СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 січня 2025 року м. Харків Справа № 922/26/24

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий, суддя-доповідач Попков Д.О.

судді Стойка О.В., Істоміна О.А.

секретар судового

засідання Лутаєва К.В.

за участю представників:

від прокуратури Хряк О.О. на підставі посвідчення №072721

від 01.03.2023;

від Позивача 1 не з`явився;

від Позивача 2 не з`явився;

від Відповідача 1 не з`явився;

від Відповідача 2 не з`явився;

від Третьої особи не з`явився;

розглянувши у відкритому

судовому засіданні

апеляційну скаргу Заступника керівника Харківської

обласної прокуратури

на рішення

господарського суду Харківської області

ухвалене 08.05.2024 (повний текст підписано 13.05.2024)

у справі №922/26/24 (суддя Новікова Н.А.)

за позовом Керівника Ізюмської окружної

прокуратури Харківської області в інтересах держави

в особі:

1) Барвінківської міської ради Ізюмського

району Харківської області;

2) Північно-Східного офісу Держаудитслужби, м.Харків

до 1)Барвінківського виконавчого комітету міської ради

Ізюмського району Харківської області

2)Приватного підприємства «КОНТУР», м.Харків

за участю третьої особи,

яка не заявляє самостійних

вимог на стороні Позивача Східне міжобласне територіальне відділення

Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним договору про закупівлю робіт

та стягнення коштів,

В С Т А Н О В И В:

І.Короткий зміст розглядуваних вимог та ухвали суду першої інстанції:

1. Керівник Ізюмської окружної прокуратури Харківської області звернувся до Господарського суду Харківської області в інтересах держави в особі Барвінківської міської ради Ізюмського району Харківської області (далі Позивач 1) та Північно-Східного офісу Держаудитслужби (далі Позивач 2) з позовом до Барвінківського виконавчого комітету міської ради Ізюмського району Харківської області (далі - Відповідач 1) та до Приватного підприємства «КОНТУР» (далі - Відповідач 2) з вимогами про:

- визнання недійсним рішення тендерного комітету Барвінківського виконавчого комітету міської ради (, адреса: 64701, вул. Центральна, 8, м. Барвінкове, Ізюмський р-н, Харківська обл.), оформлене протоколом його засідання від 16.07.2018 № 46, яким вирішено визнати переможцем і акцептувати пропозицію приватного підприємства «КОНТУР» (код за , адреса: 61020, просп. Ново-Баварський, буд. 89, м. Харків);

- визнання недійсним договору про закупівлю робіт від 01.08.2018 № 142, укладений між Барвінківським виконавчим комітетом міської ради (, адреса: 64701, вул. Центральна, 8, м. Барвінкове, Ізюмський р-н, Харківська обл.) і приватним підприємством «КОНТУР» (код за , адреса: 61020, просп. Ново-Баварський, буд. 89, м. Харків);

- стягнення з приватного підприємства «КОНТУР» (код за , адреса: 61020, просп. Ново-Баварський, буд. 89, м. Харків) на користь Барвінківського виконавчого комітету міської ради (, адреса: 64701, вул. Центральна, 8, м. Барвінкове, Ізюмський р-н, Харківська обл.) 1 822 607,47 грн, а Барвінківським виконавчим комітетом міської ради (, адреса: 64701, вул. Центральна, 8, м. Барвінкове, Ізюмський р-н, Харківська обл.) одержані ним за рішенням суду 1 822 607,47 грн. стягнути в дохід держави;

- стягнення судового збору з відповідачів за реквізитами: Харківська обласна прокуратура, , банк отримувач: Державна казначейська служба України м. Київ, рахунок UA0007171, код класифікації видатків бюджету - 0901010.

2. Ухвалою Господарського суду Харківської області від 08.01.2024 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі №922/26/24; справу вирішено розглядати за правилами загального позовного провадження.

3. Рішенням Господарського суду Харківської області від 08.05.2024 у справі №922/26/24 позов Керівника Ізюмської окружної прокуратури Харківської області в інтересах держави в особі Північно-Східного офісу Держаудитслужби залишено без розгляду. В іншій частині позову відмовлено.

4. Означене рішення суду обґрунтоване тим, що матеріалами справи підтверджено: наявність підстав для представництва прокурором законних інтересів держави в особі Барвінківської міської ради Ізюмського району Харківської області (бездіяльність Позивача 1); дотримання прокурором умов попереднього, до звернення до суду, повідомлення органу місцевого самоврядування про намір звернутися із відповідним позовом; відповідність поданого прокурором позову визначеній законом меті - захист законних інтересів держави внаслідок порушення Відповідачем 2 законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій.

Місцевий суд дійшов висновку про наявність у спірних правовідносинах достатніх фактичних та правових підстав для представництва прокурором інтересів держави в особі Барвінківської міської ради Ізюмського району Харківської області.

4.1. Судом не визнано обґрунтованим визначення прокурором в якості позивача Північно-Східного офісу Держаудитслужби, оскільки Північно-Східний офіс Держаудитслужби не проводив моніторинг спірної процедури закупівлі та не виявляв порушення законодавства у спірних правовідносинах, у останнього не виникло право на звернення до суду із даним позовом.

Зважаючи на встановлену судом відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави в особі Північно-Східного офісу Держаудитслужби, суд дійшов висновку, що позов Керівника Ізюмської окружної прокуратури Харківської області в інтересах держави в особі Північно-Східного офісу Держаудитслужби підлягає залишенню без розгляду.

4.2. Відносно вимоги Прокурора про визнання недійсним договору про закупівлю робіт та стягнення коштів судом зазначено, лише сам факт вчинення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій під час участі у спірній закупівлі, встановлений Рішенням АМКУ, не є підставою для визнання оспорюваних правочинів недійсними як таких, що вчинені з метою, що суперечить інтересам держави і суспільства (частина третя статті 228 Цивільного кодексу України).

Суд зауважив, що не будь-які порушення актів цивільного законодавства, вчинені під час укладення договору, мають своїм наслідком невідповідність правочину інтересам держави і суспільства. Для визнання недійсним правочину на підставі ч. 1 ст. 203, ч. 1 ст. 215, ч. 3 ст. 228 Цивільного кодексу України має бути доведено, що зміст правочину та мета його вчинення завідомо суперечать інтересам держави і суспільства.

Крім того, Відповідачем 2 понесено відповідальність за вчинене ним порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

При цьому, Прокурором не надано доказів наявності на ринку на час проведення спірної закупівлі більш вигідних для замовника цінових пропозицій, як і не надано доказів того, що тендерна пропозиція була подана із завищенням ціни або того, що аналогічні послуги могли бути виконані з використанням менших ресурсів.

4.3. Судом враховано, що умови оспорюваного Договору були виконані його сторонами у повному обсязі, договір є виконаним, сума оплат становила 1822607,47 грн. та не заперечується жодною із сторін спору.

Судом зазначено, що завищення вартості робіт за об`єктом "Капітальний ремонт ділянки дороги по вул. Центральна від №39 до №35-а в м. Барвінкове Барвінківського району Харківської області (коригування)" не встановлено, а Прокурором та Позивачем не доведено, що роботи виконано із завищенням цін, що аналогічні роботи могли бути виконані з використанням менших ресурсів, не вказано на протиправні наслідки укладення та виконання договору.

4.4. Місцевим судом встановлено, що Прокурором не доведено належними та допустимими доказами, у чому конкретно полягала завідомо суперечна інтересам держави і суспільства мета укладення оспорюваного договору про закупівлю за результатами проведення відкритих торгів із закупівлі робіт, наявність протиправних наслідків, а також наявність умислу (наміру) у сторін саме на укладення договору, що суперечить інтересам держави і суспільства.

Крім того, Прокурор не обґрунтував належними та допустимими доказами відповідність Договору про закупівлю ознакам, які б свідчили про посягання на суспільні, економічні та соціальні основи держави і суспільства.

4.5. Місцевий суд дійшов висновку про те, що підстави для визнання недійсним договору про закупівлю робіт від 01.08.2018 № 142, укладеного між Барвінківським виконавчим комітетом міської ради і приватним підприємством «КОНТУР», відповідно до ч. 1 ст. 203, ч. 1 ст. 215, ч. 3 ст. 228 Цивільного кодексу України відсутні, а відтак відсутні підстави для застосування наслідків недійсного правочину шляхом стягнення з приватного підприємства «КОНТУР» на користь Барвінківського виконавчого комітету міської ради 1 822 607,47 грн., а Барвінківським виконавчим комітетом міської ради одержані ним за рішенням суду 1822607,47 грн., в дохід держави.

ІІ. Короткий зміст вимог та узагальнених доводів апеляційних скарг:

5. Заступник керівника Харківської обласної прокуратури (далі Скаржник), не погодившись з ухваленим рішенням Харківської області від 08.05.2024 у справі №922/26/24, звернулось з апеляційної скаргою на означене рішення суду, якою просить рішення Господарського суду Харківської області від 08.05.2024 у справі № 922/26/24 скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Також просить судові витрати відшкодувати на користь Харківської обласної прокуратури за рахунок Відповідачів.

6. Підставами для задоволення апеляційних вимог Скаржник зазначає таке.

6.1. Порушення ПП «КОНТУР» законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів проведеного тендеру, не сумісне з основними засадами цивільного законодавства, оскільки воно є проявом недобросовісної поведінки учасника цивільних відносин, призводить до порушення ним меж здійснення його цивільних прав, порушує принцип добросовісної конкуренції серед учасників, який установлено Законом України «Про публічні закупівлі», нівелює мету проведення конкурентної процедури закупівлі та загалом негативно впливає на економічні процеси в державі і суспільстві.

Через вчинення ТОВ «ПРОМТЕХБУДІНВЕСТ» та ПП «КОНТУР» антиконкурентних узгоджених дій, змагання між зазначеними суб`єктами господарювання під час підготовки та участі в торгах не відбувалося, тобто суб`єкти господарювання не намагалися здобути завдяки власним досягненням переваги над іншими учасниками торгів. Унаслідок цього Замовник був змушений обрати найкращу запропоновану цінову пропозицію, яка склалася не завдяки економічній конкуренції, а в результаті узгодженої неконкурентної поведінки.

З огляду на викладене, дії ПП «КОНТУР» спрямовані на порушення встановленого юридичного господарського порядку з метою одержання права на укладення договору із замовником не на конкурентних засадах, що не узгоджується із законною господарською діяльністю у сфері публічних закупівель, а отже, суперечить інтересам держави та суспільства, оскільки порушує правові та економічні засади функціонування вказаної сфери суспільних відносин, не сприяє, а, навпаки, обмежує розвиток конкуренції у державі.

Завідомо суперечлива мета дій цього товариства полягала в тому, щоб уникнути встановлених Законом України «Про публічні закупівлі» обмежень, протиправно усунути конкуренцію під час проведення публічної закупівлі, нівелювати ефективність її результатів, у незаконний спосіб одержати право на укладення спірного договору не на конкурентних засадах. ПП «КОНТУР» усвідомлювало або повинно було усвідомлювати протиправність вчинення своїх дій та суперечність їх Закону України «Про публічні закупівлі» й інтересам держави і суспільства та прагнуло настання таких наслідків.

Враховуючи, що конкуренція у торгах була усунута, Відповідач 1, не будучи обізнаним про таку поведінку Відповідача 2, не мав альтернативи у виборі переможця закупівель та уклав оспорювані договори з учасником, що діяв недобросовісно.

6.2. Підстави позову, на думку Скаржника, підтверджуються рішенням Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 04.02.2020 р.№70/10-р/к у справі №2/01-26-19, яким визнано, що ТОВ «ПРОМТЕХБУДІНВЕСТ» та ПП «Контур» учинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі у процедурі закупівлі, проведеної Барвінківським виконавчим комітетом міської ради по закупівлі робіт, а саме «Капітальний ремонт ділянки дороги по вул. Центральна від №39 до №35-а в м. Барвінкове Барвінківського району Харківської області» з використанням електронної системи закупівлі. У рішенні Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 04.02.2020 р. №70/10-р/к у справі №2/01-26-19 визнано, що до аукціону допущені учасники цієї закупівлі, які під час підготовки документації для участі в тендері діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та пропозиції поза конкурентними засадами, котрі стосувались спотворення результатів торгів. Придбання робіт за результатами вказаної закупівлі відбулось за відсутності конкуренції та при формальному створені учасниками тендеру її видимості.

6.3. Скаржник зазначає, що правові наслідки вчинення правочину з метою, що суперечить інтересам держави і суспільства, є заходом цивільно-правової відповідальності, що полягає у припиненні права власності на майно, яке переходить у власність держави. Фактично це повернення в первісний майновий стан однієї із сторін недійсного правочину, яка не мала умислу вчинити правочин, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, та стягнення за рішенням суду в дохід держави з іншої сторони, яка мала умисел вчинити правочин, визнаний судом недійсним як такий, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, одержаного нею за правочином або належного їй на відшкодування виконаного.

Ураховуючи необхідність захисту публічних інтересів держави і суспільства, особливі правові наслідки недійсності правочину, передбачені ч. 3 ст. 228 ЦК України, в умовах боротьби з корупційними явищами в державі є доцільним та обґрунтованим задля забезпечення виконання державою своїх завдань перед суспільством та людиною. Це сприяє більш ефективному захисту цивільних прав та інтересів учасників цивільних правовідносин та захисту інтересів держави і суспільства цивільно-правовими заходами.

6.4. На думку Скаржника, наслідки, що настають для порушника за вчинення узгоджених антиконкурентних дій, та наслідки, що застосовуються за результатами визнання правочину недійсним, за своєю юридичною суттю є різними юридичними категоріями.

У зв`язку із тим, що неправомірна поведінка вказаного товариства не може мати правомірного наслідку, прокурор оспорює дійсність правочинів (рішення тендерного комітету та договору) з підстав їх невідповідності інтересам держави і суспільства з умислу однієї сторони - товариства. Застосування до ПП «КОНТУР» адміністративно- господарських санкцій не впливає на можливість застосувати наслідки недійсності правочинів.

ІІІ. Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи:

7. Учасниками справи в порядку ст.ст.262, 263 Господарського процесуального кодексу України відзивів на апеляційні скарги подано не було. Поштова кореспонденція направлялась апеляційним судом на наявні в матеріалах справи поштові та електроні адреси учасників справи (у тому числі представникам в електронний кабінет у системі «Електронний суд»).

IV. Щодо процедури апеляційного провадження:

8. У відповідності до вимог ст.32 та ч.1 ст.260 Господарського процесуального кодексу України за протоколом передачі судової справи автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 31.05.2024р. головуючим (суддею-доповідачем) з розгляду цієї апеляційної скарги визначено суддю Попкова Д.О., тоді як іншими членами судової колегії є Стойка О.В., Радіонова О.О.

9. Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 03.06.2024 (з урахуванням ухвали про виправлення описки від 25.06.2024), зокрема відкрито апеляційне провадження у справі №922/26/24 за апеляційною скаргою Заступника керівника Харківської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Харківської області від 08.05.2024 (повний текст підписано 13.05.2024) та призначено розгляд апеляційної скарги на "24" липня 2024 р. о 09:30 годині.

10. Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 27.06.2024р. у справі №922/26/24 апеляційне провадження у справі №922/26/24 зупинено до закінчення перегляду Великою Палатою Верховного Суду справи №918/1043/21 та Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного господарського суду справи №910/7318/23 і опублікуванні повних текстів остаточних судових актів касаційної інстанції.

11. Розпорядженням керівника апарату Східного апеляційного господарського суду від 25.11.2024 «Щодо повторного автоматичного розподілу справ» у зв`язку із знаходженням у відпустці члена судової колегії, судді Радіонової О.О., відповідно п.2.3.50 Положення про автоматизовану систему документообігу суду її було замінено на суддю Істоміну О.А., що також вбачається з витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25.11.2024 у справі №922/26/24.

12. Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 25.11.2024:

- прийнято справу №922/26/24 до провадження колегії суддів Східного апеляційного господарського суду у складі Попков Д.О. (головуючий, суддя-доповідач), Стойка О.В., Істоміна О.А. та поновити апеляційне провадження у справі №922/26/24 за апеляційною скаргою заступника керівника Харківської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Харківської області від 08.05.2024 (повний текст підписано 13.05.2024);

- призначено розгляд апеляційної скарги заступника керівника Харківської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Харківської області від 08.05.2024 (повний текст підписано 13.05.2024) у справі №922/26/24 на "20" січня 2025 р. о 09:00 год., яке відбудеться за адресою: 61058, м. Харків, пр. Незалежності, 13, 1-й поверх, в залі судових засідань №131;

- запропоновано учасникам справи до 15.12.2024 надати суду письмові пояснення по суті предмету апеляційного перегляду, з урахуванням правової позицій викладеної Великою Палатою Верховного Суду у справі №918/1043/21 та Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у справі №910/7318/23.

13. 13.12.2024 на адресу Східного апеляційного господарського суду надійшли письмові пояснення від керівника Ізюмської окружної прокуратури Харківської області, в яких вказано таке.

13.1. Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 07.11.2024 у справі №910/7318/23 зазначено:

«У питанні застосування позовної давності належить насамперед з`ясувати, чи наділений Офіс Держаудитслужби в особі Управління (який не є учасником спірних правовідносин) повноваженнями (компетенцією) здійснювати захист інтересів держави у правовідносинах, пов`язаних з економічною конкуренцією (з урахуванням предмета і підстав заявленого позову), у зв`язку з вчиненням анти конкурентних узгоджених дій, що призвело до спотворення результатів торгів.

Проте встановлення наведених обставин залишилося поза увагою судів попередніх інстанцій».

Тобто, враховуючи, що згідно з частиною другою статті 300 ГПК України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази, питання про наявність або відсутність у прокурора повноважень для представництва інтересів держави в суді в особі Держаудитслужби у правовідносинах, пов`язаних з економічною конкуренцією у зв`язку з вчиненням антиконкурентних узгоджених дій, що призвело до спотворення результатів торгів, залишилось не вирішеним.

13.2. Водночас, судом першої інстанції при розгляді даної справи вирішувалося питання про наявність у Держаудитслужби відповідних повноважень у правовідносинах, пов`язаних з економічної конкуренцією, та залишено без розгляду позов Ізюмської окружної прокуратури Харківської області в інтересах держави в особі Північно- Східного офісу Держаудитслужби.

Відповідно до висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного у постанові від 07.11.2018 у справі № 820/8558/15 саме Східний офіс Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області наділений повноваженнями щодо здійснення заходів державного фінансового контролю з метою ефективного, законного, результативного використання державних фінансових ресурсів, досягнення економії коштів, у тому числі у сфері здійснення публічних закупівель на території Запорізької області.

Предметом позову у справі № 820/8558/15 були вимоги органу державного фінансового контролю до підконтрольної установи про стягнення збитків/коштів з підконтрольного органу (установи) на користь відповідного бюджету. Верховний Суд у цій справі дійшов висновку, про те що спір про стягнення завданих збитків, звернений до підконтрольної установи, яка не забезпечила виконання вимог органу державного фінансового контролю, є публічно-правовим і належить до справ адміністративної юрисдикції.

Крім того, Верховний Суд неодноразово вказував на наявність у Державної аудиторської служби України права на звернення до суду з позовами про визнання недійсними договорів про закупівлю та сформував однозначний правовий висновок, згідно з яким ця служба є органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції у таких правовідносинах. Вказані висновки сформульовані судом касаційної інстанції у постановах від 10.04.2019 у справі № 909/569/18, від 15.05.2019 у справі №911/1497/18, від 21.05.2019 у справі № 912/895/18, від 29.05.2019 у справі № 909/545/18, від 20.11.2019 у справі № 912/2887/18, від 29.07.2020 у справі № 924/316/18, від 30.07.2020 у справі № 904/5598/18, від 01.09.2020 у справі № 911/1534/19, від 06.10.2020 у справі № 905/121/19, від 30.06.2022 у справі № 927/774/20, від 28.09.2023 у справі № 927/56/23, від 17.10.2024 у справі № 914/1507/23.

13.3. Згідно з правовим висновком, викладеним у п. 140 постанови Великої Палати Верховного Суду від 11.06.2024 у справі № 925/1133/18: Прокурор звертається до суду в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, якщо:

- орган є учасником спірних відносин і сам не порушує інтересів держави, але інший учасник порушує (або учасники порушують) такі інтереси;

- орган не є учасником спірних відносин, але наділений повноваженнями (компетенцією) здійснювати захист інтересів держави, якщо учасники спірних відносин порушують інтереси держави.

Отже із наведеного слідує, що Прокурор у поданій позовній заяві правомірно зазначив, що Північно-Східним офісом Держаудитслужби як компетентним органом влади не здійснювався захист інтересів держави у спірних правовідносинах, відтак ним доведені належним чином підстави для звернення з відповідним позовом до суду в інтересах держави в особі Північно-Східного офісу Держаудитслужби.

13.4. Щодо правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 18.09.2024 у справі № 918/1043/21, правовідносини у справі № 918/1043/21 не є подібними з правовідносинами у даній справі № 922/26/24.

Позов у справі № 918/1043/21 мотивовано тим, що Ліцей не був обізнаний з реальною вартістю товару за Договором та купив його у Підприємства за ціною, яка значно перевищує вартість. Регулювання зазначених відносин відповідає нормам ст. 216 ЦК України, оскільки, незалежно від добросовісності сторін правочину наслідком недійсності правочину є застосування двосторонньої реституції.

У даному випадку розглядається справа № 922/26/24 щодо антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів тендеру, шляхом узгодження дій між ПП «КОНТУР» та ТОВ «ПРОМТЕХБУДІНВЕСТ» під час підготовки та участі у проведенні вказаної закупівлі. Факт вчинення антиконкурентних узгоджених дій встановлено Східним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України (встановлення самого факту вчинення дій міститься в антимонопольній справі). Дані правовідносини мають регулюватися саме ч. 3 ст. 228 ЦК України, якою визначено особливі правові наслідки недійсності договору, який суперечить інтересам держави і суспільства та застосування яких ставиться в залежність від наявності умислу у сторін.

Таким чином, при розгляді справи № 922/26/24 висновки Верховного Суду, викладені в постанові від 18.09.2024 у справі № 918/1043/21, не можуть бути застосовані до спірних правовідносин.

14. 20.01.2025 від Приватного підприємства «КОНТУР» надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, посилаючись на те, що представник отримав повноваження на представництво лише 17.01.2025, останній приймає участь у іншому судовому засіданні та представник потребує додаткового часу для можливості сформувати відзив на апеляційну скаргу.

15. Враховуючи викладене в п.п.8,11 цієї постанови, та відсутність визначених ст.ст.38, 39 Господарського процесуального кодексу України підстав для відводу/самовідводу члені судової колегії, сформована судова колегія Східного апеляційного господарського суду у складі Попков Д.О. (головуючий, суддя-доповідач), Стойка О.В. та Істоміна О.А. відповідає вимогам «суду, створеним відповідно до закону» у розумінні п.1 ст.6 ратифікованої Україною Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини 1950р.

16. Фіксація судового засідання апеляційної інстанції здійснювалась у протоколі судового засідання та за допомогою засобів аудіоофіксації у відповідності до вимог ст.ст.222, 223 Господарського процесуального кодексу України з урахуванням п.17.7. його Перехідних положень в порядку розгляду апеляційної скарги, встановленому ст.270 цього Кодексу.

17. У судовому засіданні 20.01.2025 Прокурор підтримав свої вимоги і доводи, викладені у апеляційній скарзі.

Представник Відповідача 2 у судове засідання не з`явився, надав клопотання про відкладення розгляду справи, обґрунтоване перебуванням у іншому судовому засіданні, долучення до справи в якості представника лише 17.01.2025 та необхідності додаткового часу для складання відзиву. Судова колегія, з огляду на відсутність підстав, необхідних для відкладення розгляду справи у розумінні ст.ст.202, 216 Господарського процесуального кодексу України, відмовляє у задоволенні такого клопотання Відповідача 2, адже встановлені судом строки на подання відзиву та пояснень вже пропущено, а залучення адвоката в якості представника лише 17.01.2025 взагалі не може розглядатися як поважна причина для задоволення такого клопотання. Крім того, явка учасників справи обов`язковою не визнавалась, тоді як доказів участі залученого адвоката в іншому судовому процесі надано не було, так само як і доказів неможлвості забезпечення представництва інтересів іншою особою.

Інші учасники справи у судове засідання 20.01.2025, попри вжиті судом заходи з належного повідомлення, також не з`явились, про причини неявки не повідомили, що за висновком судової колегії, враховуючи визнання їх явки необов`язковою, а також достатність матеріалів справи, не перешкоджає розгляду справи по суті.

18. Згідно із вимогами ст.269 Господарського процесуального кодексу України справа переглядається за наявними в ній доказами, і суд апеляційної інстанції перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, якщо під час розгляду не буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

V. Встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини, а також обставини, встановлені судом апеляційної інстанції і визначені відповідно до них правовідносини:

19. Як вбачається з наявних матеріалів справи та встановлено місцевим судом, Барвінківським виконавчим комітетом міської ради в електронній системі закупівель Prozorro опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів із закупівлі товару за кодом ДК 021:2015:45230000-8 «Капітальний ремонт ділянки дороги по вул. Центральна від №39 до №35-а в м. Барвінкове Барвінківського району Харківської області (коригування)», ідентифікатор публічної закупівлі UA-2018-06-25-001110-a. Очікувана вартість предмета закупівлі становила 1866870,23 грн. (а.с.34-35 т.1)

20. Відповідно форми реєстру отриманих пропозицій, 11.07.2018 р. тендерні пропозиції з метою участі у відкритих торгах подано двома суб`єктами господарювання, а саме ПП «Контур» та ТОВ «Промтехбудінвест» (а.с.36 т.1).

21. За формою протоколу розкриття тендерних пропозицій від 12.07.2018р. як найбільш економічно вигідною виявилась тендерна пропозиція ПП «Контур», а отже електронною системою вона розкрита першою (а.с.37 т.1).

22. Згідно з протоколом № 46 засідання тендерного комітету Барвінківського виконавчого комітету міського ради від 16.07.2018 р., пропозицію ПП «Контур» визнано такою, що відповідає технічним вимогам та кваліфікаційним критеріям встановленим тендерною документацією, а ПП «Контур» визнано переможцем закупівлі з пропозицією 1859886,90 грн. з ПДВ. Джерело фінансування кошти місцевого бюджету (а.с.40-41 т.1).

23. Надалі в електронній системі закупівель опубліковано повідомлено про намір укласти договір (а.с.42 т.1).

24. На підставі зазначеного 16.07.2018 р. між Барвінківським виконавчим комітетом міського ради, як Замовником та ПП «Контур», як Постачальником, укладено договір про закупівлю робіт №142 від 01.08.2018 р., за умовами якого виконавець зобов`язується у 2018 р. виконати роботи з капітального ремонту ділянки дороги, а замовник - прийняти і оплатити цю роботу. Ціна договору становить 1859886,90 грн. (а.с.49-52 т.1).

Відповідно п.п. 4.1-4.4 Договору №142 оплата за виконані роботи проводиться відповідно Бюджетного кодексу України та на підставі «Актів здачі-приймання виконаних робіт» за формою КБ-2в та довідок про вартість КБ-3, підписаних представниками Сторін за умови якісного виконання робіт до 31.12.2018 р.

25. Барвінківським виконавчим комітетом міської ради перераховано на користь ПП «Контур» 1822607,47 грн., як оплату за договором про закупівлю робіт від 01.08.2018 р. №142 (08.08.2018 р. у сумі 55796606 грн.(а.с.58 т.1), 17.10.2018 р. у сумі 1264641,41 грн.(а.с.60 т.1)), що також відображено у звіті в електронній системі закупівль Prozzoro.

26. Рішенням Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 04.02.2020 р. №70/10-р/к у справі №2/01-26-19 визнано, що ТОВ «ПРОМТЕХБУДІНВЕСТ» та ПП «Контур» учинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі у процедурі закупівлі, проведеної Барвінківським виконавчим комітетом міської ради по закупівлі робіт, а саме «Капітальний ремонт ділянки дороги по вул. Центральна від №39 до №35-а в м. Барвінкове Барвінківського району Харківської області» з використанням електронної системи закупівлі. У рішенні Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 04.02.2020 р. №70/10-р/к у справі №2/01-26-19 визнано, що до аукціону допущені учасники цієї закупівлі, які під час підготовки документації для участі в тендері діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та пропозиції поза конкурентними засадами, котрі стосувались спотворення результатів торгів. Придбання робіт за результатами вказаної закупівлі відбулось за відсутності конкуренції та при формальному створені учасниками тендеру її видимості (а.с.64-81 т.1).

27. Відповідно до звіту про виконання договору про закупівлю, опублікованого в електронній системі закупівель Prozzoro 19.10.2018 р., договір є виконаним, а сума оплат становила 1822607,47 грн. (а.с.62-63 т.1).

28. Ізюмська окружна прокуратура Харківської області відповідно до абз. 4 ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» листами від 10.11.2023 № 58-4031вих-23 та № 58-4032вих-23 повідомила Північно-Східний офіс Держаудитслужби і Барвінківську міську раду про існування порушення інтересів держави від укладення договору про закупівлю робіт від 01.08.2018 № 143 за наслідками тендеру, результати якого спотворено анти конкурентними узгодженими діями всіх його учасників, і про наявність підстав для його визнання недійсним як такого, що суперечить інтересам держави з умислу ПП «КОНТУР». Зазначеним листом також витребувано відомості щодо вжитих і запланованих заходів із захисту порушених інтересів держави (а.с.86-90 т.1).

29. У відповідь на зазначений лист Барвінківська міська рада зазначила, що заходи позовного характеру шляхом звернення до суду останньою вживатися не будуть, оскільки на думку ради визнання недійсним вже виконаного договору не відновить порушені інтереси замовника (лист від 20.11.2023 № 02-28/3443) (а.с.94 т.1).

30. Листом від 21.11.2023 № 202031-17/4760-2023 Північно-Східним офісом Держаудитслужби вказано, що у зв`язку із оприлюдненням в електронній системі публічних закупівель звіту про виконання договору в нього немає правових підстав для здійснення моніторингу закупівлі, проведеної Барвінківським виконавчим комітетом міської ради.

Офісом вказано що норми статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» не передбачають вжиття таких заходів, як звернення органами державного фінансового контролю до суду, чи звернення до інших правоохоронних органів щодо спонукання вчинення певних дій (а.с.89-90 т.1).

31. Ізюмська окружна прокуратура Харківської області листом від 22.12.2023 № 58-4686вих-23 проінформувала Північно-Східний офіс Держаудитслужби, що окружною прокуратурою будуть вживатися заходи представницького характеру, а саме звернення до суду з позовною заявою про визнання недійсним рішення тендерного комітету та договору про закупівлю робіт від 01.08.2023 № 143(а.с.95 т.1).

32. Керуючись ч.4 ст.23 Закону України «Про прокуратуру», Керівник Ізюмської окружної прокуратури Харківської області звернувся до Господарського суду Харківської області в інтересах держави в особі Барвінківської міської ради Ізюмського району Харківської області та Північно-Східного офісу Держаудитслужби з позовними вимогами до Барвінківського виконавчого комітету міської ради Ізюмського району Харківської області та до Приватного підприємства «КОНТУР» (далі - Відповідач 2) про:

- визнання недійсним рішення тендерного комітету Барвінківського виконавчого комітету міської ради (, адреса: 64701, вул. Центральна, 8, м. Барвінкове, Ізюмський р-н, Харківська обл.), оформлене протоколом його засідання від 16.07.2018 № 46, яким вирішено визнати переможцем і акцептувати пропозицію приватного підприємства «КОНТУР» (код за ЄДРПОУ 30289605, адреса: 61020, просп. Ново-Баварський, буд. 89, м. Харків);

- визнання недійсним договору про закупівлю робіт від 01.08.2018 № 142, укладений між Барвінківським виконавчим комітетом міської ради (, адреса: 64701, вул. Центральна, 8, м. Барвінкове, Ізюмський р-н, Харківська обл.) і приватним підприємством «КОНТУР» (код за , адреса: 61020, просп. Ново-Баварський, буд. 89, м. Харків);

- стягнення з приватного підприємства «КОНТУР» (код за , адреса: 61020, просп. Ново-Баварський, буд. 89, м. Харків) на користь Барвінківського виконавчого комітету міської ради (, адреса: 64701, вул. Центральна, 8, м. Барвінкове, Ізюмський р-н, Харківська обл.) 1 822 607,47 грн, а Барвінківським виконавчим комітетом міської ради (, адреса: 64701, вул. Центральна, 8, м. Барвінкове, Ізюмський р-н, Харківська обл.) одержані ним за рішенням суду 1 822 607,47 грн. стягнути в дохід держави;

- стягнення судового збору з відповідачів за реквізитами: Харківська обласна прокуратура, , банк отримувач: Державна казначейська служба України м. Київ, рахунок UA0007171, код класифікації видатків бюджету - 0901010.

33. 19.01.2024 (вх. № 1711/24) на адресу Господарського суду Харківської області надійшов відзив Барвінківського виконавчого комітету міської ради Ізюмського району Харківської області на позовну заяву, в якому останній просив суд в задоволенні вимог прокурора відмовити. В обґрунтування відзиву Відповідач 1 посилався на те, що само по собі визнання недійсним рішення тендерного комітету про визначення переможця відкритих торгів, яке вже було реалізоване та вичерпало свою дію виконанням, не призведе до захисту інтересів держави і повернення отриманих на виконання договору коштів, а тому є неефективним способом захист порушеного права, в зв`язку з чим вимога прокурора про визнання недійсним рішення тендерного комітету Барвінківського виконавчого комітету міської ради, оформленого протоколом його засідання від 16.07.2018 року, про визначення ПП «КОНТУР» переможцем тендеру є неефективним способом захисту порушеного права, а тому у задоволенні такої вимоги має бути відмовлено (а.с.152-155 т.1).

34. 05.04.2024 (вх. № 9103/24) на адресу Господарського суду Харківської області надійшла заява Ізюмської окружної прокуратури Харківської області про зміну предмету позову в порядку ст. 46 ГПК України, в якій останній просив суд прийняти заяву до розгляду та продовжити судовий розгляд справи № 922/26/24 з урахуванням поданої заяви; позовні вимоги прокурора у справі № 922/26/24 вважати наступними: 1. Визнати недійсним договір про закупівлю робіт від 01.08.2018 № 142, укладений між Барвінківським виконавчим комітетом міської ради (, адреса: 64701, вул. Центральна, 8, м. Барвінкове, Ізюмський р-н, Харківська обл.) і приватним підприємством «КОНТУР» (код за , адреса: 61020, просп. Ново-Баварський, буд. 89, м. Харків); 2. Стягнути з Приватного підприємства «КОНТУР» (код за , адреса: 61020, просп. Ново-Баварський, буд. 89, м. Харків) на користь Барвінківського виконавчого комітету міської ради (, адреса: 64701, вул. Центральна, 8, м. Барвінкове, Ізюмський р-н, Харківська обл.) 1 822 607,47 грн, а Барвінківським виконавчим комітетом міської ради (, адреса: 64701, вул. Центральна, 8, м. Барвінкове, Ізюмський р-н, Харківська обл.) одержані ним за рішенням суду 1 822 607,47 грн стягнути в дохід держави; 3. Судовий збір стягнути з відповідачів за такими реквізитами: Харківська обласна прокуратура, , банк отримувач: Державна казначейська служба України м. Київ, рахунок UA0007171, код класифікації видатків бюджету - 0901010».

В обґрунтування поданої заяви прокурор посилався на те, що позовна вимога щодо визнання недійсним рішення тендерного комітету Барвінківського виконавчого комітету міської ради, оформленого протоколом його засідання від 16.07.2018 № 46, яким вирішено визнати переможцем і акцептувати пропозицію приватного підприємства «КОНТУР» підлягає виключенню з числа позовних вимог, оскільки вимога про визнання недійсною закупівлі не є ефективним способом захисту (а.с.103-112 т.2).

35. 09.04.2024 (вх. № 9405/24) на адресу Господарського суду Харківської області надійшли письмові пояснення прокурора до заяви про зміну предмету позову, в яких останній зазначив про те, що позовна вимога, яка полягає у визнанні недійсним рішення тендерного комітету Барвінківського виконавчого комітету міської ради (, адреса: 64701, вул. Центральна, 8, м. Барвінкове, Ізюмський р-н, Харківська обл.), оформлене протоколом його засідання від 16.07.2018 № 46, яким вирішено визнати переможцем і акцептувати пропозицію приватного підприємства «КОНТУР» (код за , адреса: 61020, просп. Ново-Баварський, буд. 89, м. Харків) підлягає виключенню з відповідною зміною нумерації (а.с.132-139 т.2).

36. Ухвалою Господарського суду Харківської області від 15.04.2024 позов в частині визнання недійсним рішення тендерного комітету Барвінківського виконавчого комітету міської ради (, адреса: 64701, вул. Центральна, 8, м. Барвінкове, Ізюмський р-н, Харківська обл.), оформлене протоколом його засідання від 16.07.2018 № 46, яким вирішено визнати переможцем і акцептувати пропозицію приватного підприємства «КОНТУР» (код за , адреса: 61020, просп. Ново-Баварський, буд. 89, м. Харків) залишено без розгляду (а.с.162-167 т.2).

37. Зважаючи на вказані обставини, спірні правовідносини були розглянуті місцевим судом в контексті приписів Цивільного кодексу України (далі ЦК), Господарського кодексу України (далі ГК) та Закону України «Про публічні закупівлі».

VІ. Оцінка апеляційного суду:

38. Суть апеляційного перегляду полягає у ревізії висновків місцевого суду щодо ініційованого Прокурором позову про (висновків) відсутність підстав для представництва інтересів держави в особі Північно-Східного офісу Держаудитслужби (Позивач 2) та недоведеність підстав для застосування приписів ст.228 ЦК відносно спірного правочину в контексті захисту інтересів держави в особі Позивача 1.

39. Аргументи Скаржника (Прокурор, Апелянт) необхідності скасування переглядуваного рішення у повному обсягу та ухвалення нового про задоволення позовних вимог щодо кожного з визначених Позивачів зводяться до такого:

39.1. Висновки суду першої інстанції про недоведеність того, що зміст правочину та мета, з якою він вчинений, завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, не відповідають фактичним обставинам справи:

- Відповідач 2 та інший учасник закупівлі (ТОВ «Промтехбудінвест») узгодженням своєї поведінки та пропозиції конкурсних торгів усунули конкуренцію та змагальність між собою, чим спотворили результати проведених Замовником торгів та порушили його право на отримання найбільш ефективного для нього результату;

- вчинення антиконкурентних узгоджених дій підтверджено рішенням Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення АМК України від 04.02.2020 № 70/10-р.к у справі №2/01-26-19;

- порушення процедури публічних закупівель унеможливлює раціональне та ефективне використання бюджетних коштів є проявом недобросовісної поведінки Відповідача 2, обмежує розвиток конкуренції у державі та свідчать про протиправну мету дій цього суб`єкта у незаконний спосіб держави право на укладення спірного договору виключно на власних умовах, що є підставою для застосування визначених ч.3 ст.228 ЦК наслідків;

- виконання спірного договору та застосування до Відповідача 2 адміністративно-господарських санкцій не впливає на вказані висновки і необхідність застосування спеціальних наслідків недійсності правочину.

39.2. Наявні підстави для представництва Прокурором інтересів держави в особі Позивача 2:

- саме Позивач 2 наділений повноваженнями щодо здійснення заходів державного фінансового контролю у спірних правовідносинах і такий висновок узгоджується із судовою практикою Верховного суду;

- Прокурор повідомив Позивача 2 про існування порушення інтересів держави внаслідок укладання спірного договору, проте останнім не було вжито жодних заходів із захисту таких інтересів, а Прокурор проінформував про самостійне звернення до суду із розглядуваним позовом.

Крім того, Апелянтом викладені розлогі формулювання відносно стандартів доказування, оцінки доказів, принципу «процесуальної рівності сторін» з посиланням на відповідні правові позиції Верховного суду, Європейського суду з прав людини та Конституційного Суду України без визначення конкретних порушень цих аспектів місцевим судом внаслідок ухвалення оскаржуваного рішення.

40. Беручи до уваги, що аргументи Апелянта, приведені у п.39.2. цієї постанови стосуються кола належних сторін цього спору, відносно яких і мають у подальшому здійснюватися висновки відносно обґрунтованості позовних вимог, а також хронологічну і логічну послідовність вирішення питання правильності визначення органів державної влади, які можуть мати статус позивачів у цій справі, в оскаржуваному рішенні, колегія апеляційного суду дійшла висновку про доцільність у першу чергу надання правової оцінки висновку про залишення без розгляду позову Прокурора в інтересах держави в особі Північно- Східного офісу Держаудитслужби на підставі п.2 ч.1 ст.226 Господарського процесуального кодексу України (далі ГПК).

41. Фактично, викладена в апеляційній скарзі позиція Прокурора відносно питання належності набуття відповідним органом Держадитсужби статусу позивача у справах з оспорювання дійсності договорів про закупівлю полягає у «автоматичності/визначеності» такого набуття з міркувань наділення Держадитслужби повноваженнями щодо здійснення заходів державного фінансового контролю, у тому числі, у сфері здійснення публічних закупівель.

42. Втім, такий підхід Апелянта колегія суддів вважає помилковим, а його доводи в цій частині лише повторюють відповідні тези позовної заяви, яким була надана правова оцінка місцевим судом, але не спростовують такої правової оцінки і не визначають у чому полягає її помилковість з урахуванням встановленої і не оспореної обставини нездійснення Позивачем 2 моніторингу спірної закупівлі і не виявляв порушень протягом дії спірного договору.

42.1. У відповідності до ч.2 ст.19 Конституції України Північно-Східний офіс Держадитслужби як орган Державної влади, здійснюючи свої функції у спірних правовідносинах, управнений діяти виключно на підставі, у межах повноважень та спосіб, що визначені Конституцією та законами України. Оскільки питання подання позовів з оспорювання укладених в процедурі публічних закупівель договорів та застосування наслідків їх недійсності безпосередньо Основним законом України не регулюється, остільки апеляційний суд звертається до приписів згадуваного Апелянтом Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».

42.2. Як убачається зі змісту позовної заяви, встановлено у переглядуваному рішенні і не заперечується Скаржником, підставою для представництва інтересів держави у розумінні ч.3 ст.23 Закону України «Про прокуратуру» визначено нездійснення, зокрема Позивачем 2 (належність визначення Позивача 1 у відповідному процесуальному статусі Прокурором встановлена місцевим судом і у перебігу апеляційного провадження жодним з учасників справи не оспорена і не заперечена), захисту інтересів держави як компетентного органу:

- зважаючи на субсидіарну функцію прокуратури з судового захисту інтересів держави, така конструкція обґрунтування належності визначення Позивача 2 передбачає констатацію саме його як уповноваженого на здійснення захисту органу;

- належність захисту у розглядуваному випадку полягає у можливості самостійного звернення до суду з позовними вимогами, на задоволенні яких наполягає Прокурор.

42.3. За своїм статусом, визначеним Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою КМУ від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43), Позивач 2 віднесений до переліку органів, уповноважених здійснювати контроль у сфері закупівель, вказаних ч.4 ст.7 Закону України «Про публічні закупівлі». Однак, як правильно зазначив суд першої інстанції, належність/неналежність цього органу як позивача залежить від обставин кожної конкретної справи, що узгоджується із підходом про необхідність встановлення таких обставин, відображеним (підходом) у постанові ВС від 07.11.2024 у справі №910/7318/23.

42.4. З аналізу положень п.п.8 і 10 ч.1 ст.10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю» вбачається, що Позивач 2 наділений повноваженнями із самостійного звернення до суду, субсидіарну функцію щодо яких може виконати Прокурор, лише у випадках:

- стягнення у дохід держави коштів, отриманих підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства (1);

- якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (2).

42.5. Наразі, за наявними матеріалами справи і встановленими обставинами, які не заперечується і не спростовуються, апеляційний суд не вбачає жодного з двох випадків, вказаних у п.42.4. цієї постанови, можливості Північно-Східного офісу Держаудитслужби набути статусу позивача у спірних правовідносинах:

- спірний договір №142 від 01.08.2018 не передбачає отримання підконтрольною установою (Відповідач 1) коштів (навпаки, Відповідач 1 як Замовник є платником коштів);

- на момент подання позову Прокурором (а тим більше на момент повідомлення Позивача 2 про намір подати такий позов) договір про закупівлю не було визнано незаконним (презумпція його правомірності у відповідності до ст.ст.204, 215 ЦК не була спростована);

- Позивач 2 не тільки не виявляв під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів з боку підконтрольної установи (Відповідач 1) та не звертався з вимогами про усунення таких порушень, але й взагалі не здійснював перевірки та моніторингу розглядуваної закупівлі;

- за змістом ч.1 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» такий моніторинг міг бути здійснений Позивачем 2 до завершення дії спірного договору, що з урахуванням публікації звіту в електронній системі закупівель Prozzoro 19.10.2018 (а.с.62-63 т.1), вказує про неможливість вжиття Позивачем 2 будь-яких заходів із захисту інтересів держави у межах власних повноважень на момент отримання листа Прокурора від 10.11.2023 №58-4031 вих-23 (а.с.86-88 т.1);

- покладене в основу пред`явленого позову порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій учасників закупівлі взагалі перебуває поза сферою компетенції Держаудитслужби у відповідності до ст.7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» та ст.ст.6, 48, 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлення факту таких порушень віднесено до виключних повноважень органів АМК України і опосередковується його відповідним рішенням;

- таке рішення органу АМК України від 04.02.2020 №70/10-р/к (а.с. 64-81 т.1) з`явилося вже поза визначеного законодавством періоду можливості здійснення моніторингу Позивачем 2 спірної закупівлі.

42.6. Зважаючи на викладені у п.42.5. цієї постанови міркування, які жодною мірою не враховані Скаржником, хоча мають безпосереднє відношення до дотримання приписів ч.2 ст.19 Конституції України, Північно-Східний офіс Держаудитслужби не мав належних правових підстав ініціювати самостійно позов із розглянутими у межах цієї справи вимогами, а тому Прокурор і не міг виконувати субсидіарної функції з такої ініціації в інтересах Позивача 2.

43. Наразі, місцевий суд, правильно застосувавши принцип «jura novit curia» до оцінки повноважень визначеного Прокурором у якості позивача органу Держаудитслужби у спірних правовідносинах (п.50 постанови ВП ВС від 26.06.2019 у справі №587/430/16-ц), внаслідок використання нерелевантного у цьому випадку висновку, викладеного у п.54 постанови ВП ВС від 26.05.2020 у справі №912/2385/18, помилково зазначив на наявності підстав для застосування п.2 ч.1 ст.226 ГПК щодо Позивача 2.

43.1. Дійсно, виходячи зі змісту п.п.35,37-43,47,53 постанови від 26.05.2020 у справі №912/2385/18, ВП ВС у своєму аналізі застосування ст.ст.53,226 ГПК та ст.23 Закону України «Про прокуратуру» досліджувала ситуацію наявності і правильного визначення прокурором компетентного органу, який набуває статус позивача, щодо процедурного змісту дій з повідомлення такого органу про виявлені прокурором порушення для встановлення факту бездіяльності цього органу на підтвердження виникнення у прокурора субсидіарного права ініціювати позов. Тобто у ситуації, коли державний орган визначений прокурором правильно з огляду на його дійсну компетенції у спірних відносинах.

43.2. Натомість, у розглядуваному випадку Позивач 2 в принципі не мав повноважень ініціювати позов тобто не є компетентним органом у розумінні ч.ч.4,5 ст.53 ГПК та ч.3 ст.23 Закону України «Про прокуратуру» - а тому обставина дотримання/недотримання передбачених ч.4 ст.24 Закону України «Про прокуратуру» процедурних аспектів представництва прокурора (своєчасне повідомлення про виявлене порушення і наявність наміру звернутися із позовом) жодною мірою не впливає на відсутність у Позивача 2 права на позов у розумінні ч.2 ст.19 Конституції України.

43.3. Згідно усталеної практики ВС відображеної, зокрема, у постановах від 05.10.2021 №925/1214/19,від 16.02.2022 у справі №904/1407/21 від 19.05.2022 у справі №904/5558/20 та від 20.09.2023 у справі №910/1978/22, встановлення судом, що визначений прокурором позивач не є органом, уповноваженим державою на захист її інтересів у спірних правовідносинах, тобто відбулося звернення прокурора в інтересах неналежного права позивача, має процесуальним наслідком відмову в задоволенні відповідного позову.

44. З урахуванням викладеного, переглядуване рішення підлягає скасуванню в частині залишення без розгляду позову Прокурора в інтересах держави в особі Північно-Східного офісу Держадитслужби з ухваленням нового про відмову у задоволенні позову Прокурора в інтересах Позивача 2 через його неналежність.

45. З приводу аргументу Скаржника, приведеного у п 39.1. цієї постанови, який стосується суті заявлених позовних вимог та результатів їх вирішення судом першої інстанції, колегія апеляційного суду зазначає таке.

45.1. Зважаючи на обране Прокурором нормативно-правове обґрунтування вимоги про недійсність спірного правочину і застосування спеціальних наслідків такої недійсності, Прокурор у відповідності до ч.3 ст.228 ЦК має довести належними доказами наступні обставини: 1) вчинення спірного правочину з метою, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства та 2) наявність відповідного умислу лише у Відповідача 2.

45.2. В обґрунтування наявності означених складників Прокурор в апеляційній скарзі фактично продублював свою власну позицію, яка зводиться до ототожнення встановленого чинним рішенням АМК України факту антиконкурентних узгоджених дій двох учасників закупівлі (у тому числі і Відповідача 2), внаслідок яких Відповідача 2 було визнано переможцем з подальшим укладанням спірного договору, з доведеністю протиправної мети правочину та наявністю відповідного умислу.

45.3. Наразі, апеляційний суд, так само, як і суд першої інстанції, погоджуючись із доведеністю Прокурором обставини вчинення Відповідачем 2 порушення законодавства про економічну конкуренцію, не вбачає підстав для автоматичного ототожнення цього факту із доведеністю наявності визначених у п.45.1. цієї постанови обов`язкових умов задоволення заявлених вимог:

- так, матеріали справи не містять жодних доказів, що місцева територіальна громада не мала об`єктивної потреби у капітальному ремонті ділянки дороги, здійснення якого передбачалось і було виконане внаслідок проведеної закупівлі;

- так само, як потреба громади у ремонті дороги, задоволення якої є метою, визначеною спірним договором для Замовника (Відповідач 1), легітимні очікування Підрядника на оплату своєї роботи (мета укладання договору для Відповідача 2), цілком обумовлені ст.837 ЦК, не є очевидно несумісними з інтересами держави і суспільства;

- Прокурор помилково дії Відповідача 2, які стосуються процедури укладання спірного договору, «прив`язує» до мети укладання цього договору, хоча мета і спосіб її досягнення є різними категоріями, тоді як законодавець у ч.3 ст.228 ЦК узалежнює настання відповідних негативних наслідків саме від нелегітимної мети, а не від нелегітимних способів досягнення легітимної мети (як у розглядуваному випадку).

45.4. Крім того, як правильно наголошено місцевим судом з посиланням на релевантну правову позицію ВС у справі №910/10055/20, для задоволення позовної вимоги про визнання оспорюваного правочину, укладеного за результатами проведення відкритих торгів, недостатньо лише констатації факту встановлення рішенням АМК України антиконкурентних узгоджених дій учасників торгів під час проведення процедури закупівлі без доведення заявником позову такого факту як порушення його права/або інтересу внаслідок вчинення правочину.

- Прокурором не надано ані доказів, ані відомостей про те, що ціна виконаних Відповідачем 2 робіт є завищеною (відсутність таких відомостей підтверджено і у судовому засіданні 20.01.2025) в контексті його стверджень про порушення принципу ефективності закупівлі;

- так само, Прокурор жодною мірою не визначив, у який спосіб через вчинення антиконкурентних узгоджених дій двома учасниками закупівлі могло мати місце обмеження доступу інших потенційних учасників (суб`єктів господарювання) для участі у відкритих торгах - в контексті тези Апелянта про те, що Відповідач 2 міг (разом із ТОВ «Промтехбудінвест») позбавити права Замовника на найбільш вигідний для нього результат;

- крім того, визначене Прокурором «опікування» інтересами і правами Замовника 2 не відповідає його процесуальному статусу відповідача та процесуальній позиції (а.с.152-155 т.1).

45.5. Фактично, зміст сформульованої позиції Прокурором в контексті наданих ним доказів, зводиться до захисту прав та інтересів потенційних учасників закупівлі (які не взяли участь у неї з власних міркувань) та вірогідності запропонування ними нижчої ціни, ніж була визначена у спірному договорі для Відповідача 2, через яку (вірогідність) Відповідач 1 як замовник сплатив би менше бюджетних коштів. Втім, такий підхід, побудований на припущеннях, які прямо і автоматично (не є презумпціями) не випливають із встановленого факту вчинення антиконкурентних узгоджених дій, навіть за умов підтвердження цих припущень, не може вважатися прийнятним для застосування ч.3 ст.228 ЦК.

46. Згадувані Апелянтом за змістом апеляційної скарги постанови ВС, в яких, на думку Прокурора, підтверджується обґрунтованість аргументів апеляційної скарги, колегією апеляційного суду відмічаються як нерелевантні в контексті встановлених обставин цієї справи, їх правової оцінки і застосовного законодавства, а тому не впливають на правильність приведених висновків щодо результатів апеляційного перегляду.

47. Враховуючи відхилення обох аргументів Апелянта та відсутність правових підстав для самостійної перекваліфікації судом доведених порушень законодавства про захист економічної конкуренції під час проведення спірної закупівлі в контексті наявності/відсутності інших підстав недійсності спірного договору та ефективності захисту інтересів держави у разі настання не особливих (ч.3 ст.228 ЦК), а загальних (ст.216 ЦК) наслідків такої недійсності, апеляційний суд дійшов висновку про:

- відмову у задоволені апеляційної скарги;

- скасування переглядуваного рішення в частині залишення без розгляду позову Прокурора щодо Позивача 2 та ухвалення нового рішення в цій частині про відмову у позові;

- віднесення на рахунок Апелянта понесених ним судових витрат як за подання позову, так і за подання апеляційної скарги у відповідності до вимог ст.129 ГПК. Наразі, інші учасники у порядку ч.ч.1,2 ст.124 цього Кодексу своїх судових витрат своєчасно не визначили.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.74, 76, 78, 129, 269, 270, 273, 275-277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1.Апеляційну скаргу Заступника керівника Харківської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Харківської області від 08.05.2024 (повний текст підписано 13.05.2024) у справі №922/26/24 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Харківської області від 08.05.2024 (повний текст підписано 13.05.2024) у справі №922/26/24 скасувати в частині залишення без розгляду позовних вимог Керівника Ізюмської окружної прокуратури Харківської області в інтересах держави в особі Північно-Східного офісу Держаудитслужби та прийняти в цій частині нове рішення про відмову у задоволенні таких позовних вимог, в іншій частині рішення суду залишити без змін.

3. Витрати зі сплати судового збору за подання позовної заяви та апеляційної скарги віднести на рахунок Харківської обласної прокуратури, м.Харків.

4. Постанова набирає сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складання повного тексту, з урахуванням порядку подання касаційної скарги, передбаченого п.17.5. Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено та підписано 21.01.2025р.

Головуючий суддя Д.О. Попков

Суддя О.В. Стойка

Суддя О.А. Істоміна