ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 грудня 2024 року

м. Київ

cправа № 910/1384/24

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Жайворонок Т. Є. - головуючої, Булгакової І. В., Малашенкової Т. М.,

за участю секретаря судового засідання - Іщука В. В.,

представників:

позивача: Товариства з обмеженою відповідальністю «Санвіта Груп» -

Петраша Ю. Л., Вовк С. С., Іванова А. О., Савчука А. В.,

відповідача: Антимонопольного комітету України - Бабченко Ю. Ю., Тараскіна С. В.,

третьої особи: Товариства з обмеженою відповідальністю «КПД» - Закутій О. М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Антимонопольного комітету України

на постанову Північного апеляційного господарського суду від 02.10.2024 (з урахуванням ухвали про виправлення описки від 22.10.2024) (колегія суддів: Сітайло Л. Г. (головуюча), Андрієнко В. В., Пономаренко Є. Ю.)

у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Санвіта Груп»

до Антимонопольного комітету України,

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю «КПД»,

про визнання недійсним рішення,

УСТАНОВИВ:

У лютому 2024 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Санвіта Груп» (далі - позивач, ТОВ «Санвіта Груп») подало до господарського суду позов, в якому просило визнати недійсним рішення Антимонопольного комітету України (далі - відповідач, Комітет) від 14.12.2023 № 349-р «Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу» (далі - оспорюване рішення).

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оспорюване рішення відповідач прийняв без всебічного, повного та об`єктивного з`ясування всіх обставин справи та належної оцінки в ній доказів, за невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, з порушенням норм матеріального права.

Ухвалою від 21.03.2024 Господарський суд міста Києва залучив до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю «КПД» (далі - ТОВ «КПД», третя особа).

Господарський суд міста Києва у рішенні від 04.07.2024 в задоволенні позову відмовив.

Висновки місцевого господарського суду мотивовані тим, що Комітет всебічно, повно та об`єктивно дослідив всі обставини, що мають значення для антимонопольної справи, та які у своїй сукупності підтверджують факт використання позивачем схожого оформлення опаковання продукції з оформленням опаковання третьої особи, що може призвести до змішування діяльності суб`єктів господарювання; використання третьою особою оформлення опаковання товарів раніше позивача.

Північний апеляційний господарський суду у постанові від 02.10.2024 (з урахуванням ухвали про виправлення описки від 22.10.2024) рішення суду першої інстанції скасував, ухвалив нове рішення про задоволення позову. Визнав недійсним оспорюване рішення Комітету.

Апеляційний суд виходив з того, що висновки Комітету зроблені без всебічного, повного та об`єктивного з`ясування всіх обставин справи та належної оцінки в ній доказів, за невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, зокрема, щодо першості оформлення опаковання товарів третьою особою.

У поданій касаційній скарзі Комітет, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права судом апеляційної інстанції, а також наявність підстав касаційного оскарження за пп. 1, 3, 4 ч. 2 ст. 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), просить скасувати постанову апеляційного суду від 02.10.2024, а рішення суду першої інстанції від 04.07.2024 - залишити в силі.

Обґрунтовуючи наявність підстави касаційного оскарження за п. 1 ч. 2 ст. 287 ГПК України, відповідач вказав, що суд апеляційної інстанції не врахував правових висновків Верховного Суду щодо застосування:

- ст. 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» (далі - Закон № 236/96-ВР) - у постанові від 10.03.2021 у справі № 910/15222/18;

- ст. 40 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та п. 16 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Комітету від 19.04.1994 № 5 (далі - Правила розгляду справ), - у постановах від 16.03.2023 у справі № 910/12650/18, від 22.06.2023 у справі № 910/12645/18;

- ст.ст. 3, 5 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» - у постановах від 05.10.2021 у справі № 910/15594/18, від 27.01.2022 у справі № 910/20506/20, в результаті чого необґрунтовано застосував до спірних правовідносин положення Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг»;

- ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність» - у постановах від 20.12.2018 у справі № 910/19702/17, від 29.06.2021 у справі № 910/23097/21, від 03.06.2022 у справі № 922/2115/19, від 22.06.2023 у справі № 914/1661/22, від 24.09.2024 у справі № 910/1184/23 щодо наявності дефектів у первинних документах;

- ст. 86 ГПК України - у постановах від 14.06.2022 у справі № 910/20990/20, від 18.01.2024 у справі № 910/1750/23 щодо оцінки доказів у своїй сукупності, тому суд протиправно оцінював кожен доказ окремо.

Мотивуючи підставу касаційного оскарження за п. 3 ч. 2 ст. 287 ГПК України, відповідач вказує на відсутність висновків Верховного Суду щодо питання застосування ст. 4 Закону № 236/96-ВР, а саме щодо кваліфікуючих обставин, які підлягають встановленню Комітетом при розгляді справи за ознаками порушення «неправомірне використання позначень».

Також відповідач посилається на те, що апеляційний суд не дослідив доказу, наданого третьою особою разом з поясненнями до суду першої інстанції, а саме ліцензійного договору від 2012 року, чим позбавив (обмежив) право такої особи на подання доказів, що є підставою для скасування постанови з підстави касаційного оскарження за п. 4 ч. 2 ст. 287 ГПК України.

Верховний Суд в ухвалі від 21.11.2024 відкрив касаційне провадження у справі з підстав, передбачених пп. 1, 3, 4 ч. 2 ст. 287 ГПК України.

06.12.2024 до Верховного Суду надійшов відзив на касаційну скаргу, в якому позивач заперечив доводи касаційної скарги, просив залишити її без задоволення, а оскаржувану постанову апеляційного суду - без змін.

17.12.2024 позивач заявив Верховному Суду клопотання про закриття касаційного провадження у справі відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 296 ГПК України в частині підстави касаційного оскарження за п. 1 ч. 2 ст. 287 цього Кодексу, посилаючись на те, що наведені скаржником постанови Верховного Суду в мотивування наявності вказаної підстави касаційного оскарження прийняті у правовідносинах, які не є подібними до правовідносин у справі, яка розглядається.

З огляду на доводи касаційної скарги, які стосуються застосування апеляційним судом наведених у ній норм матеріального та процесуального права, зокрема, й ст. 4 Закону № 236/96-ВР (що стосується предмета спору), без врахування висновків Верховного Суду у відповідних постановах, зважаючи, що в ухвалі від 21.11.2024 колегія суддів дійшла висновку про відкриття касаційного провадження у справі, в тому числі з підстави касаційного оскарження за п. 1 ч. 2 ст. 287 ГПК України, Суд протокольною ухвалою від 19.12.2024 постановив розглядати клопотання позивача про закриття касаційного провадження у справі відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 296 ГПК України спільно з доводами касаційної скарги.

До Верховного Суду надійшли письмові пояснення: 18.12.2024 - від позивач, 19.12.2024 - від третьої особи.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши наведені в касаційній скарзі доводи відповідача, врахувавши заперечення позивача у відзиві на касаційну скаргу та письмових поясненнях та письмові пояснення третьої особи, Верховний Суд дійшов таких висновків.

У справі, яка розглядається, суди попередніх інстанцій встановили, що 14.12.2023 за результатами розгляду антимонопольної справи, розпочатої за заявою ТОВ «КПД», Комітет прийняв рішення, яким визнав ТОВ «Санвіта Груп» таким, що вчинило порушення, передбачене ст. 4 Закону № 236/96-ВР, у вигляді неправомірного використання оформлення опаковання вологих серветок під позначенням «Summer frеsh» (по 15, 72, 120 шт./уп.) без дозволу (згоди) ТОВ «КПД», яке раніше почало використовувати схожі оформлення пакувань вологих серветок дитячих під позначенням «Superfresh» (по 15, 72, 120 шт./уп.) у своїй діяльності, що може призвести до змішування з діяльністю цього суб`єкта господарювання. Наклав на ТОВ «Санвіта Груп» штраф в розмірі 17 200 704,00 грн за вказане порушення. Зобов`язав ТОВ «Санвіта Груп» припинити вказане порушення.

Під час дослідження факту порушення позивачем антиконкурентного законодавства Комітет встановив таке.

ТОВ «КПД» та ТОВ «Санвіта Груп» здійснюють господарську діяльність із виробництва та реалізації паперових виробів господарсько-побутового та санітарно-гігієнічного призначення на відповідному ринку, який є конкурентним.

Власником торговельної марки (далі - ТМ) «Superfresh» за свідоцтвом України від 10.11.2011 є материнська компанія ТОВ «КПД» - Ріовара Лімітед, яка надала ТОВ «КПД» невиключну ліцензію на використання, зокрема, цієї ТМ відповідно до ліцензійного договору на право користування торговельними марками (невиключна ліцензія) від 10.02.2022.

ТОВ «КПД» є виробником вологих серветок «Superfresh» (по 15, 72, 120 шт.) та єдиною на території України юридичною особою, якій надано право на використання ТМ «Superfresh».

Факт початку виготовлення опаковання для вологих серветок «Superfresh», дизайн якого не змінювався з моменту випуску в обіг у 2019 році, підтверджується: договором від 27.11.2018 на виготовлення та поставку гнучкої рулонної упаковки «Home Superfresh Baby Chamomile рожева (рос.) 120/270*380»; договором від 02.09.2019 на виготовлення плівки пакувальної «Home Superfresh 120 шт. (клапан) Вологі серветки (рос.) Baby Chamomile рожева (рос.) (ГД235357)» та «Home Superfresh 72 шт. Вологі серветки (рос.) Baby Chamomile рожева (рос.) (ГД235156)»; специфікаціями на виготовлення замовлень від 08.11.2019, 16.03.2020, 23.03.2020.

Датою початку реалізації вологих серветок «Superfresh» (по 15, 72, 120 шт.) є 18.11.2019, що вбачається з видаткової накладної, покупцем за якою було ТОВ «Сервіс Про» (поз. 142, 144, 146, 147).

Торгові мережі, що реалізують вологі серветки під ТМ «Superfresh», які додатково не рекламуються, оскільки є добре впізнаними з 2011 року: ТОВ «Епіцентр К», ТОВ «Новус», ТОВ «Копійка», онлайн-магазини «Розетка», «Мейкап».

ТОВ «Санвіта Груп» є виробником вологих серветок «Summer frеsh» (по 15, 72, 120 шт.).

Використане на вологих серветках позначення «Summer frеsh» 19.05.2022 заявлено на реєстрацію в Україні як ТМ, а опаковання - зареєстроване як промисловий зразок 13.07.2022 на ім`я ОСОБА_1 , який є власником ТОВ «Санвіта Груп» з часткою в статутному капіталі 92 %.

Із серпня 2022 року ТОВ «Санвіта Груп» почало використовувати у своїй діяльності на території України позначення «Summer frеsh» після укладення з власником патенту на промисловий зразок ОСОБА_1 ліцензійного договору від 01.08.2022.

Датою початку реалізації вологих серветок «Summer frеsh» в упаковці по 72, 120 шт. є 09.08.2022, по 15 шт. - 12.08.2022, що підтверджується договором поставки від 14.07.2021 з видатковими накладними від 09.08.2022, дистриб`юторським договором від 02.01.2020 з видатковими накладними від 12.08.2022.

Торгові мережі, що реалізують вологі серветки під ТМ «Summer frеsh»: ТОВ «Епіцентр К», ТОВ «Нова Лінія», ТОВ «Копійочка», інтернет-магазини «Розетка».

З наведених в оспорюваному рішенні обставин вбачається, що Комітет вирішував питання порушення ТОВ «Санвіта Груп» антиконкурентного законодавства на підставі обставин, встановлених за результатами: експертного дослідження; аналізу зовнішнього оформлення опаковання вологих серветок «Summer frеsh» та вологих серветок дитячих «Superfresh»; опитування споживачів, проведеного за дорученням голови Комітету від 28.08.2023; дослідження діяльності інших суб`єктів господарювання, що здійснюють господарську діяльність на ринках паперових виробів господарсько-побутового та санітарно-гігієнічного призначення.

Так, Комітет врахував, що у висновку експерта у сфері інтелектуальної власності від 09.11.2022 (наданого ТОВ «КПД») судовий експерт за результатами дослідження:

фонетичної складової опаковання вологих серветок «Summer frеsh» та вологих серветок дитячих «Superfresh» зазначила, що опаковання мають тотожний елемент «Fresh» та часткову фонетичну схожість у словесних елементах «Summer» та «Super», тобто, об`єкти дослідження за фонетикою основних елементів в цілому є схожими;

семантичної схожості - вказала, що в об`єктах дослідження зазначено подібні значення та ідеї.

Також за висновками судового експерта використання у зразках опаковання вологих серветок обох виробників форми прямокутника є звичайним і загальноприйнятим для цієї категорії виробів. Разом з тим використання таких елементів, як розташування тла, розміщення оригінальних графічних елементів, зображень на сторонах опаковання, використання словесних елементів із певним значенням, не пов`язаним зі складом продукту, місткістю тощо, відіграють вирішальну роль у дистинктивності опаковання різних виробників та не пов`язані з функціональною необхідністю, а пов`язані з намаганням задовольнити естетичні смаки споживачів та забезпечити дистинктивність. Оформлення опаковання вологих серветок «Summer frеsh» з оформленням опаковання вологих серветок дитячих «Superfresh» схоже настільки, що може призвести до змішування діяльності ТОВ «Санвіта Груп» з діяльністю ТОВ «КПД».

За результатом аналізу оформлення опаковань вологих серветок «Summer frеsh» та «Superfresh» Комітет встановив такі схожі характеристики:

1) опаковання з ламінованої плівки мають форму подовженого по горизонталі прямокутника;

2) візуально опаковання розділені на три частини: середня частина - більшого розміру забарвлена блакитним кольором, та дві бокові - меншого розміру - рожевого кольору;

3) вище та нижче від центральної частини розташовані написи «Ромашка» та «дитячі вологі серветки»;

4) зліва від центральної частини опаковань вологих серветок обох виробників: по 120 шт. містяться позначення «без спирту», « 120 шт.», «натуральні екстракти», що мають, зокрема, однаковий порядок їх розташування; по 15 шт. та 72 шт. - «без спирту», «натуральні екстракти», « 15 шт.» та « 72 шт.»;

5) в центрі середньої частини опаковань вологих серветок обох виробників містяться фігури синього кольору із співзвучними написами «Summer frеsh» та «Superfresh», виконаними білим кольором, латиницею, а також схожими між собою шрифтами та їх направленням;

6) справа на опакованнях обох виробників наявне коло, у якому на білому тлі зображено реалістичне обличчя немовлят приблизно одного віку, з широко відкрити ротом та очима, поглядом в одному напрямку. При цьому немовля, зображене на опакованнях вологих серветок «Summer frеsh», накрите білою ковдрою з блакитним відтінком, тоді як немовля на опакованнях вологих серветок «Superfresh» одягнене в білу футболку;

7) зверху, знизу й на бокових сторонах лицьової сторони опаковань вологих серветок «Summer frеsh» розміщені графічні зображення дитячих іграшок (ведмедика, брязкальця, качечки) та аксесуарів (пляшечки для годування, соски), які мають жовто-рожево-блакитно-біле забарвлення, водночас зверху, знизу й на бокових сторонах лицьової сторони опаковань вологих серветок «Superfresh» розміщені графічні зображення дитячих іграшок (ведмедика, брязкальця, качечки) та аксесуарів (пляшечки для годування, соски, слинявчика);

8) зверху з лівого боку опаковань вологих серветок «Summer frеsh» розташована овальна фігура жовтого кольору, що у центральній частині містить напис білого кольору кирилицею «малюкам», а в нижній частині - обрамлена контуром рожевого кольору (орієнтовно на половину периметра), разом з тим у такій самій частині опаковань вологих серветок «Superfresh» розташована овальна фігура рожевого кольору, що у центральній частині містить напис білого кольору кирилицею «малюкам», під яким міститься напис білого кольору латиницею «Вaby», а з правої частини супроводжується контуром рожевого кольору (орієнтовно на половину периметра);

9) загальне тло опаковань обох виробників виконано як блакитним кольором переважно в центральній частині упаковки, так і рожевим з обох її сторін;

10) на опакованні вологих серветок «Summer frеsh», що має більшу кількість товару (120 шт.), зліва розміщено червону стрічку із жовтим написом «MEGA PACK 100+20», на опакованні вологих серветок «Superfresh» у тій самій частині - червону стрічку із жовтим написом «ВЕЛИКА УПАКОВКА» «BIG PACK».

Підсумовуючи установлене, Комітет вказав, що всі три оформлення опаковань вологих серветок «Superfresh» та «Summer frеsh» мають схожі між собою позначення, зокрема, за загальною художньою композицією та стилем, кольоровою гамою (фоном, кольором написів), розміщенням і способом нанесення домінуючих написів та окремих елементів, композиційним і графічним оформленням, місцем і порядком розташування позначень та написів на них, друкарськими шрифтами позначень.

За результатами опитування споживачів поблизу торговельних закладів (супермаркетів, магазинів тощо) у регіонах, в межах яких територіальне відділення Комітету здійснює свої повноваження (загальна кількість респондентів - 302 особи), відповідач встановив, що більшість респондентів (79 %, 85 %, 87 %) вважають схожими оформлення опаковань вологих серветок «Summer frеsh» та вологих серветок дитячих «Superfresh» (по 15, 72 та 120 шт., відповідно) настільки, що їх можна сплутати; 76 %, 81 %, 82 % респондентів могли б придбати вологі серветки «Summer frеsh» замість вологих серветок дитячих «Superfresh» внаслідок їх сплутування; у 76 %, 83 %, 83 % респондентів складається враження, що виробник товарів - вологі серветки «Summer frеsh» та «Superfresh», один і той самий.

Враховуючи що одним із видів господарської діяльності ТОВ «КПД» та ТОВ «Санвіта Груп» є виробництво паперових виробів господарсько-побутового та санітарно-гігієнічного призначення, Комітет провів дослідження діяльності інших суб`єктів господарювання, що здійснюють господарську діяльність на ринках паперових виробів господарсько-побутового та санітарно-гігієнічного призначення, в результаті чого встановив таке.

Крім третьої особи та позивача на ринку паперових виробів господарсько-побутового та санітарно-гігієнічного призначення здійснюють діяльність, зокрема, ТОВ «Спільне українсько-турецьке підприємство Коттон Україна», ТОВ «Ай Пі Джі Хаузхолдинг Продакшн», ТОВ «Ілан Фарм» (виробляє вологі серветки та реалізує в аптечних закладах), ТОВ «Кімберлі-Кларк України» (здійснює реалізацію вологих серветок), які пропонують до продажу вологі серветки дитячі, зокрема, в інтернет-магазинах «Розетка», «Коттон Україна», «Таблетки Юа», «Аптека911», «Хаггіс», оформленню опаковань яких притаманне своє оригінальне оформлення, зокрема загальна композиція, основний фон, розміщення основних написів та зображень, окремих елементів, використання відповідної гами кольорів, що забезпечує розпізнавальну здатність та визначає оригінальність їх дизайну та унеможливлює змішування діяльності між цими виробниками з діяльністю ТОВ «КПД».

Отже, за висновками Комітету вологі серветки «Superfresh» та «Summer frеsh» у схожому опакованні реалізовуються як в різних, так і, зокрема, одних і тих самих торговельних закладах (магазинах).

При чому ТОВ «КПД» раніше за ТОВ «Санвіта Груп» почало реалізацію вологих серветок дитячих «Superfresh» у наведеному вище оформленні опаковання, схожому на оформлення опаковання вологих серветок «Summer frеsh» (18.11.2019 у порівнянні з 09.08.2022 та 12.08.2022), і дозволу (згоди) ТОВ «Санвіта Груп» на використання оформлення опаковання вологих серветок «Summer frеsh», що схоже на оформлення опаковання вологих серветок дитячих «Superfresh», від ТОВ «КПД» не отримувало.

Опаковання схожі настільки, що це може призвести до змішування діяльності ТОВ «Санвіта Груп» з діяльністю ТОВ «КПД». При цьому наявність окремих відмінностей в оформленнях опаковань вологих серветок дитячих «Superfresh» та «Summer frеsh», а також використання звичайної та загальноприйнятої для цієї категорії виробів опаковання з ламінованої плівки форми прямокутника не впливає на встановлену Комітетом загальну схожість оформлення опаковань спірної продукції до ступеня змішування як кваліфікуючої ознаки за ст. 4 Закону № 236/96-ВР.

Звідси Комітет виснував, що дії ТОВ «Санвіта Груп» у вигляді використання оформлення опаковання вологих серветок «Summer frеsh» без дозволу (згоди) ТОВ «КПД», яке раніше почало використовувати схожі оформлення опаковань вологих серветок дитячих «Superfresh» у своїй діяльності, можуть призвести до змішування з діяльністю ТОВ «КПД», що є порушенням за ст. 4 Закону № 236/96-ВР.

ТОВ «Санвіта Груп» може посилити конкурентну позицію на ринку паперових виробів господарсько-побутового та санітарно-гігієнічного призначення та отримати неправомірні переваги в конкуренції не завдяки власним досягненням, а шляхом неправомірного використання позначень.

Разом з цим в оспорюваному рішенні відповідач навів спростування заперечень ТОВ «Санвіта Груп» на подання про попередні висновки Комітету, зокрема:

стосовно висновку експерта від 09.11.2022 як неналежного доказу у справі Комітет зазначив, що для дослідження надавалися зразки продукції «Superfresh» та «Summer frеsh», опаковання яких зображено на відповідних сторінках висновку та нижче від яких зазначаються дев`ять ознак, які впливають на формування виробів, а не три, як вказує товариство у запереченнях, до того ж три зазначені товариством ознаки мотивовані у висновку більш детально, ніж у запереченнях. Крім того, судовий експерт був обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а опаковання вологих серветок обох виробників досліджував безпосередньо, що вказує на належність цього висновку судового експерта як доказу в розмінні ст. 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції»;

щодо помилкового врахування Комітетом 18.11.2019 як дати виходу вологих серветок дитячих «Superfresh» на ринок і формування обізнаності споживачів про такі серветки саме з цієї дати, оскільки факту реалізації ТОВ «КПД» цього товару ТОВ «Сервіс Про» не означає факт виведення відповідної продукції на ринок і пропонування її до продажу кінцевим споживачам, - вказав, що видатковою накладною від 18.11.2019, складеною ТОВ «КПД» та ТОВ «Сервіс Про» як покупцем, підтверджується факт постачання вологих серветок «Superfresh» (по 15, 72, 120 шт.) в спірному опакованні на підставі договору від 01.04.2018.

Подальший продаж названого товару ТОВ «Сервіс Про» в спірному опакованні до ТОВ «Ашан України Гіпермаркет», ТОВ «Омега» та ТОВ «Астерс Груп» підтверджується видатковими накладними від 20.11.2019, 11.11.2019, 06.12.2019, відповідно. Крім того, обсяги реалізації вологих серветок «Superfresh» за роками з 2021 року свідчать про реалізацію цих серветок раніше факту реалізації ТОВ «Санвіта Груп» вологих серветок «Summer frеsh». Вказане у сукупності свідчить про першість ТОВ «КПД» у використанні спірних оформлень опаковань продукції.

Також Комітет відхилив посилання ТОВ «Санвіта Груп» на висновок спеціаліста з питань інтелектуальної власності (патентного повіреного) від 09.11.2023, за яким опаковання вологих серветок ТОВ «Санвіта Груп» не схоже з опакованням вологих серветок дитячих ТОВ «КПД», посилаючись на те що зі змісту висновку патентного повіреного вбачається, що здійснювалося порівняння ТМ «Summer frеsh» та «Superfresh», зображених на опакованнях вологих серветок, а також промисловий зразок «Графічне зображення для опаковання» за свідоцтвом від 14.07.2022 із графічним зображенням опаковання продукції ТОВ «КПД».

Разом з тим оформлення опаковань, що є предметом розгляду антимонопольної справи, патентний повірений у висновку не порівнював. З огляду на порівняння зазначених на вологих серветках обох виробників позначень окремо, а не опаковань у цілому висновки патентного повіреного не спростовують факту схожості спірних опаковань, що є предметом розгляду антимонопольної справи, а тому ТОВ «Санвіта Груп» не спростувало висновків Комітету про наявність схожості спірних опаковань між собою.

Відповідно до ч. 1 ст. 4 Закону № 236/96-ВР неправомірним є використання імені, комерційного (фірмового) найменування, торговельної марки (знака для товарів і послуг), рекламних матеріалів, оформлення упаковки товарів і періодичних видань, інших позначень без дозволу (згоди) суб`єкта господарювання, який раніше почав використовувати їх або схожі на них позначення у господарській діяльності, що призвело чи може призвести до змішування з діяльністю цього суб`єкта господарювання.

Вирішуючи спір, суд першої інстанції і апеляційний суд, врахували сталі правові висновки Верховного Суду щодо питання застосування названої статті Закону, відповідно до яких:

для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як, зокрема, недобросовісна конкуренція, не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі, відповідно, недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як недобросовісна конкуренція (ст.ст. 5, 7, 11, 13- 15 і 19 Закону № 236/96-ВР), або можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (ч. 1 ст. 6 та ч. 1 ст. 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», ст.ст. 4, 6, 8, 15-1, 16, 17, 18 Закону № 236/96-ВР);

для кваліфікації порушень за ст. 4 Закону № 236/96-ВР підлягають встановленню, зокрема, першість використання спірного позначення та можливість змішування діяльності суб`єктів господарювання внаслідок їх використання. Порушенням визнається не тільки фактичне настання змішування діяльності суб`єктів господарювання, а також ймовірність такого настання.

Перевіривши оспорюване рішення Комітету на предмет всебічного, повного та об`єктивного з`ясування всіх обставин антимонопольної справи та належної оцінки в ній доказів з урахуванням підстав позову, суд першої інстанції вважав відсутніми підстави для задоволення позову, оскільки матеріали справи у своїй сукупності підтверджують відповідність висновків Комітету обставинам справи, зокрема, щодо:

схожості опаковання вологих серветок «Summer frеsh» із опакованням вологих серветок дитячих «Superfresh» настільки, що це може призвести до сплутування діяльності ТОВ «КПД» з ТОВ «Санвіта Груп», що підтверджується (1) висновком судового експерта від 09.11.2022, (2) результатами опитування споживачів та (3) результатами дослідження діяльності інших суб`єктів господарювання, що здійснюють діяльність на одному ринку з третьою особою та позивачем; посилання позивача на висновок патентного повіреного від 09.11.2023 суд відхилив з аналогічних мотивів, що й Комітет в оспорюваному рішенні;

першості використання ТОВ «КПД» оформлення опаковання вологих серветок дитячих «Superfresh», про що свідчать встановлені Комітетом обставини щодо укладення ТОВ «КПД» з:

ПП «Авентин» договору від 27.11.2018 на виготовлення та поставку гнучкої рулонної упаковки, за змістом якого третя особа після оплати виготовленого та поставленого опаковання стає її власником, специфікацією від 08.11.2019 до якого підтверджується факт замовлення у ПП «Авентин» пакувального матеріалу «Home Superfresh Baby Chamomile рожева (рос.) 120/270*380» у кількості 1 300 кг, передачі такого пакувального матеріалу у власність третьої особи шляхом приймання, а додатком до специфікації є фото пакувального матеріалу від 05.11.2019, що відповідає оформленню опаковань вологих серветок дитячих «Superfresh» (по 120 шт.);

ТОВ «Принтленд» договору від 02.09.2019 на виготовлення та поставку товару, специфікаціями від 16.03.2020 та 23.03.2020 з макетами зображень опаковань вологих серветок «Superfresh» до якого підтверджується факт замовлення у ТОВ «Принтленд» плівки пакувальної «Home Superfresh 120 шт. (клапан) Вологі серветки (рос.) Baby Chamomile розовая (ГД235357)» у кількості 6 000 кг та «Home Superfresh 72 шт. Вологі серветки (рос.) Baby Chamomile рожева (рос.) (ГД235156)» у кількості 1 000 кг;

ТОВ «Сервіс Про» договору поставки від 01.04.2018, видатковою накладною від 18.11.2019 до якого підтверджується факт початку реалізації вологих серветок «Superfresh» (15 шт. (поз. 142), 72 шт. (поз. 146, 147), 120 шт./уп. (поз.144) саме з 18.11.2019, а видаткові накладні від 20.11.2019, 11.11.2019, 06.12.2019 свідчать про подальший продаж названого товару ТОВ «Сервіс Про» в спірному опакованні до ТОВ «Ашан України Гіпермаркет», ТОВ «Омега» та ТОВ «Астерс Груп», відповідно.

Також суд зважив на подану ТОВ «КПД» Комітету інформацію щодо обсягів реалізації покупцю вологих серветок «Superfresh» з 2021 року до березня 2023 року за кожен місяць та опакованні продукції за кількістю штук окремо, яка підтверджує факт та період реалізації продукції в спірному опакованні.

Між тим вказав, що факт реалізації ТОВ «КПД» вологих серветок дитячих «Superfresh» (по 15 шт./уп.), зокрема, вперше підтверджується також наявним у матеріалах антимонопольної справи фіскальним чеком від 18.08.2023 № 000168067.

Відхиляючи доводи позивача, зокрема, щодо неможливості ТОВ «КПД» до 10.02.2022 легально використовувати ТМ «Superfresh» з огляду на відсутність таких прав, суд першої інстанції вказав, що Компанія Ріовара Лімітед - власник названої ТМ за відповідним свідоцтвом від 10.11.2011, яка надала ТОВ «КПД» невиключну ліцензію на використання ТМ за ліцензійним договором від 10.02.2022, є материнською компанією ТОВ «КПД», тому третя особа та його материнська компанія є одним суб`єктом господарювання в розумінні законодавства про захист економічної конкуренції, відповідно, вказані твердження позивача не спростовують першості використання ТОВ «КПД» спірного оформлення опаковання та не доводять помилковості висновків Комітету з цього приводу. До того ж ТОВ «КПД» з січня 2012 року мало право на використання ТМ на підставі ліцензійного договору від 01.01.2012, укладеного з попереднім володільцем прав - Брендсон Компані Лімітед.

Також за висновками місцевого господарського суду наявність у позивача права на використання промислового зразка, а до того ж подання заявки на реєстрацію ТМ в частині оформлення опаковання спірної продукції не спростовує наявності порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції.

Натомість апеляційний суд вважав наявними підстави для задоволення позову, враховуючи що:

позивач наголошує на правомірності використання спірного опаковання у зв`язку з наявністю права використання патенту на промисловий зразок відповідно до ліцензійного договору від 01.08.2022, обставини чого встановив і Комітет в оспорюваному рішенні, як і з`ясував обставини щодо початку використання ТОВ «Санвіта Груп» оформлення опаковання, яке є зареєстрованим промисловим зразком, з 09.08.2022 та 12.08.2022.

З посиланням на приписи ст.ст. 1, 5, 6, 20 Закону України «Про охорону прав на промислові зразки» апеляційний суд вказав, що промисловий зразок є охоронноздатним, вважається доведеним до загального відома, якщо був опублікований у результаті державної реєстрації або використаний, зокрема, у торгівлі, його власник має виключне право на використання на свій розсуд та може забороняти іншим особам використовувати промисловий зразок, а з посиланням на положення ст. 16 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» - зазначив, що використанням ТМ визнається нанесення її на будь-який товар, для якого ТМ зареєстровано, опаковання, в якій міститься такий товар; застосування її під час пропонування та надання послуги, для якої ТМ зареєстровано; застосування її в діловій репутації чи в рекламі та в мережі «Інтернет». ТМ визнається використаною, якщо її застосовано у формі зареєстрованої ТМ, а також у формі, що відрізняється від зареєстрованої ТМ лише окремими елементами, якщо це не змінює в цілому відмінності торговельної марки;

суд першої інстанції помилково визнав обставину першості використання оформлення опаковання товарів у господарській діяльності ТОВ «КПД», оскільки:

договір від 27.11.2018 з ПП «Авентин» на виготовлення та поставку гнучкої рулонної упаковки «Home Superfresh Baby Chamomile рожева (рос.) 120/270*380» та специфікація від 08.11.2019 до нього не можуть бути підтвердженням факту початку виготовлення опаковання вологих серветок з цієї дати, оскільки відсутні докази, що підтверджують фактичне виготовлення такої упакови та отримання її ТОВ «КПД», адже специфікація свідчить лише про підтвердження замовлення опаковання, однак не свідчить про реалізацію замовлення з огляду на відсутність в матеріалах справи підписаної сторонами видаткової накладної про передачу гнучкої рулонної упаковки ТОВ «КПД», а зміст умов договору про нерозголошення комерційної таємниці вказує на те, що таке спірне оформлення не доведене до загального відома (ст. 6 Закону України «Про охорону прав на промислові зразки»);

договір від 02.09.2019 з ТОВ «Принтленд» на виготовлення та поставку плівки пакувальної «Home Superfresh 120 шт. (клапан) Вологі серветки (рос.) Baby Chamomile розовая (ГД235357)» та «Home Superfresh 72 шт. Вологі серветки (рос.) Baby Chamomile рожева (рос.) (ГД235156)» і специфікації до нього від 16.03.2020 та 23.03.2023 з аналогічних мотивів не можуть підтверджувати факту початку виготовлення таких опаковань вологих серветок за відсутності видаткових накладних та з огляду на умову договору про нерозголошення комерційної таємниці;

фіскальний чек від 18.08.2023 № 000168067 не може бути належним доказом факту першості використання ТОВ «КПД» упаковки вологих серветок, оскільки ТОВ «Санвіта Груп» почало використовувати відповідне опаковання у серпні 2022 року, тобто за рік до оформлення зазначеного фіскального чека;

видаткова накладна від 18.11.2019 не містить підпису ТОВ «Сервіс Про» як обов`язкового реквізиту первинного документа, тому не може свідчити про реальність господарської операції з передачі товару, зокрема вологих серветок у спірному опакованні, саме з 18.11.2019 та вважатися доказом, що підтверджує обставину першості реалізації вологих серветок у спірному оформленні упаковки;

щодо вологих серветок дитячих «Superfresh» ТОВ «КПД» зазначається різна назва у внутрішній системі товариства та на упаковках цих вологих серветок, а тому на підставі видаткових накладних від 20.11.2019, 11.11.2019, 06.12.2019, підписаних ТОВ «Сервіс Про» з ТОВ «Ашан України Гіпермаркет», ТОВ «Омега» та ТОВ «Астерс Груп», відповідно, з огляду на зазначення в них «Super Fresh Серветка волога для дітей та мам 72 шт. з NEW», «Super Fresh Серветка волога для дітей та мам 120 шт. з клапаном», «Super Fresh Серветка волога для дітей та мам 72 шт. з NEW"; "Super Fresh Серветка волога для дітей та мам 120 шт. з клапаном», не можливо зробити однозначного висновку щодо постачання продукції ТОВ «КПД» саме у спірному опакованні.

Крім того, апеляційний суд вважав, що Комітет неповно та неналежно оцінив докази у справі та залишив поза увагою відсутність доказів законного використання ТМ «Superfresh» ТОВ «КПД» до 2022 року, оскільки копію ліцензійного договору від 01.01.2012 третя особа надала вже при розгляді справи в суді першої інстанції. Неправомірне використання ТОВ «КПД» ТМ «Superfresh» як знака для товарів і послуг без дозволу (згоди) суб`єкта господарювання, що є його власником, - Компанії Ріовара Лімітед, є самостійним об`єктом правопорушення, передбаченого ст. 4 Закону № 236/96-ВР. Жодних висновків стосовно можливості використання ТОВ «КПД» ТМ «Superfresh» для маркування власних товарів в період з 2019 року до 10.02.2022 оспорюване рішення Комітету не містить.

У ч. 1 ст. 300 ГПК України визначено, що, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Отже, предметом касаційного розгляду є законність та обґрунтованість оскаржуваної постанови апеляційного суду виключно в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження.

Верховний Суд на підставі встановлених судами попередніх інстанцій обставин справи, у межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, здійснює перевірку застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права і зазначає таке.

Причиною виникнення спору у справі, яка розглядається, є питання стосовно наявності підстав для визнання недійсним рішення Комітету щодо визнання ТОВ «Санвіта Груп» таким, що вчинило правопорушення, передбачене ст. 4 Закону № 236/96-ВР, у вигляді використання у своїй господарській діяльності оформлення опаковання вологих серветок «Summer frеsh», схожого до оформлення опаковання аналогічного товару «Superfresh», що використовує ТОВ «КПД».

Висновки апеляційного суду про задоволення позову фактично мотивовані правомірністю використання ТОВ «Санвіта Груп» оформлення спірного опаковання з огляду на право використання ним патенту на промисловий зразок відповідно до ліцензійного договору від 01.08.2022 та ТМ «Summer frеsh», а також враховуючи відсутність належних доказів на підтвердження встановлених Комітетом обставин першості ТОВ «КПД» у використанні в своїй господарській діяльності спірного опакування, схожого з опакованням вологих серветок ТОВ «Санвіта Груп».

Однак, суд апеляційної інстанції не зважив, що у справі, яка розглядається, за оспорюваним рішенням Комітету об`єктом захисту в конкурентних відносинах згідно зі ст. 4 Закону № 236/96-ВР є оформлення опаковання вологих серветок дитячих, що використовується обома виробниками цього товару, а не торгова марка та/або позначення.

Верховний Суд у справах № 910/15222/18 (постанова від 10.03.2021) та № 910/15594/18 (постанова від 05.10.2021), на які посилається Комітет в касаційній скарзі, розглядав вимоги про скасування рішень АМКУ, якими суб`єктів господарювання визнано такими, що вчинили порушення за ст. 4 «Про захист від недобросовісної конкуренції» у вигляді використання схожого оформлення опаковання / використання на схожих опакованнях продукції позначень. Аналізуючи зміст приписів чч. 3, 5 ст. 13 Цивільного кодексу України, ст. 10bis Паризької конвенції про охорону промислової власності від 20.03.1883, ч. 1 ст. 4 Закону № 236/96-ВР (недобросовісна конкуренція та неправомірне використання оформлення упаковки товарів), з урахуванням положень ст.ст. 3, 5 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», Верховний Суд зазначив, що чесним звичаям у господарській діяльності суперечать та, відповідно, можуть бути визнані актом недобросовісної конкуренції будь-які дії, здатні викликати змішування відносно підприємства, товарів чи промислової або торговельної діяльності конкурента.

При цьому поняття «пріоритет», яке в Законі № 236/96-ВР використовується в розумінні переважного права на користування результатами правомірної, добросовісної та чесної підприємницької діяльності, з огляду на відмінності у сферах регулювання за своїм правовим змістом не є тотожним поняттю «пріоритет» за Законами України «Про охорону прав на промислові зразки», «Про охорону прав на винаходи і корисні моделі», «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг», які визначають пріоритет як першість заявки про реєстрацію відповідних прав.

З урахуванням приписів ст.ст. 27, 30 Закону № 236/96-ВР (процесуальні засади діяльності органів АМКУ щодо захисту від недобросовісної конкуренції; рішення органів АМКУ України), ст.ст. 3, 7, 19 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» (завдання та повноваження АМКУ; гарантії здійснення повноважень АМКУ), ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (підстави для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів АМКУ), ст. 5, пп. 2, 4 ст. 16 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» (умови надання правової охорони; права, що випливають із свідоцтва) та ст. 5, пп. 2, 3 ст. 20 Закону України «Про охорону прав на промислові зразки» (умови надання правової охорони; права, що випливають з патенту) суди у вирішенні подібних спорів мають виходити не лише з виключних прав власника зареєстрованої торговельної марки та/або промислового зразка щодо її/його використання, але й із загальних прав особи на користування результатами власної діяльності (якщо законом не встановлено іншого) та виключної компетенції органів Комітету у сфері захисту від недобросовісної конкуренції, а також з фактичних обставин використання відповідного опаковання двома виробниками на одному ринку стосовно одного товару (вологих серветок дитячих), зовнішнє оформлення яких є схожим до ступеня сплутування та може призвести до змішування їх діяльності.

Реалізація положень наведених законодавчих приписів не пов`язана з наявністю чи відсутністю в особи, яка вважає свої права порушеними, охоронного документа, оскільки вони забезпечують захист від недобросовісної конкуренції з огляду на першість у використанні власних досягнень (оформлення опаковання, що сприяє індивідуалізації суб`єкта господарювання).

Використання особою зареєстрованого промислового зразка та/або торгової марки не лише для виготовлення та розповсюдження продукції, але й для позначення певних товарів, чим є випуск відповідної продукції у схожому опакованні, виходить за межі правового захисту, що надається власнику патенту згідно з п. 2 ст. 20 Закону України «Про охорону прав на промислові зразки».

Патент на промисловий зразок не дає підстав для маркування (оформлення) товару.

Також саме собою «позначення» не є самостійним об`єктом зі спеціально передбаченим законом статусом, який породжує певні права і обов`язки, у зв`язку з чим не має специфічного (спеціального) захисту. Згідно з конкурентним законодавством, зокрема ст. 4 Закону № 236/96-ВР, позначення отримує захист у конкурентних відносинах, а не як самостійний об`єкт інтелектуальної власності (див. постанову Верховного Суду від 18.08.2021 у справі № 922/1966/18).

Ключовим у цьому випадку є питання щодо добросовісності / недобросовісності використання суб`єктами господарювання такого позначення /промислового зразка, адже власник патенту / свідоцтва повинен добросовісно користуватися правом, що випливає з патенту / свідоцтва (ст.ст. 17 Законів України «Про охорону прав на промислові зразки» та «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг»).

Істотне значення для правильного вирішення судового спору, який виник з конкурентних відносин, об`єктом захисту яких є оформлення упаковки товарів згідно зі ст. 4 Закону № 236/96-ВР, має саме схожість зовнішнього вигляду оформлення упаковки товару.

Ураховуючи викладене, апеляційний господарський суд помилково послався при вирішенні спору на приписи Законів України «Про охорону прав на промислові зразки» та «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг», оскільки чинне законодавство не пов`язує можливості захисту від недобросовісної конкуренції виключно з наявністю в особи права на відповідний об`єкт інтелектуальної власності, в результаті чого безпідставно виходив з прав ТОВ «Санвіта Груп» щодо використання зареєстрованої ТМ та промислового зразка, адже мав враховувати загальні права особи на користування результатами власної діяльності та виключної компетенції органів Комітету у сфері захисту від недобросовісної конкуренції, а також фактичні обставини використання відповідного опаковання двома виробниками на одному ринку стосовно одного товару (вологих серветок дитячих), зовнішнє оформлення яких є схожим до ступеня сплутування та може призвести до змішування діяльності ТОВ «Санвіта Груп» з діяльністю ТОВ «КПД».

З огляду на об`єкт захисту в спірних конкурентних відносинах відповідно до ст. 4 Закону № 236/96-ВР істотне значення для правильного вирішення цього судового спору має саме схожість елементів зовнішнього вигляду оформлення спірного опаковання вологих серветок обох виробників (не розбіжність) і вплив цих елементів на схожість опаковання та встановлення обставин можливості змішування діяльності суб`єктів господарювання внаслідок використання схожого опаковання, тоді як першість у цьому випадку має значення лише з погляду використання суб`єктом господарювання власних досягнень (у цьому випадку - оформлення опаковання, що сприяє індивідуалізації суб`єкта господарювання), а не у розрізі встановлення обставин щодо першості використання позначення як такого, що у цьому випадку не є об`єктом захисту спірних конкурентних відносин.

Отже, для обґрунтування висновку про схожість протиставлених опаковань достатньо встановити та вказати їх подібні елементи та ознаки, адже правильність кваліфікації Комітетом виявленого порушення у цьому випадку залежить від загальної схожості опаковання товарів ТОВ «КПД» та ТОВ «Санвіта Груп» у цілому, а не окремих її елементів, що може підтверджуватися доказами в антимонопольній справі, які стосуються дослідження саме питання щодо схожості опаковань, що має першочергове значення при вирішенні цього спору.

Зі змісту оспорюваного рішення вбачається, що висновки Комітету про вчинення порушення ТОВ «Санвіта Груп» конкурентного законодавства у вигляді використання схожого спірного опаковання та про те, що таким використанням позивач може посилити конкурентну позицію на ринку та отримати неправомірні переваги в конкуренції не завдяки власним досягненням, мотивовані не лише посиланням на видаткову накладну від 18.11.2019 щодо першості реалізації ТОВ «КПД» контрагенту вологих серветок «Superfresh» по 15 шт., 72 шт., 120 шт./уп. (поз. 142, 144, 146, 147), а й на результати аналізу Комітетом оформлення опаковань, висновки судового експерта від 09.11.2022 та результати опитування споживачів.

Так, суд першої інстанції встановив, що за результатом порівняльного аналізу трьох оформлень спірних опаковань вологих серветок «Superfresh» та «Summer frеsh» (по 15 шт., 72 шт., 120 шт.) Комітет з`ясував, що оформлення опаковань мають схожі між собою позначення, зокрема, за загальною художньою композицією та стилем, кольоровою гамою (фоном, кольором написів), розміщенням і способом нанесення домінуючих написів та окремих елементів, композиційним і графічним оформленням, місцем і порядком розташування позначень та написів на них, друкарськими шрифтами позначень.

За висновком судового експерта від 09.11.2022 з питання, чи є зовнішній вигляд виробу та оформлення опаковання товару «Summer frеsh», що виробляється ТОВ «Санвіта Груп», схожим із зовнішнім виглядом виробу «Superfresh», що виготовляється ТОВ «КПД», настільки, що така схожість може призвести до змішування з діяльністю суб`єкта господарювання ТОВ «КПД» - за ознаками спорідненості товарів, графічної, фонетичної, семантичної схожості опаковань вологих серветок обох виробників зовнішній вигляд виробу та оформлення опаковання товару «Summer frеsh» є схожим із зовнішнім виглядом виробу «Superfresh» настільки, що така схожість може призвести до змішування з діяльністю ТОВ «КПД».

При цьому Комітет розглянув наданий ТОВ «Санвіта Груп» висновок патентного повіреного від 09.11.2023 та відхилив посилання на нього, оскільки зі змісту цього висновку вбачається порівняння торгових марок на опакованнях вологих серветок обох виробників, а також промислового зразка позивача із графічним зображенням опаковання продукції ТОВ «КПД», однак порівняння спірних опаковань в цілому патентний повірений не здійснював попри те, що предметом розгляду антимонопольної справи було питання їх схожості, що підтвердив і суд першої інстанції у своєму рішенні.

За результатами опитування споживачів, поставлені питання у яких стосувалося саме схожості оформлення опаковань товарів позивача та третьої особи та думки споживачів на предмет змішуваності діяльності суб`єктів господарювання, які використовують схожі опаковання продукції, Комітет встановив, що більшість респондентів: вважають схожими оформлення опаковань вологих серветок «Summer frеsh» з оформленням опаковань такого ж товару «Superfresh» настільки, що їх можна сплутати; придбали б вологі серветки «Summer frеsh» замість «Superfresh» внаслідок сплутування опаковань; вважають, що виробник названого товару один і той самий з огляду на схожість опаковань.

Верховний Суд неодноразово наголошував, що специфіка спорів щодо оскарження рішень Комітету полягає у тому, що у кожному конкретному випадку судами першої та апеляційної інстанцій під час розгляду справ з`ясовується питання наявності / відсутності підстав, зокрема, для визнання недійсними рішень органів Комітету, якими в силу приписів ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», зокрема, є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Ураховуючи наведене та об`єкт захисту в спірних конкурентних відносинах, апеляційний суд безпідставно залишив поза увагою встановлені Комітетом та перевірені судом першої інстанції наведені обставини щодо схожості опаковання товарів ТОВ «КПД» та ТОВ «Санвіта Груп» у цілому настільки, що це призводить до змішування діяльності позивача та третьої особи, не навівши жодних мотивів їх відхилення чи спростування через призму, зокрема, необґрунтованості таких висновків та/або неповноти з`ясування обставин, які мають значення для справи.

Верховний Суд виходить з того, що з`ясування фактичних обставин справи, які входять до кола доказування, має здійснюватися судом із застосуванням критеріїв оцінки доказів, передбачених ст. 86 ГПК України, щодо відсутності у доказів заздалегідь встановленої сили та оцінки кожного доказу окремо та їх сукупності в цілому, ураховуючи взаємозв`язок і вірогідність.

Обов`язок доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Важливим елементом змагальності господарського процесу є стандарти доказування - спеціальні правила, якими суд має керуватися при вирішенні справи. Ці правила дозволяють оцінити, наскільки вдало сторони виконали вимоги щодо тягаря доказування і наскільки вони змогли переконати суд у своїй позиції, що робить оцінку доказів більш алгоритмізованою та обґрунтованою.

Принцип змагальності передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.

У ст. 79 ГПК України закріплюється стандарт доказування «вірогідності доказів», який підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надають позивач і відповідач. Тобто із введенням в дію вказаного стандарту доказування необхідним є не надання достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надання саме тієї їх кількості, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу. Іншими словами, тлумачення змісту ст. 79 ГПК України свідчить, що на суд покладено обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.

Відсутність підпису контрагента на видатковій накладній від 18.11.2019 як доказу, з дати якої відповідач встановив початок реалізації третьою особою вологих серветок, не має вирішального значення з огляду на предмет спору у цій справі та об`єкт захисту спірних конкурентних правовідносин, оскільки істотним для вирішення цього спору є встановлення саме обставин схожості спірних опаковань вологих серветок із врахуванням усіх зібраних Комітетом доказів, які у своїй сукупності та взаємозв`язку вказують на вірогідність відповідної обставини та дають підстави для висновку використання ТОВ «Санвіта Груп» схожого спірного опаковання та про те, що таким використанням позивач може посилити конкурентну позицію на спільному ринку та отримати неправомірні переваги в конкуренції не завдяки власним досягненням, а отже, й про наявність в діях такого суб`єкта господарювання порушення, передбаченого ст. 4 Закону № 236/96-ВР, за що конкурентне законодавство передбачає відповідальність.

І зміст оспорюваного рішення Комітету свідчить, що саме на підставі усіх зібраних у справі доказів і, зокрема, на підставі встановлених обставин схожості спірних опаковань вологих серветок, чого позивач під час розгляду справи не спростував, відповідач, власне, і прийняв саме таке рішення відносно ТОВ «Санвіта Груп».

Втім, суд апеляційної інстанції, ухвалюючи нове рішення та задовольняючи позов, не здійснив оцінки всіх наявних у справі доказів у їх взаємозв`язку, ураховуючи встановлені обставини схожості спірних опаковань продукції, у контексті вірогідності та безпідставно вдався до аналізу кожного договору та відповідних специфікацій / видаткових накладних до них окремо, що є порушенням ст.ст. 79, 86 ГПК України.

Як слушно вказав відповідач в касаційній скарзі, перевірка законності господарських операцій не входить до завдань та повноважень Комітету, який оцінює докази (зокрема, видаткову накладну від 18.11.2019) на предмет підтвердження першості використання спірного позначення без відриву від інших наявних в матеріалах справи доказів у їх сукупності та взаємозв`язку, а суб`єкт господарювання (позивач), заперечуючи притягнення його до відповідальності, повинен доводити свою першість, а не аналізувати дії іншого учасника справи у господарських відносинах з контрагентами (давати оцінку первинним документам бухгалтерського обліку).

Натомість суд першої інстанції правильно зазначив, що наявність у позивача права на використання промислового зразка, а до того ж подання заявки на реєстрацію ТМ в частині оформлення опаковання спірної продукції не спростовує наявності порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції.

Не перебираючи на себе непритаманні судам функції органів Комітету, суд першої інстанції перевірив наявність чи відсутність передбачених ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підстав для визнання оспорюваного рішення Комітету недійсним та виснував, що Комітет, дослідивши та встановивши можливість сплутування вологих серветок позивача з таким товаром третьої особи через схожість в оформленні їх опаковання, з урахуванням першості ТОВ «КПД» в їх використанні, в межах наявних повноважень дійшов обґрунтованого висновку щодо наявності в діях ТОВ «Санвіта Груп» акта недобросовісної конкуренції та застосував передбачені законом санкції, з чим погоджується суд касаційної інстанції.

Разом з тим Суд вказує на помилковість посилання суду першої інстанції на фіскальний чек від 18.08.2023 № 000168067 як доказ першості використання ТОВ «КПД» упаковки вологих серветок по 15 шт., яким не обґрунтовувалися висновки Комітету в антимонопольній справі та посилання на який в оспорюваному рішенні відсутнє, однак з огляду на наведене обґрунтування - це не призвело до прийняття неправильного по суті рішення.

За таких обставин підтвердилися доводи касаційної скарги про неврахування апеляційним судом правових висновків Верховного Суду у постановах від 10.03.2021 у справі № 910/15222/18 та від 05.10.2021 у справі № 910/15594/18, відповідно, підтвердилась підстава касаційного оскарження за п. 1 ч. 2 ст. 287 ГПК України, тому аргументи позивача у клопотанні про закриття касаційного провадження стосовно неподібності правовідносин у названих справах Верховного Суду з правовідносинами у справі, яка розглядається, підлягають відхиленню.

Водночас Суд відхиляє посилання скаржника на правові позиції Верховного Суду в інших перелічених у касаційній скарзі справах, оскільки встановив, що правовідносини у цих справах є відмінні від правовідносин у справі, яка розглядається, за матеріально-правовим регулюванням, характером порушень законодавства про захист економічної конкуренції, змістом позовних вимог, підставами позову та фактично-доказовою базою, тобто за змістовим критерієм, відповідно, доводи позивача у клопотанні про закриття касаційного провадження частково підтвердились.

Втім, з огляду на наведене вище обґрунтування, колегія суддів не вбачає підстав для закриття касаційного провадження в справі, адже за змістом ст. 296 ГПК України касаційне провадження у справі закривається в разі непідтвердження в ході касаційного перегляду підстави касаційного оскарження за п. 1 ч. 2 ст. 287 цього Кодексу в повному обсязі.

Враховуючи що у справі, яка розглядається, об`єктом захисту конкурентних відносинах згідно зі ст. 4 Закону № 236/96-ВР є оформлення опаковання вологих серветок дитячих, що використовується обома виробниками цього товару, а не торгова марка та/або позначення, Суд не вбачає підстав для формування окремого правового висновку щодо питання застосування ст. 4 Закону № 236/96-ВР, а саме щодо кваліфікуючих обставин, які підлягають встановленню Комітетом при розгляді справи за ознаками порушення «неправомірне використання позначень», та не перевіряє доводів касаційної скарги щодо недослідження апеляційним судом ліцензійного договору від 01.01.2012, на підставі якого ТОВ «КПД» використовувало ТМ «Superfresh» (пп. 3, 4 ч. 2 ст. 287 ГПК України).

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишити в силі рішення суду першої інстанції у відповідній частині.

У ст. 312 ГПК України передбачено, що суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.

Ураховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку про те, що суд апеляційної інстанції неправильно застосував норми матеріального права, скасувавши рішення суду першої інстанції, яке відповідає закону, відповідно, Суд вважає за необхідне задовольнити касаційну скаргу Комітету частково, скасувати постанову апеляційного суду від 02.10.2024 (з урахуванням ухвали про виправлення описки від 22.10.2024) про задоволення позову з підстави касаційного оскарження за п. 1 ч. 2 ст. 287 ГПК України та залишити в силі рішення місцевого господарського суду про відмову у задоволенні позову, у зв`язку із чим витрати зі сплати судового збору за подання касаційної скарги, понесені Комітетом, покладаються на ТОВ «Санвіта Груп».

Керуючись статтями 129, 300, 301, 308, 312, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України задовольнити частково.

2. Постанову Північного апеляційного господарського суду від 02.10.2024 (з урахуванням ухвали про виправлення описки від 22.10.2024) у справі № 910/1384/24 скасувати.

3. Рішення Господарського суду міста Києва від 04.07.2024 у справі № 910/1384/24 залишити в силі.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Санвіта Груп» (76018, м. Івано-Франківськ, вул. Незалежності, буд. 67, офіс 405, ) на користь Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, буд. 45, ) витрати зі сплати судового збору за розгляд справи в суді касаційної інстанції у розмірі 6 056,00 грн.

5. Доручити Господарському суду міста Києва видати наказ у справі про виконання цієї постанови.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуюча суддя Т. Є. Жайворонок

Судді: І. В. Булгакова

Т. М. Малашенкова