ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"04" грудня 2024 р. Справа№ 910/3067/24

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Мальченко А.О.

суддів: Агрикової О.В.

Скрипки І.М.

при секретарі судового засідання Линник А.М.

за участю представників сторін відповідно до протоколу судового засідання від 04.12.2024.

розглянувши у закритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Антимонопольного комітету України

на ухвалу Господарського суду міста Києва від 24.09.2024

у справі № 910/3067/24 (суддя Г.П. Бондаренко - Легких)

за позовом Акціонерного товариства "Укртрансгаз"

до Антимонопольного комітету України

за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України"

про визнання недійсним рішення АМКУ № 398 від 28.12.2023 в частині, -

ВСТАНОВИВ:

Акціонерне товариство «Укртрансгаз» звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення АМКУ від 28.12.2023 №398-р в частині пунктів 1, 2, 3 резолютивної частини рішення, яким було встановлено порушення позивачем п.2 ч. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (зловживання монопольним становищем) та п. 1 ч. 2 статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку).

У подальшому, від позивача надійшло клопотання про призначення комплексної експертизи (економічної та експертизи цін та ринків, а також надання можливості підготовки висновку експерта з питань права (провести науково-правове дослідження), у якому позивач просив суд повернутись на стадію підготовчого провадження, поновити позивачу строк для подання клопотання про призначення судової експертизи та призначити у справі судово-економічну експертизу.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 24.09.2024 у справі №910/3067/24 задоволено клопотання Акціонерного товариства «Укртрансгаз» про призначення комплексної судової експертизи. Призначено у справі №910/3067/24 комплексну товарознавчу (ринків, цін та ціноутворень) та економічну судову експертизу.

Призначаючи судову експертизу в даній справі, суд дійшов висновку про те, що в даному випадку для вирішення спору по суті необхідним є проведення економічного аналізу значної кількості показників, зокрема, структури ринку, ціни та обсягів реалізації природного газу впродовж 2016-2018 років, причин економічних змін, що потребує як спеціальних знань, як в сфері економіки, так і в сфері товарознавства, зокрема визначення вартості товарної продукції (газу) за визначені періоди, та економічного обґрунтування формування такої ціни. Також судом враховано, що позивачем доведена неможливість самостійного замовлення та проведення експертизи.

Відтак, суд прийшов до висновку про призначення у справі комплексної судової економічної та товарознавчої експертизи та дозволив проведення науково-правового дослідження в рамках призначеної експертизи.

Не погоджуючись із вищезазначеною ухвалою, Антимонопольний комітет України звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржувану ухвалу та передати справу №910/3067/24 на розгляд до Господарського суду міста Києва.

Узагальнені доводи апеляційної скарги зводяться до наступного:

- поставлені судом питання на вирішення експертизи стосуються кваліфікації порушення, встановленого оскаржуваним рішенням АМКУ, а тому необхідність вирішення цих питань експертом є безпідставним та таким, що не враховує зміст статей 12, 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції»;

- висновок суду першої інстанції про неможливість подання позивачем експертизи, виконаної на власне замовлення є декларативним, оскільки судом не з`ясовано обставини неможливості подання позивачем висновку експерта, виконаного на власне замовлення;

- суд поставив на вирішення експерта правові питання, чим порушив положення статті 99 Господарського процесуального кодексу України, фактично делегував свої повноваження експертній установі, яка мала б надати відповіді на питання, які вирішуються виключно судом.

Відповідно до Витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.10.2024 апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Мальченко А.О., суддів Агрикової О.В., Скрипки І.М.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.10.2024 витребувано у Господарського суду міста Києва матеріали справи № 910/3067/24. Відкладено вирішення питання щодо подальшого руху апеляційної скарги Антимонопольного комітету України на ухвалу Господарського суду міста Києва від 24.09.2024 у справі № 910/3067/24 до надходження матеріалів справи з Господарського суду міста Києва.

28.10.2024 матеріали справи № 910/3067/24 надійшли до Північного апеляційного господарського суду та були передані головуючому судді.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.11.2024 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Антимонопольного комітету України на ухвалу Господарського суду міста Києва від 24.09.2024 у справі №910/3067/24 та призначено до розгляду на 04.12.2024.

Акціонерне товариство «Укртрансгаз» скористалося правом, наданим статтею 263 Господарського процесуального кодексу України та подало до Північного апеляційного господарського суду відзив на апеляційну скаргу, у якому просило суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржувану ухвалу суду - без змін.

Позивач вважає, що оскаржувана ухвала суду є законною та обґрунтованою, а суд першої інстанції, реалізуючи свої повноваження щодо перевірки правильності застосування органами АМКУ відповідних правових норм, зокрема, щодо обґрунтованості належними та допустимими доказами конкретних кваліфікуючих ознак, а також закріплені в нормах ГПК України, серед інших, принципи диспозитивності, змагальності та, зокрема, рівності сторін у процесуальних правах, правомірно дійшов висновку про призначення у справі №910/3067/24 судової експертизи.

Також позивач зазначає, що суд першої інстанції не призначив експертизу у сфері права, а надав дозвіл на проведення експертизи у сфері права поряд з судовою експертизою, що не заборонено ГПК України.

Акціонерне товариство «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» скористалося правом, наданим статтею 263 Господарського процесуального кодексу України та подало до Північного апеляційного господарського суду відзив на апеляційну скаргу, у якому просило суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржувану ухвалу - без змін.

Третя особа вважає, що висновок експерта з правових питань сприятиме об`єктивному та справедливому вирішенню справи, оскільки для проведення економічного аналізу ринків оптової реалізації природного газу та загальнодержавного ринку послуг транспортування природного газу магістральними трубопроводами України необхідні спеціальні знання у сфері економіки, а дослідження, які має провести експерт згідно з переліком питань, зазначених в оскаржуваній ухвалі (питання 1-7), не стосуються сфери права. При цьому, за доводами третьої особи, проведення економічного аналізу ринків не пов`язано з вирішенням тих питань, що є виключною компетенцію АМКУ, - встановленням наявності чи відсутності монопольного (домінуючого) становища Товариства на певному товарному ринку та кваліфікацією дій Товариства як зловживання таким становищем, тобто експерт не вирішує цих питань, не дає на них відповіді.

У судове засідання 04.12.2024 з`явилися представники учасників справи.

Представник відповідача підтримав доводи апеляційної скарги та просив суд її задовольнити.

Представники позивача та третьої особи заперечили проти вимог апеляційної скарги та просили суд відмовити в її задоволенні, а оскаржувану ухвалу суду першої інстанції - залишити без змін.

04.12.2024 у судовому засіданні колегією суддів було оголошено вступну та резолютивну частини постанови господарського суду апеляційної інстанції.

Відповідно до частини 1 статті 271 ГПК України, апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

Разом із цим, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (частини 4 статті 269 ГПК України).

Колегія суддів, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскаржуваної ухвали норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги, виходячи із нижчезазначеного.

Як вбачається з матеріалів справи, предметом даної справи є визнання недійсним рішення АМКУ від 28.12.2023 №398-р в частині пунктів 1, 2, 3 резолютивної частини рішення, яким було встановлено порушення позивачем п.2 ч. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (зловживання монопольним становищем) та п. 1 ч. 2 статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку).

Оскаржуваним рішенням АМКУ визнано дії групи Нафтогаз України в особі акціонерного товариства «Укртрансгаз» на загальнодержавному ринку послуг транспортування природного газу магістральними трубопроводами України:

- у період із січня 2016 року по вересень 2017 року, які полягали у встановленні акціонерним товариством «Укртрансгаз» великих і неподільних обсягів закупівлі природного газу, постачання яких одноособово не міг забезпечити жоден із суб`єктів господарювання, крім акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України», у вимогах до предмета закупівлі під час оголошення процедур публічних закупівель на придбання природного газу для надання замовникам послуг транспортування, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 2 статті 50 та частиною першою статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем, що призвело до ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання та споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

- у період із січня 2016 року по грудень 2018 року, які полягали у встановленні економічно необґрунтованої базової ціни газу, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 2 статті 50 та пунктом 1 частини другої статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем шляхом встановлення таких цін, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

Приймаючи оскаржуване рішення, відповідач виходив з того, що у 2016-2017 роках АТ «Укртрансгаз» закуповувало природний газ за переговорними процедурами в АТ «НАК «Нафтогаз України» і від вартості придбання природного газу напряму залежала вартість послуг балансування, яку сплачували споживачі послуг транспортування.

Комітет зазначає, що проведення переговорних процедур закупівлі регулювалися Законом України «Про публічні закупівлі» (у редакціях чинних протягом 2016-2018 років) і він дійсно не передбачав обов`язковості ділення процедури на лоти, але й не забороняв замовникам вчиняти такі дії.

Застереження, що замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів ніяким чином не стосується значних обсягів закупівлі АТ «Укртрансгаз» природного газу для балансування, виробничо-технологічних потреб та власних потреб у період 2016-2017 років за переговорними процедурами.

Дослідивши обсяги закупівель АТ «Укртрансгаз», Комітет зазначив, що огляду на обсяги та вартість закупівлі АТ «Укртрансгаз» природного газу для балансування, виробничо-технологічних потреб та власних потреб у період 2016-2017 років за переговорними процедурами Товариство не змогло би уникнути проведення процедури відкритих торгів при розділення предмета закупівлі на декілька частин / лотів.

На думку Комітету, якщо б відбулося розділення предмета закупівлі на декілька частин/лотів під час закупівлі АТ «Укртрансгаз» природного газу для балансування, виробничо-технологічних потреб та власних потреб у період 2016-2017 років за переговорними процедурами, це дало б змогу іншим постачальникам природного газу конкурувати з АТ «НАК «Нафтогаз України» та вплинути на закупівельну вартість АТ «Укртрансгаз» природного газу в сторону зменшення.

Якщо б постачальники природного газу під час переговорних процедур перебували в однакових умовах (а саме, могли забезпечити АТ «Укртрансгаз» необхідними обсягами природного газу до запропонованих умов), єдиним критерієм обрання переможця виступала б ціна природного газу.

АТ «НАК «Нафтогаз України» здійснює контроль над АТ «Укртрансгаз», у розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», та мало право надання згоди на укладання АТ «Укртрансгаз» договорів на закупівлю природного газу в АТ «НАК «Нафтогаз України» за переговорною процедурою, без яких вчинення порушення АТ «Укртрансгаз» було б неможливим.

Встановлення АТ «Укртрансгаз» значних та неподільних обсягів закупівлі природного газу під час оголошення процедур публічних закупівель за переговорною процедурою та укладання договорів на закупівлю таких обсягів природного газу з АТ «НАК «Нафтогаз України» за переговорною процедурою АТ «Укртрансгаз» не здійснювало самостійно й забезпечити такі значні обсяги природного газу за умовами переговорних процедур не зміг би жоден інший суб`єкт господарювання, крім АТ «НАК «Нафтогаз України».

У процесі розгляду справи позивачем заявлено клопотання про призначення комплексної експертизи (економічної та експертизи цін та ринків, а також надання можливості підготовки висновку експерта з питань права (провести науково-правове дослідження), зокрема перед товарознавчою експертизою (ринків, цін та ціноутворення) та економічною експертизою поставлено наступні питання:

Питання №1: 3 урахуванням документів, які містяться у матеріалах адміністративної №143-26.13/64-19, визначити в якості учасника якого товарного ринку виступав АТ «Укртрансгаз», здійснюючи придбання (купівлю) природного газу за переговорними процедурами та процедурами відкритих торгів, що зазначені у оскаржуваному рішення № 398-р?

Питання №2: 3 урахуванням документів, які містяться у матеріалах справи №143- 26.13/64-19, та висновків експерта з питань пункту 1, визначити, чи мали можливість заявники у адміністративній справі АМК здійснювати закупівлі природного газу для врегулювання своїх небалансів у необхідних обсягах в інших учасників ринку природного газу у період 2016-2018 років?

Питання №3: Чи є визначеними, якщо так, то чиє документально обґрунтованими відомості, зазначені у Рішенні АМКУ № 398-р щодо обсягів реалізації природного газу на ринку оптової реалізації у визначений у вказаному рішенні періоді?

Питання №4: 3 урахуванням документів, які містяться у матеріалах адміністративної справи №143- 26.13/64-19, визначити, за якими цінами здійснювалась реалізація/придбання природного газу на ринку оптової реалізації природного газу учасниками ринку на контрольованій Україною території в період з січня 2016 по грудень 2018 року.

Питання №5: Чи є документально і нормативно обґрунтованими відомості та висновки АМКУ про неможливість встановлення АТ «Укртрансгаз» в умовах значної конкуренції базових цін природного газу у тих розмірах, що були ним застосовані у 2016- 2018 роках

Питання №6: На підставі яких показників та цін, зазначених у матеріалах справи №143- 26.13/64-19, та за який період, було визначено неможливість встановлення АТ «Укртрансгаз» таких цін в умовах значної конкуренції на ринку; яка ціна, за розрахунками АМКУ, існувала б за умов значної конкуренції?

Питання №7: Чи є документально і нормативно обґрунтованими, наведені в Рішенні висновки АМКУ щодо безпідставності визначення АТ «Укртрансгаз» обсягів закупівлі природного газу за переговорними процедурами (стосовно кожної процедури)?

Також судом дозволено провести поряд з судовою експертизою експертизу в сфері права, на вирішення якої поставлено наступні питання науково-правового дослідження:

Питання №1: 3 урахуванням документів, які містяться у матеріалах справи №143- 26.13/64-19, визначити, чи мало місце ототожнення АМКУ обсягу та/або учасників ринків послуг транспортування природного газу магістральними трубопроводами України та оптової реалізації (постачання) природного газу (продавців/надавачів послуг транспортування природного газу та продавців природного газу для потреб споживачів) на території, контрольованій Україною, в період з січня 2016 по вересень 2017року?

Питання №2: 3 урахуванням документів, які містяться у матеріалах справи №143- 26.13/64-19, визначити, чи дії АТ «Укртрансгаз», кваліфіковані АМКУ як порушення відповідно до пункту 2.1 резолютивної частини Рішення, були здійснені на тому ж товарному ринку, на якому АМКУ доводилась наявність в АТ «Укртрансгаз» монопольного (домінуючого) становища відповідно до пункту 1 резолютивної частини Рішення?

Питання №3: 3 урахуванням документів, які містяться у матеріалах справи №143- 26.13/64-19, визначити, інтереси яких саме суб`єктів господарювання були ущемлені діями АТ «Укртрансгаз», що визначені як порушення в пункті 2.1 резолютивної частини Рішення; у чому саме полягають ці інтереси й яким чином вони були ущемлені, зокрема, яким особам і в яких розмірах було заподіяно матеріальної шкоди внаслідок відповідних дій АТ «Укртрансгаз»?

Питання №4: Чи підтверджуються документально у матеріалах справи №143-26.13/64- 19 висновки АМКУ, наведені в Рішенні, про те, що дії АТ «Укртрансгаз», визначені як порушення відповідно до пункту 2.2 резолютивної частини Рішення, були б неможливими в умовах існування значної конкуренції на ринку?

Питання № 5: Чи ґрунтуються висновки АМКУ про порушення, визначене в п.2.1 резолютивної частини Рішення, на дослідженні відповідного ринку, на якому суб`єкт господарювання здійснював господарську діяльність?

Водночас, приймаючи оскаржувану ухвалу, судом враховано наступне обгрунтування позовних вимог:

- Комітет при розгляді адміністративної справи в повному обсязі не провів аналіз тих ринкових умов, які мали місце протягом досліджуваних періодів, що обумовлювали поведінку учасників ринку, зокрема, й позивача.

- доводи позивача щодо визнання недійсним Рішення відповідача також зводяться щодо неправильного визначення меж товарного ринку, оскільки АМКУ об`єднав в одну товарну групу послугу з транспортування газу, яку надає позивач у даній справі (Укртрансгаз) та реалізацію (продаж) газу, яку здійснює третя особа у даній справі (Нафтогаз) та об`єднав в одному ринку вчинення порушення діяльність з транспортування природного газу та діяльність на ринку оптової реалізації газу, що є суміжним ринком.

- відповідач не повно дослідив ринок реалізації природного газу, зокрема не повно з`ясував та встановив коло учасників ринку оптової реалізації природного газу, обсягів та цін природного газу, що існували на ринку в окреслений АМКУ період (січень 2016- вересня 2017, січня 2016- грудня 2018), не досліджено АМКУ також причин виникнення небалансів у системі, що потягло за собою необхідність придбання Укртрансгаз природного газу, не надано відповіді щодо причин не придбання замовниками послуг транспортування самостійно природного газу для врегулювання своїх негативних небалансів;

- висновок АМКУ про встановлення позивачем економічно необґрунтованої базової ціни на товар (газ) є хибним та не доведеним та потребує додаткових економічних досліджень, оскільки Комітетом не досліджувалось питання щодо економічних стимулів, які мають закладатися в базову ціну на газ, для здійснення балансування обсягів закачування і відбору природного газу самостійно замовниками послуг позивача.

Виходячи з вказаного, суд першої інстанції дійшов висновку, що в даному випадку для вирішення спору по суті необхідним є проведення економічного аналізу значної кількості показників, зокрема, структури ринку, ціни та обсягів реалізації природного газу впродовж 2016-2018 років, причин економічних змін, що потребує як спеціальних знань, як в сфері економіки, так і в сфері товарознавства, зокрема визначення вартості товарної продукції (газу) за визначені періоди, та економічного обґрунтування формування такої ціни.

Відтак, суд першої інстанції прийшов до висновку про призначення у справі комплексної судової економічної та товарознавчої експертизи та дозволив проведення науково-правового дослідження в рамках призначеної експертизи.

Однак, з наведеними висновками суду першої інстанції про необхідність призначення експертизи в даній справі колегія суддів не вбачає за можливе погодитись, виходячи з наступного.

Відповідно до статті 14 Господарського процесуального кодексу України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності.

Відповідно до частини першої статті 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Згідно зі статтею 1 Закону України «Про судову експертизу» судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи. Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.

Згідно з ч. 1 ст. 237 Господарського процесуального кодексу України при ухваленні рішення суд вирішує такі питання:

1) чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються;

2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження;

3) яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин;

4) чи слід позов задовольнити або в позові відмовити;

5) як розподілити між сторонами судові витрати;

6) чи є підстави для скасування заходів забезпечення позову.

Як було зазначено вище, перед товарознавчою експертизою (ринків, цін та ціноутворення) та економічною експертизою поставлено наступні питання:

Питання №1: 3 урахуванням документів, які містяться у матеріалах адміністративної №143-26.13/64-19, визначити в якості учасника якого товарного ринку виступав АТ «Укртрансгаз», здійснюючи придбання (купівлю) природного газу за переговорними процедурами та процедурами відкритих торгів, що зазначені у оскаржуваному рішення № 398-р?

Питання №2: 3 урахуванням документів, які містяться у матеріалах справи №143- 26.13/64-19, та висновків експерта з питань пункту 1, визначити, чи мали можливість заявники у адміністративній справі АМК здійснювати закупівлі природного газу для врегулювання своїх небалансів у необхідних обсягах в інших учасників ринку природного газу у період 2016-2018 років?

Питання №3: Чи є визначеними, якщо так, то чиє документально обґрунтованими відомості, зазначені у Рішенні АМКУ № 398-р щодо обсягів реалізації природного газу на ринку оптової реалізації у визначений у вказаному рішенні періоді?

Питання №4: 3 урахуванням документів, які містяться у матеріалах адміністративної справи №143- 26.13/64-19, визначити, за якими цінами здійснювалась реалізація/придбання природного газу на ринку оптової реалізації природного газу учасниками ринку на контрольованій Україною території в період з січня 2016 по грудень 2018 року.

Питання №5: Чи є документально і нормативно обґрунтованими відомості та висновки АМКУ про неможливість встановлення АТ «Укртрансгаз» в умовах значної конкуренції базових цін природного газу у тих розмірах, що були ним застосовані у 2016- 2018 роках

Питання №6: На підставі яких показників та цін, зазначених у матеріалах справи №143- 26.13/64-19, та за який період, було визначено неможливість встановлення АТ «Укртрансгаз» таких цін в умовах значної конкуренції на ринку; яка ціна, за розрахунками АМКУ, існувала б за умов значної конкуренції?

Питання №7: Чи є документально і нормативно обґрунтованими, наведені в Рішенні висновки АМКУ щодо безпідставності визначення АТ «Укртрансгаз» обсягів закупівлі природного газу за переговорними процедурами (стосовно кожної процедури)?

Аналізуючи зміст наведених питань, судова колегія вважає обґрунтованими доводи відповідача стосовно того, що поставлені судом питання на вирішення експертизи стосуються кваліфікації порушення, встановленого оскаржуваним рішенням АМКУ.

Статтею 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначено повноваження Комітету, зокрема у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України, а відповідно до п. 11 ч. 1 ст. 7 Антимонопольний комітет України має повноваження проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку (у сфері медіа - за методиками, погодженими з Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення), а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб`єктів господарювання на відповідному ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження).

Тобто, питання №1 стосується перевірки правильності визначення товарних меж ринку АМКУ під час прийняття рішення, що відповідно до п. 11 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» відноситься до компетенції Антимонопольного комітету України. При цьому, всі подальші питання випливають із першого питання, тобто є взаємопов`язаними між собою.

Господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами АМК відповідних правових норм, зокрема Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Комітету від 05.03.2002 №49-р, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 01.04.2002 за №317/6605.

Однак, господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМК, та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання на ринку.

У даному контексті суд наголошує на тому, що встановлення порушення конкурентного законодавства, встановлення наявності чи відсутності саме монопольного (домінуючого) становища товариства на певному товарному ринку, визначення меж товарного ринку є виключною компетенцію органу АМК та може бути здійснено лише за результатами спеціального дослідження в порядку передбаченому Методикою, яке включає застосування як структурних, так і поведінкових показників, що характеризують стан конкуренції на ринку, причому застосування структурних показників зумовлюється встановленням об`єктів аналізу, визначенням товарних, територіальних (географічних), часових меж ринку тощо на підставі інформації, що може бути використана для визначення монопольного (домінуючого) становища.

Тобто, вказане не підлягає вирішенню експертом.

Отже, призначаючи експертизу в межах даної справи, суд першої інстанції безпідставно зазначив про необхідність спеціальних знань у сфері економіки та товарознавства (проведення економічного аналізу значної кількості показників, зокрема, структури ринку, ціни та обсягів реалізації природного газу впродовж 2016-2018 років, причин економічних змін), оскільки фактично поставлені питання на вирішення експертизи стосуються виключних повноважень АМКУ стосовно встановлення порушення конкурентного законодавства, встановлення наявності чи відсутності монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання на певному товарному ринку, яке проводиться на підставі спеціального дослідження.

Щодо проведення науково-правового дослідження в рамках призначеної експертизи.

Відповідно до частини другої статті 98 ГПК України предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права.

Згідно зі статтею 108 ГПК України учасники справи мають право подати до суду висновок експерта у галузі права щодо: 1) застосування аналогії закону, аналогії права; 2) змісту норм іноземного права згідно з їх офіційним або загальноприйнятим тлумаченням, практикою застосування, доктриною у відповідній іноземній державі. Висновок експерта у галузі права не може містити оцінки доказів, вказівок про достовірність чи недостовірність того чи іншого доказу, про переваги одних доказів над іншими, про те, яке рішення має бути прийнято за результатами розгляду справи.

Статтею 109 ГПК України визначено, що висновок експерта у галузі права не є доказом, має допоміжний (консультативний) характер і не є обов`язковим для суду. Суд може посилатися в рішенні на висновок експерта у галузі права як на джерело відомостей, які в ньому містяться, та має зробити самостійні висновки щодо відповідних питань.

Як було зазначено вище, оскаржуваною ухвалою суду дозволено проведення науково-правового дослідження в рамках призначеної експертизи.

При цьому, суд зазначив, що зважаючи на великий обсяг матеріалів справи, а також необхідність володіння спеціальними знаннями в сфері специфічного товарного ринку, формування ціни на ринку, а також дій учасників такого ринку, суд вважає, що у даній справі можливо отримати висновки експерта з питань права.

Колегія суддів, виходячи з предмету позову та зі змісту питань, що були поставлені на вирішення судової експертизи, погоджується з доводами, викладеними відповідачем в апеляційній скарзі, зокрема про те, що судом першої інстанції поставлено на вирішення експерта правові питання, що суперечить вказаним вище положенням законодавства.

Суд апеляційної інстанції вважає, що в даному випадку мало місце порушення судом першої інстанції норм процесуального права, а саме щодо призначення судової експертизи з питань, які не можуть ставитися судом на вирішення судової експертизи у розумінні наведених приписів статті 99 ГПК України та статті 1 Закону України «Про судову експертизу».

Щодо самостійного замовлення та проведення експертизи позивачем колегія суддів наголошує, що вказане, виходячи з положень Господарського процесуального кодексу України є правом учасника процесу.

При цьому, за змістом частини першої статті 99 Господарського процесуального кодексу України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Однак, на переконання колегії суддів, з урахуванням змісту оскаржуваної ухвали, суд першої інстанції, досліджуючи питання щодо неможливості надання позивачем висновку експерта з цього питання, неповно дослідив передбачену ч. 1 ст. 99 Господарського процесуального кодексу України сукупність умов, необхідну для призначення експертизи, зокрема визначену п. 2 вказаної норми, та як наслідок, посилаючись на доведеність неможливості самостійного замовлення та проведення експертизи з огляду на відсутність у позивача всіх матеріалів адміністративної справи № 143-26.13/64-19, не врахував того, що оскаржуване рішення АМКУ від 28.12.2023 було отримано позивачем 23.01.2024, у той час як після відкриття провадження 19.03.2024, позивачем було подано клопотання про призначення експертизи у справі 01.08.2024.

Вказане свідчить про те, що в позивача було достатньо часу для реалізації своїх процесуальних прав, натомість як належного мотивування неможливості з поважних причин самостійно замовити та надати висновок експерта позивачем не наведено.

Тобто, доводи скаржника про неповне з`ясування судом першої інстанції обставин неможливості подання позивачем висновку експерта виконаного на власне замовлення - знайшли своє підтвердження під час апеляційного перегляду оскаржуваної ухвали суду.

За викладених обставин, дослідивши доцільність призначення експертизи в контексті спірних правовідносин, суд апеляційної інстанції не вбачає обґрунтованих підстав для призначення експертизи у справі.

Відтак, колегія суддів дійшла висновку, що клопотання Акціонерного товариства «Укртрансгаз» про призначення комплексної судової експертизи задоволенню не підлягає.

Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

За приписами частин 1, 3 статті 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Згідно зі ст.ст. 76-77 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Обов`язок із доказування необхідно розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Відповідно до частини 1 статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Згідно з ст. 17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, як джерело права.

Так, у своїх рішеннях Європейський суд з прав людини зазначає, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року).

Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland), №49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).

За змістом частини другої статті 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Відповідно до п. 1, 4 ч. 1 ст. 277 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

З огляду на вищевикладені обставини, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга Антимонопольного комітету України підлягає задоволенню, а оскаржувана ухвала суду - скасуванню як така, що прийнята з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи та з порушенням норм процесуального права.

Розподіл сум судового збору здійснюється судом першої інстанції за результатами розгляду ним справи, згідно із загальними правилами ст. 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст. ст. 129, 253-254, 269, 270, 275-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на ухвалу Господарського суду міста Києва від 24.09.2024 у справі № 910/3067/24 - задовольнити.

2. Ухвалу Господарського суду міста Києва від 24.09.2024 у справі № 910/3067/24 - скасувати.

3. Матеріали справи № 910/3067/24 повернути до Господарського суду міста Києва на розгляд.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та в строк, передбачені ст.ст. 287 - 289 ГПК України.

Повний текст постанови складено та підписано 18.12.2024.

Головуючий суддя А.О. Мальченко

Судді О.В. Агрикова

І.М. Скрипка