ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.11.2024 року м.Дніпро Справа № 904/4387/19

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Мороза В.Ф. - доповідач,

суддів: Іванова О.Г., Чередка А.Є.

секретар судового засідання Жолудєв А.В.

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "СЕНС ЕКСПО"

на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 11.03.2024 (суддя Мартинюк С.В.)

у справі № 904/4387/19 про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю "Український Рітейл"

ВСТАНОВИВ:

Провадження у справі №904/4387/19 про банкрутство ТОВ "Український Рітейл" перебуває на стадії ліквідації, повноваження ліквідатора виконує арбітражний керуючий Касаткін Д.М.

14.12.2023 до суду від ТОВ "СЕНС ЕКСПО" надійшло клопотання (вх.№64206/23 від 14.12.2023) про відсторонення арбітражного керуючого від виконання повноважень, відповідно до якого кредитор просить суд:

- визнати факт невиконання арбітражним керуючим повноти дій ліквідатора у ліквідаційній процедурі, а також постанови КГС у складі Верховного Суду від 08.12.2022, зокрема з оскарження у судовому порядку правочинів ТОВ "Український Рітейл";

- визнати невиконання арбітражним керуючим повноти дій ліквідатора у ліквідаційній процедурі з проведення інвентаризації та виявлення дебіторської заборгованості ТОВ "Український Рітейл";

- визнати факт бездіяльності арбітражного керуючого у ліквідаційній процедурі, а також постанови КГС у складі Верховного Суду від 08.12.2022, зокрема щодо проведення податкової перевірки ТОВ "Український Рітейл".

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 11.03.2024 в задоволенні клопотання ТОВ "СЕНС ЕКСПО" (вх.№64206/23 від 14.12.2023) про відсторонення арбітражного керуючого Касаткіна Д.М. від виконання повноважень ліквідатора ТОВ "Український Рітейл" відмовлено.

Не погодившись з вказаною ухвалою Товариством з обмеженою відповідальністю "Сенс Експо" подано апеляційну скаргу, згідно якої просить скасувати ухвалу господарського суду Дніпропетровської області від 11.03.2024 у справі № 904/4387/19, винести нове рішення, яким відсторонити арбітражного керуючого Касаткіна Д.М. від даної справи.

В обґрунтування поданої скарги апелянт зазначає, що ухвала суду першої інстанції прийнята за невідповідності висновків суду обставинам справи, при неправильному застосуванні норм матеріального права та з порушенням норм процесуального права.

Апеляційна скарга мотивована тим, що:

- в матеріалах справи немає жодного аналізу ліквідатора, щодо того, чи укладені зазначені договори з юридичними особами, пов`язаними одним керівником, засновниками чи бенефіціарним власником з боржником (тобто з заінтересованими особами), щодо доцільності правочинів, обґрунтованості ціни відчуження/придбання активів, та їх цільового використання, наслідків таких правочинів (у т. ч. їх відповідності статутній діяльності), з`ясування ознак фраудаторності правочинів боржника та їх оспорення у судовому порядку з цих підстав, а також щодо встановлення початку фактичного перебування боржника у стані неплатоспроможності, та з`ясування у зв`язку з цим ознак добросовісності правочинів (ознак фраудаторного правочину - правочину, що вчинений боржником на шкоду кредиторам) та їх оспорення у судовому порядку з цих підстав. Таким чином, у Кредиторів є всі підстави для констатації факту невиконання арбітражним керуючим повноти дій ліквідатора у ліквідаційній процедурі, а також обов`язкових вказівок Верховного Суду з оспорення у судовому порядку правочинів ТОВ «Український Рітейл», що є самостійною та достатньою підставою для відсторонення ліквідатора;

- в ухвалі, що оскаржується, суд не взяв до уваги доводи ТОВ «СЕНС ЕКСПО» та ПП «Деліція» про довготривалість ліквідаційної процедури через призму дій ліквідатора банкрута та відповідні правові наслідки, а оскільки ліквідатором не вчинено зазначених дій, суд, в процесі здійснення цього контролю, має в порядку, передбаченому ст. 28 КУзПБ, відсторонити ліквідатора, зважаючи на його відверте небажання виконувати свої обов`язки та його неприховану упередженість та роботу в інтересах бенефіціара боржника на шкоду кредиторам та з урахуванням факту довготривалості ліквідаційної процедури, оскільки така тривалість викликана виключно бездіяльністю ліквідатора, а усунення ліквідатора надасть можливість активізувати цю процедуру та виконати всі можливі дії, спрямовані на захист кредиторів, а не боржника та його бенефіціара;

- суд не взяв до уваги доводи ТОВ «СЕНС ЕКСПО» та ПП «Деліція» щодо висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 11.01.24р. у справі про банкрутство №910/5663/22, в якій боржник має того самого бенефіціара, що і в даній справі;

- судом першої інстанції було залишено поза увагою, що арбітражний керуючий не провів належним чином інвентаризацію, не провів вичерпних заходів для виявлення та дієвого і належного повернення дебіторської заборгованості, що підтверджуються листом від 31.05.23р. Рівненської митниці (а також аналогічними листами Тернопільської та Черкаської митниць), у якому арбітражного керуючого Касаткіним Д. М повідомляють що залишок коштів ТОВ «Український Рітейл» на депозитному рахунку у сумі 72 012,95 грн. (том 109 а.с. 185 матеріалів справи). Тобто ліквідаційна процедура при новому розгляді вже триває 15 місяців, про наявність дебіторської заборгованості арбітражний керуючий був повідомлений 31.05.23р., але жодних доказів, які б свідчили про вчинені арбітражним керуючим заходи для повернення зазначеної дебіторської заборгованості, в матеріалах справи нема. В матеріалах справи немає жодного доказу, що ліквідатор вчиняв дії саме для повернення дебіторської заборгованості з депозитного рахунку у сумі 72 012,95 грн. та зарахування суми до ліквідаційної маси;

- судом залишено поза увагою обов`язкові вказівки, надані КГС ВС у постанові від 08.12.22р. та ЦАГС від 12.03.2023р. у даній справі щодо необхідності звернення ліквідатора до господарського суду щодо покладення на винних осіб субсидіарної відповідальності за доведення боржника до банкрутства.

Процесуальний хід розгляду справи відображений у відповідних ухвалах Центрального апеляційного господарського суду.

Хронологія надходження інших процесуальних документів до суду.

30.05.2024 до Центрального апеляційного господарського суду від ліквідатора ТОВ «Український Рітейл» арбітражного керуючого Касаткіна Д.М. надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому просить скаргу залишити без задоволення, а оскаржувану ухвалу без змін.

18.09.2024 до Центрального апеляційного господарського суду від ТОВ "СЕНС ЕКСПО" надійшли письмові пояснення на апеляційну скаргу, в яких він підтримав її доводи та вимоги, просив її задовольнити в повному обсязі.

20.09.2024 до Центрального апеляційного господарського суду від ТОВ "СЕНС ЕКСПО" надійшли письмові пояснення на апеляційну скаргу аналогічні зі змістом поданим 18.09.2024.

21.11.2024 до Центрального апеляційного господарського суду від ТОВ "СЕНС ЕКСПО" надійшли письмові пояснення на апеляційну скаргу, в яких він наголосив на наявності підстав для її задоволення.

В судовому засіданні 12.10.2023 приймали участь представники кредитора ТОВ "СЕНС ЕКСПО" (апелянта), кредитора ТОВ "Азоврітейл" (уповноваженого від комітету кредиторів) та арбітражний керуючий Касаткін Д.М. Інші учасники провадження у справі про банкрутство, будучи належним чином повідомленими про місце, дату та час судового засідання, не з`явилися, явку уповноважених представників не забезпечили, про причини неявки суд не проінформували.

Колегія суддів зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

У рішеннях від 28.10.1998 у справі «Осман проти Сполученого королівства» та від 19.06.2001 у справі «Креуз проти Польщі» Європейський суд з прав людини роз`яснив, що реалізуючи пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо доступності правосуддя, держави-учасниці цієї Конвенції вправі встановлювати правила судової процедури, в тому числі й процесуальні заборони й обмеження, зміст яких полягає в запобіганні безладного руху в судовому процесі.

У рішеннях Європейського суду з прав людини у справах "Ryabykh v.Russia" від 24.07.2003, "Svitlana Naumenko v. Ukraine" від 09.11.2014 зазначено, що право на справедливий судовий розгляд, гарантоване ч. 1 ст. 6 Конвенції, повинно тлумачитись у світлі Преамбули Конвенції, яка проголошує верховенство права спільною спадщиною Високих Договірних Сторін.

Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінку сторін, предмет спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням частини першої статті 6 згаданої Конвенції (рішення ЄСПЛ від 08.11.2005 у справі "Смірнова проти України", рішення ЄСПЛ від 27.04.2000 у справі "Фрідлендер проти Франції").

«Розумність» строку визначається окремо для кожної справи. Для цього враховують її складність та обсяг, поведінку учасників судового процесу, час, необхідний для проведення відповідної експертизи (наприклад, рішення Суду у справі «G.B. проти Франції»), тощо. Отже, поняття «розумний строк» є оціночним, суб`єктивним фактором, що унеможливлює визначення конкретних строків судового розгляду справи, тому потребує нормативного встановлення.

Точкою відліку часу розгляду справи протягом розумного строку умовно можна вважати момент подання позовної заяви до суду.

Роль національних суддів полягає у швидкому та ефективному розгляді справ (&51 рішення Європейського суду з прав людини від 30.11.2006 у справі "Красношапка проти України").

Отже, при здійсненні правосуддя судом мають враховуватися не тільки процесуальні строки, визначені ГПК України, а й рішення ЄСПЛ, як джерела права, зокрема, в частині необхідності забезпечення судового розгляду впродовж розумного строку.

Відповідно до ч. 1 ст. 12-1 Закону України "Про правовий режим воєнного стану" в умовах правового режиму воєнного стану суди, органи та установи системи правосуддя діють виключно на підставі, в межах повноважень та в спосіб, визначені Конституцією України та законами України.

Згідно ч. 2 ст. 12-1 Закону України "Про правовий режим воєнного стану" повноваження судів, органів та установ системи правосуддя, передбачені Конституцією України, в умовах правового режиму воєнного стану не можуть бути обмежені.

Відтак, органи судової влади здійснюють правосуддя навіть в умовах воєнного стану.

Відповідно до ч. 3 ст. 2 ГПК України основними засадами (принципами) господарського судочинства є: 1) верховенство права; 2) рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом; 3) гласність і відкритість судового процесу та його повне фіксування технічними засобами; 4) змагальність сторін; 5) диспозитивність; 6) пропорційність; 7) обов`язковість судового рішення; 8) забезпечення права на апеляційний перегляд справи; 9) забезпечення права на касаційне оскарження судового рішення у визначених законом випадках; 10) розумність строків розгляду справи судом; 11) неприпустимість зловживання процесуальними правами; 12) відшкодування судових витрат сторони, на користь якої ухвалене судове рішення.

Згідно ч. 1 ст. 43 ГПК України учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.

Суд звертає увагу на висновки Європейського суду з прав людини, викладені у рішенні від 07.07.1989 у справі "Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії", відповідно до якого заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

Обов`язком заінтересованої сторони є прояв особливої старанності при захисті власних інтересів (рішення Європейського суду з прав людини від 04.10.2001 у справі "Тойшлер проти Германії" (Тeuschler v. Germany).

Тобто сторона повинна демонструвати зацікавленість у найшвидшому вирішенні її питання судом, брати участь на всіх етапах розгляду, що безпосередньо стосуються її, для чого має утримуватись від дій, що можуть безпідставно затягувати судовий процес, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

Велика Палата Верховного Суду в постанові від 28.10.2021 у справі № 11-250сап21 акцентувала увагу на тому, що ЄСПЛ неодноразово висловлював позицію, згідно з якою відкладення розгляду справи має бути з об`єктивних причин і не суперечити дотриманню розгляду справи у розумні строки. Так, у рішенні у справі «Цихановський проти України» (Tsykhanovsky v. Ukraine) ЄСПЛ зазначив, що саме національні суди мають створювати умови для того, щоб судове провадження було швидким та ефективним. Зокрема, національні суди мають вирішувати, чи відкласти судове засідання за клопотанням сторін, а також чи вживати якісь дії щодо сторін, чия поведінка спричинила невиправдані затримки у провадженні. Суд нагадує, що він зазвичай визнає порушення пункту 1 статті 6 Конвенції у справах, які порушують питання, подібні до тих, що порушуються у цій справі. Аналогічну позицію висловлено у рішеннях ЄСПЛ «Смірнова проти України» (Smirnov v. Ukraine, Application N 36655/02), «Карнаушенко проти України» (Karnaushenko v. Ukraine, Application N 23853/02).

Як відзначив Верховний Суд у постановах від 12.03.2019 у справі № 910/12842/17, від 01.10.2020 у справі № 361/8331/18, від 07.07.2022 у справі № 918/539/16 відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Таким чином, згідно усталеної судової практики та позиції ЄСПЛ відкладення розгляду справи можливе з об`єктивних причин, як-то неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні чи недостатність матеріалів для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення.

Пунктом 2 ч. 3 ст. 202 ГПК України визначено, що якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника) незалежно від причин неявки.

Частиною 12 ст. 270 ГПК України передбачено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Враховуючи положення ст. 7, 13, 14, 42-46 ГПК України, зокрема, щодо того, що учасники справи мають рівні права, якими вони повинні користуватися добросовісно, та несуть ризик настання тих чи інших наслідків, зумовлених невчиненням ними процесуальних дій, зважаючи на те, що суд не визнавав обов`язковою явку учасників справи, а в матеріалах справи містяться докази їх повідомлення про час та місце проведення судового засідання по розгляду апеляційної скарги, приймаючи до уваги обставини сприяння судом у наданні учасникам судового процесу достатнього часу для належної підготовки своєї позиції та викладення її в поданих процесуальних документах, а також в забезпеченні участі в судових засіданнях, в тому числі в режимі відеоконференції, і цими правами вони розпоряджаються на власний розсуд, констатуючи достатність матеріалів для апеляційного перегляду справи, колегія суддів вважає можливим здійснити перевірку ухвали суду першої інстанції в апеляційному порядку за наявними матеріалами та без участі учасників справи, які не з`явилися.

Судом апеляційної інстанції було здійснено всі необхідні дії, що сприяли в реалізації сторонами принципу змагальності та диспозитивності.

Представник кредитора ТОВ "Сенс Експо" (апелянта) підтримав доводи своєї апеляційної скарги, просив її задовольнити, оскаржувану ухвалу суду першої інстанції скасувати та постановити нове рішення про задоволення клопотання про відсторонення арбітражного керуючого Касаткіна Д.М..

Арбітражний керуючий ліквідатор боржника ТОВ «Український Рітейл» з підстав, викладених у відзиві, вказав на необхідності залишення скарги без задоволення, а оскаржуваної ухвали без змін.

Представник кредитора ТОВ "Азоврітейл" (уповноваженого від комітету кредиторів) заперечив проти задоволення апеляційної скарги, наполягав на відсутності підстав для скасування ухвали суду першої інстанції.

Апеляційний господарський суд, заслухавши пояснення присутніх представників учасників справи, дослідивши наявні у справі докази, оцінивши повноту та об`єктивність встановлених обставин та висновки місцевого господарського суду, перевіривши правильність застосування норм матеріального та процесуального права, вважає, що апеляційну скаргу належить залишити без задоволення з наступних підстав.

Законом України "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів" від 03.10.2017р. №2147-VIII викладено Господарський процесуальний кодекс України у новій редакції, яка набрала чинності 15.12.2017р.

Відповідно до ч. 6 ст. 12 ГПК України, господарські суди розглядають справи про банкрутство у порядку, передбаченому цим Кодексом для позовного провадження, з урахуванням особливостей, встановлених Законом України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом".

Як передбачено ст. 9 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» № 2343-XII (який діяв до 21.10.2019 року) справи про банкрутство розглядаються господарським судом за правилами, передбаченими Господарським процесуальним кодексом України, з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно ч. 1 ст. 2 Кодексу України з процедур банкрутства від 18.10.2018 № 2597-VIII (зі змінами, що набрав чинності 21.10.2019р.) провадження у справах про банкрутство регулюється цим Кодексом, Господарським процесуальним кодексом України, іншими законами України.

Частиною 4 Прикінцевих та перехідних положень встановлено, що з дня введення в дію цього Кодексу подальший розгляд справ про банкрутство здійснюється відповідно до положень цього Кодексу незалежно від дати відкриття провадження у справі про банкрутство, крім справ про банкрутство, які на день введення в дію цього Кодексу перебувають на стадії санації, провадження в яких продовжується відповідно до Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом". Перехід до наступної судової процедури та подальше провадження у таких справах здійснюється відповідно до цього Кодексу.

Ухвали господарського суду, постановлені у справі про банкрутство за результатами розгляду господарським судом заяв, клопотань та скарг, а також постанова про визнання боржника банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури можуть бути оскаржені в порядку, встановленому Господарським процесуальним кодексом України, з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом (ч. 1 ст. 9 КУзПБ).

За положеннями ч. 1 ст. 271 ГПК України апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено матеріалами справи, 10.10.2019 ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області відкрито провадження у справі про банкрутство ТОВ "Український Рітейл". Введено процедуру розпорядження майном боржника, розпорядником майна ТОВ "Український Рітейл" призначено арбітражного керуючого Касаткіна Дениса Миколайовича.

03.06.2020 постановою Господарського суду Дніпропетровської області припинено процедуру розпорядження майном ТОВ "Український Рітейл". Припинено повноваження розпорядника майна ТОВ "Український Рітейл" арбітражного керуючого Касаткіна Д.М. Визнано ТОВ "Український Рітейл" банкрутом. Відкрито ліквідаційну процедуру строком на 12 місяців до 03.06.2021. Ліквідатором ТОВ "Український Рітейл" призначено арбітражного керуючого Касаткіна Дениса Миколайовича.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 20.07.2021 задоволено клопотання ліквідатора про нарахування і виплату грошової винагороди за період з 03.06.2021 по 30.06.2021; затверджено звіт арбітражного керуючого Касаткіна Д.М. про нарахування і виплату грошової винагороди, пов`язану з виконанням повноважень ліквідатора ТОВ "Український Рітейл" за період з 03.06.2020 по 30.06.2021 (грошова винагорода у розмірі 209090,10 грн.); затверджено ліквідаційний баланс та звіт ліквідатора ТОВ "Український Рітейл" (49126, м. Дніпро, бульвар Слави, буд. 45; ідентифікаційний код 34604386); постановлено про ліквідацію юридичної особи - ТОВ "Український Рітейл" (49126, м. Дніпро, бульвар Слави, буд. 45; ідентифікаційний код 34604386) та закриття провадження у справі.

Постановою від 06.09.2022 Центральний апеляційний господарський суд скасував ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 20.07.2021 та прийняв нове рішення, яким було відмовлено у задоволенні клопотання ГУ ДПС у Дніпропетровській області № б/н від 30.06.2021 про зобов`язання надати документи для проведення перевірки. Задоволено клопотання ліквідатора про нарахування і виплату грошової винагороди за період з 03.06.2021 по 30.06.2021. Затверджено звіт арбітражного керуючого Касаткіна Д. М. про нарахування і виплату грошової винагороди, пов`язану з виконанням повноважень ліквідатора ТОВ "Український Рітейл" за період з 03.06.2020 по 30.06.2021 (грошова винагорода у розмірі 209 090, 10 грн). Затверджено ліквідаційний баланс та звіт ліквідатора боржника. Ліквідовано юридичну особу ТОВ "Український Рітейл". Провадження у справі закрито.

Постановою Верховного Суду від 08.12.2022 касаційні скарги ТОВ "Сенс Експо" та ПрАТ "Хліб" задоволено повністю. Постанову Центрального апеляційного господарського суду від 06.09.2022 та ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 20.07.2021 у справі № 904/4387/19 скасовано повністю та справу № 904/4387/19 ухвалено про направлення на новий розгляд до Господарського суду Дніпропетровської області.

Наразі провадження у справі №904/4387/19 про банкрутство ТОВ "Український Рітейл" перебуває на стадії ліквідації, повноваження ліквідатора виконує арбітражний керуючий Касаткін Д.М.

14.12.2023 до суду від ТОВ "СЕНС ЕКСПО" надійшло клопотання (вх.№64206/23 від 14.12.2023) про відсторонення арбітражного керуючого від виконання повноважень, відповідно до якого кредитор просить суд:

- визнати факт невиконання арбітражним керуючим повноти дій ліквідатора у ліквідаційній процедурі, а також постанови КГС у складі Верховного Суду від 08.12.2022, зокрема з оскарження у судовому порядку правочинів ТОВ "Український Рітейл";

- визнати невиконання арбітражним керуючим повноти дій ліквідатора у ліквідаційній процедурі з проведення інвентаризації та виявлення дебіторської заборгованості ТОВ "Український Рітейл";

- визнати факт бездіяльності арбітражного керуючого у ліквідаційній процедурі, а також постанови КГС у складі Верховного Суду від 08.12.2022, зокрема щодо проведення податкової перевірки ТОВ "Український Рітейл".

У поданому клопотанні ТОВ "СЕНС ЕКСПО" просить суд відсторонити арбітражного керуючого Касаткіна Д.М. від виконання повноважень ліквідатора банкрута по справі №904/4387/19 посилаючись на такі обставини, як:

- не здійснення арбітражним керуючим повноти дій ліквідатора у ліквідаційній процедурі з проведення інвентаризації та виявлення дебіторської заборгованості ТОВ "Український Рітейл";

- не здійснення арбітражним керуючим повноти дій ліквідатора у ліквідаційній процедурі, а також не виконання постанови КГС у складі Верховного Суду від 08.12.2022, зокрема з оскарження у судовому порядку правочинів ТОВ "Український Рітейл";

- не поновлення державної реєстрації ТОВ "Український Рітейл", не проведення податкової перевірки ТОВ "Український Рітейл", не з`ясування фінансового стану боржника та не з`ясування ознак доведення до банкрутства з метою надання оцінки дія його керівників та засновників.

За результатами розгляду клопотання та усіх матеріалів справи, господарський суд дійшов висновку про необґрунтованість посилань скаржника на не вчинення ліквідатором дій щодо з`ясування фінансового стану боржника, ознак доведення до банкрутства, з метою надання оцінки дій його керівників та засновників щодо наявності підстав для притягнення їх до субсидіарної відповідальності, відмовивши у задоволенні вимог ТОВ "СЕНС ЕКСПО".

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, оскаржуваному судовому рішенню та доводам апеляційної скарги, апеляційний суд зазначає наступне.

Згідно п. 2 ч. 1, п. 1, 4 і 6 ч. 2, ч. 3 ст. 12 Кодексу України з процедур банкрутства арбітражний керуючий користується усіма правами розпорядника майна, керуючого санацією, керуючого реструктуризацією, керуючого реалізацією, ліквідатора відповідно до законодавства, у тому числі має право: скликати збори і комітет кредиторів та брати в них участь з правом дорадчого голосу; арбітражний керуючий зобов`язаний: неухильно дотримуватися вимог законодавства; подавати відомості, документи та інформацію щодо діяльності арбітражного керуючого у порядку, встановленому законодавством; під час реалізації своїх прав та обов`язків арбітражний керуючий зобов`язаний діяти добросовісно, розсудливо та з метою, з якою ці права та обов`язки надано (покладено).

Відповідно до ч. 4 ст. 28 наведеного кодексу арбітражний керуючий може бути відсторонений господарським судом від виконання повноважень розпорядника майна, керуючого реструктуризацією, керуючого санацією, ліквідатора, керуючого реалізацією за його заявою. Відсторонення арбітражного керуючого від виконання повноважень здійснюється господарським судом за клопотанням учасника провадження у справі або за власною ініціативою у разі, зокрема невиконання або неналежного виконання обов`язків, покладених на арбітражного керуючого, зловживання правами арбітражного керуючого. Комітет кредиторів має право в будь-який час звернутися до господарського суду з клопотанням про відсторонення арбітражного керуючого від виконання повноважень незалежно від наявності підстав. За наявності підстав для відсторонення арбітражного керуючого від виконання повноважень або за клопотанням комітету кредиторів господарський суд протягом 14 днів постановляє ухвалу про відсторонення арбітражного керуючого від виконання повноважень.

Приписами ч. 4 ст. 28 КУзПБ законодавець закріпив право учасника провадження у справі про банкрутство та комітету кредиторів боржника звертатись до суду з клопотанням про відсторонення арбітражного керуючого від виконання ним своїх повноважень, а до повноважень суду - відсторонення арбітражного керуючого, в тому числі ліквідатора, від виконання повноважень у відповідний строк.

Водночас, клопотання про відсторонення арбітражного керуючого має бути обґрунтованим та вмотивованим. У ньому, зокрема, може надаватися оцінка професійним якостям арбітражного керуючого, його компетентності, доброчесності під час виконання повноважень арбітражного керуючого та інше.

У разі подання клопотання про відсторонення арбітражного керуючого його задоволення є правом суду, а не обов`язком. Таке клопотання не може бути безумовною підставою для відсторонення арбітражного керуючого.

Відповідно до висновку Верховного Суду, викладеному в постанові від 31.05.2022 у справі № 904/7678/15, законодавцем визначено три випадки (і відповідні їм підстави) відсторонення арбітражного керуючого від виконання повноважень:

- за заявою самого арбітражного керуючого - абз. 1 ч. 4 ст. 28 КУзПБ;

- за клопотанням учасника провадження у справі або за власною ініціативою господарського суду за наявністю підстав, визначених у самому Кодексі - абз. 2 ч. 4 ст. 28 КУзПБ;

- за клопотанням комітету кредиторів незалежно від наявності підстав - абз. 3 ч. 4 ст. 28 КУзПБ.

За правовим висновком палати для розгляду справ про банкрутство Касаційного господарського суду у складі Верховного суду, наведеним у постанові від 20.05.2021 у справі № 922/3369/19 господарський суд першої інстанції, реалізуючи принцип судового нагляду, користуючись правами та повноваженнями наданими йому процесуальним законом, має здійснити перевірку вказаних підстав, з`ясувати та перевірити належність виконання арбітражним керуючим покладених на нього обов`язків, достеменно встановити факти невиконання або неналежного виконання арбітражним керуючим обов`язків, визначених Кодексом, та/або встановити інші обставини, що об`єктивно унеможливлюють виконання арбітражним керуючим відповідних повноважень, в залежності від чого ухвалити мотивоване і обґрунтоване рішення.

Відсторонення за клопотанням учасника провадження у справі або за вчасною ініціативою господарського суду за наявністю підстав, визначених у самому Кодексі, визначені пунктами 1-6 абз. 2 ч. 4 ст. 28 Кодексу та пов`язані із встановленням у різній формі фактів невиконання або неналежного виконання арбітражним керуючим покладених на нього обов`язків, або існування обставин, що об`єктивно унеможливлюють виконання арбітражним керуючим відповідних повноважень.

Відповідно до приписів ч. 3 ст. 44 КУзПБ розпорядник майна зобов`язаний:

- розглядати заяви кредиторів з грошовими вимогами до боржника, що надійшли в установленому цим Кодексом порядку; вести реєстр вимог кредиторів;

- повідомляти кредиторів про результати розгляду їхніх вимог; вживати заходів для захисту майна боржника;

- проводити аналіз фінансово-господарського стану, інвестиційної та іншої діяльності боржника та становища на ринках боржника;

- виявляти (за наявності) ознаки фіктивного банкрутства, доведення до банкрутства, приховування стійкої фінансової неспроможності, незаконних дій у разі банкрутства; скликати збори і комітет кредиторів та організовувати проведення їх засідань; надавати державному реєстратору в електронній формі через портал електронних сервісів юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відомості, необхідні для ведення Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, у порядку, встановленому державним органом з питань банкрутства;

- надавати господарському суду та комітету кредиторів звіт про свою діяльність, а також здійснювати розкриття кредиторам інформації щодо фінансового стану боржника та ходу провадження у справі;

- не пізніше двох місяців з дня відкриття провадження у справі про банкрутство провести інвентаризацію майна боржника та визначити його вартість;

- за можливості проведення санації боржника розробити план санації боржника та подати його на розгляд зборам кредиторів;

- виконувати інші повноваження, передбачені цим Кодексом.

Згідно ч. 3 ст. 12 КУзПБ під час реалізації своїх прав та обов`язків арбітражний керуючий зобов`язаний діяти добросовісно, розсудливо та з метою, з якою ці права та обов`язки надано (покладено); а відповідно до ч. 1 ст. 13 Кодексу під час здійснення своїх повноважень арбітражний керуючий є незалежним.

Апеляційний суд зауважує, що статус арбітражного керуючого характеризується не лише сукупністю прав та обов`язків останнього, а й ефективністю та невідворотністю інституту дисциплінарної відповідальності арбітражного керуючого за свої дії (подібна за змістом правова позиція зазначена у постанові Верховного Суду від 10.07.2018 у справі №910/18129/17).

Тому, рішення суду про відсторонення арбітражного керуючого з підстав, передбачених п.п. 1-6 абз. 2 ч. 4 ст. 28 КУзПБ має бути достатньо обґрунтованим, з достеменним встановленням факту невиконання або неналежного виконання арбітражним керуючим обов`язків, визначених Кодексом, чи встановленням інших обставин, що об`єктивно унеможливлюють виконання арбітражним керуючим відповідних повноважень.

Щодо нездійснення арбітражним керуючим повноти дій ліквідатора у ліквідаційній процедурі з проведення інвентаризації та виявлення дебіторської заборгованості ТОВ "Український Рітейл"

У поданому клопотанні ТОВ "СЕНС ЕКСПО" стверджує, що арбітражним керуючим Касаткіним Д.М. не здійснено повноту дій ліквідатора у ліквідаційній процедурі з проведення інвентаризації та виявлення дебіторської заборгованості ТОВ "Український Рітейл".

Після проведення інвентаризації майна банкрута в ліквідаційній процедурі, все виявлене майно було включено до ліквідаційної маси банкрута в тому числі дебіторська заборгованість в загальному розмірі 19 486 126,60 грн., до якої увійшла дебіторська заборгованість у якої минув строк позовної давності.

Матеріали справи не містять доказів списання дебіторської заборгованості боржника в тому числі тієї, у якої минув строк позовної давності

Відповідно до ч. 1 ст. 61 КУзПБ Ліквідатор з дня свого призначення здійснює в т.ч. такі повноваження: заявляє до третіх осіб вимоги щодо повернення банкруту сум дебіторської заборгованості.

Арбітражним керуючим Касаткіним Д.М. була проведена інвентаризація майнових активів боржника в тому числі дебіторської заборгованості, що підтверджується відповідними актами інвентаризації в ліквідаційній процедурі, які містяться в матеріалах справи (в тому числі акт інвентаризації з дебіторами від 03.06.2020); а також було здійснено заходи щодо пред`явлення до третіх осіб вимог щодо повернення банкруту сум дебіторської заборгованості - направлення до дебіторів відповідних вимог про повернення дебіторської.

При цьому згідно ч.2 ст.4 Закону України «Про судовий збір»: за подання до суду позовної заяви майнового характеру, яка подана юридичною особою, ставка судового збору складає 1,5 відсотка ціни позову, але не менше 1 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб і не більше 350 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Відповідно до ч. 5 ст.30 КУзПБ кредитори можуть створювати фонд для авансування грошової винагороди та відшкодування витрат арбітражного керуючого. Порядок формування фонду та порядок використання його коштів визначаються рішенням комітету кредиторів та затверджуються ухвалою господарського суду.

Згідно абз. 5 ч. 6 ст. 48 КУзПБ під час проведення процедур банкрутства інтереси всіх кредиторів представляє комітет кредиторів, утворений відповідно до цього Кодексу.

Враховуючи відсутність у банкрута грошових коштів необхідних для сплати судового збору за подання до суду позову про стягнення дебіторської заборгованості, та великого розміру кредиторської заборгованості (визнаної судому у справі №904/4387/19), були скликані збори комітету кредиторів з приводу обговорення можливості створення фонду для відшкодування витрат арбітражного керуючого на сплату судового збору про стягнення дебіторської заборгованості.

Рішенням комітету кредиторів від 20.06.2020 року було вирішено фонд для оплати судових зборів за подання позовів щодо стягнення дебіторської заборгованості не створювати; пред`явити до третіх осіб вимоги щодо повернення банкруту сум дебіторської заборгованості; в разі не повернення банкруту сум дебіторської заборгованості, здійснити продаж не повернутих сум дебіторської заборгованості на аукціоні (продаж дебіторської заборгованості здійснювати за номінальною вартістю).

Після здійснення заходів щодо пред`явлення до третіх осіб вимог щодо повернення банкруту сум дебіторської заборгованості, враховуючи рішення зборів комітету кредиторів від 20.06.2020, були здійснені заходи щодо продажу неповернутих сум дебіторської заборгованості шляхом проведення аукціонів, в т.ч. дебіторської заборгованості у розмірі 72012,94 грн. Державної фіскальної служби України, шляхом продажу права вимоги на аукціоні (позиція 167 в лоті №29 (в переліку дебіторської заборгованості)).

Докази продажу містяться в матеріалах справи та спростовують протилежні твердження апелянта.

За таких обставин, колегія суддів доходить висновку про відсутність порушень в діях арбітражного керуючого Касаткіна Д.М. щодо проведених заходів для стягнення дебіторської заборгованості, оскільки майновий (фінансовий) стан боржника не дозволяв здійснити весь комплекс можливих заходів, які необхідні для стягнення дебіторської заборгованості, а кредитори не забажали сприяти використанню інших способів її отримання, аніж заявлення вимог до боржників банкрута та продаж дебіторської заборгованості на аукціоні в разі її неповернення, відмовившись фінансувати оплату судового збору за подання майбутніх позовів. В даному випадку арбітражний керуючий виконував волевиявлення кредиторів, виражене у формі рішення зборів кредиторів та не міг й не мав об`єктивної можливості використати всю повноту заходів для стягнення дебіторської заборгованості.

В свою чергу, стосовно кінцевої вартості продажу дебіторської заборгованості на аукціоні слід зазначити, що відповідно до сталої практики Верховного суду (зокрема, постанова від 05.02.2020 у справі № 908/2532/16, від 20.10.2021 у справі № 910/2592/19, від 26.05.2022 у справі № 905/857/19 (905/1455/20), метою аукціону як способу реалізації є, передусім, відчуження майна банкрута за максимальною ціною, яку визначає ринок за умови прозорості та вільної конкуренції, тому початкову чи оціночну вартість майна можна розглядати лише як стартову ціну, яка із першим кроком аукціону втрачає своє значення.

При цьому початкова вартість майна на аукціоні ніяк не впливає на кінцеву ціну реалізації майна, оскільки під час торгів вона може бути як зменшена, так і збільшена. Тобто ціна майна банкрута формується виходячи зі стану майна, попиту та пропозиції, иа які арбітражний керуючий/ліквідагор банкрута не має жодного впливу.

Стартова ціна з першим кроком аукціону втрачає свій сенс. Відтак, на аукціоні головне не стартова ціна, а щоб він був проведений відкрито та прозоро, щоб забезпечити можливість взяти в ньому участь якомога більшому колу зацікавлених осіб. Під час конкурентної боротьби учасників аукціону і визначається ринкова вартість майна.

У зв`язку з чим, продаж дебіторської заборгованості на аукціоні на умовах, погоджених з комітетом кредиторів, є обґрунтованим та не суперечить як вимогам Кодексу так і інтересам кредиторів Боржника.

При цьому кінцева вартість продажу не залежить від початкової вартості дебіторської заборгованості на торгах.

Таким чином ліквідатором банкрута були здійснені усі можливі в даному випадку вичерпні заходи, передбачені Кодексом, щодо проведення інвентаризації, виявлення та повернення банкруту сум дебіторської заборгованості та її реалізації на аукціоні.

Враховуючи вищевикладене, посилання ТОВ "СЕНС ЕКСПО" щодо невиконання/неналежного виконання обов`язків, покладених на арбітражного керуючого в частині не повноти дій ліквідатора у ліквідаційній процедурі з проведення інвентаризації та виявлення дебіторської заборгованості ТОВ "Український Рітейл" є необґрунтованим.

Щодо не виконання постанови КГС у складі Верховного Суду від 08.12.2022, зокрема з оскарження у судовому порядку правочинів ТОВ "Український Рітейл".

У поданому клопотанні про відсторонення арбітражного керуючого, ТОВ "СЕНС ЕКСПО" посилається на те, що арбітражним керуючим Касаткіним Д.М. не здійснено повноти дій ліквідатора у ліквідаційній процедурі, а також не виконано постанову КГС у складі Верховного Суду від 08.12.2022, зокрема щодо оскарження у судовому порядку правочинів ТОВ "Український Рітейл".

Щодо цього варто зазначити, що з системного аналізу змісту пунктів 89-91 та 124 постанови КГС ВС від 08.12.2022 року вбачається, що в останній відсутня пряма вказівка на необхідність ліквідатору здійснити оскарження правочинів боржника в судовому порядку, проте вказується на необхідність проведення обґрунтованого аналізу наявності підстав для такого оскарження, включаючи з`ясування економічної доцільності правочинів, обґрунтованості ціни відчуження/придбання активів, реальності операцій (отримання коштів) та їх цільового використання, наслідків таких правочинів (у т. ч. їх вигідність) для боржника. Зокрема вказано на необхідність здійснити ґрунтовний аналіз наступних правочинів: договору позики від 25.06.2019, укладеного між ТОВ "Український Рітейл" та ТОВ "АЗОВРІТЕЙЛ", за яким боржник отримав у позику 120 000 000,00 грн.; договору позики від 05.07.2019 № 050719/01-ФП, укладеного між боржником ТОВ "Український Рітейл" та ПрАТ "СІСТЕМ КЕПІТАЛ МЕНЕДЖМЕНТ", за яким боржник отримав поворотну фінансову допомогу у сумі 75 000 000,00 грн.; відчуження за номінальною вартістю належної боржнику частки у статутному капіталі ТОВ "АЗОВРІТЕЙЛ".

Ліквідатором в межах справи про банкрутство, було подано позов про визнання недійсним договору купівлі-продажу (відчуження) частки у статутному капіталі ТОВ "Азоврітейл" від 01.08.2019, укладений між ТОВ "Український Рітейл" та ЮР ЮНАЙТЕД РІТЕЙЛЕЗ ЛІМІТЕД (UR UNITED RETAILERS LIMITED) та по витребування на користь ТОВ "Український Рітейл" з володіння ЮР ЮНАЙТЕД РІТЕЙЛЕЗ ЛІМІТЕД (UR UNITED RETAILERS LIMITED) частку у статутному капіталі ТОВ "Азоврітейл" у розмірі 7 575,00 грн., яку було отримано від ТОВ "Український Рітейл" по Договору купівлі-продажу (відчуження) частки у статутному капіталі від 01.08.2019.

08.03.2024 ухвалою суду було відкрито провадження у справі №904/4387/19 (904/894/24) у спрощеному провадженні з викликом сторін, призначено судове засідання на 01.04.2024 (об 11:00).

А вже під час апеляційного перегляду справи стало відомо, що 06.05.2024 ухвалою Суду затверджено мирову угоду між сторонами, в редакції в якої, з метою повного та остаточного врегулювання спору у справі №904/4387/19 (904/894/24) Сторони домовились, що заявлені позовні вимоги ТОВ «УКРАЇНСЬКИЙ РІТЕЙЛ» до ЮР ЮНАЙТЕД РІТЕЙЛЕЗ ЛІМІТЕД, задовольняються шляхом витребування з володіння з ЮР ЮНАЙТЕД РІТЕЙЛЕЗ ЛІМІТЕД частки у статутному капіталі ТОВ «АЗОВРІТЕЙЛ» (ідентифікаційний код 35514807) у розмірі 7 575,00 грн., яку було отримано від ТОВ «УКРАЇНСЬКИЙ РІТЕЙЛ» по Договору купівлі-продажу (відчуження) частки у статутному капіталі від 01.08.2019.

Натомість питання дійсності Договору позики б/н від 25.06.2019 укладеного між ТОВ "Український Рітейл" та ТОВ "Азоврітейл" вже було предметом розгляду у справі за заявою ТОВ "Молочна компанія "Галичина» про визнання договору недійсним.

Так, ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 13.05.2020 в задоволенні заяви ТОВ «Молочна компанія «Галичина» було відмовлено (набрала законної сили та є чинною).

В ухвалі від 13.05.2020 відмовляючи в задоволенні заяви, суд прийшов до висновків що: «ТОВ "Азоврітейл" надано Боржнику грошові кошти, тобто оспорюваний правочин був спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлено отриманням Боржником фінансової допомоги.

Також не знаходять підтвердження доводи ТОВ «Молочна компанія «ГАЛИЧИНА» щодо наявності підстав для визнання недійсним оспорюваного договору в порядку ст.42 Кодексу, оскільки наслідки укладання спірного договору не призвели до прийняття Боржником зобов`язання без відповідних майнових дій іншої сторони; не призвели до безоплатного відчуження майна Боржника та/або відмови від майнових вимог; не призвели до виконання майнових зобов`язань раніше встановленого строку; не призвели до набуття зобов`язань, в результаті чого Боржник став неплатоспроможним або виконання грошових зобов`язань перед іншими кредиторами повністю або частково стало неможливим; не є відчуженням або придбанням майна за цінами відповідно нижчими або вищими від ринкових; не є прийняттям на себе заставних зобов`язань для забезпечення виконання грошових вимог, тощо.

Крім того, як зазначено Боржником і що не заперечується сторонами, за рахунок отриманої за спірним договором фінансової допомоги, Боржник здійснював розрахунок із заборгованістю перед контрагентами, в тому числі й перед заявником».

При цьому окремо ліквідатором зазначається, що саме за рахунок отриманих від ТОВ «АЗОВРІТЕЙЛ» коштів, Боржником протягом червня-вересня 2019 року здійснювались погашення заборгованості перед значною кількістю постачальників, що надавало можливості зменшити боргове навантаження і як прямий наслідок продовжувати співпрацю з контрагентами, тобто продовжувати здійснення господарської діяльності, яка в той же час забезпечує сплату податків, оплату праці найманим працівникам. Отримана за Договором фінансова допомога від ТОВ «АЗОВРІТЕЙЛ» була направлена на погашення заборгованостей перед значною кількістю постачальників Боржника, в тому числі на погашення заборгованості перед Скаржником (наприклад відповідно платіжного доручення від 12.07.2019 за № у розмірі 12 000,00 грн.).

Наведені обставини скаржником належними доказами не спростовано.

Щодо Договору позики від 05.07.2019 №050719/01-ФП, укладеного між боржником та ПрАТ "СІСТЕМ КЕПІТАЛ МЕНЕДЖМЕНТ", то предметом такого є надання поворотної фінансової допомоги ТОВ "Український Рітейл" у сумі 75 000 000,00 грн.

ТОВ "Український Рітейл" було отримано від ПрАТ "СІСТЕМ КЕПІТАЛ МЕНЕДЖМЕНТ" грошові кошти по договору позики у загальному розмірі 64 619 365,81 грн., що підтверджується копіями платіжних доручень №4135 від 11.07.2019 на суму 61 178 365,44 грн., №4165 від 19.07.2019 на суму 3 441 000,37 грн. Тож правочин був спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлено отриманням Боржником фінансової допомоги. Дані обставини отримання коштів (що підтверджується копіями відповідних платіжних документів, які містяться в матеріалах справи) були з`ясовані судом, під час розгляду заяви ПрАТ "СІСТЕМ КЕПІТАЛ МЕНЕДЖМЕНТ" з грошовими вимогами до боржника (визнані ухвалою суду від 12.12.2019).

Судом встановлено, що ліквідатором боржника було здійснено аналіз фінансового стану боржника (вих.№01-32/16-08 від 04.08.2023) та правочинів, вчинених боржником протягом трьох років, що передували відкриттю провадження у справі про банкрутство (розділ 3.2 Аналіз наявності ознак доведення до банкрутства).

Перелік правочинів, вчинених боржником протягом трьох років, що передували відкриттю провадження у справі № 904/4387/19 про банкрутство ТОВ "Український Рітейл" також наведений в Додатку №1 до вищевказаного Аналізу.

У вищевказаному аналізі зазначено, що з врахуванням п.90 постанови Верховного Суду від 08.12.2022 по справі № 904/4387/19, серед іншого ліквідатором з`ясовувалися економічна доцільність правочинів, ціни відчуження/придбання активів на їх відповідність загально-ринковим, реальність операцій (отримання коштів) та їх цільове використання, наслідки таких правочинів (в т.ч. вигідність) для боржника.

Ліквідатором боржника за результатом проведення вищевказаних аналізів (аналізу фінансового стану боржника (вих.№01-32/16-08 від 04.08.2023) та правочинів, вчинених боржником протягом трьох років, що передували відкриттю провадження у справі про банкрутство), не було встановлено ознак доведення до банкрутства та не було встановлено правочинів які б завдали збитків та шкоди боржнику або кредиторам, та не встановлено підстав для їх оскарження та визнання їх недійсними як фраудаторних, а також не встановлено підстав для притягнення до субсидіарної відповідальності.

Окрім того, незалежним аудитором в ліквідаційній процедурі також було проведено аналіз фінансового стану банкрута, за результатами якого було складено Звіт незалежного аудитора від 02.02.2024 за результатами проведення аналізу фінансово-господарської діяльності банкрута (долучений до матеріалів справи клопотанням №01-32/01-02 від 02.02.2024).

У згаданому Звіті надано висновок про відсутність ознак доведення до банкрутства, приховування стійкої фінансової неспроможності, незаконних дій під час провадження у справі про банкрутство, тобто вкотре підтверджено правильність висновків, зроблених державним органом з питань банкрутства та арбітражним керуючим Касаткіним Д.М. у попередніх звітах.

Колегія суддів зазначає, що апелянтом не надано суду змістовних доказів проведення неналежним чином аналізу фінансового-господарського стану ТОВ «Український Рітейл», на предмет його повноти чи достовірності. При цьому сам кредитор не вимагав усунення наявних, на його думку, порушень, шляхом проведення повторного аналізу, його рецензії або ж більш ґрунтовного дослідження окремих аспектів майнового стану боржника, які згідно позиції ТОВ "СЕНС ЕКСПО" належало б розкрити. Натомість доказів подання арбітражним керуючим Касаткіним Д.М. недостовірних відомостей щодо фінансового та майнового стану Боржника матеріали справи не містять, судом таких обставин не встановлено.

В свою чергу, колегія суддів звертає увагу апелянта, що КУзПБ не визначає до якого саме ступеню має бути деталізований аналіз правочинів боржника.

Враховуючи вищевикладене, посилання ТОВ "СЕНС ЕКСПО" на невиконання/неналежне виконання обов`язків, покладених на арбітражного керуючого в частині не виконання вказівок постанови КГС у складі Верховного Суду від 08.12.2022, зокрема, щодо оскарження у судовому порядку правочинів ТОВ "Український Рітейл" також не знаходять свого підтвердження встановленими обставинами.

Щодо непроведення податкової перевірки ТОВ "Український Рітейл", внаслідок не поновлення ліквідатором державної реєстрації ТОВ "Український Рітейл"

ТОВ "СЕНС ЕКСПО" зазначає, що відповідно до пп. 78.1.7 п. 78.1 ст. 78 ПКУ, документальна позапланова перевірка здійснюється з підстав порушення провадження у справі про визнання банкрутом платника податків, але податкова перевірка не була проведена у зв`язку з ліквідацією юридичної особи боржника та бездіяльністю ліквідатора щодо внесення запису про поновлення державної реєстрації банкрута.

Водночас, скаржник не наводить конкретні норми законодавства, які б зобов`язували ініціювати внесення такого запису саме ліквідатора. Як зазначає ТОВ «СЕНС ЕКСПО», такий запис було внесено 02.11.2023 року саме за його заявою.

Поряд з цим судом враховується, що згідно ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до п. 78.4 ст. 78 ПК України у про проведення документальної позапланової перевірки керівник (його заступник або уповноважена особа) контролюючого органу приймає рішення, яке оформлюється наказом. Право на проведення документальної позапланової перевірки платника податків надається лише у випадку, коли йому до початку проведення зазначеної перевірки вручено у порядку, визначеному статтею 42 цього Кодексу, копію наказу про проведення документальної позапланової перевірки.

Пунктом 42.2 статті 42 ПК України встановлено, що документи вважаються належним чином врученими, якщо вони надіслані у порядку, визначеному пунктом 42.4 цієї статті, надіслані за адресою (місцезнаходженням, податковою адресою) платника податків рекомендованим листом з повідомленням про вручення або особисто вручені платнику податків (його представнику).

Відповідно до абз. 6 п. 42.4 ст. 42 ПК України у разі якщо пошта не може вручити платнику податків документ через відсутність за місцезнаходженням посадових осіб платника податків, їх відмову прийняти документ, незнаходження фактичного місця розташування (місцезнаходження) платника податків або з інших причин, документ вважається врученим платнику податків у день, зазначений поштовою службою в повідомленні про вручення із зазначенням причини невручення.

Стаття 81 ПК України регулює умови та порядок допуску посадових осіб контролюючих органів до проведення документальних виїзних та надає право контролюючому органу приступити до проведення документальної виїзної перевірки за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом копії наказу про проведення перевірки.

Непред`явлення або ненадіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред`явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної перевірки.

Попри те, що податковий орган мав достатньо часу для проведення перевірки боржника (за чотири роки процедури банкрутства), ним так і не було навіть забезпечено передумов для проведення перевірки, а саме: не було направлено/ вручено наказу на проведення перевірки

Таким чином, суд не вбачає вини арбітражного керуючого у не проведенні податкової перевірки банкрута та як наслідок не вбачає у цьому підстави для відсторонення арбітражного керуючого від виконання повноважень ліквідатора.

Щодо не з`ясування фінансового стану боржника та не з`ясування ознак доведення до банкрутства, з метою надання оцінки діям його керівників та засновників щодо наявності підстав для притягнення їх до субсидіарної відповідальності.

У клопотанні про відсторонення арбітражного керуючого ТОВ "СЕНС ЕКСПО" зазначає, що арбітражним керуючим не було з`ясовано фінансового стану боржника, не було з`ясовано ознак доведення до банкрутства, з метою надання оцінки дій його керівників та засновників щодо наявності підстав для притягнення їх до субсидіарної відповідальності.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 61 КУзПБ ліквідатор з дня свого призначення аналізує фінансовий стан банкрута, складає висновок про наявність або відсутність ознак доведення до банкрутства, приховування стійкої фінансової неспроможності, незаконних дій під час провадження у справі про банкрутство за результатом його проведення. Під час здійснення своїх повноважень ліквідатор має право заявити вимоги до третіх осіб, які відповідно до законодавства несуть субсидіарну відповідальність за зобов`язаннями боржника у зв`язку з доведенням його до банкрутства. Розмір зазначених вимог визначається з різниці між сумою вимог кредиторів і ліквідаційною масою. У разі банкрутства боржника з вини його засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі з вини керівника боржника, які мають право давати обов`язкові для боржника вказівки чи мають змогу іншим чином визначати його дії, на засновників (учасників, акціонерів) боржника - юридичної особи або інших осіб у разі недостатності майна боржника може бути покладена субсидіарна відповідальність за його зобов`язаннями.

Судом встановлено, що арбітражним керуючим проведено аналіз фінансового стану боржника вих.№01-32/16-08 від 04.08.2023, серед іншого, на предмет наявності ознак фіктивного банкрутства, доведення до банкрутства, приховування стійкої фінансової неспроможності та інших незаконних дій у разі банкрутства, за результатами якого не було встановлено наявності ознак банкрутства боржника з вини його засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі з вини керівника боржника.

Відповідні висновки арбітражного керуючого за результатами аналізу фінансового стану боржника підтверджуються також: висновком про відсутність ознак з доведення до банкрутства, фіктивного банкрутства, приховування стійкої фінансової неспроможності та інших незаконних дій у разі банкрутства (зроблений державним органом з питань банкрутства - Південно-Східним міжрегіональним управлінням Міністерства юстиції (м.Дніпро) за дорученням правоохоронних органів за результатами проведення аналізу фінансово-господарської діяльності боржника), підтверджується листом вих.№07-64/2519 від 17.09.2020 відділу банкрутства Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Дніпро) (додаток до звіту ліквідатора вих.№01- 32/03-07 від 01.07.2021 (т. 73 а.с. 203)); висновком про відсутність ознак з доведення до банкрутства, фіктивного банкрутства, приховування стійкої фінансової неспроможності та інших незаконних дій у разі банкрутства, зроблений незалежним аудитором за результатами проведення аналізу фінансово-господарської діяльності боржника (звіт від 02.02.2024).

У зв`язку з чим, господарський суд дійшов висновку про необґрунтованість посилань скаржника на не вчинення ліквідатором дій щодо з`ясування фінансового стану боржника, ознак доведення до банкрутства, з метою надання оцінки дій його керівників та засновників щодо наявності підстав для притягнення їх до субсидіарної відповідальності.

Водночас, апеляційний суд зауважує, що Верховний Суд у постанові від 08.12.2022 наголосив на необхідності з`ясування ознак банкрутства боржника з вини його засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі з вини керівника боржника, та ініціювання перед судом покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника на винних осіб (п. 124 Постанови).

Крім того, звернення ліквідатора до господарського суду щодо покладення на винних осіб субсидіарної відповідальності за доведення боржника до банкрутства є складовою принципу безсумнівної повноти дій у ліквідаційній процедурі (подібний за змістом висновок викладено у постановах Верховного Суду від 28.08.2018 у справі № 927/1099/13, від 17.06.2020 у справі № 924/669/17).

Для оцінки судом повноти здійснених ліквідатором дій під час ліквідаційної процедури у звіті ліквідатора обов`язково має міститися розділ щодо здійснених ним заходів щодо виявлення ознак доведення підприємства до банкрутства та, як наслідок, встановлення наявності чи відсутності підстав для покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника на засновників (учасників, акціонерів) або третіх осіб на підставі ч. 2 ст. 61 КУзПБ.

Матеріали справи свідчать, що ліквідатор банкрута до господарського суду із заявою про покладення субсидіарної відповідальності на керівника, засновників (учасників) боржника не звертався.

Проте суд не може дійти висновку про нездійснення ліквідатором всієї повноти заходів спрямованих на виявлення активів для задоволення вимог кредиторів, оскільки фактичні обставини справи свідчать, що ліквідаційна процедура ще триває, а судом не встановлено обставин реалізації усіх об`єктів, включених до ліквідаційної маси банкрута, та проведення розрахунків з кредиторами на підставі проведення такої реалізації у ліквідаційній процедурі. Навпаки, такі обставини спростовуються, зокрема, ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 06.05.2024 у справі №904/4387/19 (904/894/24) про затвердження мирової угоди між сторонами, якою витребувано з володіння з ЮР ЮНАЙТЕД РІТЕЙЛЕЗ ЛІМІТЕД на користь ТОВ «УКРАЇНСЬКИЙ РІТЕЙЛ» частки у статутному капіталі ТОВ «АЗОВРІТЕЙЛ» (ідентифікаційний код 35514807) у розмірі 7 575,00 грн., яку було отримано від ТОВ «УКРАЇНСЬКИЙ РІТЕЙЛ» по Договору купівлі-продажу (відчуження) частки у статутному капіталі від 01.08.2019. Тобто наразі ліквідатором здійснюються заходи щодо повернення активів боржника та наповнення ліквідаційної маси.

Так, у постанові Верховного Суду у складі суддів палати для розгляду справ про банкрутство Касаційного господарського суду від 19.06.2024 у справі № 906/1155/20 (906/1113/21) наголошено, що буквальне прочитання абзаців першого та другого частини другої статті 61 КУзПБ ("розмір зазначених вимог визначається з різниці між сумою вимог кредиторів і ліквідаційною масою", "у разі недостатності майна боржника") є підставою для висновку, що розмір субсидіарної відповідальності, який дає право ініціювати спір про покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника у справі про банкрутство та підлягає стягненню із суб`єктів такої відповідальності, визначається в той момент, коли ліквідатор за результатами здійснення судових проваджень у процедурі банкрутства боржника остаточно визначив вартість ліквідаційної маси в грошовому еквіваленті за фактом продажу в процедурі ліквідації включених до її складу активів та здійснив за рахунок отриманих від продажу коштів розрахунок із визнаними у справі кредиторами.

Тож сума вимог кредиторів, яка підлягає погашенню за правилами статті 64 КУзПБ, однак залишилась непогашеною в процедурі банкрутства за правилами цієї статті через недостатність майна банкрута, і є розміром субсидіарної відповідальності.

Таким чином, право ліквідатора подати заяву про покладення субсидіарної відповідальності виникає не раніше ніж після завершення реалізації об`єктів, включених до ліквідаційної маси банкрута, та розрахунків з кредиторами на підставі проведення такої реалізації у ліквідаційній процедурі.

Аналогічний порядок покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника втілено в актуальній правовій позиції, сформульованій Верховним Судом у постановах від 10.06.2020 у справі № 911/3513/16, від 17.06.2020 у справі № 923/590/18, від 14.07.2020 у справі № 904/6379/16, від 24.02.2021 у справі № 902/1129/15 (902/579/20) та від 07.11.2023 у справі № 908/3468/13.

Такий підхід у покладенні субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника у справі про банкрутство узгоджується як з повноваженнями ліквідатора, порядком проведення відповідних дій у ліквідаційній процедурі, так і з правами суб`єктів субсидіарної відповідальності відповідати за зобов`язаннями боржника у межах об`єктивного розміру цієї відповідальності, що відповідає правовій природі субсидіарної відповідальності саме як додаткової.

Наведений підхід у покладенні субсидіарної відповідальності та у визначенні ліквідаційної маси для обчислення розміру такої відповідальності є правильним та зумовлює висновок, згідно з яким передчасне звернення з вимогами про покладення субсидіарної відповідальності у справі про банкрутство - до здійснення задоволення вимог кредиторів за рахунок коштів, отриманих за наслідками реалізації всіх виявлених у боржника активів, з встановленням факту недостатності майна, виключає розгляд, дослідження, оцінку та встановлення осіб, винних у правопорушенні з доведення боржника до банкрутства, тобто виключає визначення суб`єктів та суб`єктивної сторони відповідного правопорушення.

Отже, до завершення погашення визнаних у справі вимог кредиторів за рахунок коштів, отриманих від продажу включених до складу ліквідаційної маси активів боржника, зі встановленням за результатами погашення недостатності майна боржника для задоволення таких вимог заява ліквідатора / кредитора з вимогами про покладення субсидіарної відповідальності та стягнення з винних осіб суми субсидіарної відповідальності не може бути подана, а в разі її подання відповідні вимоги не підлягають задоволенню судом (див. також постанову Верховного Суду від 19.09.2024 у справі № 38/5005/6636/2012).

Верховний Суд у складі суддів палати для розгляду справ про банкрутство Касаційного господарського суду у постанові від 19.06.2024 у справі № 906/1155/20 (906/1113/21) також вказав, що за наявності ознак доведення до банкрутства юридичної особи - боржника заява про покладення субсидіарної відповідальності може бути подана виключно тоді, коли за результатами проведення ліквідаційної процедури боржника буде встановлена недостатність майна боржника для повного задоволення вимог кредиторів у справі про банкрутство, що вказуватиме на порушення тих прав, які підлягають захисту через правовий інститут субсидіарної відповідальності. Встановлення недостатності майна боржника для задоволення вимог кредиторів у справі про банкрутство є тією обставиною, з якою закон пов`язує початок перебігу позовної давності за вимогами про субсидіарну відповідальність у справі про банкрутство.

Викладеним спростовуються відповідні аргументи скаржника в апеляційній скарзі, що судом залишено поза увагою обов`язкові вказівки, надані КГС ВС у постанові від 08.12.22р. та ЦАГС від 12.03.2023р. у даній справі щодо необхідності звернення ліквідатора до господарського суду щодо покладення на винних осіб субсидіарної відповідальності за доведення боржника до банкрутства.

Щодо посилань ТОВ "СЕНС ЕКСПО" на досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000626, то як правильно зазначено господарським судом, посилання ТОВ "СЕНС ЕКСПО" на кримінальне провадження без надання належних доказів його пов`язаності з арбітражним керуючим, а також документального підтвердженої інформації щодо його актуального стану, враховуючи ст. 73-74 ГПК України не є обґрунтованою підставою для відсторонення арбітражного керуючого від виконання покладених зобов`язань.

При цьому сама по собі наявність кримінального провадження не доводить вчинення арбітражним керуючим Касаткіним Д.М. будь-яких протиправних дій, адже таким доказом може бути лише постановлений судом обвинувальний вирок, що набрав законної сили.

Між тим, у матеріалах справи (т. 102 а.с. 188-193) міститься постанова слідчого від 17.12.2021 про закриття кримінального провадження №0000626 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України (встановлена відсутність в діянні службових осіб ТОВ "Український Рітейл", ТОВ "АЗОВРІТЕЙЛ" складу кримінального правопорушення).

Таким чином, в матеріалах справи містяться належні докази на підтвердження належного виконання своїх повноважень арбітражним керуючим в якості ліквідатора боржника, в т.ч. в частині щодо з`ясування фінансового стану боржника, з`ясування ознак доведення до банкрутства тощо.

Посилання апелянта на те, що «суд не взяв до уваги доводи ТОВ «СЕНС ЕКСПО» та ПП «Деліція» щодо висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 11.01.24р. у справі про банкрутство №910/5663/22, в якій боржник має того самого бенефіціара, що і в даній справі» є безпідставними, позаяк в апеляційній скарзі зазначається саме про неврахування висновку суду касаційної інстанції щодо оцінки заяви кредитора з грошовими вимогами до боржника та необхідності застосування підвищеного стандарту доказування, однак предметом даного апеляційного провадження є саме ухвала господарського суду, прийнята за наслідком розгляду клопотання про відсторонення арбітражного керуючого, а не ухвала за результатом розгляду кредиторських вимог чи то відкриття провадження у справі про банкрутство.

Колегія суддів зауважує, що за наведених обставин встановлення відсутності підстав, визначених у ч. 4 ст. 28 КУзПБ, слід погодитися з висновком суду першої інстанції щодо відсутності підстав для відсторонення арбітражного керуючого Касаткіна Д.М. від виконання ним своїх повноважень у справі №904/4387/19, а тому суд правомірно відмовив у задоволенні клопотання ТОВ "СЕНС ЕКСПО".

Згідно ч.ч. 1, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Відтак, суд відхиляє аргументи скаржника, що «в ухвалі, що оскаржується, суд не взяв до уваги доводи ТОВ «СЕНС ЕКСПО» та ПП «Деліція» про довготривалість ліквідаційної процедури через призму дій ліквідатора банкрута та відповідні правові наслідки, а оскільки ліквідатором не вчинено зазначених дій, суд, в процесі здійснення цього контролю, має в порядку, передбаченому ст. 28 КУзПБ, відсторонити ліквідатора, зважаючи на його відверте небажання виконувати свої обов`язки та його неприховану упередженість та роботу в інтересах бенефіціара боржника на шкоду кредиторам та з урахуванням факту довготривалості ліквідаційної процедури, оскільки така тривалість викликана виключно бездіяльністю ліквідатора, а усунення ліквідатора надасть можливість активізувати цю процедуру та виконати всі можливі дії, спрямовані на захист кредиторів, а не боржника та його бенефіціара», адже такі не були визначені підставами заявленого клопотання про відсторонення арбітражного керуючого від виконання повноважень, а ПП «Деліція» взагалі не є заявником відповідного клопотання та апеляційної скарги.

За вказаних умов відсутні й підстави для оцінки доводів ТОВ "СЕНС ЕКСПО", викладених у поданих ним письмових поясненнях на апеляційну скаргу, які фактично є доповненнями нових підстав для відсторонення арбітражного керуючого, що не зазначалися у клопотанні (вх.№64206/23 від 14.12.2023) та відповідно не були предметом розгляду судом першої інстанції.

Порушень або неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи, не виявлено.

Враховуючи все вищезазначене, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що доводи скаржника, наведені ним в апеляційній скарзі, свого підтвердження не знайшли, не спростовують мотивів та висновків господарського суду першої інстанції, викладених в оскаржуваній ухвалі, у зв`язку з чим, відхиляються судом апеляційної інстанції, наслідком чого є відсутність підстав для зміни чи скасування ухвали Господарського суду Дніпропетровської області від 11.03.2024 у справі № 904/4387/19.

Таким чином, судові витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги на підставі положень ст. 129 ГПК України покладаються на її заявника.

Керуючись ст.ст. 129, 236, 269, 275, 276, 282 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "СЕНС ЕКСПО" на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 11.03.2024 у справі № 904/4387/19 залишити без задоволення.

Ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 11.03.2024 у справі №904/4387/19 залишити без змін.

Судові витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "СЕНС ЕКСПО".

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, порядок і строки оскарження визначені ст.ст. 286-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови підписано 27.12.2024

Головуючий суддя В.Ф. Мороз

Суддя О.Г. Іванов

Суддя А.Є. Чередко