ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"23" грудня 2024 р.м. Одеса Справа № 916/3362/24

Господарський суд Одеської області у складі судді Пінтеліної Т.Г. при секретарі судового засідання Боднарук І.В. розглянувши справу № 916/3362/24 за позовом Київської окружної прокуратури міста Одеси (65059, м.Одеса, вул.Краснова,10, ) в інтересах держави в особі

- Департаменту соціальної та сімейної політики Одеської обласної державної (військової) адміністрації (65007, м.Одеса, вул.Канатна,83, ),

- Одеської обласної ради (65026, м.Одеса, проспект Шевченка,4, )

- Південного офісу Держаудитслужби (65012, м.Одеса, вул.Канатна,83, )

до відповідача-1: Товариства з обмеженою відповідальністю "Одеська обласна енергопостачальна компанія" (65007, м.Одеса, вул.Мала Арнаутська,88, )

та відповідача-2: Одеського дитячого будинку-інтернату (65038, м.Одеса, вул. Макаренка, буд. 20, )

про визнання додаткових угод до договору постачання електричної енергії недійсними та повернення безпідставно сплачених коштів

Представники:

Від прокуратури: Страхова А.М.;

Від позивача Одеської обласної ради: не з`явився;

Від позивачів: не з`явились;

Від відповідачів: не з`явились.

ВСТАНОВИВ:

Київська окружна прокуратура міста Одеси звернулось до Господарського суду Одеської області в інтересах держави в особі Департаменту соціальної та сімейної політики Одеської обласної державної (військової) адміністрації, Одеської обласної ради та Південного офісу Держаудитслужби з позовом до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Одеська обласна енергопостачальна компанія" та Одеського дитячого будинку-інтернату про визнання додаткових угод до договору постачання електричної енергії недійсними та повернення безпідставно сплачених коштів.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від05.08.2024 року було прийнято справу до провадження та призначено підготовче засідання на 09.09.2024 р.

09.09.2024р. за вхідним № 32647/24 від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, проти позову повністю заперечує, вважаючи дії щодо укладених додаткових угод законними та правомірними.

Ухвалою суду від 09.09.2024р. відкладено підготовче засідання на 30.09.2024 року.

10.09.2024 року до електронного суду надійшли письмові пояснення Південного офісу Держаудитслужби, згідно яких Південний офіс Держаудитслужби не проводив заходів державного фінансового контролю в межах своїх повноважень, під час яких досліджувались питання щодо укладення між Одеським дитячим будинком інтернатом та Товариством з обмеженою відповідальністю "Одеська обласна енергопостачальна компанія" додаткових угод до договору про постачання електричної енергії договору № 01-2471-ПВЦ від 19.03.2020, а тому Південний офіс Держаудитслужби позбавлений можливості надати пояснення щодо суті позовних вимог.

18.09.2024р. за вхідним № 34162/24 від Київської окружної прокуратури міста Одеси надійшла відповідь на відзив, згідно якої вважає заперечення відповідача без підставними та наполягає на задоволенні позову у повному обсязі.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 30.09.2024р. закрито підготовче провадження та призначено розгляд справи по суті на 29.10.2024 р. о 10:30.

Ухвалою від 29.10.2024р. відкладено розгляд справи по суті на 25.11.2024 року.

06.11.2024р. за вх.№ 40057/24 Одеська обласна рада подала письмові пояснення щодо позовних вимог.

Проте 25.11.2024р. судове засідання не відбулось, у зв`язку з оголошенням системою цивільної оборони у м. Одеса та Одеській області повітряної тривоги.

Ухвалою суду від 25.11.2024р. призначено розгляд справи по суті на 23.12.2024 року.

Європейський суд з прав людини підкреслив, що право на доступ до суду є невід`ємним аспектом гарантій, закріплених у Європейській конвенції з прав людини, посилаючись на принципи верховенства права та уникнення свавілля, які лежать в основі багатьох Конвенції.

Можливі обмеження вищезазначеного права не повинні обмежувати доступ, наданий особі, таким чином або в такому обсязі, щоб була порушена сама суть права. Так, Європейський суд зазначив, що, застосовуючи процесуальні норми, суди повинні уникати надмірного формалізму, який би зашкодив справедливості розгляду.

Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожній фізичній або юридичній особі гарантовано право на розгляд судом протягом розумного строку цивільної, кримінальної, адміністративної або господарської справи, а також, справи про адміністративне правопорушення, у якій вона є стороною.

У такий спосіб здійснюється «право на суд», яке відповідно до практики Європейського суду з прав людини включає не тільки право ініціювати провадження, але й право отримати «вирішення» спору судом (рішення у справі «Kutic v. Croatia», заява № 48778/99)./

Україна як учасниця Конвенції повинна створювати умови для забезпечення доступності правосуддя як загальновизнаного міжнародного стандарту справедливого судочинства.

Відповідні положення Конвенції знайшли своє втілення також у ст. 55 Конституції України, згідно з якою права і свободи людини і громадянина захищає суд.

Рішеннями Європейського суду з прав людини визначено, що право на доступ до суду має «застосовуватися на практиці і бути ефективним» (рішення у справі Bellet v. France від 4 грудня 1995 року).

Суворе трактування національним законодавством процесуального правила (надмірний формалізм) можуть позбавити заявників права звертатись до суду (рішення у справі «Perez de Rada Cavanilles v. Spain»).

Також Європейським судом з прав людини зазначено, що «надмірний формалізм» може супер3ечити вимозі забезпечення практичного та ефективного права на доступ до суду згідно з пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Це зазвичай відбувається у випадку особливо вузького тлумачення процесуальної норми, що перешкоджає розгляду скарг заявника по суті, із супутнім ризиком порушення його чи її права на ефективний судовий захист (рішення у справах «Zubac v. Croatia», «Beles and Others v. the Czech Republic», № 47273/99, пп. 50-51 та 69, та «Walchli v. France», № 35787/03, п. 29).

При цьому Європейський суд з прав людини провів лінію між формалізмом та надмірним формалізмом. Так, формалізм є явищем позитивним та необхідним, оскільки забезпечує чітке дотримання судами процесу. Надмірний же формалізм заважає практичному та ефективному доступу до суду. Формалізм не є надмірним, якщо сприяє правовій визначеності та належному здійсненню правосуддя.

Отже, як зазначила Велика Палата Верховного Суду у своєму рішенні від 5 грудня 2018 року (справа № 11-989заі18) згідно з практикою Європейського суду з прав людини, реалізуючи положення Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, необхідно уникати занадто формального ставлення до передбачених законом вимог, так як доступ до правосуддя повинен бути не лише фактичним, але і реальним. Надмірний формалізм при вирішені питання щодо прийняття заяви або скарги - є порушенням права на справедливий судовий захист.

Відтак, з метою уникнення надмірного формалізму при вирішенні справи, суд вважає за необхідне прийняти подані учасниками справи заяви, клопотання, заперечення та залучити до справи

Відповідно до ст.233 Господарського процесуального кодексу України, рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів, поданих сторонами. В судовому засіданні 23.12.2024р. на підставі ст.240 Господарського процесуального кодексу України, оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши подані учасниками справи документи і матеріали, заслухавши представників учасників провадження, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позовна заява, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов наступних висновків.

Як встановлено судом та підтверджується матеріалами справи, опрацюванням даних, оприлюднених на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель «Prozorro» встановлено, що Одеським дитячим будинком-інтернатом (далі - Замовник) 07.02.2020 оголошено про проведення відкритих торгів, ДК 021:2015 під кодом: 09310000-5 «електрична енергія» з очікуваною вартістю 850 000 грн. (ідентифікаційний номер закупівлі UA-2020- 02-07-001732-a).

Запланований обсяг електричної енергії складав 250000 кВт/год.

Учасниками вказаних відкритих торгів було зареєстровано 2 суб?єкти господарської діяльності:

1. ТОВ «СЕРВІС ГРУПП ЛТД» з ціновою первинною пропозицією 465 000 грн. з ПДВ (остаточна пропозиція - 455 000 грн. з ПДВ);

2. ТОВ «Одеська обласна енергопостачальна компанія» (ТОВ «ООЕК») з первинною ціновою пропозицією 459 000 грн. з ПДВ (остаточна пропозиція 454 999,99 грн. з ПДВ).

За результатами розгляду тендерних пропозицій (протокол розкриття тендерних пропозицій від 27.02.2020) переможцем процедури закупівлі визначено ТОВ «Одеська обласна енергопостачальна компанія» (ТОВ «ООЕК») з найменшою ціновою пропозицією 454 999,99 грн.

У подальшому між Одеським дитячим будинком-інтернатом () та ТОВ «ООЕК» () укладено договір № 01-2471-ПВЦ від 19.03.2020 про постачання електричної енергії споживачу на суму 454 999,99 грн., у тому числі ПДВ 75 833,33 грн.

Предметом вказаного договору є: електрична енергія за кодом CPV за ДК 021:2015-09310000-5 «електрична енергія», за ціною 1,81999996 грн з ПДВ (у договорі не відображено) за 1 кВт/год (1,51666663 грн без ПДВ) за обсяг електричної енергії: 250 000 кіловат-годин (додаток N? 2 до Договору), загальною вартістю 454 999,99 грн.

Згідно п.2.3., 2.4. Договору строк постачання електричної енергії з дати укладення договору до 31.12.2020. Місце постачання електричної енергії згідно Додатку 1 «Заява-приєднання до договору про постачання електричної енергії споживачу», а саме будинок-інтернат по вул. Макаренка, 20 у м. Одесі.

Пунктом 5.1. Договору, визначено, що ціна цього договору на 2020 рік становить 454 999,99 грн, у тому числі ПДВ - 75 833,33 грн. Споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною Споживачем комерційною пропозицією, яка є Додатком 3 до цього Договору.

Ціна на електричну енергію на дату проведення аукціону складала - 1,51666663 грн за 1 кВт/год без ПДВ (відповідно до комерційної пропозиції №0, Додатку до Договору про постачання електричної енергії споживачу №01-2471-ПВЦ від 19.03.2020).

Відповідно до п.13.1. цей Договір укладається на строк до 31.12.2020 та набирає чинності з моменту підписання Договору Сторонами.

Пунктом 13.2. Договору визначено, що згідно з вимогами Закону України «Про публічні закупівлі» умови Договору не повинні відрізнятись від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.

Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов?язання Сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) збільшення ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків уразі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору та виконання зобов?язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об?єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни у зв?язку зі зміною ставок податків і зборів пропорційно до зміни таких ставок;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв?язку із застосуванням положень частини 5 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі».

Також, п.13.5. Договору передбачено, що Постачальник має повідомити про зміну будь-яких умов Договору Споживача не пізніше, ніж за 20 днів до їх застосування з урахуванням інформації про право Споживача розірвати Договір.

У подальшому до Договору № 01-2471-ПВЦ від 19.03.2020 року укладено ряд додаткових угод, якими зменшено обсяги електричної енергії з урахуванням збільшення її ціни, а саме:

Додаткова угода № 1 від 25.06.2020, на підставі якої зменшено річний обсяг закупівлі до 237 499 кВт/год та з 01.06.2020 збільшено ціну з 1,82 грн. (з ПДВ) до 1,208 грн (з ПДВ) за 1 кВт/год при незмінній загальній ціні Договору. А саме, згідно п.2.2 Додаткової угоди № 1 від 25.06.2020 ціна цього договору на 2020 рік з 01.06.2020 року становить 381 808,69 грн (з ПДВ) для закупівлі електричної енергії в обсязі 197 284 кВт/год.

Додаткова угода № 2 від 01.09.2020, на підставі якої зменшено річний обсяг закупівлі до 230 785 кВт* год. при незмінній загальній ціні договору та з 01.08.2020 збільшено ціну з 1,208 грн за 1 кВт*год (з ПДВ) до 2,03711579 грн. за 1 кВт/год (з ПДВ). А саме, згідно п.2.2. Додаткової угоди № 2 з 01.08.2020 ціна договору становить 296 243,49 грн (з ПДВ) для закупівлі електричної енергії в обсязі 145 423 кВт/год.

Додаткова угода № 3 від 12.10.2020, на підставі якої зменшено річний обсяг закупівлі до 222 492 кВт/год. та з 15.08.2020 збільшено ціну з 2,03711579 грн. за 1 кВт/год (з ПДВ) до 2,175024 грн (з ПДВ) за 1 кВт/год при незмінній загальній ціні Договору. А саме, згідно п.2.2 Додаткової угоди № 3 від 12.10.2020 ціна цього договору на 2020 рік з 15.08.2020 року 266 430,41 грн (з ПДВ) для закупівлі електричної енергії в обсязі 122 495 кВт/год.

Додаткова угода № 4 від 12.10.2020, на підставі якої зменшено річний обсяг закупівлі до 214 304 кВт/год та з 15.09.2020 збільшено ціну з 2,175024 грн. за 1 кВт/год (з ПДВ) до 2,3505 грн (з ПДВ) за 1 кВт/год при незмінній загальній ціні Договору. А саме, згідно п.2.2 Додаткової угоди № 4 від 12.10.2020 ціна цього договору на 2020 рік з 15.09.2020 року 238 544,43 грн. (з ПДВ) для закупівлі електричної енергії в обсязі 101 486 кВт/год.

Додаткова угода № 5 від 16.11.2020, на підставі якої зменшено річний обсяг закупівлі до 212 395 кВт* год. при незмінній загальній ціні договору та з 01.12.2020 збільшено ціну з 2,3505 за 1 кВт/год (з ПДВ) до 2,437536 грн за 1 кВт/год (з ПДВ). А саме, згідно п.2.2. Додаткової угоди № 5 з 01.12.2020 ціна договору становить 125 647,56 грн (з ПДВ) для закупівлі електричної енергії в обсязі 51 546 кВт/год.

Додатковою угодою № 6 від 18.12.2020 продовжено строк постачання електричної енергії до 31.03.2021, та відповідно продовжено термін дії договору від 19.03.2020 № 01-2471-ПВЦ до 31.03.2021.

Додатковою угодою № 7 від 28.12.2020 зменшено річний обсяг закупівлі електричної енергії на 2020 рік до 176 083 кВт/год та зменшено загальну ціну договору на 2020 рік до 383 977 грн, тобто на 71 022,99 грн у порівнянні із ціню, встановленою Договором за результатами проведення відкритих торгів.

Додатковою угодою № 8 від 09.02-2021 змінено кількість електричної енергії на 2020-2021 роки в обсязі 207 588 кВт/год, а також збільшено загальну суму договору на 2020-2021 роки у сумі 460 772 грн.

Додатковою угодою № 9 від 09.02.2021 зменшено загальну ціну договору до 460 059,68 грн. та встановлено ціну за електричну енергію за 1 кВт/год у розмірі 2,41494 грн. В умовах додаткової угоди № 9 від 09.02.2021 міститься посилання на підставу для зміни ціни товару на ринку на зміну тарифу на послуги з передачі електричної енергії та встановлення на рівні 293,93 грн/МВт/год (без урахування ПДВ) відповідно до постанови НКРЕКП від 09.12.2020 року №2353 «Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії ПРАТ «НЕК «УКРЕНЕРГО» на 2021 рік», що є складовою ціни.

Додатковою угодою № 10 від 09.02.2021 змінено банківські реквізити Споживача, у зв?язку з чим внесені зміни у розділ 14 Договору.

Додаткова угода № 11 від 09.04.2021 на підставі якої з 15.01.2021 збільшено ціну з 2,41494 грн. за 1 кВт/год. (з ПДВ) до 2,55005568 грн. (з ПДВ) за 1 кВт/год. при незмінній загальній ціні Договору у сумі 460 059,68 грн.

Додатковою угодою № 12 від 06.05.2021 зменшено загальну ціну договору до 442 099,13 грн. та кількість електричної енергії на 2020-2021 роки визначено в обсязі 199 043 кВт/год.

Однак, прокурор доводить , що додаткові угоди №№ 1,2,3, 4, 5,11 до Договору № 01-2471-ПВЦ від 19.03.2020 укладено з порушенням вимог ст.З, п.п.2,7 ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» (тут і далі - у редакції Закону, яка діяла на час виникнення спірних правовідносин, тобто у редакції Закону від 08.02.2020), ст.180 ГК України, ст.ст. 653,1212 ЦК України, а відповідно мають бути визнані недійсними за наступних підстав. Сторони уклали Договір № 01-2471-ПВЦ від 19.03.2020р. за результатами процедури відкритих торгів на виконання вимог Закону України «Про публічні закупівлі», який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Положеннями ст.З Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно з ч.1 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

У відповідності до сг.180 Господарського кодексу України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства.

Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Крім того, частина 1 статті 638 Цивільного кодексу України встановлює, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Статтею 632 Цивільного кодексу України передбачено, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін.

Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

Так, підписанням основного договору № 01-2471-ПВЦ від 19.03.2020 ТОВ "ООЕК" засвідчило можливість та погодження виконати домовленість, вказану у Договорі та додатках до нього, тобто добровільно взяло на себе зобов?язання поставити Споживачу електричну енергію обсягом 250 000 кВт/год, загальною вартістю 454 999,99 грн.

Крім того, ТОВ "ООЕК" під час участі у тендерній процедурі надано лист «Тендерна пропозиція» від 25.02.2020 № 25/02-1-1, технічну специфікацію від 25.02.2020 № 25/02-1-2, лист-згоду з проектом договору від 25.02.2020 № 25/02-1-7, згідно яких Товариство взяло на себе зобов?язання постачати електричну енергію в обсязі - 250 000 кВт/год за ціною за одиницю товару - 1,836 грн з ПДВ, загальною вартістю 459 000 грн (в т.ч. ПДВ). При цьому, ТОВ "ООЕК" зазначив, що підтверджує сою згоду з проектом договору та засвідчує свою згоду з умовами даної закупівлі, в тому числі щодо інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмету закупівлі.

Згідно з тендерною пропозицією, технічною специфікацією, листом- згодою з проектом договору ТОВ "ООЕК" взяло на себе зобов`язання та надало певні гарантії, яких повинно було дотримуватись, при цьому, погодилось постачати електричну енергію Замовнику за ціною, передбаченою в договорі, з 19 березня 2020 року по 31 грудня 2020 року. Проте, будучи обізнаним про ринкові ціни на електричну енергію, Відповідач, задля перемоги у відкритих торгах, занизив пропоновану ціну за електричну енергію, а в подальшому, шляхом укладання додаткових угод, домігся збільшення ціни.

Відповідно до ст.42 ГК України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни, а, отже, має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору. Так, за звичайних умов покупець товару не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору, оскільки за наявності необгрунтованого росту на ринку ціни відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки.

Частиною 1 статті 651 ЦК України визначено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Стаття 652 ЦК України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов:

1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане;

2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися;

3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору;

4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Відповідно до п.7 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Згідно ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.

Відповідно до п.п.2,7 ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Рlatts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Системний аналіз положень ст.651 та 652 ЦК України та положень п. 2 ч. 4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» дає підстави для висновку про те, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов:

- відбувається за згодою сторін;

- порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації);

- підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обгрунтоване і документально підтверджене постачальником);

- ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%;

- загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися (подібний висновок наведений у постанові від 09.06.2022р. у справі № 927/636/21).

З аналізу положень Закону України «Про публічні закупівлі» вбачається, шо вони є спеціальними нормами, які визначають правові підстави внесення змін та доповнень до договорів, укладених за наслідком публічних закупівель, та повинні застосовуватися переважно щодо норм Цивільного кодексу України (ст.651) та Господарського кодексу України (ст.188), які визначають загальну процедуру внесення змін до договору.

Якщо спеціальною нормою права (ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні і закупівлі») заборонено укладення умов договору про публічні закупівлі, які відрізняються від умов тендерної пропозиції, та заборонено вносити зміни до договору, окрім певного законодавчо визначеного переліку випадків, то внесення змін до такого договору поза межами переліку, передбаченого зазначеним приписом закону, означатиме незаконність внесення цих змін.

При цьому п.п.2,7 ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» прямо передбачають дві підстави для внесення змін до договору після його підписання, а саме це коливання цін на ринку щодо відповідного товару та зміна регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі, та є обов`язковими умовами для збільшення ціни договору про закупівлю.

Верховний Суд у своїй постанові від 07.12.2022р. у справі № 927/189/22 звернув увагу, що передбачена Законом України «Про публічні закупівлі» можливість змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10 % має на меті запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника. Разом з тим, ця норма застосовується якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору, його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Тому документи щодо коливання ціни повинні підтверджувати, чому відповідне підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні запропонованій замовнику на тендері та/або чому виконання договору стало для постачальника вочевидь невигідним.

Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного суду України від 18.06.2021р. у справі № 927/491/19, у якій Суд зазначив, що саме для того щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон надає можливість збільшити ціну, але не більше ніж на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону «Про державні закупівлі» нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод)

Вказаною Постановою визначено, що будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики й одразу закладати їх у ціну договору.

Зазначена позиція знайшла своє відображення та підтвердження у низці Постанов, які суди приймали з аналогічних підстав. Зокрема, у Постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 13.07.2021р.(справа № 927/550/20), від 04.08.2021р. (справа № 912/994/20), від 16.02.2023р. (справа № 903/383/22).

Крім того, під коливанням ціни необхідно розуміти зміну за певний період часу ціни товару на ринку чи то в сторону зменшення, чи в сторону збільшення. І таке коливання має відбуватись саме в період після укладання договорів і до внесення відповідних змін до нього.

Таким чином, якщо постачальник документально підтвердить замовнику, що ціна на товар проколивалася на ринку такого товару від ціни в договорі і до ціни на момент підписання додаткової угоди, то можна говорити про наявність підстав для внесення змін до договору.

Крім того, у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 13.10.2020р. у справі № 912/1580/18 зазначено, що у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення та і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання ціни, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору.

До того ж, у своїй постанові від 18.06.2021р. (справа № 927/491/19) Верховний Суд зробив висновок про те, що Постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обгрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обгрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним.

Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Обгрунтовуючи підстави для підписання додаткових угод та збільшення ціни товару відповідач посилався на експертні висновки та цінові довідки торгово-промислової палати. Однак, вказані документи не підтверджують коливання ціни електроенергії на ринку, оскільки не містять інформації за весь період між датами укладання додаткових угод, а також з наступних підстав.

Відповідно до частин 1, 2 статті 11 Закону України "Про торгово- промислові палати в Україні" (тут і надалі у редакції Закону, чинного на момент виникнення спірних правовідносин) торгово-промислові палати мають право: проводити за дорученням державних органів незалежну експертизу проектів нормативно-правових актів з питань економіки, зовнішньоекономічних зв`язків, а також з інших питань, що стосуються прав та інтересів підприємців; представляти і захищати законні інтереси торгово-промислової палати або за дорученням її членів їх інтереси; надавати за дорученням українських та іноземних юридичних і фізичних осіб послуги, пов`язані із захистом їх прав та інтересів, відповідно до законодавства України та міжнародних договорів України; звертатися за дорученням осіб, права яких порушені, до Антимонопольного комітету України із заявами про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції; проводити на замовлення українських та іноземних підприємців експертизу, контроль якості, кількості, комплектності товарів (у тому числі експортних та імпортних) і визначати їх вартість; засвідчувати і видавати сертифікати про походження товарів, сертифікати визначення продукції власного виробництва підприємств з іноземними інвестиціями та інші документи, пов`язані із здійсненням зовнішньоекономічної діяльності.

Торгово-промислова палата України та торгово-промислові палати України залучаються до надання експертних висновків про походження товарів в тих випадках, коли відповідно до міжнародних договорів України повноваження видачі сертифікатів походження товарів надані митному органу, якщо інше не визначено такими міжнародними договорами. Порядок надання експертних висновків встановлюється Кабінетом Міністрів України; здійснювати декларування зовнішньоторговельних вантажів у випадках, передбачених законом; організовувати міжнародні виставки, національні виставки іноземних держав і окремих іноземних фірм, забезпечувати підготовку і проведення виставок українських товарів в Україні та за її межами; організовувати семінари, конференції, ділові переговори з економічних питань за участю українських підприємців та іноземних фірм як в Україні, так і за її межами; укладати необхідні для виконання функцій палат зовнішньоекономічні та інші угоди з українськими та іноземними суб`єктами підприємницької діяльності, а також з окремими громадянами: видавати інформаційні, довідкові, рекламні та методичні матеріали з питань своєї діяльності, а також газети, журнали та інші друковані матеріали для забезпечення підприємницької діяльності; створювати, реорганізовувати і ліквідовувати підприємства та інші організації з метою виконання статутних завдань у порядку, встановленому законом; самостійно визначати методи здійснення своєї діяльності, встановлювати структуру, штатний розпис, чисельність працівників, форми і розміри оплати та матеріального стимулювання їхньої праці згідно з законодавством України; створювати за ініціативою учасників спору третейські суди відповідно до законодавства України, галузеві або територіальні комітети (ради) підприємців, цільові секції фахівців-консультантів; здійснювати інші повноваження, що не суперечать законодавству України.

Методичні та експертні документи, видані торгово-промисловими палатами в межах їх повноважень, є обов`язковими для застосування на всій території України.

Частиною 3 статті 14 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні" передбачено, що Торгово-промислова палата України, зокрема, засвідчує форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили), а також торговельні та портові звичаї, прийняті в Україні, за зверненнями суб`єктів господарської діяльності та фізичних осіб; засвідчує форс-мажорні обставини відповідно до умов договорів за зверненнями суб`єктів господарської діяльності, і що здійснюють будівництво житла (замовників, забудовників).

Отже, зазначений Закон не містить положень щодо наявності у торгово- промислової палати повноважень з видачі експертних висновків та цінових довідок на підтвердження істотної зміни обставин, якими сторони керувались під час укладення договорів.

Подібний правовий висновок викладений у постановах Верховного Суду від 08.12.2020р. у справі № 910/11888/19, від 03.09.2020р. у справі № 910/15637/19 та від 10.09.2020р. у справі № 910/13459/18, від 26.10.2021р. у справі № 910/18402/20.

Пунктом 13.2. Договору № 01-2471-ПВЦ від 19.03.2020 передбачено, що згідно з вимогами Закону України від 25.12.2015 № 922-VII «Про публічні закупівлі», із змінами, умови Договору не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.

Підпунктами 2, 7 пункту 13.2 Договору визначено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов?язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

- зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 % у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не приведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

- зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Згідно п. 5.3 Договору розрахунковим періодом за цим Договором с календарний місяць.

Пунктом 5.3 Договору визначено, що інформація про діючу ціну електричної енергії має бути розміщена на офіційному веб-сайті Постачальника не пізніше ніж за 20 днів до початку її застосування із зазначенням порядку її формування.

Підпунктом 1.1. Додатку 2 до Договору визначено складові тарифу.

Так, з дати початку дії нового ринку електричної енергії (ринку (на добу наперед», внутрішньодобового ринку та балансуючого ринку) ціна на електричну енергію (грн. за 1 кВт*год без ПДВ) для Споживача визначається за формулою: ціна за спожиту електричну енергію споживачем + орієнтована ціна закупівлі електричної енергії Постачальником для Споживача на ринках електричної енергії за розрахунковий період, грн./кВт*год. + тариф на послуги з передачі електричної енергії, встановлений регулятором (НКРЕП), грн./кВт*год. + ціна на послуги, пов`язані з постачанням електричної енергії Споживачу, що становить 0,11 грн./кВт*год.

При цьому у комерційній пропозиції вказано, що орієнтована ціна закупівлі електричної енергії в наступних розрахункових періодах змінюється відповідно до п.2 ч.4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» на підставі довідки з ДП «Держзовнішінформ» або Торгово-промислової палати України», або Державної служби статистики України, що надається Постачальником у разі зміни ціни. Зміна ціни за спожитку електричну енергію узгоджується сторонами шляхом укладання додаткової угоди до Договору. Датою зміни ціни за спожиту електричну енергію вважається дата укладання додаткової угоди.

Також у комерційній пропозиції зазначено, що тариф на послуги з передачі електричної енергії може бути змінено відповідно до п.7 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» в разі затвердження Постановою НКРЕП, що оформлено укладанням додаткової угоди до Договору. Датою зміни ціни на спожиту електричну енергію вважається дата введення Постановою НКРЕП в дію нового тарифу.

Пунктом 1 Додатку 2 до Договору («Комерційна пропозиція») визначено, що у разі зміни складових ціни на електричну енергію внаслідок внесення змін до законодавства або прийняття нового законодавства, що впливає на порядок формування або розмір ціни ( у т. ч. збільшення) державних регульованих цін, що включені в ціну на електроенергію, коливання курсу іноземної валюти, інфляції або будь-які інші зміни складових ціни, що не залежать від Постачальника, - в періоді наступному за розрахунковим проводиться перерахунок вартості електричної енергії.

Порядок формування ціни, встановлений в п.1 комерційної пропозиції, може бути змінений. Про зміну Клієнт буде повідомлений не пізніше ніж за 20 днів до дати початку дії таких змін, шляхом офіційного оприлюднення на веб- сайті Постачальника. Повідомлення про зміни до комерційної пропозиції (якщо комерційна пропозиція публічна) та викладення її в новій редакції або індивідуального направлення Клієнту Повідомлення про зміни до комерційної пропозиції та викладення її в новій редакції.

Аналогічні вимоги встановлені у Постанові НКРЕКП від 14.04.2018 № 312 «Про затвердження Правил роздрібного ринку електричної енергії», відповідно до п.3.1.1 якої електропостачальники мають інформувати своїх споживачів про зміну будь-яких умов договору про постачання електричної енергії споживачу не пізніше ніж за 20 днів до їх застосування з урахуванням інформації про право споживача розірвати договір. Електропостачальники зобов`язані повідомляти споживачів в установленому порядку про будь-яке збільшення ціни і про право споживачів припинити дію договору, якщо вони не приймають нові умови.

Київською окружною прокуратурою м. Одеси встановлено, що при укладанні додаткових угод до Договору допущено порушення вимог вказаного законодавства, а також умов Договору, у зв`язку з чим вони підлягають визнанню недійсними.

Щодо недійсності додаткової угоди № 1 від 16.07.2020

Так, між Одеським дитячим будинком-інтернатом та ТОВ "ООЕК" укладено договір №01-2471-ПВЦ від 19.03.2020 про постачання електричної енергії споживачу на суму 454 999,99 грн. (у т.ч. ПДВ 75 833,33 грн.) за обсяг електричної енергії 250 000 кіловат-годин. Тобто вартість 1 кВт/год становила 1,81999996 грн. з ПДВ за 1 кВт/год.

У подальшому між Одеським дитячим будинком-інтернатом та ТОВ "ООЕК" укладено додаткову угоду №1 до вказаного Договору від 25.06.2020, на підставі якої зменшено річний обсяг закупівлі до 237 499 кВт/год та з 01.06.2020 збільшено ціну з 1,82 грн. (з ПДВ) до 1,208 грн. (з ПДВ) за 1 кВт/год при незмінній загальній ціні Договору. А саме, згідно п.2.2 Додаткової угоди №1 ціна цього договору на 2020 рік з 01.06.2020 становить 381 808,69 грн (з ПДВ) для закупівлі електричної енергії в обсязі 197 284 кВт/год.

Тобто з 01.06.2020 (з дати набрання чинності додатковою угодою №1 до договору) ціну на товар збільшено на 6,33% у порівнянні з ціною, встановленою Договором, укладеним за результатами відкритих торгів.

В умовах додаткової угоди № 1 від 25.06.2020р. міститься посилання на підставу для зміни ціни на електричну енергію у бік її збільшення, без збільшення загальної вартості договору, на Експертний висновок № ЧК-194 від 28.05.2020, виданий Чернігівською регіональною Торгово-промисловою палатою, згідно з яким середньозважена ціна електричної енергії на РДН ОЕС України у порівнянні за за 20 днів квітня 2020 року та 20 днів травня 2020 року зросла на 7,68 %. У період за 20 днів квітня 2020 року вказана ціна становила 1 252,64, а у період 20 днів травня 2020 року становила 1 384,80 грн..

Даний Експертний висновок до додаткової угоди не долучений. Розрахунок підвищеної ціни до угоди, також, не долучено. Тобто, у самій угоді та інших документах (листах Постачальника тощо) не зазначено, які саме цифри та їх обґрунтування враховано при встановленні вказаного тарифу у сумі 1,208 грн за 1 кВт/год (конкретний відсоток коливання ціни та обгрунтування застосування саме цього відсотку, ПДВ, тариф на передачу тощо), що виключає можливість надання оцінки законності та обґрунтованості розрахунку, та відповідно застосованого збільшеного тарифу.

Крім того, вказаний експертний висновок не містить будь-якої інформації саме про факт коливання цін на електричну енергію у порівнянні з моментом укладення договору та моментом звернення постачальника з пропозиціями внести зміни до договору в частині зміни (збільшення) ціни на одиницю товару та містить лише інформацію про зміну середньозваженої ціни електричної енергії. У ньому зазначено, що він виготовлений за замовлення ТОВ «ООЕК» на підставі інформаційного сайту Оператора ринку (https:www.oree.com.ua).

Окрім зазначеного, вказаний експертний висновок не підтверджує коливання ціни на електричну енергію упродовж періоду з 19.03.2020 (укладення договору) до 01.06.2020 (набуття чинності додатковою угодою № 1 від 25.06.2020), оскільки: по-перше, вказаний експертний висновок не є експертним висновком, зробленим фахівцем на підставі розгляду та аналізу ряду фактів з логічним підсудком. У вказаному, так званому, експертному висновку міститься інформація про ціну на електричну енергію, яку одержано з інтернет- сайту Оператора ринку (https:www.oree.com.ua), шляхом введення на ньому необхідних дат, що не потребує будь-яких спеціальних знань та проведення експертних досліджень. Тобто вказаний експертний висновок не містить даних щодо розгляду та аналізу фактів, які покладено в основу його висновку.

Вказаний експертний висновок не підтверджує коливання ціни оскільки містить констатування діапазону цін на електричну енергію, за відсутності підтвердження ринкової вартості електричної енергії на момент укладення договору, що позбавляє можливості порівняти рівень цін та дійти висновку про зменшення або збільшення ціни в період з дати укладення договору і до внесення до нього змін останньою додатковою угодою.

Враховуючи відсутність документального підтвердження підвищення ціни на електричну енергію станом на 01.06.2020 (дата набрання чинності додатковою угодою № 1 до Договору) Додаткову угоду № 1 від 25.06.2020 до Договору №01-2471-ПВЦ від 19.03.2020 укладено в порушення приписів п.2 ч. 4 ст.36 Закону У країни «Про публічні закупівлі».

Відповідно дані, викладені в експертному висновку Чернігівської регіональної ТП N? ЧК-194 від 28.05.2020, не можуть підтверджувати наявність коливання ціни станом на 25.06.2020 (дата набранння чинності додатковою угодою до Договору).

Зазначена позиція також знайшла своє відображення та підтвердження у Постанові Верховного Суду України 23.01.2020р. у справі № 907/788/18 та у постанові 07.09.2022р. по справі № 927/1058/21, яку суд приймав з аналогічних підстав.

Крім того, за даними офіційного сайту ДП «Оператор ринку» (https:www.oree.com.ua), на інформацію якого посилається експерт у своєму висновку, як на джерело доказів, наприклад, у період з 01.04.2020 по 20.04.2020 середньозважена ціна по ОЕС України на РДН становила 1 236,32 грн, а наприклад, у період з 01.05.2020 по 20.05.2020 - 1 316,12 грн, з 10.05.2020 по 30.05.2020 - 1176, 47 грн. Тобто, у вказані кожні 20 днів квітня та травня ціна була відмінна від ціни, зазначеної у висновку експерта, тому встановити які самі дати ним порівнювались та чи відповідають його дані даним сайту https:www.oree.com.ua) не надається можливим.

Крім того, за даними офіційного сайту ДП «Оператор ринку» (https:www.oree.com.ua) за станом на дату укладання договору 19.03.2020 середньозважена ціна РДН ОЕС України становила 1358,71 грн, а на дату укладання додаткової угоди № 1, а саме на 25.06.2020 - 1061,58 грн. (скріншоти даних сайту додаються). Тобто, у випадку порівняння середньоринкової ціни на день укладення договору із днем укладення додаткової угоди № 1, відбулось навпаки зменшення ціни на електроенергію.

Підставою для укладання додаткової угоди № 1 від 25.06.2020 та майже всіх наступних угод були експертні висновки торгово-промислової палати, які складались на підставі загальнодоступної інформації, розміщеної на офіційному веб-сайті П «Оператор ринку», що надавало можливість Постачальнику, без окремого офіційного звернення до ТП, вираховувати та здійснювати вибірку вигідних періодів коливання (відслідковувати збільшення ціни в окремому періоді, а також відсоток збільшення) та в подальшому підтверджувати цю інформацію офіційно висновком експерта ТП. Вказаний висновок підтверджується зокрема й тим, що Постачальником надавались довідки, в яких порівнювались різні періоди часу: місяць, десять або двадцять днів місяця тощо.

Крім того, якщо відстежити помісячне коливання ціни із місяця укладання договору, а саме: з березня 2020, по місяць укладання додаткової угоди №1, а саме з червня 2020, то за даними офіційного сайту ДП «Оператор ринку» середньозважена ціна РДН ОЕС у березні 2020 року становила 1370,54 грн., у квітні 2020 року - 1243,87 грн., у травні - 1204,91 грн., у червні 1221,23 грн.

Таким чином, у період з березня по червень 2020 року вбачається тенденція до зниження (а не до збільшення) ціни на електричну енергію.

Тобто, у будь-якому випадку, якщо порівнювати період з дати укладання договору або в цілому помісячно здійснювати відстеження коливання ціни на електричну енергію до дати укладання додаткової угоди №1 середньо-ринкова ціна зменшувалась, а не збільшувалась. При цьому, Споживач не звертався до постачальника щодо зменшення ціни, а навпаки, погодився із безпідставним збільшенням ціни.

Вказаний висновок за своїм змістом та суттю є лише документом довідково інформаційного характеру та фактично дублює дані із сайту ДІ «Оператор ринку», в якому не міститься точної інформації про коливання цін на електричну енергію станом як на момент звернення товариства про внесення змін до договору, так і на момент підписання спірної додаткової угоди. Разом з тим, він не відображає об?єктивну картину щодо зміни ціни на електроенергію на «ринку на добу наперед» та внутрішньодобовому ринку.

З урахуванням викладеного, вказаний експертний висновок не підтверджує коливання ціни на електричну енергію у бік збільшення та не є належним доказом збільшення ціни за одиницю товару.

Таким чином, експертний висновок Чернігівської регіональної ТПП № ЧК-194 від 28.05.2020 року не містить відомостей щодо динаміки ціни на електричну енергію, у ній відсутній аналіз вартості ціни електричної енергії за період 3 дати укладання договору у порівнянні з аналогічним наступним періодом, чи будь-які інші дані, які б підтверджували коливання ціни на ринку до дати укладання додаткової угоди або набрання нею чинності, у зв?язку з чим не містить належного обґрунтування для зміни істотних умов Договору на підставі ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі».

З огляду на вищевикладене, необхідність внесення зазначених змін не можна вважати обґрунтованими та такими, що підтверджені документально.

Крім того, жодними документами Постачальника не обгрунтовано для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі, тобто чому таке підвищення цін на ринку зумовило неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, не наведено будь-яких причин, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним, а також, Постачальником не доведено, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Відповідно до п.4 ч.3 ст.57 Закону України «Про ринок електричної енергії» електропостачальник має у чіткій та прозорий спосіб інформувати своїх споживачів про зміну будь-яких умов договору постачання електричної енергії споживачу не пізніше ніж за 20 днів до їх застосування з урахуванням інформації про право споживача у порядку, встановленому законом, про будь-яке збільшення ціни і про їхнє право припинити дію договору, якщо вони не приймають нові умови.

Згідно з п.3.2.4 Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах електроенергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 № 312 (далі ПРРЕЕ), у разі зміни умов договору про постачання електричної енергії споживачу, у тому числі комерційної пропозиції, електропостачальник не пізніше ніж за 20 днів до їх застосування повідомляє про це споживача з урахуванням інформації про право споживача розірвати договір.

Аналогічні положення про необхідність повідомлення споживача не пізніше ніж за 20 днів до застосування змін умов договору про постачання електричної енергії викладені у п.13.2 Примірного договору про постачання електричної енергії споживачу, який є додатком № 5 до ПРРЕЕ.

Таким чином, згідно п. 4 ч.3 ст.57 Закону України «Про ринок електричної енергії», п. 3.2.4 ПРРЕЕ, абз. 4, Споживач повинен бути повідомлений про зміну ціни не пізніше ніж за 20 днів до її застосування.

Враховуючи, що ціна за додатковою угодою № 1 від 25.06.2020 була застосована з 01.06.2020 не на майбутне, як визначає пункт 13.5. Договору № 01-2471-ПВЦ, а з 01.06.2020, тобто для товару, який вже був поставлений, Постачальником порушено п.4 ч.3 ст.57 Закону України « ро ринок електричної енергії» та п.5.3. та п. 13.5. Договору.

Отже, Додаткова угода № 1 від 16.07.2020р. до Договору №01-2471-ПВЦ від 19.03.2020р. з вказаних вище підстав підлягає визнанню недійсною.

Щодо недійсності додаткової угоди № 2 від 01.09,2020р.

На підставі вказаної угоди Сторонами зменшено річний обсяг закупівлі до 230 785 кВт/год при незмінній загальній ціні договору та з 01.08.2020 збільшено ціну з 1,208 грн. за 1 кВт/год. (з ПДВ) до 2,208 грн. за 1 кВт/год. (з ПДВ). А саме, згідно п. 2.2. Додаткової угоди № 2 з 01.08.2020 ціна договору становить 296 243,49 грн. (з ПДВ) для закупівлі електричної енергії в обсязі 145 423 кВт/год.

Тобто, з 01.08.2020 (з дати набрання чинності додатковою угодою № 2) ціну на товарзбільшено на 5,2 % у порівнянні з ціною, встановленою додатковою угодою № 1.

В умовах додаткової угоди № 2 від 01.09.2020 міститься посилання на підставу для зміни ціни товару на ринку у бік її збільшення, враховуючи зміну тарифу на послуги з передачі електричної енергії та встановлення на рівні 240,23 грн./МВт/год (без урахування ПДВ) відповідно до постанови НКРЕКП від 11.07.2020 року № 1329 «Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 10.12.2019 № 2668», яка є складовою ціни.

Враховуючи, що у складову ціни на електричну енергію, (окрім тарифу на послуги з передачі електричної енергії, встановлених постановою НКРЕКП, ціни за спожиту електричну енергію Споживачем, ціни на послуги, пов?язані з постачанням електричної енергії Споживачу), включено ціну закупівлі електричної енергії Постачальником, яку незаконно збільшено та враховано у загальній ціні на електричну енергію згідно додаткової угоди №1 (1,208 грн. за 1 кВт/год), то вказана ціна на електричну енергію у розмірі 2,208 грн за 1 кВт/год, також, є незаконною, а тому додаткова угода № 2 від 01.09.2020 з цих підстав підлягає визнанню недійсною.

Крім того, до угоди не долучено жодного розрахунку нової ціни, що ставить під сумнів правильність визначення кожної її складової у порівнянні зі складовими ціни Договору та попередньої додаткової угоди.

При цьому, у комерційній пропозиції (Додаток 2 до Договору) до Додаткової угоди № 1 від 25.06.2020 не зазначено конкретно який саме тариф постанови НКРЕКП застосовується з 01.06.2020 (на відміну від усіх подальших додаткових угод, де чітко визначено, який саме тариф НКРЕКП застосовано), тому ціна на електричну енергію 2,08 грн за 1 кВт/год є необґрунтованою.

Також постачальник звернувся до Споживача про зміну умов Договору лише 25.08.2020 (лист за № 13/03-623), тобто через 25 днів після дати їх застосування (з 01.08.2020), чим порушив п. 13.5 Договору та п. 3.1.1 Постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.04.2018 № 312 «Про затвердження Правил роздрібного ринку електричної енергії». При цьому, постанову НКРЕКП № 1329 від 11.07.2020 було оприлюднено на офіційному веб-сайті Регулятора 11.07.2020. Тобто, Постачальник мав можливість дотриматись умов Договору та вимог законодавства, не порушуючи 20-ти денного терміну повідомлення Споживача про намір внесення змін до Договору.

Крім того, в порушення умов Договору (п.1.1 комерційної пропозиції (додаток 2 до Договору)) у додатковій угоді № 2 визначено, що вона згідно ч.3 ст.631 ЦК України розповсюджується на взаємовідносини, що виникли з 01.08.2020, у той час як додаткова угода підписана 01.09.2020 та датою зміни ціни повинна бути дата укладання додаткової угоди.

У зв?язку із безпідставним підвищенням ціни за попередньою додатковою угодою, та відсутністю будь-яких розрахунків та обґрунтувань нової ціни, укладання додаткові угоди на підставі незаконно підвищених складових тарифу, є необґрунтованим.

Отже, Додаткова угода № 2 від 01.09.2020 до Договору № 01-2471-ПВЦ від 01.09.2020 з вказаних вище підстав, а також з підстав недійсності додаткової угоди № 1 від 25.06.2021, яка є похідною в частині розрахунку ціни для додаткової угоди № 2 від 01.09.2020, підлягає визнанню недійсною.

Щодо недійсності додаткової угоди № 3 від 12.10.2020р..

На підставі вказаної угоди Сторонами зменшено річний обсяг закупівлі до 222 492 кВт/год та з 15.08.2020 збільшено ціну з 2,03711579 грн за 1 кВт/год (з ПДВ) до 2,175024 грн (з ПДВ) за 1 кВт/год при незмінній загальній ціні Договору. А саме, згідно п.2.2 Додаткової угоди № 3 від 12.10.2020 ціна цього договору на 2020 рік з 15.08.2020 року 266 430,41 грн (з ПДВ) для закупівлі електричної енергії в обсязі 122 495 кВт/год.

Тобто з 15.08.2020 (з дати набрання чинності додатковою угодою №3 до договору) ціну на товар збільшено на 6,8% у порівнянні із ціною на товар, встановленою додатковою угодою №2.

В умовах додаткової угоди № 3 від 12.10.2020 міститься посилання на підставу для зміни ціни товару на ринку у бік її збільшення, без збільшення загальної вартості договору, на Експертний висновок №ЧК-356 від 07.09.2020, виданий Чернігівською регіональною Торгово-промисловою палатою, згідно якого середньозважена ціна електричної енергії на РДН ОЕС України у липні 2020 року у порівнянні з серпнем 2020 року зросла на 8,53 %. А саме, у липні 2020 року вказана ціна становила 1195,77 грн., а у серпні 2020 року 1297,74 грн.

Вказаний Експертний висновок до додаткової угоди не долучений, так само, як і розрахунок підвищеної ціни. Тобто, у самій угоді та інших документах (листах Постачальника тощо) не зазначено, які саме цифри та їх обгрунтування враховано при встановленні вказаного тарифу у сумі 2,175024 грн. за 1 кВт/год. (конкретний відсоток коливання ціни та обґрунтування застосування саме цього відсотку, ПДВ, тариф на передачу тощо), що виключає можливість надання оцінки законності та обґрунтованості розрахунку, та відповідно застосованого збільшеного тарифу.

При цьому, за даними офіційного сайту ДП «Оператор ринку» ttps:www.oree.com.ua) станом на дату укладання договору 19.03.2020 середньозважена ціна РДН ОЕС України становила 1358,71 грн., а на дату набрання чинності додатковою угодою № 3, а саме на 15.08.2020 - 1097,85 грн. (скріншоти даних сайту додаються). У порівнянні середньоринкової ціни на день укладення договору із днем укладення додаткової угоди №1, відбулось навпаки зменшення ціни на електроенергію.

Отже, вказаний експертний висновок за своїм змістом та суттю є лише документом довідково-інформаційного характеру та фактично дублює дані із сайту ДП «Оператор ринку», в якому не міститься точної інформації про коливання цін на електричну енергію станом як на момент звернення товариства про внесення змін до договору, так і на момент підписання спірної додаткової угоди. Разом з тим, він не відображає об?єктивну картину щодо зміни ціни на електроенергію на «ринку на добу наперед» та внутрішньодобовому ринку.

Таким чином, експертний висновок Чернігівської регіональної ТПП № ЧК-356 від 07.09.2020 не містить відомостей щодо динаміки ціни на електричну енергію, у ній відсутній аналіз вартості ціни електричної енергії за період з дати укладання договору у порівнянні з аналогічним наступним періодом, чи будь-які інші дані, які б підтверджували коливання ціни на ринку до дати укладання додаткової угоди або набрання нею чинності, у зв?язку з чим не містить належного обґрунтування для зміни істотних умов Договору на підставі ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі».

Також, в порушення умов Договору (п. 1.1 комерційної пропозиції (додаток 2 до Договору) у додатковій угоді № 3 визначено, що вона згідно ч.3 ст.631 ЦК України розповсюджується на взаємовідносини, що виникли з 15.08.2020, у той час як додаткова угода підписана 12.10.2020 та датою зміни ціни повинна бути дата укладання додаткової угоди.

До того ж, Постачальник звернувся до Споживача про зміну умов Договору лише 12.10.2020 (лист за № 13/02-740), тобто через 58 днів після дати їх застосування (15.08.2020), чим порушив п.13.5 Договору та п.3.1.1 Постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.04.2018 № 312 «Про затвердження Правил роздрібного ринку електричної енергії».

Отже, Додаткова угода № 3 від 12.10.2020 до Договору № 01-2471-ПВЦ від 19.03.2020 з вказаних вище підстав підлягає визнанню недійсною.

Щодо недійсності додаткової угоди № 4 від 19.10.2020р.

На підставі вказаної угоди Сторонами зменшено річний обсяг закупівлі до 214 304 кВт/год та з 15.09.2020 збільшено ціну з 2,175024 грн за 1 кВт/год (з ПДВ) до 2,3505грн (з ПДВ) за 1 кВт/год при незмінній загальній ціні Договору. А саме, згідно п.2.2 Додаткової угоди №4 від 12.10.2020 ціна цього договору на 2020 рік з 15.09.2020 року 238 544,43 грн. (з ПДВ) для закупівлі електричної енергії в обсязі 101 486 кВт/год.

Тобто з 15.09.2020 (з дати набрання чинності додатковою угодою №4 до договору) ціну на товар збільшено на 8,06 % у порівнянні із ціною на товар, встановленою додатковою угодою №3.

Підставою для зміни ціни товару у бік збільшення, згідно додаткової угоди № 4 від 12.10.2020, став Експертний висновок № ЧК-419 від 06.10.2020, виданий Чернігівською регіональною Торгово-промисловою палатою, згідно якого середньозважена ціна електричної енергії на РДН ОЕС України у серпні 2020 року у порівнянні з вереснем 2020 року зросла на 14,8 %. А саме, у серпні 2020 року вказана ціна становила 1297,74 грн., а у вересні 2020 року 1483,37 грн.

Вказаний Експертний висновок до додаткової угоди не долучений, так само, як і розрахунок підвищеної ціни. Тобто у самій угоді та інших документах (листах Постачальника тощо) не зазначено, які саме цифри та їх обґрунтування враховано при встановленні вказаного тарифу у сумі 2,3505 грн. за 1 кВт/год (конкретний відсоток коливання ціни та обґрунтування застосування саме цього відсотку, ПДВ, тариф на передачу тощо), що виключає можливість надання оцінки законності та обгрунтованості розрахунку, та відповідно застосованого збільшеного тарифу.

Крім того, він не може бути врахований, як обґрунтована підстава для укладання додаткової угоди, оскільки попередня цінова довідка ЧТПП № ЧК-356 від 07.09.2020, на підставі якої укладено додаткову угоду №3 від 12.10.2020, вже передбачала весь період серпня 2020 року.

Отже, вказаний експертний висновок за своїм змістом та суттю є лише документом довідково-інформаційного характеру та фактично дублює дані із сайту ДП «Оператор ринку», в якому не міститься точної інформації про коливання цін на електричну енергію станом як на момент звернення товариства про внесення змін до договору, так і на момент підписання спірної додаткової угоди. Разом з тим, він не відображає об?єктивну картину щодо зміни ціни на електроенергію на «ринку на добу наперед» та внутрішньодобовому ринку.

Таким чином, експертний висновок Чернігівської регіональної ТПП № ЧК-419 від 06.10.2020 не містить відомостей щодо динаміки ціни на електричну енергію, у ньому відсутній аналіз вартості ціни електричної енергії за період з дати укладання договору у порівнянні з аналогічним наступним періодом, чи будь-які інші дані, які б підтверджували коливання ціни на ринку до дати укладання додаткової угоди або набрання нею чинності, у зв?язку з чим не містить належного обґрунтування для зміни істотних умов Договору на підставі ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі». Внесення зазначених змін не можна вважати обґрунтованими та такими, що підтверджені документально.

Крім того, жодними документами Постачальника не обгрунтовано для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі, тобто чому таке підвищення цін на ринку зумовило неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, не наведено будь-яких причин, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним, а також, Постачальником не доведено, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

В порушення умов Договору (п.1.1 комерційної пропозиції (додаток 2 до Договору) у додатковій угоді №4 визначено, що вона згідно ч.3 ст.631 ЦК України розповсюджується на взаємовідносини, що виникли з 15.09.2020, у той час як додаткова угода підписана 12.10.2020 та датою зміни ціни повинна бути дата укладання додаткової угоди.

До того ж, Постачальник звернувся до Споживача про зміну умов Договору лише 12.10.2020 (лист за №13/02-741), тобто через 26 днів після дати їх застосування (15.09.2020), чим порушив п.13.5 Договору та п.3.1.1 Постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.04.2018 № 312 «Про затвердження Правил роздрібного ринку електричної енергії».

Отже, Додаткова угода № 3 від 12.10.2020 до Договору № 01-2471-ПВЦ від 19.03.2020 з вказаних вище підстав підлягає визнанню недійсною.

Крім того, встановлено, що Сторони допустили зловживання своїм правом на зміну умов договору, укладаючи додаткові угоди № 3 від 12.10.2020 та № 4 від 12.10.2020.

Постачальником в один день Споживачу спрямовано 2 листи щодо укладення додаткових угод у зв?язку із черговим коливанням ціни у бік збільшення. Зокрема, листом від 12.10.2020 № 13/02-740 Постачальник в обґрунтування коливання ціни на ринку у бік збільшення надав експертний висновок Чернігівської ТПП № ЧК-356 від 07.09.2020, а листом від 12.10.2020 № 13/02-741 Постачальник в обґрунтування коливання ціни на ринку у бік збільшення надав експертний висновок ЧТПП № ЧК- 419 від 06.10.2020.

За результатами розгляду вказаних листів було укладено 2 угоди, якими збільшено ціну не електричну енергію з 15 серпня та з 15 вересня.

3 вказаного вбачається, що під час звернення Постачальником до Споживача, а саме станом на 12.10.2020, він був обізнаний, щодо коливання цін на електричну енергію у період з липня по вересень 2020 року, оскільки обидві довідки ЧТПП були у нього в наявності.

Таким чином, зловживаючи правом на внесення змін до Договору Постачальник створив умови для укладання 2 додаткових угод замість однієї з метою уникнення становленого законодавством обмеження 10%, що надало йому можливість підвищити ціну загалом на 14,86 %.

Надаючи оцінку таким діям можна дійти висновку, що ТОВ «ООЕК» усвідомлено та цілеспрямовано діяло з метою збільшення ціни договору.

Зазначена позиція та висновки знайшли своє відображення у постанові Верховного Суду у складі суддів об?єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 (справа № 927/491/19).

Щодо недійсності додаткової угоди № 5 від 16.11.2020.

На підставі вказаної угоди Сторонами зменшено річний обсяг закупівлі до 212 395 кВт/год при незмінній загальній ціні договору та з 01.12.2020 збільшено ціну з 2,3505 за 1 кВт/год (з ПДВ) до 2,437536 грн за 1 кВт/год (з ПДВ). А саме, згідно п.2.2. Додаткової угоди №5 з 01.12.2020 ціна договору становить 125 647,56 грн (з ПДВ) для закупівлі електричної енергії в обсязі 51 546 кВт/год.

Тобто, з 01.12.2020 (з дати набрання чинності додатковою угодою №5) ціну на товар збільшено на 3,7% у порівнянні з ціною, встановленою додатковою угодою №4.

В умовах додаткової угоди № 5 від 16.11.2020 міститься посилання на підставу для зміни ціни товару на ринку у бік її збільшення, без збільшення загальної вартості договору, на зміну тарифу на послуги з передачі електричної енергії та встановлення на рівні 312,76 грн/МВт/год (без урахування ПДВ) відповідно до постанови НКРЕКП від 04.11.2020 року №1998 «Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 10.12.2019 № 2668», яка є складовою ціни.

При цьому, враховуючи, що складовою ціни на електричну енергію, (окрім тарифу на послуги з передачі електричної енергії, встановлених постановою НКРЕКП, ціни за спожиту електричну енергію Споживачем, ціни на послуги, пов?язані з постачанням електричної енергії Споживачу), є ціна закупівлі електричної енергії Постачальником, яку незаконно встановлено та враховано у загальній ціні на електричну енергію у попередній додатковій угоді №4 (2,3505 грн. за 1 кВт/год), то вказана ціна на електричну енергію у розмірі 2,437536 грн за 1 кВт/год також є незаконною, а тому додаткова угода № 5 від 16.11.2020 з цих підстав підлягає визнанню недійсною.

Окрім зазначеного, враховуючи, що ціна за додатковою угодою №5 від 16.11.2020 була застосована з 01.12.2020, Постачальником прострочено 20-ти денний термін, чим порушено п.4 ч.3 ст.57 Закону України «Про ринок електричної енергії» та п.5.3. та п. 13.5. Договору.

У зв?язку із безпідставним підвищенням ціни за попередньою додатковою угодою, та відсутністю будь-яких розрахунків та обґрунтувань нової ціни, укладання додаткові угоди на підставі незаконно підвищених складових тарифу, є необґрунтованим.

Щодо недійсності додаткової угоди № 11 від 09.04.2021

На підставі вказаної додаткової угоди з 15.01.2021 збільшено ціну з 2,41494 грн за 1 кВт/год. (з ПДВ) до 2,55005568 грн (з ПДВ) за 1 кВт/год при незмінній загальній ціні Договору у сумі 460 059,68 грн.

Тобто з 15.01.2021 (з дати набрання чинності додатковою угодою № 11 до договору) ціну на товар збільшено на 5,6% у порівнянні із ціною на товар, встановленою додатковою угодою № 9 від 09.02.2021.

В умовах додаткової угоди № 11 від 09.04.2020 міститься посилання на підставу для зміни ціни товару на ринку у бік її збільшення, без збільшення загальної вартості договору, на Цінову довідку № 361/2 від 16.02.2021, що видана Харківською торгово-промисловою палатою, згідно з якою середньозважена ціна електричної енергії на майданчику РДН у торговій зоні ОЕС України за 10 днів лютого (01.02-10.02) 2021 року у порівнянні з 10 днями січня (01.01-10.01) 2021 року зросла на 47,8%. А саме, у період з 01.01.2021 по 10.01.2021 року вказана ціна становила 1149,41 грн./МВт.год, а за період з 01.02.2021 по 10.02.2021 вона становила 1698,79 грн./МВт.год.

Вказана цінова довідка була врахована в умовах додаткової угоди, як підстава для збільшення ціни.

Дана довідка за своїм змістом та суттю є лише документом довідково-інформаційного характеру та фактично дублює дані із сайту ДП «Оператор ринку», в якому не міститься точної інформації про коливання цін на електричну енергію станом як на момент звернення товариства про внесення змін до договору, так і на момент підписання спірної додаткової угоди. Разом з тим, він не відображає об?єктивну картину щодо зміни ціни на електроенергію на «ринку на добу наперед» та внутрішньодобовому ринку.

Таким чином, цінова довідка Харківської регіональної ТІП N? 361/21 від 16.02.2021 не містить відомостей щодо динаміки ціни на електричну енергію, у ній відсутній аналіз вартості ціни електричної енергії за період з дати укладання договору у порівнянні з аналогічним наступним періодом, чи будь-які інші дані, які б підтверджували коливання ціни на ринку до дати укладання додаткової угоди або набрання нею чинності, у зв?язку з чим не містить належного обґрунтування для зміни істотних умов Договору на підставі ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі».

Крім того, жодними документами Постачальника не обгрунтовано для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі, тобто чому таке підвищення цін на ринку зумовило неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, не наведено будь-яких причин, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним, а також Постачальником не доведено, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Окрім зазначеного, в порушення умов Договору (п.1.1 комерційної пропозиції (додаток 2 до Договору) у додатковій угоді № 11 визначено, що вона згідно ч.3 ст.631 ЦК України розповсюджується на взаємовідносини, що виникли з 15.01.2021, у той час як додаткова угода підписана 09.04.2021 та датою зміни ціни повинна бути дата укладання додаткової угоди.

Відповідно до ч.1 ст.631 ЦК України строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов?язки відповідно до договору.

З урахуванням викладеного, зміни до договору можна внести тільки, якщо строк його дії не закінчився.

Додатковою угодою № 6 від 18.12.2020 продовжено строк дії договору № 01-2471-ПВЦ від 19.03.2020 до 31.03.2021 року. Інших угод щодо продовження строку дії договору не укладалось.

Між тим, в порушення ст.631 ЦК України, Сторонами додатковою угодою № 11 від 09.04.2021 внесено зміни до Договору № 01-2471-ПВЦ від 19.03.2020, термін дії якого сплинув.

При цьому, звертаю увагу на той факт, що листом від 09.02.2021 № 47 Одеський дитячий будинок-інтернат звернувся до ТОВ «ООЕК» щодо розірвання договору з 01.03.2021. На вказаний лист ТОВ «ООЕК» надало відповідь лише 02.03.2021 за № 587/13-02-802, яким повідомило, що остаточний розрахунок за Договором буде проведено після підтвердження зміни постачальника Оператором системи та надання обсягів фактичного споживання на дату переходу.

Натомість, 29.03.2021 ТОВ «ООЕК» направлено листа до Одеського дитячого будинку-інтернату за № 13/03-1173 про внесення змін до Договору у зв?язку із коливанням ціни електричної енергії на ринку, до якого додано додаткову угоду № 11, де зазначено, що зміни розповсюджуються на взаємовідносини, що виникли з 15.01.2021. Вказаного листа було одержано Споживачем 08.04.2021, тобто після закінчення строку дії договору.

Разом з цим, згідно платіжного доручення № 70 від 05.03.2021 Одеським дитячим будинком-інтернатом перераховано 50486,09 грн на рахунок ТОВ «ООЕК» на підставі акту прийняття-передавання товарної продукції від 03.03.2021 за 19798 кВт/год за ціною 2,55006611 грн за 1 кВт/год, у той час як додаткову угоду № 11 від 09.04.2021, у якій було передбачено зазначений змінений тариф у бік збільшення, ще не було підписано.

Тобто, правові підстави для оплати спожитої електричної енергії за новими збільшеними цінами станом на 03.03.2021 були відсутні.

В порушення п.13.5 Договору та п.3.1.1 постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.04.2018 № 312 «Про затвердження Правил роздрібного ринку електричної енергії», Постачальник, не дотримавши вимоги щодо звернення до споживача за 20 днів до внесення змін до Договору, направив листа 29.03.2021 (лист за №13/03-1173), тобто через 75 днів після дати застосування цих змін (15.01.2021).

Отже, Додаткова угода № 11 від 09.04.2021 до Договору № 01-2471-ПВЦ від 19.03.2020 з вказаних вище підстав підлягає визнанню недійсною.

Відповідно до ч.ч. 1 та 2 ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Оскільки правові підстави для зміни ціни одиниці товарів за договорами у відповідності до укладених додаткових угод відсутні, додаткові угоди № 1 від 25.06.2020р., № 2 від 01.09.2020р., № 3 від 12.10.2020р., № 4 від 12.10.2020р., № 5 від 16.11.2020р. та № 11 від 09.04.2021р. до Договору № 01-2471-ПВЦ від 19.03.2020р. є такими, що суперечать наведеним вище приписам законодавства, отже мають бути визнані недійсними, а надміру сплачені кошти підлягають поверненню.

Критеріями оцінки тендерних пропозицій є ціна або ціна разом з іншими критеріями оцінки. Таким чином, для внесення змін до договору про публічну закупівлю сторони повинні розуміти, яка ціна товару закладена при визначенні переможця та укладенні договору.

Отже, відповідачі ТОВ «ООЕК» та Одеський дитячий будинок-інтернат, укладаючи оспорювані правочини, щоразу мали перевіряти дотримання вимог п.2,7 ч.4 ст.36 Закону України „Про публічні закупівлі", яким встановлено заборону збільшувати ціну за одиницю товару більше, ніж на 10 відсотків. При цьому, сторони щоразу мають враховувати ціну за одиницю товару, яка передбачена у договорі, тобто враховувати саме початкову ціну товару.

Позиція Господарського суду щодо необхідності розрахунку нової ціни товару у порівнянні саме із початковою ціною товару відповідає висновкам, до яких дійшов Верховний Суд у постанові від 22.06.2022р. по справі № 917/1062/21 тау постанові від 16.02.2023р. у справі № 903/383/22.

Так, укладаючи Додаткову угоду № 1 від 25.06.2020, ціну за одиницю товару збільшено з 1,82 грн до 1,208 грн кВт/год, що є збільшенням ціни на 6,33 %.

Укладаючи Додаткову угоду № 2 від 01.09.2020, ціну за одиницю товару додатково збільшено до 2,208 кВт/год, що є на 11,9% більше від ціни, встановленої у Договорі № 01-2471-ПВЦ від 19.03.2020.

Укладаючи Додаткову угоду № 3 від 12.10.2020, ціну за одиницю товару додатково збільшено до 2,175024 грн. кВт/год, що є на 19,5 % більше від ціни, встановленої у Договорі № 01-2471-ПВЦ від 19.03.2020.

Укладаючи Додаткову угоду № 4 від 12.10.2020, ціну за одиницю товару додатково збільшено до 2,3505 грн. кВт/год, що є на 29,1 % більше від ціни, встановленої у Договорі № 01-2471-ПВЦ від 19.03.2020.

Укладаючи Додаткову угоду № 5 від 16.11.2020, ціну за одиницю товару додатково збільшено до 2,437536 грн. кВт/год, що є на 33,9 % більше від ціни, встановленої у Договорі № 01-2471-ПВЦ від 19.03.2020.

Укладаючи Додаткову угоду № 11 від 09.04.2021, ціну за одиницю товару додатково збільшено до 2,55005568 грн. кВт/год., що є на 40,1% більше від ціни, встановленої у Договорі №01-2471-ПІВЦ від 19.03.2020.

Таким чином, Додаткові угоди №№ 1-5,11 мають бути визнані недійсними ще з тієї підстави, що їх укладання призвело до збільшення ціни за одиницю товару більше ніж на 10%.

Укладення додаткових угод до Договору щодо зміни ціни на товар за відсутності підстав для цього, визначених Законом, тим самим спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання Договору.

Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі" (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 12.09.2019р., справаи № 915/1868/18).

Таким чином, вказані додаткові угоди вчинені з порушенням частини 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», які суперечать інтересам держави та потребують негайного вжиття необхідних і достатніх заходів реагування, спрямованих на їх усунення, а тому мають бути визнані судом недійсними.

Частиною 1 ст.207 Господарського кодексу України передбачено, що господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, може бути на вимогу однієї із сторін або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Статтею 203 Цивільного кодексу України унормовано, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Відповідно до приписів ч.1 ст.215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч.ч.1-3,5,6 ст.203 цього Кодексу.

Таким чином, розрахунок суми, розрахунок суми, фактично сплаченої Одеським дитячим будинком-інтернатом на користь ТОВ «ООЕК» за Договором № 01-2471-ПІВЦ від 19.03.2020 виглядає наступним чином:

- за основним договором - 250 000 кВт/год, загальною вартістю 454 999,99 грн., тобто 1,82 грн за 1 кВт/год;

- за додатковою угодою № 1 - 237 499 кВт/год, загальною вартістю 454999,99 грн, тобто 1,94 грн за 1 кВт/год з 01.06.2020 до 31.12.2020;

- за додатковою угодою № 2 - 230 785 кВт/год, загальною вартістю 454999,99 грн, тобто з 19.03.2020 до 01.06.2020 - 1,82 грн за 1 кВт/год, з 01.06.2020 до 01.08.2020 - 1,94 грн. за 1 кВт/год., а з 01.08.2020 до 31.12.2020 - 2,208 грн за 1 кВт/год;

- за додатковою угодою № 3 - 222 492 кВт/год, загальною вартістю 454999,99 грн, тобто з 19.03.2020 до 01.06.2020 - 1,82 грн за 1 кВт/год, з 01.06.2020 до 01.08.2020 - 1,94 грн за 1 кВт/год., а з 01.08.2020 до 15.08.2020 - 2,208 грн за 1 кВт/год, а з 15.08.2020 до 31.12.2020 - 2,175024 грн за 1 кВт/год;

- за додатковою угодою № 4 - 214 304 кВт/год, загальною вартістю 454999,99 грн., тобто з 19.03.2020 до 01.06.2020 - 1,82 грн. за 1 кВт/год, з 01.06.2020 до 01.08.2020 - 1,94 грн за 1 кВт/год, а з 01.08.2020 до 15.08.2020 - 2,208 грн за 1 кВт/год., а з 15.08.2020 до 15.09.2020 - 2,175024 грн за 1 кВт/год., а з 15.09.2020 до 31.12.2020 - 2,3505 грн за 1 кВт/год;

- за додатковою угодою № 5 - 212 395 кВт/год, загальною вартістю 454999,99 грн., тобто з 19.03.2020 до 01.06.2020 - 1,82 грн за 1 кВт/год, з 01.06.2020 до 01.08.2020 - 1,94 грн за 1 кВт/год., а з 01.08.2020 до 15.08.2020 - 2,208 грн за 1 кВт/год., а з 15.08.2020 до 15.09.2020 - 2,175024 грн за 1 кВт/год., а з 15.09.2020 до 01.12.2020 - 2,3505 грн за 1 кВт/год, а з 01.12.2020 до 31.12.2020 - 2,437536 грн за 1 кВт/год;

-за додатковою угодою № 11 - 207 588 кВт/год, загальною вартістю 460 059,68 грн., тобто з 19.03.2020 до 01.06.2020 - 1,82 грн. за 1 кВт/год, з 01.06.2020 до 01.08.2020 - 1,94 грн за 1 кВт/год, а з 01.08.2020 до 15.08.2020 - 2,208 грн за 1 кВт/год, а з 15.08.2020 до 15.09.2020 - 2,175024 грн за 1 кВт/год, а з 15.09.2020 до 01.12.2020 - 2,3505 грн за 1 кВт/год., а з 01.12.2020 до 31.12.2020 - 2,437536 грн за 1 кВт/год, з 01.01.2021 по 15.01.2021 - 2,41494 грн. за 1 кВт/год, а з 15.01.2021 по 31.03.2021 - 2,55005568 грн за 1 кВт/год.

Враховуючи недійсність укладених додаткових угод №№ 1-5, 11 до Договору №01-2471-ПВЦ - вартість за одиницю поставленого товару має визначатися положеннями первісної редакції Договору, укладеного 19.03.2020.

При цьому, відповідно до Звіту про виконання договору про закупівлю UA-2020-02-07-001732-а від 14/05/2021 строк дії Договору № 01-2471-ПВЦ від 19.03.2020 закінчився 31.03.2021 та за договором здійснено оплату у сумі 442 099,13 грн за 250 000 кВт/год спожитої електроенергії. Між тим, згідно актів прийняття-передавання товарної продукції Споживачем по факту одержано товару менше, а саме у кількості 199 043 кВт/год:

- акт № 1 від 23.03.2020 - у березні спожито 20401 кВт/год на загальну суму 17215,67 грн (наданий до ГУ ДКСУ в Одеській області та оплачений);

- акт № 2 від 21.04.2020 - у квітні спожито 19814 кВт/год на загальну суму 16720,32 грн (наданий до ГУ ДКСУ в Одеській області та оплачений);

- акт № 3 від 22.04.2020 - у березні спожито 20401 кВт/год на загальну суму 39735,44 грн (наданий до ГУ ДКСУ в Одеській області та оплачений);

- акт № 4 від 19.05.2020 - у квітні без зазначення спожитих кВт на суму 22519,77 грн.;

- акт № 5 від 20.05.2020 - у травні спожито 15684 кВт на суму 30763,36 грн (наданий до ГУ ДКСУ в Одеській області та оплачений);

- акт № 6 від 16.06.2020 - у червні без зазначення спожитих кВт/год на суму 16493,96 грн;

- акт № 7 від 17.06.2020 - у червні спожито 15505 кВт на суму 30007,01 грн (наданий до ГУ ДКСУ в Одеській області та оплачений);

- акт № 8 від 17.07.2020 - у липні спожито 13958 кВт/год. на суму 27013,08 грн (наданий до ГУ ДКСУ в Одеській області та оплачений);

- акт № 9 від 18.08.2020 - у серпні спожито 14635 кВт/год на суму 29813,08 грн (наданий до ГУ ДКСУ в Одеській області та оплачений);

- акт № 10 від 18.09.2020 - у вересні спожито 12821 кВт/год на суму 27885,98 грн (наданий до ГУ ДКСУ в Одеській області та оплачений);

- акт № 11 від 16.10.2020 - у жовтні без зазначення спожитих кВт/год на суму 8 166,01 грн (наданий до ГУ ДКСУ в Одеській області та оплачений);

- акт без № від 31.10.2020 - у жовтні спожито 14203 кВт/год. на суму 33384,16 грн (до ГУ ДКСУ в Одеській області акт не надавався та не оплачувався);

- акт № 11 від 23.11.2020 - у листопаді спожито 22371 кВт/год на суму 52583,04 грн (наданий до ГУ ДКСУ в Одеській області та оплачений);

- акт № 12 від 21.12.2020 - у грудні спожито 26691 кВт/год на суму 65060,28 грн (наданий до ГУ ДКСУ в Одеській області та оплачений);

- акт без № від 31.12.2020 - у грудні спожито 26691 кВт/год на суму 65060,28 грн (до ГУ ДКСУ в Одеській області акт не надавався та не оплачувався);

- акт № 1 від 09.02.2021 - у січні спожито 3162 кВт/год на суму 7636,04 грн (наданий до ГУ ДКСУ в Одеській області та оплачений);

- акт без № від 31.01.2021 - у січні спожито 3162 кВт/год на суму 7636,04 грн (до ГУ ДКСУ в Одеській області акт не надавався та не оплачувався);

- акт № 2 від 03.03.2021 - у лютому спожито 19798 кВт/год на суму 50486,09 грн (наданий до ГУ ДКСУ в Одеській області та оплачений).

Виходячи з первісної ціни у Договорі № 01-2471-ПВЦ від 19.03.2020 за 1 кВт/год - 1.82 грн (з ПДВ), та з урахування послідуючих додаткових угод згідно яких ціна за 1 кВт/год збільшилась до 2,55005568 грн з ПДВ, Одеським дитячим будинком-інтернат сплачено за фактично поставлену електроенергію наступні суми:

- за березень 2020 року 56 951,11 грн, що відповідає Акту приймання-передачі № 1 від 23.06.2020 та №3 від 22.04.2020 та платіжному дорученню № 75 від 31.03.2020 та №150 від 28.04.2020;

- за квітень 2020 року 39 240,09 грн, що відповідає Акту приймання-передачі № 2 від 21.04.2020 та № 4 від 19.05.2020 та платіжному дорученню № 146 від 22.04.2020 та № 208 від 25.05.2020;

- за травень 2020 року 30 763,36 грн, що відповідає Акту приймання-передачі № 5 від 20.05.2020 та платіжному дорученню № 209 від 25.05.2020; за червень 2020 року 46 500,97 грн, що відповідає Акту приймання-передачі № 7 від 17.06.2020 та № 6 від 16.06.2020, а також платіжному дорученню № 290 від 19.06.2020 №268 від 19.06.2020;

- за липень 2020 року 27013,08 грн, що відповідає Акту приймання-передачі № 8 від 17.07.2020 та платіжному дорученню № 328 від 22.07.2020;

- за серпень 2020 року 29 813,08 грн, що відповідає Акту приймання-передачі передачі №10 від 18.09.2020 та платіжному дорученню № 457 від 23.09.2020;

- за жовтень 2020 року 8 166,01 грн, що відповідає Акту приймання-передачі № 11 від 16.10.2020 та платіжному дорученню № 538 від 20.10.2020;

- за листопад 2020 року 52 583,04 грн, що відповідає Акту приймання-передачі № 11 від 23.11.2020 та платіжному дорученню № 656 від 25.11.2020;

- за грудень 2020 року 65 060,28 грн, що відповідає Акту приймання-передачі № 12 від 21.12.2020 та платіжному дорученню № 753 від 23.12.2020;

- за січень 2021 року 7 636,04 грн, що відповідає Акту приймання-передачі № 1 від 09.02.2021 та платіжному дорученню № 25 від 12.02.2021;

- за лютий 2021 року 50 486,09 грн, що відповідає Акту приймання-передачі № 2 від 03.03.2021 та платіжному дорученню № 70 від 05.03.2020.

Загалом Одеський дитячий будинок-інтернат сплатив ТОВ «ООЕК» за договором № 01-2471-ПВЦ від 19.02.2020 за період березень 2020 року - березень 2021 року - 442 099,13 грн за спожити електричну енергію у кількості 199 043 кВт/год.

Враховуючи те, що Додаткові угоди №№ 1-5, 11 укладено без достатніх на те підстав, то Одеський дитячий будинок-інтернат мав сплатити Постачальнику за фактично одержаний обсяг електричної енергії на підставі договору №01-2471-ПВЦ від 19.03.2020, а саме за 199 043 кВт/год за тарифом 1.81999996 кВт/год підлягало до сплати 362 258,25 грн, у той час як сплачено 442099,13 грн. Відповідно сума переплати становить 79 840,44 грн. (449 984,21 -368 297,77).

Оскільки правові підстави для зміни ціни одиниці товарів за договорами у відповідності до укладених додаткових угод відсутні, додаткові угоди № 1,2, З, 4, 5, 11 є такими, що суперечать наведеним вище приписам законодавства, а тому мають бути визнані недійсними на підставі положень статей 203, 215 Цивільного кодексу України, а надміру сплачені кошти підлягають поверненню.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 12.09.2019р. у справі № 915/1868/18, від 23.01.2020 у справі № 907/788/18.

Частиною 2 ст.712 ЦК України передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до ст.655 ЦК за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

У ст.669 ЦК визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

Відповідно до ч.1 ст.670 ЦК України у випадку, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Така позиція окружної прокуратури повністю узгоджується з позицією Верховного суду, викладеною у Постанові № 927/491/19 від 18.06.2021.

Станом на момент підписання Договору № 01-2471-ПВЦ від 19.03.2020 сторонами було погоджено всі істотні умови - предмет, ціну та строк виконання зобов`язань за Договором відповідно до вимог ч.З ст.180 Господарського кодексу України та Закону України "Про публічні закупівлі".

Враховуючи вимоги п.2 ч.4 ст.36 Закону України „Про публічні закупівлі", на дату укладання додаткових угод № 1-5,11 Закон встановлював заборону вносити зміни до договору, в результаті яких ціна товару може збільшитись на 10 відсотків.

Також, Верховний Суд у постанові від 12.09.2019р. у справі № 915/1868/18 наголосив, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст. З Закону "Про публічні закупівлі".

Водночас, згідно з додатковими угодами № 1 від 25.06.2020, №2 від 01.09.2020, № 3 від 12.10.2020, № 4 від 12.10.2020, № 5 від 16.11.2020, № 11 від 09.04.2021 до Договору № 01-2471-ПВЦ від 19.03.2020 шість разів змінювались істотні умови Договору, а саме за результатами цих змін, збільшено ціну за одиницю товару з 1,81999996 кВт/год до 2,55005568 за 1 кВт/год та зменшено кількість споживання електричної енергії з 250 000 кВт/год до 199 043 кВт/год.

Фактично ціна збільшилася на 40,1 % порівняно з погодженою ціною під час закупівлі.

У зв?язку з цим, укладення Договору з однією ціною 1,81999996 грн за 1 кВт/год електричної енергії та подальше її підвищення 01.06.2020, 01.08.2020, 15.08.2020, 15.09.2020, 01.12.2020, 15.01.2021 до 2,55005568 за 1 кВт/год шляхом укладення шести Додаткових угод (збільшення ціни більш ніж на 40 %) € порушенням п.2 ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому Додаткові угоди підлягають визнанню недійсними.

Аналогічні висновки зроблено Верховним Судом України у постанові від 07.12.2022р. у справі № 927/189/22.

Прокурором обґрунтувано підстави для представництва прокурором інтересів держави шляхом звернення до суду з позовною заявою.

Згідно ст.131і Конституції України прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Відповідно до ч.З ст.23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Згідно з ч.4 ст.53 Господарського процесуального кодексу України прокурор, який звертається до господарського суду в інтересах держави, в позовній заяві самостійно визначає, в чому полягає порушення інтересів держави, та обґрунтовує необхідність їх захисту, а також вказує орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Поняття «інтереси держави» є оціночним поняттям, прокурор у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах (рішення Конституційного Суду України від 08.04.1999р. № 3-рп/99).

Верховний Суд неодноразово зазначав (зокрема у постанові від 25.04.2018р. у справі № 806/1000/17, від 20.09.2018р. у справі № 924/1237/17 та від 06.02.2019р. у справі № 927/246/18), що надмірна формалізація «інтересів держави» може призвести до необгрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно.

Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

У даному випадку порушення інтересів держави полягають у наступному.

Так, правовідносини, пов`язані із використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а незаконність (якщо така буде встановлена) додаткових угод до договору, на підставі якого ці кошти витрачаються, такому суспільному інтересу не відповідає.

При цьому наведені вище порушення вимог законодавства мають характер не формального дотримання таких вимог, а навпаки, шляхом укладення додаткових угод порушені вимоги чинного законодавства, принципи максимальної ефективності та економії, які призвели до безпідставної зміни істотних умов договору та зростання ціни за одиницю товару, покладення на бюджетну установу економічно невигідних зобов`язань щодо витрачання бюджетних коштів у сумі 79 840,88 грн.

Так, ст.1 Закону України «Про запобігання корупції» органи прокуратури віднесено до спеціально уповноважених суб`єктів у сфері протидії корупції.

Законом України «Про публічні закупівлі» встановлено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Конвенцією ООН проти корупції (ратифікована Законом України від 18.10.2006р. № 251-V) визначено пріоритетні завдання держави, зокрема, в частині забезпечення проведення ефективної скоординованої політики протидії корупції (ч.1 ст.5), надання такому органу (створеному з метою протидії корупції) можливості виконувати свої функції ефективно (ч.2 ст.6), запобігання зловживанню процедурами, які регулюють діяльність приватних юридичних осіб ( ч.2 ст.12), та попередження, припинення, розслідування та розкриття коругіційних правопорушень в публічній і приватній сферах суспільних відносин, а відтак наявність ознак 'такого правопорушення у відповідному правочині є порушенням інтересів держави.

Європейська комісія за демократію через право або ж Венеціанська комісія на 63-му пленарному засіданні 10-11.06.2005р. дійшла висновку, що держави уповноважені наділяти прокурорів правом захисту державного інтересу (принцип захисту державного інтересу); прокурори можуть бути наділені правом порушення процедур, або вступу в існуючі процедури, чи застосування різних способів правового захисту для забезпечення законності (принцип законності).

Відповідно до пункту 2 Рекомендації Rec (2012) 11 Комітету Міністрів Ради Європи державам-учасникам «Про роль публічних обвинувачів поза системою кримінальної юстиції», прийнятій 19.09.2012р. на 1151-му засіданні заступників міністрів, визначено, що якщо національна правова система надає публічним обвинувачам певні обов`язки та повноваження поза системою кримінальної юстиції, їх місія полягає у тому, щоби представляти загальні або публічні інтереси, захищати права людини й основоположні свободи та забезпечувати верховенство права.

Зміна ціни договору внаслідок недобросовісної конкуренції та зловживань робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що також є очевидним порушенням принципів процедури закупівлі, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес, тому захист такого інтересу відповідає функціям прокурора.

Верховним Судом у постанові від 10.06.2021р. у справі № 910/114/19 висловлено позицію про те, що визначене положеннями Закону України «Про публічні закупівлі» спеціальне законодавче регламентування процедури закупівлі товарів, робіт і послуг для потреб держави хоч і має на меті створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, розвиток добросовісної конкуренції і запобігання проявам корупції, проте одночасно слугує захисту інтересів держави, а тому така процедура спрямована, перш за все, на задоволення потреб держави у певних групах товарів, робіт та послуг в особі конкретних замовників, які фінансуються за рахунок бюджетних коштів. Відтак, прямий інтерес держави полягає у неухильному дотриманні учасниками процедури закупівлі та замовником встановлених Законом України «Про публічні закупівлі» вимог.

Проведення процедури державних закупівель та укладення договору із порушенням законодавства порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес, тому захист такого інтересу відповідає функціям прокурора.

Аналогічна правова позиція висловлена у постанові Верховного Суду від 21.03.2019р. по справі № 912/989/18.

Крім того, використання бюджетних коштів з порушенням вимог законодавства підриває матеріальну і фінансову основу системи бюджетного фінансування, що в свою чергу завдає шкоду інтересам держави.

У даному спорі уповноваженими державою органами здійснювати відповідні функції у спірних відносинах є Південний офіс Держаудитслужби, Одеська обласна рада та Департамент соціальної та сімейної політики Одеської обласної (військової) державної адміністрації з огляду на наступне.

Згідно зі ст.6 Конституції України органи законодавчої, виконавчої га судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до п.36 ч.І ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» Уповноважений орган - центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

Уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом. Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України (ч.І, 4 ст.7 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» головними завданнями органу державного фінансового контролю серед іншого є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, ефективним використанням коштів і майна у бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про державні закупівлі. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування.

За змістом пунктів 1,7, 8, 10 ч.1 ст.10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» органу державного фінансового контролю надається право: перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення процедур державних закупівель, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства; порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів тощо.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016р. № 43 (далі - Положення), визначено що реалізуючи державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель, Державна аудиторська служба України, яка є центральними органами виконавчої влади, діяльність якої спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, має право звертатися до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Згідно з підпунктами 3, 4, 9 пункту 4 цього Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, державного фінансового аудиту, перевірки закупівель, інспектування (ревізії), моніторингу закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).

Відповідно Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби України № 23 від 02.06.2016р. Південний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. Основним завданням Офісу є реалізація повноважень Держаудитслужби на території Миколаївської, Одеської, Херсонської областей, а також на території інших областей за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників, Автономної Республіки Крим та в місті Севастополі. Повноваження Південного офісу Держаудитслужби, визначені зазначеним наказом, кореспондуються із Положенням про Державну аудиторську службу України.

Отже, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень (аналогічний висновок викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2018р. справі № 826/9672/17).

Таким чином, Держаудитслужба набуває статусу позивача внаслідок звернення до суду з метою усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Держаудитслужба є компетентним органом, з повним обсягом цивільної дієздатності та має повноваження звертатися до суду для захисту порушених інтересів держави у сфері публічних закупівель, а тому прокурор за наявності підстав представництва інтересів держави, може здійснювати таке представництво в особі цього компетентного органу.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 09.09.2020р. у справі № 921/524/18, від 29.07.2020р. у справі № 924/316/18 та інших.

З урахуванням наведеного, Південний офіс Державної аудиторської служби України є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель (аналогічний висновок у подібних правовідносинах щодо належності визначення позивачем у справі офісу Державної аудиторської служби викладено у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 15.05.2019р. у справі 911/1497/18).

Відповідно до п.2 ч.4 ст.23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень.

У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу.

Київською окружною прокуратурою м. Одеси на адресу Південного офісу Держаудитслужби направлена інформація від 17.02.2023р. за № 1056вих-23 про встановлення порушень законодавства під час виконання договірних відносини за проведеною закупівлею забюджетні кошти (ідентифікаційний номер закупівлі UA-2020-02-07-001732-а).

З відповіді Південного офісу Держаудитслужби № 151531-17/1024-2023 від 01.03.2023р. вбачається, що підстави для проведення моніторингу на даний час відсутні, оскільки процедуру закупівлі виконано у повному обсязі, відповідно перевірка вказаних фактів не проводилась та заходи щодо усунення порушень, у тому числі у судовому порядку, не вживались.

Тобто, Південним офісом Держаудитслужби як органом, уповноваженим державою здійснювати функції у спірних правовідносинах, заходи щодо припинення та визнання недійсними додаткових угод до договору не вживались.

Постановою Кабінету Міністрів України № 266 від 06.04.2016р. «Про утворення міжрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби» затверджено перелік міжрегіональних територіальних органів Держаудитслужби України. Відповідно до п.1 вказаної постанови міжрегіональні територіальні органи Держаудитслужби за переліком згідно додатку 1 утворюються як юридичні особи публічного права.

З урахуванням викладеного, позивачем у даному спорі визначено Південний офіс Держаудитслужби України, що узгоджується з висновками Верховного Суду, викладеними у постановах у справах № № 924/1237/17, 826/9672/17, 924/1256/17, 906/296/18, 925/682/18, 909/545/18, 918/1222/21, де прокурором визначено позивачем саме Держаудитслужбу.

Щодо визначення уповноваженим державою органом, який здійснюе відповідні функції у спірних правовідносинах Одеську обласну раду та Департамент соціальної та сімейної політики Одеської обласної державної адміністрації.

Згідно п.1.1. Статуту Одеського дитячого будинку-інтернату, затвердженого розпорядженням Одеської обласної ради від 20.04.2022 №219/2022-ор, він є об?єктом права спільної власності територіальних громад, сіл, селищ, міст, області, інтереси яких представляє Одеська обласна рада в межах повноважень, визначених законодавством України.

Пунктом 1.2. Статуту визначено, що постійний контроль за виконанням статутних завдань Установи здійснює Департамент соціальної та сімейної політики Одеської обласної державної адміністрації (далі -орган управління). Орган управління є відповідальним за належне виконання функцій контролю щодо діяльності Установи.

Статтею 4 Закону України «Про місцеве самоврядування в України» одним із основних принципів місцевого самоврядування визначено поєднання місцевих і державних інтересів.

Відповідно до ч. 2 ст. 10 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» обласні та районні ради є органами місцевого самоврядування, що представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст, у межах повноважень, визначених Конституцією України, цим та іншими законами, а також повноважень, переданих їх сільськими, селищними, міськими радами.

Згідно ст. 17 вказаного Закону відносини органів місцевого самоврядування з підприємствами, установами та організаціями, шо перебувать у власності відповідних триторіальних громад, будуються на засадах їх підпорядкованості, підзвітності та підконтрольності органам місцевого самоврядування. Завданням органу місцевого самоврядування є забезпечення раціонального використання майна та інших ресурсів, що перебувають у комунальній власності. Для реалізації наданих повноважень органи місцевого самоврядування мають право звертатися до суду та здійснювати інші функції і повноваження у спосіб, передбачений Конституцією та законами України.

Одеська обласна рада виступає у якості суб?єкта владних повноважень, яка приймає участь у формуванні бюджету та забезпечує його виконання, а також зобов?язана забезпечити раціональне та максимально ефективне використання бюджетних коштів, приймає рішення про використання виділених коштів, контролює належне і своєчасне відшкодування шкоди, заподіяної державі.

Одночасно, ст. 62 Закону України «Про місцеве самоврядування в України» визначено, що держава фінансово підтримує місцеве самоврядування, бере участь у формуванні доходів місцевих бюджетів, здійснює контроль за законним, доцільним, економним, ефективним витрачанням коштів та належним їх обліком. Вона гарантує органам місцевого самоврядування доходну базу, достатню для забезпечення населення послугами на рівні мінімальних соціальних потреб.

Частиною 3 ст. 64 вказаного Закону також передбачено, що обласні бюджети виконують місцеві державні адміністрації в цілях і обсягах, що затверджуються відповідними радами.

Одеський дитячий будинок-інтернат є розпорядником бюджетних коштів, що повністю утримується за рахунок місцевого бюджету та неприбутковою установою, отримує асигнування від головного розпорядника бюджетних коштів - Департаменту соціальної політики та сімейної політики Одеської обласної державної адміністрації.

Разом з тим, у разі повернення коштів у поточному бюджетному періоді, видатки за якими були проведені у минулих бюджетних періодах, то такі кошти в обов?язковому порядку перераховуються розпорядником бюджетних коштів до доходів відповідного бюджету. У даному випадку, Одеський дитячий будинок-інтернат отримував фінансування з обласного бюджету. Кошти, отримані з обласного бюджету Одеської області, повертаються в дохід місцевого бюджету на відповідні розрахункові реквізити.

Відповідно до відповіді Департаменту соціальної та сімейної політики Одеської обласної державної адміністрації від 07.03.2023, фінансування зазначеної закупівлі проводилось за рахунок загального фонду обласного бюджету згідно з кошторисом Одеського геріатричного будинку-інтернату КЕКВ 2273 «Оплата електроенергії».

Відповідно до положень статуту Одеського дитячого будинку-інтернату, вказана установа є об?єктом права спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст області, інтереси яких представляє Одеська обласна рада в межах повноважень, визначених законодавством України (п. 1.1). Установа є неприбутковою та фінансується з бюджету (п. 1.8), створена з метою забезпечення постійного або тимчасового проживання або перебування дітей (дівчаток) з інвалідністю віком від 4 до 18 років та осіб з інвалідністю віком від 18 до 35 років з порушеннями фізичного, інтелектуального розвитку та психічними розладами, які за станом здоров?я потребують стороннього догляду, побутового обслуговування, медичної допомоги, освітніх послуг, комплексу реабілітаційних заходів (п. 2.1). Керівництво поточною діяльністю установи здійснює керівник, призначений на підставі відповідного рішення Одеської обласної ради та з яким укладений контракт (п. 4.3).

Ураховуючи наведене, дитячий будинок у спірних правовідносинах діє як розпорядник бюджетних коштів нижчого рівня (отримувач бюджетних коштів) та є замовником товару (природного газу) в обсязі та в межах видатків, що визначені Одеською обласною радою Департаменту соціальної політики та сімейної політики Одеської обласної державної адміністрації (розпорядник бюджетних коштів вищого рівня).

При цьому, п. 1.2. Статуту визначено, що постійний контроль за виконанням статутних завдань Установи здійснює Департамент соціальної та сімейної політики Одеської обласної державної адміністрації (далі -орган управління).Орган управління є відповідальним за належне виконання функцій контролю щодо діяльності Установи.

Згідно положень ч. 3 ст. 1 Закону України «Про місцеві державні адміністрації» місцева державна адміністрація в межах здійснює виконавчу своїх повноважень владу території відповідної адміністративно-територіальної одиниці, а також реалізує повноваження, делеговані її відповідною радою.

Статтею 28 Закону України «Про місцеві державні адміністрації» передбачено, що для реалізації наданих повноважень місцеві державні адміністрації мають право звертатися до суду та здійснювати інші функції і повноваження у спосіб, передбачений Конституцією та законами України.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 13 Закону України «Про місцеві державні адміністрації» до відання місцевих державних адміністрацій у межах і формах, визначених Конституцією і законами України, належить вирішення питаньнауки, освіти, культури, охорони здоров?я, фізкультури і спорту, сім?ї, жінок, молоді та дітей.

Статтею 16 Закону України «Про місцеві державні адміністрації» визначено, що місцеві державні адміністрації в межах, визначених Конституцією і законами України, здійснюють на відповідних територіях державний контроль за додержанням законодавства з питань науки, мови, реклами, освіти, культури, охорони здоров?я, материнства та дитинства, сім?ї, молоді та дітей, соціального захисту населення, фізичної культури і спорту.

Зазначені у позові порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» завдають шкоди державним інтересам у вигляді незаконних витрат коштів, що унеможливлює раціональне та ефективне використання коштів бюджету і здатне спричинити істотної шкоди інтересам держави.

Згідно умов закупівлі розрахунок з виконавцем робіт за цією закупівлею здійснюватиметься в межах виділених бюджетних призначень.

У п.6 ч.1 ст.7 Бюджетного кодексу України закріплено принцип ефективності при складанні та виконанні бюджетів, який передбачає, що учасники бюджетного процесу мають прагнути досягнення запланованих цілей при залученні мінімального обсягу бюджетних коштів та досягнення максимального результату при використанні визначеного бюджетом обсягу коштів.

Ефективне використання бюджетних коштів, зокрема шляхом проведення процедур закупівель товарів, робіт та послуг у відповідності до вимог чинного законодавства становить безумовний інтерес держави, оскільки безпосередньо впливає на її соціально-економічний розвиток, забезпечення гарантій у сфері охорони здоров?я, освіти, соціального забезпечення найбільш не захищених верств населення.

У даному контексті публічні закупівлі відіграють ключову роль у забезпеченні раціонального, стійкого економічного зростання держави, як один із інструментів для створення умов до найбільш ефективного використання бюджетниї коштів.

Отже, правовідносини, пов?язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а незаконність (якщо така буде встановлена) проведення скорочених закупівель та витрачання за їх результатами бюджетних коштів, такому суспільному інтересу не відповідає.

Використання бюджетних коштів з порушенням вимог законодавства підриває матеріальну і фінансову основу виконавчої влади, що в свою чергу завдає шкоду інтересам держави, яка згідно із ст.6 Конституції У країни, здійснює свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.

Проведення процедури публічних закупівель та укладення додаткових угод, які суперечать вимогам законодавства порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес, тому захист такого інтересу відповідає функціям прокурора.

Згідно ч.1,2 ст.11 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» виконавчими органами міських, районних у містах рад є їх виконавчі комітети, відділи, управління та інші створювані радами виконавчі органи, які є підконтрольними і підзвітними відповідним радам, а з питань здійснення делегованих їм повноважень органів виконавчої влади - також підконтрольними відповідним органам виконавчої влади.

Згідно Положення про Департамент соціальної та сімейної політики Одеської обласної державної адміністрації, затвердженого розпорядженням голови Одеської обласної державної адміністрації від 06.02.2017 № 74/А-2017, Департамент входить до складу обласної державної адміністрації і в межах Одеської області забезпечує виконання покладених на нього завдань (п. 1 Положення).

Підпунктами 2, 6, 35 пункту 7 Положення визначено, що Департамент здійснює державний контроль за дотриманням підприємствами, установами, організаціями правил, норм, стандартів у межах визначених повноважень; забезпечує ефективне і цільове використання відповідних бюджетних коштів; організовує та забезпечує внутрішній контроль і внутрішній аудит діяльності підприємств, установ, організацій, шо належать до сфери його управління, за результатами проведеної роботи звітує Міністерству соціальної політики України.

У структурі Департаменту діють відділ бухгалтерського обліку та звітності управління фінансово-господарського забезпечення; планово-фінансовий відділ та відділ з питань персоналу та правової роботи.

Відповідно до п. З Положення про відділ бухгалтерського обліку та звітності управління фінансово-господарського забезпечення Департаменту відділ здійснює поточний контроль за дотриманням бюджетного законодавства при взятті бюджетних зобов?язань, їх реєстрації в Управлінні Державного казначейства та здійсненням платежів відповідно до взятих бюджетних зобов?язань; веденням бухгалтерського обліку, складанням фінансової та бюджетної звітності, дотриманням бюджетного законодавства, а також інших нормативно-правових актів щодо ведення бухгалтерського обліку бухгалтерськими службами бюджетних установ, які підпорядковані бюджетній установі.

Згідно п.п.10, 11 Положення вілліл організовує роботу, пов?язану з укладенням договорів (контрактів), бере участь у їх підготовці та здійсненні заходів, спрямованих на виконання договірних зобов?язань, забезпеченні захисту майнових прав і законних інтересів Департаменту, а також погоджує (візує) проекти договорів за наявності погодження (візи) керівників заінтересованих структурних підрозділів; організовує претензійну та позовну роботу, здійснює контроль за її проведенням.

З урахуванням викладеного, Департамент соціальної та сімейної політики Одеської обласної державної адміністрації здійснює контроль за ефективністю та цільовим використанням бюджетних коштів установами, які перебувають в його управлінні, є головним розпорядником коштів, передбачених в обласному бюджеті на фінансування діяльності установ, що є об?єктом прав спільної власності територіальних громад сіл, селиш, міст, області, інтереси яких представляє Одеська обласна рада.

Департамент соціальної та сімейної політики Одеської обласної державної адміністрації є компетентним органом, з повним обсягом цивільної дієздатності та має повноваження звертатися до суду для захисту порушених інтересів держави, у тому числі у сфері публічних закупівель, а тому прокурор за наявності підстав представництва інтересів держави, може здійснювати таке представництво в особі цього компетентного органу.

Підсумовуючи викладене, оскільки Одеський дитячий будинок-інтернат є власністю територіальної громади в особі Одеської обласної ради, фінансується з її бюджету, а органом управління інтернатом є Департамент соціальної та сімейної політики Одеської облдержадміністрації, яким здійснюється контроль за його діяльністю, ефективністю використання бюджетних коштів, що знаходиться на балансі інтернату, є головним розпорядником бюджетних коштів, а разом ці органи мають повноваження щодо прийняття рішення у зв?язку із порушеннями в діяльності інтернату, то їх визначено позивачами у даному позові.

Єдиним засновником (учасником) Одеського дитячого будинку-інтернату є Одеська обласна рада, яка представляє спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ та міст Одеської області.

Відносини органів місцевого самоврядування з підприємствами, установами та організаціями, що перебувають у комунальній власності відповідних територіальних громад, будуються на засадах їх підпорядкованості, підзвітності та підконтрольності органам місцевого самоврядування (ст.17 Закону «Про місцеве самоврядування в Україні»).

Київська окружна прокуратура м. Одеси листом № 663вих23 від 01.02.2023 повідомила Департамент соціальної та сімейної політики Одеської обласної державної (військової) адміністрації, листом № 3878вих-24 від 27.05.2024 повідомила Одеську обласну раду, листом № 385бвих-24 від 27.05.2024 повідомила Одеську обласну державну (військову) адміністрацію порушення законодавства під час проведення закупівлі UA-2020-02-07-001732-а, а саме укладення та виконання Договору № 01-2471-ПВЦ від 19.03.2020 та додаткових угод до вказаного договору.

Згідно відповіді Департаменту соціальної та сімейної політики Одеської обласної державної адміністрації № 2630/01-23/2-23/711 від 07.03.2023 повідомлено, що інформація щодо порушень законодавства під час проведення закупівлі Одеським дитячим будинком-інтернатом при проведенні вказаного тендеру, укладанні та виконанні Договору № 01-2471-ПВЦ від 19.03.2020 та додаткових угод до вказаного договору не надходила.

Відповідь з Одеської обласної державної адміністрації на момені звернення з позовом до суду, на адресу окружної прокуратури так і не надходила.

Відповідь Одеської обласної ради до окружною прокуратури на момент звернення з позовом до суду не надходила.

Тобто, не дивлячись на наявність повноважень, наділених законодавцем з метою захисту інтересів держави, обізнаність про виявлені порушення законодавства та безпідставне витрачання бюджетних коштів, Одеською обласною радою, Департаментом соціальної та сімейної політики Одеської обласної державної адміністрації не вживались заходи для усунення порушень законодавства та інтересів держави при укладанні договору постачання енергії, а також повернення надміру сплачених коштів до бюджету.

Вказане свідчить про нездійснення Одеською обласною радою, Департаментом соціальної та сімейної політики Одеської обласної державної адміністрації захисту інтересів держави, яке проявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб?єкта владних повноважень - обізнані про порушення інтересів держави, мають відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертались.

Порушення процедури державних закупівель унеможливлює раціональне та ефективне використання коштів територіальної громади і здатне спричинити істотної шкоди інтересам держави та територіальної громади.

Зволікання зі зверненням уповноважених органів до суду з вимогою про визнання недійсним внесення змін до договорів постачання електричної енергії щодо збільшення вартості одиниці товару призводить до зайвих витрат замовників та необґрунтованих прибутків постачальника, що у свою чергу, завдає шкоди економічним інтересам держави у вигляді незаконних витрат бюджетних коштів.

Таким чином, звернення прокурора до суду спрямоване на задоволення суспільної потреби у відновленні законності при вирішенні суспільно-значимого питання щодо належного розпорядження бюджетними коштами з метою захисту інтересів держави у бюджетній сфері.

Слід зауважити, що даний позов має на меті комплексний захист прав держави, які порушені внаслідок укладення оспорюваного договору (додаткових угод до нього), а обставини вчинення спірного правочину (додаткових угод) та його наслідки для економіки держави, вказують на його невідповідність інтересам держави і суспільства, оскільки передбачають розпорядження державними коштами з недотриманням принципів економічної доцільності, розумності та справедливості, що є правовою підставою для визнання їх недійсними.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної у п. 5.6 постанови від 16.04.2019 у справі № 910/3486/18, прокурор не зобов?язаний встановлювати причини, за яких позивач не здійснює захист своїх інтересів.

Таким чином, позивачами в даному спорі є Одеська обласна рада (власник), Департамент соціальної та сімейної політики Одеської обласної державної адміністрації, як орган управління у спірних зобов?язальних правовідносинах та головний розпорядник бюджетних коштів, а також Південний офіс Держаудитслужби України як орган державного фінансового контролю.

Відповідно до ч.2 ст.16 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), ст.20 Господарського кодексу України (далі - ГК України) визнання правочину недійсним є способом захисту цивільних прав та інтересів. Частина 2 ст.20 ГК України серед способів захисту визначає визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом.

За приписами статті 202 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків; правочин може вчинятися усно або в письмовій формі.

Правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним (ст.204 ЦК України).

Згідно з частиною першою статті 207 ГК України господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Відповідно до частини першої статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

При цьому якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин) (ч. 3 ст. 215 ЦК України).

Статтею 203 ЦК України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

При цьому суд виходить з того, що вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

Згідно з ч.1 ст.626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Статтями 11 ЦК України та 174 ГК України унормовано, що господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Стаття 627 ЦК України передбачає, що відповідно до ст.6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Частиною 7 ст.179 ГК України передбачено, що господарські договори укладаються за правилами, встановленими ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Відповідно до ст.638 ЦК України та ст. 180 ГК України договір вважається укладеним, якщо між сторонами досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов (предмету, визначених законом необхідних умов для договорів даного виду та визначених за заявою сторін умов).

Відповідно до ч.1 ст.712 Цивільного кодексу України, положення якої кореспондуються з приписами ч.1 ст.265 Господарського кодексу України, за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін (ч. 2 ст.712 ЦК України).

Згідно ст.655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Одночасно, правові та економічні засади закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України "Про публічні закупівлі".

Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

У статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" зазначено, що договір про закупівлю - це господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч. 1 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі").

Частиною 1 ст.628 ЦК України передбачено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Згідно з ч.ч.1-3 ст.180 ГК України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Відповідно до ч. 4 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

За загальним правилом істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі (частина п`ята статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Однак вказана норма передбачає випадки, за яких допускається зміна істотних умов договору про закупівлю.

Так, пункт 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції станом на час укладення додаткових угоди ) таким випадком визначає збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Тобто, пункт 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» прямо передбачає коливання цін на ринку щодо відповідного товару обов`язковою умовою для збільшення ціни договору про закупівлю.

Істотні умови Договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

В абзаці 2 частини 3 ст.6 ЦК України визначено, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Таким чином, Закон України "Про публічні закупівлі" встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених частиною 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема, за пунктом 2 частини 5 наведеної норми - у випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися (позиція, викладена у постанові Верховного Суду від 15.06.2022 року у справі № 924/674/21).

Метою регулювання, передбаченого статтею 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Стаття 652 ЦК України передбачає, що в разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону України "Про публічні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Аналогічна правова позиція висвітлена у постанові Верховного Суду від 07.09.2022 року у справі № 927/1058/21.

Також Верховний Суд у складі Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 18.06.2021 року у справі № 927/491/19 висловив правову позицію, що передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону "Про публічні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Таким чином, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку.

Водночас, внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

При цьому передбачено, що у випадку коливання ціни електричної енергії на ринку у бік збільшення, Постачальник має право письмово звернутись до Споживача з відповідною пропозицією, при цьому, така пропозиція в кожному окремому випадку, коли на ринку відбувається об`єктивне коливання ціни за одиницю товару в бік збільшення, повинна бути обґрунтована і документально підтверджена. Постачальник разом з письмовою пропозицією щодо внесення змін до Договору надає документ/документи (або інформацію), що підтверджує збільшення середньозваженої ціни за одиницю товару за повний попередній місяць в тих межах/розмірах, на які Постачальник пропонує змінити ціну товару. Документ/документи (або інформація), що підтверджує збільшення ціни товару, повинен бути наданий у формі належним чином оформленої довідки/інформацїї (або в іншій документальній формі), виданої торгово- промисловою палатою, органами державної статистики, ДП «Держзовнішінформ», біржами та іншими уповноваженими органами та організаціями. Згідно із ч.6 ст.67 Закону України «Про ринок електричної енергії» з урахуванням листа Мінекономрозвитку України від 14.08.2019р. № 3304-04/33869-06 «Щодо зміни у договорах постачання електричної енергії».

Коливання ціни на ринку повинно розцінюватися саме після підписання договору, оскільки ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" урегульовано саме зміну істотних умов у разі виникнення такого явища як коливання ціни на ринку.

Виходячи із викладеного, внесення змін до договору є правомірним лише у випадку документального підтвердження коливання ціни на товар у період з моменту укладення договору до моменту укладення додаткової угоди.

При цьому існування обставин, які є підставою для зміни ціни товару, повинні бути доведені належними та допустимими доказами та такі коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.

Суд зазначає, що чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання.

Разом з тим, судом враховується, що у документах, які видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників такого коливання, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо (правова позиція Верховного Суду, викладена у постанові від 13.10.2020 року у справі № 912/1580/18).

Висновки торгово-промислової палати можуть використовуватися для підтвердження коливання ціни товару на ринку, але вказані довідки не відповідають вищезазначеним вимогам та не містять точної інформації про коливання цін на електроенергію станом як на момент звернення товариства з листами-пропозиціями про внесення змін до договору, так і на момент підписання спірних додаткових угод. Разом з тим, вони не відображають об`єктивну картину щодо зміни цін на електроенергія на «ринку на добу наперед» та внутрішньодобовому ринку.

Одночасно постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції) (правова позиція викладена Верховним Судому складі Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 18.06.2021 року у справі № 927/491/19).

При цьому судом враховується, що будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

З іншого боку, будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки (позиція, викладена у постанові Верховного Суду від 13.07.2021 року у справі № 927/550/20).

Так, позивач, який мав беззаперечне право на отримання електричної енергії за ціною, визначеною в укладеному між сторонами договорі, без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо збільшення ціни товару підписав оспорену додаткову угоду, внаслідок чого ціна за одиницю товару збільшилась, а обсяг поставки, що передбачався за договором, фактично, зменшився.

Крім того, суд погоджується з доводами прокурора про те, що збільшення ціни електричної енергії у додаткових угодах по відношенню до погодженої у договорі ціни здійснено з порушенням ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема п.2 ч.5 ст. 41 цього Закону, яким встановлена не лише вимога пропорційного збільшення ціни за одиницю товару по відношенню до збільшення ціни товару на ринку, а й 10-відсоткове обмеження такого збільшення.

При цьому судом звертається увага на те, що сторони не могли не розуміти особливості функціонування ринку електричної енергії; враховуючи діяльність відповідача, на момент підписання основного договору відповідач знав (не міг не знати) про ціни, які склалися на ринку на електричну енергію, постачання якої він мав намір здійснювати, та гарантував її поставку замовнику за цінами відповідно до договору.

Відповідно до ст.5 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються за принципом 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Верховний Суд у постанові від 12.09.2019 року у справі № 915/1868/18 наголосив, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі".

Отже, сторонами договору не підтверджено правомірності дій щодо зміни істотних умов договору про закупівлю після його підписання та до виконання сторонами в повному обсязі.

За таких обставин зміна ціни згідно з оспорюваними додатковими угодами є безпідставною, суперечить принципам максимальної економії та ефективності, встановлених ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі", з огляду на що суд приходить до висновку про наявність підстав для визнання оспорених додаткових угод недійсними відповідно до ст. ст. 203, 215 ЦК України.

Так, відповідно до пункту 2.3.13. Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 14.03.2018р. № 12, обсяги спожитої електричної енергії визначаються за розрахунковий період, який становить 1 календарний місяць.

Пунктом 4.19. вказаних Правил встановлено, що розрахунки споживача за електричну енергію здійснюються за розрахунковий період, який, як правило, становить календарний місяць відповідно до умов договору (обраної споживачем комерційної пропозиції).

З огляду на наведене, суд зазначає, що надані відповідачем документи не підтверджують збільшення середньозваженої ціни за одиницю товару за повний попередній місяць в тих межах/розмірах, на які Постачальник пропонує змінити ціну товару.

Крім того, на офіційному сайті ДП «Оператор ринку» (https://www.oree.com.ua) дійсно розміщено інформацію щодо ціни електричної енергії на ринку. Так, з інформації вказаної на даному сайті вбачається, що протягом 2020 року ціна за електроенергію змінювалася як у бік збільшення, так і у бік зменшення, однак додаткові угоди було укладено лише з метою збільшення ціни за одиницю товару, що означає невигідність внесення таких змін до договору для Замовника.

Щодо заявленої прокурором позовної вимоги про стягнення з відповідача 81 686,44 грн. безпідставно сплачених коштів, суд зазначає таке:

Статтею 714 ЦК України встановлено, що за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання. До договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін. Законом можуть бути передбачені особливості укладення та виконання договору постачання енергетичними та іншими ресурсами.

Зокрема, положеннями ст.669 ЦК України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

Згідно з ч.1 ст.670 ЦК України, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Отже, обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений позивачу, врегульований нормами глави 54 ЦК України "Купівля-продаж".

Правова позиція щодо застосування наведених правових норм у аналогічних правовідносинах викладена у постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної Палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 року у справі № 927/491/19.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Відповідно до вимог ч.1 ст.73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно ч.1 ст.74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

У відповідності до ст.76 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Зі змісту ст.77 Господарського процесуального кодексу України вбачається, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

За результатами з`ясування обставин, на які сторони посилалися як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були дослідженні в судовому засіданні, і з наданням оцінки всім аргументам учасників справи у їх сукупності та взаємозв`язку, як це передбачено вимогами ст.ст. 75-79, 86 ГПК України, судом встановлено, що оспорювані додаткові угоди до Договору про закупівлю електричної енергії № 01-2471-ПВЦ від 19.03.2020р. між Одеським дитячим будинком-інтернатом () та ТОВ "ООЕК" () на постачання електричної енергії укладено з порушенням законодавства, а відтак суд вважає обґрунтованими та правомірними позовні вимоги прокурора про визнання недійсними таких додаткових угод.

Крім того, оскільки судом встановлено, що внаслідок неправомірного збільшення ціни на електричну енергію шляхом укладання оспорюваних додаткових угод з порушенням законодавства мала місце переплата Одеським дитячим будинком-інтернатом () коштів за поставлену електричну енергію, суд доходить висновку про обґрунтованість вимог щодо стягнення 79 840,88 грн. надмірно сплачених коштів, а відтак вимоги прокурора про стягнення з відповідача зазначених коштів також визнаються судом обґрунтованими та підлягають задоволенню.

З урахуванням викладеного суд не приймає до уваги заперечення відповідача щодо відсутності підстав для представництва прокурора у даній справі.

Відповідачі не спростували та не підтвердили належними та допустимими доказами наявність підстав та дотримання порядку укладення додаткових угод 1-5,11 до до Договору про закупівлю електричної енергії № 01-2471-ПВЦ від 19.03.2020р. між Одеським дитячим будинком-інтернатом () та ТОВ "ООЕК" (), якими зменшено обсяги електричної енергії з урахуванням збільшення її ціни.

За таких обставин суд дійшов висновку про повну обгрунтованість позовних вимог, заявлених прокурором.

Розподіл судових витрат.

Згідно з ч. 1 ст. 123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. Згідно з п.2 ч.1 ст.129 ГПК України, судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

З огляду на зазначене, враховуючи, що позов визнано обґрунтованим судом в повному обсязі, судові витрати у справі по сплаті судового збору покладаються на відповідача у справі.

Керуючись ст. ст.129, 232, 233, 236-238, 240-241 ГПК України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити повністю.

2. Визнати недійсною додаткову угоду № 1 від 25.06.2020 до Договору про постачання електричної енергії № 01-2471-ПВЦ від 19.03.2020 між Одеським дитячим будинком-інтернатом (65038, м.Одеса, вул.Макаренка, буд.20, ) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Одеська обласна енергопостачальна компанія" (65007, м.Одеса, вул. Мала Арнаутська, 88, ).

3. Визнати недійсною додаткову угоду № 2 від 01.09.2020 до Договору про постачання електричної енергії № 01-2471-ПВЦ від 19.03.2020 між Одеським дитячим будинком-інтернатом (65038, м.Одеса, вул.Макаренка, буд. 20, ) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Одеська обласна енергопостачальна компанія" (65007, м.Олеса, вул.Мала Арнаутська, 88, ).

4. Визнати недійсною додаткову угоду № 3 від 12.10.2020 до Договору про постачання електричної енергії № 01-2471-ПВЦ від 19.03.2020 між Одеським дитячим будинком-інтернатом (65038, м.Одеса, вул.Макаренка, буд.20, ) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Одеська обласна енергопостачальна компанія" (65007, м.Олеса, вул. Мала Арнаутська, 88, ).

5. Визнати недійсною додаткову угоду № 4 від 12.10.2020 до Договору про постачання електричної енергії № 01-2471-ПВЦ від 19.03.2020 між Одеським дитячим будинком-інтернатом (65038, м.Одеса, вул.Макаренка, буд.20, ) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Одеська обласна енергопостачальна компанія" (65007, м.Одеса, вул.Мала Арнаутська, 88, ).

6. Визнати недійсною додаткову угоду № 5 від 16.11.2021 до Договору про постачання електричної енергії № 01-2471-ПВЦ від 19.03.2020 між Одеським дитячим будинком-інтернатом (65038, м.Одеса, вул.Макаренка, буд.20, ) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Одеська обласна енергопостачальна компанія" (65007, м.Одеса, вул.Мала Арнаутська, 88, ).

7. Визнати недійсною додаткову угоду № 11 від 09.04.2021 до Договору про постачання електричної енергії № 01-2471-ПВЦ від 19.03.2020 між Одеським дитячим будинком-інтернатом (65038, м.Одеса, вул.Макаренка, буд.20, ) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Одеська обласна енергопостачальна компанія" (65007, м.Одеса, вул.Мала Арнаутська, 88, ).

8. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Одеська обласна енергопостачальна компанія" (65007, м.Одеса, вул. Мала Арнаутська,88, ) на користь Одеської обласної ради (65000, м.Одеса, пр. Шевченка, 4, ) до державного бюджету надмірно сплачені бюджетні кошти в сумі 79 840 (Сімдесят дев`ять тисяч вісімсот сорок) грн. 88 коп.

9. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю ТОВ "Одеська обласна енергопостачальна компанія" (65007, м.Одеса, вул.Мала Арнаутська,88, ) 21 196 (Двадцять одна тисяча сто дев`яносто шість) грн. витрат на сплату судового збору на користь Одеської обласної прокуратури та перерахувати їх на рахунок №UA 0000564 в ДКСУ м. Київ МФО 820172 (юридична та поштова адреса Одеської обласної прокуратури: 65026, м.Одеса, вул. Пушкінська, 3, тел. 7319800).

Рішення набирає законної сили в порядку, передбаченому ст.241 ГПК України.

Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Відповідно до ст. ст. 254, 256 ГПК України учасники справи, особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки, мають право подати апеляційну скаргу на рішення суду першої інстанції. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено 27 грудня 2024 р.

Суддя Т.Г. Пінтеліна