості внесення таких змін будуть чинні (введені в дію) нормативно-правові акти відповідного уповноваженого органу або Держави щодо встановлення регульованих цін.

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Договір підписано сторонами та скріплено їх печатками.

У додатку №1 до договору ХКП "Електротранс" підписано заяву-приєднання до договору про постачання електричної енергії споживачу від 04.01.2022 із початком постачання з 06.01.2022. У додатку №2 до договору погоджено комерційну пропозицію, згідно якої ціна (тариф) електричної енергії становить 3,74 грн. з ПДВ.

В ціну товару (електрична енергія): включається вартість послуг з передачі електричної енергії Оператора системи передачі; не включається вартість послуг з розподілу електричної енергії Оператора системи розподілу.

Вартість 1 кВт електроенергії, запропонованої постачальником споживачу, визначається за формулою: В1кВт = (Цп + Рт) * 1,2, де

В1кВт - вартість 1 кВт електроенергії

Цп - ціна за 1 кВт Постачальника без ПДВ; Рт - регульований тариф на послугу з передачі електроенергії оператора системи передачі, встановлений регулятором на розрахунковий період (відповідно до регуляторного акту (Постанови НКРЕКП )) без ПДВ;

1,2 - розмір податку на додану вартість (20%).

У додатку №3 до договору визначено очікувані договірні величини постачання електричної енергії споживачу відповідно до класу напруги; у додатку №4 - технічну специфікацію.

У подальшому між сторонами підписано ряд додаткових угод, якими, серед іншого, збільшено ціну за одиницю товару в загальному на 26,07%, а саме:

- додаткова угода №1 від 11.02.2022, згідно якої у зв`язку з зростанням тарифу на передачу електроенергії з 01.01.2022, що відбулося згідно постанови НКРЕКП від 01.12.2021 №2454 "Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії НЕК "Укренерго" на 2022 рік" на 0,05 грн та встановлення тарифу на рівні 0,34564 грн, сторони, керуючись абз. 2 п. 5.1. та ч. 7 п. 13.6. договору, п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону, внесли зміни до п.п.1 та 2 Комерційної пропозиції в частині розміру за 1 кВт/год та обсягів договору, погодивши ціну електричної енергії на рівні 3,80 грн з ПДВ та загальний обсяг постачання електричної енергії - 13778947,368 кВт/год. Також у п. 2 додаткової угоди №1 передбачено поширення її дії з 06.01.2022;

- додаткова угода №2 від 16.08.2022, якою сторонами внесено зміни щодо джерел фінансування закупівлі та передбачено виділення 3000000,00 грн з місцевого бюджету;

- додаткова угода №3 від 31.08.2022, у якій сторони дійшли згоди, керуючись п. 5.1. та ч. 2 п. 13.6. договору, враховуючи наявність фактичного коливання ціни на ринку, проаналізованого споживачем на підставі даних ДП "Оператор ринку" (https://www.oree.com.ua/) у період з 01.08.2022 по 31.08.2022 (включно); звернення постачальника з листом №003-08 від 08.08.2022, №006-08 від 19.08.2022 та №008-08 від 30.08.2022 щодо перегляду ціни та зміни умов договору про збільшення ціни електричної енергії через об`єктивні ринкові умови (коливання ціни) з наданням відповідних підтверджуючих даних, за вимогами договору (з доведеним коливанням ціни у період з 03.08.2022 по 08.08.2022, період з 03.08.2022 по 13.08.2022 року та період з 01.08.2022 по 31.08.2022); рішення споживача від 30.08.2022 №01-07-442 про визнання доведеного коливання ціни на ринку в бік збільшення та укладення додаткової угоди, а також керуючись формулою, передбаченою додатком №2 до договору, збільшити ціну за одиницю товару до 4,00644 з ПДВ, з врахуванням ціни за 1кВт/год. без ПДВ в розмірі 2,99306 грн., тариф на послугу з передачі електроенергії 0,34564 грн. без ПДВ., 1,2 - розмір податку. Змінено також обсяг електричної енергії до 13336312,080 кВт/год та поширено дію додаткової угоди №3 на період з 01.08.2022;

- додаткова угода №5 від 21.09.2022, у якій сторони дійшли згоди, керуючись п. 5.1. та ч. 2 п. 13.6. договору, враховуючи наявність фактичного коливання ціни на ринку, проаналізованого споживачем на підставі даних ДП "Оператор ринку" (https://www.oree.com.ua/) у період з 01.09.2022 по 20.09.2022 (включно); звернення постачальника з листом №003-09 від 09.09.2022 та №008-09 від 20.09.2022 щодо перегляду ціни та зміни умов договору про збільшення ціни електричної енергії через об`єктивні ринкові умови (коливання ціни) з наданням відповідних підтверджуючих даних, за вимогами договору (з доведеним коливанням ціни у період з 01.09.2022 по 10.09.2022 та період з 01.09.2022 по 20.09.2022); рішення споживача від 20.09.2022 №01-07-492 про визнання доведеного коливання ціни на ринку в бік збільшення та укладення додаткової угоди а також керуючись формулою, передбаченою додатком №2 до договору, збільшити ціну за одиницю товару до 4,365252 грн з ПДВ, з врахуванням ціни за 1кВт/год. без ПДВ в розмірі 3, 29207 грн, тариф на послугу з передачі електроенергії - 0,34564 грн. без ПДВ., 1,2 - розмір податку. Зменшено також обсяг електричної енергії до 12723112,942 кВт/год та поширено дію додаткової угоди №5 на період з 01.09.2022;

- додаткова угода №6 від 14.10.2022, у якій сторони дійшли згоди, керуючись п. 5.1. та ч. 2 п. 13.6. договору, враховуючи наявність фактичного коливання ціни на ринку, проаналізованого споживачем на підставі даних ДП «Оператор ринку» (https://www.oree.com.ua/) у період з 21.09.2022 по 14.10.2022 (включно); звернення постачальника з листом №013-09 від 30.09.2022 щодо перегляду ціни та зміни умов договору про збільшення ціни електричної енергії через об`єктивні ринкові умови (коливання ціни) з наданням відповідних підтверджуючих даних, за вимогами договору (з доведеним коливанням ціни у період з 21.09.2022 по 30.09.2022); рішення споживача від 14.10.2022 №01-07-543 про визнання доведеного коливання ціни на ринку в бік збільшення та укладення додаткової угоди, а також керуючись формулою, передбаченою додатком №2 до договору, збільшити ціну за одиницю товару до 4,673388 грн з ПДВ, з врахуванням ціни за 1кВт/год. без ПДВ в розмірі 3, 54885 грн., тариф на послугу з передачі електроенергії 0,34564 грн без ПДВ, 1,2 - розмір податку. Зменшено також обсяг електричної енергії до 12315793,942 кВт/год та поширено дію додаткової угоди №6 на період з 01.10.2022.

- додаткова угода №7 від 13.12.2022, якою збільшено фінансування закупівлі з місцевого бюджету до 5916963,00 грн;

- додаткові угоди №8 від 19.12.2022 та №9 від 12.01.2023, якими продовжено дію договору та строк поставки електроенергії до 31.03.2023 та встановлено ціну з 01.01.2023 по 31.03.2023 в розмірі 4,714956 грн з ПДВ за кВт/год. у зв`язку зі зміною тарифу на послуги з передачі електричної енергії з 01.01.2023. Поширено дію угоди №9 від 12.01.2023 з 01.01.2023.

На виконання даного договору ТОВ "Лексар Технолоджис" поставлено, а МКП "Електротранс" прийнято електричну енергію загальним обсягом 7886107 кВт/год на суму 34818040,25 грн у 2022 році та обсягом 2145867 кВт/год на суму 10117668,49 грн у 2023 році, що підтверджується наявними в матеріалах справи актами купівлі-продажу електричної енергії, підписаними обома сторонами без будь-яких заяважень/заперечень.

В свою чергу, ХКП "Електротранс" перераховало ТОВ "Лексар Технолоджис" за отриману електроенергію у 2022 році кошти в розмірі 34 818 040,25 грн, за спожиту у 2023 році електроенергію - 10 117 668,49 грн, що підтверджується наявними в матеріалах справи копіями платіжних доручень.

Відповідно до звіту про виконання договору про закупівлю UA-2021-11-13-000015-а, що сформований 21.06.2023, правовідносини за вказаним договором припинені.

На переконання прокуратури, за результатами виконання договору з врахуванням додаткових угод, якими було збільшено вартість товару, ТОВ "Лексар Технолоджис" безпідставно отримало від ХКП "Електротранс" кошти у сумі 8 391 382,00 грн.

Прокурор, посилаючись на те, що укладені додаткові угоди №1 від 11.02.2022, №3 від 31.08.2022, №5 від 21.09.2022, №6 від 14.10.2022 до договору підлягають визнанню недійсними, оскільки суперечать вимогам ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", а безпідставно отримані кошти мають бути стягнуті на користь Хмельницької міської ради в дохід місцевого бюджету, звернувся до суду з даним позовом.

Місцевий господарський суд, розглянувши подані прокурором документи і матеріали, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, дослідивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи, проаналізувавши вимоги чинного законодавства, що регулюють спірні правовідносини, прийшов до висновку про наявність правових підстав для часткового задоволення позовних вимог.

При цьому, суд першої інстанції зазначив, що сторонами не підтверджено правомірності дій щодо зміни істотних умов договору про закупівлю після його підписання та до виконання в повному обсязі, а зміна ціни договору на підставі оспорюваних додаткових угод є безпідставною, суперечить принципам максимальної економії та ефективності, здійснена з порушенням вимог ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а відтак додаткові угоди №№1, 3, 5, 6 до договору про постачання електричної енергії споживачу № 1-01-2022 від 04.01.2022 підлягають визнанню недійсними відповідно до ст. ст. 203, 215 ЦК України.

Щодо стягнення з відповідача-1 безпідставно отриманих коштів в сумі 8 391 382,00 грн, то суд першої інстанції зазначив в оскаржуваному рішенні, що внаслідок виконання відповідачем-2 своїх зобов`язань фінансового характеру за оспорюваними угодами відповідачем-1 було отримано грошові кошти на загальну суму 4 330 291,3 грн, які є такими, що були безпідставно одержані (підстава їх набуття відпала), а відтак останній зобов`язаний їх повернути. При цьому, у стягненні 4 061 090,7 грн безпідставно збережних коштів суд відмовив у зв`язку з необґрунтованістю.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність правових підстав для визнання спірних додаткових угод недійсними, однак не в повній мірі погоджується з місцевим господарським судом щодо розміру стягнутих на користь Хмельницької міської ради безпідставно збережних коштів з огляду на таке.

Щодо наявності підстав для здійснення представництва прокурором інтересів держави в суді із зазначенням уповноваженого органу, в інтересах якого заявлено позов, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.131-1 Конституції України, в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Такі випадки передбачено ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", за приписами якої прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

У п.п. 3,4 мотивувальної частини рішення Конституційного суду України від 08.04.1999 №3-рп/ 99 зазначається, що в основі інтересів держави є потреба у здійсненні загальнодержавних дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі, як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання, тощо.

З урахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Таким чином, наведені вище норми законів та Рішення Конституційного Суду України, надають прокуророві право звертатися до суду з позовами про захист інтересів держави, обгрунтовуючи при цьому, в чому саме полягає таке порушення.

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у п.5.6 постанови від 16.04.2019 у справі №910/3486/18 зазначив, що представництво прокурором у суді законних інтересів держави здійснюється і у разі, якщо захист цих інтересів не здійснює, або неналежним чином здійснює відповідний орган. При цьому прокурор не зобов`язаний встановлювати причини, за яких позивач не здійснює захист своїх інтересів.

У постанові від 15 жовтня 2019 року у справі №903/129/18 Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що сам факт не звернення до суду ради з позовом, який би відповідав вимогам процесуального законодавства та відповідно мав змогу захистити інтереси територіальної громади, свідчить про те, що зазначений орган місцевого самоврядування неналежно виконує свої повноваження, у зв`язку із чим у прокурора виникають обгрунтовані підстави для захисту інтересів значної кількості громадян - членів територіальної громади та звернення до суду з таким позовом, що відповідає нормам національного законодавства та практиці Європейського суду з прав людини.

Правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а незаконність (якщо така буде встановлена) оспорюваних додаткових угод, на підставі яких ці кошти витрачено, такому суспільному інтересу не відповідає.

Виконання зобов`язань за додатковою угодою, укладеною з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, призвело до нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів, що не відповідає меті Закону України "Про публічні закупівлі" та принципам, за якими мають здійснюватися публічні закупівлі, закріпленими в ст.3 даного Закону.

Окремо слід зазначити, що згідно з висновками Великої Палати Верховного Суду, викладеними у постанові від 26.05.2020 у справі №912/2385/18, для підтвердження судом підстав для представництва прокурора інтересів держави в суді у випадку, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган, достатнім є дотримання прокурором порядку повідомлення, передбаченого ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" та відсутність самостійного звернення компетентного органу до суду з позовом в інтересах держави протягом розумного строку після отримання такого повідомлення.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому ст.23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Отже, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого ст.23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва.

Факт незвернення до суду суб`єкта владних повноважень з позовом, який би відповідав вимогам процесуального законодавства та, відповідно, мав змогу захистити інтереси держави, свідчить про те, що такий суб`єкт неналежно виконує свої повноваження, у зв`язку із чим у прокурора виникають обґрунтовані підстави для захисту інтересів держави та звернення до суду з таким позовом, що відповідає нормам національного законодавства та практиці Європейського суду з прав людини.

Вказане узгоджується з позицією Великої Палати Верховного Суду у постанові від 15.10.2019 у справі №903/129/18.

У даному випадку укладення додаткових угод до договору всупереч вимогам чинного законодавства порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів, а дотримання вимог законодавства у цій сфері становить суспільний інтерес, тому захист такого інтересу відповідає функціям прокурора (правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 21.03.2019 у справі №912/989/18).

Крім того, використання бюджетних коштів з порушенням вимог законодавства підриває матеріальну і фінансову основу системи бюджетного фінансування, що в свою чергу завдає шкоду інтересам держави.

Звернення прокурора до суду з вказаною позовною заявою має важливе значення для зміцнення правопорядку в сфері здійснення публічних закупівель і захисту економічної конкуренції та додержання всіма учасниками цих суспільних відносин принципу законності.

Невиконання встановлених законодавством норм при організації та проведенні тендерних процедур порушує інтереси держави в частині гарантування організації діяльності органів державної влади відповідно до вимог Конституції та законів України, забезпечення безумовного виконання нормативно-правових актів держави.

Окрім того, укладенням додаткових угод до договору поставки електричної енергії порушені матеріальні інтереси, оскільки з урахуванням додаткових угод відповідачем-2 фактично отримано менший обсяг електричної енергії у порівнянні з первісним договором за значно вищою ціною.

Недотримання в даному випадку законодавства в сфері публічних закупівель сприяло виникненню особливих негативних економічних і соціальних наслідків.

Укладення оспорюваних додаткових угод до договору закупівлі товару всупереч норм Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, Закону України "Про публічні закупівлі" є порушенням законності в бюджетній системі, порушує принципи добросовісної конкуренції, об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій, та принципу запобігання корупційним діям і зловживанням при проведенні публічних закупівель.

Таке звернення прокурора спрямоване на задоволення суспільної потреби у відновленні законності при вирішенні суспільно значимого питання законності та цільового використання коштів державного підприємства або установи.

Таким чином, у зазначеному випадку наявний як державний, так і суспільний інтерес, а отже існують підстави для представництва даних порушених інтересів держави органами прокуратури.

Представництво прокурором у суді законних інтересів держави здійснюється і в разі, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган. При цьому прокурор не зобов`язаний установлювати причини, з яких позивач не здійснює захисту своїх інтересів.

Аналогічна правова позиція наведена у постановах Касаційного господарського суду від 16.04.2019 у справі №910/3486/18 та Великої Палати Верховного Суду у справі №912/2385/18 від 26.05.2020.

Окрім того, у постанові Великої Палати Верховного Суду у справі №912/2385/18 від 26.05.2020 наведено висновки про те, що звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

"Нездійснення захисту" виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він наділений відповідними повноваження для їх захисту інтересів держави, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається. Зазначена позиція міститься у постанові Касаційного господарського суду в складі Верховного Суду від 02.10.2018 у справі №4/166 "б".

Відповідно до Статуту ХКП "Електротранс", затвердженого рішенням Хмельницької міської ради від 11.04.2018 року, Хмельницьке комунальне підприємство "Електротранс" є комунальним унітарним комерційним підприємством, створеним відповідно до рішення тринадцятої сесії Хмельницької міської ради від 17.09.2003р. № 35 на базі відокремленої частини комунальної власності територіальної громади м. Хмельницького та є повним правонаступником в усіх майнових та немайнових прав і обов`язків міського управління "Хмельницькелектроавтотранс".

Власником Підприємства є територіальна громада міста Хмельницького, в особі Хмельницької міської ради, ідентифікаційний код 33332218, місцезнаходження: Україна, 29013, Хмельницька обл., м. Хмельницький, вул. Гагаріна, буд. 3.

Майно комунального підприємства знаходиться у комунальній власності і закріплюється за підприємством на праві господарського відання. Власник майна, закріпленого за Підприємством на праві господарського відання, здійснює контроль за належним використанням та збереженням майна безпосередньо або через уповноважений ним орган - виконавчий комітет міської ради відповідно до цього Статуту та законодавчих актів України (п. 3.1., 3.3. Статуту).

Як зазначено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 21.06.2023 у справі №905/1907/21, оскільки засновником закладу та власником його майна є територіальна громада в особі органу місцевого самоврядування, що фінансує і контролює діяльність такого комунального закладу, а також зобов`язаний контролювати виконання обласного бюджету, зокрема, законність та ефективність використання зазначеним закладом коштів цього бюджету за договорами про закупівлю товарів, то вказаний орган місцевого самоврядування є особою, уповноваженою на вжиття заходів представницького характеру щодо захисту інтересів територіальної громади, інтереси якої є складовою інтересів держави, пов`язаних із законним та ефективним витрачанням коштів відповідного бюджету.

Схожі висновки викладені у постановах КГС ВС від 22.12.2022 у справі №904/123/22, від 26.10.2022 у справі №904/5558/20 (підпункти 5.50, 5.51) та від 21.12.2022 у справі №904/8332/21 (пункт 33).

Згідно з ч.1 ст.6 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" первинним суб`єктом місцевого самоврядування, основним носієм його функцій і повноважень є територіальна громада села, селища, міста.

Відповідно до ч.1 ст.10 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

Водночас згідно з ч.5 ст.60 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", органи місцевого самоврядування від імені та в інтересах територіальних громад відповідно до закону здійснюють правомочності щодо володіння, користування та розпорядження об`єктами права комунальної власності.

Частиною 4 статті 71 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" передбачено, що органи та посадові особи місцевого самоврядування мають право звертатися до суду щодо визнання незаконними актів місцевих органів виконавчої влади, інших органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, які обмежують права територіальних громад, повноваження органів та посадових осіб місцевого самоврядування.

Статтею 32 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать, зокрема, управління закладами освіти, охорони здоров`я, культури, фізкультури і спорту, оздоровчими закладами, які належать територіальним громадам або передані їм, молодіжними підлітковими закладами за місцем проживання, організація їх матеріально-технічного та фінансового забезпечення.

Доходи місцевих бюджетів, інші кошти, які перебувають у власності територіальних громад, є складовою частиною матеріальної і фінансової основи місцевого самоврядування (ст.142 Конституції України, ст.16 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні"). Територіальним громадам сіл, селищ, міст, районів у містах належить право комунальної власності, зокрема на доходи місцевих бюджетів, інші кошти (ст.60 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні"),

Тобто, органам місцевого самоврядування надано широкі права для здійснення економічного і соціального розвитку на своїй території. У статті 143 Конституції України зазначено, що місцеві органи самоврядування управляють майном, що є в комунальній власності; затверджують програми соціально-економічного та культурного розвитку і контролюють їх виконання; затверджують бюджети відповідних адміністративно-територіальних одиниць і контролюють їх виконання; встановлюють місцеві податки та збори відповідно до закону; утворюють, реорганізовують та ліквідують комунальні підприємства, організації, установи.

Відтак, завданням органу місцевого самоврядування є забезпечення раціонального використання майна та інших ресурсів, що перебувають у комунальній власності.

Права місцевого самоврядування захищаються в судовому порядку відповідно до ст. 145 Конституції України.

Отже, Хмельницька міська рада є особою, уповноваженою на вжиття заходів представницького характеру щодо захисту інтересів територіальної громади, інтереси якої є складовою інтересів держави, пов`язаних із законним та ефективним витрачанням коштів місцевого бюджету, а тому є належним позивачем у цій справі. Схожі висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 21 червня 2023 року у справі № 905/1907/21.

Зверненню до суду передувало надіслання прокуратурою Хмельницькій міській раді листа від 08.04.2024 з викладом обставин, які стали підставою для подання позову, та проханням повідомити, з метою встановлення підстав для представництва інтересів держави в суді на підставі ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", чи вживались Хмельницькою міською радою та чи будуть вживатись заходи шляхом звернення до суду із позовом про визнання недійсними додаткових угод до договору та про стягнення коштів за товар, який не був поставлений за умовами договору №1-01-2022 від 04.01.2022. Додатково прокуратурою проінформовано про намір звернутися до суду з позовом в інтересах держави у випадку невжиття таких заходів Хмельницькою міською радою.

У відповідь Хмельницька міська рада у листі від 10.04.2024 вказала, що нею заходи судового захисту не вживались, позаяк зазначені прокуратурою обставини стали відомі раді лише з відповідного листа прокуратури. Крім цього, рада зазначила, що у прокуратури наявний достатній обсяг доказів для подальшого вжиття заходів, натомість у ради відсутні належні докази для звернення до суду.

Прокуратура також звернулась із листом від 20.03.2024 до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області із повідомленням про виявлені обставини, які стали підставою для звернення до суду із даним позовом, та проханням проінформувати прокуратуру про вжиті Управлінням заходи за результатами перевірки законності закупівлі UA-2021-11-13-000015-а.

У відповідь Управління у листі від 04.04.2024 зазначило про відсутність правових підстав для здійснення моніторингу зазначеної закупівлі та врахування повідомленої прокурором інформації під час планування заходів державного фінансового контролю.

В подальшому, прокурором надіслано позивачам повідомлення від 24.04.2024 про встановлення підстав та намір здійснювати представництво інтересів держави щодо наміру звернутись із даним позовом до суду.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що прокурором дотримано встановленого ст.23 Закону України "Про прокуратуру" порядку щодо звернення до органу, уповноваженого на захист майнових інтересів держави/територіальної громади, яким у даній справі є Хмельницька міська рада, та до органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель, яким є Західний офіс Держаудислужби, з повідомленням про виявлені порушення та надання розумного строку для реагування на стверджуване порушення. У зв`язку з отриманням відповіді зазначених компетентних органів про непред`явлення позову та відсутність будь-яких посилань цих органів на вчинення дій для усунення виявлених порушень, прокурор правомірно скористався процесуальними повноваженнями щодо звернення з даним позовом до суду.

Щодо підстав для представництва прокуратурою інтересів держави в особі Західного офісу Держаудитслужби.

Відповідно до ч.4 ст.7 Закону України "Про публічні закупівлі", центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Згідно з ч.1 ст.1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Головними завданнями органу державного фінансового контролю серед інших є здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, ефективним використанням коштів, дотриманням законодавства про закупівлі (ч.1 ст.2 названого Закону).

При цьому, на підставі п.п. 8, 10 ч.1 ст.10 зазначеного Закону органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Відповідно до п.1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Основними завданнями Держаудитслужби є реалізація державної політики у сфері державного фінансового контролю; здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, досягнення економії бюджетних коштів (п.п. 1, 3 п. 3 Положення).

Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства, а саме звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (абз. абз. 1, 3 пп. 9 п.4 Положення).

Згідно з п.п. 20 п.6 Положення, Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушеннями законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Таким чином, саме Держаудитслужба (в тому числі є її міжрегіональні територіальні органи) наділена повноваженнями щодо здійснення державного фінансового контролю з метою ефективного, законного, результативного використання державних фінансових ресурсів, досягнення економії бюджетних коштів, у тому числі у сфері здійснення публічних закупівель.

Пунктами 1 та 3 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 №23, визначено, що Західний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом.

Основним завданням Офісу є реалізація повноважень Держаудитслужби на території Львівської, Волинської, Закарпатської, Івано-Франківської, Рівненської, Тернопільської, Чернівецької, Хмельницької областей, а також на території інших областей за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Відповідно до пп. 18 п.6 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, офіс має право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Також згідно п.50 Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №550 від 20.04.2016, за результатами проведеної ревізії у межах наданих прав органи державного фінансового контролю вживають заходів для забезпечення, серед іншого, щодо звернення до суду в інтересах держави щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства з питань збереження і використання активів, а також стягнення у дохід держави коштів, одержаних за незаконними договорами, без встановлених законом підстав або з порушенням вимог законодавства.

Згідно п.52 Порядку органи державного фінансового контролю також здійснюють контроль за усуненням об`єктами контролю порушень законодавства за результатами аналізу їх зворотного інформування про вжиті заходи, а також під час наступних ревізій цих об`єктів контролю, систематично вивчають матеріали ревізій і на підставі їх узагальнення вносять відповідним органам державної влади та органам місцевого самоврядування пропозиції щодо перегляду нормативно-правових актів, усунення причин і умов, що сприяли порушенням законодавства.

З системного тлумачення вищенаведених правових норм вбачається, що Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, зокрема, при здійсненні державних закупівель. Саме до повноважень Держаудитслужби та її підрозділів належить вжиття заходів контролю щодо додержання вимог законодавства при проведенні замовниками публічних закупівель, а також звернення до суду в інтересах держави з позовними заявами про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Щодо суті спору.

Як вже зазначалося вище, сторони уклали договір за результатами процедури закупівлі на виконання вимог Закону України "Про публічні закупівлі", який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ч.5 ст.5 Закону України "Про публічні закупівлі", замовники, учасники процедур закупівлі, суб`єкт оскарження, а також їхні представники повинні добросовісно користуватися своїми правами, визначеними цим Законом. Забороняється зловживання правами, у тому числі правом на оскарження рішень, дії чи бездіяльності замовника.

Як зазначено в ч.1 ст.1 Закону України "Про публічні закупівлі", договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Так, згідно зі ст.712 ЦК України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до ст.714 Цивільного кодексу України, за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

Як вбачається з інформації, розміщеної на веб - порталі "Prozorro", та не заперечується сторонами, 13.11.2021 КП "Хмельницьке комунальне підприємство "Електротранс" опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-11-13-000015-а про закупівлю товару за кодом ДК 021:2015:093100000-5 Електрична енергія, зі строком поставки до 31.12.2022 року. Кількість товару 14000000 кіловат-година, очікувана вартість 77405832,00 грн, джерело фінансування закупівлі власний бюджет (кошти від господарської діяльності товариства).

04.01.2022 за результатами проведеної процедури закупівлі між ХКП "Електротранс" (споживач) та ТОВ "Лексар Технолоджис" (постачальник) укладено договір №1-01-2022 про постачання електричної енергії споживачу (далі - договір), відповідно до якого постачальник продає споживачу товар ДК 021:2015 - 09310000-5 - Електрична енергія разом із супутніми послугами, що зумовлюють її постачання для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість спожитої електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

Частиною 1 ст.628 ЦК України передбачено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Відповідно до ст.638 ЦК України та ст.180 ГК України договір вважається укладеним, якщо між сторонами досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов (предмету, визначених законом необхідних умов для договорів даного виду та визначених за заявою сторін умов).

Згідно з ч.4 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Додатковими угодами №1 від 11.02.2022, №3 від 31.08.2022, №5 від 21.09.2022, №6 від 14.10.2022 до договору про постачання електричної енергії споживачу №0-01-2022 від 04.01.2022 сторони збільшили ціну за одиницю товару (спожиту електричну енергію).

Так, укладення додаткової угоди №1 від 11.02.2022, яка, за її умовами, поширила свою дію з 04.01.2022, мотивоване зростанням тарифу на передачу електроенергії з 01.01.2022, що відбулося згідно постанови НКРЕКП від 01.12.2021 №2454 "Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії НЕК "Укренерго" на 2022 рік", на 0,05 грн та встановлення тарифу на рівні 0,34564 грн.

Судом враховується, що відповідно до положень частин першої, другої статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Частиною 1 ст. 525 ЦК України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

За змістом ч.ч. 2, 3 ст. 632 ЦК України зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, установлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після виконання не допускається.

Стаття 652 ЦК України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною у даних спірних правовідносинах виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, що входив до тендерної документації); підстава збільшеннязміна регульованих цін (тарифів) на ринку електричної енергії.

Пунктом 5.1 договору передбачено, що споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до наступного механізму: на момент підписання договору ціна (тариф) на постачання електричної енергії дорівнює ціні, з якою постачальник переміг на торгах. В подальшому ціна (регульований тариф) на постачання електричної енергії, може змінюватися за згодою сторін, з дотриманням вимог чинного законодавства, у тому числі нормативно-правових актів НКРЕКП та положень цього договору. Порядок внесення змін у такому випадку викладається сторонами в додатковій угоді, підписаної з обох сторін, з дотриманням вимог чинного законодавства та умов цього договору.

Зміна тарифу/ціни відбувається виключно з урахуванням обмежень у відповідності до умов Закону України "Про публічні закупівлі", з урахуванням умов даного договору.

Загальна вартість цього договору на момент його укладення становить 52360000,00 грн з ПДВ.

Загальна сума договору може бути зменшена залежно від реального фінансування видатків замовника, виробничих реальних потреб Замовника та інших обставин, що можуть виникати під час виконання цього договору, з урахуванням умов чинного законодавства.

Споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною споживачем комерційною пропозицією, яка є Додатком 2 до цього договору.

Спосіб визначення ціни (тарифу) електричної енергії зазначається в комерційній пропозиції постачальника (п. 5.2. договору).

Комерційною пропозицією, яка є Додатком 2 до договору №1-01-2022 про постачання електричної енергії споживачу від 04.01.2022 передбачена ціна (тариф) електричної енергії: 3,74 грн з ПДВ. В ціну товару (електрична енергія): включається вартітсь послуг з передачі електричної енергії Оператора системи передачі; не включається вартітсь послуг з розподілу електричної енергії Оператора системи розподілу. Загальний обсяг постачання електричної енергії 14 000 000 кВт/год.

Виходячи з вищенаведених положень законодавства та умов договору, станом на момент підписання договору про закупівлю від 04.01.2022 сторонами погоджені істотні умови - предмет, кількість, ціна, строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог ст. 180 Господарського кодексу України та Закону України "Про публічні закупівлі".

Разом з тим, у подальшому сторони договору уклали до нього додаткову угоду №1 від 11.02.2022, згідно якої у зв`язку з зростанням тарифу на передачу електроенергії з 01.01.2022 року, що відбулося згідно постанови НКРЕКП від 01.12.2021 №2454 "Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії НЕК "Укренерго" на 2022 рік" на 0,05 грн. та встановлення тарифу на рівні 0,34564 грн., сторони, керуючись абз. 2 п. 5.1. та ч. 7 п. 13.6. договору, п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону, внесли зміни до п.п.1 та 2 Комерційної пропозиції в частині розміру за 1 кВт/год та обсягів договору, погодивши ціну електричної енергії на рівні 3,80 грн. з ПДВ та загальний обсяг постачання електричної енергії 13778947,368 кВт/год.

Тобто, в обґрунтування підстав підписання додаткової угоди № 1 від 11.02.2022, якою збільшено ціну на одиницю товару і зменшено його кількість, сторони договору послалися на п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

За приписами п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Відповідні положення знайшли своє відображення у ч. 7 п. 13.6 договору, згідно з яким істотні умови договору можуть змінюватися у випадку зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Згідно з п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 7, ч. 5 ст. 33, ч. 4 ст. 46 Закону України "Про ринок електричної енергії" на ринку електричної енергії державному регулюванню підлягають, зокрема тарифи на послуги з передачі електричної енергії та тарифи на послуги з розподілу електричної енергії, які оприлюднюються відповідними операторами в порядку та строки, визначені нормативно-правовими актами, що регулюють функціонування ринку електричної енергії.

Таким чином, з системного аналізу вищевказаних положень законодавства та умов договору слідує, що внесення змін до договору на підставі п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" є правомірним у разі зміни тарифів на передачу та/або розподіл електричної енергії, яка мала місце у період з моменту укладення основного договору до моменту укладення додаткової угоди.

Зокрема, постановою НКРЕКП від 01.12.2021 №2454 "Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії НЕК "Укренерго" на 2022 рік" установлено тариф на послуги з передачі електричної енергії на рівні 345,64 грн/МВт*год без ПДВ та передбачено, що постанова набирає чинності з 01.01.2022, але не раніше дня, наступного за днем її оприлюднення на офіційному веб-сайті Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг. Постанова оприлюднена на веб-сайті Регулятора 01.12.2021.

Як убачається з матеріалів справи, тендерна пропозиція ТОВ "Лексар Технолоджис" у процедурі закупівлі UA-2021-11-13-000015-а подана 13.12.2021, в якій передбачено поставку електричної енергії в кількості 14 000 000 кВт по ціні за одиницю 3,74 грн з ПДВ на загальну суму 52 360 000, 00 грн.

Таким чином, постанова НКРЕКП від 01.12.2021 №2454, згідно з якою було збільшено тариф на передачу електричної енергії, була прийнята і оприлюднена до подання відповідачем-1 своєї тендерної пропозиції. При цьому постанова встановлювала тариф на 2022 рік, набрання чинності постановою було передбачено на початок 2022 року (01.01.2022), для постачання електроенергії в якому і були проведені відкриті торги UA-UA-2021-11-13-000015-а.

З наведеного слідує, що на момент подання тендерної пропозиції відповідачем, постанова НКРЕКП від 01.12.2021 №2454 щодо тарифу на передачу електричної енергії була прийнята та оприлюднена, тому, зважаючи на визначений умовами закупівлі період постачання електричної енергії (2022 рік), постанова НКРЕКП від 01.12.2021 №2454 з огляду на принципи добросовісності, відкритості та прозорості могла бути врахована відповідачем при визначенні базової ціни товару в пропозиції та договорі.

Однак відповідач-1 як учасник ринку електричної енергії (постачальник), будучи обізнаним із положеннями вищенаведеної постанови НКРЕКП щодо рівня тарифів на передачу електричної енергії, часу початку дії цих тарифів, подав тендерну пропозицію, що враховувала нижчі тарифи, які передбачувано діяли лише до кінця 2021 року.

Додатково суд враховує, що за умовами додаткової угоди №1 вона поширює свою дію на правовідносини з 04.01.2022. Із актів купівлі-продажу електричної енергії слідує, що відповідачем-2 було спожито електричну енергію за період до укладення додаткової угоди №1.

Проте, ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю, тому зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається відповідно до частини третьої статті 632 ЦК України (така позиція викладена Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 24.01.2024 у справі №922/2321/22).

Таким чином, відповідачі неправомірно змінили ціну на товар, який вже був спожитий покупцем.

Згідно зі статтями 42, 44 ГК України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку. Підприємництво здійснюється на основі: вільного вибору підприємцем видів підприємницької діяльності; самостійного формування підприємцем програми діяльності, вибору постачальників і споживачів продукції, що виробляється, залучення матеріально-технічних, фінансових та інших видів ресурсів, використання яких не обмежено законом, встановлення цін на продукцію та послуги відповідно до закону; вільного найму підприємцем працівників; комерційного розрахунку та власного комерційного ризику; вільного розпорядження прибутком, що залишається у підприємця після сплати податків, зборів та інших платежів, передбачених законом; самостійного здійснення підприємцем зовнішньоекономічної діяльності, використання підприємцем належної йому частки валютної виручки на свій розсуд.

Колегія суддів зазначає, що будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

Відтак, підписавши договір про постачання електричної енергії споживачу від 04.01.2022, відповідач-1 взяв на себе зобов`язання щодо його виконання на передбачених умовах цього договору - з урахуванням постанови НКРЕКП №2353 від 09.12.2020, у тому числі в частині здійснення поставки за цінами, визначеними у договорі.

Крім того, згідно з ч.8 ст.26 Закону України "Про публічні закупівлі" учасник процедури закупівлі має право внести зміни до своєї тендерної пропозиції або відкликати її до закінчення кінцевого строку подання без втрати свого забезпечення тендерної пропозиції. Такі зміни або заява враховуються, якщо вони отримані електронною системою закупівель до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Натомість, відповідач, на що звертає увагу і прокурор, не скористався такою можливістю, погодився на укладення договору від 04.01.2022 на визначених ним умовах, хоча станом на час укладення договору був обізнаним про те, що постанова НКРЕКП від 01.12.2021 №2454 була прийнята.

У контексті наведеного судом критично оцінюються доводи відповідача-2 про те, що постачальник не наділений правом, згідно чинного законодавства, змінювати умови тендерної документації та повинен укладати договір постачання на тих умовах, що визначені у тендерній документації.

Колегія суддів зазначає, що тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.

Згідно зі ст.5 Закону "Про публічні закупівлі", закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Поряд з цим, перемога у тендері (закупівля за кошти місцевого бюджету) та укладення договору за однією ціною та її подальше підвищення без належного обґрунтування є нечесною та недобросовісною діловою практикою з боку постачальника, та свідчить про свідоме заниження цінової пропозиції у тендері з метою перемоги.

Верховний Суд у постанові від 12.09.2019 у справі №915/1868/18 наголосив, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі та мети проведення відкритих тендерів, визначених Законом.

За встановлених обставин, відповідач-1, бажаючи запропонувати найнижчу ціну, скористався найвигіднішими положеннями постанови НКРЕКП, якими передбачено найнижчі тарифи на передачу та розподіл електричної енергії, тобто під час участі у відкритих торгах, ігноруючи принцип добросовісної конкуренції, свідомо занизив ціну на електроенергію з метою отримання перемоги у торгах, та в подальшому поставив перед Комунальним підприємством питання про підвищення ціни.

Відповідно до частини першої статті 203 ЦК України, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Згідно із частиною першою статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частиною першою статті 203 цього Кодексу.

Частиною третьою статті 215 ЦК України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Враховуючи викладене колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що додаткова угода №1 від 11.02.2022 до договору про постачання електричної енергії споживачу №1-01-2022 від 04.01.2022, укладена всупереч вимогам п.7 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" та ч.3 ст.57 Закону України "Про ринок електричної енергії", а відтак остання відповідно до ст.ст. 203, 215 ЦК України підлягає визнанню недійсною.

Щодо недійсності додаткової угоди № 3 від 31.08.2022, суд зазначає наступне.

Як на підставу укладення додаткової угоди №3 від 31.08.2022 відповідачем-1 надано відповідачу-2 листи від 08.08.2022, від 19.08.2022 та від 30.08.2022 з порівнянням середньозважених цін на ринку електричної енергії за період з 03.08.2022 та 08.08.2022 та станом на 30.08.2022.

Разом з тим, суд зазначає, що вказані дані об`єктивно не відображають коливання цін протягом усього періоду дії договору.

Судом встановлено, що упродовж січня - серпня 2022 року мало місце як збільшення, так і зменшення цін на електричну енергію.

Так, середньозважена ціна на електричну енергію на момент укладення договору (04.01.2022) становила 2977,48 грн/МВт.год (без ПДВ), що в загальному є вищим показником за ціни у період до середини серпня 2022 року.

Тобто, до моменту підписання додаткової угоди №2 відбулося коливання цін як у сторону зменшення від тієї, яка існувала на момент укладення договору, так і в сторону її збільшення, з чого не можна зробити висновок про значне коливання ціни на ринку в сторону його зростання.

Суд також звертає увагу на те, що постачальник зобов`язаний довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Продавець повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Продавець також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції). Такої правової позиції щодо імперативної поведінки постачальника дійшов Верховний Суд у постанові від 18.06.2021 у справі № 927/491/19.

При цьому, будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

З іншого боку, будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки (позиція, викладена у постанові Верховного Суду від 13.07.2021 року у справі №927/550/20).

З огляду на викладене, обставини справи можуть свідчити про те, що ТОВ "Лексар Технолоджис", бажаючи перемогти у відкритих торгах, могло навмисно занизити пропоновану ціну електричної енергії, а після укладення договору збільшити ціну шляхом укладення додаткових угод.

Відповідач не міг не розуміти особливості функціонування ринку електричної енергії (тобто постійне коливання цін на електричну енергію, їх сезонне зростання-падіння були прогнозованими).

Із урахуванням викладеного, суд зазначає, що надані відповідачем-1 відповідачу-2 документи не містять інформації про коливання цін на електроенергію в сторону її збільшення станом на момент укладення договору та звернення товариства щодо внесення змін до договору, та також на момент підписання оспорюваної додаткової угоди №3. Також вони не відображають ситуацію щодо коливання ціни на електроенергію в сторону її зростання з моменту підписання договору (04.01.2022) та до моменту підписання додаткової угоди №3.

Окрім того, відповідні листи не містять обґрунтувань, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, не наведено причини, через які виконання укладеного договору стало вочевидь невигідним. Продавцем також не доведено, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції), та не мотивовано саме таке підвищення ціни.

Оскільки ТОВ "Лексар Технолоджис" не обґрунтовано збільшення ціни на електричну енергію та необхідність підписання додаткової угоди №3 від 31.08.2022, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що вказана додаткова угода суперечить ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а відтак наявні підстави для визнання її недійсною.

З приводу оскаржуваних додаткових угод №5 від 21.09.2022 та №6 від 14.10.2022 суд зазначає наступне.

Верховний Суд у постанові від 12.09.2019 у справі №915/1868/18 наголосив, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі".

Стаття 652 ЦК України передбачає, що в разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, Закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%.

Верховним Судом у постанові від 07.09.2022 у справі №927/1058/21 висловлено правову позицію, що обмеження у 10 % застосовується як максимальний ліміт: щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

В постанові Верховного Суду від 16.02.2023 у справі №903/366/22 вказано, що відповідно до ст.5 Закону, закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях. Поряд з цим, перемога в тендері (закупівля за кошти місцевого бюджету) та укладення договору за однією ціною та її подальше підвищення більш як на 10% у спосіб укладення оскаржуваних додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця, та свідчить про свідоме заниження цінової пропозиції у тендері з метою перемоги.

Із системного тлумачення наведених норм ЦК України, ГК України та Закону України "Про публічні закупівлі" вбачається, що ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається.

Зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку статті 652 ЦК України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

У будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі (висновок Великої Палати Верховного Суду, викладений в постанові від 24.01.2024 у справі №922/2321/22).

В іншому випадку не досягається мета Закону України "Про публічні закупівлі", яка полягає в забезпеченні ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенні конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці з метою перемоги можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову, а в подальшому, після укладення договору про закупівлю, вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи коливаннями ціни такого товару на ринку.

У Законі України "Про публічні закупівлі" в редакції до 19 квітня 2020 року норма пункту 2 частини п`ятої статті 41 була викладена в статті 36 та мала такий зміст: "Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі".

Отже, вказана норма Закону України "Про публічні закупівлі" в редакції до 19 квітня 2020 року не дозволяла зміни ціни за одиницю товару більше ніж на 10% від ціни, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю, проте не обмежувала сторони в можливості багато разів змінювати (не було обмежень щодо строків зміни ціни) таку ціну протягом дії договору в межах встановлених 10% у разі коливання ціни такого товару на ринку.

Зазначена норма була змінена Законом України "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель" №114-IX від 18 вересня 2019 року (далі - Закон №114-ІХ), яким Закон України "Про публічні закупівлі" було викладено в новій редакції. У новій редакції зазначена норма була викладена в пункті 2 частини п`ятої статті 41 ЗУкраїни "Про публічні закупівлі" та доповнена умовою, що така зміна ціни в бік збільшення не може відбуватись частіше ніж один раз на 90 днів, крім закупівлі бензину, дизельного пального, газу та електричної енергії.

Отже, в новій редакції норма пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" не змінила свого змісту щодо розміру зміни ціни за одиницю товару (не більше ніж на 10 % від ціни, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю), проте була доповнена умовою, яка обмежила строки зміни такої ціни, а саме не частіше ніж один раз на 90 днів.

З огляду на вказане, колегія суддів зазначає, що максимальний ліміт збільшення вартості ціни електроенергії за договором про постачання електричної енергії споживачу від 04.01.2022 не може перевищувати 4,11 грн.

Враховуючи викладене, суд не приймає доводи відповідача-1 про те що, у серпні-жовтні 2022 року у відповідачів було право укладати додаткові угоди з врахуванням ціни, визначеної в договорі, а у наступних додаткових угодах - від останньої зміни ціни.

Щодо посилання відповідача-1 в даному контексті на лист Міністерства розвитку економіки, торгівлі і сільського господарства України від 24.11.2020, то суд зазначає, що позиція Міністерства економіки України, викладена в листах, не є нормативно-правовим актом і тому не створювала та не створює для осіб жодних прав чи обов`язків щодо дотримання визначеної у них інформації.

Відповідно до ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною п`ятою статті 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" передбачено, що висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Отже, право тлумачити норму права є виключним правом суду, а роз`яснення державних органів (листи, рекомендації) не є нормою права і не мають юридичного значення, про що зазначено також і в самому листі Мінекономіки.

Питання "каскадного" підвищення ціни та обмеження її розміру 10 % від початкової вартості було предметом розгляду Великої Палати Верховного Суду у постанові від 24.01.2024 у справі №922/2321/22.

Таким чином, надання Міністерством економіки України листів або роз`яснень, які суперечать правовій позиції, викладеної Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 24.01.2024 у справі №922/2321/22, прямо порушує наведені правові приписи та жодним чином не може вплинути на правильність застосування норм Закону України "Про публічні закупівлі".

Так, додатковою угодою №5 до договору сторонами збільшено ціну до 4,365252 грн з ПДВ, що більше на 16,72% від ціни, зазначеної в договорі, а додатковою угодою №6 від 14.10.2022 збільшено ціну до 4,673388 грн, що більше на 24,96% від ціни, погодженої в договорі.

Враховуючи вищевикладене, збільшення ціни електричної енергії у додаткових угодах №5 та №6 по відношенню до погодженої у договорі ціни здійснено із порушенням п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", позаяк призвело до збільшення ціни на товар, визначеної в договорі, більше, ніж на 10%, що в свою чергу є підставою для визнання їх недійсними.

З огляду на те, що сторонами не підтверджено правомірності дій щодо зміни істотних умов договору про закупівлю після його підписання та до виконання в повному обсязі, а зміна ціни договору на підставі оспорюваних додаткових угод є безпідставною та такою, що суперечить принципам максимальної економії та ефективності, здійснена з порушенням вимог ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", колегія суддів погоджується із судом першої інстанції про наявність правових підстав для визнання цих угод недійсними.

Щодо вимоги прокурора про стягнення з відповідача-1 на користь Хмельницької міської ради безпідставно набутих коштів суд зазначає наступне.

Згідно з ч.1 ст.216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Відповідно до ч.1 ст.1212 Цивільного кодексу України, особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Згідно з п.1 ч.3 ст.1212 Цивільного кодексу України положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.

Враховуючи, що оспорювані додаткові угоди є недійсними та не породжують правових наслідків, правовідносини між сторонами щодо ціни електричної енергії, поставленої за договором, мали регулюватись самим договором.

Як встановлено судом апеляційної інстанції із підписаних актів купівлі-продажу електричної енергії, відповідачем-1 передано, а відповідачем-2 прийнято електричну енергію у 2022 році загальним обсягом 7 886 107 кВт/год, за яку сплачено 34 818 040,25 грн та за період з 01.01.2023 по 31.03.2023 обсягом 2 145 867 кВт/год, який оплачено в розмірі 10 117 668,49 грн.

Внаслідок визнання недійсними додаткових угод, якими збільшено ціну товару, вартість електроенергії залишилась на рівні, визначеному в комерційній пропозиції, підписаній із договором, на рівні 3,74 грн.

Оскільки у 2022 році відповідачем-2 придбано 7886107 кВт/год електричної енергії, ХКП "Електротранс" слід було сплатити 29 494 040,18 грн. Натомість, ним сплачено 34 818 040,25 грн, що на 5 324 000,07 грн більше. Отже, вказана сума є безпідставно набута відповідачем-1 у 2022 році.

В подальшому, сторони договору дійшли згоди продовжити його дію до 31.03.2023 на підставі ч. 6 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", про що уклали додаткову угоду №8 від 19.12.2022.

У зв`язку зі зміною тарифу з 01.01.2023 на послуги з передачі електричної енергії відповідачами укладено додаткову угоду №9, у якій збільшили ціну електроенергії, визначену у додатковій угоді №6, на збільшений розмір тарифу.

Суд погоджується з доводами прокурора, що зміна ціни електроенергії згідно додаткової угоди №9 від 12.01.2023 відбулась правомірно у зв`язку зі зміною регульованого тарифу після укладення договору, проте, такий тариф було додано до ціни, встановленої додатковою угодою №6, яка визнана судом недійсною. Таким чином, обґрунтованою ціною за електроенергію є ціна згідно договору із врахуванням тарифу з передачі електроенергії з 01.01.2023, а саме 3,78 грн за 1кВт/год. (3, 74 грн (ціна за договором) + 0,04 грн (сума збільшення тарифу з передачі).

Як встановлено вище, відповідач-1 поставив, а відповідач-2 спожив електричну енергію за період з 01.01.2023 по 31.03.2023 обсягом 2 145 867 кВт/год, який оплачено в розмірі 10 117 668,49 грн.

З врахуванням ціни у 2023 році (3,78 грн), ХКП "Електротранс" належало сплатити у 2023 році 8 111 377,26 грн. Натомість, відповідач-2 сплатив 10 117 668,49 грн, що на 2 006 291,23 грн більше. Відтак, відповідачем-1 безпідставно набуто від відповідача-2 у 2023 році кошти в розмірі 2 006 291,23 грн.

Із урахуванням того, що внаслідок виконання відповідачем-2 своїх зобов`язань фінансового характеру за оспорюваними угодами відповідачем-1 було отримано грошові кошти на загальну суму 7 330 291,30 грн (5 324 000,07+2 006 291,23), які є такими, що були безпідставно одержані (підстава їх набуття відпала), то відповідач-1 зобов`язаний повернути їх, що відповідає приписам ст. ст. 216, 1212 ЦК України.

У стягненні 1 061 090,70 грн безпідставно збережних коштів суд відмовляє у зв`язку з необґрунтованістю.

При цьому, колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції невірно визначено суму проплати за поставлену відповідачем-2 електричну енергію у 2022 році (загальним обсягом 7 886 107 кВт/год), а саме вказано проплату в сумі 31 818 040,25 грн, тоді як вірною згідно наявних в матеріалах справи копій платіжних доручень за розрахунком суду апеляційної інсатнції є сума 34 818 040,25 грн. Зазначене, ймовірно через технічну помилку суду, призвело до неправильного визначення розміру безпідставно набутих відповідачем-1 коштів у 2022 році, і як наслідок, направильного рішення в частині позовних вимог щодо стягнення з відповідача-1 на користь Хмельницької міської ради безпідставно набутих коштів.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду вважає, що прокурором доведено невідповідність висновків, викладених в рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, з огляду на що апеляційну скаргу Хмельницької обласної прокуратури слід задоволити, а рішення місцевого господарського суду в частині відмови у стягненні 4 061 090,70 грн безпідставно отриманих коштів скасувати частково. При цьому, у задоволенні вимог апеляційної скарги ТОВ "Лексар Технолоджис" слід відмовити.

В зв`язку з частковим скасуванням рішення місцевого господарського суду, присуджений до стягнення з відповідачів судовий збір у відповідності до ст.129 ГПК України підлягає коригуванню з врахуванням розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Лексар Технолоджис" залишити без задоволення.

2. Апеляційну скаргу Хмельницької обласної прокуратури задоволити.

3. Рішення Господарського суду Хмельницької області від 25 жовтня 2024 року у справі №924/499/24 в частині відмови у стягненні 4 061 090,70 грн безпідставно отриманих коштів скасувати частково.

Абзаци 6-11 резолютивної частини рішення викласти в наступній редакції:

"Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Лексар Технолоджис" (вул. 40-річчя Перемоги, смт. Стрижавка Вінницького району Вінницької області, 23210, код 35558975) на користь Хмельницької міської ради (вул. Героїв Маріуполя, 3, м. Хмельницький, 29005, код 33332218) 7 330 291,30 грн безпідставно отриманих коштів.

Видати наказ.

У стягненні 1 061 090,70 грн безпідставно отриманих коштів відмовити.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Лексар Технолоджис" (вул. 40-річчя Перемоги, смт. Стрижавка Вінницького району Вінницької області, 23210, код 35558975) на користь Хмельницької обласної прокуратури (29000, м. Хмельницький, пров. Військоматський, 3, код 02911102) 61 033,18 грн витрат зі сплати судового збору.

Видати наказ.

Стягнути з Хмельницького комунального підприємства "Електротранс" (вул. Тернопільска, буд. 15/2, м. Хмельницький, 29016, код 03328646) на користь Хмельницької обласної прокуратури (29000, м. Хмельницький, пров. Військоматський, 3, код 02911102) 61 033,18 витрат зі сплати судового збору."

В решті рішення залишити без змін.

4. Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Лексар Технолоджис" (вул. 40-річчя Перемоги, смт. Стрижавка Вінницького району Вінницької області, 23210, код 35558975) на користь Хмельницької обласної прокуратури (29000, м. Хмельницький, пров. Військоматський, 3, код 02911102) 33 749,99 грн витрат зі сплати судового збору за розгляд апеляційної скарги.

Стягнути з Хмельницького комунального підприємства "Електротранс" (вул. Тернопільска, буд. 15/2, м. Хмельницький, 29016, код 03328646) на користь Хмельницької обласної прокуратури (29000, м. Хмельницький, пров. Військоматський, 3, код 02911102) 33 749,99 грн витрат зі сплати судового збору за розгляд апеляційної скарги."

5. Місцевому господарському суду видати відповідні накази.

6. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.

Повний текст постанови складений "30" січня 2025 р.

Головуюча суддя Коломис В.В.

Суддя Саврій В.А.

Суддя Павлюк І.Ю.