ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

15 січня 2025 року Справа № 924/497/24

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Грязнов В.В., суддя Павлюк І.Ю. , суддя Розізнана І.В.

секретар судового засідання Петрук О.В.,

представники учасників справи:

прокурор - Мельничук Л.О.;

позивач - не з`явився;

відповідач 1 - Ільчишин О.Г.;

відповідач 2 - не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Хмельницькенергозбут» на рішення господарського суду Хмельницької області від 10.10.2024, повний текст якого складено 11.10.2024 у справі №924/497/24 (суддя Танасюк О.Є.)

за позовом Керівника Летичівської окружної прокуратури в інтересах держави в особі

органу, уповноваженого державою здійснювати функції у спірних правовідносинах:

Деражнянської міської ради

до 1. Товариства з обмеженою відповідальністю «Хмельницькенергозбут»,

2. Комунального некомерційного підприємства «Деражнянська міська

багатопрофільна лікарня» Деражнянської міської ради

про визнання недійсними додаткових угод та

стягнення 193 665,77 грн надмірно сплачених коштів,-

В травні 2024 Керівник Летичівської окружної прокуратури (надалі в тексті Прокурор) в інтересах держави, в особі Деражнянської міської ради (надалі в тексті Міська рада) звернувся до Господарського суду Хмельницької області з позовом до Товариства з обмеженою відповідаль-ністю «Хмельницькенергозбут» (надалі в тексті Товариство) та Комунального некомерційного підприємства «Деражнянська міська багатопрофільна лікарня» Деражнянської міської ради (надалі в тексті Лікарня) в якому просив:

- визнати недійсними додаткові угоди №2 від 01.02.2021, №3 від 29.09.2021, №4 від 29.10.2021, №5 від 25.11.2021 до Договору за №20700057 від 26.01.2021, укладеного Товариством та Лікарнею;

- стягнути з Товариства на користь Міської ради 193 665,77 грн безпідставно перерахованих коштів за Договором №20700057 від 26.01.2021;

- стягнути з відповідачів на користь прокуратури 15 140,00 грн судового збору за подання позовної заяви.(т.1, арк.справи 1-25).

Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 10.10.2024 у справі №924/497/24 позов Прокурора повністю задоволено. Визнано недійсними укладені Лікарнею та Товариством додаткові угоди до Договору за №20700057 від 26.01.2021 (процедура закупівлі UA-2020-11-17-004363-b), а саме: додаткову угоду №2 від 01.02.2021, №3 від 29.09.2021, №4 від 29.10.2021, №5 від 25.11.2021. Присуджено до стягнення з Товариства на користь Міської ради 193 665,77 грн безпідставно перерахованих коштів за договором №20700057 від 26.01.2021. Присуджено до стягнення з Товариства та Лікарні на користь Хмельницької обласної прокуратури по 7570,00 грн витрат по сплаті судового збору за подання позовної заяви.(т.2, арк.справи 1-11).

Приймаючи рішення, суд першої інстанції виходив з того, що захищаючи інтереси держави, враховуючи бездіяльність Міської ради Прокурор правомірно заявив позов в її інтересах. Суд першої інстанції виснував, що додаткову угоду №2 від 01.02.2021 укладено з порушенням вимог пунктів 1, 7 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому така додаткова угода підлягає визнанню недійсною з підстав ч.1 ст.203, ч.1 ст.215 ЦК України.

Суд першої інстанції також встановив, що додаткові угоди №3 від 29.09.2021, №4 від 29.10.2021, №5 від 25.11.2021 укладено з порушенням вимог п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі». Крім того, станом на момент укладення оскаржуваних додаткових угод №3 від 29.09.2021, №4 від 29.10.2021, №5 від 25.11.2021 електрична енергія за період з січня 2021 по вересень 2021 року, на яку поширено дію додаткових угод, уже була поставлена, що підтверджу-ється підписаним сторонами актами приймання-передачі, тому місцевий суд дійшов висновку про невідповідність умов додаткових угод угоди №3 від 29.09.2021, №4 від 29.10.2021, №5 від 25.11.2021 щодо поширення їх дії на виконані договірні відносини положенням ч.3 ст.631, ч.3 ст.632 ЦК України, а тому такі підлягають визнанню недійсними.

Також з підстав ст. 216, 1212 ЦК України суд першої інстанції повважав за належне присудити до стягнення кошти, які безпідставно були одержані Товариством за електричну енергію поставлену за завищеною ціною.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, Відповідач-1 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення господарського суду Хмельницької області від 10.10.2024 в даній справі та ухвалити нове, яким відмовити Прокурору у задоволенні позову в повному обсязі.(т.2, арк.справи 19-24).

На переконання Скаржника, висновки викладені у спірному рішенні суду першої інстанції не відповідають обставинам справи, що є порушенням матеріального права, а тому таке рішення підлягає скасуванню.

Основними доводами апеляційної скарги є наступні:

- судом залишено без з`ясування та дослідження п.3.1.1 розділу 3 Тендерної документації (Інструкція з підготовки тендерної пропозиції), яким встановлено істотні умови, в тому числі ціна електричної енергії;

- на день подання тендерної пропозиції Товариством, постанова НКРЕКП №2381 від 09.12.2020 ще не набрала законної сили, а тому внесення змін до договору щодо ціни електричної енергії є правомірним;

- укладаючи акти приймання-передачі електричної енергії сторони не виходили за рамки 10% збільшення ціни за одиницю товару, при цьому, загальна сума договорів не збільшувалася, а зменшувався обсяг закупівлі, що було погоджено з замовником, а обмеження строків зміни ціни за одиницю товару на дату укладення додаткових угод Законом України «Про публічні закупівлі» не встановлено. Акти приймання-передачі електричної енергії укладені не за усною домовленістю, а на підставі звернення відповідача, як постачальника, до споживача, з відповідним обґрунтуванням та наданням доказів наявності підстав для зміни істотних умов Договору;

- вимога про стягнення 193 665,77 грн сплачених грошових коштів є похідною від вимоги про визнання недійсною додаткової угоди, а тому також підлягає скасуванню.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 26.11.2024 відкрито провадження у справі №924/497/24 та призначено до розгляду на 15.01.2025.(т.2, арк.справи 58).

02.12.2024 на адресу суду надійшов відзив, в якому Прокурор просить залишити апеляційну скаргу Товариства без задоволення, а рішення господарського суду Хмельницької області від 10.10.2024 у справі №924/497/24 без змін.(т.2, арк.справи 70-79).

Ухвалою суду від 09.12.2024 задоволено клопотання представника Товариства Ільчишина О.Г. про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.(т.2, арк.справи 61-62, 91)

В судовому засіданні апеляційної інстанції 15.01.2025 Прокурор заперечив проти доводів та вимог апеляційної скарги, просив залишити в силі рішення господарського суду Хмельницької області від 10.10.2024. Представник Відповідача-1 надав свої пояснення, просив задоволити його апеляційну скаргу та відмовити у задоволенні позову Прокурора

Інші учасники справи не забезпечили явки своїх представників у призначене на 15.01.2025 судове засідання апеляційної інстанції, проте така неявка не перешкоджає розгляду справи, позаяк присутність представників сторін не визнавалась обов`язковою, а матеріалів справи достатньо для розгляду скарги по суті.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення Прокурора та представника Відповідача-1, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, перевіривши правильність до-держання судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, Північно-західний апеляційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Як встановлено судом першої інстанції, згідно пунктів 1.1., 1.3. Статуту КНП «Деражнянська міська багатопрофільна лікарня», затвердженого рішенням сесії Деражнянської міської ради №1 від 19.11.2021, лікарня є комунальним некомерційним підприємством, що надає вторинну (спеціалізовану) медичну допомогу, власником майна підприємства є Деражнянська міська рада.

Майно підприємства є власністю Деражнянської міської територіальної громади і закріплю-ється за підприємством на праві оперативного управління рішенням органу управління майном (п.7.1. Статуту).

Джерелами формування майна та коштів підприємства є в тому числі серед інших кошти державного та місцевого бюджетів. (п.7.3. Статуту).(т.1, арк.справи 73-80).

З матеріалів справи вбачається, що 14.12.2020 Комунальне підприємство «Деражнянська центральна районна лікарня Хмельницької області», яке в подальшому реорганізовано в Кому-нальне некомерційне підприємство «Деражнянська міська багатопрофільна лікарня» Деражнянсь-кої міської ради опублікувало на веб-порталі Уповноваженого органу оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-12-14-014893-с із закупівлі електричної енергії (ДК 021:2015:09310000-5) в кількості 290 000 кВт*год зі строком поставки до 31.12.2021, очікувана вартість предмета закупівлі 1 015 000,00 грн, кінцевий строк подачі тендерних пропозицій 30.12.2020, дата проведення електронного аукціону та дата розкриття тендерних пропозицій 31.12.2020.(т.1, арк. справи 81).

24.12.2020 ТОВ «Хмельницькенергозбут» надано Тендерному комітету інформацію за №Т-21-1220-470 про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі.(т.1, арк. справи 82).

Матеріалами справи стверджено, що листом-згодою №Т-21-1220-470/5 від 24.12.2020 ТОВ «Хмельницькенергозбут» повідомило Тендерний комітет про погодження з істотними умовами договору та підтвердило укладення договору в редакції, запропонованій замовником в додатку 2 до тендерної документації, також гарантувало виконання його на умовах, викладених в зазначеному проекті договору, якщо пропозицію Товариства буде визнано найбільш економічно вигідною.(т.1, арк.справи 83).

Крім того, у гарантійному листі №Т-21-1220-470/6 від 29.12.2020 щодо ціни, яка є актуальною та об`єктивною, ТОВ «Хмельницькенергозбут» підтвердило що, ціна яка ним пропону-ється є актуальною та об`єктивною відповідно до ринкових цін згідно до норм чинного законодавства. Ціною тендерної пропозиції вважається сума, зазначена Товариством у тендерній пропозиції, як загальна сума, за яку останнє погоджується виконати умови закупівлі згідно з вимогами замовника, в тому числі з урахуванням технічних, якісних та кількісних характеристик предмету закупівлі, всіх умов виконання договору, всіх інших витрат та з урахуванням сум належних податків та зборів, що мають бути сплачені учасником.(т.1, арк. справи 84).

Матеріалами справи підтверджено та не заперечується сторонами, що рішенням засідання тендерного комітету Лікарні від 06.01.2020, оформленого протоколом №2, переможцем із найнижчою ціновою пропозицією (остаточна цінова пропозиція 846 799,99 грн) визнано ТОВ «Хмельницькенергозбут».(т.1, арк.справи 85).

З матеріалів справи вбачається, що за результатами процедури відкритих торгів, 26.01.2021 КНП «Деражнянська міська багатопрофільна лікарня»-споживач та ТОВ «Хмельницькенерго-збут»-постачальник уклали Договір про постачання електричної енергії споживачу №20700057 (надалі в тексті Договір), відповідно до п.1.4. якого, сторони Договору, керуючись п.3.2.5 ПРРЕЕ, дійшли взаємної згоди на укладання Договору на умовах, відмінних від публічної комерційної пропозиції постачальника. Цей Договір укладено у вигляді єдиного письмового документу на підставі умов тендерної документації та комерційної пропозиції постачальника, поданої згідно процедури закупівлі (ідентифікатор процедури UA-2020-11-17-004363-b).

За цим Договором постачальник продає Споживачу з 01.01.2021 до 31.12.2021 товар «код ДК 021:2015-09310000-5 Електрична енергія» (Електрична енергія) для забезпечення потреб електро-установок Споживача, а Споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору.(п.2.1 Договору).

Відповідно до п.2.2 Договору обов`язковою умовою для постачання електричної енергії Споживачу є наявність у нього укладеного в установленому порядку оператором системи роз-поділу договору про надання послуг з розподілу, на підставі якого Споживач набуває право отримувати послугу з розподілу електричної енергії.

Ціна цього Договору становить 846 799,99 грн, в т.ч. ПДВ 141 133,33 грн.(п.5.1 Договору).

Згідно з п.5.2 Договору ціна за одиницю товару визначається у додатку №1 до Договору «Комерційна пропозиція постачальника».

Ціна за одиницю товару включає в себе вартість послуг оператора системи передачі щодо надання послуг з передачі електричної енергії, які необхідні для виконання цього Договору. Інформацію про розмір тарифу на послуги з передачі електричної енергії визначено в Додатку №1 до Договору.(п. 5.3 Договору).

Пунктом 5.4 Договору сторони погодили, що ціна за одиницю товару включає в себе вартість послуг оператора системи щодо надання послуг з розподілу електричної енергії, які необхідні для виконання цього договору. Інформацію про розмір тарифу на послуги з розподілу електричної енергії визначено в Додатку №1 до Договору. Вказані послуги оплачуються Споживачем через постачальника. Споживач здійснює плату за послугу з розподілу електричної енергії через поста-чальника. При цьому, постачальник зобов`язаний при виставленні рахунка за електричну енергію споживачу окремо вказувати оплату за послугу з розподілу електричної енергії та оплату вартості електричної енергії.

Фактична ціна поставки товару визначається щомісяця (розрахунковий період) та змінюється порівняно з базовою ціною шляхом внесення змін цього Договору у письмовій формі, а саме шляхом підписання Сторонами відповідних актів приймання-передачі товару згідно п. 5.14 Договору. У разі зміни складової ціни товару тарифу на передачу та/або тарифу на розподіл електричної енергії, затверджених відповідною постановою НКРЕКП, зміна умов цього Договору щодо ціни за одиницю товару в частині тарифу здійснюється шляхом укладання та підписання Сторонами додаткової угоди до договору, згідно з п. 5.8 цього договору.(п.5.5 Договору).

Базова ціна за одиницю товару (надалі в тексті базова ціна) є ціна товару без ПДВ, з врахуванням відповідного тарифу на передачу електричної енергії та тарифу на розподіл електрич-ної енергії, та для цілей п.5.6 Договору визначається таким чином: в Додатку №1 до договору, якщо формування ціни та підписання Акту приймання-передачі товару здійснюється вперше за договором (за перший місяць поставки за договором), за умови, що Сторонами не змінювались умови договору щодо зміни тарифів, як складової частини ціни згідно з п.5.8 Договору (пп. 5.5.1.1 Договору) або в Акті приймання-передачі товару за попередній розрахунковий період, за умови, що Сторони не змінювали умови Договору в частині зміни тарифів, як складової частини ціни відповідно до п.5.8 Договору після підписання Акту за попередній розрахунковий період (пп. 5.5.1.2 Договору) або в Додатку №1 до Договору в редакції відповідної додаткової угоди до дого-вору, підписаної Сторонами відповідно до п.5.8 Договору, у випадку, якщо безпосередньо до дати підписання Сторонами Акту приймання передачі товару за відповідний розрахунковий період Сторони змінювали умови договору згідно п.5.8 Договору.(пп.5.5.1.3 Договору).

На виконання п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» сторони домовились, що зміна ціни за одиницю товару та встановлення щомісячної ціни поставки товару здійснюється, виходячи з коливання ціни на ринку товару, а саме: зміни середньозваженої ціни на ринку на добу наперед (РДН).(п.5.6 Договору).

Підпунктом 5.6.1 Договору сторони домовилися, що зміна ціни за одиницю товару відбува-ється з дотриманням усіх наступних умов: один раз на місяць після завершення розрахункового періоду; з дотриманням формули, передбаченої п.5.6.2 Договору; не більше, ніж на 10% від базової ціни за одиницю товару. При цьому, загальна ціна Договору не може бути збільшена. У разі доку-ментально підтвердженого зростання ціни за одиницю товару, одночасно здійснюється зменшення кількості товару.

На виконання п.7 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» сторони у п.5.8 Договору домовилось, що зміна умов цього договору допускається у випадку зміни регульованих цін (тарифів) і нормативів, які є складовими ціни електричної енергії, а саме: у випадку зміни регульованих цін (тарифів) на послуги з передачі та/або розподілу електричної енергії, затверд-жених постановою НКРЕКП, що включені у вартість товару за цим договором.

У випадку зміни тарифу на передачу та/або тарифу на розподіл електричної енергії поста-новою НКРЕКП або рішенням іншого уповноваженого органу влади сторони вносять відповідні зміни в додаток №1 до договору шляхом укладення додаткової угоди до договору та викладенням додатку №1 до договору в новій редакції (пп.5.8.1 Договору).

Як зазначено у пп.5.8.2 Договору, додаткова угода про внесення змін до договору в частині зміни тарифу має містити інформацію про зміну базової ціни товару (стовпчик 7 таблиці Додатку №1), що сталась у зв`язку зі зміною тарифу на передачу електричної енергії та/або розподілу електричної енергії. Базова ціна товару в такій додатковій угоді визначається як сума стовпчиків 4, 5 та/або 6 таблиці Додатку №1. Ціна товару без ПДВ та без Тарифів (стовп. 4 таблиці Додатку №1) в такій додатковій угоді визначається згідно підписаного сторонами акту приймання-передачі товару за останній розрахунковий період (пп.5.8.2.1) або згідно даних, вказаних в Додатку №1 до Договору, якщо акт приймання-передачі товару за Договором не підписувався (пп.5.8.2.2).

Згідно з пп.5.8.3 Договору додаткова угода про внесення змін до договору має містити посилання на дату та номер документу, яким змінено тариф на передачу та/або тариф на розподіл електричної енергії, дату (період), з якої такий тариф починає діяти, а також розмір встановленого тарифу у стовпчиках 5 та/або 6 таблиці Додатку №1 до Договору.

Визначений Сторонами в додатковій угоді тариф на передачу та/або тариф на розподіл електричної енергії застосовується Сторонами у випадку зміни ціни за одиницю товару згідно з п.5.6 та 5.7 цього Договору (пп.5.8.4 Договору).

У п.5.9 Договору зазначено, що зміна ціни за одиницю товару, згідно п.п.5.6-5.7 Договору здійснюється в письмовій формі, шляхом підписання Сторонами Акту приймання-передачі електричної енергії згідно п.5.14 Договору.

Акт приймання-передачі товару, наданий згідно п.5.14, має містити інформацію про роз-рахунок ціни за одиницю товару згідно умов цього Договору та мати відповідне посилання на пункт Договору, згідно якого здійснюється перегляд ціни. Примірна форма Акту приймання-передачі електричної енергії наведена у Додатку 3 до Договору.(пп.5.9.1 договору).

Підпунктом 5.9.2 Договору Сторони погодили, що зміна ціни за одиницю товару згідно з підставами, наведеними в п.п.5.6-5.7 Договору, здійснюється в письмовій формі шляхом погод-ження та підписання Сторонами згідно з вимогами Договору відповідного Акту приймання-передачі товару, що підтверджує поставку партії товару. Датою внесення змін до Договору в частині зміни ціни за одиницю Товару відповідно до умов Договору є дата погодження та під-писання обома Сторонами відповідного Акту приймання-передачі на партію Товару. Наведений порядок внесення змін до Договору є для Сторін належним, допустимим та прийнятним щодо зміни ціни за Договором.

Згідно з п.5.10 Договору постачальник за цим Договором не має права вимагати від Споживача будь-якої іншої плати, що не визначена цим Договором.

Розрахунковим періодом за цим Договором є календарний місяць, протягом якого Споживачу здійснювалось постачання електричної енергії згідно поданих заявок (п.5.12 Договору).

Відповідно до п.5.13 Договору по закінченні розрахункового періоду постачальник зобов-язаний надати для підписання Споживачу Акт приймання-передачі електричної енергії. Споживач зобов`язаний розглянути та підписати вказаний акт у строк, що не перевищує 5 робочих днів, або дати вмотивовану відмову від підписання такого акту, у цей же строк. Акт приймання-передачі електричної енергії має містити інформацію про розрахунок ціни за одиницю товару згідно умов цього Договору та іншу інформацію згідно з вимогами Договору.

Оплата за електричну енергію здійснюється за умови подання Споживачем заявки/заявок на відповідний розрахунковий період, в наступному порядку: повного розрахунку за поставлену електричну енергію у відповідному розрахунковому періоді. Споживач здійснює оплату згідно виставленого постачальником рахунку на оплату, на підставі підписаного Сторонами Акта приймання-передачі електричної енергії не пізніше ніж протягом 5 робочих днів з моменту його підписання, шляхом оплати повної вартості спожитої електричної енергії. Ціна за одиницю товару в рахунку, виставленому за цим пунктом, та в Акті приймання-передачі товару у відповідному розрахунковому періоді, визначається у порядку, визначеному пунктами 5.6-5.7 Договору (п.5.14 Договору).

Відповідно до п.5.15 Договору датою виконання зобов`язань Споживача щодо оплати за спожиту електричну енергію вважається дата перерахування Споживачем на банківський рахунок Постачальника грошових коштів.

Споживач має право, зокрема отримувати електричну енергію на умовах, визначених у цьому Договорі (п.6.1 Договору) та зобов`язується, серед іншого, забезпечувати своєчасну та повну оплату спожитої електричної енергії згідно з умовами цього Договору.(п.6.2 Договору).

Згідно з п.7.1 Договору постачальник має право отримувати від Споживача плату за постав-лену електричну енергію (пп.1), згідно з п.7.2 Договору зобов`язаний публікувати на офіційному вебсайті (і в засобах масової інформації у передбачених законом випадках) детальну інформацію про зміну ціни електричної енергії за 20 днів до введення їх у дію (пп. 4).

Договір набирає чинності з моменту підписання Сторонами, скріплення печатками Сторін (за наявності) і діє до 31.12.2022 включно, але в будь-якому випадку до повного виконання Сторонами своїх зобов`язань в частині розрахунків (п.13.1 Договору).

Пунктом 13.6 Договору визначено, що істотні умови цього Договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань Сторонами у повному обсязі, крім випадків, передбачених ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Визнання недійсним окремого положення договору не тягне за собою визнання недійсним цього договору в цілому (п.13.7 Договору).(т.1, арк.справи 30-40).

Матеріалами справи стверджено, що невід`ємною частиною цього Договору є: Додаток №1 - Комерційна пропозиція Постачальника; Додаток №2 Примірна форма Заявки на постачання електричної енергії Споживачу; Додаток №3 Примірна форма Акту приймання-передачі електрич-ної енергії.

У додатку №1 до договору «Комерційна пропозиція Постачальника» сторони погодили, зокрема, кількість електричної енергії 290 000 кВт/год, ціну товару без ПДВ, без тарифу на пере-дачу та без тарифу на розподіл 1,24883 грн, тариф на передачу, без ПДВ 0,29393 грн, тариф на розподіл, без ПДВ 0,89057 грн, базову ціну товару, без ПДВ з тарифом на передачу та тарифом на розподіл 2,43333 грн, загальну вартість договору 846 799,99 грн з ПДВ, оператора системи розподілу АТ «Хмельницькобленерго».

У додатку зазначено, що відповідно до п.5.3 Договору тариф на передачу електричної енергії, що включений в ціну за одиницю товару, станом на дату проведення аукціону по процедурі, згідно з якою укладено цей договір, затверджено постановою НКРЕКП від 09.12.2020 №2353 та становить 0,29393 грн без ПДВ (п. 1.1 додатку); відповідно до п. 5.4 договору тариф на розподіл електричної енергії, що включений в ціну за одиницю товару, станом на дату проведення аукціону по процедурі, згідно з якою укладено цей договір, затверджено постановою НКРЕКП від 11.07.2020 №1351, та становить 0,89057 грн без ПДВ (п. 1.2 додатку).(т.1 арк.справи 41).

Додатком №2 до договору є заявка на постачання електричної енергії споживачу.(т.1, арк. справи 42-43).

Матеріалами справи стверджено, що в подальшому між сторонами було укладено ряд додаткових угод, зокрема:

29.01.2021, із посиланням на п.1 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» Лікарня та Товариство уклали Додаткову угоду №1 до Договору постачання електричної енергії споживачу №20700057 від 26.01.2021, у п.1 якої домовилися зменшити обсяги закупівлі та відповідно ціну договору на суму 54 584,77 грн. Дана угода вступає в силу з моменту підписання сторонами та вважається невід`ємною частиною договору.(т.1, арк.справи 45).

01.02.2021 між сторонами укладено додаткову угоду №2 до Договору №20700057 від 26.01. 2021, з посиланням, зокрема, на п.7 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», у п.1 якої зазначено, що у зв`язку із набуттям із 01.01.2021 чинності постанови НКРЕП №2381 від 09.12.2020 «Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії АТ «Хмельницькобл-енерго» на 2021 рік» та зростанням тарифу на послуги розподілу електричної енергії з 0,89057 грн/кВт*год без ПДВ до 1,12143 грн/кВт*год без ПДВ, сторони вирішили Додаток №1 до Договору №20700057 від 26.01.2021 викласти у новій редакції. Даний Додаток є невід`ємною частиною Додаткової угоди та Договору, набирає чинності з дня підписання.

У п.2 Додаткової угоди №2 сторони домовилися викласти п.5.1. договору у новій редакції, відповідно до якої ціна договору становить 792 215,22 грн, в т.ч. ПДВ 132 035,87 грн.

Згідно Додатку №1 до Додаткової угоди №2 до договору, тариф на розподіл, без ПДВ становить 1,12143 грн, базова ціна за одиницю товару з 01.01.2021 становить 2,66419 грн/кВт*год без ПДВ, а обсяг поставки товару 247797,39 кВт.(т.1, арк.справи 46-47).

29.09.2021 сторони уклали Додаткову угоду №3 до Договору №20700057 від 26.01.2021, в якій у зв`язку із збільшенням середньозваженої ціни на ринку «На добу наперед» (РДН) у вересні 2021 2227,92 грн/Мвт.год. в порівнянні з серпнем 2021 2076,95 грн/Мвт.год., що підтверджено довідкою торгово-промислової палати від 27.09.2021 №22-05/969, сторони вирішили Додаток №1 до Договору №20700057 від 26.01.2021 викласти у новій редакції.

Згідно Додатку №1 до Додаткової угоди №3 до договору, базова ціна за одиницю товару становить: з 01.01.2021 становить 2,66419 грн/кВт*год без ПДВ, обсяг поставки товару 247797,39 кВт; з 01.02.2021 2,93034 грн/кВт*год без ПДВ, обсяг поставки товару 225290,91 кВт; з 01.04.2021 по 01.08.2021 2,98697 грн/кВт*год без ПДВ, обсяг поставки товару 221019,99 кВт; з 01.08.2021 3,28537 грн/кВт*год без ПДВ, обсяг поставки товару 200945,20 кВт; з 01.09.2021 3,52422 грн/кВт*год без ПДВ, обсяг поставки товару 187326,55 кВт.

Загальний обсяг поставки товару становить 187326,55 кВт, загальна вартість договору 792215,22 грн.

У п.3 Додаткової угоди №3 вказано, що вона набирає чинності (вважається укладеною) з моменту підписання, є невід`ємною частиною договору та розповсюджує свою дію на правовід-носини, які виникли між сторонами з 01.02.2021 і діє до 31.12.2021.(т.1, арк.справи 48-49).

29.10.2021 сторони уклали Додаткову угоду №4 до Договору №20700057 від 26.01.2021, в якій у зв`язку із збільшенням середньозваженої ціни на ринку «На добу наперед» (РДН) у жовтні 2021 2 728,56 грн/Мвт.год. в порівнянні з вереснем 2021 2 227,92 грн/Мвт.год., що підтверджено довідкою торгово-промислової палати від 25.10.2021 №22-05/1089, сторони вирішили Додаток №1 до Договору №20700057 від 26.01.2021 викласти у новій редакції.

Згідно Додатку №1 до Додаткової угоди №4 до договору, базова ціна за одиницю товару становить: з 01.10.2021 становить 3,87629 грн/кВт*год без ПДВ, обсяг поставки товару 170312,09 кВт, загальна вартість договору 792 215,22 грн.

У п.3 Додаткової угоди №4 вказано, що вона набирає чинності (вважається укладеною) з моменту підписання, є невід`ємною частиною договору та розповсюджує свою дію на право-відносини, які виникли між сторонами з 01.02.2021 і діє до 31.12.2021.(т.1, арк.справи 51-52).

Матеріалами справи стверджено, що 25.11.2021 сторони уклали Додаткову угоду №5 до Договору №20700057 від 26.01.2021, в якій у зв`язку із збільшенням середньозваженої ціни на ринку «На добу наперед» (РДН) у листопаді 2021 3352,35 грн/Мвт.год. в порівнянні з жовтнем 2021 2793,44 грн/Мвт.год., що підтверджено довідкою хмельницької торгово-промислової палати від 23.11.2021 №22-05/1204, сторони вирішили Додаток №1 до Договору №20700057 від 26.01. 2021 викласти у новій редакції.

Згідно Додатку №1 до Додаткової угоди №5 до договору, базова ціна за одиницю товару становить: з 01.11.2021 становить 4,26353 грн/кВт*год без ПДВ, обсяг поставки товару 154 843,25 кВт, загальна вартість договору 792 215,22 грн.

У п.3 Додаткової угоди №5 вказано, що вона набирає чинності (вважається укладеною) з моменту підписання, є невід`ємною частиною договору та розповсюджує свою дію на право-відносини, які виникли між сторонами з 01.02.2021 і діє до 01.12.2021.(т.1, арк.справи 54-55).

Матеріалами справи підтверджено, що на виконання умов Договору Товариство поставило Лікарні 222 000 кВт*год електричної енергії, за яку було сплачено грошові кошти на загальну суму 841 904,88 грн з ПДВ, що підтверджується рахунками-фактурами, актами приймання-передавання товарної продукції та платіжними дорученнями.(т.1, арк.справи 56-72).

З матеріалів справи вбачається, що 28.01.2022 КП «Деражнянська центральна районна лікарня Хмельницької області» сформовано звіт про виконання договору про закупівлю UA-2020-12-14-014893-с, відповідно до якого сума оплати за договором про закупівлю становить 792 215,22 грн. (в т.ч. ПДВ 132 035,87 грн).

Матеріали справи свідчать, що вивчивши вказані додаткові угоди та документи на підставі яких вони укладені, Прокурор дійшов висновку, що додаткові угоди укладено з порушенням вимог ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», у зв`язку з чим вони підлягають визнанню недійсними.

З матеріалів справи вбачається, що заступник керівника Летичівської окружної прокуратури повідомив Лікарню, що за наслідками вивчення інформації публічних закупівель «Прозорро» вбачається, що додаткова угода №2 від 01.02.2021 укладена з порушенням п.7 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» та ст.652 ЦК України, оскільки укладена без належного обґрунту-вання, спричинила здорожчання товару та зменшення обсягів його поставки за договором, що суперечить інтересам держави щодо належного та ефективного використання бюджетних коштів, а тому вбачаються підстави для визнання її недійсною у судовому порядку. Прокурор просив у строк до 15.04.2024 надати витребувану інформацію та документи.

У відповідь Лікарня листами №1139/1 від 12.04.2024 та №1328 від 02.05.2024 надала запитувану Прокурором інформацію та повідомила, що заходи про визнання недійсними додаткових угод не вживалися та вживатися не будуть.

Тому, заступник керівника Летичівської окружної прокуратури, відповідно до ст.23 Закону України «Про прокуратуру», поінформувала Деражнянську міську раду про існування порушень інтересів держави (листи прокурора від 03.04.2024 №53-263-24, від 06.05.2024 №53-263-24).

У відповідь Міська рада повідомила прокуратуру, що Лікарні, яка є стороною Договору №20700057 доручено забезпечити усунення у встановленому законодавством порядку порушень Закону України «Про публічні закупівлі» та повернення ТОВ «Хмельницькенергозбут» зайво отриманих коштів.

Враховуючи, що ні Міською радою, ні Лікарнею не було вжито заходів до усунення порушень указаних інтересів держави, зокрема, не пред`явлено до суду позову про визнання недійсними додаткових угод до Договору №20700057 від 26.01.2021 та стягнення з Товариства безпідставно отриманих за такими угодами коштів, Прокурор звернувся до суду з позовом в інтересах держави в особі Деражнянської міської ради та доводить, що додаткові угоди №2 від 01.02.2021, №3 від 29.09.2021, №4 від 29.10.2021, №5 від 25.11.2021 до Договору №20700057 від 26.01.2021 укладено з порушенням вимог чинного законодавства, тому вони підлягають визнанню недійсними на підставі ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», ч.1, ст.215 ЦК України, а кошти, які сплачені покупцем за товар, який так і не був поставлений продавцем підлягають стягненню з Відповідача-1 в дохід місцевого бюджету.

Як зазначалось вище, рішенням господарського суду Хмельницької області від 10.10.2024 позов Прокурора задоволено.(т.2, арк.справи 1-11).

Перевіривши додержання судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга Відповідача-1 безпідставна і не підлягає задоволенню, з огляду на наступне:

Предметом даного спору є дійсність додаткових угод та стягнення надміру сплачених коштів.

Апеляційним судом перевірено додержання Прокурором ст.23 Закону України «Про прокура-туру» під час звернення до суду з позовом в інтересах Міської ради та встановлено наявність законних підстав для представництва Прокурором інтересів держави, оскільки Позивач належним чином не здійснив захист інтересів територіальної громади в спірних правовідносинах, у зв`язку з чим Прокурор мав обґрунтовані підстави для пред`явлення даного позову.

Крім того, колегія суддів зауважує, що Скаржник не заперечує законність представництва Прокурором інтересів держави в особі Деражнянської міської ради у спірних правовідносинах.

Аналізуючи встановлені обставини справи та надаючи їм оцінку в процесі апеляційного перегляду колегія суддів враховує наступне.

Згідно зі ст.15, 16 Цивільного кодексу України (надалі в тексті ЦК України) кожна особа має право на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання та інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

До способів захисту цивільних прав та інтересів належить визнання правочину недійсним (ст.16 ЦК України, ст.20 ГК України).

Як вбачається з матеріалів справи, за результатами процедури закупівлі UA-2020-12-14-014893-с Лікарня-споживач та Товариство-постачальник 26.01.2021 уклали Договір про поста-чання електричної енергії споживачу №20700057.

Відповідно до ст.712 ЦК України, за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до ст.714 ЦК України, за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

З позовних вимог вбачається, що Прокурор просить визнати недійсними додаткові угоди №2 від 01.02.2021, №3 від 29.09.2021, №4 від 29.10.2021, №5 від 25.11.2021 до Договору №20700057 від 26.01.2021, які укладено сторонами за результатами проведення процедури публічних закупівель.

Загальні підстави і наслідки недійсності правочинів (господарських договорів) встановлені статтями 215, 216 Цивільного кодексу України, статтями 207, 208 Господарського кодексу України.

Як передбачено частиною першою статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою, третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Відповідно до частин першої-п`ятої статті 203 ЦК України, зміст правочину не може супе-речити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Отже, недійсність правочину зумовлюється наявністю дефектів його елементів: дефекти (незаконність) змісту правочину; дефекти (недотримання) форми; дефекти суб`єктного складу; дефекти волі невідповідність волі та волевиявлення.

Відповідно до ч.2, 3 ст.215 ЦК України, недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повер-нення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкоду-вання.(ч.1 ст.216 ЦК України).

Відтак, вирішуючи спір про визнання правочину недійсним, господарському суду належить встановити наявність саме тих обставин, з якими закон пов`язує недійсність правочинів, зокрема: відповідність змісту правочину вимогам Цивільного кодексу України, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; правоздатність сторін правочину; свободу волевиявлення учасників правочину та відповідність волевиявлення їх внутрішній волі; спрямо-ваність правочину на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Частиною 1 ст.628 ЦК України передбачено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Відповідно до ст.638 ЦК України та ст.180 ГК України договір вважається укладеним, якщо між сторонами досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов (предмету, визначених законом необхідних умов для договорів даного виду та визначених за заявою сторін умов).

Як встановлено апеляційним судом, у пункті 5.1. Договору сторони погодили ціну договору 846 799,99 грн, в т.ч. ПДВ 141 133,33 грн та в п.5.2 договору встановили, що ціна за одиницю товару визначається у додатку №1 до договору «Комерційна пропозиція постачальника».

У додатку №1 до договору «Комерційна пропозиція постачальника» сторони встановили: кількість електричної енергії 290 000 кВт/год, ціну товару без ПДВ, без тарифу на передачу та без тарифу на розподіл 1,24883 грн, тариф на передачу, без ПДВ 0,29393 грн, тариф на розподіл, без ПДВ 0,89057 грн, базову ціну товару, без ПДВ з тарифом на передачу та тарифом на розподіл 2,43333 грн, загальну вартість договору 846 799,99 грн з ПДВ, оператора системи розподілу АТ «Хмельницькобленерго».

Матеріалами справи встановлено, що 29.01.2021 із посиланням на п.1 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», між Лікарнею та Товариством було укладено Додаткову угоду №1 до Договору від 26.01.2021, яка вступає в силу з моменту підписання сторонами та є невід`ємною частиною договору, та відповідно до якої сторони домовилися зменшити обсяги закупівлі та відпо-відно ціну договору на суму 54 584,77 грн.

Колегія суддів зауважує, що Додаткова угода №1 не є предметом оскарження.

Разом з тим, 01.02.2021 Лікарня та Товариство уклали Додаткову угоду №2 до Договору від 26.01.2021, з посиланням на п.7 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», у п.1 якої зазначено, що у зв`язку із набуттям із 01.01.2021 чинності постанови НКРЕП №2381 від 09.12.2020 «Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії АТ «Хмельницькобл-енерго» на 2021 рік» та зростанням тарифу на послуги розподілу електричної енергії з 0,89057 грн/кВт*год без ПДВ до 1,12143 грн/кВт*год без ПДВ, сторони вирішили Додаток №1 до Договору №20700057 від 26.01.2021 викласти у новій редакції.

У п.2 Додаткової угоди №2 сторони домовилися викласти п.5.1. Договору у новій редакції, відповідно до якої ціна договору становить 792 215,22 грн, в т.ч. ПДВ 132 035,87 грн.

Згідно Додатку №1 до Додаткової угоди №2 до договору, тариф на розподіл, без ПДВ становить 1,12143 грн, базова ціна за одиницю товару з 01.01.2021 становить 2,66419 грн/кВт*год без ПДВ, а обсяг поставки товару 247 797,39 кВт.

Таким чином, Додатковою угодою №2 від 01.02.2021 підвищено ціну за одиницю електричної енергії та зменшено обсяг постачання на підставі набуття з 01.01.2021 чинності постанови НКРЕКП №2381 від 09.12.2020, згідно якої підвищено тариф на послуги з розподілу електричної енергії.

При цьому, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи Скаржника, що на день подання тендерної пропозиції Товариством, постанова НКРЕКП №2381 від 09.12.2020 ще не набрала законної сили, а тому внесення змін до договору щодо ціни електричної енергії є правомірним, з огляду на таке.

Згідно з п.1, 2 ч.1 ст.7 Закону України «Про ринок електричної енергії», на ринку електрич-ної енергії державному регулюванню підлягають, зокрема тарифи на послуги з передачі та розподілу електричної енергії.

Оплата послуг з передачі електричної енергії та послуг з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління здійснюється за тарифами, які визначаються Регулятором відповідно до затвердженої ним методики, Тарифи на послуги з передачі електричної енергії та на послуги з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління оприлюднюються оператором системи передачі у порядку та строки, визначені нормативно-правовими актами, що регулюють функціону-вання ринку електричної енергії (ч.5 ст.33 вищевказаного Закону).

Оплата послуг з розподілу здійснюється за тарифами, які регулює Регулятор відповідно до затвердженої ним методики. Тарифи на послуги з розподілу електричної енергії оприлюднюються операторами систем розподілу в порядку та строки, визначені нормативно-правовими актами, що регулюють функціонування ринку електричної енергії (ч.4 ст. 46 вищевказаного Закону).

Поруч з тим, правові та економічні засади закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України «Про публічні закупівлі», зокрема ч.4 ст.41 якого встановлено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/ спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Істотні умови договору про закупівлю, в силу п.1, 7 ч.5 ст.41 названого Закону не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замов-ника; зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Таким чином, з аналізу вищевказаних положень законодавства вбачається, що внесення змін до договору є правомірним у разі, якщо зміна тарифу на передачу та розподіл електричної енергії відбулася вже після укладення договору про закупівлю електричної енергії.

Стаття 652 ЦК України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керу-валися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвід-ношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Разом з тим, апеляційний суд звертає увагу на висновок викладений у постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19, що будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує особі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

Відповідно до частини першої статті 651 ЦК України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон України «Про публічні закупівлі» не містить виключень з цього правила (Постанови Верховного Суду від. 18.06.2021 у справі №927/491/19 від 18.01.2022 у справі 910/15786/21).

При цьому, закон пов`язує можливість внесення змін до договору безпосередньо не з наявністю істотної зміни обставин, а з наявністю чотирьох умов, визначених ч.2 ст.652 ЦК України, при істотній зміні обставин (відповідна позиція неодноразово висловлювалася Верховним Судом, зокрема у постановах у справах №911/537/19, №916/1921/18, №926/708/18, №910/5573/19, від 21.07.2021 у справі №912/3323/20).

З огляду на вище зазначене, колегія суддів виснує, що будь-яке внесення змін до істотних умов договору є виключними ситуаціями, які виникають внаслідок непередбачуваних для сторін обставин після укладення договору.

Як вбачається з матеріалів справи, оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-12-14-014893-с було оприлюднено 14.12.2020, кінцевим строком подання тендерних пропозицій визначено 30.12.2020.

Матеріалами справи стверджено та не заперечується сторонами, що переможцем процедури відкритих торгів визнано ТОВ «Хмельницькенергозбут», а 26.01.2021 Відповідачем-1 укладено Договір №20700057 про постачання електричної енергії споживачу.

Таким чином, на момент подання відповідачем тендерної пропозиції та проведення торгів, постанова НКРЕКП №2381 від 09.12.2020 уже була прийнята і зважаючи на визначений умовами закупівлі період постачання електричної енергії (2021 рік) та дату набрання чинності постанов (з 01.01.2021) повинні були бути враховані відповідачем при визначенні базової ціни товару у договорі та при формуванні своєї тендерної пропозиції. Окрім того, на момент укладення договору вищевказана постанова уже набрали чинності.

Частина 2 статті 24 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлює, що Замовник має право з власної ініціативи або за результатами звернень учасників внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується.

Частина 8 ст.26 Закону передбачає право Учасника внести зміни у свою тендерну пропозицію до закінчення строку її подання без втрати свого забезпечення тендерної пропозиції.

Законодавством чітко визначено порядок внесення змін до тендерної пропозиції та тендерної документації на стадії проведення торгів, якими ні Замовник, ні Учасник не скористалися, про що вірно зауважив суд першої інстанції.

Окрім того, приписами ст.31, 33 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено право відмови від писання договору про закупівлю як переможця процедури закупівлі, так і замовника.

З наведеного слідує, що Відповідач був вправі відмовитися від підписання договору про закупівлю у разі, якщо він не мав можливості виконати його умови в частині постачання електро-енергії за цінами зазначеними в такому договорі з підстав зміни тарифів, що мало б наслідком відхилення його тендерної пропозиції та визначення переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.

Колегія суддів також зауважує, що тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.

Згідно зі ст.5 Закону «Про публічні закупівлі», закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупі-вель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Поряд з цим, перемога у тендері (закупівля за кошти місцевого бюджету) та укладення договору за однією ціною та її подальше підвищення більш як на 10%, шляхом так званого «каскадного» укладення декількох додаткових угод є нечесною та недобросовісною діловою практикою з боку постачальника, та свідчить про свідоме заниження цінової пропозиції у тендері з метою перемоги.

На переконання апеляційного суду, бажаючи запропонувати найнижчу ціну ТОВ «Хмель-ницькенергозбут» скористалось найвигіднішими положеннями постанови НКРЕКП, якими перед-бачено найнижчі тарифи на передачу та розподіл електричної енергії, тобто під час участі у відкритих торгах, ігноруючи принцип добросовісної конкуренції Відповідач-1 свідомо занизив ціну на електроенергію з метою отримання перемоги у торгах, а в подальшому поставив перед Лікарнею питання про підвищення ціни.

Матеріалами справи також підтверджується, що у гарантійному листі №Т-21-1220-470/6 від 29.12.2020 Товариство підтвердило що, ціна яка ним пропонується є актуальною та об`єктивною відповідно до ринкових цін згідно до норм чинного законодавства. Ціною тендерної пропозиції вважається сума, зазначена товариством у тендерній пропозиції, як загальна сума, за яку останнє погоджується виконати умови закупівлі згідно з вимогами замовника, в тому числі з урахуванням технічних, якісних та кількісних характеристик предмету закупівлі, всіх умов виконання договору, всіх інших витрат та з урахуванням сум належним податків та зборів, що мають бути сплачені учасником.

Таким чином, укладаючи 26.01.2021 Договір про постачання електричної енергії зі строком дії з 01.02.2021 до 31.12.2021, Товариство, як постачальник, прийняло на себе зобов`язання постав-ляти споживачу електричну енергію, базова ціна якого (без ПДВ) з тарифом на передачу та тарифом на розподіл складає 2,43333 грн/кВт*год. Однак, вже 01.02.2021 з моменту початку строку дії Договору, сторони уклали спірну Додаткову угоду №2, на підставі п.7 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» та збільшили ціну товару з 2,43333 грн/кВт*год до 2,66419 грн/кВт*год при цьому зменшивши обсяг поставленої електричної енергії з 290 000 кВт/год до 247797,39 кВт/год.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції, що додаткову угоду №2 від 01.02.2021 було укладено з порушенням п.1, 7 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки зміна тарифу на передачу та розподіл електричної енергії відбулася на підставі постанови НКРЕКП №2381 від 09.12.2020 і вказаний факт був відомий Відповідачу ще до підписання 26.01.2021 Договору №20700057 про постачання електричної енергії споживачу, а тому позовна вимога про визнання недійсною додаткової угоди №2 від 01.02.2021 є обґрунтованою та підлягає задоволенню.

Щодо позовної вимоги Прокурора про визнання недійсними додаткових угод №3 від 29.09.2021, №4 від 29.10.2021 та №5 від 25.11.2021 до договору №20700057 від 26.01.2021 через невідповідність правочинів п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», суд апеляційної інстанції враховує наступне.

29.09.2021 Товариство та Лікарня уклали Додаткову угоду №3 до Договору №20700057 від 26.01.2021, в якій у зв`язку із збільшенням середньозваженої ціни на ринку «На добу наперед» (РДН) у вересні 2021 2227,92 грн/Мвт.год. в порівнянні з серпнем 2021 2076,95 грн/Мвт.год вирішили викласти Додаток №1 до Договору у новій редакції, а саме: базова ціна за одиницю товару становить: з 01.01.2021 2,66419 грн/кВт*год без ПДВ, обсяг поставки товару 247797,39 кВт.; з 01.02.2021 2,93034 грн/кВт*год без ПДВ, обсяг поставки товару 225290,91 кВт; з 01.04.2021 по 01.08.2021 2,98697 грн/кВт*год без ПДВ, обсяг поставки товару 221019,99 кВт; з 01.08.2021 3,28537 грн/кВт*год без ПДВ, обсяг поставки товару 200945,20 кВт; з 01.09.2021 3,52422 грн/кВт*год без ПДВ, обсяг поставки товару 187326,55 кВт.

Загальний обсяг поставки товару становить 187 326,55 кВт, загальна вартість договору 792215,22 грн.

Таким чином, внаслідок укладення додаткової угоди №3 від 29.09.2021 відбулося збільшення ціни за одиницю товару на 1,09089 грн/кВт*год без ПДВ з порівняння із базовою ціною, визначе-ною в договорі №20700057 від 26.01.2021 (з 2,43333 до 3,54422 грн/кВт*год без ПДВ), тобто на 44,83%.

В подальшому, 29.10.2021 сторони уклали Додаткову угоду №4 до Договору №20700057 від 26.01.2021, в якій у зв`язку із збільшенням середньозваженої ціни на ринку «На добу наперед» (РДН) у жовтні 2021 2728,56 грн./Мвт.год. в порівнянні з вереснем 2021 2227,92 грн./Мвт.год, сторони вирішили Додаток №1 до Договору викласти у новій редакції, а саме: базова ціна за одиницю товару з 01.10.2021 становить 3,87629 грн/кВт*год без ПДВ, обсяг поставки товару 170312,09 кВт., загальна вартість договору 792 215,22 грн.

Отже, внаслідок укладення додаткової угоди №4 від 29.10.2021 відбулося збільшення ціни за одиницю товару на 1,44296 грн/кВт*год без ПДВ з порівняння із базовою ціною, визначеною в договорі №20700057 від 26.01.2021 (з 2,43333 до 3,87629 грн/кВт*год без ПДВ), тобто на 59,30%.

25.11.2021 сторони уклали Додаткову угоду №5 до Договору №20700057 від 26.01.2021, в якій у зв`язку із збільшенням середньозваженої ціни на ринку «На добу наперед» (РДН) у листопаді 2021 3352,35 грн/Мвт.год. в порівнянні з жовтнем 2021 2793,44 грн/Мвт.год, сторони вирішили Додаток №1 до Договору викласти у новій редакції, а саме: базова ціна за одиницю товару з 01.11.2021 становить 4,26353 грн/кВт*год без ПДВ, обсяг поставки товару 154 843,25 кВт., загальна вартість договору 792 215,22 грн.

Таким чином, внаслідок укладення додаткової угоди №5 від 25.11.2021 відбулося збільшення ціни за одиницю товару на 1,8302 грн/кВт*год без ПДВ з порівняння із базовою ціною, визначеною в договорі №20700057 від 26.01.2021 (з 2,43333 до 4,26353 грн/кВт*год без ПДВ), тобто на 75,21%.

Колегія суддів приймає до уваги, що Верховний Суд неодноразово зазначав, що системний аналіз положень ст.651, 652 ЦК України та положень п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» дає підстави для висновку, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися (подібний висновок наведений у постановах від 09.06.2022 у справі №927/636/21 та від 07.12.2022 у справі №927/189/22).

Водночас Верховний Суд у складі Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19 висловив правову позицію, що передбачена законо-давством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони, договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону України «Про публічні закупівлі» нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену у договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Крім того, апеляційний суд звертає увагу на зроблений Великою Палатою Верховного суду від 24.01.2024 у справі №922/2321/22 висновок, відповідно до якого ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодно-разово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.

Натомість можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та призводить до неефективного використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, встановлених Законом України «Про публічні закупівлі» (правова позиція, викладена у постанові Верховного Суду від 12.09.2019 у справі №915/1868/18).

За наведених обставин, суд дійшов висновку, що норми пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» не дозволяють збільшувати ціну товару більш ніж на 10% від початково встановленої ціни в договорі про закупівлю.

Поруч з цим, внесення змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Таким чином, колегія суддів вважає, що Відповідач-1 повинен довести належними доказами наявність підстав для внесення змін до договору в частині збільшення ціни товару та для застосування п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі».

При цьому, апеляційний суд відзначає, що оскільки законодавством у сфері публічних закупівель конкретну особу, наділену повноваженнями надавати інформацію на підтвердження коливання ціни товару на ринку не визначено, то виходячи з норм чинного законодавства, до суб`єктів надання такої інформації можна віднести, зокрема, Державну службу статистики України, на яку постановою Кабінету міністрів України від 10.09.2014 №442 «Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади» покладено функцію з контролю за цінами в частині здійснення моніторингу динаміки цін (тарифів) на споживчому ринку; державне підприємство «Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків», яке на замовлення суб`єкта господарювання виконує цінові/товарні експертизи, зокрема, щодо відповід-ності ціни договору наявній кон`юнктурі певного ринку товарів; Торгово-промислову палату України, яка у межах власних повноважень надає послуги щодо цінової інформації.

Таким чином, довідки та експертні висновки Торгово-промислової палати України можуть використовуватися для підтвердження коливання ціни товару на ринку (аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 18.07.2023 у справі №916/944/22).

При цьому, колегія суддів враховує, що у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо (висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 18.03. 2021 у справі №924/1240/18).

Поруч з тим, надаючи оцінку довідкам Хмельницької торгово-промислової палати від 27.09.2021 №22-05/969 та від 25.10.2021 №22-05/1089, що додані Прокурором до позовної заяви, колегія суддів зазначає, що вони не можуть бути належним доказом коливання ціни при укладенні спірних додаткових угод №3, 4, 5, оскільки лише констатують рівень загальних ринкових цін у певний період та не доводять їх коливання з моменту укладення договору від 26.01.2021 до моменту укладення спірних додаткових угод від 29.09.2021, 29.10.2021, 25.11.2021.(т.1, арк.справи 50-53).

Таким чином, Товариством не доведено факту коливання ціни на товар на ринку в бік збільшення, що виключає підстави для зміни істотних умов Договору та необхідність збільшення ціни товару додатковими угодами №3, 4, 5, а відтак зумовлює висновок про недотримання постачальником порядку, встановленого Законом України «Про публічні закупівлі».

Крім того, як визначено пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», загальне збільшення ціни не повинно перевищувати 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі, одна, оскільки внаслідок укладення Додаткових угод №3,4,5 сторони в загальному збільшили ціну на 75,21 % у порівнянні з ціною згідно умов Договору від 26.01.2021 і це призвело до неефективного роз-порядження коштами, здійснено на шкоду інтересам громади, всупереч вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та засад цивільного законодавства (добросовісного користування правами), на переконання колегії суддів позовні вимоги про визнання недійсними Додаткових угод №3 від 29.09.2021, №4 від 29.10.2021 та №5 від 25.11.2021 до договору №20700057 від 26.01.2021 є обґрунтованими та підлягали задоволенню. Відтак, апеляційна скарга Товариства є необґрунтова-ною, а тому не підлягає задоволенню.

Переглядаючи позовну вимогу Прокурора про стягнення безпідставно перерахованих коштів за договором, апеляційний суд приймає до уваги наступне.

Велика Палата Верховного Суду в п.154 постанови від 01.03.2023 у справі №522/22473/15-ц з аналогічним предметом спору, уточнюючи висновок, викладений у пункті 5.29 постанови від 21.09.2022 у справі №908/976/19, зокрема зауважила, що у разі, коли на виконання оспорюваного правочину позивачем сплачено кошти або передано інше майно, то задоволення позовної вимоги про визнання оспорюваного правочину недійсним не призводить до ефективного захисту права, бо таке задоволення саме по собі не є підставою для повернення коштів або іншого майна. У таких випадках позовна вимога про визнання оспорюваного правочину недійсним може бути ефектив-ним способом захисту, лише якщо вона поєднується з позовною вимогою про стягнення коштів на користь позивача або про витребування майна з володіння відповідача (зокрема, на підставі ч.1 ст.216, ст.387, ч.1, 3 ст.1212 ЦК України).

Матеріалами справи стверджується, що Прокурором заявлено вимогу про стягнення з Відповідача-1 на користь місцевого бюджету 193 665,77 грн безпідставно перерахованих коштів і таке відповідає наведеній правовій позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеній у постанові від 01.03.2023 у справі №522/22473/15-ц. Самостійна вимога про повернення заявлених до стягнення з Відповідача-1 коштів з підстав, зазначених у позові, є неможливою.

Відповідно до ч.1 ст.1212 ЦК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Згідно з п.1 ч.3 ст.1212 ЦК України положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.

З матеріалів справи вбачається, що на виконання Договору №20700057 від 26.01.2021, в редакції спірних додаткових угод Товариство поставило Лікарні 222 000 кВт*год електричної енергії, за яку було сплачено грошові кошти на загальну суму 841 904,88 грн з ПДВ.

Згідно з приписами ч.1 ст.216 ЦК України, недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього право-чину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користу-ванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Позаяк оспорювані додаткові угоди № 2, 3, 4, 5 визнані судом недійсними та не можуть породжувати правових наслідків правовідносини між Лікарнею та Товариством в частині ціни на електричну енергію, яка поставлялася за Договором №20700057 від 26.01.2021 належало врегулю-вати згідно додатку 1 Договору, де постачання електричної енергії споживачу, і його оплата мала здійснюватися сторонами відповідно до умов укладеного договору №20700057, згідно з яким ціна за 1 кВт/год. електричної енергії становить 2,43333 грн з без ПДВ.

За таких обставин, загальна вартість отриманої Лікарнею електричної енергії в кількості 222000 кВт/год повинна становити 648 239,11 грн з ПДВ (542 199,26 грн без ПДВ). Відтак, решта коштів в сумі 193 665,77 грн (841 904,88 648 239,11 = 193 665,77) є такими, що безпідставно одержані Товариством, а тому останнє зобов`язане повернути їх в місцевий бюджет згідно приписів статей 216, 1212 ЦК України.

Разом з тим, апеляційний суд зауважує, що Скаржник в апеляційній скарзі не заперечує проти розміру безпідставно отриманих коштів, а лише зазначає, що вимога про стягнення 193 665,77 грн сплачених грошових коштів є похідною від вимоги про визнання недійсною додаткової угоди, а тому також підлягає скасуванню.

Таким чином, доводи Відповідача-1 не знайшли свого підтвердження під час розгляду апеляційної скарги, не впливають на юридичну оцінку обставин справи, здійснену господарським судом у відповідності до норм чинного законодавства та спростовуються викладеними вище висновками суду, у зв`язку з чим відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги.

При цьому, колегія суддів враховує позицію Європейського суду з прав людини щодо п.1 ст.6 Конвенції, яка зобов`язує національні суди обґрунтовувати свої рішення. Це зобов`язання не можна розуміти як таке, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, і питання дотримання цього зобов`язання має вирішуватись виключно з огляду на обставини справи (див.рішення від 09.12.1994 у справах «Руіз Торія проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain), п.29, та «Гарсія Руіз проти Іспанії» (Garcia Ruiz v. Spain), заява №30544/96, п.26). Ці принципи застосовувалися в низці справ проти України (див., наприклад, рішення від 15.11.2007 у справі «Бендерський проти України» (Benderskiy v.Ukraine), заява №22750/02, п.42-47; від 18.07.2006 у справі «Проніна проти України» (Pronina v. Ukraine), заява №63566/00, п.25; від 07.10.2010 у справі «Богатова проти України» (Bogatova v. Ukraine), заява №5231/04, п.18, 19).

Статтею 74 ГПК України передбачено обов`язок кожної із сторін довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.(ст.86 ГПК України).

Отже, доводи Скаржника, зазначені в апеляційній скарзі, апеляційним судом не визнаються такими, що можуть бути підставою згідно ст. 277, 278 ГПК України для скасування чи зміни оскаржуваного рішення, тому суд апеляційної інстанції вважає, що рішення місцевого господарсь-кого суду слід залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Керуючись ст. 34, 86, 129, 232, 233, 240, 275, 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Північно-західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Хмельницькенергозбут» на рішення господарського суду Хмельницької області від 10.10.2024 у справі №924/497/24 залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

2. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом 20 днів з моменту виготовлення повного тексту постанови.

3. Матеріали справи №924/497/24 повернути до господарського суду Хмельницької області.

Головуючий суддя Грязнов В.В.

Суддя Павлюк І.Ю.

Суддя Розізнана І.В.