ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 січня 2025 року м. Черкаси Справа № 925/1080/24

Господарський суд Черкаської області у складі головуючого судді Спаських Н.М., із секретарем судового засідання Лисенко Р.М., за участі представників сторін:

від прокуратури: Бутар В.С.;

від першого позивача Відділ освіти: не з`явився;

від другого позивача Держаудитслужба: не з`явився;

від відповідача: не з`явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи за позовом керівника Звенигородської окружної прокуратури (м. Звенигородка, Черкаська область) в інтересах держави в особі Відділу освіти, молоді та спорту Тальнівської міської ради (м. Тальне, Звенигородського району, Черкаської області) та Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області (м. Черкаси) до Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛНЗ ЕНЕРГО" (м. Шпола, Звенигородського району, Черкаської області) про визнання недійсними додаткових угод до договору про постачання природного газу та про стягнення 38387,04 грн.,

ВСТАНОВИВ:

Керівником Звенигородської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Відділу освіти, молоді та спорту Тальнівської міської ради та Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області заявлено позов до Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛНЗ ЕНЕРГО" з вимогами про:

- визнання недійсними додаткової угоди від 31.03.2021 №2 та пункту 1 додаткової угоди від 02.09.2021 №3 до Договору від 05.02.2021 № ЛНЗ/ПГД- про постачання природного газу, укладеного між Відділом освіти, молоді та спорту Тальнівської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЛНЗ ЕНЕРГО".

- стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛНЗ ЕНЕРГО" на користь Відділу освіти, молоді та спорту Тальнівської міської ради коштів у розмірі 38 387,04 грн.

Справа розглядається за правилами загального позовного провадження.

Представники сторін крім прокурора в засідання не з`явилися. Явка обов`язковою не визнавалася.

В ході розгляду справи представник прокуратури позовні вимоги підтримав та просив суд їх задовольнити повністю.

Відповідач в судове засідання не з`явився, направленим відзивом на позовну заяву просить суд відмовити позивачу в задоволенні позовних вимог (а.с 33-54, том 2) з підстав, що на час укладення спірних додаткових угод сторони договору керувалися чинними роз`ясненнями норм Закону.

У відповідності до ст. 13, 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Заслухавши доводи та пояснення прокурора і дослідивши наявні у справі докази в їх сукупності, судом було встановлено наступне:

З матеріалів справи вбачаться та учасниками справи не заперечується, що Відділом освіти, молоді та спорту Тальнівської міської ради проведено відкриті торги щодо закупівлі 625 500 метрів кубічних природного газу за ДК 021:2015:09120000-6: Газове паливо (Природний газ) з очікуваною вартістю 4 333 000,00 грн. з ПДВ.

Оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено в мережі Інтернет на веб-сайті "Prozorro" за № UA-2020-12-30-003557-b.

Як вбачається із оголошення про проведення закупівлі за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-12-30-003557-b, джерелом фінансування даної закупівлі є кошти місцевого бюджету.

Крім того, за інформацією Відділу освіти, молоді та спорту Тальнівської міської ради від 29.07.2024 № 01-05/1437 грошові кошти на закупівлю природного газу виділені з місцевого бюджету Тальнівської міської територіальної громади відповідно до рішення від 21.12.2020 № 2/8-26 "Про бюджет Тальнівської територіальної громади на 2021 рік", що підтверджується копіями затверджених кошторисів, в т.ч. за КЕКВ 2274 оплата природного газу по КПКВК 0611010, 0611021, 0611070, 0611141, 0615031.

За результатами відкритих торгів переможцем вказаного аукціону визнано ТОВ "ЛНЗ ЕНЕРГО" з остаточною пропозицією 3 628 886,00 грн.

У подальшому, 05.02.2021 між товариством з обмеженою відповідальністю "ЛНЗ Енерго" (далі - Постачальник, відповідач по справі) та Відділом освіти, молоді та спорту Тальнівської міської ради (далі - Споживач, позивач у справі) укладено договір № ЛНЗ/ПГД- про постачання природного газу (а.с. 41-53, том 1)

Станом на час вирішення спору суду не було подано доказів, що цей договір в період виникнення спірних відносин визнавався недійсним чи розривався за згодою сторін або є докази його нікчемності.

Відповідно до п. 2.1 Договору Постачальник зобов`язується протягом строку дії даного Договору передавати Споживачу товар у загальному потоці у внутрішній точці виходу з газотранспортної системи по предмету: ДК 021:2015, код 09120000-6 - Газове паливо (Природний газ), виключно з урахуванням замовлення (бронювання) потужності (надалі - ГАЗ) щодо кожного періоду та обсягу постачання природного газу, а Споживач зобов`язується приймати та оплачувати Газ на умовах даного Договору.

Відповідно до п. 3.1 Договору - Поставка природного газу здійснюється протягом періоду споживання у 2021 році в обсязі 541 625 куб. м., в тому числі виходячи із нижчезазначеного помісячного обсягу:

МісяцьОбсягМісяцьОбсягМісяцьОбсягМісяцьОбсяг
Січень- Квітень38 320 Липень-Жовтень52 200
Лютий118 530 Травень Серпень -Листопад104 350
Березень106 225 Червень- Вересень-Грудень122 000
І квартал224 755 II квартал38 320 III квартал-IV квартал278 550
ВСЬОГО за 2021 р.: 541 625 куб, м.

Згідно п. 7.1. Договору, ціна за 1000 куб. м. природного газу на момент укладання даного Договору, становить 6 699, 99723 грн. з урахуванням ПДВ, у тому числі:

- ціна природного газу - 5 583, 331025 грн. (включно з урахуванням послуги замовлення (бронювання) потужності щодо кожного періоду та обсягу постачання природного газу);

- податок на додану вартість у розмірі 20 % до ціни газу - 1 116,666205 грн.

Загальна вартість всього обсягу поставки складає 3 628 886,00 грн. з урахуванням ПДВ 604 814,33 грн.

Ціна Договору може змінюватися протягом строку його дії. Зміна ціни узгоджується шляхом підписання додаткової угоди до цього Договору (п. 7.2. Договору).

Фактичний обсяг постачання газу за даним договором буде визначений на підставі Актів, які будуть підписуватися представниками обох Сторін по закінченню кожного газового місяця постачання, датуватись останнім календарним днем відповідного газового місяця постачання у наступному порядку ( п. 5.1. договору):

- Споживач до 5 числа місяця, наступного за Газовим місяцем постачання, зобов`язаний надати Постачальнику копію відповідного акту про фактичний об`єм (обсяг) розподіленого (протранспортованого) природного газу Споживачу за попередній Газовий місяць, що складений між Оператором ГРМ/ГТС та Споживачем відповідно до вимог Кодексу ГТС/Кодексу ГРС ( п. 5.1.1. договору);

- на підставі отриманих від Споживача даних та/або даних оператора ГРМ/ГТС протягом 2 (двох) днів місяця, наступного за газовим місяцем постачання, готує та надає Споживачу два примірника Акта приймання - передачі природного газу з урахуванням замовлення (бронювання) потужності (надалі - акт) за відповідний газовий місяць постачання, підписаний зі сторони Постачальника (п. 5.1.2. договору);

- Споживач протягом 2 (двох) днів з дати одержання двох примірників Акта зобов`язується повернути Постачальнику один примірник оригіналу Акта, підписаний уповноваженим представником Споживача, або надати в письмовій формі вмотивовану відмову від підписання Акта (п. 5.1.3. договору);

- у випадку ненадходження від Споживача підписаного примірника Акту або письмової мотивованої відмови від підписання такого Акту в строки визначені в п. 5.1.3, Акт вважається підписаним Споживачем без зауважень. В будь - якому випадку, положення даного пункту не звільняє споживача від обов`язку надати Постачальникові підписаний примірник Акту (п. 5.1.4. договору);

- у випадку відмови від підписання акту приймання - передачі природного газу розбіжності підлягають урегулюванню відповідно до договору або в судовому порядку ( п. 5.1.5. договору).

В пп. 2 п. 14.3 Сторонами погоджено збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Відповідно до п. 14.5. Договору у випадку коливання ціни товару на ринку в бік збільшення, Постачальник має право письмово звернутись до Споживача з відповідною пропозицією, при цьому, така пропозиція в кожному окремому випадку, коли на ринку відбувається об`єктивне коливання ціни за одиницю товару в бік збільшення, повинна бути обґрунтована і документально підтверджена.

Постачальник разом з письмовою пропозицією щодо внесення змін до Договору надає оригінали документів, передбачених умовами цього пункту (або їх копії, що належним чином завірені органами, що видали такі документи, або нотаріально завірені копії таких документів), що підтверджують коливання ціни на товар в бік збільшення середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару в тих межах/розмірах, на які Постачальник пропонує змінити ціну товару.

Документ, що підтверджує збільшення ціни товару, повинен містити дані щодо середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару на день укладення Договору (допускається надання документального підтвердження щодо середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару в межах 10 днів щодо дати укладення Договору) та середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару на момент письмового звернення Постачальника щодо збільшення ціни і повинен бути наданий у формі належним чином оформленої довідки/інформації (або в іншій документальній формі), виданої торгово-промисловою палатою України, або регіональною торгово-промисловою палатою, або органами державної статистики.

У випадку прийняття рішення Споживачем щодо внесення змін до Договору у вказаній частині до розрахунку ціни за одиницю товару приймається ціна за одиницю товару, що визначається Сторонами у момент укладення Договору (з урахуванням внесених раніше змін до Договору за наявності). При цьому, максимальна сума, на яку Сторонами може бути здійснено підвищення ціни за одиницю товару визначається як різниця між середньоринковою ціною (діапазоном цін тощо) за одиницю товару на момент письмового звернення Постачальника щодо зміни ціни та середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару на день укладення Договору (допускається надання документального підтвердження щодо середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару в межах 10 днів щодо укладення Договору, або станом на момент внесення змін до Договору в частині ціни за одиницю, якщо такі зміни до Договору вже були раніше здійснені Сторонами.

Як установлено судом, сторони уклали договір за результатами процедури закупівлі на виконання вимог Закону України "Про публічні закупівлі", який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно із ч. 1 ст. 628, ст. 629 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Приписами ч. 1-3 ст. 632 ЦК України унормовано, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.

За ч. 2 ст. 189 ГК України ціна є істотною умовою господарського договору.

Частиною 1 ст. 651 ЦК України врегульовано, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

У разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах (ч. 1 ст. 652 ЦК України).

У силу вимог ч. 3, 4 ст. 653 ЦК України у разі зміни договору зобов`язання змінюється з моменту досягнення домовленості про зміну договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни договору, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ст. 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Згідно із ч. 1, 2 ст. 334 ЦК України право власності у набувача майна за договором виникає з моменту передання майна, якщо інше не встановлено договором або законом. Переданням майна вважається вручення його набувачеві або перевізникові, організації зв`язку тощо для відправлення, пересилання набувачеві майна, відчуженого без зобов`язання доставки.

За ч. 4 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Пунктом 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Із системного тлумачення наведених норм ЦК України, ГК України та Закону України Про публічні закупівлі можна дійти висновку, що ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається.

Зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку ст. 652 ЦК України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

У будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у ст. 652 ЦК України та п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.

В іншому випадку не досягається мета Закону України "Про публічні закупівлі", яка полягає в забезпеченні ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенні конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці з метою перемоги можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову, а в подальшому, після укладення договору про закупівлю, вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи коливаннями ціни такого товару на ринку (відповідна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 24.10.2024 у справі № 922/2321/22).

Договір між сторонами вступає в силу з моменту підписання і діє в частині постачання газу до 31.12.2021, а в частині розрахунків - до повного виконання сторонами своїх зобов`язань (п. 15.1. Договору).

Як встановлено судом, між сторонами укладені додаткові угоди до Договору, а саме:

18.03.2021 додатковою угодою № 1 (а.с. 55, том 1) сторони дійшли згоди п. 7.1. Договору викласти в наступній редакції:

"Ціна за 1000 куб. м. природного газу на момент укладення Договору, становить 6 699,96 грн. з у урахуванням ПДВ, в тому числі:

- ціна природного газу - 5 583,30 грн. (включно з урахуванням послуги замовлення (бронювання) потужності щодо кожного періоду та обсягу постачання природного газу);

- податок на додатну вартість у розмірі 20 % до ціни газу - 1 116,66 грн.

Загальна вартість всього обсягу поставки складає 3 628 865,84 грн. з урахуванням ПДВ 604 810,97 грн.".

Отже від ціни газу без ПДВ її збільшення на 10% становить 6141,6641 грн. (5 583,30 грн. + 10%).

Додатковою угодою № 2 від 31.03.2021 № 2 (а.с. 56, том 1) п. 7.1. та п. 3.1. Договору викладено в наступній редакції:

- п. 7.1. Ціна за 1000 куб. м. природного газу на момент укладення Договору, становить 7 363,20 грн. з урахуванням ПДВ, в тому числі:

- ціна природного газу - 6 136,00 грн. (включно з урахуванням послуги замовлення (бронювання) потужності щодо кожного періоду та обсягу постачання природного газу);

- податок на додатну вартість у розмірі 20 % до ціни газу - 1 227,20 грн.

Загальна вартість всього обсягу поставки складає 3 628 865,84 грн. з урахуванням ПДВ 604 810,97 грн".

"3.1. Поставка природного газу здійснюється протягом періоду споживання у 2021 році в обсязі 503 997,21 куб. м., в тому числі виходячи з нижчезазначеного помісячного обсягу:

МісяцьОбсягМісяцьОбсягМісяцьОбсягМісяцьОбсяг
Січень- Квітень38 320Липень-Жовтень52 200
Лютий83 352,45 Травень-Серпень-Листопад104 350
Березень106 225Червень-Вересень-Г рудень119 549,76
І квартал189 577,45II квартет38 320III квартал-IV квартал276 099,76
ВСЬОГО іа 2021 п.: 503 997,21 куб.м.

Додатковою угодою № 3 від 02.09.2021 (а.с. 57-58, том 1) п. 3.1. та п. 7.1. Договору викладено в наступній редакції:

"3.1. Поставка природного газу здійснюється протягом періоду споживання лютий-квітень 2021 році в обсязі 173 870,26 куб. м., в тому числі виходячи з нижчезазначеного помісячного обсягу:

МісяцьОбсягМісяцьОбсягМісяцьОбсягМісяцьОбсяг
Січень-Квітень11 875,21Липень-Жовтень
Лютий83 352,45Травень Серпень-Листопад
Березень78 642,6Червень-Вересень-Грудень
І квартал161 995,05II квартал11 875,21III квартал-IV квартал
ВСЬОГО за 2021 р.: 173 870,26 куб, м.
"п. 7.1. Загальну вартість поставки товару: "код ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник", - 09120000-6 - газове паливо (природний газ)" що є предметом закупівлі за цим Договором зменшити на 2 425 555,03 грн. з урахуванням ПДВ.

Загальна вартість усього обсягу поставки за цим Договором складає 1 203 310,81 грн. у тому числі ПДВ: 200 551,80 грн".

02.09.2021 Договір розірвано згідно з вказаною додатковою угодою № З (п. 3) внаслідок об`єктивних обставин, що призвели до неможливості Постачальником виконати свої зобов`язання за Договором, а саме - здійснювати поставку природного газу Споживачу в необхідній кількості по договірній ціні необхідної якості через значне подорожчання природного газу. З урахуванням зазначеного, Постачальник і Споживач вирішили розірвати Договір з вини Постачальника без застосування порядку проведення процедури відкритих торгів відповідно до абз. 4 п. 3 ч. 2 ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі" на строк, достатній для проведення тендеру, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі про закупівлю, який розірваний з вини такого учасника.

Уклавши додаткову угоду № 3 сторони внесли зміни до істотних умов Договору, зменшивши загальну вартість поставки товару на 2 425 555,03 грн. та зменшивши обсяги постачання природного газу до 173 870,26 куб. м., таким чином, збільшивши ціну за 1000 м. куб газу з 6 699, 96 грн. (ціна Договору зі змінами внесеними додатковою угодою № 1) до 7852,1744 грн. (на 17,20 %, обсяг природного газу 11,87521 тис. куб. м. за квітень 2021 року згідно з додатковою угодою становив 93 246,22 грн. з ПДВ: 93246,22 грн.)

Отже, фактично внаслідок укладення додаткових угод №№ 2-3 ціна за одиницю товару зросла на 27,19 %, а обсяг товару зменшився більше ніж удвічі.

При укладенні Додаткової угоди № 2 її сторони послалися лише на факт коливання ціни на ринку газу без вказівки на підтверджуючий цю обставину документ.

Прокурором перед зверненням до суду було отримано від Споживача копію звернення до нього від Постачальника з пропозицією укласти цю додаткову угоду з прикладеною ціновою довідкою Харківської ТПП (а.с. 157-158 том 1).

Довідка датована 17.03.2021. Додаткова угода № 2 укладена 31.03.2021. Довідка порівнює ціни з ПДВ (наведена формула враховує ПДВ) на газ станом на 01.03.2021 (8342,36 грн.) та 15.03.2021 (9309,00 грн.) з висновком про коливання в бік збільшення на 11,58 %.

При цьому додаткова угода № 1 підписана 18.03.2021 року з ціною за газ 6699,96 грн. з ПДВ містить умову, що вона починає діяти з 05 лютого 2021 року (п. 2).

Додаткова угода № 2 підписана 31.03.2021 і п. 2 містить умову, що вона набирає чинності з 15.03.2021.

Отже шляхом такого укладення додаткових угод має місце збільшення ціни наступною додатковою угодою на той же період, який ще не завершився по попередній додатковій угоді. Про припинення дії додаткової угоди, на період дії якої накладається період дії наступної додаткової угоди, сторони не домовлялися.

Укладаючи додаткові угоди № 1 та 2 у короткий період 18 березня та 31 березня 2021 року з ціною на газ 6699,96 грн. та 7 363,20 грн. відповідно, маючи довідку Харківської ТПП від 17.03.2021 (а.с. 158 том 1) та від 15.02.2021 (а.с. 156 том 1) , Постачальник достеменно знав, що станом на ці дати та починаючи з 01.02.2021 ціна на газ на ринку є 8209,79 грн. з ПДВ (а.с. 156 том 1). Отже середня ціна газу на ринку вже була істотно вищою, ніж та, за якою було укладено Договір (6 699,99 з ПДВ).

Це ( на думку суду) позбавляє права Постачальника мотивувати необхідність збільшення ціни на газ її коливанням на ринку в бік збільшення, бо всі ризики укладення договору на явно невигідних цінах мають покладатися на Постачальника.

Отже, на думку суду, немає підстав вважати, що на час укладення додаткової угоди № 2 для Постачальника мало місце таке коливання ціни на газ в бік збільшення, про яке він не знав на час укладення Договору та Додаткової угоди № 1 і не міг знати і це зробило виконання Договору в подальшому вкрай невигідним для Постачальника.

Враховуючи цю обставину та незважаючи на те, що збільшення ціни по Додатковій угоді № 2 відбулося в межах збільшення її до 10% відсотків, ця додаткова угода є недійсною, бо не відповідає критеріям для збільшення ціни на товар у публічних закупівлях після укладення Договору (не доведено непрогнозоване коливання ціни на газ, яке мало б негативно впливати на постачальника).

Враховуючи, що додаткова угода № 2 є недійсною повністю, тому ціна газу по додатковій угоді № 3 (7852,1744 грн. з ПДВ) значно перевищує граничний 10 % поріг збільшення ціни встановлений законодавцем в Законі України "Про публічні закупівлі" у порівнянні з Договором у первісній редакції та з Додатковою угодою № 1 (6699,96 грн.).

Суд погоджується і доводами прокурора, що оскільки Додаткова угода № 3 не містить прямої умови про ціну на газ, ця ціна вираховується із доказів про поставку газу за період дії Додаткової угоди № 3 (а.с. 193 том 1 - Акт 84, в якоум вказано поставку газу 11,87521 куб. м. що відповідає обсягам квітня з Додаткової угоди № 3).

Прокурор просить визнати недійсною лише частину додаткової угоди № 3 (всі умови п. 1), оскільки пунктом 2 сторони розірвали Договір.

Перевищення 10% порогу збільшення ціни на газ є самостійною підставою для визнання додаткової угоди № 3 частково недійсною.

Суд при цьому виходить з такого:

Згідно з пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону № 922-VIII (яка чинна станом на час укладення Договору та всіх спірних додаткових угод до нього) істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Із системного тлумачення наведених норм ЦК України, ГК України та Закону №922-VIII вбачається, що ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається.

Зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку статті 652 ЦК України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

У будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини 5 статті 41 Закону, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.

В іншому випадку не досягається мета Закону, яка полягає в забезпеченні ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенні конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці з метою перемоги можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову, а в подальшому, після укладення договору про закупівлю, вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи коливаннями ціни такого товару на ринку.

Зазначена норма була змінена Законом України "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель" № 114-IX від 18.09.2019 року (далі Закон № 114-ІХ), яким Закон № 922-VIII було викладено в новій редакції. У новій редакції зазначена норма була викладена в пункті 2 частини 5 статті 41 Закону та доповнена умовою, що така зміна ціни в бік збільшення не може відбуватись частіше ніж один раз на 90 днів, крім закупівлі бензину, дизельного пального, газу та електричної енергії.

Отже, в новій редакції норма пункту 2 частини 5 статті 41 Закону № 922-VIII не змінила свого змісту щодо розміру зміни ціни за одиницю товару (не більше ніж на 10% від ціни, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю), проте була доповнена умовою, яка обмежила строки зміни такої ціни, а саме не частіше ніж один раз на 90 днів.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 24.01.2024 у справі № 922/2321/22.

Системний аналіз положень статей 651, 652 ЦК України та положень пункту 2 частини 5 статті 41 Закону № 922-VIII дає підстави для висновку про те, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися (аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 09.06.2022 у справі № 927/636/21, від 07.12.2022 у справі № 927/189/22, від 16.02.2023 у справі № 903/383/22).

Під коливанням ціни необхідно розуміти зміну за певний період часу ціни товару на ринку чи то в сторону зменшення, чи в сторону збільшення. І таке коливання має відбуватись саме в період після укладання договорів і до внесення відповідних змін до нього.

Коливання ціни на ринку повинно оцінюватися саме після підписання договору, оскільки частиною 5 статті 41 Закону № 922-VIII урегульовано саме зміну істотних умов у разі виникнення такого явища, як коливання ціни на ринку.

Виходячи із викладеного, внесення змін до договору є правомірним лише у випадку документального підтвердження коливання ціни на товар у період з моменту укладення договору до моменту укладення додаткової угоди (або отримання пропозиції про її укладення).

Однак постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є не прогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції) (постанова об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у справі № 927/491/19 від 18.06.2021).

Протилежні доводи з цього приводу з боку відповідача суд відхиляє.

Відповідно до Акту приймання-передачі природного газу від 09.06.2021 Споживач прийняв для власних потреб природний газ обсягом 11,87521 тис. куб. м., всього на суму 93 246,22 грн.

Згідно з Актом від 09.06.2021 № 84 поставка природного газу здійснена за вищою ціною, ніж передбаченого Договором зі змінами, внесеними додатковою угодою № 1 (9,41732 тис. куб. м. поставлено по ціні 7 694,52031 грн. з ЦДВ за 1000 м. куб. газу - збільшено на 14,8 % та 2,45789 тис. куб. м. поставлено по ціні 8 456,22058 грн з ПДВ за 1000 м. куб. газу - збільшено на 26,2 %).

Крім того, із вказаного слідує, що поставка газу за квітень 2021 року здійснена по ціні більшій від ціни, передбаченої додатковою угодою № 1 (6 699,96 грн з ПДВ за 1000 куб. м.) на 14,8% та 26,2 %.

Тобто, поставка газу здійснена з перевищенням граничного 10 % порогу збільшення ціни, встановленого законодавством про публічні закупівлі.

Обсяг поставленого газу за Договором складає 173 870,26 куб. м. на загальну суму - 1 203 310,83 грн. з урахуванням ПДВ, проти чого відповідач не заперечив.

Договір між сторонами на час вирішення спору виконаний повністю. Дана обставина не перешкоджає вирішенню спору про визнання спірних додаткових угод недійсними (повністю та частково).

Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Черкаської області проведено ревізію фінансово-господарської діяльності Відділу освіти, молоді та спорту Тальнівської міської ради та виявлено ряд порушень.

Так, відповідно до Акту ревізії від 09.02.2024 № 03-30/01 встановлено, що Відділом освіти в порушення п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" безпідставно підписано додаткову угоду № 2 від 31.03.2021, до Договору №ЛНЗ/ПГД- від 05.02.2021, оскільки ТОВ "ЛНЗ ЕНЕРГО", направляючи листи-прохання щодо внесення змін до Договору не надало доказів наявності коливання на ринку ціни на газ у відсотковому співвідношенні до ринкової вартості газу на момент укладення договору.

Відповідно до Акту приймання-передачі природного газу від 09.06.2021 № 84 по договору постачання природного газу № ЛНЗ/ПГД- від 05.02.2021 Відділ освіти прийняв від ТОВ "ЛНЗ ЕНЕРГО" для власних потреб природний газ обсягом 11875,21 куб. м. за ціною вище, ніж передбачено додатковою угодою № 2 (зокрема 7,69 грн та 8,46 грн за куб. м в той час, як додатковою угодою № 2 від 31.03.2021 передбачена вартість 7,36 грн./куб. м).

Згідно з Актом ревізії від 09.02.2024 № 03-30/01 Відділом освіти зайво оплачено ТОВ "ЛНЗ ЕНЕРГО" за договором про закупівлю від 05.02.2021 № ЛНЗ/ПГД- газу придбано по ціні більшій, ніж передбачено тендерними документами, протягом лютого-червня 2021 року (КПКВК 0611010, 0615031, 0611021, 0611141, 0611070, за KERB 2274) на суму 38 387,04 грн, чим порушено п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та ч. 2 ст. 632 ЦК України та завдано збитків бюджету.

Відділом освіти, молоді та спорту Тальнівської міської ради 21.03.2024 на адресу ТОВ "ЛНЗ ЕНЕРГО" надіслано вимогу за № 01-05/600 про відшкодування надмірно сплачених коштів в сумі 38 387,04 грн, однак згідно з інформацією Відділу освіти, молоді та спорту Тальнівської міської ради від 29.07.2024 № 01-05/1437, будь-яких листів, відповідей, пояснень чи звернень про результати розгляду вимоги від ТОВ "ЛНЗ ЕНЕРГО" не надходило, надмірно сплачені кошти за Договором не повернуто.

З урахуванням недійсності спірних додаткових угод № 2 та № 3 (частково), сплачені за ними кошти у сумі 38 387,04 слід стягнути з відповідача на користь платника - Відділу освіти молоді та спорту Тальнівської міської ради.

З приводу правової підстави для стягнення спірних коштів за газ, суд враховує наступне.

При вирішенні аналогічних спорів мала місце судова практика, що до правовідносин із повернення грошових коштів, отриманих постачальником товару за результатами публічної закупівлі від споживача як оплата за недопоставлений товар підлягають застосуванню положення статей 216, 670 ЦК України (вказане відповідало правовій позиції Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду, викладеній у постанові від 18.06.2021 у справі № 927/491/19).

Разом з тим в подальшому, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 24.01.2024 у справі № 922/2321/22 (у подібних правовідносинах), ухваленій вже після прийняття об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду постанови від 18.06.2021 у справі № 927/491/19, задовольняючи позов в частині стягнення коштів, керувалася зокрема, положеннями частини першої статті 216, частиною першою статті 1212, пунктом 1 частини третьої статті 1212 ЦК України.

Враховуючи ієрархію правових висновків Верховного Суду, висновки, які містяться в судових рішеннях Великої Палати Верховного Суду мають перевагу над висновками об`єднаної палати, палати й колегії суддів (постанова Верховного Суду від 29.09.2021 у справі № 166/1222/20 (провадження № 61-9003св21)), а відповідно до висновків Великої Палати Верховного Суду, викладених у постанові від 30.01.2019 у справі № 755/10947/17, суди під час вирішення подібних спорів мають враховувати саме останню правову позицію Великої Палати Верховного Суду.

За таких обставин, а також ураховуючи приписи частини четвертої статті 236 ГПК України, до правовідносин у цій справі підлягає застосуванню саме ця остання позиція Великої Палати Верховного Суду, викладена у постанові від 24.01.2024 у справі № 922/2321/22 у подібних правовідносинах.

Отже спірні кошти слід стягнути на підставі ст. 1212 ЦК України як безпідставно набуті кошти за результатами визнання спірних додаткових угод частково недійсними.

Позивача у спорі прокурором визначено вірно. Позов подано в інтересах держави в особі Споживача - Відділу освіти молоді та спору та Північного офісу Держаудитслуби.

Щодо підстав представництва інтересів держави в особі другого позивача Північного офісу Державної аудиторської служби України.

Відповідно до статті 1 Закону України Про публічні закупівлі уповноважений орган це центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

Уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом. Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України (частини перша, третя статті 7 Закону України Про публічні закупівлі).

Пунктами 8, 10, 11, 12 частини 1 статті 10 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні передбачено право Держаудитслужби порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; одержувати від державних органів та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій усіх форм власності, інших юридичних осіб та їх посадових осіб, фізичних осіб - підприємців інформацію, документи і матеріали, необхідні для виконання покладених на нього завдань; проводити на підприємствах, в установах та організаціях зустрічні звірки з метою документального та фактичного підтвердження виду, обсягу і якості операцій та розрахунків для з`ясування їх реальності та повноти відображення в обліку підприємства, установи та організації, що контролюється.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі Положення), визначено що реалізуючи державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель, Державна аудиторська служба України, яка є центральними органами виконавчої влади, діяльність якої спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, має право звертатися до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Згідно з підпунктами 3, 4, 9 пункту 4 цього Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).

Отже, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень (аналогічний висновок викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2018 у справі №826/9672/17).

З урахуванням наведеного Держаудитслужба є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель (аналогічний висновок у подібних правовідносинах щодо визначення позивачем у справі офісу Держаудитслужби викладено у постановах Верховного Суду від 15.05.2019 у справі 911/1497/18, від 30.07.2020 у справі № 904/5598/18).

Позивачі не вжили жодних належних та ефективних заходів для усунення порушень, про які їх повідомлено прокурором.

При цьому єдиною ефективною підставою повернення втрачених коштів бюджету є застосування юридичних наслідків недійсності правочину. У свою чергу, належним способом досягнення такої мети є визнання угод недійсними в судовому порядку.

За змістом ст. 215 ЦК України та ст. 202 ГК України виключно до компетенції суду належить питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, зокрема у сфері публічних закупівель.

Таким чином, Держаудитслужба може не лише ініціювати звернення до суду про визнання недійсними додаткових угод і саме іншими органами, але повинна самостійно порушувати ці питання в судовому порядку (у разі відповідної бездіяльності таких органів).

Отже, орган Держаудитслужби може і має бути позивачем за відповідним позовом про визнання недійсним договору.

Аналогічні висновки неодноразово висловлювались Верховним Судом, зокрема об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.12.2018 у справі №924/1256/17 та від 18.06.2021 у справі №927/491/19, а також в низці інших судових справ.

Отже позов підлягає до повного задоволення.

При задоволенні позову з відповідача на користь Черкаської обласної прокуратури слід стягнути 9084,00 грн. на відшкодування сплаченого судового збору.

Керуючись ст. 238, 240 ГПК України, -

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити повністю.

Визнати недійсними додаткову угоду від 31.03.2021 №2 та пункт 1 додаткової угоди від 02.09.2021 №3 до Договору від 05.02.2021 № ЛНЗ/ПГД- про постачання природного газу, укладеного між Відділом освіти, молоді та спорту Тальнівської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЛНЗ ЕНЕРГО".

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛНЗ ЕНЕРГО" (код 38031248, Черкаська область, Звенигородський район, м. Шпола, вул. Лебединська, 131) на користь Відділу освіти, молоді та спорту Тальнівської міської ради (код 41326277, Черкаська область, Звенигородський район, м. Тальне, вул. Соборна, 28) -- 38 387,04 грн. основного боргу та 9084,00 грн. на відшкодування сплаченого судового збору на користь Черкаської обласної прокуратури (код 02911119, м. Черкаси, бул. Шевченка, 286).

Наказ видати.

Рішення набирає законної сили в порядку, передбаченому ст. 241 ГПК України.

Рішення може бути оскаржено до Північного апеляційного господарського суду протягом 20 днів.

Повне судове рішення складено 09 січня 2025 року

Суддя Н.М. Спаських