ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 січня 2025 року Справа № 924/581/24

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Василишин А.Р., суддя Маціщук А.В. , суддя Олексюк Г.Є.

секретар судового засідання Черначук А.Д.

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Укргаз Енерго Поставка" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 1 жовтня 2024 року по справі № 924/581/24 (суддя Танасюк О.Є.)

час та місце ухвалення рішення: 1 жовтня 2024 року; м. Хмельницький, майдан Незалежності, 1; повний текст рішення складено 10 жовтня 2024 року

за позовом Керівника Летичівської окружної прокуратури в інтересах держави

в особі Деражнянської міської ради

до Товариства з обмеженою відповідальністю „Укргаз Енерго Поставка

про визнання недійсними додаткових угод та стягнення коштів в сумі 51 039 грн 21 коп., перераховані за товар, який не отримано відповідно до умов договору за №21/206 від 14 січня 2021 року

за участю представників сторін:

від Прокурора - Мельничук Л.О.;

від Позивача та Відповідача - не з`явилися.

ВСТАНОВИВ:

Керівник Летичівської окружної прокуратури (надалі Прокурор) в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати функції у спірних правовідносинах Деражнянської міської ради (надалі Позивач) звернувся до Господарського суду Хмельницької області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Укргаз Енерго Поставка» (надалі Відповідач) про:

· визнання недійсною додаткової угоди №1 від 24 лютого 2021 року до договору за №21/206 від 14 січня 2021 року (надалі - Договір), укладеного між Позивачем та Відповідачем;

· визнання недійсною додаткової угоди №2 від 25 травня 2021 року до Договору, укладеного між Позивачем та Відповідачем;

· визнання недійсною додаткової угоди №3 від 17 червня 2021 року до Договору, укладеної між Позивачем та Відповідачем;

· стягнення з Відповідача та користь Позивача коштів в сумі 51039 грн 21 коп., перераховані за товар, який не отримано відповідно до умов Договору .

В обґрунтування своїх позовних вимог Прокурор посилався на те, що додаткові угоди №1 від 24 лютого 2021 року, №2 від 25 травня 2021 року та №3 від 17 червня 2021 року укладені з порушенням частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», загальних засад цивільного законодавства, справедливості, добросовісності та розумності, принципів здійснення публічних закупівель. Зокрема, зазначає, що сторонами документально не підтверджено та жодним чином не обґрунтовано наявність підстав для підвищення ціни за одиницю товару з моменту укладення Договору до моменту виникнення необхідності внесення змін додатковою угодою №1 від 24 лютого 2021 року.

Також вказує, що додатковими угодами №2 від 25 травня 2021 року та №3 від 17 червня 2021 року підняття ціни у порівнянні з базовою ціною, що визначена у Договорі відбулося більше, ніж на 10% (на 19% та на 31% відповідно), чим порушено вимоги пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі.

Прокурор наголошує, що з урахуванням положень частини 2 та частини 3 статті 215 Цивільного кодексу України, Додаткові угоди №1 від 24 лютого 2021 року, №2 від 25 травня 2021 року та №3 від 17 червня 2021 року до Договору підлягають визнанню недійсними у зв`язку з недотриманням сторонами підстав їх укладання, визначених, зокрема, частиною 5 статті 41 Закону України „Про публічні закупівлі».

Прокурор вказує, що визнання недійсними додаткових угод за №1 від 24 лютого 2021 року, №2 від 25 травня 2021 року та №3 від 17 червня 2021 року до договору не означає відсутність між сторонами договірних відносин, адже відносини між ними врегульовані договором, тобто зобов`язання є договірними. Саме тому отримана Відповідачем оплата у сумі 51039 грн 21 коп. за товар, який не був ним поставлений, з позиції, що висвітлена у позовній заяві, підлягає стягненню на користь Позивача.

Обґрунтовуючи підстави для звернення з даним позовом в інтересах Позивача, Прокурор зазначає, що Позивачем, як уповноваженим органом у даних правовідносинах, заходів щодо усунення порушень закону шляхом звернення до суду з відповідною позовною заявою не вжито.

Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 1 жовтня 2024 року позов задоволено.

Приймаючи дане рішення, місцевий господарський суд виходив з того, що оцінка належності визначеного Прокурором позивача у спірних правовідносинах в контексті наявності/відсутності порушення прав держави в його особі у спірних правовідносинах, а також ефективності заявленого позову, може надаватись для з`ясування обґрунтованості позовних вимог при розгляді спору по суті, і не може бути підставою для залишення позову без розгляду через недоведення підстав для представництва інтересів держави в особі саме визначеної прокурором сторони правовідношення тому, що за висновком суду стороною спірного правовідношення має бути інша юридична особа, тоді коли суд, має лише перевірити дотримання прокурором положень статті 23 Закону України "Про прокуратуру" та статті 53 ГПК України щодо належного обґрунтування підстав для представництва та виконання прокурором визначених законодавством дій, що мають передувати його зверненню до суду.

Місцевий господарський суд в оскаржуваному рішенні вказав, що збільшення ціни електричної енергії у додаткових угодах по відношенню до погодженої у Договорі ціни здійснено з порушенням статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема пункту 2 частини 5 статті 41 цього Закону, яким встановлена не лише вимога пропорційного збільшення ціни за одиницю товару по відношенню до збільшення ціни товару на ринку, а й 10-відсоткове обмеження такого збільшення.

При цьому місцевий господарський суд в оскаржуваному рішенні вказав, що сторони не могли не розуміти особливості функціонування ринку електричної енергії, враховуючи діяльність Відповідача, на момент підписання основного Договору Відповідач знав (не міг не знати) про ціни, які склалися на ринку на електричну енергію, постачання якої він мав намір здійснювати, та гарантував її поставку замовнику за цінами відповідно до Договору.

Також, судом першої інстанції зазначено, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 5 Закону України "Про публічні закупівлі".

Місцевий господарський суд виснував, що сторонами не підтверджено правомірності дій щодо зміни істотних умов Договору після його підписання та до виконання сторонами в повному обсязі, тому зміна ціни згідно з оспорюваними додатковими угодами є безпідставною, суперечить принципам максимальної економії та ефективності, встановлених статтею 5 Закону України «Про публічні закупівлі», що стало підставою для визнання оспорених додаткових угод недійсними відповідно до статтей 203, 215 Цивільного кодексу України.

Стосовно вимоги Прокурора щодо стягнення з Відповідача на користь Позивача безпідставно надмірно сплачених коштів за Договором в сумі 51039 грн 21 коп., то суд зазначив, що дана позовна вимога є можливою одночасно із заявленою вимогою про визнання недійсними додаткових угод, із застосуванням наслідків недійсності правочину, передбачених статтями 216, 1212 Цивільного кодексу України, є належним способом захисту, який передбачений законом, що і містять заявлені позовні вимоги.

Відповідач не погоджуючись з винесеним судом першої інстанції рішенням, звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій з підстав, висвітлених в ній, просив суд рішення місцевого господарського суду скасувати та прийняти нове, яким відмовити в позові.

Мотивуючи дану апеляційну скаргу, Відповідач вказав, що в листі Мінекономрозвитку України від 27 жовтня 2016 року № 3302-06-34307-06 "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю» роз`яснено: «у залежності від коливання ціни товару на ринку, сторони протягом строку дії договору можуть вносити зміни кілька разів в частині зміни ціни за одиницю товару не більше, ніж на 10% кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених в договір. Таким чином, в сукупності всіх внесених змін, кінцева ціна за одиницю товару може перевищувати 10% від початкової ціни, зазначеної при підписанні договору». Констатує, що як зазначено в листі № 3304-04 69987-06 від 24 листопада 2020 року Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України «зміна істотних умов договору про закупівлю у випадках, встановлених частиною п`ятою статті 41 Закону, може здійснюватися саме у разі та у спосіб, що передбачені договором про закупівлю. Внесення змін до договору про закупівлю у випадках, які передбачені Законом та умовами такого договору, має відбуватися шляхом укладення додаткової угоди, а також бути обгрунтованим та документально підтвердженим у спосіб, встановлений у договорі".

Відповідач вказує, що керувався роз`ясненням Мінекономрозвитку України від 27 жовтня 2016 року № 3302-06-34307-06, яке визначало порядок внесення зміни до договору публічних закупівель та визначало можливість зміни ціни більш ніж на 10%.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 12 листопада 2024 року відкрито апеляційне провадження в справі № 924/581/24 за апеляційною скаргою Відповідача. Запропоновано учасникам по справі протягом 7 днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі надати відзив.

19 листопада 2024 року Прокурор подав відзив на апеляційну скаргу, в якому Прокурор просив залишити рішення місцевого господарського суду без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. Прокурор вказав, що обмеження у 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в Договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод). Вказавши, що передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Наголошує, що для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, Закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%.

Прокурор вказав, що відповідно до довідки Хмельницької торгово-промислової палати №22-05/449 від 14 травня 2024 року, отриманої на запит Летичівської окружної прокуратури, ціна за 1 тис. куб. м. станом на 14 січня 2021 року становила 11060,78 грн/тис куб м, а станом на 24 лютого 2021 року становила 8407 грн 27 коп., тобто фактично ціна зменшилась на 24 %, що на його думку свідчить про порушення сторонами вимог статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та пункту 1.4 Договору. Прокурор вважає, що довідка Харківської торгово-промислової палати №254/21 від 4 лютого 2021 року не може слугувати обґрунтованою підставою для зміни ціни та укладення згаданої додаткової угоди, оскільки своїм аналізом (вивченням) охоплює період, що передував укладенню договору, не підтверджує коливання ціни на природний газ в період між датами укладення договору та додаткової угоди № 1. Також констатує, що вказана довідка відображає лише вигідну для постачальника інформацію щодо ціни на природний газ ресурсу грудня 2020 року, січня 2021 та ресурсу лютого 2021 року станом на окрему дату 3 лютого 2021 року, та що вона видана не в дату укладення додаткової угоди, у зв`язку з чим не відображає ціну на природній газ саме на момент укладення додаткової угоди.

У зв`язку з перебуванням у відпустці судді-члена колегії Філіпової Т.Л. на підставі Службової записки головуючого судді по даній справі, розпорядженням керівника апарату суду від 2 грудня 2024 року за №01-05/975 призначено заміну судді-члена колегії в справі №924/581/24.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Василишин А.Р., суддя Маціщук А.В., суддя Олексюк Г.Є..

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 3 грудня 2024 року №924/581/24 прийнято до провадження у складі колегії суддів: головуючий суддя Василишин А.Р., суддя Маціщук А.В., суддя Олексюк Г.Є.. Проведення підготовчих дій закінчено. Розгляд апеляційної скарги призначено на 9 січня 2025 року об 14:40 год..

В судове засідання від 9 січня 2025 року представники Позивача та Відповідача не з`явилися.

З наявних в матеріалах справи довідок про доставку електронного листа вбачається, що сторони були належним чином повідомлені про час та дату судового засідання.

Особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце розгляду судом справи у разі виконання судом вимог частини першої статті 120 Господарського процесуального кодексу України.

Крім того, суд не викликав учасників справи у судове засідання, відповідно до частини 1 статті 120 Господарського процесуального кодексу України, що вказує на те, що ухвалою суду від 23 квітня 2024 року явка сторін обов`язковою не визнавалась.

Частиною 3 статті 202 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі: повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника) незалежно від причин неявки.

В той же час, згідно пункту 1 частини 3 статті 202 Господарського процесуального кодексу України, якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі: неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.

Таким чином, відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною передумовою для якого є не відсутність у судовому засіданні сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Враховуючи вищевказане суд констатує, що відкладення розгляду апеляційної скарги, визначене статтею 273 Господарського процесуального кодексу України, по суті є неприпустимим з огляду на те, що це суперечить одному із завдань господарського судочинства, визначених частиною 1 статті 2 Господарського процесуального кодексу України (своєчасне вирішення судом спорів). При цьому апеляційний господарський суд наголошує на тому, що в силу дії частини 2 статті 2 Господарського процесуального кодексу України, суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням господарського судочинства, яке превалює над будь-якими іншим міркуваннями в судовому процесі.

Відтак суд апеляційної інстанії вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу без участі представників Позивача та Відповідача, за наявними у справі доказами.

В судовому засіданні від 9 січня 2024 року Прокурор просив залишити рішення місцевого господарського суду без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. Прокурор вказав, що Відповідач зобов`язаний був не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для Позивача самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у Договорі. Вказав, що Відповідач повинен обґрунтувати, чому саме підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним та що Відповідач також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим. Наголосив, що додаткова угода № 1 від 24 лютого 2021 року, якою внесено зміни до істотних умов основного Договору укладена між сторонами з порушеннями вимог законодавства у сфері публічних закупівель, законно та обґрунтовано визнана місцевим господарським судом, як така, що не відповідає вимогам пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Заслухавши пояснення Прокурора дослідивши матеріали справи та обставини на предмет повноти їх встановлення, надання їм судом першої інстанції належної юридичної оцінки, вивчивши доводи апеляційної скарги стосовно дотримання норм матеріального і процесуального права судом першої інстанції, колегія суддів Північнозахідного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційну скаргу Відповідача слід залишити без задоволення, а оскаржуване рішення без змін. При цьому колегія виходила з наступного.

Із наявних у справі та досліджених судом доказів слідує, що Позивачем на веб-порталі Уповноваженого органу опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів за №UА-2020-12-02-009221-b про закупівлю товару за кодом ДК 021:2015:09120000-6: „Газове паливо очікуваною вартістю 1710600 грн.

Згідно протоколу розкриттям тендерних пропозицій №UА-2020-12-02-009221-b від 21 грудня 2020 року визначено, що пропозиція ТОВ „Укргаз Енерго Поставка (остаточна цінова пропозиція 1 048 250, 00 грн.) відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації.

За результатами процедури відкритих торгів, 14 січня 2021 року між Позивачем (Споживач) та Відповідачем (Постачальник) укладено Договір (а.с. 38-42).

Відповідно до умов Договору Відповідач зобов`язався передати у власність Позивача у 2021 році узгоджені обсяги товару Природний газ, код ДК 021:2015 - 09120000-6 „Газове паливо (далі „газ або „природний газ), а Позивач зобов`язався прийняти узгоджений обсяг природного газу та оплатити його вартість у розмірах, строки та порядку, що визначені Договором. Річний обсяг відбору/споживання газу до 175 000 куб. м. Річні обсяги відбору/споживання газу по місяцях: січень - 44650 куб. м., лютий - 53204 куб. м., березень - 33522 куб. м., квітень - 8695 куб. м., травень - 50 куб. м., червень - 50 куб. м., липень - 50 куб. м., серпень - 50 куб. м., вересень - 50 куб. м., жовтень - 4711 куб. м., листопад -14932 куб. м., грудень - 15036 куб. м..

У відповідності з пунктом 2.11 Договору приймання-передача природного газу, поставленого Відповідачем та прийнятого Позивачем у звітному місяці, оформлюється шляхом підписання та скріплення печаткою щомісячних актів приймання-передачі, і які є підставою для остаточних розрахунків між сторонами.

Пунктом 2.14 Договору визначено, що акти приймання-передачі природного газу складаються Відповідачем, підписуються і скріплюються його печаткою та направляються Позивачу до 5 числа місяця, наступного за місяцем постачання природного газу.

Згідно пунктів 2.15, 2.16 Договору акти приймання-передачі природного газу Позивач зобов`язався підписати та скріпити печаткою протягом 10 числа місяця, наступного за місяцем постачання природного газу в 2-х примірниках. Підписані та скріплені печаткою акти приймання-передачі Позивач зобов`язався направити на адресу Відповідача протягом 3 днів з дня їх підписання.

Позивач підтверджує, що підписаний сторонами акт приймання-передачі газу за розрахунковий період свідчить про повне виконання Відповідачем своїх обов`язків за цим Договором в частині постачання природного газу у відповідному розрахунковому періоді.

Відповідно до пункту 3.1 Договору загальна сума Договору становить 1048250 грн, у т.ч. ПДВ -20%. На момент підписання Договору ціна за 1000 куб.м природного газу становить 4991 грн 67 коп. без урахування ПДВ та тарифу на розподіл природного газу, крім того податок на додану вартість за ставкою 20%. До сплати за 1000 куб.м природного газу 5990 грн, у т.ч. ПДВ 20%, що складає 998 грн 33 коп..

Відповідно до пункту 3.2 Договору узгоджена сторонами ціна може змінюватися виключно за погодженням сторін.

Згідно пункту 3.3 Договору, ціна не може змінюватися на протязі першого місяця постачання природного газу, у якому укладено цей Договір.

Пунктом 3.4 Договору передбачено, що місячна вартість газу визначається як добуток ціни газу, визначеного цим розділом ІІІ, та загального обсягу фактично поставленого (спожитого) газу, визначеного з розділом ІІ цього Договору.

Як визначено пунктом 3.5 Договору, ціна газу, визначена згідно цього Договору, не включає витрат на розподіл природного газу газорозподільчими мережами, які Позивач оплачує самостійно на підставі Договорів, укладених споживачем з операторами ГРС.

Згідно з пунктом 4.1 Договору розрахунковий період за Договором становить один календарний місяць, якщо інший розрахунковий період не встановлений додатковою угодою до цього Договору.

Відповідно до пункту 4.2.1 Договору Позивач зобов`язався сплатити вартість фактично спожитого обсягу газу на рахунок Відповідача протягом 5 робочих днів з дня підписання і скріплення печатками сторонами акту приймання-передачі природного газу, але в будь-якому випадку до 28 числа місяця, наступного за місяцем передачі газу.

Як визначено пунктом 4.3 Договору, датою оплати (здійснення розрахунку) є дата зарахування коштів на банківський рахунок Відповідача.

За умовами пункту 11.1 Договору він набуває чинності з 14 січня 2021 року та скріплення підписів печатками (за наявності) сторін і діє в частині постачання газу до 31 грудня 2021 року, а в частині проведення розрахунків до їх повного виконання.

Відповідно до пункту 11.4 Договору його істотні умови не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зменшення обсягів закупівлі, зокрема, з урахуванням фактичного обсягу видатків Позивача. Сторони можуть внести зміни до Договору у разі зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків Позивача, а також у випадку зменшення обсягу споживчої потреби товару. У такому випадку ціна Договору зменшується в залежності від зміни таких обсягів; збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовуються у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії (зміна ціни за одиницю газу здійснюється шляхом надання документального підтвердження (довідки) з ТПП (Торгово-промислової палати). Пункт 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» може застосовуватися сторонами не частіше ніж 1 раз на календарний місяць).

Згідно пункту 11.5 Договору істотними умовами Договору є: предмет Договору, кількість та якість газу, порядок та умови постачання, приймання та обліку газу, права та обов`язки сторін, порядок припинення (обмеження) та відновлення газопостачання, строк дії Договору.

Пунктом 11.6 Договору визначено, що зміна істотних умов може здійснюватися за згодою сторін у випадках, що передбачені частиною 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», про що укладається додаткова угода із подальшим оприлюдненням таких змін відповідно до вимог статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до пункту 11.11 Договору усі зміни та доповнення до Договору оформляються письмово, підписуються уповноваженими представниками сторін та скріплюються їх печатками (за наявності).

Договір підписаний представниками сторін та скріплений їх печатками.

Згідно цінової довідки №254/21 від 4 лютого 2021 року, виданої Харківською торгово-промисловою палатою на замовлення Відповідача, середньозважена ціна на природний газ місячного ресурсу за грудень 2020 (станом на 15 грудня 2020 року) становить 6285 грн 03 коп./1000 куб.м.; за січень 2021 (станом на 4 січня 2021 року) 7573 грн 23 коп./1000 куб.м.; за лютий 2021 (станом на 3 лютого 2021 року) 8215 грн 49 коп./1000 куб.м..

Листом від 17 лютого 2021 року вих. №79 Відповідач ініціювало перед Позивачем внесення змін до Договору в частині збільшення ціни за одиницю товару до 10%, пропорційно збільшенню такої ціни товару на ринку, посилаючись на довідку Торгово-промислової палати України №254/21 від 4 лютого 2021 року та за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми Договору.

24 лютого 2021 року між Позивачем та Відповідачем укладено додаткову угоду №1 до Договору, якою на підставі пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та пункту 11.4 Договору, у зв`язку із зміною ціни товару на ринку природного газу, що не залежить від волевиявлення Відповідача, зумовленого зміною товару на ринку, стрімким зростанням закупівельних цін на природний газ, що підтверджено Довідкою №254/21 від 4 лютого 2021 року Торгово-промислової палати України, сторони погодили викласти пунктом 3.1 Договору в новій редакції, відповідно до якої загальна сума Договору становить 1048250 грн, у т.ч. ПДВ - 20%. Ціна за 1000 куб. м. природного газу, який буде поставлений з 1 лютого 2021 року становить 6499 грн 15 коп.. Також викладено в новій редакції пункт 1.2 Договору, згідно якого річний обсяг відбору/споживання газу становить до 164698,62 куб.м..

Хмельницькою торгово-промисловою палатою в інформаційно-ціновій довідці №22-05/282 від 8 квітня 2021 року на запит Позивача надано аналіз коливання ціни природного газу на ринку за результатами аналізу торгів на ТБ «Українська енергетична біржа» станом на 1 квітня 2021 року у порівнянні з попередніми періодами, зокрема: 1 лютого 2021 року - 8100 грн (коливання 0,61%), 2 лютого 2021 року 8039 грн 32 коп. (коливання 1,37%), 5 лютого 2021 року 7641 грн 08 коп. (коливання 6,66%), 8 лютого 2021 року 7604 грн 71 коп. (коливання 7,17%), 12 лютого 2021 року - 8120 грн (коливання 0,37%), 16 лютого 2021 року 7791 грн 92 коп. (коливання 4,6%), 17 лютого 2021 року 7581 грн 88 коп. (коливання 7,5%), 18 лютого 2021 року 7508 грн 67 коп. (коливання 8,5%), 19 лютого 2021 року 7602 грн 28 коп. (коливання 7,2%), 22 лютого 2021 року 7142 грн 85 коп. (коливання 14,1%), 23 лютого 2021 року 7581 грн 42 коп. (коливання 7,5%), 24 лютого 2021 року 7276 грн 88 коп. (коливання 12,1%), 1 березня 2021 року 7506 грн 25 коп. (коливання 8,6%), 2 березня 2021 року 7500 грн 31 коп. (коливання 8,7%), 5 березня 2021 року 7313 грн 99 коп. (коливання 11,4%), 9 березня 2021 року - 7100 грн (коливання 14,8%), 11 березня 2021 року 7628 грн 91 коп. (коливання 6,8%), 12 березня 2021 року 7713 грн 13 коп. (коливання 5,7%), 15 березня 2021 року 7774 грн 55 коп. (коливання 4,8%), 18 березня 2021 року 7519 грн 52 коп. (коливання 8,4%), 19 березня 2021 року - 7524 грн (коливання 8,3%), 22 березня 2021 року 7409 грн 83 коп. (коливання 10,0%), 23 березня 2021 року 7412 грн 46 коп. (коливання 9,9%), 26 березня 2021 року 7647 грн 39 коп. (коливання 6,6%), 29 березня 2021 року 7938 грн 41 коп. (коливання 2,7%).

Листом від 12 квітня 2021 року вих. №50 Відповідач ініціював перед Позивачем внесення змін до Договору в частині збільшення ціни за одиницю товару до 10%, пропорційно збільшенню такої ціни товару на ринку, посилаючись на довідку Торгово-промислової палати України №22-05/282 від 8 квітня 2021 року та за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми Договору.

Хмельницькою торгово-промисловою палатою в інформаційно-ціновій довідці №22-05/430 від 19 травня 2021 року на запит Відповідача надано аналіз коливання середньозваженої ціни природного газу на ринку за результатами аналізу торгів на ТБ «Українська енергетична біржа» на відповідні дати відносно середньозваженої ціни на 1 травня 2021 року, зокрема: 4 січня 2021 року (5 січня 2021 року) - 8590 грн (коливання 9,4%), 12 січня 2021 року 9318 грн 52 коп. (коливання 2,8%), 15 січня 2021 року (19 січня 2021 року) 8454 грн 99 коп. (коливання 11,1%), 21 січня 2021 року (22 січня 2021 року) 8148 грн 42 коп. (коливання 15,3%), 22 січня 2021 року 8148 грн 42 коп. (коливання 15,3%), 26 січня 2021 року (27 січня 2021 року) 8126 грн 67 коп. (коливання 15,6%), 27 січня 2021 року 8126 грн 67 коп. (коливання 15,6%), 29 січня 2021 року 8191 грн 02 коп. (коливання 14,7%), 1 лютого 2021 року - 8100 грн (коливання 16,0%), 8 лютого 2021 року 7604 грн 71 коп. (коливання 23,5%), 10 лютого 2021 коп. (11 лютого 2021 року) - 8150 грн (коливання 15,3%), 11 лютого 2021 року - 8150 грн (коливання 15,3%), 12 лютого 2021 року - 8120 грн (коливання 15,7%), 24 лютого 2021 року 7276 грн 88 коп. (коливання 29,1%), 15 березня 2021 року 7774 грн 55 коп. (коливання 20,8%), 25 березня 2021 року 7481 грн 12 коп. (коливання 25,6%), 26 березня 2021 року 7647 грн 39 коп. (коливання 22,9%), 29 березня 2021 року 7938 грн 44 коп. (коливання 18,3%), 31 березня 2021 року 8155 грн 76 коп. (коливання 15,2%), 1 квітня 2021 року - 8150 грн (коливання 15,3%), 5 квітня 2021 року - 8280 грн (коливання 13,5%), 8 квітня 2021 року 8850 грн 45 коп. (коливання 6,2%), 12 квітня 2021 року 8659 грн 64 коп. (коливання 8,5%), 14 квітня 2021 року 9013 грн 31 коп. (коливання 4,2%), 15 квітня 2021 року 8909 грн 31 коп. (коливання 5,5%), 20 квітня 2021 року 9157 грн 13 коп. (коливання 2,6%), 21 квітня 2021 року 9156 грн 63 коп. (коливання 2,6%), 22 квітня 2021 року 9233 грн 08 коп. (коливання 1,8%), 23 квітня 2021 року 9045 грн 88 коп. (коливання 3,9%), 27 квітня 2021 року 9288 грн 24 коп. (коливання 1,1%).

Листом від 19 травня 2021 року вих. №19 Відповідач ініціював перед Позивачем внесення змін до Договору в частині збільшення ціни за одиницю товару до 10%, пропорційно збільшенню такої ціни товару на ринку, посилаючись на довідку Торгово-промислової палати України №22-05/430 від 19 травня 2021 року та за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми Договору.

25 травня 2021 року між Позивачем та Відповідачем укладено Додаткову угоду №2 до Договору, якою на підставі пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та пункту 11.4 Договору, у зв`язку із зміною ціни товару на ринку природного газу, що не залежить від волевиявлення Відповідача, зумовленого зміною товару на ринку, стрімким зростанням закупівельних цін на природний газ, що підтверджено довідкою №22-05/430 від 19 травня 2021 року Торгово-промислової палати України, сторони внесли зміни в пункт 3.1 Договору, зокрема, визначили, що ціна за 1000 куб. м. природного газу, який буде поставлений з 1 травня 2021 року становить 7148 грн. Також внесено зміни до пункту 1.2 Договору, згідно якого річний обсяг відбору/споживання газу становить до 162797,015 куб.м.

Хмельницькою торгово-промисловою палатою в інформаційно-ціновій довідці №22-05/504 від 7 червня 2021 року на запит Відповідача надано аналіз коливання ціни природного газу на ринку за результатами аналізу торгів на ТБ «Українська енергетична біржа» на відповідні дати відносно середньозваженої ціни на 1 червня 2021 року, зокрема: 4 січня 2021 року (5 січня 2021 року) - 8590 грн (коливання 9,4%), 12 січня 2021 року 9318 грн 52 коп. (коливання 2,8%), 15 січня 2021 року (19 січня 2021 року) 8454 грн 99 коп. (коливання 11,1%), 21 січня 2021 року (22 січня 2021 року) 8148 грн 42 коп. (коливання 15,3%), 22 січня 2021 року 8148 грн 42 коп. (коливання 15,3%), 26 січня 2021 року (27 січня 2021 року) 8126 грн 67 коп. (коливання 15,6%), 27 січня 2021 року 8126 грн 67 коп. (коливання 15,6%), 29 січня 2021 року 8191 грн 02 коп. (коливання 14,7%), 1 лютого 2021 року - 8100 грн (коливання 16,0%), 8 лютого 2021 року 7604 грн 71 коп. (коливання 23,5%), 10 лютого 2021 року (11 лютого 2021 року) - 8150 грн (коливання 15,3%), 11 лютого 2021 року - 8150 грн (коливання 15,3%), 12 лютого 2021 року - 8120 грн (коливання 15,7%), 24 лютого 2021 року - 7276 грн 88 коп. (коливання 29,1%), 15 березня 2021 року 7774 грн 55 коп. (коливання 20,8%), 25 березня 2021 року 7481 грн 12 коп. (коливання 25,6%), 26 березня 2021 року 7647 грн 39 коп. (коливання 22,9%), 29 березня 2021 року 7938 грн 44 коп. (коливання 18,3%), 31 березня 2021 року 8155 грн 76 коп. (коливання 15,2%), 1 квітня 2021 року - 8150 грн (коливання 15,3%), 5 квітня 2021 року - 8280 грн (коливання 13,5%), 8 квітня 2021 року 8850 грн 45 коп. (коливання 6,2%), 12 квітня 2021 року 8659 грн 64 коп. (коливання 8,5%), 14 квітня 2021 року 9013 грн 31 коп. (коливання 4,2%), 15 квітня 2021 року 8909 грн 31 коп. (коливання 5,5%), 20 квітня 2021 року 9157 грн 13 коп. (коливання 2,6%), 21 квітня 2021 року 9156 грн 63 коп. (коливання 2,6%), 22 квітня 2021 року - 9233, грн 08 коп. (коливання 1,8%), 23 квітня 2021 року 9045 грн 88 коп. (коливання 3,9%), 27 квітня 2021 року 9288 грн 24 коп. (коливання 1,1%).

Листом від 10 червня 2021 року вих. №69 Відповідач ініціював перед Позивачем внесення змін до Договору в частині збільшення ціни за одиницю товару до 10%, пропорційно збільшенню такої ціни товару на ринку, посилаючись на довідку Торгово-промислової палати України №22-05/504 від 7 червня 2021 року та за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми Договору.

17 червня 2021 року між Позивачем та Відповідачем укладено додаткову угоду №3, якою на підставі пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та пункту 11.4 Договору, у зв`язку із зміною ціни товару на ринку природного газу, що не залежить від волевиявлення Відповідача, зумовленого зміною товару на ринку, стрімким зростанням закупівельних цін на природний газ, що підтверджено довідкою №22-05/504 від 7 червня 2021 року Торгово-промислової палати України, сторони внесли зміни в пункту 3.1 Договору, зокрема, визначили, що ціна за 1000 куб. м. природного газу, який буде поставлений з 1 червня 2021 року становить 7862 грн. Також внесено зміни до пункту 1.2 Договору, згідно якого річний обсяг відбору/споживання газу становить до 161067,212 куб.м..

Хмельницькою торгово-промисловою палатою в інформаційно-ціновій довідці №22-05/743 від 3 серпня 2021 року на запит Відповідача надано аналіз коливання ціни природного газу місячного ресурсу на ринку України за результатами торгів на ТБ «Українська енергетична біржа» з грудня 2020 по вересень 2021, зокрема: грудень 2020 6329 грн 75 коп., січень 2021 7924 грн 65 коп., лютий 2021 8177 грн 84 коп., березень 2021 7549 грн 69 року, квітень 2021 8098 грн 53 коп., травень 2021 9301 грн 22 коп., червень 2021 -10757 грн 73 коп., липень 2021 12975 грн 96 коп., серпень 2021 15252 грн 76 коп., вересень 2021 18058 грн 20 коп..

В листах від 12 липня 2021 року №21/07-Ю та від 4 серпня 2021 року №21/08-32 Відповідач ініціював перед Позивачем процедуру припинення дії Договору у зв`язку з неможливістю в подальшому здійснювати стале постачання природного газу.

Позивач листом від 18 серпня 2021 року повідомив Відповідача, що не погоджується з процедурою припинення дії Договору за згодою сторін.

22 жовтня 2021 року між сторонами укладено додаткову угоду №4, якою зменшено обсяги закупівлі та відповідно ціну Договору на 136149 грн 49 коп..

Пункт 3.1 Договору викладено в новій редакції, відповідно до якої загальна сума Договору становить 912100 грн 51 коп..

25 жовтня 2021 року сторонами укладено додаткову угоду №5, якою сторони домовилися розірвати Договір на постачання природного газу у зв`язку із значним зростанням ціни на газ, як на світових ринках, так і на українському газовому ринку.

На виконання умов Договору Відповідач поставив Позивачу 143,7498 м. куб. природного газу загальною вартістю 912100 грн 51 коп. з ПДВ, що підтверджується актами приймання-передачі №1 від 9 лютого 2021 року на суму 260600 грн 04 коп.; №2 від 11 березня 2021 року на суму 345348 грн 65 коп.; №3 від 15 квітня 2021 року на суму 287523 грн 11 коп.; №4 від 18 травня 2021 року на суму 18628 грн 71 коп..

Позивачем сплачено на користь Відповідача 912100 грн 51 коп. за природний газ, що підтверджується платіжними дорученнями: №27 від 12 лютого 2021 року на суму 260600 грн 04 коп.; №46 від 12 березня 2021 року на суму 345348 грн 65 коп.; №11 від 16 квітня 2021 року на суму 287523 грн 11 коп.; №134 від 18 травня 2021 року на суму 18628 грн 71 коп..

25 жовтня 2021 року Позивачем сформовано звіт про виконання договору про закупівлю UА-2020-12-02-009221-b, відповідно до якого сума оплати за Договором становила 912100 грн 51 коп. (в т.ч. ПДВ 152016 грн 75 коп.).

Листом від 6 травня 2024 року за № 1843 вих-24 заступник керівника Летичівської окружної прокуратури повідомив Позивача, що за наслідками вивчення стану законності витрачання бюджетних коштів вбачається, що додаткові угоди №1 від 24 лютого 2021 року, №2 від 25 травня 2021 року та №3 від 17 червня 2021 року, якими збільшено ціну за 1 тис. куб. м. з 5990 грн до 7862 грн (на 31 %) та зменшено кількість природного газу, на 13932,78 куб.м., укладені з порушенням пункту 7 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та статті 652 Цивільного кодексу України. В даному листі Прокурор просив надати у строк до 9 травня 2024 року витребувану інформацію та документи.

На запит прокуратури Позивачем надано витребувану інформацію та документи (лист від 9 травня 2024 року №02.02-08/671).

Прокурор звертався до Хмельницької торгово-промислової палати з листом від 14 травня 2024 року №53-341-24, в якому з метою встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді, керуючись статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», просив у п`ятиденний строк з дня отримання листа надати інформацію щодо вартості природного газу на європейських хабах до кордону України (з ПДВ) станом на 14 січня 2021 року та 24 лютого 2021 року.

У відповідь Хмельницька торгово-промислова палата надала інформацію щодо приведеної вартості природного газу на європейських хабах до кордону України, згідно якої вартість газу станом на 14 січня 2021 року становить TTF 11060 грн 78 коп./тис.куб.м., CEGH 10713 грн 76 коп./тис.куб.м., станом на 24 лютого 2021 року TTF 8407 грн 27 коп./тис.куб.м., CEGH 8662 грн 03 коп./тис.куб.м.

Листом від 27 травня 2024 року №53-341-24 Прокурор з метою встановлення підстав для представництва інтересів держави в суді, просив Позивача в строк не пізніше 30 травня 2024 року надати інформацію чи будуть вживатися міською радою (якщо так, то коли і які саме) заходи реагування, зокрема щодо звернення до суду з позовом про визнання додаткових угод до Договору недійсними та стягнення надмірно сплачених грошових коштів.

Позивач листом від 30 травня 2024 року №02.02-08/784 повідомив, що на даний час позов до суду про визнання недійсними додаткових угод до Договору не пред`являвся та враховуючи умови воєнного стану, фінансові можливості бюджету Деражнянської міської територіальної громади просив розглянути можливість пред`явлення відповідного позову прокуратурою в інтересах держави в особі Позивача.

Листом від 7 червня 2024 року №53-341-24 Прокурор повідомив Позивача про намір здійснення прокурором представництва в суді законних інтересів держави, шляхом звернення до суду з позовом в інтересах держави в особі Позивача до Відповідача про визнання недійсними додаткових угод №1 від 24 лютого 2021 року, №2 від 25 травня 2021 року та №3 від 17 червня 2021 року до Договору та стягнення безпідставно одержаних коштів в сумі 51039 грн 21 коп..

Прокурор покликаючись на те, що Додаткові угоди, якими змінено ціну за одиницю товару природний газ, укладені з порушенням чинного законодавства, звернувся до суду з позовом про визнання додаткових угоди недійсними та стягнення 51039 грн 21 коп..

Аналізуючи встановлені обставини справи та переглядаючи спірні правовідносини на предмет наявності правових підстав для задоволення позовних вимог, суд апеляційної інстанції приймає до уваги наступні положення діючого законодавства з урахуванням фактичних обставин справи.

Відповідно до частини 1, 2 статті 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способами захисту цивільних прав та інтересів може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини 1 статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього кодексу.

Частинами 1 - 3, 5 статті 203 Цивільного кодексу України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Згідно з частиною першою статті 216 Цивільного кодексу України, недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Пункт 1 частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України визначає, що підставою виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема, договори та інші правочини.

За змістом частин 1-3 статті 202 Цивільного кодексу України, правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Правочини можуть бути односторонніми та дво- чи багатосторонніми (договори). Одностороннім правочином є дія однієї сторони, яка може бути представлена однією або кількома особами. Односторонній правочин може створювати обов`язки лише для особи, яка його вчинила. Односторонній правочин може створювати обов`язки для інших осіб лише у випадках, встановлених законом, або за домовленістю з цими особами.

Правові та економічні засади закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України "Про публічні закупівлі".

Метою вказаного закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

У статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" зазначено, що договір про закупівлю - це господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Частиною 1 статтею 41 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

У відповідності до статті 712 Цивільного кодексу України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

Досліджуючи обставини звернення Прокурора в особі Позивача з даним позовом до суду, колегія суду зауважує, що згідно з абзацами 1 і 2 частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Порушення «інтересів держави» в даному випадку полягає у тому, що розпоряджаючись бюджетними коштами, Відповідач порушив принцип максимальної економії та ефективності, відкритості та прозорості закупівель. Таким чином, укладання Додаткових угод до Договору всупереч норм Закону України «Про публічні закупівлі», а також безпідставна сплата коштів за товар, у більшому ніж встановлено Договором розмірі, є прямим порушенням законності в бюджетній сфері, яке сприяє розвитку інфляційних процесів у країні, підриває довіру громадян і наносить матеріальний збиток, що не може не відображатися на державних інтересах та авторитеті держави. Відтак, підставою для звернення Прокурора до суду в інтересах держави з даним позовом є порушення економічних інтересів держави внаслідок укладення незаконної додаткової угоди, чим завдано шкоди бюджету у вигляді надлишкових витрат.

Позивач листом від 30 травня 2024 року №02.02-08/784 повідомив, що на даний час позов до суду про визнання недійсними додаткових угод до Договору не пред`являвся та враховуючи умови воєнного стану, фінансові можливості бюджету Деражнянської міської територіальної громади просив розглянути можливість пред`явлення відповідного позову прокуратурою в інтересах держави в особі Позивача.

Листом від 7 червня 2024 року №53-341-24 Прокурор повідомив Позивача про намір здійснення прокурором представництва в суді законних інтересів держави, шляхом звернення до суду з позовом в інтересах держави в особі Позивача до Відповідача про визнання недійсними додаткових угод №1 від 24 лютого 2021 року, №2 від 25 травня 2021 року та №3 від 17 червня 2021 року до Договору та стягнення безпідставно одержаних коштів в сумі 51039 грн 21 коп..

З даних листів вбачається бездіяльність Позивача щодо подачі відповідного позову до суду самостійно, що по суті вказує на законність звернення Прокурора з цим позовом до суду.

Зважаючи на викладене та з огляду на те, що Прокурор у позовній заяві навів підстави для представництва інтересів держави, обґрунтував, у чому полягає порушення цих інтересів, та визначив орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, котрий в свою чергу проявив бездіяльність щодо подачі такого позову, то апеляційний господарський суд доходить висновку, що Прокурор підтвердив підстави для представництва інтересів держави у цій справі та обґрунтовано звернувся до суду в інтересах держави в особі Позивача, що не спростовано сторонами в даній справі. Враховуючи вище викладені обставини, колегія суду констатує, що Прокурором дотримано порядок, передбачений статтею 23 Закону України «Про прокуратуру». При цьому, апелянтом в апеляційній скарзі не ставиться під сумнів обставини представництва Прокурором інтересів держави в особі Позивача в даних правовідносинах.

Водночас, розглядаючи позовну вимогу Прокурора щодо визнання Додаткових угод недійсними із посиланням на порушення при укладення такого правочину статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», враховуючи заперечення Відповідача наведені в апеляційній скарзі щодо того, що судом першої інстанції в оскаржуваному рішенні ніби-то не зазначено якою саме повинна бути довідка, які дані має містити та яким нормативним актом визначений зміст такої довідки, суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та прохання Відповідача щодо того, щоб в разі задоволення позовних вимог зазначати в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин, суд апеляційної інстанції констатує наступне.

Досліджуючи оспорювані Додаткові угоди до Договору на предмет їх недійсності, що входить в предмет позовної вимоги Прокурора та зважаючи на заперечення апеляційної скарги Відповідача щодо ніби-то відсутності порушень частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», колегія суддів досліджує наступні обставини.

Правові та економічні засади закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України "Про публічні закупівлі".

Метою вказаного закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

У статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" зазначено, що договір про закупівлю - це господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (частина 1 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі").

Згідно з частиною першою статті 628, та статтею 629 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 632 Цивільного кодексу України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.

За частиною другою статті 189 Господарського кодексу України ціна є істотною умовою господарського договору.

В силу дії частини першої статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до частини першої статті 652 Цивільного кодексу України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

За частинами третьою, четвертою статті 653 Цивільного кодексу України у разі зміни договору зобов`язання змінюється з моменту досягнення домовленості про зміну договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни договору, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до статті 655 Цивільного кодексу України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Згідно з частинами першою, другою статті 334 Цивільного кодексу України право власності у набувача майна за договором виникає з моменту передання майна, якщо інше не встановлено договором або законом. Переданням майна вважається вручення його набувачеві або перевізникові, організації зв`язку тощо для відправлення, пересилання набувачеві майна, відчуженого без зобов`язання доставки.

В силу дії частини четвертої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Згідно з пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Із системного тлумачення наведених норм Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України та Закону України "Про публічні закупівлі" вбачається, що ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається.

Зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку статті 652 Цивільного кодексу України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

У будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору.

Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 Цивільного кодексу України та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.

В іншому випадку не досягається мета Закону України "Про публічні закупівлі", яка полягає в забезпеченні ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенні конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці з метою перемоги можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову, а в подальшому, після укладення договору про закупівлю, вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи коливаннями ціни такого товару на ринку.

Аналогічних висновків дійшла і Велика Палата Верховного Суду у постанові від 24 січня 2024 року по справі №922/2321/22.

Наведене підтверджується також історичним тлумаченням норм пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі". У цьому Законі в редакції до 19 квітня 2020 року норма пункту 2 частини п`ятої статті 41 була викладена в статті 36 та мала такий зміст: «Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі».

Отже, вказана норма Закону України "Про публічні закупівлі" в редакції до 19 квітня 2020 року не дозволяла зміни ціни за одиницю товару більше ніж на 10% від ціни, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю, проте не обмежувала сторони в можливості багато разів змінювати (не було обмежень щодо строків зміни ціни) таку ціну протягом дії договору в межах встановлених 10% у разі коливання ціни такого товару на ринку.

Зазначена норма була змінена Законом України «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель» №114-IX від 18 вересня 2019 року (далі - Закон № 114-ІХ), яким Закон України "Про публічні закупівлі" було викладено в новій редакції. У новій редакції зазначена норма була викладена в пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та доповнена умовою, що така зміна ціни в бік збільшення не може відбуватись частіше ніж один раз на 90 днів, крім закупівлі бензину, дизельного пального, газу та електричної енергії.

Отже, в новій редакції норма пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" не змінила свого змісту щодо розміру зміни ціни за одиницю товару (не більше ніж на 10 % від ціни, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю), проте була доповнена умовою, яка обмежила строки зміни такої ціни, а саме не частіше ніж один раз на 90 днів.

Як вбачається з пояснювальної записки до проєкту Закону № 114-ІХ, метою його прийняття було удосконалення системи публічних закупівель, спрямованої на розвиток конкурентного середовища та добросовісної конкуренції у сфері закупівель, а також забезпечення виконання міжнародних зобов`язань України у сфері публічних закупівель, у тому числі протидії «ціновому демпінгу» коли учасник процедури закупівлі пропонує значно занижену ціну товару, щоб перемогти, а потім через додаткові угоди суттєво збільшує ціну товару та відповідно зменшує обсяг закупівлі, чим нівелює результати публічної закупівлі.

За таких обставин очевидно, що зміни, внесені законодавцем Законом № 114-ІХ у вказану норму пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", не були спрямовані на те, щоб дозволити учасникам публічних закупівель використовувати «ціновий демпінг» з подальшим збільшенням ціни за одиницю товару більше ніж на 10% від ціни, визначеної сторонами за результатами процедури закупівлі та при укладенні договору про закупівлю.

Як убачається з матеріалів справи, 14 січня 2021 року за результатами проведення процедури закупівлі №UА-2020-12-02-009221-b, між Позивачем та Відповідачем укладено Договір, відповідно до умов якого Відповідач зобов`язався передати у власність Позивача у 2021 році узгоджені обсяги товару - природний газ, код ДК 021:2015 - 09120000-6 „Газове паливо, а Позивач зобов`язався прийняти узгоджений обсяг природного газу та оплатити його вартість у розмірах, строки та порядку, що визначені Договором. Річний обсяг відбору/споживання газу до 175 000 куб. м.

Відповідно до пункту 3.1 Договору загальна сума договору становить 1048250 грн., у т.ч. ПДВ -20%. На момент підписання договору ціна за 1000 куб.м природного газу становить 4991 грн 67 коп. без урахування ПДВ та тарифу на розподіл природного газу, крім того податок на додану вартість за ставкою 20%. До сплати за 1000 куб.м природного газу 5990 грн., у т.ч. ПДВ 20%, що складає 998 грн 33 коп.

Таким чином, в Договорі сторонами погоджені істотні умови - предмет, кількість, ціна, строк виконання зобов`язань за Договором.

Разом з тим, у подальшому сторони Договору уклали до нього Додаткову угоду №1 від 24 лютого 2021 року в якій на підставі пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю) та пункту 11.4 Договору, у зв`язку зі зміною ціни товару на ринку природного газу, що не залежить від волевиявлення постачальника, зумовленою зміною кон`юнктури ринку, стрімким зростанням закупівельних цін на природний газ, що підтверджується довідкою №454/21 від 4 лютого 2021 року Торгово-промислової палати України, погодили змінити ціну на природний газ згідно умов Договору, зокрема доповнивши пункт 3.1 Договору інформацією, відповідно до якої ціна за 1000 куб.м природного газу з урахуванням ПДВ становить: на товар, поставлений з моменту укладення Договору по 31 січня 2021 року - 5990 грн; на товар, який буде поставлений з 1 лютого 2021 року 6499 грн 15 коп..

При цьому, збільшивши ціну природного газу з 5990 грн до 6499 грн 15 коп. (8,5%), вказаною додатковою угодою сторони виклали пункт 1.2 Договору в новій редакції, якою зменшили річний обсяг відбору/споживання газу до 164598,62 куб.м.

Водночас, як вже було вказано вище Велика Палата Верховного Суду у постанові від 24 січня 2024 року в справі №922/2321/22 дійшла висновку, що відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору.

У цьому контексті судова колегія звертає увагу на те, що сторони не могли не розуміти особливості функціонування ринку електричної енергії, враховуючи діяльність Відповідача, адже на момент підписання основного Договору Відповідач знав (не міг не знати) про ціни, які склалися на ринку на електричну енергію, постачання якої він мав намір здійснювати, та гарантував її поставку замовнику за цінами відповідно до Договору.

Верховний Суд у постанові від 4 серпня 2021 року в справі №912/994/20 виклав правову позицію про те, що перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення шляхом так званого "каскадного" укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця (п.57 постанови).

Також, Верховний Суд у постанові від 12 вересня 2019 року в справі №915/1868/18 наголосив, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 5 Закону України "Про публічні закупівлі".

Сторони, обумовлюючи можливість зміни ціни за одиницю газу у підпункті 2 пункту 11.4 Договору, передбачили, що така зміна ціни здійснюється шляхом надання документального підтвердження (довідки) з ТПП (Торгово-промислової Палати).

Так, під час укладення Додаткової угоди №1 від 24 лютого 2021 року враховувалася цінова довідка Харківської торгово-промислової палати №254/21 від 4 лютого 2021 року, якою визначена середньозважена ціна природного газу місячного ресурсу за результатами електронних біржових торгів на ТБ "Українська енергетична біржа": ресурс грудня 2020 року (станом на 15 грудня 2020 року) 6285 грн 03 коп./1000 куб.м; ресурс січня 2021 (станом на 4 січня 2021 року) 7573 грн 23 коп./1000 куб.м; ресурс лютого 2021 року (станом на 3 лютого 2021 року) 8215 грн 49 коп./1000 куб.м. Коливання середньозваженої ціни між ресурсом грудня 2020 року (станом на 15 грудня 2020 року) та ресурсом лютого 2021 (станом на 3 лютого 2021 року) + 30,71%, коливання середньозваженої ціни між ресурсом січня 2021 (станом на 4 січня 2021 року) та ресурсом лютого 2021 (станом на 2 лютого 2021 року) + 8,48%.

Зауважено, що довідка носить фактографічно-інформаційний характер, не враховує умов Договорів та контрактів.

Із змісту зазначеної довідки вбачається, що висновок про збільшення ціни природного газу на 8,5% (з 5990 грн до 6499 грн 15 коп.) зроблений, виходячи з порівняння середньозваженої ціни за січень 2021 року із фактично не середньозваженою ціною всього місяця лютого 2021 року, а із ціною природного газу станом на конкретну дату 3 лютого 2021 року, з огляду на що така довідка не відображає та не підтверджує коливання ціни на природний газ в період між датами укладення Договору та додаткової угоди №1 від 24 лютого 2021 року.

В той же час колегія суду наголошує на тому, що Верховний Суд у постановах неодноразово вказував на те, що відсутність у матеріалах справи доказів на підтвердження ринкової вартості товару на момент укладення договору позбавляє суд можливості порівняти рівень цін та дійти висновку про зменшення або збільшення ціни.

Разом з тим, відповідно до довідки Хмельницької торгово-промислової палати №22-05/449 від 14 травня 2024 року, отриманої на запит Прокурора, ціна за 1 тис. куб.м. природного газу станом на 14 січня 2021 року (укладення договору) становила 11060 грн 78 коп./100 куб.м., а станом на 24 лютого 2021 року (укладення додаткової угоди №1) 8407 грн 27 коп., тобто фактично ціна зменшилася на 24%.

З огляду на викладене вище, сторонами документально не підтверджено та не обґрунтовано наявність підстав для підвищення ціни за одиницю товару з моменту укладення Договору до моменту укладення Додаткової угоди №1 від 24 лютого 2021 року, що свідчить про невідповідність такої додаткової угоди положенням пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Також під час укладення Додаткової угоди №1 від 24 лютого 2021 року до Договору сторонами не враховано положень частини 3 статті 632 Цивільного кодексу України, відповідно до яких зміна ціни в Договорі після виконання не допускається.

Зокрема частиною 3 статтею 631 Цивільного кодексу України (сторони можуть встановити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення) не надається право сторонам застосовувати зворотну дію в часі пунктів додаткової угоди або договору, які змінюють врегульовані та вже виконані договірні відносини.

Схожа позиція наведена і в постановах Верховного Суду від 15 червня 2018 року в справі №910/14082/17, від 12 жовтня 2018 року в справі №910/21671/17.

В той же час апеляційний господарський суд бере до уваги і правову позицію висвітлену у постанові від 24 січня 2024 року в справі №922/232/22 Велика Палата Верховного Суду, а саме, що ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається відповідно до частини третьої статті 632 Цивільного кодексу України.

Враховуючи, що станом на момент укладення оспореної Додаткової угоди №1 від 24 лютого 2021 року природний газ у відповідний період лютого 2021 року, на який поширено дію такої угоди (з 1 лютого 2021 року), уже був поставлений, судова колегія доходить висновку про недотримання сторонами вимог частини 3 статті 632 Цивільного кодексу України.

Отже, з урахуванням вищенаведеного у сукупності, Додаткова угода №1 від 24 лютого 2021 року до Договору відповідно до статтей 203, 215 Цивільного кодексу України підлягає визнанню недійсною.

У Додатковій угоді №2 від 25 травня 2021 року до Договору сторони, посилаючись на пункт 2 частину 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та пункту 11.4 Договору, доповнили пункт 3.1 Договору інформацією, згідно з якою, зокрема ціна на товар, який буде поставлений з 1 травня 2021 року, збільшена до 7148 грн, тобто ще на 9,98% в порівнянні з Додатковою угодою №1 від 24 лютого 2021 року та на 19,33% у порівнянні з базовою ціною, визначеною у Договорі. Також у пункті 1.2 Договору передбачено зменшення річного обсягу відбору/споживання газу до 162797,015 куб.м..

У підтвердження підстав укладення Додаткової угоди №2 від 25 травня 2021 року сторони в угоді послалися на довідку Торгово-промислової палати України від №22-05/430 від 19 травня 2021 року. При цьому в інформаційно-ціновій довідці Хмельницької торгово-промислової палати від №22-05/430 від 19 травня 2021 року надано аналіз коливання ціни природного газу на ринку за результатами торгів на ТБ "Українська енергетична біржа" станом на 1 травня 2021 року в порівнянні з окремими датами за період з 4 січня 2021 року по 27 квітня 2021 року, із зазначенням відсотка коливання (зростання) ціни. Зазначено, що довідка носить інформаційний характер.

Разом з тим із наведеної довідки неможливо встановити застосований сторонами в оспореній додатковій угоді відсоток коливання ціни в сторону підвищення за період з моменту укладення попередньої Додаткової угоди від 24 лютого 2021 року №1 до моменту укладення Додаткової угоди №2 від 25 травня 2021 року. Навіть, беручи до уваги намір сторін поширити збільшену ціну на поставку газу з 1 травня 2021 року, що суперечить положенням частини 3 статті 632 Цивільного кодексу України, вищезазначена інформаційно-цінова довідка відображає лише коливання ціни на окремі вибіркові дати протягом періоду з 4 січня 2021 року по 27 квітня 2021 року у порівнянні із 1 травнем 2021 року.

Таким чином, вищенаведена довідка не є належним підтверджуючим документом для зміни ціни природного газу, оскільки не містить відомостей щодо коливання ціни в сторону збільшення саме на 9,98% з моменту укладення попередньої Додаткової угоди №1 від 24 лютого 2021 року до моменту укладення Додаткової угоди №2 від 25 травня 2021 року.

У подальшому, укладаючи на підставі пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та пункту 11.4 Договору сторони уклали Додаткову угоду №3 від 17 червня 2021 року, якою ціна за 1000 куб.м природного газу збільшена до 7862 грн, тобто ще на 9,99% в порівнянні з Додатковою угодою №1 від 24 лютого 2021 року та на 31,25% у порівнянні з базовою ціною, визначеною у договорі. Також у пункту 1.2 Договору передбачено зменшення річного обсягу відбору/споживання газу до 161067,212 куб.м.

Під час укладення додаткової угоди №3 від 17 червня 2021 року сторони керувалися довідкою Торгово-промислової палати України від №22-05/504 від 7 червня 2021 року. Однак, в інформаційно-ціновій довідці Хмельницької торгово-промислової палати від №22-05/504 від 7 червня 2021 року надано аналіз коливання ціни природного газу на ринку за результатами торгів на ТБ "Українська енергетична біржа" станом на 1 червня 2021 року у порівнянні з окремими датами за період з 14 квітня 2021 року по 31 травня 2021 року, із зазначенням відсотка коливання (зростання) ціни. Зазначено, що довідка носить інформаційний характер.

Таким чином, вказана довідка не підтверджує застосований сторонами в Додатковій угоді №3 від 17 червня 2021 року відсоток коливання ціни за період з моменту укладення попередньої Додаткової угоди №2 від 25 травня 2021 року до моменту внесення змін Додатковою угодою №3 від 17 червня 2021 року, оскільки відображає лише відсоткове співвідношення цін на окремі, вибіркові дати за період з 14 квітня 2021 року по 31 травня 2021 року в порівнянні з 1 червнем 2021 року.

Водночас, поширення ціни, передбаченої Додатковою угодою №3 від 17 червня 2021 року на поставку природного газу з 1 червня 2021 року свідчать про зміну сторонами ціни у виконаній частині Договору, що не відповідає положенням частини 3 статті 632 Цивільного кодексу України.

Відтак, що за наслідками укладення оспорених Додаткових угод, остаточна вартість природного газу зросла на 31,25% у порівнянні з базовою ціною, передбаченою договором (з 5990 грн до до 7862 грн за 1000 куб.м).

В той же час, ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини 4 статті 36 Закону, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.

Аналогічна правова позиція викладена і у постанові Великої Палати Верховного Суду від 24 січня 2024 року у справі №922/2321/22.

Разом з тим апеляційний господарський суд констатує і те, що органи на роз`яснення котрих покликається апелянт в поданій апеляційній скарзі не наділені правом тлумачення Закону чи давати будь-кому (а ні суду, а ні самому Відповідачу) роз`яснення, що б носили обов`язковий характер, адже тлумачення і правові позиції щодо цього подає в своїх судових рішеннях суд (котрі вже надані ВС в ряді справ, що передували даному спору та котрі зазначені у цій постанові). Тобто, так звані "роз`яснення" на котрі покликається Відповідач, є виключно думкою особи, що підписала відповідний лист та котра в своїй суті не може свідчити ні про що інше, як про можливість думки такої особи.

Відтак право тлумачити норму права є виключним правом суду, а роз`яснення державних органів (листи, рекомендації) не є нормою права і не мають юридичного значення, про що зазначено також і в самому листі Мінекономіки.

Така позиція підтримується Верховним Судом у постановах від 18 червня 2021 року в справі №927/491/19, від 25 листопада 2021 року в справі №927/563/20, від 9 червня 2022 року в справі № 927/636/21.

Верховний Суд у складі Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 18 червня 2021 року в справі №927/491/19 висловив правову позицію про те, що закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Тобто передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, Закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону України "Про публічні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів (відповідно є помилковим).

Верховний Суд у вищевказаній постанові звернув увагу на те, що перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення більш як на 45% шляхом так званого "каскадного" укладення чотирьох додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця.

Враховуючи наведене, обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Крім того, виключно коливання цін на ринку електроенергії не може бути беззаперечною підставою для автоматичного перегляду (збільшення) погодженої сторонами ціни за одиницю товару (правові висновки викладені також у постанові Верховного Суду від 16 лютого 2023 року в справі №903/366/22, від 23 листопада 2023 року в справі №917/1009/22).

При зверненні до замовника з пропозиціями підвищити ціну, постачальник має обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні, запропонованій замовнику на тендері, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним. Крім того, постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Проте, в порушення усього описаного вище, відповідних доказів (обгрунтувань) Відповідачем надано не було.

В той же час будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Беручи участь у процедурі публічних закупівель, самостійно визначаючи ціну на предмет закупівлі, укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, товариство гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни.

Законодавство про публічні закупівлі встановлює спеціальний порядок зміни істотних умов договору, укладеного на відкритих торгах. Споживач як сторона договору розпоряджався не власними коштами, а коштами місцевого бюджету, тобто коштами відповідної громади. Відтак таке розпорядження було неефективним, здійсненим на шкоду інтересам держави та громади, з порушенням норм Закону України "Про публічні закупівлі" та засад цивільного законодавства (добросовісного користування правами).

У будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 Цивільного кодексу України та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.

Аналогічний правовий висновок наведений Великою Палатою Верховного Суду, в постанові від 24 січня 2024 року в справі №922/2321/22.

В іншому випадку не досягається мета Закону України "Про публічні закупівлі", яка полягає в забезпеченні ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенні конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці з метою перемоги можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову, а в подальшому, після укладення договору про закупівлю, вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи коливаннями ціни такого товару на ринку.

Підсумовуючи усе описане вище колегія суду резюмує, що підписанням оспорюваних Додаткових угод вартість газу зросла на 31,25% водночас, відповідно до пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України Про публічні закупівлі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору.

Зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проєкту, що входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку, що обґрунтоване і документально підтверджене постачальником; ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Для збільшення ціни за одиницю товару має бути реальне коливання ціни такого товару на ринку в сторону збільшення, що повинно оцінюватися починаючи від підписання договору та до моменту укладення відповідної додаткової угоди, тобто на момент укладання додаткової угоди ціни на товар повинні бути вищими ніж на момент укладання основного договору про закупівлю (або ж додаткової угоди, у разі її обґрунтованого укладення).

Враховуючи встановлені обставини, Відповідачем не підтверджено правомірності дій щодо зміни істотних умов Договору про закупівлю після його підписання та до виконання сторонами в повному обсязі.

Враховуючи те, що сторонами не підтверджено правомірності дій щодо зміни істотних умов Договору про закупівлю після його підписання та до виконання сторонами в повному обсязі, то за таких обставин зміна ціни згідно з оспорюваними Додатковими угодами є безпідставною, суперечить принципам максимальної економії та ефективності, встановлених статтею 5 Закону України "Про публічні закупівлі", відтак, Додаткові угоди до Договору суперечать вищенаведеним нормам Цивільного кодексу України та Закону України Про публічні закупівлі, а тому підлягають визнанню недійсними.

Дане рішення в цій частині прийнято місцевим господарським судом, а тому Північно-західний апеляційний господарський суд приймаючи рішення про задоволення позову щодо визнання недійсними Додаткових угод залишає рішення місцевого господарського суду в цій частині без змін.

Щодо позовних вимог про стягнення з Відповідача на користь Позивача коштів в сумі 51039 грн 21 коп., то колегія суду зазначає наступне.

Статтею 714 Цивільного кодексу України встановлено, що за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання. До договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін. Законом можуть бути передбачені особливості укладення та виконання договору постачання енергетичними та іншими ресурсами.

Зокрема, положеннями статті 669 Цивільного кодексу України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні. Умова щодо кількості товару може бути погоджена шляхом встановлення у договорі купівлі-продажу порядку визначення цієї кількості.

Згідно з частиною 1 статтею 670 Цивільного кодексу України, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Отже, обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений позивачу, врегульований нормами глави 54 ЦК України "Купівля-продаж".

Дана правова позиція щодо застосування наведених правових норм у аналогічних правовідносинах викладена у постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної Палати Касаційного господарського суду від 18 червня 2021 року в справі № 927/491/19.

Згідно з приписами частини 1 статті 216 Цивільного кодексу України, недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Відповідно до частини 1 статті 1212 Цивільного кодексу України, особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Згідно з пунктом 1 частини 3 статті 1212 Цивільного кодексу України положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.

Недійсність Додаткової угоди №1 від 24 лютого 2021 року, Додаткової угоди №2 від 25 травня 2021 року, Додаткової угоди №3 від 17 червня 2021 року означає, що зобов`язання сторін регулюються первинним Договором на постачання природного газу.

За таких обставин, розрахунок за природний газ повинен здійснюватися за тарифом 5990 грн за 1000 куб.м. (пункт 3.1 Договору).

Як вбачається матеріалів справи, на виконання умов Договору Відповідачем поставлено Позивачу 143,7498 м.куб. природного газу, за яку Позивач перерахував Позивачу 912100 грн 51 коп..

За первісною ціною (5990 грн за 1000 куб.м.) кількість поставленої електричної енергії мала б коштувати 861061 грн 30 коп. (143,7498 м.куб. * 5990 грн).

Таким чином, Відповідач безпідставно одержав кошти в сумі 51039 грн 21 коп. (912100 грн 51 коп. 861061 грн 30 коп.), підстава їх набуття відпала, а тому Відповідач зобов`язаний їх повернути Позивачу, що відповідає приписам статей 216, 1212 Цивільного кодексу України.

Все вищеописане є підставою для задоволення позовних вимог Прокурора щодо стягнення з Відповідача на користь Позивача 51039 грн 21 коп..

Дане рішення в цій частині прийнято Господарським судом Рівненської області.

Приймаючи таке рішення, Північно-західний апеляційний господарський суд залишає рішення місцевого господарського суду в цій частині без змін.

Північно-західний апеляційний господарський суд повно, всебічно та об`єктивно дослідив всі доводи та докази Прокурора, Відповідача як вищевказані, так і інші, наведені у позові та апеляційній скарзі, як кожний окремо, так і, головне, у їх комплексі та сукупності на підтвердження чи непідтвердження порушення оскаржуваними Додатковими угодами умов Договору та вимог діючого законодавства України.

Доводи наведені Відповідачем в апеляційній скарзі колегією суддів до уваги не приймаються з огляду на те, що вони є необґрунтованими та такими, що спростовуються матеріалами справи та усім вищеописаним в даній судовій постанові, тому апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

З огляду на усе вищевикладене, апеляційний господарський суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог Прокурора.

Дане вчинено і місцевим господарським судом, а відтак апеляційний господарський суд залишає оспорювань рішення без змін з огляду на його законність і обгрунтованість, а також те, що при прийнятті даної постанови, Північно західним апеляційним господарським судом не встановлено обставин, що б вказували на необхідність скасування даного рішення (в розумінні частини 4 статті 269 Господарського процесуального кодексу України).

Виносячи дану судову постанову та враховуючи те, що апеляційним господарським судом залишено без задоволення апеляційну скаргу Відповідача, апеляційний господарський суд, відповідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України, залишає судовий збір за розгляд апеляційної скарги за Відповідачем.

Керуючись статтями 129, 269, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Укргаз Енерго Поставка" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 1 жовтня 2024 року по справі № 924/581/24 - залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Хмельницької області від 1 жовтня 2024 року по справі № 924/581/24 - залишити без змін.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

4. Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

5. Справу №924/581/24 повернути Господарському суду Хмельницької області.

Повний текст постанови виготовлено 16 січня 2025 року.

Головуючий суддя Василишин А.Р.

Суддя Маціщук А.В.

Суддя Олексюк Г.Є.