ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 листопада 2024 року м. Черкаси Справа № 917/70/24

Господарський суд Черкаської області у складі головуючого судді Грачова В.М., при секретарі судового засідання Вовчанській К.Ю., за участі прокурора відділу Черкаської обласної прокуратури Пидорича Д.М. та представників сторін: позивача-1 не з`явились, позивача-2 Михайленко І.Ю. (в режимі відеоконференції), відповідача-1 адвоката Костенка В.В. (в режимі відеоконференції), відповідача-2 Копитіної І.О. (в режимі відеоконференції), розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду в м. Черкаси справу за позовом Заступника керівника Кременчуцької окружної прокуратури Полтавської області в інтересах держави в особі Горішньоплавнівської міської ради Кременчуцького району Полтавської області, Північно-Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області до Товариства з обмеженою відповідальністю «Енерджигазтрейд», Комунального некомерційного підприємства «Лікарня інтенсивного лікування I рівня м. Горішні Плавні» про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 93389 грн. 13 коп.,

ВСТАНОВИВ:

Заступник керівника Кременчуцької окружної прокуратури Полтавської області звернувся в Господарський суд Полтавської області в інтересах держави в особі Горішньоплавнівської міської ради Кременчуцького району Полтавської області (далі позивач-1), Північно-Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області (далі позивач-2) до Товариства з обмеженою відповідальністю «Енерджигазтрейд» (далі - відповідач) про стягнення надмірно сплачених коштів в розмірі 93389 грн. 13 коп. та відшкодування судових витрат.

Позов мотивовано тим, що додаткові угоди №1 від 01.09.2021 року, № 2 від 29.10.2021 року, № 4 від 26.11.2021 року до договору про постачання електричної енергії споживачу № 104-ЕГТ-21/Е від 23.02.2021 року укладені сторонами з порушенням вимог чинного законодавства у сфері публічних закупівель щодо збільшення ціни товару 1 кВт/год електричної енергії з 2,43 грн. за первісним договором до 3,50826 грн., тобто на 44,4 %, що є підставою визнання їх недійсними у відповідності до ст.ст. 203, 215 ЦК України. Укладення спірних додаткових угод спричинило надлишкову сплату державних коштів у розмірі 93389 грн. 13 коп. відповідачу за товар, який не був ним поставлений, тому на підставі ч. 1 ст. 670 ЦК України ці кошти мають бути повернені позивачу-1.

Ухвалою Господарського суду Полтавської області від 10.01.2024 року передано матеріали справи №917/70/24 за позовом Заступника керівника Кременчуцької окружної прокуратури Полтавської області в інтересах держави в особі Горішньоплавнівської міської ради Кременчуцького району Полтавської області, Північно-Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області до Товариства з обмеженою відповідальністю «Енерджигазтрейд» про стягнення 93389 грн. 13 коп. до Господарського суду Черкаської області.

Ухвалами Господарського суду Черкаської області від 12.02.2024, 12.03.2024 року прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі № 917/70/24 за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання, яке в подальшому відкладено на 03.04.2024 року; забезпечено участь у судовому засіданні у справі для представників позивача-2, відповідача: Корецької М.О., Костенка В.В. в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням їх власних технічних засобів, за їх клопотаннями.

Відповідач в особі представника, через систему «Електронний суд», подав:

27.02.2024 року відзив на позовну заяву (вх. № 3554/24, т.1 а.с.219-245) за змістом якого заперечив обґрунтованість позовних вимог, вказав на їх безпідставність, обрання неналежного способу захисту права, недоведеність звернення прокурора з даним позовом. просив суд відмовити в задоволенні позовних вимог повністю;

07.03.2024 року заперечення на додаткові пояснення позивача-2 (вх. № 4528/24, т.2 а.с. 25-30), в яких вказав, що надані письмові пояснення Північно-Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області є неналежними доказами, заперечив проти їх долучення до матеріалів справи;

Представник позивача-2 подав, через систему «Електронний суд», 28.02.2024 року додаткові пояснення (вх. № 3646/24, т.2 а.с. 1-7), в яких підтримав позовні вимоги прокурора, вказав на їх обґрунтованість , просив їх задовольнити повністю.

Прокурор подав суду:

05.03.2024 року заяву на виконання ухвали суду від 12.02.2024 року ( вх. № 4048/24, т.2 а.с. 22-23) до якої додав оригінали документів доданих в копіях до позову;

12.03.2024 року заяву про зміну предмета позову та збільшення позовних вимог (вх. № 4405/24, т.2 а.с. 36-37, 61-64), в якій вказав про допущення ним помилки при визначенні предмету позову, просив вважати позовними вимогами у даному спорі: «визнання недійсною Додаткової угоди № 1 від 01.09.2021 року до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 104-ЕГТ-21/Е від 23.02.2021 року;визнання недійсною Додаткової угоди № 2 від 29.10.2021 року до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 104-ЕГТ-21/Е від 23.02.2021 року; визнання недійсною Додаткової угоди № 4 від 26.11.2021 року до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 104-ЕГТ-21/Е від 23.02.2021 року;стягнення надмірно сплачених грошових коштів у розмірі 93389 грн.13 коп»;

01.04.2024 року пояснення ( вх. № 5559/24, т.2 а.с. 71-93, 110-121), в яких додатково обґрунтував правомірність позовних вимог у даній справі;

01.04.2024 року заяву про зміну предмета позову ( вх. № 5605/24, т.2 а.с.98-104, 122-125), в якій просив залишити без розгляду попередньо подану 12.03.2024 року заяву про зміну предмету позову та збільшення позовних вимог, прийняти до провадження нині подану заяву про зміну предмета позову обґрунтовану порушенням відповідачем п.2 ч.5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», з урахуванням правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 24.01.2024 року у справі №922/2321/22, та вважати позовними вимогами у даному спорі наступні:

«визнати недійсною Додаткову угоду № 1 від 01.09.2021 року до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 104-ЕГТ-21/Е від 23.02.2021 року;

визнати недійсною Додаткову угоду № 2 від 29.10.2021 року до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 104-ЕГТ-21/Е від 23.02.2021 року;

визнати недійсною Додаткову угоду № 4 від 26.11.2021 року до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 104-ЕГТ-21/Е від 23.02.2021 року;

стягнути, на підставі ст. 1212 ЦК України, безпідставно сплачені державні кошти у розмірі 93389 грн.13 коп.;

відшкодувати судові витрати»;

02.04.2024 року клопотання ( вх. № 5660/24, т.2 а.с. 129-131, 149-153), в якому просив залучити до участі у справі Комунальне некомерційне підприємство «Лікарня інтенсивного лікування I рівня м. Горішні Плавні» Горішньоплавнівської міської ради Полтавської області в якості співвідповідача.

Ухвалою суду від 03.04.2024 року відкладено підготовче засідання 23.04.2024 року; забезпечено участь у судовому засіданні у справі для представників позивача-2, відповідача: Корецької М.О., Костенка В.В. в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням їх власних технічних засобів, за їх клопотаннями.

Ухвалами суду від 03.04.2024, 23.04.2024, 18.06.2024 року залишено без розгляду заяву прокурора за вх. № 4405/24 від 12.03.2024 року (ухвалою суду від 23.04.2024 року в протоколі судового засідання), прийнято до провадження заяву прокурора про зміну предмета позову за № 5605/24 від 01.04.2024 року, задоволено заяву прокурора про залучення до участі у справі співвідповідача за вх. № 5660/24 від 02.04.2024 року, залучено до участі у справі відповідачем 2 Комунальне некомерційне підприємство «Лікарня інтенсивного лікування I рівня м. Горішні Плавні», відкладено підготовче засідання у справі на 25.06.2024 року, забезпечено участь у судовому засіданні у справі для представників позивача-2, відповідача-1: Корецької М.О., Костенка В.В., Малигіної Н.Г. в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням їх власних технічних засобів, за їх клопотаннями.

Відповідач-1 в особі представника подав, через систему «Електронний суд»:

14.05.2024 року відзив на уточнений позов прокурора (вх. № 9717/24, т.2 а.с. 184-194) за змістом якого заперечив позовні вимоги, просив відмовити у їх задоволенні з підстав їх необґрунтованості і недоведеності;

18.06.2024 року клопотання ( вх. № 9868/24, т.2 а.с. 225-227), в якому просив закрити провадження у справі на підставі п.2 ч. 1 ст. 231 ГПК України, враховуючи звернення прокурора до суду з даним позовом після припинення дії спірного договору про постачання електричної енергії споживачу № 104-ЕГТ-21/Е від 23.02.2021 року.

Прокурор подав суду:

13.05.2024 року заяву на виконання вимог суду ( вх. № 7825/24, т.2 а.с. 179-180);

24.06.2024 року засобами електронного зв`язку, 25.06.2024 року на паперових носіях заперечення (вх. № 10130/24, вх.№10239/24, т.2 а.с. 238 239,247-249), в яких заперечив проти задоволення заяви відповідача-1, просив її залишити без задоволення, позов задовольнити в повному обсязі.

Відповідач-2 в особі представника подав, через систему «Електронний суд», 25.07.2024 року заяву (вх. № 11840/24, т.3, а.с. 21-22), в якій просив внести дані представника для доступу до електронної справи.

Ухвалами суду від 25.06.2024, 01.08.2024 року відмовлено в задоволенні клопотання відповідача-1 про закриття провадження у справі за вх. № 9868/24 від 18.06.2024 року (ухвалою суду від 25.06.2024 року в протоколі судового засідання), відкладено підготовче засідання на 01.08.2024 року, в якому закрито підготовче провадження у справі №917/70/24, призначено судове засідання з розгляду справи по суті на 11.09.2024 року; забезпечено участь у судовому засіданні для адвоката Костенка В.В., представника ОСОБА_1 та представника Малигіної Н.Г. в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням його власних технічних засобів, за їх заявами.

Ухвалами суду від 11.09.2024, 24.10.2024 року судове засідання з розгляду справи по суті відкладено на 14.11.2024 року; забезпечено участь у судовому засіданні для адвоката Костенка В.В., представника ОСОБА_1 та представника Малигіної Н.Г. в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням його власних технічних засобів, за їх заявами.

Представник відповідача-1 подав через систему «Електронний суд» 23.10.2024 року додаткові пояснення (вх. № 16193/24, т.3 а.с. 73-80), в якому додатково обґрунтував заперечення проти позову, просив відмовити у задоволенні позову.

В судове засідання 14.11.2024 року позивач-1 явку свого представника не забезпечив, повідомлений належним чином про час, дату та місце проведення судового засідання відповідно до довідки суду про доставку електронного листа з ухвалою суду від 23.10.2024 року до його електронного кабінету, причини неявки не повідомив.

Частиною 1 ст. 202 ГПК України визначено, що неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Згідно з ч. 3 статті 202 ГПК України, суд розглядає справу за відсутності учасника справи або його представника, якщо їх було належним чином повідомлено про судове засідання, у разі, зокрема, повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника) незалежно від причин неявки.

Враховуючи, що наявні матеріали справи є достатніми для всебічного, повного і об`єктивного розгляду справи, суд, відповідно до ст. 202 ГПК України, визнав за можливе розглянути справу у відсутності представника позивача-1 за наявними в ній матеріалами.

В засіданні суду 14.11.2024 року прокурор та представник позивача-2 позовні вимоги підтримали з урахуванням заяви про зміну предмета позову, просили суд позов задовольнити повністю, представники відповідачів-1,2 позов не визнали і просили суд відмовити у його задоволенні повністю з підстав, викладених у заявах по суті справи наданих відповідачем-1.

Згідно із ст.ст. 233 ч. 6, 240 ч. 1 ГПК України, у судовому засіданні 14.11.2024 року судом було проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Вислухавши пояснення прокурора, представників позивача-2, відповідачів-1,2 дослідивши подані прокурором і сторонами заяви по суті справи, наявні в справі письмові докази та оцінивши їх у сукупності, суд уточнений позов задовольняє повністю з таких підстав.

18.01.2021 року відповідач-2 - Комунальне некомерційне підприємство «Лікарня інтенсивного лікування I рівня м. Горішні Плавні» Горішньоплавнівської міської ради Кременчуцького району Полтавської області, повідомленням про намір укласти договір про закупівлю (т.1 а.с. 44-45) оприлюднив оголошення № UA-2021-01-18-002204-b про проведення відкритих торгів щодо закупівлі за предметом «ДК 021:2015: код 09310000-5 «Електрична енергія» обсягом 500000 кВт/год зі строком постачання до 31.12.2021 року за місцем поставки 39800, Полтавська обл., м Горішні Плавні, вул. Миру, 10 з очікуваною вартістю 1215000 грн.

До участі в аукціоні подали свої пропозиції: ТОВ «Електро Прайм» з остаточною ціновою пропозицією 1230000 грн. та ТОВ «Енерджигазтрейд» з остаточною ціновою пропозицією 1215000 грн.(т.1 а.с. 39-40).

23.02.2021 року, за результатом проведення відкритих торгів в системі «Prozorro», відповідачем-2 - Комунальним некомерційним підприємством «Лікарня інтенсивного лікування I рівня м. Горішні Плавні» Горішньоплавнівської міської ради Кременчуцького району Полтавської області, як споживачем, і відповідачем-1 Товариством з обмеженою відповідальністю «Енерджигазтрейд», як постачальником, укладено договір про постачання електричної енергії споживачу № 104-ЕГТ-21/Е, шляхом підписання відповідачем -2 заявиприєднання до договору про постачання електричної енергії споживачу (далі Договір, т. 1 а.с. 63-74,75).

У Договорі сторони домовилися, зокрема, про наступне:

п. 1.1. цей договір про постачання електричної енергії є господарським договором, за яким передбачається постачання замовленого обсягу споживання електричної енергії споживачу постачальником за вільними цінами;

п. 1.3. умови цього Договору розроблені відповідно до цивільного та Господарського кодексів України, законів України «Про публічні закупівлі», «Про запобігання корупції», "Про ринок електричної енергії" та Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 14.03.2018 N 312 (далі - ПРРЕЕ), та є однаковими для всіх споживачів;

п. 2.1. за цим Договором Постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору.

п. 2.3. найменування товару код ДК 021:2015-09310000-5 - Електрична енергія (Електрична енергія); Кількість товару - 500000 кВт/год. (500МВт/год);

п. 3.1. початком постачання електричної енергії споживачу є дата зазначена в заяві-приєднанні, яка є додатком 1 до цього договору;

п. 3.4. постачальник зобов`язується поставити споживачу електричну енергію в строк до 31.12.2021 року;

п. 5.1. Споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною Споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком 2 до цього Договору. Ціна 1 кВт/год електричної енергії станом на дату укладення цього договору, з урахуванням тарифу на послуги з передачі становить 2,43 грн. з урахуванням ПДВ, у тому числі: ціна електричної енергії 2,025 грн; податок на додану вартість у розмірі 20% до ціни електричної енергії 0,405 грн. Сума оплати за послуги з передачі електричної енергії включається в рахунок на електричну енергію;

п. 5.2. загальна вартість всього обсягу поставки електричної енергії складає 1215000 грн, з урахуванням ПДВ 202500 грн, у тому числі:

п. 5.3. спосіб визначення ціни електричної енергії зазначається в комерційній пропозиції постачальника (додаток 2 до договору);

п. 5.4. ціна (сума) цього договору розрахована згідно очікуваної вартості предмета закупівлі, відповідає остаточній тендерній пропозиції Учасника. При цьому, фінансування закупівлі здійснюється в межах реально затверджених видатків замовника на дану потребу. На дату укладення договору платіжні (бюджетні ) зобов`язання виникають щодо оплати частини закупівлі в межах доведеної уми (у межах кошторисних призначень), які складають 911215 грн. з ПДВ. Оплата залишку предмета закупівлі відбувається виключно за наявності коштів згідно з постійним кошторисом (планом використання бюджетних коштів) при наявності відповідного бюджетного призначення (бюджетних асигнувань) з урахуванням листа інформаційного характеру Мінекономрозвитку України «Щодо планування закупівель» від 14.09.2016 № 3302-06/29640-06. Подальше виникнення зобов`язань буде збільшуватись відповідно до кошторисних призначень та може регламентуватися шляхом укладення додаткової угоди, але в будь-якому разі не може перевищувати загальної суми договору;

п. 5.5. умови цього договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі»:

п. 5.5.1. зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків споживача;

п. 5.5.2. збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови , що така зміна не призведе до збільшення суми , визначеної в договорі про закупівлю;

п. 5.5.7. зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін , зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін тарифів) і нормативів, що застосовують у договорі про закупівлю. Зміна ціни за одиницю електричної енергії в сторону збільшення відбувається у разі зміни у бік збільшення перемінних тарифів на підставі відповідних постанов НКРЕКП, які встановлюють тариф на послуги з передачі електричної енергії. Тариф на послугу з розподілу електричної енергії та інші тарифи, з дня введення їх в дію.;

п. 5.10. оплата електричної енергії за цим договором здійснюється споживачем виключно в грошовій формі. Розрахунок за фактично передану електричну енергію здійснюється до 20-го числа (включно) місяця наступного за місяцем поставки електричної енергії, на підставі рахунків та актів прийманняпередачі електричної енергії;

п. 13.1. Договір набуває чинності з дати його підписання і діє в частині постачання електричної енергії з дати, зазначеної в заяві-приєднання, яка є додатком 1 до цього договору до 31.12.2021 року (включно), а в частині розрахунків - до повного виконання сторонами своїх обов`язків за договором.

Договір підписаний його сторонами та скріплений їхніми печатками.

До Договору сторони уклади:

Додаток №1 Заяву-приєднання (т.1 а.с.75-76), в якій вказано, зокрема, персоніфіковані дані споживача - відповідача-2; адреси ЕІС-код точок доступу на вказаними 6 адресами; найменування оператора, з яким укладено договір розподілу електричної енергії АТ «Полтаваобленерго»; замовлені обсяги місячного споживання електричної енергії: січень-; лютий 48000 кВт/год; березень 48000 кВт/год; квітень 45000 кВт/год; травень 45000 кВт/год; червень 40000 кВт/год; липень 40000 кВт/год; серпень 40000 кВт/год; вересень 45000 кВт/год; жовтень 46000 кВт/год; листопад 50000 кВт/год; грудень 53000 кВт/год; Початок постачання електричної енергії з 24.02.2021 року;

Додаток №2 Комерційна пропозиція (на умовах тендерної закупівлі UA-2021-01-18-002204-b (т.1 а.с. 77-83), п.1 якої визначено, що ціна та умови постачання електричної енергії для споживача визначається на умовах тендерної документації та за результатами проведення процедури закупівлі № UA-2021-01-18-002204-b згідно із Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року № 922-VIII (зі змінами). Оплата за спожиту електричну енергію у розрахунковому періоді здійснюється за ціною (тарифом) визначеною договором за результатами публічної закупівлі за 1 кВт/год (1МВт/год).

Ціна 1 кВт/год електричної енергії, станом на дату укладення цього договору, з урахуванням тарифу на послуги з передачі становить 2,43 грн. з урахуванням ПДВ, у тому числі: ціна електричної енергії 2,025 грн; податок на додану вартість у розмірі 20% до ціни електричної енергії 0,405 грн. Фактична ціна (тариф) купованої споживачем електричної енергії у розрахунковому періоді, яка зазначається в акті купівлі-продажу електричної енергії розраховується а вказаною формулою.

Відповідно до п. 13 Комерційної пропозиції порядок зміни ціни істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків передбачених ч.5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі»:

зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків Споживача.

Споживач надає лист-обгрунтування з підтвердженням зменшення видатків (копія рішення, довідки та інш.);

збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про постачання.

У випадку коливання ціпи електричної енергії на ринку в бік збільшення, Постачальник має право письмово звернутись до Споживача з відповідною пропозицією, при цьому, така пропозиція в кожному окремому випадку, коли на ринку відбувається об`єктивне коливання ціни за одиницю товару в бік збільшення, повинна бути обґрунтована і документально підтверджена. Постачальник разом з письмовою пропозицією щодо внесення змін до договору надає документ, що підтверджує збільшення ціни за одиницю товару в тих межах, на які Постачальник пропонує змінити ціну товару. Документ, що підтверджує збільшення ціни товару, повинен бути наданий у формі належним чином оформленої довідки (висновку), виданої торгово-промисловою палатою України, регіональною торгово-промисловою палатою, органами державної статистики, ДП «Держзовнішінформ», біржами та іншими уповноваженими органами та організаціями. Згідно із ч.6 ст.67 Закону України «Про ринок електричної енергії», з урахуванням листа Мінекономрозвитку України від 14.08.2019 р. № 3304-04/33869-06 «Щодо зміни ціни у договорах постачання електричної енергії». Сторони також можуть використовувати інформацію з вебсайту ДП «Оператор ринку» (https://www.oree.com/uа) для документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку.

Водночас, перелік органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни електричної енергії па ринку та перелік підтверджуючих документів не є вичерпним;

Зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі. Істотні умови Договору можуть змінюватися у випадку зміни регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовують у Договорі, а саме: тарифу на послуги з передачі/розподілу електричної енергії, який враховано в структурі ціни електричної енергії, що постачається за Договором, а також інших нормативів, які можливо будуть встановлені чинним законодавством України (у тому числі відповідними рішеннями НКРЕКП). Підставою для зміни ціни є набрання чинності рішенням НКРЕКП про зміну тарифу на послуги з розподілу/ передачі електричної енергії або встановлення нового нормативу. Нову (змінену) ціну Сторони застосовують з дня введення в дію тарифу на послуги з розподілу/ передачі електричної енергії, згідно з рішенням НКРЕКП, якщо інше не встановлено чинним законодавством України.

В подальшому на виконання умов Договору сторонами укладено п`ять додаткових угод:

01.09.2021 року укладено додаткову угоду № 1 до Договору (далі-Додаткова угода № 1 т.1 а.с. 84-86), п. 1 якої у зв`язку з різкою зміною біржових котирувань ціни електричної енергії за даними ДП «Оператор ринку», сторони дійшли згоди щодо зміни ціни за одиницю товару з 01.09.2021 року у бік збільшення на 25,57% від попередньої ціни до здорожчання такого товару, без збільшення загальної вартості договору, за рахунок зменшення обсягів закупівлі (кВт/год) у зв`язку з чим внести відповідні зміни до договору, а саме:

п.п.5.5.7., п5.5, п.п.7п.13 додатку №2 до договору доповнити новим абзацом наступного змісту: «Зміна істотних умов Договору на підставі п.7 ч.5. ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», можлива також у зв`язку із зміною біржових котирувань. У цьому випадку зміна ціни електричної енергії відбувається шляхом множення діючої ціни електричної енергії (без врахування тарифів на послуги із розподілу та передачі електричної енергії) на відсоток, що не перевищує відсоток зміни біржових показників: цінових індексів BASE на РДН в ОЕС України за даними ДП «Оператор ринку». При цьому Сторони вважають, що належним обґрунтуванням і документальним підтвердженням або доказом зміни біржових котирувань є факт зміни цінових індексів BASE на РДН в ОЕС України за даними ДП «Оператор ринку» (https://www.oree.com.ua/), що підтверджується ціновою довідкою/експертним висновком та ін. Торгово-промислової палати»;

п2.3., п.5.1. виклали в новій редакції:

«п. 2.3. - найменування товару код ДК 021:2015-09310000-5 - Електрична енергія (Електрична енергія); Кількість товару - 467867,6187 кВт/год. (467,8676187 МВт/год)»;

«п. 5.1. Споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною Споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком 2 до цього Договору. Ціна 1 кВт/год електричної енергії, з урахуванням тарифу на послуги з передачі становить 2,96114 грн. з урахуванням ПДВ, у тому числі: ціна електричної енергії 2,46762грн; податок на додану вартість у розмірі 20% до ціни електричної енергії 0,49352 грн. Сума оплати за послуги з передачі електричної енергії включається в рахунок на електричну енергію»;

Також внесено відповідні зміни до п. 1 Ціна (тариф) електричної енергії додатку №2 Договору.

На підтвердження доцільності укладення додаткової угоди № 1 до Договору відповідачем-1 надано лист № 745-95 від 19.08.2021 року (т.1 а.с. 57-59), в якому постачальник заявив про необхідність внесення змін до Договору в частині зміни ціни за одиницю товару - електричної енергії, що подорожчала на ринку в порівнянні до місяця укладання договору/внесення змін до договору за місяцем пропозиції щодо зміни ціни в сторону збільшення з 01.09.2021 року, шляхом укладення додаткової угоди відповідно до п.7 ч.5. ст..41 Закону України «Про публічні закупівлі». До листа додано відповідний примірник додаткової угоди на погодження, експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати № О-791 від 19.08.2021 року (т.1 а.с. 51), який надано за результатами експертизи проведеної за заявкою відповідача-1 від 18.08.2021 року, в якому на підставі інформації офіційного сайту https://www.oree.com.ua/ ДП«Оператор ринку» з урахуванням принципу біржі, аналізу роботи «ринку на добу на перед», «внутрішньодобовий ринок» вказано:

зміни цінових індексів електричної енергії на РДН в торговій зоні ОЕС України, за період базового навантаження протягом 24 годинного періоду від 00:00 24:00 (BASE): за 20 днів серпня (01-20 серпня 2021 року) відносно грудня 2020 року та січня , лютого, березня, травня, червня, липня 2021 року:

у грудні 2020 року 1459, 12 грн/МВт/год відсоток зміни індексів BASE на РДН в ОЕС України склав +38,69%, у січні 2021 року 1459, 12 грн/МВт/год відсоток зміни індексів BASE на РДН в ОЕС України склав +38,69%, у лютому 2021 року 1611,59 грн/МВт/год відсоток зміни індексів BASE на РДН в ОЕС України склав +25,57%, у березні 2021 року 1316,64 грн/МВт/год відсоток зміни індексів BASE на РДН в ОЕС України склав +53,70%, у квітні 2021 року 1394,41 грн/МВт/год відсоток зміни індексів BASE на РДН в ОЕС України склав +45,13%, у травні 2021 року 1030,07 грн/МВт/год відсоток зміни індексів BASE на РДН в ОЕС України склав +117,58%, у червні 2021 року 1362,37 грн/МВт/год відсоток зміни індексів BASE на РДН в ОЕС України склав +48,54%, у липні 2021 року 1284,26 грн/МВт/год відсоток зміни індексів BASE на РДН в ОЕС України склав +57,57 %; ціновий індекс за 20 днів серпня (01-20 серпня) 2021 року склав 2023,69 грн/МВт/год;

зміни цінових індексів електричної енергії на РДН в торговій зоні ОЕС України, за період пікового навантаження протягом 12 годинного періоду від 08:00 20:00 (РЕАК): за 20 днів серпня (01-20 серпня) 2021 року відносно грудня 2020 року та січня , лютого, березня, травня, червня, липня 2021 року:

у грудні 2020 року 1782,95 грн/МВт/год відсоток зміни індексів РЕАК на РДН в ОЕС України склав +28,15%, у січні 2021 року 1782,95 грн/МВт/год відсоток зміни індексів РЕАК на РДН в ОЕС України склав +28,15%, у лютому 2021 року 1782,95 грн/МВт/год відсоток зміни індексів РЕАК на РДН в ОЕС України склав +28,15%, у березні 2021 року 1457,54 грн/МВт/год відсоток зміни індексів РЕАК на РДН в ОЕС України склав +56,76%, у квітні 2021 року 1512,54 грн/МВт/год відсоток зміни індексів РЕАК на РДН в ОЕС України склав +51,06%, у травні 2021 року 2986,14 грн/МВт/год відсоток зміни індексів РЕАК на РДН в ОЕС України склав +131,69%, у червні 2021 року 1524,02 грн/МВт/год відсоток зміни індексів РЕАК на РДН в ОЕС України склав +49,91%, у липні 2021 року 1424,33 грн/МВт/год відсоток зміни індексів РЕАК на РДН в ОЕС України склав +60,41%; ціновий індекс за 20 днів серпня (01-20 серпня) 2021 року склав 2284,80 грн/МВт/год;

зміни цінових індексів електричної енергії на РДН в торговій зоні ОЕС України, за період позапікового навантаження протягом 12 годинного періоду від 00:00 08:00 (OFFPEAK): за 20 днів серпня (01-20 серпня 2021 року) відносно грудня 2020 року та січня , лютого, березня, травня, червня, липня 2021 року:

у грудні 2020 року 1135,30 грн/МВт/год відсоток зміни індексів OFFPEAK на РДН в ОЕС України склав +55,25%, у січні 2021 року 1135,30 грн/МВт/год відсоток зміни індексів OFFPEAK на РДН в ОЕС України склав +55,25%, у лютому 2021 року 1429,87 грн/МВт/год відсоток зміни індексів OFFPEAK на РДН в ОЕС України склав +23,27%, у березні 2021 року 1175, 37грн/МВт/год відсоток зміни індексів OFFPEAK на РДН в ОЕС України склав +49,96%, у квітні 2021 року 1276,28 грн/МВт/год відсоток зміни індексів OFFPEAK на РДН в ОЕС України склав +38,10%, у травні 2021 року 874,01 грн/МВт/год відсоток зміни індексів OFFPEAK на РДН в ОЕС України склав +117,58%, у червні 2021 року 1200,72 грн/МВт/год відсоток зміни індексів OFFPEAK на РДН в ОЕС України склав +46,79 у липні 2021 року 1144,2 грн/МВт/год відсоток зміни індексів OFFPEAK на РДН в ОЕС України склав +54,05 %; ціновий індекс за 20 днів серпня (01-20 серпня) 2021 року склав 1762,59грн/МВт/год.

Прокурор зазначив, що укладена сторонами додаткова угода № 1 від 01.09.2021 року до Договору, якою, зокрема, збільшено на 21,86 % ціну на 1 кВт електричної енергії за Договором, спрямована на зміну прав та обов`язків постачальника і споживача, які виникли у них з Договору, тому вказана додаткова угода також є договором, на який поширюються дія п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Інформація, яка міститься у експертному висновку Черкаської торгово- промислової палати № О-791 від 19.08.2021 року містить лише інформацію ДП «Оператор ринку» по результатам торгів на ринку «на добу наперед» (РДН), а не згідно підтвердних відомостей про зміну біржових котирувань, що не відповідає п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону № 922, який не є товарною біржею. Зауважив на безпідставності застосовування відповаідачем-1 п. 7 ч.5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» при внесенні змін до Договору в частині підвищення ціни на одиницю товару, враховуючи, що він не був учасником аукціону електронних торгів.

Котирування (біржове котирування) - сукупність методів та правил, які дають змогу виявити середні об`єктивні ціни на певний товар (групу товарів) / біржовий товар (групу біржових товарів) на основі цін угод / біржових угод або інших засадах, що визначено в розділі І Методики розрахунку котирувальних цін та інших показників торгівлі на товарній біржі «Українська енергетична біржа», затверджене рішенням Котирувальної комісії ГБ «Українська енергетична біржа» (протокол № 2 від 1 7.02.2020).

ДП «Оператор ринку» забезпечує функціонування ринку «на добу наперед» та внутрішньодобового ринку та організацію купівлі- продажу електричної енергії на цих ринках.

Враховуючи вищевикладене, біржові котирування стосуються біржового товару на основі аналізу цін біржових угод, до яких інформація ДП «Оператор ринку» по результатам торгів на ринку «на добу наперед» (РДН) не відноситься, відповідно вказані відомості ДП «Оператор ринку» не підтверджують зміну біржових котирувань.

Товарна біржа є організацією, що об`єднує юридичних і фізичних осіб, які здійснюють виробничу і комерційну діяльність, і має за мету надання послуг в укладенні біржових угод, виявлення товарних цін, попиту і пропозицій на товари, вивчення, упорядкування і полегшення товарообігу і пов`язаних з ним торговельних операцій, що визначено ч. 1 ст. 1 Закону України «Про товарні біржі» (в редакції від 16.10.2020).

Статтею 4 Закону України «Про товарні біржі» регламентовано, що товарна біржа забезпечує: створення умов для проведення біржової торгівлі; регулювання біржових операцій; регулювання цін на підставі співвідношення попиту та пропозиції на товари, що допускаються до обігу на біржі; надання членам і відвідувачам біржі організаційних та інших послуг; збір, обробку і поширення інформації, пов`язаної з кон`юнктурою ринку.

Одночасно з цим, в Україні діє Товариство з обмеженою відповідальністю «Українська енергетична біржа» (попередня назва Товарна біржа «Українська енергетична біржа»), яку створено з метою здійснення в Україні діяльності з організації торгівлі на ринках енергоносіїв та електроенергії.

При цьому, згідно з п. 54 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про ринок електричної енергії» у відповідній редакції оператор ринку - юридична особа, що забезпечує функціонування ринку «на добу наперед» та внутрішньодобового ринку та організацію купівлі-продажу електричної енергії на цих ринках.

Відповідні аналогічні положення щодо предмету діяльності ДП «Оператор ринку» визначено в п. 2.2 Статуту Державного підприємства «Оператор ринку», затвердженого наказом Міністерства енергетики України від 09.09.2021 № 204.

Таким чином, до предмета діяльності ДП «Оператор ринку» відноситься забезпечення функціонування ринку «на добу наперед» та внутрішньодобового ринку, організація купівлі-продажу електричної енергії на цих ринках, але не проведення біржової торгівлі та біржових котирувань.

Також висновок про збільшення біржових показників ґрунтується на порівнянні двох періодів один із яких не є належним до порівняння при укладанні додаткової угоди № 1 від 01.09.2021 року до Договору, додаткову угоду № 1 укладено при порівнянні 20 днів серпня 2021 р. (01-20), з однієї сторони, відносно грудня 2020 року та січня, лютого, березня, квітня, травня, червня, липня 2021 р. (в цілому), з другої сторони, при якому грудень 2020 року та січень 2021 року знаходиться поза межами правовідносин сторін за Договором, які виникли в лютому 2021 року та не може братися в обґрунтування збільшення ціни.

Крім того, сторони в Договорі всупереч положенням п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» вказали інші підстави для внесення змін, а саме п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Згідно з п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

У зв`язку із зазначеним, істотні умови договору про закупівлю можуть бути змінені у разі настання відповідних змін (в нашому випадку зміни біржових котирувань) після укладання Договору, а не до моменту укладання такої угоди. Відповідно, грудень 2020 року та січень 2021 року, які передують даті укладання Договору, тобто моменту виникнення правовідносин сторін за Договором, не можуть братися в обґрунтування збільшення ціни на підставі п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону № 922, що не дотримано відповідачами.

Внаслідок укладення додаткової угоди № 1 від 01.09.2021 року сторони збільшили ціну за 1 кВт/год з 2,43 грн до 2,96114 грн., тобто на 21,86%, зменшили кількість предмету закупівлі, а саме обсяг електричної енергії до 467867,6187 кВт/год, залишивши незмінною вартість Договору.

Таким чином, відповідач-1 безпідставно вніс зміни до істотних умов Договору, якими змінив ціну за одиницю товару, збільшивши ціну за 1 кВт/год без документального підтвердження коливання цін на ринку, чим порушив вимоги п. 2 ч. 5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», умови ч. 7 розділу 13 «Порядок зміни ціни» Договору щодо обґрунтованості підвищення ціни за одиницю товару.

29.10.2021 року укладено додаткову угоду № 2 до Договору (далі-Додаткова угода № 2 т.1 а.с. 87-89), п. 1 якої у зв`язку з коливанням ціни електричної енергії на ринку за даними ДП «Оператор ринку», сторони дійшли згоди щодо зміни ціни за одиницю товару з 01.10.2021 року на 9,99% у бік збільшення від попередньої ціни до здорожчання такого товару, без збільшення загальної вартості договору, за рахунок зменшення обсягів закупівлі (кВт/год), в межах до 10% за одиницю товару, у зв`язку з чим внести відповідні зміни до договору, а саме:

п.п.2.3., п5.1. договору в новій редакції: «п. 2.3. - найменування товару код ДК 021:2015-09310000-5 - Електрична енергія (Електрична енергія); Кількість товару - 456805,4377 кВт/год. (456,8054377 МВт/год)»;

«п. 5.1. Споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною Споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком 2 до цього Договору. Ціна 1 кВт/год електричної енергії, з урахуванням тарифу на послуги з передачі становить 3,2217 грн. з урахуванням ПДВ, у тому числі: ціна електричної енергії 2,68475грн; податок на додану вартість у розмірі 20% до ціни електричної енергії 0,53695 грн. Сума оплати за послуги з передачі електричної енергії включається в рахунок на електричну енергію»;

Також внесено відповідні зміни до п. 1 Ціна (тариф) електричної енергії додатку №2 Договору.

На підтвердження доцільності укладення додаткової угоди № 2 до Договору відповідачем-1 надано лист № 960-24 від 19.10.2021 року (т.1 а.с. 55-56), в якому постачальник заявив про необхідність внесення змін до Договору в частині зміни ціни за одиницю товару - електричної енергії, що подорожчала на ринку в порівнянні з місяцем пропозиції щодо зміни ціни відповідно до договору більше ніж на 10%, тому надають підтвердження перегляду ціни за одиницю товару в сторону збільшення на 9,99% від попередньої ціни 1 кВт/год, що нижче від відсотка зростання ціни електроенергії. До листа додано відповідний примірник додаткової угоди на погодження, скрін зі сторінки вебсайту ДП «Оператор ринку», експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати № О-987 від 04.10.2021 року (т.1 а.с. 50), який надано за результатами експертизи проведеної за заявкою відповідача-1 від 04.10.2021 року, в якому на підставі інформації офіційного сайту https://www.oree.com.ua/ ДП«Оператор ринку» встановлено коливання середньозваженої ціни електричної енергії : за 4 дні жовтня (01.10-04.10) 2021 року відносно вересня (вцілому) 2021 року, в торговій зоні м- ОЕС України, по результатам торгів на РДН: середньозважена ціна на РДН, ОЕС України за вересень (в цілому) 2021 року становить 2230,78 грн/МВт.год,.; середньозважена ціна на РДН, ОЕС України за 4 дні жовтня (01.10-04.10) 2021 року становить 2484 грн/МВт.год. +11,38%.

Прокурор зазначив, що укладена сторонами додаткова угода № 2 від 29.10.2021 року до Договору, якою збільшено ціну за 1 кВт/год з 2,96114 грн (з ПДВ) до 3,2217 грн (з ПДВ) (ціну збільшено на 8,799 % від неправомірно встановленої ціни в додатковій угоді № 1) за відсутності будь-якої інформації про наявність коливання ціни на ринку товару в бік збільшення, довідка ТПП № 0-987 не містить інформацію про чинну ринкову ціну на електричну енергію на момент укладення 29.10.2021 року додаткової угоди № 2 та не містить порівняння з ринковою ціною на електричну енергію станом на дату укладення додаткової угоди № 1 від 01.09.2021 року, тому неможливо зробити висновок про зміну ціни на ринку (в період між укладенням додаткової угоди № 1 та додаткової угоди № 2), як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання).

Таким чином, відповідач-1 безпідставно вніс зміни до істотних умов Договору, якими змінив ціну за одиницю товару, збільшивши ціну за 1 кВт/год без документального підтвердження коливання цін на ринку, чим порушив вимоги п. 2 ч. 5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі».

19.11.2021 року укладено додаткову угоду № 3 до Договору (далі-Додаткова угода № 3, т.1 а.с. 90), п. 1 якої внесені зміни до істотних умов Договору, у зв`язку із збільшенням кошторисних призначень, п. 5.4. Договору виклали в новій редакції: «п. 5.4. - ціна (сума) цього договору розрахована згідно очікуваної вартості предмета закупівлі, відповідає остаточній тендерній пропозиції Учасника. При цьому, фінансування закупівлі здійснюється в межах реально затверджених видатків замовника на дану потребу. На дату укладення договору платіжні (бюджетні ) зобов`язання виникають щодо оплати частини предмета закупівлі в межах доведеної суми (у межах кошторисних призначень), які складають 1215000 грн. з ПДВ. Оплата залишку предмета закупівлі відбувається виключно за наявності коштів згідно з постійним кошторисом (планом використання бюджетних коштів) при наявності відповідного бюджетного призначення (бюджетних асигнувань) з урахуванням листа інформаційного характеру Мінекономрозвитку України «Щодо планування закупівель» від 14.09.2016 № 3302-06/29640-06. Подальше виникнення зобов`язань буде збільшуватись відповідно до кошторисних призначень та може регламентуватися шляхом укладення додаткової угоди, але в будь-якому разі не може перевищувати загальної суми договору».

26.11.2021 року укладено додаткову угоду № 4 до Договору (далі-Додаткова угода № 4, т.1 а.с. 91-94), п. 1 якої у зв`язку з коливанням ціни електричної енергії за даними ДП «Оператор ринку», сторони дійшли згоди щодо зміни ціни за одиницю товару з 01.11.2021 року на 9,99% у бік збільшення від попередньої ціни до здорожчання такого товару, без збільшення загальної вартості договору, за рахунок зменшення обсягів закупівлі (кВт/год), в межах до 10% за одиницю товару, у зв`язку з чим внести відповідні зміни до договору, а саме:

п.п.2.3., п. 5.1. договору в новій редакції: «п. 2.3. - найменування товару код ДК 021:2015-09310000-5 - Електрична енергія (Електрична енергія); Кількість товару - 451698,2643 кВт/год. (451,6982643 МВт/год)»;

«п. 5.1. Споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною Споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком 2 до цього Договору. Ціна 1 кВт/год електричної енергії, з урахуванням тарифу на послуги з передачі становить 3,50826 грн. з урахуванням ПДВ, у тому числі: ціна електричної енергії 2,92355 грн; податок на додану вартість у розмірі 20% до ціни електричної енергії 0,58171 грн. Сума оплати за послуги з передачі електричної енергії включається в рахунок на електричну енергію»;

Також внесено відповідні зміни до п. 1 Ціна (тариф) електричної енергії додатку №2 Договору.

На підтвердження доцільності укладення додаткової угоди № 4 до Договору відповідачем-1 надано лист № 1158 від 19.11.2021 року (т.1 а.с. 53-54), в якому постачальник заявив про необхідність внесення змін до Договору в частині зміни ціни за одиницю товару - електричної енергії, що подорожчала на ринку в порівнянні з місяцем пропозиції щодо зміни ціни відповідно до договору більше ніж на 10%, тому надають підтвердження перегляду ціни за одиницю товару в сторону збільшення на 9,99% від попередньої ціни 1 кВт/год, що нижче від фактичного відсотка зростання ціни електроенергії. До листа додано відповідний примірник додаткової угоди на погодження, скрін зі сторінки вебсайту ДП «Оператор ринку», експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати № О-1123 від 05.11.2021 року (т.1 а.с. 49), який надано за результатами експертизи проведеної за заявкою відповідача-1 від 05.11.2021 року, в якому на підставі інформації офіційного сайту https://www.oree.com.ua/ ДП«Оператор ринку» встановлено коливання середньозваженої ціни електричної енергії: за 5 днів листопада (01.11-05.11) 2021 року відносно жовтня (вцілому) 2021 року, в торговій зоні - ОЕС України, по результатам торгів на РДН: середньозважена ціна на РДН, ОЕС України за жовтень (в цілому) 2021 року становить 2793,44 грн/МВт.год,.; середньозважена ціна на РДН, ОЕС України за 5 днів листопада (01.11-05.11) 2021 року становить 3382 грн/МВт.год,. - +21,6%.

Прокурор зазначив, що укладена сторонами додаткова угода № 4 від 26.11.2021 року до Договору, якою збільшено ціну з 3,2217 грн (з ПДВ) до 3,50826 грн (з ПДВ) (ціну збільшено на 8,89 % від неправомірно встановленої ціни в додатковій угоді №2) за відсутності будь-якої інформації про наявність коливання ціни на ринку товару в бік збільшення, висновок ТПП № 0-1123 не містить інформацію про чинну ринкову ціну на електричну енергію на момент укладення 26.11.2021 року додаткової угоди № 4 та не містить порівняння з ринковою ціною на електричну енергію станом на дату укладення 29.10.2021 року додаткової угоди № 2 тому неможливо зробити висновок про зміну ціни на ринку (в період між укладенням додаткової угоди № 2 та додаткової угоди № 4), як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання).

Враховуючи, що Додаткова угода № 4 укладена після додаткової угоди № 1, укладеної із порушенням п. 2 ч. 5 ст. 41, п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та після додаткової угоди № 2, укладеної із порушенням п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» тому Додаткова угода № 4 є похідною від них.

21.12.2021 року укладено додаткову угоду № 5 до Договору (далі-Додаткова угода № 5, т.2 а.с. 230), п. 1 якої сторони зменшили суму договору на 78035,16 грн. з урахуванням фактичних обсягів споживання електричної енергії та внесли зміни до договору, виклавши п. 2.3. Договору в новій редакції:

«п. 2.3. - найменування товару код ДК 021:2015-09310000-5 - Електрична енергія (Електрична енергія); Кількість товару - 429455 кВт/год. (429,455 МВт/год)»;

«п. 5.2. - загальна вартість всього обсягу поставки електричної енергії складає 1136964,84 грн, з урахуванням ПДВ 189494,16 грн»;

«п. 3.4. - постачальник зобов`язується постачати споживачу електричну енергію у строк до 30.11.2021 року»;

«п. 13.1. Договір набуває чинності з дати його підписання і діє в частині постачання електричної енергії з дати вказаній у заяві-приєднання(додатком 1 до цього договору) до 30.11.2021 року (включно), а в частині розрахунків - до повного виконання сторонами своїх обов`язків за договором».

Також внесено відповідні зміни до п. 3 Замовлене місячне споживання електричної енергії (активної) додатку №1 Договору, п. 14 додатку №1 Договору.

Пунктами 2,3,4 Додаткової угоди № 5 сторони підтвердили, що замовлені споживачем 429455 кВт/год електричної енергії були поставлені постачальником в повному обсязі; після остаточного розрахунку, за взаємною згодою сторін договір припиняє свою дію належним виконанням сторонами своїх зобов`язань за ним.

Прокурор зазначив, що загалом шляхом укладення спірних Додаткових угод №№ 1, 2 ,4 до Договору первісну ціну 1 кВт/год електричної енергії безпідставно збільшено з 2,43 грн до 3,50826 грн (з ПДВ) кВт/год, тобто на 44,4 %, такі дії щодо укладення додаткових угод за відсутності підстав для цього, визначених Закону України «Про публічні закупівлі» внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що не відповідає принципам процедури закупівлі, а також принципам, встановленим Бюджетним кодексом України.

Крім того, укладення додаткових угод до договору щодо зміни ціни на товар за відсутності підстав для цього, визначених Законом, спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання Договору.

Враховуючи порушення сторонами вимоги п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо не пропорційного збільшення ціни за одиницю такого товару на ринку наявні підстави для визнання недійсними Додаткових угод №№1,2,4.

На виконання умов Договору та Додаткових угод №№ 1,2,4 до Договору сторонами погоджено, підписано акти приймання- передачі електричної енергії: № 1271 від за вересень 2021 року, №1117 за жовтень 2021 року, № 1271 за листопад 2021 року (т.1 а.с. 65-67).

Відповідач-2 відповідно до вищевказаних актів приймання-передачі електричної енергії здійснив оплату поставленої відповідачем 115291 кВт/год електричної енергії на загальну суму 373546грн. 26 коп. з ПДВ платіжними дорученнями: № 756 від 13.10.2021 року, № 866 від 25.11.2021 року, № 942 від 14.12.2021року (т.1 а.с. 98-100).

У позовній заяві, відповіді на відзиви та поясненнях у судовому засіданні прокурор зазначав, що укладені сторонами Додаткові угоди №№ 1, 2,4 до договору про постачання електричної енергії споживачу № 104-ЕГТ-21/Е від 23.02.2021 року, укладені за відсутності документально підтвердженого коливання ціни на товар електричну енергію в порівнянні з умовами укладеного сторонами Договору станом на 22.01.2021 року, чим збільшили ціну за 1 кВт/год з 2,43 грн до 3,50826 грн. тобто на 44,4 %, що є порушенням вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», умов Договору щодо обґрунтованості підвищення ціни за одиницю товару, а також вимоги пункту 1 «Перелік критеріїв та методика оцінки тендерної пропозиції із зазначенням питомої ваги критерію» розділу 5 «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації та умов Договору про постачання електричної енергії споживачу № 104-ЕГТ-21/Е від 23.02.2021 року, згідно якого ціна та умови постачання електричної енергії визначається на умовах тендерної документації та за результатами проведення процедури закупівлі (лот № 1) (пункт 1 додатку 2 «Комерційна пропозиція» Договору), призвели до безпідставного збільшення ціни закупівлі за одиницю товару на 44,4 % у порівнянні з первісним договором, а тому їх слід визнати недійсними.

Відповідач-2 повинен був здійснювати розрахунок по Договору за ціною, вказаною в ньому, що становить 2,43 грн. за 1 кВт/год електричної енергії, загальним об`ємом 115291 кВт/год електричної енергії на суму 280157 грн. 13 коп. Оскільки грошові кошти в сумі 93389 грн. 13 коп. сплачені відповідачу на підставі додаткових угод, які укладені за відсутності законодавчо визначених підстав для зміни ціни та суперечать приписам п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», що відповідно до ст. 203, 215 Цивільного кодексу України є підставою для визнання їх недійсними, товар на обумовлену суму відповідачем не поставлено тому вказані бюджетні кошти підлягають стягненню на користь бюджету позивача-1.

Вимога прокурора про стягнення безпідставно сплачених бюджетних коштів, з урахуванням Додаткових угод № 1,2,4 до договору про постачання електричної енергії споживачу № 104-ЕГТ-21/Е від 23.02.2021 року також є предметом позову у справі, що розглядається.

Отже, спірні правовідносини сторін виникли із договору про постачання електричної енергії споживачу № 104-ЕГТ-21/Е від 23.02.2021 року, вимоги прокурора витікають із суті цього договору.

За правовою природою ці правовідносини віднесені до договірних зобов`язань постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу, загальні положення про купівлю-продаж визначені параграфом 1 глави 54, особливості постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу - параграфом 5 глави 54 ЦК України, загальні положення правочини визначені розділом IV книги 1 ЦК України, про зобов`язання і договір розділами І і ІІ книги 5 ЦК України. Параграфом 3 глави 30 ГК України визначені особливості правового регулювання договору енергопостачання, як окремого виду господарсько-торговельної діяльності. Крім того, правовідносини сторін перебувають у сфері регулювання Закону України «Про публічні закупівлі», який з урахуванням предмету спору є спеціальним нормативним актом.

Статтею 3 ЦК України визначено загальні засади цивільного законодавства, якими, зокрема, є: свобода договору; свобода підприємницької діяльності, яка не заборонена законом; судовий захист цивільного права та інтересу; справедливість, добросовісність та розумність.

Згідно з ст. 11 ч. ч. 1, 2 п. 1, ст. 16 ч. 2 п. п. 5, 8 Цивільного кодексу (далі ЦК) України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки; підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини; способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути, зокрема, примусове виконання обов`язку в натурі, відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди.

Статтею 20 Господарського кодексу України передбачено право кожного суб`єкта господарювання на захист своїх прав і законних інтересів шляхом, зокрема, присудження до виконання обов`язку в натурі, відшкодування збитків, іншими способами, передбаченими законом. Порядок захисту прав суб`єктів господарювання та споживачів визначається цим Кодексом, іншими законами.

Відповідно до частин 1-5 ст. 203 ЦК України, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Статтею 204 ЦК України встановлено презумпцію правомірності правочину, за змістом якої правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Статтею 205 ЦК України визначені вимоги до форми правочину, способів волевиявлення. Згідно з частинами 1, 2 цієї статті ЦК, правочин може вчинятися усно або в письмовій (електронній) формі. Сторони мають право обирати форму правочину, якщо інше не встановлено законом. Правочин, для якого законом не встановлена обов`язкова письмова форма, вважається вчиненим, якщо поведінка сторін засвідчує їхню волю до настання відповідних правових наслідків.

Відповідно до ч. 2 ст. 207 Цивільного кодексу України правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (сторонами). Правочин, який вчиняє юридична особа, підписується особами, уповноваженими на це її установчими документами, довіреністю, законом або іншими актами цивільного законодавства.

При цьому приписи вказаної статті ЦК кореспондуються з ч. 1 ст. 181 Господарського кодексу України, відповідно до якої господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами.

Відповідно до ч. 1 ст. 215 ЦК України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Згідно з частиною 3 вказаної норми, якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Згідно з ч. 1 ст. 216 ЦК України, недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину.

Статтею 234 ЦК України встановлено, що фіктивним є правочин, який вчинено без наміру створення правових наслідків, які обумовлювалися цим правочином. Фіктивний правочин визнається судом недійсним. Правові наслідки визнання фіктивного правочину недійсним встановлюються законами.

Згідно з частиною 1 ст. 236 ЦК України, правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.

Вищенаведені норми віднесені до глави 16 розділу IV книги І ЦК України і врегульовують загальні положення про правочини, правові наслідки недодержання сторонами при вчиненні правочину вимог закону.

Розділ I книги 5 ЦК України врегульовує загальні положення про зобов`язання, зокрема:

зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу. Зобов`язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості (ст. 509);

сторонами у зобов`язанні є боржник і кредитор. Якщо кожна із сторін у зобов`язанні має одночасно і права, і обов`язки, вона вважається боржником у тому, що вона зобов`язана вчинити на користь другої сторони, і одночасно кредитором у тому, що вона має право вимагати від неї (ч.ч. 1, 3 ст. 510);

одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 525);

зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться (ч. 1 ст. 526);

якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін) (ч. 1 ст. 530);

виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком, правом довірчої власності (ч. 1 ст. 546);

зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом. Припинення зобов`язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках, встановлених договором або законом (ч.ч. 1, 2 ст. 598);

зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином (ст. 599);

порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання) (ст. 610);

у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки (п. 3 ч. 1 ст. 611);

боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом (ч. 1 ст. 612);

боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов`язання. Боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом (ст. 625).

Розділ IІ книги 5 ЦК України врегульовує загальні положення про договір, зокрема:

договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (ч. 1 ст. 626);

відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (ч. 1 ст. 627);

зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства (ч. 1 ст. 628);

договір є обов`язковим для виконання сторонами (ст. 629);

ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається (ч.ч. 1-3 ст. 632);

договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди (ч. 1 ст. 638);

зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом (ч. 1 ст. 651);

у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах (ч. 1 ст. 652);

у разі зміни договору зобов`язання сторін змінюються відповідно до змінених умов щодо предмета, місця, строків виконання тощо (ч. 1 ст. 653);

зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту (ч. 1 ст. 654).

Згідно з ч. 1 ст. 275 ГК України за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

У відповідності до норм ч. 6 та ч. 7 ст. 276 ГК України розрахунки за договорами енергопостачання здійснюються на підставі цін (тарифів), встановлених відповідно до вимог закону. Оплата енергії, що відпускається, здійснюється, як правило, у формі попередньої оплати. За погодженням сторін можуть застосовуватися планові платежі з наступним перерахунком або оплата, що провадиться за фактично відпущену енергію.

Відповідно до ч. 7 ст. 179 ГК України господарські договори укладаються за правилами, встановленими ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VІІІ в редакції, чинній з 01.07.2021, визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. Цей Закон також має на меті адаптувати законодавство України acquis Європейського Союзу на виконання Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони (далі Закон № 922-VІІІ).

Статтею 1 Закону № 922-VІІІ визначено основні терміни, які в цьому законі вживаються в такому значенні: договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару (п. 6); замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону (11); переможець спрощеної закупівлі - учасник, пропозиція якого відповідає всім умовам, що визначені в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, вимогам до предмета закупівлі і визнана найбільш економічно вигідною та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю (19).

Нормами Закону № 922-VІІІ також встановлено, що:

закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням. Замовники, учасники процедур закупівлі, суб`єкт оскарження, а також їхні представники повинні добросовісно користуватися своїми правами, визначеними цим Законом. Забороняється зловживання правами, у тому числі правом на оскарження рішень, дії чи бездіяльності замовника (п.п. 1-6 ч. 1, ч. 5 ст. 5);

договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч. 1 ст. 41);

істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю / внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії; зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни (п.п. 2, 7 ч. 5 ст. 41).

З огляду на викладені обставини справи і наведені норми законодавства суд вбачає, що 05.02.2021 року відбулися відкриті торги № UA-2021-01-18-002204-b для закупівлі за предметом «ДК 021:2015: код 09310000-5 «Електрична енергія» обсягом 500000 кВт/год зі строком постачання до 31.12.2021 року за місцем поставки 39800, Полтавська обл., м Горішні Плавні, вул. Миру, 10 з очікуваною вартістю 1215000 грн., за результатом яких відповідачем-2 Комунальним некомерційним підприємством «Лікарня інтенсивного лікування I рівня м. Горішні Плавні» Горішньоплавнівської міської ради Кременчуцького району Полтавської області, як замовником торгів і споживачем та відповідачем-1 Товариством з обмеженою відповідальністю Енерджигазтрейд, як переможцем торгів і постачальником, укладено договір про постачання електричної енергії споживачу №104-ЕГТ-21/Е від 23.02.2021 року, шляхом підписання відповідачем -2 заяви приєднання до договору про постачання електричної енергії споживачу.

Умовами тендерної пропозиції та Договору, в редакції комерційної пропозиції , що є додатком №2 до Договору, передбачалось, що ціна за 1 кВт/год електричної енергії на момент укладення даного договору з ПДВ складає 2,43 грн., з урахуванням вимог Закону України «Про публічні закупівлі», умови Договору не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару.) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціпи за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії. Наявність факту коливання ціни товару на ринку підтверджується довідкою(ми) (листом(ми)) (завіреними копіями цих довідки(ок) або листа(ів)) відповідних органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку, або інформацією з вебсаиту ДП «Оператор ринку» (https://www.oree.com.ua) (згідно з ч.6 ст.67 Закону України «Про ринок електричної енергії», з урахуванням листа Мінекономрозвитку України від 14.08.2019 р. № 3304-04/33869- 06 «Щодо зміни ціни у договорах постачання електричної енергії») для документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку. Зміна ціни за одиницю товару застосовується з початку розрахункового періоду в якому відбулися такі зміни.

01.09.2021 року сторони за взаємною згодою уклали додаткову угоду № 1 до договору про постачання електричної енергії споживачу №104-ЕГТ-21/Е від 23.02.2021 року, якою з 01.09.2021 року збільшили ціну за 1 кВт/год електричної енергії з 2,43 грн до 2,96114 грн., тобто на 21,86%, зменшили кількість предмету закупівлі, а саме обсяг електричної енергії до 467867,6187 кВт/год, при цьому загальна вартість договору незмінна.

Крім того, у зв`язку з різкою зміною біржових котирувань ціни електричної енергії за даними ДП «Оператор ринку», сторони внести зміни до п.п.5.5.7., п5.5, п.п.7п.13 додатку №2 до Договору доповнити новим абзацом наступного змісту: «Зміна істотних умов Договору на підставі п.7 ч.5. ст..41 Закону України «Про публічні закупівлі», можлива також у зв`язку із зміною біржових котирувань. У цьому випадку зміна ціни електричної енергії відбувається шляхом множення діючої ціни електричної енергії (без врахування тарифів на послуги із розподілу та передачі електричної енергії) на відсоток, що не перевищує відсоток зміни біржових показників: цінових індексів BASE на РДН в ОЕС України за даними ДП «Оператор ринку». При цьому Сторони вважають, що належним обґрунтуванням і документальним підтвердженням або доказом зміни біржових котирувань є факт зміни цінових індексів BASE на РДН в ОЕС України за даними ДП «Оператор ринку» (https://www.oree.com.ua/), що підтверджується ціновою довідкою/експертним висновком та ін. Торгово-промислової палати».

На підтвердження доцільності укладення додаткової угоди № 1 до Договору відповідачем-1 надано експертний висновок Черкаської торгово- промислової палати № О-791 від 19.08.2021 року, в якому на підставі інформації офіційного сайту https://www.oree.com.ua/ ДП «Оператор ринку» з урахуванням принципу біржі, аналізу роботи «ринку на добу на перед», «внутрішньодобовий ринок» вказано:

зміни цінових індексів електричної енергії на РДН в торговій зоні ОЕС України, за період базового навантаження протягом 24 годинного періоду від 00:00 24:00 (BASE): за 20 днів серпня (01-20 серпня 2021 року) відносно грудня 2020 року та січня , лютого, березня, травня, червня, липня 2021 року:

у грудні 2020 року 1459, 12 грн/МВт/год відсоток зміни індексів BASE на РДН в ОЕС України склав +38,69%, у січні 2021 року 1459, 12 грн/МВт/год відсоток зміни індексів BASE на РДН в ОЕС України склав +38,69%, у лютому 2021 року 1611,59 грн/МВт/год відсоток зміни індексів BASE на РДН в ОЕС України склав +25,57%, у березні 2021 року 1316,64 грн/МВт/год відсоток зміни індексів BASE на РДН в ОЕС України склав +53,70%, у квітні 2021 року 1394,41 грн/МВт/год відсоток зміни індексів BASE на РДН в ОЕС України склав +45,13%, у травні 2021 року 1030,07 грн/МВт/год відсоток зміни індексів BASE на РДН в ОЕС України склав +117,58%, у червні 2021 року 1362,37 грн/МВт/год відсоток зміни індексів BASE на РДН в ОЕС України склав +48,54%, у липні 2021 року 1284,26 грн/МВт/год відсоток зміни індексів BASE на РДН в ОЕС України склав +57,57 %; ціновий індекс за 20 днів серпня (01-20 серпня) 2021 року склав 2023,69 грн/МВт/год;

зміни цінових індексів електричної енергії на РДН в торговій зоні ОЕС України, за період пікового навантаження протягом 12 годинного періоду від 08:00 20:00 (РЕАК): за 20 днів серпня (01-20 серпня) 2021 року відносно грудня 2020 року та січня , лютого, березня, травня, червня, липня 2021 року:

у грудні 2020 року 1782,95 грн/МВт/год відсоток зміни індексів РЕАК на РДН в ОЕС України склав +28,15%, у січні 2021 року 1782,95 грн/МВт/год відсоток зміни індексів РЕАК на РДН в ОЕС України склав +28,15%, у лютому 2021 року 1782,95 грн/МВт/год відсоток зміни індексів РЕАК на РДН в ОЕС України склав +28,15%, у березні 2021 року 1457,54 грн/МВт/год відсоток зміни індексів РЕАК на РДН в ОЕС України склав +56,76%, у квітні 2021 року 1512,54 грн/МВт/год відсоток зміни індексів РЕАК на РДН в ОЕС України склав +51,06%, у травні 2021 року 2986,14 грн/МВт/год відсоток зміни індексів РЕАК на РДН в ОЕС України склав +131,69%, у червні 2021 року 1524,02 грн/МВт/год відсоток зміни індексів РЕАК на РДН в ОЕС України склав +49,91%, у липні 2021 року 1424,33 грн/МВт/год відсоток зміни індексів РЕАК на РДН в ОЕС України склав +60,41%; ціновий індекс за 20 днів серпня (01-20 серпня) 2021 року склав 2284,80 грн/МВт/год;

зміни цінових індексів електричної енергії на РДН в торговій зоні ОЕС України, за період позапікового навантаження протягом 12 годинного періоду від 00:00 08:00 (OFFPEAK): за 20 днів серпня (01-20 серпня 2021 року) відносно грудня 2020 року та січня , лютого, березня, травня, червня, липня 2021 року:

у грудні 2020 року 1135,30 грн/МВт/год відсоток зміни індексів OFFPEAK на РДН в ОЕС України склав +55,25%, у січні 2021 року 1135,30 грн/МВт/год відсоток зміни індексів OFFPEAK на РДН в ОЕС України склав +55,25%, у лютому 2021 року 1429,87 грн/МВт/год відсоток зміни індексів OFFPEAK на РДН в ОЕС України склав +23,27%, у березні 2021 року 1175, 37грн/МВт/год відсоток зміни індексів OFFPEAK на РДН в ОЕС України склав +49,96%, у квітні 2021 року 1276,28 грн/МВт/год відсоток зміни індексів OFFPEAK на РДН в ОЕС України склав +38,10%, у травні 2021 року 874,01 грн/МВт/год відсоток зміни індексів OFFPEAK на РДН в ОЕС України склав +117,58%, у червні 2021 року 1200,72 грн/МВт/год відсоток зміни індексів OFFPEAK на РДН в ОЕС України склав +46,79 у липні 2021 року 1144,2 грн/МВт/год відсоток зміни індексів OFFPEAK на РДН в ОЕС України склав +54,05 %; ціновий індекс за 20 днів серпня (01-20 серпня) 2021 року склав 1762,59грн/МВт/год.

Котирування (біржове котирування) - сукупність методів та правил, які дають змогу виявити середні обєктивні ціни на певний товар (групу товарів) / біржовий товар (групу біржових товарів) на основі цін угод / біржових угод або інших засадах, що визначено в розділі І Методики розрахунку котирувальних цін та інших показників торгівлі на товарній біржі «Українська енергетична біржа», затверджене рішенням Котирувальної комісії ГБ «Українська енергетична біржа» (протокол № 2 від 1 7.02.2020).

Відповідно до ч. 1 ст. 15 Закону України «Про товарні біржі» (в редакції від 16.10.2020) біржовою операцією визнається угода, що відповідає сукупності зазначених нижче умов:

а) якщо вона являє собою купівлю-продаж, поставку та обмін товарів, допущених до обігу на товарній біржі;

б) якщо її учасниками є члени біржі;

в) якщо вона подана до реєстрації та зареєстрована на біржі не пізніше наступного за здійсненням угоди дня.

Угода вважається укладеною з моменту її реєстрації на біржі (ч. 4 ст. 15 Закону України «Про товарні біржі».

При цьому, організаційні, технологічні, правові та інші умови для функціонування та розвитку ринків біржової торгівлі електроенергією та енергоносіями забезпечує ТОВ «Українська енергетична біржа», а не ДП «Оператор ринку».

Таким чином, біржові котирування стосуються біржового товару на основі аналізу цін біржових угод та проводяться ТОВ «Українська енергетична біржа».

Разом з цим, ринок електричної енергії «на добу наперед» - сегмент ринку електричної енергії, на якому здійснюється купівля-продаж електричної енергії на наступну за днем проведення торгів добу, що визначено п. 75 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про ринок електричної енергії».

При цьому, згідно з п. 54 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про ринок електричної енергії» оператор ринку - юридична особа, що забезпечує функціонування ринку «на добу наперед» та внутрішньо добового ринку та організацію купівлі-продажу електричної енергії на цих ринках.

Оператор ринку створює організаційні, технологічні, інформаційні та інші умови для здійснення регулярних торгів за правилами ринку «на добу наперед» та внутрішньодобового ринку, укладання і виконання договорів та розрахунків за ними, зокрема визначає уповноважений банк або клірингову установу, що визначено ч. 2 ст. 51 Закону України «Про ринок електричної енергії».

Таким чином, ДП «Оператор ринку» забезпечує функціонування ринку «на добу наперед» та внутрішньодобового ринку та організацію купівлі- продажу електричної енергії на цих ринках.

Враховуючи вищевикладене, біржові котирування стосуються біржового товару на основі аналізу цін біржових угод, до яких інформація ДП «Оператор ринку» по результатам торгів на ринку «на добу наперед» (РДН) не відноситься, відповідно вказані відомості ДП «Оператор ринку» не підтверджують зміну біржових котирувань.

Крім того, експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати № О-791 від 19.08.2021 року, на підставі якого укладено Додаткову угоду № 1, ґрунтується виключно на інформації ДП «Оператор ринку», який не є товарною біржею. Товарна біржа є організацією, що об`єднує юридичних і фізичних осіб, які здійснюють виробничу і комерційну діяльність, і має за мету надання послуг в укладенні біржових угод, виявлення товарних цін, попиту і пропозицій на товари, вивчення, упорядкування і полегшення товарообігу і пов`язаних з ним торговельних операцій, що визначено ч. 1 ст. 1 Закону України «Про товарні біржі».

Одночасно з цим, в Україні діє Товариство з обмеженою відповідальністю «Українська енергетична біржа», яку створено з метою здійснення в Україні діяльності з організації торгівлі на ринках енергоносіїв та електроенергії.

До предмета діяльності ДП «Оператор ринку» відноситься забезпечення функціонування ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку, організація купівлі-продажу електричної енергії на цих ринках, але не проведення біржової торгівлі та біржових котирувань

Наявність лише експертного висновку Черкаської торгово-промислової палати № О-791 від 19.08.2021 року вказує на безпідставність укладення Додаткової угоди № 1.

Внесення змін до договору про закупівлю в частині істотних умов можливе за наявності документально підтвердженої та обґрунтованої підстави, визначеної п. 7 ч. 5 ст. 41 України «Про публічні закупівлі», що відповідає позиції Мінекономрозвитку, визначеної в листі № 3304-04/69987-06 від 24.11.2020 року - «одночасне застосування різних підстав частини п`ятої 7 статті 41 Закону не має призводити до зміни істотних умов договору про закупівлю у непередбачених Законом випадках. Звертаємо увагу, що внесення змін до договору про закупівлю в частині істотних умов можливе також за наявності однієї або кількох підстав, визначених частиною п`ятою статті 41 Закону. Однак обґрунтування та документальне підтвердження здійснюється сторонами окремо щодо кожного випадку».

Таким чином, укладена сторонами додаткова угода №1 від 01.09.2021 року до Договору за відсутності належної інформації про зміну біржових котирувань суперечить положенням п. 7 ч. 5 ст. 41 України «Про публічні закупівлі», а за відсутності інформації про наявність коливання ціни на ринку товару в бік збільшення погодження ціни товару, що перевищує поріг в 10%, визначений п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Суд також зауважує, що факт збільшення ціни товару на ринку не обов`язково тягне за собою підвищення ціни на аналогічний товар, що є предметом спору.

Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.

Відповідно до статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях; метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19, у якій суд погодився з висновками судів попередніх інстанцій, що перемога у тендері (закупівля за бюджетні кошти) та укладення договору з певною ціною та її подальше підвищення внаслідок так званого коливання є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця.

Умовою такого підвищення обов`язково є неможливість спрогнозувати таке підвищення та закласти відповідні ризики при формуванні тендерної пропозиції. Зазначене є особливо актуальним у тому випадку, якщо коливання цін на товар обумовлюється його сезонним характером або у випадку, коли за умовами тендерної документації товар повинен бути наявним у постачальника (судом враховано постанова Верховного Суду у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 02.07.2024 року у справі № 910/13579/23).

Враховуючи вищевикладене суд зауважує, що Додаткова угода №1 змінила ціну Договору, його умови та стала бар`єром для укладення наступних додаткових угод.

Суд враховує правову позицію Великої Палати Верховного Суду викладену у постанові від 24.01.2024 року у справі № 922/2321/22, ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю, зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку статті 652 ЦК України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. У будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.

Оскільки додаткові угоди №№ 2, 4 до договору про постачання електричної енергії споживачу №104-ЕГТ-21/Е від 23.02.2021 року суперечать наведеним вище нормам ЦК України та Закону № 922-VIII, укладені без належних доказів призвели збільшення ціни товару на 44,4% від ціни договору та тендерної пропозиції, за умови відсутності істотної зміни ціни товару у спірний період 2021 року, згідно даних Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, Української енергетичної біржі, а також призвели до зменшення обсягів постачання позивачу електричної енергії до 429455 кВт/год від попередньо погодженого сторонами об`єму 500000 кВт/год, тому підлягають визнанню недійсними.

З урахуванням внесених змін додатковими угодами №№ 1,2,4 відповідач поставив позивачу 115291 кВт/год електричної енергії на загальну суму 373546грн. 26 коп., однак, враховуючи попередній висновок суду про недійсність Додаткових угод 1,2,4 до Договору, оскільки вони укладені з порушенням норм п.п. 2, 7 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», позивач повинен був здійснювати розрахунок за ціною, вказаною в самому Договорі, що становить 2,43 грн за 1 кВт/год електричної енергії з урахуванням ПДВ, у тому числі: ціна електричної енергії 2,025 грн; податок на додану вартість у розмірі 20% до ціни електричної енергії 0,405 грн. загальним об`ємом 115291 кВт/год електричної енергії на суму 280157 грн. 13 коп Таким чином, грошові кошти в сумі 93389 грн. 13 коп. є такими, що були безпідставно одержані відповідачем, підстава їх набуття відпала, а тому відповідач-1 зобов`язаний їх повернути позивачу-1 Горішньоплавнівській міській раді Кременчуцького району Полтавської області, що відповідає приписам статті 1212 ЦК України.

Суд враховує правову позицію Великої Палати Верховного Суду викладену у постанові від 24.01.2024 року у справі № 922/2321/22, ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається відповідно до частини третьої статті 632 ЦК України. Відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору.

Відповідно до частини першої статті 1212 ЦК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Згідно з пунктом 1 частини третьої статті 1212 ЦК України положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.

Стаття 1212 ЦК регулює випадки набуття майна або його збереження без достатніх правових підстав. Системний аналіз положень статей 11, 177, 202, 1212 ЦК дає можливість дійти висновку про те, що чинний договір чи інший правочин є достатньою та належною правовою підставою набуття майна (отримання грошей). Загальна умова ч. 1 ст. 1212 ЦК звужує застосування інституту безпідставного збагачення у зобов`язальних (договірних) відносинах. Набуття однією зі сторін зобов`язання майна за рахунок іншої сторони в порядку виконання договірного зобов`язання не вважається безпідставним. Тобто в разі, коли правочин утворює правову підставу для набуття (збереження) майна, ст. 1212 ЦК можна застосовувати тільки після того, як така правова підстава в установленому порядку скасована, визнана недійсною, змінена, припинена або була відсутня взагалі.

Таким чином, доводи прокурора про суперечність додаткових угод №№ 1, 2,4 до договору про постачання електричної енергії споживачу №104-ЕГТ-21/Е від 23.02.2021року, укладених сторонами договору, нормі п.п. 2,7, ч. 5 ст. 41 Закону № 922-VІІІ суд визнає обґрунтованими і доведеними, розрахунок розміру коштів безпідставно сплачених на суму 93389 грн. 13 коп. правильним, тому позов про визнання цих додаткових угод недійсними і стягнення коштів із заявлених у ньому підстав підлягає задоволенню.

Твердження відповідача-1 викладені у відзиві на позовну заяву, запереченнях відповідачів-1,2 щодо безпідставності заявлених позивачем вимог суд оцінює критично, враховуючи вищевикладені обставини, умови договору про постачання електричної енергії споживачу №104-ЕГТ-21/Е від 23.02.2021 року, з внесеними до нього Додатковими угодами №№ 1,2,4 змінами, нормами діючого законодавства України, тому вказані доводи відповідачів з наведених ними підстав суд визнає необґрунтованими і відхиляє.

Нормами Господарського процесуального кодексу України, зокрема, встановлено, що:

учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається (ч. 1 ст. 43);

кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи (ч.ч. 1, 3 ст. 74);

належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування (ч. 1 ст. 76);

обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування (ч. 1 ст. 77);

достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи (ч. 1 ст. 78);

наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання (ч.ч. 1, 2 ст. 79);

учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду (ч. 1 ст. 80);

суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили (ч.ч. 1, 2 ст. 86).

Згідно з ч.ч. 1, 3 ст. 13, ч. 1 ст. 14 ГПК України, судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін, кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Разом з тим, суд вважає за необхідне зазначити наступне щодо належності звернення Заступника керівника Кременчуцької окружної прокуратури Полтавської області до суду з даним позовом.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно пунктом 3 частини першої статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Враховуючи положення Великої Палати Верховного Суду викладені у постанові від 26.05.2020 року у справі № 912/2385/18 то захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави.

Системне тлумачення абзацу першого частини третьої статті 23 Закону дозволяє дійти висновку, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах (постанова Великої Палати Верховного Суду у і від 26.06.2019 року у справі № 587/430/16-ц ).

Згідно частини четвертої статті 23 Закону України Про прокуратуру наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.

Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України Про прокуратуру, прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

З матеріалів справи вбачається, що позивач-1 Горішньоплавнівська міська рада Кременчуцького району Полтавської області - є орган місцевого самоврядування, який наділений правом представляти інтереси територіальної громади, приймати від її імені рішення та здійснювати в її інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування.

Відповідно до Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» місцеве самоврядування в Україні - це гарантоване державою право та реальна здатність територіальної громади - жителів села чи добровільного об`єднання у сільську громаду жителів кількох сіл, селища, міста самостійно або під відповідальність органів та посадових осіб місцевого самоврядування вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції та законів України.

Статтею 4 даного Закону закріплено основні принципи місцевого самоврядування, серед яких зокрема поєднання місцевих і державних інтересів.

Таким чином, інтереси держави у даному випадку збігаються з інтересами жителів територіальної громади.

Порушення чинного законодавства України, що стосуються коштів місцевого бюджету, підриває матеріальну основу місцевого самоврядування та завдає істотної шкоди інтересам держави всупереч ст. 7 Конституції України, відповідно до якої в Україні визнається та гарантується місцеве самоврядування.

Неналежне та нераціональне з порушенням Закону використання бюджетних коштів є порушенням інтересів держави щодо забезпечення фінансової підтримки місцевого самоврядування.

Порушення законодавства про публічні закупівлі при укладенні додаткових угод про збільшення ціни на товар спричиняє істотну шкоду інтересам держави та територіальної громади щодо здійснення комунальної власності, тобто права територіальної громади володіти, доцільно, економно, ефективно користуватися та розпоряджатися на свій розсуд і в своїх інтересах майном(коштами) що належить їй, як безпосередньо, так і через органи місцевого самоврядування і, як наслідок, не відповідає суспільному інтересу.

Держава створює умови для ефективного використання бюджетних коштів при закупівлі товарів, робіт та послуг, створюючи відповідні механізми при проведенні закупівель, які закладені в Законі України «Про публічні закупівлі». Дотримуватись цих правил повинні всі учасники процедур закупівель.

Використання коштів місцевого бюджету беззаперечно становить суспільний інтерес, стосується прав та інтересів великого кола осіб - мешканців територіальної громади.

З метою встановлення намірів Горішньоплавнівської міської ради Кременчуцького району Полтавської області звертатись з відповідним позовом до суду, наявності підстав для вжиття заходів представницького характеру, Кременчуцька окружна прокуратура Полтавської області 21.11.2023 року зверталась з повідомленням в порядку ч.4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» до ради за результатами опрацювання публічних закупівель в системі PROZORRO встановлено порушення вимог законодавства при здійсненні закупівлі електричної енергії Комунальним некомерційним підприємством «Лікарня інтенсивного лікування I рівня м. Горішні Плавні» (т.1 а.с. 157-167).

Горішньоплавнівська міська рада Кременчуцького району Полтавської області листом за № 03-22/4710/2930 від 23.11.2023 року повідомила прокурора, що Комунальне некомерційне підприємство «Лікарня інтенсивного лікування I рівня м. Горішні Плавні» є самостійною юридичною особою з відповідною процесуальною дієздатністю щодо захисту прав та інтересів у судовому порядку за наявності порушень публічних закупівель (т.1 а.с. 172-173).

З урахуванням ч. 1 ст. 2, пунктів 1, 7, 8, 10 ч. 1 ст. 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Постанови Кабінету Міністрів України № 266 від 06.04.2016 року «Про утворення міжрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби», наказу Держаудитслужби України № 23 від 02.06.2016 року Північно-Східний офіс Держаудитслужби є органом, уповноваженим державою на здійснення захисту інтересів держави у спірних правовідносинах на території Полтавської області та належним позивачем у справі.

07.11.2023 року Кременчуцька окружна прокуратура Полтавської області з метою встановлення наявності підстав для представництва та з`ясування чи вживалися заходи до відновлення інтересів держави або ж про причини невжиття таких заходів зверталась повідомленням з повідомленням в порядку ч.4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» до Управління Північного Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області (т.1 а.с. 147-156).

Управління Північного Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області листом № 201625-17/3829-2023 від 20.11.2023 року (т.1 а.с. 174-175) повідомило, що заходи державного фінансового контролю, щодо дослідження питань укладення додаткових угод в межах договору про постачання електричної енергії споживачу №104-ЕГТ-21/Е від 23.02.2021року управлінням не проводились, відсутність повноважень ініціювання спору з непідконтрольних установ, підтвердив наявність вказаних у поданні порушень Закону України «Про публічні закупівлі» та у разі ініціювання позову прокурором, підтвердив намір участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору.

Отже, враховуючи нездійснення позивачами заходів для звернення до суду з позовом стосовно захисту інтересів територіальної громади та держави, враховуючи повноваження прокурора самостійно визначати, у чому полягає порушення інтересів держави і визначати орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах, суд дійшов висновку, що прокурор в даному випадку належним чином обґрунтував та довів підстави для представництва інтересів держави в суді.

Відтак, з огляду на викладені обставини справи, наведені норми законодавства, суд позов визнає обґрунтованим, доказаним і задовольняє повністю. Доводи відповідачів, приведені ними в обґрунтування заперечень проти позову, господарський суд відхиляє через їх невідповідність встановленим фактичним обставинам справи та вказаним вище нормам чинного законодавства.

На підставі статті 129 ГПК України, з відповідачів-1, 2 на користь Полтавської обласної прокуратури підлягають стягненню судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 12112 грн. в дольовому порядку по 6056 грн. з кожного.

Керуючись ст.ст. 129, 234, 236-240, 255, 256 ГПК України, господарський суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити повністю.

Визнати недійсними додаткові угоди: № 1 від 01.09.2021 року, № 2 від 29.10.2021 року, № 4 від 26.11.2021 року до договору про постачання електричної енергії споживачу №104-ЕГТ-21/Е від 23.02.2021року, укладені між Товариством з обмеженою відповідальністю Енерджигазтрейд та Комунальним некомерційним підприємством «Лікарня інтенсивного лікування I рівня м. Горішні Плавні» Горішньоплавнівської міської ради Кременчуцького району Полтавської області.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Енерджигазтрейд, ідентифікаційний код юридичної особи 43729979, місцезнаходження: 18001, Черкаська обл., м. Черкаси, вул. Байди Вишневецького, буд. 37 на користь місцевого бюджету Горішніх Плавнів (ГУК у Полт.обл/тг м. Гор.Плав./19050200, код отримувача ЄДРПОУ) 37959255, Казначейство України, UA0016664) 93389 грн. 13 коп.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Енерджигазтрейд, ідентифікаційний код юридичної особи 43729979, місцезнаходження: 18001, Черкаська обл., м. Черкаси, вул. Байди Вишневецького, буд. 37 на користь Полтавської обласної прокуратури, , місцезнаходження: 36000, Полтавська область, м. Полтава, вул. 1100-річчя Полтави, буд. 7, судові витрати у виді сплаченого судового збору у розмірі 6056 грн.

Стягнути з Комунального некомерційного підприємства «Лікарня інтенсивного лікування I рівня м. Горішні Плавні» Горішньоплавнівської міської ради Кременчуцького району Полтавської області, ідентифікаційний код юридичної особи 01999626, місцезнаходження: 39800, Полтавська обл., м. Горішні Плавні, вул. Миру, 10 на користь Полтавської обласної прокуратури, , місцезнаходження: 36000, Полтавська область, м. Полтава, вул. 1100-річчя Полтави, буд. 7, судові витрати у виді сплаченого судового збору у розмірі 6056 грн.

Рішення може бути оскаржене до Північного апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено 10.02.2025 року.

Суддя В.М. Грачов