ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" січня 2025 р. Справа №926/407/24

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

головуючого судді: Галушко Н.А.

суддів Желіка М.Б.

Орищин Г.В.

секретар судового засідання Олех М.

за участю представників учасників процесу:

від позивача: Бузовська В.М.;

від відповідача: Шевчук В.А.;

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Чернівецька обласна енергопостачальна компанія» (вх. № 01-05/2743/24 від 01.10.2024)

на рішення Господарського суду Чернівецької області від 03.09.2024 (суддя Миронюк С.О. повний текст рішення складено 13.09.2024 року)

у справі № 926/407/24

за позовом: Комунального Підприємства «Чернівціводоканал», м. Чернівці

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю «Чернівецька обласна енергопостачальна компанія», м. Чернівці

про: визнання недійсною додаткової угоди та стягнення 8 612 303,94 грн.,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог і рішення суду першої інстанції

Комунальне підприємство «Чернівціводоканал» звернулося до Господарського суду Чернівецької області з позовом до товариства з обмеженою відповідальністю «Чернівецька обласна енергопостачальна компанія» про визнання недійсною додаткової угоди № 5 від 27.08.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу №69 від 04.02.2021 та стягнення коштів в сумі 8 612 303,94 грн.

Позовні вимоги обґрунтовано обставинами, пов`язаними з укладенням між сторонами додатковї угоди №5 від 27.08.2021 до договору про постачання електричної електроенергії від 04.02.2021 за №69.

Позивач вважає, що спірна додаткова угода укладена без належних на те підстав та обґрунтованого документального підтвердження щодо коливання ціни на ринку електричної енергії. Зокрема зазначив, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод). Наголошує, що перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення більш як на 45% шляхом так званого каскадного укладення чотирьох додаткових угод, є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця, а відтак додаткова угода підлягає визнанню недійсною. Крім того, позивач просить стягнути з відповідача кошти в сумі 8 612 303,94 грн.

Рішенням Господарського суду Чернівецької області від 03.09.2024 у справі №926/407/24 позовні вимоги задоволено у повному обсязі.

Визнано недійсною додаткову угоду № 5 від 27 серпня 2021 року до договору про постачання електричної енергії споживачу № 69 від 04.02.2021, укладеного між КП «Чернівціводоканал» та ТОВ «Чернівецька обласна енергетична компанія»;

Стягнуто з ТОВ «Чернівецька обласна енергопостачальна компанія» на користь КП «Чернівціводоканал» 8 612 303,94 грн. та судовий збір в сумі 132 212,56 грн.

Рішення суду мотивовано тим, що додаткова угода №5 від 27.08.2021 укладена на підставі довідок Чернівецької торгово-промислової палати № 927/1 від 02.08.2021, № 927/2 від 02.08.2021, № 927/3 від 02.08.2021, які не є належним доказом внесення змін до договору № 69 від 04.02.2021, оскільки вони не містять динаміку ціни на електроенергію, аналіз вартості ціни електроенергії на конкретну дату у порівнянні з попередніми періодами чи будь-які інші дані, які б підтверджували коливання ціни електроенергії на ринку. Тобто, не містять належного обґрунтування для зміни істотних умов договору на підставі п. 2. ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Враховуючи викладене, зокрема, відсутність в матеріалах справи доказів збільшення ціни за одиницю товару, суд констатував відсутність законних підстав для укладення додаткової угоди №5 від 27.08.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу №69 від 04.02.2021.

При цьому, додатковою угодою № 5 від 27.08.2021 року до Договору № 68 від 04.02.2021 підвищено ціну за 1 кВт електричної енергії до 1,94584 грн. без ПДВ (2,33501 грн. з ПДВ), або на 36,5% до ціни, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі 1,42548298 без ПДВ (1,71057958 з ПДВ).

Судом враховано висновки, викладені в постанові Великої Палати Верховного Суду у справі № 922/2321/22, що у будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто, під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини 5 статті 41 Закону України № 922-VIII, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та відзиву на апеляційну скаргу.

ТОВ «Чернівецька обласна енергопостачальна компанія» подано апеляційну скаргу від 01.10.2024, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Чернівецької області у справі № 926/407/24 та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

Зокрема, скаржник зазначає, що, усі додаткові угоди були погоджені та виконані позивачем у повному обсязі без зауважень чи заперечень зі сторони останнього, і лише після його повного виконання було подано позовну заяву до суду щодо визнання додаткових угод недійсними та як наслідок, стягнення коштів зі скаржника.

Апелянт вважає, що вправі був підняти ціну по договору як мінімум в межах 10% від попередньо існуючої ціни, ( * таке підняття відбулось у межах першої додаткової угоди), а використовуючи ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» крізь призму Закону України про ринок електричної енергії та Правил роздрібного ринку електричної енергії, що затверджені Постановою № 312 НКРЕКП, в межах 10% від кожної попередньої зміни у межах 10%.

Звертає увагу суду, що відсоткове збільшення підняття ціни визначалось позивачем не від попередньо узгоджених змін, а від тієї ціни, яку сторони узгодили у Договорі, такі недоліки призвели до арифметичної невірності розрахунку в цілому.

Комунальним Підприємством «Чернівціводоканал» подано відзив на апеляційну скаргу, в якому, спростовуючи доводи апеляційної скарги, просить останню залишити без задоволення, а рішення Господарського судуЧернівецької області від 03 вересня 2024 року у даній справі без змін.

Процесуальні дії суду у справі.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.10.2024, вказану справу розподілено колегії суддів Західного апеляційного господарського суду у складі головуючого судді (судді - доповідача) Галушко Н.А., суддів Орищин Г.В. та Желіка М.Б.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 04.10.2024 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Чернівецька обласна енергопостачальна компанія» (вх. № 01-05/2743/24 від 01.10.2024) залишено без руху.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 22.10.2024 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Чернівецька обласна енергопостачальна компанія» (вх. № 01-05/2743/24 від 01.10.2024) на рішення Господарського суду Чернівецької області від 03.09.2024 у справі №926/407/24, розгляд справи призначено на 19.11.2024.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 18.11.2024 задоволено клопотання представника позивача КП «Чернівціводоканал» Бузовської Валентини Михайлівни (вх. № 01-04/7741/24 від 13.11.2024) про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 19.11.2024 розгляд справи відкладено на 05.12.2024.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 28.11.2024 задоволено клопотання редставника відповідача ТОВ «Чернівецька обласна енергопостачальна компанія» Шевчука Віталія Андрійовича (вх. № 01-04/8206/24 від 28.11.2024) про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду.

05.12.2024 судове засідання не відбулося.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 09.12.2024 розгляд справи призначено на 14.01.2025.

У судовому засіданні 14.01.2025 проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції.

04 лютого 2021 року між Товариством з обмеженою відповідальністю «Чернівецька обласна енергопостачальна компанія» та Комунальним підприємством «Чернівціводоканал» укладено договір про постачання електричної енергії споживачу №69, яким встановлено порядок та умови постачання електричної енергії як товарної продукції (далі товар) споживачу постачальником, код товару згідно ДК 021:2015-09310000-5 - електрична енергія та укладено сторонами на підставі ЗУ «Про публічні закупівлі» (п.1.1.договору).

Згідно з п.2.1. договору постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору.

Відповідно до п.5.1. договору споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком 2 до договору.

Згідно з п.5.2. ціна (тариф) електричної енергії за 1 кВт год вираховується за формулою = А+В+С, де

А - фактична вартість виробленої електроенергії, яка закуповуватиметься постачальником на організованих сегментах ринку електричної енергії, в тому числі витрати постачальника на послуги оператора ринку, встановлені Постановою НКРЕКП, з урахуванням індивідуального графіка споживача і складає 1,12155298 грн без ПДВ;

В - тариф на послуги постачальника, що становить 0,01 грн без ПДВ;

С - тариф на послуги з передачі електроенергії, встановлений регулятором (НКРЕКП) 0,29393 грн кВт год без ПДВ;

- вартість 1 кВт електричної енергії споживача.

Зміна ціни за одиницю товару та/або ціни договору допускається у випадках зміни складових ціни електричної енергії за взаємною згодою сторін та відповідно до вимог ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема: фактична вартість виробленої електроенергії, яка закуповуватиметься постачальником на організованих сегментах ринку електричної енергії (А); тарифу на послуги з передачі електричної енергії, встановлений НКРЕКП (С).

Постачальник зобов`язується надати документальне підтвердження, видане уповноваженим органом, щодо зміни складової ціни.

Зміна ціни за 1 кВт електроенергії в бік збільшення не більше, ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни електричної енергії на ринку (А), може відбуватися тільки відносно її фактичної вартості, не враховуючи при цьому тариф на послуги постачальника (В) і тариф на передачу на послуги з передачі електричної енергії, встановлений НКРЕКП (С).

Зміна ціни 1 кВт електроенергії в бік збільшення не більше, ніж на 10 відсотків у разі збільшення тарифу на передачу на послуги з передачі електроенергії, встановлений НКРЕКП (С), може відбуватися тільки відносно її фактичної вартості, не враховуючи при цьому тариф на послуги постачальника (В) і вартість електричної енергії (А).

Ціна за одиницю товару (1 кВт год) є незмінною протягом розрахункового періоду (1 (одного) календарного місяця).

Пунктом 5.3. договору визначено, що інформація про діючу ціну електричної енергії має бути розміщена на офіційному веб-сайті постачальника не пізніше ніж за 20 днів до початку її застосування із закінченням порядку її формування.

Згідно з п. 5.5. договору розрахунковим періодом за цим договором є календарний місяць.

Відповідно до п. 5.14. договору ціна договору становить: 65686256,00 грн з ПДВ (шістдесят п`ять мільйонів шістсот вісімдесят шість тисяч двісті п`ятдесят шість гривень 00 копійок) в т.ч. ПДВ 10948009,57 грн. Ціна договору складається з коштів місцевого бюджету в розмірі 38000000,00 (тридцять вісім мільйонів) грн в т.ч. ПДВ та власних коштів споживача в розмірі 27686256,00 (двадцять сім мільйонів шістсот вісімдесят шість тисяч двісті п`ятдесят шість гривень 00 копійок) грн. в т.ч. ПДВ.

Договір набуває чинності з дати його підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення їх підписів печатками (за наявності) сторін і діє в частині постачання електричної енергії до 31.12.2021 року, а в частині проведення розрахунків до їх повного здійснення (п. 13.1 договору).

Зміни та доповнення, додаткові угоди та додатки до цього договору є його невід`ємною частиною і мають юридичну силу у разі, якщо вони викладені у письмовій формі та підписані уповноваженими представниками сторін (п. 13.4 договору).

Відповідно до п.13.4 договору істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, серед іншого: збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

04 лютого 2021 року споживачем підписано заяву-приєднання до договору про постачання електричної енергії, де у п.7 визначено початок постачання: 01.01.2021.

Комерційною пропозицією сторони визначили, що ціна електроенергії за 1 кВт становить 1,42548298 грн без ПДВ або 1,71057958 грн з ПДВ, всього кВт год 38 400 000, всього сума грн. з ПДВ 65 686 256,00.

В подальшому 12.02.2021 сторонами укладено додаткову угоду №1 до договору №69 від 04.02.2021, якою збільшено ціну за одиницю товару до 1,84516 грн. з ПДВ за 1 кВт/год, або на 7,87% від Договору (1,71057958 грн. з ПДВ за 1 кВт/год), за рахунок збільшення її складової - ціни А, до 1,23370 грн без ПДВ за 1 кВт/год, або на 10% від ціни А договору (1,12155298 грн. без ПДВ за 1 кВт/год).

Обсяг споживання зменшився на 2 800 780,40 кВт. год і склав 35 599 219,6 кВт. год. Загальна сума Договору залишилася без змін 65 686 256,00 грн.

22.02.2021 між ТОВ "Чернівецька обласна енергопостачальна компанія" та КП "Чернівціводоканал» укладено додаткову угоду №2 до договору №69, якою підвищено ціну за 1 кВт електричної енергії до 1,99321 грн. з ПДВ за 1 кВт/год, або на 8,02% від ціни попередньої додаткової угоди №1 (1,84516 грн. з ПДВ за 1 кВт/год), за рахунок збільшення її складової - ціни А, до 1,35707 грн без ПДВ за 1 кВт/год, або на 10% від ціни А Додаткової угоди №1 (1,23370 грн. без ПДВ за 1 кВт/год).

Обсяг споживання Сторонами зменшено до 32 955 010,2 кВт. год, Загальна сума договору залишилася без змін 65 686 256,00 грн.

23.03.2021 між ТОВ "Чернівецька обласна енергопостачальна компанія" та КП "Чернівціводоканал" укладено додаткову угоду №3 до договору №69, якою підвищено ціну за 1 кВт електричної енергії до 2,156048 грн. з ПДВ, або на 8,17% до ціни попередньої Додаткової угоди № 2 (1,99321 грн. з ПДВ за 1 кВт/год), за рахунок збільшення її складової - ціни А, до 1,492777 грн без ПДВ за 1 кВт/год, або на 10% від ціни А додаткової угоди № 2 (1,35707 грн. без ПДВ за 1 кВт/год).

Обсяг споживання Сторонами зменшено до 30 466 045,3 кВт.год. Загальна сума договору залишилася без змін 65 686 256,00 грн.

09.04.2021 між ТОВ "Чернівецька обласна енергопостачальна компанія" та КП "Чернівціводоканал" укладено додаткову угоду №4 до договору №69, якою здійснювався перерозподіл коштів міського бюджету та власних коштів замовника, згідно реєстру змін розподілу показників зведеного кошторису по ДЖКГ Чернівецької міської ради на 2021 рік. Ціна електричної енергії залишилась незмінною, а саме: 2,156048 грн. з ПДВ.

27.08.2021 між ТОВ "Чернівецька обласна енергопостачальна компанія" та КП "Чернівціводоканал" укладено додаткову угоду № 5 до договору №69, якою, підвищено ціну за 1 кВт електричної енергії до 2,33501 грн. з ПДВ, або на 8,3% до ціни попередньої додаткової угоди № 3 (2,156048 грн. з ПДВ за 1 кВт/год).

Обсяг споживання електричної енергії Сторонами зменшено до 29 726 187 кВт.год.

Підставою внесення змін до договору № 69 були цінові довідки Чернівецької торгово- промислової палати від 02.08.2021 № 927/1, № 927/2 та № 927/3 про зміну середньозважених цін електричної енергії у торговій зоні ОЕС України на ринку РДН відповідно:

за 30.07.2021 у порівнянні з середньозваженою ціною за 23.07.2021 у відсотковому вираженні, яка склала на 30.07.2021 - 1727,33 грн./МВт.год, а на 23.07.2021 - 1541,32 грн./МВт.год, або+12,7%;

за 01.08.2021 у порівнянні з середньозваженою ціною за 30.07.2021 у відсотковому вираженні, яка склала на 01.08.2021 - 2119,14 грн./МВт.год, а на 30.07.2021 - 1727,33 грн./МВт.год, або +22,68%;

за 02.08.2021 у порівнянні з середньозваженою ціною за 01.08.2021 у відсотковому вираженні, яка склала на 02.08.2021 - 2578,52 грн,/МВт.год, а на 01.08.2021 -2119,14 грн./МВт.год, або +21,68%.

При цьому, відповідно до відомостей, наведених на веб-сайті Оператора ринку електроенергії (https://www.oree.com.ua) щодо середньозважених цін купівлі-продажу електроенергії на РДН у торговій зоні «ОЕС України», середня ціна 1 МВт/год в період між укладанням додаткових угод №3 та № 5 коливалася наступним чином:

у березні 2021 року середньозважена ціна склала 1406,25 грн. за 1 МВт/год.;

у квітні 2021 року порівняно з березнем 2021 року середньозважена ціна зросла і склала 1474,43 грн. за 1 МВт/год.;

у травні 2021 року порівняно з квітнем 2021 року середньозважена ціна знизилась до 1098,36 грн. за 1 МВт/год.;

у червні 2021 року порівняно з травнем 2021 року середньозважена ціна зросла до 1456,15 грн. за 1 МВт/год.;

у липні 2021 року середньозважена ціна зросла до показників червня і склала 1474,49 грн. за 1 МВт/год.;

за двадцять днів серпня 2021 року середньозважена ціна зросла до 2056,67 грн. за 1 МВт/год.

За результатами проведеної Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області перевірки закупівлі електричної енергії у Комунальному підприємстві «Чернівціводоканал» під час застосування процедури відкритих торгів з публікацією англійською мовою за номером UA-2020-11-10-004610-с встановлено факт порушення норм Закону № 922 при укладанні додаткових угод 1-3 та 5 до договору № 69.

Рішенням Господарсього суду Чернівецької області у справі № 926/3244/22 (залишеним без змін постановою Західного апеляційного суду від 29.05.2023 та постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 05.09.2023 ) додаткові угоди №1, 2 та 3 до договору № 69 визнані недійсними.

Враховуючи, що додаткові угоди № 1-3 укладені з порушенням норм Закону № 922, відтак укладання додаткової угоди № 5 призвело до збільшення ціни за 1 кВт електричної енергії на 36,5% до ціни за 1 кВт електричної енергії, визначеної Договором № 69.

23.09.2021 між позивачем та відповідачем укладено додаткову угоду № 6, відповідно до умов якої договір № 69 був розірваний з 01 жовтня 2021 року.

За актами прийняття- передавання товарної продукції - електричної енергії до договору № 69, складеними сторонами в двосторонньому порядку в період з березня по вересень 2021 року, відповідач передав, а позивач прийняв електричної енергії обсягом 19 757 209 кВт*год загальною вартістю 42 408 582,22 грн, у тому числі по місяцях:

- у березні 2021 року електричної енергії обсягом 2 980 746 кВт*год за ціною 2,156040 грн за 1 кВт*год загальною вартістю 6 426 607,59 грн. (з ПДВ) (акти за березень 2021);

- у квітні 2021 року електричної енергії обсягом 2 753 520 кВт*год за ціною 2,156040 грн за 1 кВт*год загальною вартістю 5 936 699,28 грн. (з ПДВ) (акти за квітень 2021);

- у травні 2021 року електричної енергії обсягом 2 769 563 кВт*год за ціною 1,824444 грн за 1 кВт*год загальною вартістю 5 052 912,61 грн. (з ПДВ) (акти за травень 2021);

- у червні 2021 року електричної енергії обсягом 2 802 543 кВт*год за ціною 2,099688 грн за 1 кВт*год загальною вартістю,5 884 465,90 грн. (з ПДВ) (акти за червень 2021);

- у липні 2021 року електричної енергії обсягом 2 856 755 кВт*год за ціною 2,116272 грн за 1 кВт*год загальною вартістю 6 045 670,62 грн. (з ПДВ) (акти за липень 2021);

- у серпні 2021 року електричної енергії обсягом 2 827 912 кВт*год за ціною 2,335008 грнзаі кВт*год загальною вартістю 6 603 197,14 грн. (з ПДВ) (акти за серпень 2021);

- у вересні 2021 року електричної енергії обсягом 2 766 170 кВт*год за ціною 2,335008 грн за 1 кВт*год загальною вартістю 6 459 029,08 грн. (з ПДВ) (акти за вересень 2021).

Судом встановлено, що позивач повністю розрахувався за електричну енергію, поставлену на підставі перерахованих вище актів та рахунків, за цінами погодженими додатковими угодами № 1-3 до договору №69, що визнані судом недійсними та додатковою угодою № 5 до договору № 69, яку позивач просить визнати недійсною.

Оплата за поставлену електричну енергію підтверджується платіжними дорученнями: № 6823 від 12.07.2021; № 6941 від 21.07.2021; № 7002 від 22.07.2021; № 7060 від 23.07.2021; № 7483 від 26.08.2021; № 7516 від 28.08.2021; № 7522 від 30.08.2021; № 7539 від 31.08.2021; № 6048 від 29.04.2021; № 8 від 28.04.2021; № 6290 від 24.05.2021; № 7540 від 31.08.2021; № 7962 від 28.09.2021; № 7975 від 29.09.2021; № 7983 від 29.09.2021; № 9 від 28.05.2021; № 8446 від 28.10.2021; № 6571 від 22.06.2021; № 10 від 25.06.2021; № 8457 від 29.10.2021; № 8945 від 30.11.2021; № 8949 від 30.11.2021; № 7001 від 22.07.2021; № 11 від 29.07.2021; № 7481 від 26.08.2021; № 12 від 30.08.2021; № 7734 від 20.09.2021; № 14 від 27.09.2021; № 9104 від 15.12.2021; № 13 від 15.09.2021.

Внаслідок укладення додаткових угод № 1-3 та 5 до договору № 69 ціну за 1 кВт*год електричної енергії збільшено з 1,71057958 грн. до 2,335008 грн., та зменшено обсяг електричної енергії, який мав бути поставлений, з 38 400 000 кВт*год до 19 757 209 кВт*год куб.м., що призвело до переплати коштів у розмірі 8 612 303,94 грн.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю - це договір, що укладається між замовником і учасником торгів за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених Законом України "Про публічні закупівлі" (ч. 1 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі").

Згідно із частиною першою статті 628, статтею 629 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Договір є обов`язковим для виконання сторонами.

За договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму (ст. 655 Цивільного кодексу України).

Відповідно до частин 1, 2 статті 712 Цивільного кодексу України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом, або не випливає з характеру відносин сторін.

В силу положень частин 1, 2 статті 632 Цивільного кодексу України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

Відповідно до частини четвертої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Згідно з пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Із системного тлумачення наведених норм ЦК України, ГК України та Закону України «Про публічні закупівлі» вбачається, що ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю.

Зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку статті 652 ЦК України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

У будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто, під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 24.01.2024 у справі № 922/2321/22.

Так, укладаючи договір, у п. 5.14. сторони дійшли згоди, що ціна договору становить: 65686256,00 грн з ПДВ (шістдесят п`ять мільйоні шістсот вісімдесят шість тисяч двісті п`ятдесят шість гривень 00 копійок) в т.ч. ПДВ - 10948009,57 грн. Ціна договору складається з коштів місцевого бюджету в розмірі 38000000,00 (тридцять вісім мільйонів) грн в т.ч. ПДВ та власних коштів споживача в розмірі 27686256,00 (двадцять сім мільйонів шістсот вісімдесят шість тисяч двісті п`ятдесят шість гривень 00 копійок) грн. в т.ч. ПДВ.

Комерційною пропозицією до договору сторони визначили, що ціна електроенергії за 1 кВт*год становить 1,42548298 грн. без ПДВ або 1,71057958 грн з ПДВ.

Статтею 526 ЦК України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору.

Частиною 1 статті 525 ЦК України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до частини першої статті 652 ЦК України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Згідно із частинами третьою, четвертою статті 653 ЦК України у разі зміни договору зобов`язання змінюється з моменту досягнення домовленості про зміну договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни.

Відповідно до ч. 1 ст. 651 ЦК України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон України "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила.

Відповідно до ч. 1 ст. 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. При цьому сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це іншій стороні договору. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у 20-денний строк після одержання пропозиції повідомляє іншу сторону про результати такого розгляду.

Таким чином, зміна умов договору відбувається за згодою обох сторін.

Відповідно до, п.13.4 договору істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, серед іншого: збільшення ціни за одиниці товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіш ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

27.08.2021 між ТОВ "Чернівецька обласна енергопостачальна компанія" та КП "Чернівціводоканал" укладено додаткову угоду № 5 до договору №69, якою, підвищено ціну за 1 кВт*год електричної енергії до 2,33501 грн. з ПДВ, або на 8,3% до ціни попередньої Додаткової угоди № 3 (2,156048 грн. з ПДВ за кВт*год), за рахунок збільшення її складової - ціни А, до 1,94584 грн без ПДВ за 1 кВт*год, або на 9,99% від цін А Додаткової угоди № 3 (1,796707 грн. без ПДВ за 1 кВт*год).

В обґрунтування свого права на підписання додаткової угоди та збільшення ціни договору відповідач посилається на довідки Чернівецької торгово-промислової палати: № 927/1 від 02.08.2021, № 927/2 від 02.08.2021, № 927/3 від 02.08.2021.

Разом з тим, вказані довідки не містять динаміку ціни на електроенергію, аналіз вартості ціни електроенергії на конкретну дату у порівнянні з попередніми періодами чи будь-які інші дані, які б підтверджували коливання ціни електроенергії на ринку.

Згідно з роз`ясненнями Міністерства економічного розвитку торгівлі країни, як уповноваженого органу щодо формування державної політики у сфері публічних закупівель, від 27.10.2016 №3302-06/34307-06 «Щодо зміни істотних умов договору» внесення змін до договору про закупівлю в залежності від коливання ціни товару на ринку повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

У документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена діюча ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почали змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявність коливання).

Таким чином, лише документи компетентного органу, які містять інформацію про коливання ціни такого товару на ринку, можуть бути підставою для внесення змін до договору в частині визначення ціни. В свою чергу довідки інформативного характеру до таких не відносяться. Викладене узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 18.06.2021 у справі № 927/491/19.

Більше того, постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є не прогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19.

Так, колегія суддів зазначає, що оскільки законодавством у сфері публічних закупівель конкретну особу, наділену повноваженнями надавати інформацію на підтвердження коливання ціни товару на ринку, не визначено, то, виходячи з норм чинного законодавства, до суб`єктів надання такої інформації можна віднести, зокрема, Державну службу статистики України, на яку постановою КМУ від 10.09.2014 №442 "Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади" покладено функцію з контролю за цінами в частині здійснення моніторингу динаміки цін (тарифів) на споживчому ринку; державне підприємство "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків", яке на замовлення суб`єкта господарювання виконує цінові/товарні експертизи, зокрема, щодо відповідності ціни договору наявній конюктурі певного ринку товарів; Торгово-промислову палату України, яка у межах власних повноважень надає послуги щодо цінової інформації.

На підставі викладеного, належні довідки та експертні висновки Торгово-промислової палати України можуть використовуватися для підтвердження коливання ціни товару на ринку.

Однак, надані відповідачем довідки Чернівецької ТПП не можуть бути прийняті судом як належний та допустимий доказ на підтвердження факту коливання ціни на товар. У документі, який видає компетентна організація має бути зазначена діюча ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.

Судом першої інстанції зроблено вірний висновок, що надана відповідачем на підтвердження коливання ціни на товар довідка Чернівецької ТПП інформації щодо коливання ціни на товар в межах зазначеного періоду не містить.

Із досліджених судом доказів встановлено, що у вищевказаних довідках ТПП зазначені ціни на вибрані постачальником дати (30.07.2021 у порівнянні з 23.07.2021, 01.08.2021 у порівнянні з 30.07.2021, 02.08.2021 у порівнянні з 01.08.2021.), однак, це не відображає загальної тенденції рівня цін на ринку.

Відтак, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що довідки Чернівецької ТПП та додатки до них містять інформацію про ціну на електричну енергію за довільно визначені відповідачем періоди за вигідним для нього принципом (коли коливання ціни відбувалося в бік збільшення), в довідках не проведено дослідження коливання ціни упродовж всього періоду (з моменту укладення основного договору до дати звернення), а констатовано ціни на певні дати.

При цьому, колегією суддів враховано, що рішенням Господарсього суду Чернівецької області у справі № 926/3244/22 (залишеним без змін постановою Західного апеляційного суду від 29.05.2023 та постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 05.09.2023 ) додаткові угоди №1, 2 та 3 до договору № 69 визнані недійсними.

Отже, хоча відповідно до відомостей, наведених на веб-сайті Оператора ринку електроенергії (https://www.oree.com.ua) щодо середньозважених цін купівлі-продажу електроенергії на РДН у торговій зоні «ОЕС України», середня ціна 1 МВт*год в період між укладанням Додаткових угод №3 та № 5 спостерігалось зростання середньозважених цін на електричну енергію, укладання Додаткової угоди № 5 призвело до збільшення ціни за 1 кВт*год електричної енергії на 36,5% до ціни за 1 кВт*год електричної енергії, визначеної Договором № 69

Відповідно до частини першої статті 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Згідно із частиною першою статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частиною першою статті 203 цього Кодексу.

Частиною третьою статті 215 ЦК України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Згідно із частиною першою статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Відповідно до частини першої статті 1212 ЦК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Враховуючи, що додаткові угоди № 1, 2, 3 та 5 визнані недійсними, відтак, не породжують правових наслідків, правовідносини між КП «Чернівціводоканал» та ТОВ «ЧОЕК» щодо ціни електричної енергії, поставленої за договором, повинні регулюватись умовами договору, згідно з яким ціна за одиницю електричної енергії складає 1,71057958 грн. з ПДВ за 1 кВт*год.

Так, за договором № 69 про постачання електричної енергії від 04.02.2021 року (додаткові угоди № 1-3) відповідачем було поставлено 14 163 127 кВт/год електричної енергії за ціною 1,71057958 з ПДВ грн за 1 кВт/год. Отже, вартість поставленої відповідачем електричної енергії становить 24 227 155,84 грн. Проте, позивач за вказаний обсяг електричної енергії сплатив відповідачу 29 346 356,00 грн. Різниця становить 5 119 200,16 грн.

За договором № 69 про постачання електричної енергії від 04.02.2021 року (додаткова угода № 5) відповідачем було поставлено 5 594 082 кВт/год електричної енергії за ціною 1,71057958 з ПДВ грн за 1 кВт/год. Отже, вартість поставленої відповідачем електричної енергії становить 9 569 122,44 грн. Проте, позивач за вказаний обсяг спожитої електричної енергії сплатив відповідачу 13 062 226,22 грн. Різниця становить 3 493 103,78 грн.

Беручи до уваги ціну, обумовлену КП «Чернівціводоканал» та ТОВ «ЧОЕК» у Договорі № 69 від 04.02.2021, позивач повинен був сплатити відповідачу за спожиту у березні - вересні 2021 року електричну енергію загальним обсягом 19 757 209 кВт*год. кошти у розмірі 33 796 278, 28 грн. з ПДВ, натомість сплатив 42 408 582, 22 грн. з ПДВ, а отже розмір надмірно сплачених коштів становить 8 612 303, 94 грн. з ПДВ.

Таким чином, грошові кошти у сумі 8 612 303, 94 грн. з ПДВ є такими, що були безпідставно одержані відповідачем, підстава їх набуття відпала, а тому відповідач зобов`язаний їх повернути КП «Чернівціводоканал», що відповідає приписам статей 216, 1212 ЦК України.

За приписами частин 1, 2, 4 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до статті 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч. 1 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України).

Таким чином, у господарському процесі обов`язок сторін довести ті обставини, на які вони посилаються, як на підставу своїх вимог чи заперечень, коригується (співвідноситься) з правом суду прийняти чи не прийняти докази в контексті їхнього значення для справи, що і є предметом оцінки господарського суду.

Відповідно до ч.ч.1-5 статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно з практикою Європейського Суду з прав людини, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, у рішеннях судів та органів, що вирішують спори, має бути належним чином викладено підстави, на яких вони ґрунтуються. Обсяг цього обов`язку щодо обґрунтовування рішення може бути різним залежно від характеру самого рішення і має визначатись з урахуванням обставин відповідної справи. Пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент.

Підсумовуючи вищевказане, колегія суддів приходить до висновку про те, що суд першої інстанції вірно встановив обставини, що мають значення для справи, надав належну оцінку дослідженим доказам, прийняв законне обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального і процесуального права, тому його необхідно залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів Західного апеляційного господарського суду вважає, що рішення Господарського суду Чернівецької області від 03.09.2024 у даній справі відповідає матеріалам справи, ґрунтується на вимогах чинного законодавства, прийняте з дотриманням норм процесуального та правильним застосуванням норм матеріального права, підстав для задоволення вимог апеляційної скарги та скасування оскаржуваного рішення немає.

Відповідно до ст.129 ГПК України судовий збір за перегляд рішення в апеляційному порядку покладається на скаржника.

Керуючись ст.ст. 129, 236, 269, 270, 275, 276, 281, 282, 284 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Чернівецька обласна енергопостачальна компанія» (вх. № 01-05/2743/24 від 01.10.2024) залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Чернівецької області від 03.09.2024 у справі №926/407/24 залишити без змін.

3. Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги залишити за скаржником.

4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку в строки, передбачені ст.ст.287-288 ГПК України.

5. Справу повернути до Господарського суду Чернівецької області.

Веб-адреса судового рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень: http//reyestr.court.gov.ua.

Повний текст постанови складено 15.01.2025.

Головуючий суддя Галушко Н.А.

суддя Желік М.Б.

суддя Орищин Г.В.