ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 грудня 2024 року м. ОдесаСправа № 916/4909/23
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Таран С.В.,

Суддів: Богатиря К.В., Поліщук Л.В.,

при секретарі судового засідання Колцун В.В.,

за участю представників:

від Товариства з обмеженою відповідальністю "ДНІПРО-СПЕЦГІДРОЕНЕРГОМОНТАЖ" Волокітін О.В.,

від Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України Фінєєв Д.С.,

від Товариства з обмеженою відповідальністю "КАНІВ-СГЕМ" участі не брали,

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ДНІПРО-СПЕЦГІДРОЕНЕРГОМОНТАЖ"

на рішення Господарського суду Одеської області від 15.08.2024, прийняте суддею Шаратовим Ю.А., м. Одеса, повний текст складено 30.08.2024,

у справі №916/4909/23

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "ДНІПРО-СПЕЦГІДРОЕНЕРГОМОНТАЖ"

до відповідача: Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача: Товариства з обмеженою відповідальністю "КАНІВ-СГЕМ"

про визнання недійсним рішення

ВСТАНОВИВ:

У листопаді 2023 р. Товариство з обмеженою відповідальністю "ДНІПРО-СПЕЦГІДРОЕНЕРГОМОНТАЖ" звернулося з позовом до Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, в якому просило:

-визнати недійсним пункт 1 рішення Адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №65/68-р/к від 24.10.2023 у справі №1-26.206/68-2017 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині визнання вчинення Товариством з обмеженою відповідальністю "ДНІПРО-СПЕЦГІДРОЕНЕРГОМОНТАЖ" порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених відокремленим підрозділом "Южно-Українська атомна електрична станція" Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" на закупівлю послуги ДК 021:2015:50710000-5 Послуги з ремонту і технічного обслуговування електричного і механічного устаткування будівель (оголошення про проведення відкритих торгів опубліковано на вебпорталі уповноваженого органу з питань закупівель https://prozorro.gov.ua відповідно до ідентифікатора закупівлі UA-2017-06-07-000254-с);

-визнати недійсним пункт 3 рішення Адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №65/68-р/к від 24.10.2023 у справі №1-26.206/68-2017 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" про накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю "ДНІПРО-СПЕЦГІДРОЕНЕРГОМОНТАЖ" штрафу у розмірі 68000 грн;

-визнати недійсним пункт 4 рішення Адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №65/68-р/к від 24.10.2023 у справі №1-26.206/68-2017 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині визнання вчинення Товариством з обмеженою відповідальністю "ДНІПРО-СПЕЦГІДРОЕНЕРГОМОНТАЖ" порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених відокремленим підрозділом "Южно-Українська атомна електрична станція" Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" на закупівлю послуги ДК 021:2015:50710000-5 Послуги з ремонту і технічного обслуговування електричного і механічного устаткування будівель (оголошення про проведення відкритих торгів опубліковано на вебпорталі уповноваженого органу з питань закупівель https://prozorro.gov.ua відповідно до ідентифікатору закупівлі UA-2017-07-24-000998-bc);

-визнати недійсним пункт 6 рішення Адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №65/68-р/к від 24.10.2023 у справі №1-26.206/68-2017 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" про накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю "ДНІПРО-СПЕЦГІДРОЕНЕРГОМОНТАЖ" штрафу у розмірі 68000 грн;

-визнати недійсним пункт 7 рішення Адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №65/68-р/к від 24.10.2023 у справі №1-26.206/68-2017 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині визнання вчинення Товариством з обмеженою відповідальністю "ДНІПРО-СПЕЦГІДРОЕНЕРГОМОНТАЖ" порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених відокремленим підрозділом "Южно-Українська атомна електрична станція" Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" на закупівлю послуги ДК 021:2015:50710000-5 Послуги з ремонту і технічного обслуговування електричного і механічного устаткування будівель (оголошення про проведення відкритих торгів опубліковано на вебпорталі уповноваженого органу з питань закупівель https://prozorro.gov.ua відповідно до ідентифікатору закупівлі UA-2017-08-04-000081-a);

-визнати недійсним пункт 9 рішення Адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №65/68-р/к від 24.10.2023 у справі №1-26.206/68-2017 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" про накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю "ДНІПРО-СПЕЦГІДРОЕНЕРГОМОНТАЖ" штрафу у розмірі 68000 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані недоведеністю відповідачем наявності обставин, які в силу приписів законодавства про захист економічної конкуренції є обов`язковими для кваліфікації поведінки позивача як антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, та, як наслідок, застосування до останнього заходів відповідальності у вигляді накладення штрафу.

За вказаною позовною заявою місцевим господарським судом 14.11.2023 відкрито провадження у справі №916/4909/23 та залучено до участі у даній справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "КАНІВ-СГЕМ".

Рішенням Господарського суду Одеської області від 15.08.2024 у справі №916/4909/23 (суддя Шаратов Ю.А.) у задоволенні позову відмовлено.

Судове рішення мотивоване тим, що під час прийняття оскаржуваного рішення відповідачем було дотримано вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції", у зв`язку з чим останнім всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи, досліджено наявні докази та належним чином проаналізовано відносини між Товариством з обмеженою відповідальністю "ДНІПРО-СПЕЦГІДРОЕНЕРГОМОНТАЖ" та Товариством з обмеженою відповідальністю "КАНІВ-СГЕМ", відтак викладені в рішенні Адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №65/68-р/к від 24.10.2023 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" висновки про наявність правових підстав для кваліфікації поведінки позивача як антиконкурентних узгоджених дій відповідають фактичним обставинам справи №1-26.206/68-2017 та нормам матеріального права, тобто є законними та обґрунтованими, при цьому позивачем під час судового розгляду не спростовано вказаних висновків.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "ДНІПРО-СПЕЦГІДРОЕНЕРГОМОНТАЖ" звернулося з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 15.08.2024 у справі №916/4909/23 та ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог у повному обсязі.

Зокрема, в апеляційній скарзі апелянт наголошує на тому, що місцевий господарський суд під час ухвалення оскаржуваного рішення дійшов помилкового висновку щодо законності та обґрунтованості рішення Адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №65/68-р/к від 24.10.2023 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", оскільки відповідач під час розгляду справи №1-26.206/68-2017 не довів належними, допустимими та достовірними доказами наявність винних дій Товариства з обмеженою відповідальністю "ДНІПРО-СПЕЦГІДРОЕНЕРГОМОНТАЖ" та Товариства з обмеженою відповідальністю "КАНІВ-СГЕМ" щодо антиконкурентного узгодження своєї поведінки. Скаржник стверджує про те, що в оскаржуваному рішенні відповідачем не вказано ознак координації поведінки вищенаведених товариств як на стадії підготовки тендерної документації, так і на етапі безпосереднього проведення торгів, а також не наведено обставин узгодження їх поведінки, у тому числі щодо способу і засобів обміну інформації, координування дій на торгах, натомість господарські відносини між цими товариствами носять комерційний характер у розумінні здійснення статутної господарської діяльності і не містять ознак антиконкурентних узгоджених дій, адже не мають жодного впливу на конкурентне середовище. З огляду на викладене, на переконання апелянта, викладені в оскаржуваному рішенні відповідача висновки, з якими погодився суд першої інстанції, вказують лише на можливість вчинення антиконкурентних узгоджених дій, але не свідчать про те, що вони фактично мали місце.

У відзиві на апеляційну скаргу б/н від 03.10.2024 (вх.№3486/24/Д1 від 03.10.2024) Південне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України просить апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ДНІПРО-СПЕЦГІДРОЕНЕРГОМОНТАЖ" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Одеської області від 15.08.2024 у справі №916/4909/23 без змін. Вказаний відзив обґрунтований тим, що всі доводи апелянта спростовуються сукупністю доказів, які зібрані у справі №1-26.206/68-2017 щодо порушення законодавства про захист економічної конкуренції та беззаперечно вказують на те, що Товариство з обмеженою відповідальністю "ДНІПРО-СПЕЦГІДРОЕНЕРГОМОНТАЖ" та Товариство з обмеженою відповідальністю "КАНІВ-СГЕМ" до та під час проведення торгів були пов`язаними юридичними особами, вели спільну господарську діяльність, не конкурували між собою та здійснювали обмін інформацією, про що свідчать наступні обставини: перебування посадових осіб одночасно на посадах керівних органів обох юридичних осіб, обмін кваліфікованими робітниками (не зважаючи на різне територіальне розташування цих суб`єктів господарювання), сталі господарські відносини, у тому числі орендні, поворотна безвідсоткова фінансова допомога одного суб`єкта господарювання іншому, синхронність входу до аукціону та спільні властивості електронних файлів документів.

10.10.2024 до суду апеляційної інстанції надійшли:

-відповідь Товариства з обмеженою відповідальністю "ДНІПРО-СПЕЦГІДРОЕНЕРГОМОНТАЖ" на відзив на апеляційну скаргу б/н від 09.10.2024 (вх.№3486/24/Д2 від 10.10.2024), в якій позивач стверджує про надмірну тривалість розгляду відповідачем справи №1-26.206/68-2017, в межах якої було прийнято оскаржуване рішення Адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №65/68-р/к від 24.10.2023 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу";

-додаткові письмові пояснення Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України б/н від 10.10.2024 (вх.№3486/24/Д3 від 10.10.2024), в яких відповідач зауважує на тому, що обставини вчинення Товариством з обмеженою відповідальністю "ДНІПРО-СПЕЦГІДРОЕНЕРГОМОНТАЖ" та Товариством з обмеженою відповідальністю "КАНІВ-СГЕМ" антиконкурентних узгоджених дій, а також факт відсутності порушення строку розгляду справи №1-26.206/68-2017 встановлені чинним судовим рішенням у справі №916/5677/23, яке набрало законної сили, у зв`язку з чим не потребують повторного дослідження та доказування під час розгляду даної справи.

11.12.2024 до апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "ДНІПРО-СПЕЦГІДРОЕНЕРГОМОНТАЖ" надійшли письмові пояснення б/н від 11.12.2024 (вх.№3486/24/Д5 від 11.12.2024), в яких апелянт посилається на те, що відповідачем не наведено жодної об`єктивної, непереборної та поважної причини, яка зумовлювала б обґрунтованість розгляду справи №1-26.206/68-2017 протягом майже 6 років, тим більше, що предметом розгляду було лише три закупівлі, в яких брали участь усього два учасники, які до того ж належним чином виконували свої обов`язки щодо своєчасного надання відповідей на запити та вимоги відповідача, тобто вчиняли активні дії для своєчасного розгляду справи, що не може свідчити про затягування її розгляду саме з боку позивача або третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача.

В подальшому 13.12.2024 до суду апеляційної інстанції від Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшли додаткові письмові пояснення б/н від 13.12.2024 (вх.№3486/24/Д6 від 13.12.2024), в яких останнє наголосило на тому, що розгляд справи №1-26.206/68-2017 органом Антимонопольного комітету України тривав понад 6 років з об`єктивних (поважних причин), а саме: внаслідок проведення реорганізації територіальних відділень Антимонопольного комітету України та втрати матеріалів справи №1-26.206/68-2017.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Таран С.В., суддів: Богатиря К.В., Поліщук Л.В. від 30.09.2024 у справі №916/4909/24 за вказаною апеляційною скаргою відкрито апеляційне провадження; встановлено строк для подання відзивів на апеляційну скаргу, а також будь-яких заяв чи клопотань з процесуальних питань до 15.10.2024.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 16.10.2024 призначено справу №916/4909/23 до розгляду на 27.11.2024 о 12:00.

З метою повного та всебічного розгляду апеляційної скарги з забезпеченням принципу змагальності та надання учасникам справи необхідних умов для встановлення фактичних обставин справи, а також правильного застосування законодавства Південно-західним апеляційним господарським судом у судовому засіданні, яке відбулося 27.11.2024, шляхом постановлення протокольної ухвали було вирішено розглянути апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ДНІПРО-СПЕЦГІДРОЕНЕРГОМОНТАЖ" на рішення Господарського суду Одеської області від 15.08.2024 у справі №916/4909/23 поза межами строку, встановленого частиною першою статті 273 Господарського процесуального кодексу України, у розумний строк, достатній для забезпечення можливості реалізації учасниками процесу відповідних процесуальних прав з урахуванням запровадженого в Україні воєнного стану, а також оголошено у судовому засіданні перерву до 11:30 год 18.12.2024.

У судовому засіданні 18.12.2024, проведеному в режимі відеоконференції, представник Товариства з обмеженою відповідальністю "ДНІПРО-СПЕЦГІДРОЕНЕРГОМОНТАЖ" апеляційну скаргу підтримав; Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України висловив заперечення проти її задоволення; представник Товариства з обмеженою відповідальністю "КАНІВ-СГЕМ" участі не брав, хоча був належним чином сповіщений про дату, час та місце його проведення, що підтверджується матеріалами справи (т.IV а.с.156).

Протокольною ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 18.12.2024 залишено без розгляду клопотання Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про приєднання доказів, викладене у прохальній частині додаткових письмових пояснень б/н від 13.12.2024 (вх.№3486/24/Д6 від 13.12.2024), внаслідок заявлення останнього з пропуском встановленого судом апеляційної інстанції процесуального строку та без клопотання про його продовження.

Товариство з обмеженою відповідальністю "КАНІВ-СГЕМ" своїм правом згідно з частиною першою статті 263 Господарського процесуального кодексу України не скористалося, відзив на апеляційну скаргу не надало, що згідно з частиною третьою статті 263 Господарського процесуального кодексу України не перешкоджає перегляду оскаржуваного рішення суду першої інстанції.

За умовами частин першої, другої статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи на предмет правильності застосування Господарським судом Одеської області норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла наступних висновків.

З матеріалів справи вбачається, що розпорядженням адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №68-р від 28.11.2017 розпочато розгляд справи №1-26.206/68-2017 за ознаками вчинення Товариством з обмеженою відповідальністю "КАНІВ-СГЕМ" та Публічним акціонерним товариством "ДНІПРО-СПЕЦГІДРОЕНЕРГОМОНТАЖ" (правопопередник Товариства з обмеженою відповідальністю "ДНІПРО-СПЕЦГІДРОЕНЕРГОМОНТАЖ") порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених відокремленим підрозділом "Южно-Українська атомна електрична станція" Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" відповідно до ідентифікаторів закупівель UA-2017-06-07-000254-с, UA-2017-07-24-000998-b та UA-2017-08-04-000081-a.

Відповідно до розпорядження Антимонопольного комітету України №23-рп від 28.11.2019 "Про реорганізацію територіальних відділень Антимонопольного комітету України" (в редакції розпорядження Антимонопольного комітету України №5-рп від 07.05.2020) з 01.06.2020 припинено Миколаївське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України шляхом приєднання до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.

Одеське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України визначено правонаступником усіх майнових прав та обов`язків Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.

03.06.2020 змінено найменування юридичної особи Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на Південне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України.

Отже, правонаступником Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України є Південне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України.

Рішенням Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" №65/68-р/к від 24.10.2023 у справі №1-26.206/68-2017:

-визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "КАНІВ-СГЕМ" та Товариство з обмеженою відповідальністю "ДНІПРО-СПЕЦГІДРОЕНЕРГОМОНТАЖ" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених відокремленим підрозділом "Южно-Українська атомна електрична станція" Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" на закупівлю послуги ДК 021:2015:50710000-5 - Послуги з ремонту і технічного обслуговування електричного і механічного устаткування будівель (оголошення про проведення відкритих торгів опубліковано на вебпорталі уповноваженого органу з питань закупівель https://prozorro.gov.ua відповідно до ідентифікатора закупівлі UA-2017-06-07-000254-с) (пункт 1 резолютивної частини рішення);

-за порушення, вказане у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "ДНІПРО-СПЕЦГІДРОЕНЕРГОМОНТАЖ" штраф у розмірі 68000 грн (пункт 3 резолютивної частини рішення);

-визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "КАНІВ-СГЕМ" та Товариство з обмеженою відповідальністю "ДНІПРО-СПЕЦГІДРОЕНЕРГОМОНТАЖ" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених відокремленим підрозділом "Южно-Українська атомна електрична станція" Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" на закупівлю послуги ДК 021:2015:50710000-5 - Послуги з ремонту і технічного обслуговування електричного і механічного устаткування будівель (оголошення про проведення відкритих торгів опубліковано на вебпорталі уповноваженого органу з питань закупівель https://prozorro.gov.ua відповідно до ідентифікатору закупівлі UA-2017-07-24-000998-bc) (пункт 4 резолютивної частини рішення);

-за порушення, вказане у пункті 4 резолютивної частини цього рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "ДНІПРО-СПЕЦГІДРОЕНЕРГОМОНТАЖ" штраф у розмірі 68000 грн (пункт 6 резолютивної частини рішення);

-визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "КАНІВ-СГЕМ" та Товариство з обмеженою відповідальністю "ДНІПРО-СПЕЦГІДРОЕНЕРГОМОНТАЖ" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених відокремленим підрозділом "Южно-Українська атомна електрична станція" Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" на закупівлю послуги ДК 021:2015:50710000-5 - Послуги з ремонту і технічного обслуговування електричного і механічного устаткування будівель (оголошення про проведення відкритих торгів опубліковано на вебпорталі уповноваженого органу з питань закупівель https://prozorro.gov.ua відповідно до ідентифікатору закупівлі UA-2017-08-04-000081-a) (пункт 7 резолютивної частини рішення);

-за порушення, вказане у пункті 7 резолютивної частини цього рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "ДНІПРО-СПЕЦГІДРОЕНЕРГОМОНТАЖ" штраф у розмірі 68000 грн (пункт 9 резолютивної частини рішення).

Предметом дослідження територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі №1-26.206/68-2017 були проведені відокремленим підрозділом "Южно-Українська атомна електрична станція" Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" торги, а саме:

-на закупівлю послуг - ДК 021:2015: 50710000-5 - "Послуги з ремонту і технічного обслуговування електричного і механічного устаткування будівель" (оголошення про проведення відкритих торгів опубліковано на веб порталі уповноваженого органу з питань закупівель, ідентифікатор закупівлі UA-2017-06-07-000254-с) з очікуваною вартістю предмета закупівлі у сумі 1489998,80 грн, дата проведення електронного аукціону 23.06.2017 (далі "торги 1");

-на закупівлю послуг - ДК 021:2015: 50710000-5 - "Послуги з ремонту і технічного обслуговування електричного і механічного устаткування будівель" (оголошення про проведення відкритих торгів опубліковано на веб порталі уповноваженого органу з питань закупівель, ідентифікатор закупівлі UA-2017-24-000998-b) з очікуваною вартістю предмета закупівлі у сумі 1240792,69 грн, дата проведення електронного аукціону 10.08.2017 (далі "торги 2");

-на закупівлю послуг - ДК 021:2015: 50710000-5 - "Послуги з ремонту і технічного обслуговування електричного і механічного устаткування будівель" (оголошення про проведення відкритих торгів опубліковано на веб порталі уповноваженого органу з питань закупівель, ідентифікатор закупівлі UA-2017-08-04-000081-a) з очікуваною вартістю предмета закупівлі у сумі 1384023,34 грн, дата проведення електронного аукціону 21.08.2017 (далі "торги 3").

У пункті 15 рішення Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" №65/68-р/к від 24.10.2023 у справі №1-26.206/68-2017 вказано, що за результатами аналізу матеріалів, розміщених в електронній системі закупівель "Prozorro" щодо торгів, та отриманої під час розгляду справи інформації виявлені факти, які свідчать про те, що Товариство з обмеженою відповідальністю "КАНІВ-СГЕМ" та Публічне акціонерне товариство "ДНІПРО-СПЕЦГІДРОЕНЕРГОМОНТАЖ" узгоджували свою поведінку під час підготовки тендерних пропозицій та участі у торгах.

Відділенням Антимонопольного комітету України встановлено пов`язаність вказаних учасників торгів через трудові, господарські, в тому числі орендні, та фінансові відносини, а саме:

1) Публічне акціонерне товариство "ДНІПРО-СГЕМ" є одним з чотирьох засновників (учасників) Товариства з обмеженою відповідальністю "КАНІВ-СГЕМ" (розмір частки 25%), що підтверджується протоколом загальних зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю "КАНІВ-СГЕМ" №1/2014 від 16.04.2014;

2) інші засновники (учасники) Товариства з обмеженою відповідальністю "КАНІВ-СГЕМ" фізичні особи ОСОБА_1 (розмір частки 88,34%) та ОСОБА_2 (розмір частки 0,98%), які до цього ж є відповідно керівником (директором, єдиним виконавчим органом) та головним бухгалтером цього товариства, в період проведення всіх трьох торгів перебували на посадах в Публічному акціонерному товаристві "ДНІПРО-СГЕМ", зокрема, ОСОБА_1 в наглядовій раді (орган управління), ОСОБА_2 в ревізійній комісії (органі фінансового контролю) (протокол загальних зборів акціонерів Публічного акціонерного товариства "ДНІПРО-СГЕМ" №22 від 23.04.2014, при цьому головуючим загальних зборів Публічного акціонерного товариства "ДНІПРО-СГЕМ" визначено ОСОБА_1 );

3) обміном кваліфікованих робітників між Товариством з обмеженою відповідальністю "КАНІВ-СГЕМ" та Публічним акціонерним товариством "ДНІПРО-СГЕМ", що свідчить про їх тісну співпрацю, взаємодію та спілкування (у 2016-2017 роках 5 фізичних осіб почергово мали трудові відносини, в тому числі за цивільно-правовими договорами, з кожним з них, і це не зважаючи на різне територіальне розташування цих суб`єктів господарювання (м. Київ та м. Канів Черкаської області).

4) придбання (отримання) товарів (послуг) в одних самозайнятих осіб;

5) сталими господарськими відносинами: зокрема, за 2017 рік (рік проведення торгів) між Товариством з обмеженою відповідальністю "КАНІВ-СГЕМ" та Публічним акціонерним товариством "ДНІПРО-СГЕМ" проведена 61 господарська операція, за результатами чого Товариство з обмеженою відповідальністю "КАНІВ-СГЕМ" отримало 21845033,19 грн, а Публічне акціонерне товариство "ДНІПРО-СГЕМ" 2157670,45 грн, аналогічно активні господарські відносини мали місце і у 2016 році (службовий лист ГУ ДПС у м. Києві та витяг із додатку до нього про господарські відносини);

6) пов`язаність орендними відносинами як у 2016 році, так і у 2017 році (рік проведення торгів): Публічне акціонерне товариство "ДНІПРО-СГЕМ" надавало в оренду Товариству з обмеженою відповідальністю "КАНІВ-СГЕМ" окреме індивідуально визначене нерухоме майно адміністративно-виробничий майновий комплекс, розміщений за адресою: Черкаська обл., м. Канів, вул. Леніна, 1823, що підтверджується відповідними договорами оренди №КК-1 від 01.01.2016 та №КК-1/2017 від 01.01.2017;

7) пов`язаність відносинами фінансового характеру (надання фінансової допомоги Публічним акціонерним товариством "ДНІПРО-СГЕМ" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "КАНІВ-СГЕМ");

8) спільні завчасні дії під час участі в аукціоні торгів 1. (зокрема, Товариство з обмеженою відповідальністю "КАНІВ-СГЕМ" та Публічне акціонерне товариство "ДНІПРО-СГЕМ" спільно зайшли в аукціон торгів 1 завчасно з різницею у 13 хв, що свідчить про їх скоординовану поведінку під час участі у цих торгах);

9) спільні властивості електронних файлів документів, поданих на торги 1:

-файли Товариства з обмеженою відповідальністю "КАНІВ-СГЕМ" та Публічного акціонерного товариства "ДНІПРО-СГЕМ" мають спільних автора змін ("Admin"), дати створення (14.06.2017) та змін (14.06.2017);

-послідовне створення та змінення файлів в один і той же день 14.06.2017, не обумовлюється ні датою оголошення проведення торгів 1 (07.06.2017), ні кінцевим строком подання тендерних пропозицій (22.06.2017).

У пунктах 93, 94 рішення Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" №65/68-р/к від 24.10.2023 у справі №1-26.206/68-2017 зазначено, що доказами, зібраними у справі, та дослідженням усієї сукупності факторів, що об`єктивно могли вплинути на поведінку учасників торгів, доводиться висновок про те, що їх дії були узгодженою поведінкою, яка стосувалася спотворення результатів торгів. Отже, сукупність наведених у справі обставин свідчить про вчинення Товариством з обмеженою відповідальністю "КАНІВ-СГЕМ" та Товариством з обмеженою відповідальністю "ДНІПРО-СПЕЦГІДРОЕНЕРГОМОНТАЖ" порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", що кваліфікуються за пунктом 4 частини другої статті 6 цього ж Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів під час участі у процедурах публічних закупівель, проведених відокремленим підрозділом "Южно-Українська атомна електрична станція" Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" відповідно до ідентифікаторів закупівель UA-2017-06-07-000254-с, UA-2017-07-24-000998-b та UA-2017-08-04-000081-a.

Відтак оскаржуване рішення мотивоване тим, що за результатами розгляду справи №1-26.206/68-2017 встановлено, що Товариство з обмеженою відповідальністю "КАНІВ-СГЕМ" та Товариство з обмеженою відповідальністю "ДНІПРО-СПЕЦГІДРОЕНЕРГОМОНТАЖ" під час підготовки та участі у торгах діяли не самостійно, узгодили свою поведінку з метою усунення змагання при підготовці та участі у зазначених торгах.

Не погоджуючись з висновками відповідача, Товариство з обмеженою відповідальністю "ДНІПРО-СПЕЦГІДРОЕНЕРГОМОНТАЖ" звернулося з позовом у даній справі про визнання недійсними пунктів 1, 3, 4, 6, 7, 9 рішення Адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №65/68-р/к від 24.10.2023 у справі №1-26.206/68-2017 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (тобто в частині, що стосується позивача).

Відмовляючи у задоволені позову, суд першої інстанції виходив з того, що під час прийняття оскаржуваного рішення відповідачем було дотримано вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції", у зв`язку з чим останнім всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи, досліджено наявні докази та належним чином проаналізовано відносини між Товариством з обмеженою відповідальністю "ДНІПРО-СПЕЦГІДРОЕНЕРГОМОНТАЖ" та Товариством з обмеженою відповідальністю "КАНІВ-СГЕМ", відтак викладені в рішенні Адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №65/68-р/к від 24.10.2023 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" висновки про наявність правових підстав для кваліфікації поведінки позивача як антиконкурентних узгоджених дій відповідають фактичним обставинам справи №1-26.206/68-2017 та нормам матеріального права, тобто є законними та обґрунтованими, при цьому позивачем під час судового розгляду не спростовано вказаних висновків.

Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду не погоджується з висновком Господарського суду Одеської області про відмову у задоволенні позову з огляду на наступне.

Стаття 15 Цивільного кодексу України передбачає право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа також має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Під порушенням слід розуміти такий стан суб`єктивного права, за якого воно зазнало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок чого суб`єктивне право особи зменшилося або зникло як таке, порушення права пов`язано з позбавленням можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.

Вказаний вище підхід є загальним і може застосовуватись при розгляді будь-яких категорій спорів, оскільки не доведеність порушення прав, за захистом яких було пред`явлено позов у будь-якому випадку є підставою для відмови у його задоволенні.

Таким чином, у розумінні закону, суб`єктивне право на захист це юридично закріплена можливість особи використати заходи правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право.

Захист, відновлення порушеного або оспорюваного права чи охоронюваного законом інтересу відбувається, в тому числі, шляхом звернення з позовом до суду (частина перша статті 16 Цивільного кодексу України).

Наведена позиція ґрунтується на тому, що під захистом права розуміється державно-примусова діяльність, спрямована на відновлення порушеного права суб`єкта правовідносин та забезпечення виконання юридичного обов`язку зобов`язаною стороною, внаслідок чого реально відбудеться припинення порушення (чи оспорювання) прав цього суб`єкта, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.

Позивачем є особа, яка подала позов про захист порушеного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу. Водночас позивач самостійно визначає і обґрунтовує в позовній заяві у чому саме полягає порушення його прав та інтересів, а суд перевіряє ці доводи, і в залежності від встановленого вирішує питання про наявність чи відсутність підстав для правового захисту, при цьому застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення.

Чинне законодавство визначає об`єктом захисту порушене, невизнане або оспорюване право чи цивільний інтерес. Порушення права пов`язано із позбавленням його володільця можливості здійснити (реалізувати) своє право повністю або частково. При оспорюванні або невизнанні права виникає невизначеність у праві, спричинена поведінкою іншої особи.

Отже, порушення, невизнання або оспорювання суб`єктивного права є підставою для звернення особи за захистом цього права із застосуванням відповідного способу захисту.

Вирішуючи спір, суд повинен надати об`єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права.

Крім того, суди мають виходити із того, що обраний позивачем спосіб захист цивільних прав має бути не тільки ефективним, а й відповідати правовій природі тих правовідносин, що виникли між сторонами, та має бути спрямований на захист порушеного права.

Враховуючи вищевикладене, виходячи із приписів статті 4 Господарського процесуального кодексу України, статей 15, 16 Цивільного кодексу України, можливість задоволення позовних вимог перебуває у залежності від наявності (доведеності) наступної сукупності умов: наявність у позивача певного суб`єктивного права або інтересу, порушення такого суб`єктивного права (інтересу) з боку відповідача та належність (адекватність встановленому порушенню) обраного способу судового захисту. Відсутність (недоведеність) будь-якого з означених елементів унеможливлює задоволення позовних вимог.

Тендер (торги) це здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими чинним законодавством. Такий конкурентний відбір забезпечується лише завдяки наявності конкуренції між учасниками торгів. Метою проведення торгів є отримання замовником найкращої пропозиції, тобто одержання товару належної якості за оптимальною ціною. Змагальність учасників торгів передбачає самостійні дії (поведінку) кожного з учасників і зумовлює для здобуття перемоги пропонування кращих умов за найнижчими цінами; якщо учасники торгів домовляються між собою (узгоджуються) щодо умов своїх пропозицій конкурсних торгів, то усувається й самостійність в їх поведінці. Коли учасники торгів домовляються (узгоджують свою поведінку між собою) один з іншим щодо умов своїх конкурсних пропозицій, то усувається й самостійність в їх поведінці, а, як наслідок, і конкуренція між ними під час проведення процедур закупівель. Якщо ж учасники замінили конкуренцію між собою на координацію, то покупець не отримує той результат, який би він отримав в умовах справжньої конкуренції, тому такі узгоджені дії учасників торгів спотворюють ці ж самі торги (тендери).

Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

В силу частини другої статті 4 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суб`єкти господарювання, органи влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю зобов`язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких неправомірних дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію.

Згідно зі статтею 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

За умовами частини першої, пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом (частина четверта статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Приписами статті 51 Закону України "Про захист економічної конкуренці" унормовано, що порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

За порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

За приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються названим Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (частини перша, друга статті 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Водночас згідно з частиною першою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до частини першої статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Отже, для визнання органом Антимонопольного комітету порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Аналогічна стала правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, зокрема, від 13.03.2018 у справі №924/381/17, від 12.06.2018 у справі №922/5616/15, від 18.10.2018 у справі №916/3214/17, від 18.12.2018 у справі №922/5617/15, від 05.03.2020 у справі №924/552/19, від 11.06.2020 у справі №910/10212/19, від 22.10.2019 у справі №910/2988/18, від 05.08.2018 у справі №922/2513/18, від 07.11.2019 у справі № 914/1696/18, від 02.07.2020 у справі №927/741/19 тощо.

Суду під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 Господарського процесуального кодексу України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Закон не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. Саме тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до вищенаведеної норми процесуального закону.

У частині третій статті 2 Господарського процесуального кодексу України однією з основних засад (принципів) господарського судочинства визначено принцип змагальності сторін, сутність якого розкрита у статті 13 цього Кодексу.

Відповідно до частин першої, другої статті 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом.

Принцип змагальності сторін полягає в тому, що сторони у процесі зобов`язані в процесуальній формі довести свою правоту, за допомогою поданих ними доказів переконати суд в обґрунтованості своїх вимог чи заперечень.

Отже, даний принцип забезпечує повноту дослідження обставин справи та покладення тягаря доказування на сторони.

Частиною першою статті 73 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

В силу частини першої статті 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Відповідно до частини першої статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Обов`язок із доказування необхідно розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Необхідність доводити обставини, на які учасник справи посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, в господарському процесі є складовою обов`язку сприяти всебічному, повному та об`єктивному встановленню усіх обставин справи, що передбачає, зокрема, подання належних доказів, тобто таких, що підтверджують обставини, які входять у предмет доказування у справі, з відповідним посиланням на те, які обставини цей доказ підтверджує.

Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом (стаття 14 Господарського процесуального кодексу України).

Положеннями статті 79 Господарського процесуального кодексу України унормовано, що наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були.

Стандарт доказування "вірогідності доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати їх саме ту кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

Слід зауважити, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.

Такий підхід узгоджується з судовою практикою Європейського суду з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (пункт 1 статті 32 Конвенції). Так, зокрема, у рішенні 23.08.2016 у справі "Дж.К. та інші проти Швеції" ("J.K. AND OTHERS v. SWEDEN") Європейський суд з прав людини наголосив, що цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням "балансу вірогідностей", тобто суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри.

У процесі розгляду справ господарські суди мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України правових норм у розгляді антимонопольної справи, повноту з`ясування обставин, які мають значення для справи; доведення Антимонопольним комітетом України обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; відповідність висновків, викладених у рішенні Антимонопольного комітету України, обставинам справи. Водночас суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції та самостійно встановлювати, зокрема, обставини інкримінованого порушення, та збирати докази, що відноситься до дискреційних повноважень органів Антимонопольного комітету України під час розгляду антимонопольної справи.

Саме така правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 30.09.2019 у справі №910/13306/18.

Суди не наділені повноваженнями втручатися у вільний розсуд (дискрецію) Антимонопольного комітету України поза межами перевірки за критеріями, визначеними у статті 19 Конституції України та статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

З огляду на вищевикладене, дослідивши матеріали справи, апеляційний господарський суд зазначає, що Південним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України у межах визначених законом повноважень та відповідно до норм законодавства про захист економічної конкуренції у рішенні №65/68-р/к від 24.10.2023, прийнятому за результатами розгляду справи №1-26.206/68-2017, зазначено низку належних доказів спотворення Товариством з обмеженою відповідальністю "КАНІВ-СГЕМ" та Товариством з обмеженою відповідальністю "ДНІПРО-СПЕЦГІДРОЕНЕРГОМОНТАЖ" результатів торгів внаслідок пов`язаності учасників через трудові, господарські та фінансові відносини, правильно кваліфіковано їх антиконкурентні узгоджені дії та в результаті встановлення порушення законодавства про захист економічної конкуренції застосовано передбачені Законом України "Про захист економічної конкуренції" заходи відповідальності у вигляді накладення штрафу.

Водночас у матеріалах справи відсутні та позивачем до місцевого господарського суду не подано жодного належного та допустимого доказу, який би спростовував правомірність і обґрунтованість висновків вказаного територіального відділення Антимонопольного комітету України стосовно того, що Товариство з обмеженою відповідальністю "КАНІВ-СГЕМ" та Товариство з обмеженою відповідальністю "ДНІПРО-СПЕЦГІДРОЕНЕРГОМОНТАЖ" допустили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Більше того, встановлені відповідачем обставини пов`язаності позивача та третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача не заперечуються Товариством з обмеженою відповідальністю "ДНІПРО-СПЕЦГІДРОЕНЕРГОМОНТАЖ", натомість останнє надає їм власну інтерпретацію, стверджуючи про те, що такі обставини вказують лише на потенційну можливість вчинення антиконкурентних узгоджених дій, але не свідчать про те, що вони фактично мали місце.

Між тим, наведені обставини пов`язаності суб`єктів господарювання, які брали участь у торгах у вигляді наявності між ними інтенсивних та системних взаємних господарських відносин, належності одному з них корпоративних прав в іншому, перебування посадових осіб одночасно на посадах керівних органів обох юридичних осіб, обміну кваліфікованими робітниками (не зважаючи на різне територіальне розташування), надання один одному поворотної безвідсоткової фінансової допомоги, що не притаманно та економічно недоцільно у підприємницькій діяльності незалежних суб`єктів, у своїй сукупності підтверджують наявність можливості обмінюватися інформацією та координувати свою діяльність у торгах, що безпідставно ігнорується апелянтом.

Поряд з цим, стосовно доводів апелянта про надмірну тривалість розгляду відповідачем справи №1-26.206/68-2017, в межах якої було прийнято оскаржуване рішення Адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №65/68-р/к від 24.10.2023 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", Південно-західний апеляційний господарський суд зазначає наступне.

Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Ireland v. the United Kingdom" (Ірландія проти Сполученого Королівства, від 18.01.1978, §154) містить вказівку про те, що судові рішення, насправді, слугують не лише для вирішення справ у суді, а і загалом для того, щоб пояснити, забезпечити й удосконалити норми, визначені Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція), сприяючи таким чином виконанню державами своїх зобов`язань як учасників Конвенції.

Антимонопольний комітет України як державний орган зі спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель (частина перша статті 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України"), будує свою діяльність на принципах законності, гласності та захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів (стаття 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Як зазначалося вище, господарські суди у розгляді справ про визнання недійсними рішень Антимонопольного комітету України не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Антимонопольний комітет України, але при цьому зобов`язані перевіряти правильність застосування органами Антимонопольним комітетом України відповідних правових норм.

Водночас дискреційні повноваження не повинні використовуватися органом свавільно, а суд повинен мати можливість переглянути рішення, прийняті на підставі реалізації цих дискреційних повноважень, що є запобіжником щодо корупції та свавільних рішень в умовах максимально широкої дискреції державного органу (постанова Великої Палати Верховного Суду від 02.07.2019 у справі №910/23000/17).

Згідно з Рекомендаціями Комітету Міністрів Ради Європи №К(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятими Комітетом Міністрів 11.03.1980, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

У пункті 45 доповіді Венеціанської комісії щодо верховенства права, серед іншого, зазначено: "Потреба у визначеності не означає, що органові, який ухвалює рішення, не повинні надаватись дискреційні повноваження (де це необхідно) за умови наявності процедур, що унеможливлюють зловживання ними. У цьому контексті закон (a law), яким надаються дискреційні повноваження певному державному органові, повинен вказати чітко і зрозуміло на обсяг такої дискреції. Не відповідатиме верховенству права, якщо надана законом виконавчій владі дискреція матиме характер необмеженої влади. Отже, закон повинен вказати на обсяг будь-якої такої дискреції та на спосіб її здійснення із достатньою чіткістю, аби особа мала змогу відповідним чином захистити себе від свавільних дій".

У пункті 47 вищенаведеної доповіді Венеціанська комісія корелювала ці вимоги із зверненням до законодавчого органу: "…парламентові не може бути дозволено зневажати основоположні права людини внаслідок ухвалення нечітких законів. Цим досягається істотно важливий юридичний захист особи супроти держави та її органів і посадових осіб".

Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи, Венеційської комісії хоч формально і не мають обов`язкового характеру, однак вони є дуже важливими для національної практики, зокрема, для надання змістовного тлумачення.

Конституційний Суд України визнає за органом публічної влади право на певні дискреційних повноваження у прийнятті рішень, та застерігає, що "цей механізм повинен забезпечувати, з одного боку, захист особи від свавільного втручання органів державної влади у її права і свободи, а з другого - наявність можливості у особи передбачати дії цих органів" (абзац 3 підпункту 2.4 пункту 2 мотивувальної частини рішення № 3-рп/2016 від 08.06.2016).

З позиції гарантування основоположних прав людини надання дискреційних повноважень органам, обсяг яких не має чітко визначених меж, було б несумісним з принципом верховенства права, як одним з основних принципів демократичного суспільства, гарантованих Конвенцією і Конституцією України.

У пункті 70 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Рисовський проти України" (заява №29979/04, прийняте 20.10.2011, набуло статусу остаточного 20.01.2012) вказано таке: "Суд підкреслює особливу важливість принципу "належного урядування". Він передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (рішення у справах "Беєлер проти Італії" (Beyeler v. Italy), заява №33202/96, пункт 120, ECHR 2000-I, "Онер`їлдіз проти Туреччини" (Oneryildiz v. Turkey), заява №48939/99, пункт 128, ECHR 2004-XII, "Megadat.com S.r.l. проти Молдови" (Megadat.com S.r.l. v. Moldova), заява №21151/04, пункт 72, від 08.04.2008, і "Москаль проти Польщі" (Moskal v. Poland), заява №10373/05, пункт 51, від 15.09.2009). Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок (рішення у справах "Лелас проти Хорватії" (Lelas v. Croatia), заява №55555/08, пункт 74, від 20.05.2010, і "Тошкуце та інші проти Румунії" (Toscuta and Others v. Romania), заява №36900/03, пункт 37, від 25.11.2008) і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси (рішення у справах "Онер`їлдіз проти Туреччини" (Oneryildiz v. Turkey), пункт 128, та "Беєлер проти Італії" (Beyeler v. Italy), пункт 119)".

Отже, принцип "належного урядування" покладає обов`язок на орган діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб, запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси.

Принцип "належного урядування" має надзвичайно важливе значення для забезпечення правовладдя в Україні. Неухильне дотримання основних складових принципу "належного урядування" забезпечує прийняття суб`єктами легітимних, справедливих та досконалих рішень. Крім того, принцип "належного урядування" підкреслює те, що між особою та державою повинні бути вибудовані саме публічно-сервісні відносини, у яких інституції та процеси служать всім членам суспільства.

Тобто, дискреційні повноваження Антимонопольного комітету України мають узгоджуватися з конституційним принципом верховенства права та такими його елементами, як юридична визначеність та заборона свавілля.

При реалізації дискреційного повноваження суб`єкт зобов`язаний поважати основоположні права особи, додержуватися: конституційних принципів; принципів реалізації відповідної владної управлінської функції; принципів здійснення дискреційних повноважень; змісту публічного інтересу; положень власної компетенції; вказівок, викладених у інтерпретаційних актах; фахових правил, закріплених у нормативних актах; адміністративної практики; судової практики; процедурних вимог.

Враховуючи статтю 19 Конституції України, статтю 6 Конвенції, вказані рішення Європейського суду з прав людини, приписи Закону України "Про захист економічної конкуренції" та Закону України "Про Антимонопольний комітет України", Антимонопольний комітет України під час прийняття рішення має переслідувати лише ту мету, задля якої його наділено такими повноваженнями; дотримуватися принципу об`єктивності й безсторонності, враховуючи лише ті чинники, які стосуються конкретної справи; дотримуватися принципу рівності перед законом, не допускаючи несправедливої дискримінації; забезпечувати належну рівновагу між несприятливими наслідками, які його рішення може мати для прав, свобод чи інтересів осіб, та переслідуваною при цьому метою; приймати своє рішення в межах строку, прийнятного під кутом зору питання, яке вирішується; забезпечувати послідовне застосування загальних нормативно-правових приписів з одночасним врахуванням конкретних обставин кожної справи, пропорційності, розумності строку, обґрунтованості.

Критеріями судового контролю за реалізацією дискреційних повноважень є: критерії перевірки діяльності такого суб`єкта, зокрема, мета, з якою дискреційне повноваження надано, об`єктивність дослідження доказів у справі, принцип рівності перед законом, безсторонність; публічний інтерес, задля якого дискреційне повноваження реалізується; зміст конституційних прав та свобод особи; якість викладення у дискреційному рішенні доводів, мотивів його прийняття.

Суд не наділений повноваженнями втручатися у вільний розсуд (дискрецію) Антимонопольного комітету України поза межами перевірки за критеріями, визначеними у статті 19 Конституції України та статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Завдання правосуддя полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше порушується принцип розподілу влади. Принцип розподілу влади не допускає надання суду адміністративно-дискреційних повноважень - єдиним критерієм здійснення правосуддя є право. Тому завданням суду є контроль за легітимністю прийняття рішень. Суд не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу.

Відтак судова практика Європейського суду з прав людини щодо правозастосування статті 6 Конвенції у контексті питання необхідного обсягу судового контролю встановлює загальну рамку, в межах якої дискреційна влада може здійснюватися і юридично контролюватися.

Критеріями перевірки законності оспорюваного рішення є конституційні положення про те, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України (формальний критерій), а складові принципу верховенства права дають суду підстави досліджувати зміст ухваленого (сутнісний критерій) на предмет відповідності легітимній меті, недискримінації, пропорційності тощо.

Дискреція не є довільною; вона завжди здійснюється відповідно до закону (права), оскільки згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України.

У розділі VII Закону України "Про захист економічної конкуренції" містяться положення норм, які регламентують порядок, послідовність та певні строки вчинення органом Антимонопольного комітету України у межах своїх повноважень дій щодо розгляду антимонопольної справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Зокрема, згідно зі статтею 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняття розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі. При розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

Аналіз положень статті 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" дає підстави для висновку, що у цій статті визначено перелік дій, які підпадають під поняття визначення "розгляд справи", зокрема, це збір та аналіз доказів (документів, висновків експертів, пояснень осіб, іншої інформації).

У частині другій статті 38 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що розгляд справи може бути зупинено з власної ініціативи відповідного органу Антимонопольного комітету України чи за заявою особи, яка бере участь у справі, до завершення розгляду органом Антимонопольного комітету України, господарським судом пов`язаної з цією справою іншої справи або до вирішення державним органом пов`язаного з нею іншого питання. Про зупинення розгляду справи та його поновлення приймається розпорядження.

Статтею 42 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що суб`єкт господарювання не може бути притягнений до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, якщо минув строк давності притягнення до відповідальності. Строк давності притягнення до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції становить п`ять років з дня вчинення порушення, а в разі триваючого порушення - з дня закінчення вчинення порушення. Строк давності притягнення до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачені пунктами 13-16 статті 50 цього Закону, становить три роки з дня вчинення порушення, а в разі триваючого порушення - з дня закінчення вчинення порушення. Перебіг строку давності зупиняється на час розгляду органами Антимонопольного комітету України справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Ні Законом України "Про захист економічної конкуренції", ні Правилами розгляду заяв і справ порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затвердженими розпорядженням Антимонопольного комітету України №5 від 19.04.1994, не визначено строків, які встановлюють тривалість розслідування з моменту його початку до винесення відповідного рішення Антимонопольним комітетом України.

Дійсно положення частини другої статті 42 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначають, що перебіг строку позовної давності зупиняється на час розгляду антимонопольної справи органом Антимонопольного комітету України. Водночас наведені положення ніяким чином не скасовують, не підміняють та/або не продовжують строки, визначені у частині першій цієї статті. Також в силу положень статті 19 Конституції України та пункту 1 статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" не наділяють правом органи Антимонопольного комітету України щодо притягнення суб`єкта господарювання до відповідальності за порушення конкурентного законодавства поза межами, визначеними у частині першій статті 42 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Отже, у вирішенні питання щодо дотримання органом Антимонопольного комітету України строків давності притягнення суб`єкта господарювання до відповідальності тлумачення словосполучення "розгляду органами Антимонопольного комітету України справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" першочергове значення має саме сутнісний зміст поняття "розгляд справи". Тобто, вчинення органом Антимонопольного комітету України всіх необхідних процесуальних дій, направлених на збір доказів, які підтверджують обставини інкримінованого суб`єкту господарювання порушення конкурентного законодавства та вчинення всіх необхідних, передбачених законом дій задля встановлення обставин такого порушення, і, відповідно, прийняття рішення щодо наявності/відсутності підстав для притягнення цього суб`єкта до відповідальності.

Таким чином, у разі якщо господарські суди під час розгляду справи встановлять обставини саме щодо бездіяльності органів Антимонопольного комітету України, яка полягає у зволіканні щодо прийняття рішення за наслідками розгляду антимонопольної справи, в межах строків притягнення до відповідальності, які встановлені у статті 42 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за відсутності об`єктивних і поважних причин, що пов`язані безпосередньо із розглядом справи (складність справи/поведінка сторін антимонопольної справи/дії або бездіяльність відповідних державних органів), бездіяльність органу Антимонопольного комітету України не може визнаватися такою, що узгоджується з положеннями статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (постанова Верховного Суду від 14.05.2024 у справі №910/19008/21).

Хоч окремі розслідування можуть проводитись з прийнятною тривалістю, проте загальна тривалість має відповідати, зокрема, принципу верховенства права, як одному з основних принципів демократичного суспільства, гарантованих Конституцією України, так і принципу "належного урядування".

Саме така правова позиція Верховного Суду викладена в постанові від 18.05.2023 у справі №910/19008/21.

З матеріалів справи вбачається, що розгляд справи №1-26.206/68-2017 за ознаками вчинення Товариством з обмеженою відповідальністю "КАНІВ-СГЕМ" та Товариством з обмеженою відповідальністю "ДНІПРО-СПЕЦГІДРОЕНЕРГОМОНТАЖ" порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", було розпочато 28.11.2017 згідно з розпорядженням адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №68-р.

Рішення Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі №1-26.206/68-2017 було прийнято 24.10.2023.

Отже, розгляд відділенням Антимонопольного комітету України антимонопольної справи №1-26.206/68-2017 тривав майже 6 років.

При цьому проведення розслідування у такий тривалий строк (майже шість років) за трьома процедурами закупівель з двома учасниками, враховуючи строки притягнення до відповідальності, встановлені у статті 42 Закону України "Про захист економічної конкуренції", має бути обґрунтоване об`єктивними та поважними причинами, які пов`язані безпосередньо із розглядом справи Антимонопольним комітетом України, як-то складністю справи, поведінкою сторін (відповідачів антимонопольної справи), діями/бездіяльністю відповідних державних органів, у тому числі, Антимонопольного комітету України тощо.

Даний висновок Південно-західного апеляційного господарського суду повністю узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 03.12.2024 у справі №916/5677/23 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "КАНІВ-СГЕМ" до Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: Товариства з обмеженою відповідальністю "ДНІПРО-СПЕЦГІДРОЕНЕРГОМОНТАЖ" про визнання недійсним і скасування пунктів 1, 2, 4, 5, 7, 8 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №65/68-р/к від 24.10.2023 у справі №1-26.206/68-2017 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

Як вбачається з матеріалів справи, не зважаючи на те, що розгляд справи №1-26.206/68-2017 було розпочато 28.11.2017, запити до державних органів та фінансових установ були надіслані органом Антимонопольного комітету України лише через 4 роки після цього, а саме: у листопаді місяці 2021 року. При цьому, в межах встановленого законодавством строку (30 днів) відповідними державними органами та фінансовими установами були надані відповіді на такі запити.

Поряд з цим, матеріалами справи підтверджується, що Товариство з обмеженою відповідальністю "КАНІВ-СГЕМ" та Товариство з обмеженою відповідальністю "ДНІПРО-СПЕЦГІДРОЕНЕРГОМОНТАЖ", як учасники торгів, також належним чином виконували свої обов`язки щодо своєчасного надання відповідей на запити та вимоги відділення Антимонопольного комітету України, тобто зі своєї сторони вчиняли активні дії для своєчасного та оперативного розгляду антимонопольної справи, що не може свідчити про затягування розгляду останньої саме з їх вини.

Колегія суддів зазначає, що, з огляду на сукупність наявних у матеріалах справи доказів, на яких ґрунтується оскаржуване позивачем рішення Адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №65/68-р/к від 24.10.2023 у справі №1-26.206/68-2017, відповідна антимонопольна справа не є складною, а кваліфікація поведінки учасників торгів, з урахуванням наявної у відповідача документації, своєчасно наданої як учасниками торгів, так і державними органами/фінансовими установами, не потребувала істотних затрат часу, оскільки дозволяла оперативно та конкретно встановити наявність/відсутність ознак пов`язаності відповідачів антимонопольної справи, що зумовила недотримання конкретних засад проведення торгів.

Посилання відповідача на проведення реорганізації територіальних відділень Антимонопольного комітету України у червні місяці 2020 року, яка відбулася відповідно до розпорядження Антимонопольного комітету України №23-рп від 28.11.2019 (у редакції розпорядження Антимонопольного комітету України №5-рп від 07.05.2020), та на втрату матеріалів справи №1-26.206/68-2017 жодним чином не свідчать про наявність обґрунтованих підстав для надмірної тривалості розгляду антимонопольної справи, оскільки вказані труднощі в організації своєчасного виконання працівниками відповідача своїх професійних обов`язків та здійсненням контролю за наявністю матеріалів справ є виключно проблемою внутрішньої організації роботи такої юридичної особи, а тому зазначені Південним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України підстави не є тими обставинами, які перешкоджали прийняти рішення за результатами розгляду справи у найкоротший строк, адже вони є суб`єктивними (такими, що залежать виключно від організації роботи відповідача), тим більше, що останній, діючи добросовісно, розумно та обачливо, повинен був з достатнім поспіхом вчиняти дії щодо якнайшвидшого розгляду справи, принаймні, отримавши необхідні відомості від органів державної влади та фінансових установ у 2021 році.

Між тим, оскаржуване позивачем рішення Адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято лише 24.10.2023, у зв`язку з чим Товариство з обмеженою відповідальністю "ДНІПРО-СПЕЦГІДРОЕНЕРГОМОНТАЖ" було притягнуто до відповідальності поза межами строків давності, встановлених у частині першій статті 42 Закону України "Про захист економічної конкуренції", за відсутності поважних та об`єктивних причин для пропуску такого строку.

Крім того, розгляд відділенням Антимонопольного комітету України антимонопольної справи № 1-26.206/68-2017 протягом майже 6 років став надмірним тягарем для позивача, беручи до уваги відсутність юридичної визначеності і остаточності щодо вирішення питання порушення/непорушення ним Закону України "Про захист економічної конкуренції", що було предметом розгляду антимонопольної справи.

Розгляд Антимонопольним комітетом України антимонопольної справи протягом тривалого часу також позбавляє учасника такої справи належного захисту, з огляду на втрату можливості надавати докази, які можуть втратили достовірність і повноту з плином часу, що також безпідставно не враховано відповідачем.

Таким чином, враховуючи те, що загальна тривалість розгляду антимонопольної справи не відповідає принципу верховенства права, як одному з основних принципів демократичного суспільства, за відсутності обґрунтованих, об`єктивних та поважних причин для зволікання відповідачем з прийняттям рішення у такій справі, що призвело до притягнення позивача до відповідальності поза межами строків давності, передбачених частиною першою статті 42 Закону України "Про захист економічної конкуренції", Південно-західний апеляційний господарський суд дійшов висновку про наявність правових підстав для задоволення позову.

У контексті доводів відповідача стосовно відсутності у положеннях Закону України "Про захист економічної конкуренції" чітко визначених строків, які встановлюють тривалість розслідування з моменту його початку до винесення відповідного рішення органом Антимонопольного комітету України, суд апеляційної інстанції також вважає за необхідне зазначити, що з 01.01.2024 набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення законодавства про захист економічної конкуренції та діяльності Антимонопольного комітету України" №3295-IX від 09.08.2023, яким суттєво змінено правила проведення перевірок суб`єктів господарювання, у тому числі і вчинення окремих процесуальних дій з боку органів Антимонопольного комітету України в аспекті забезпечення дотримання прав суб`єктів господарювання.

Загальною метою вищенаведеного закону є наближення підходів до застосування українського антимонопольного законодавства до підходів, які застосовуються в Європейському Союзі задля підвищення ефективності застосування українського законодавства.

Зокрема, цим Законом №3295-IX від 09.08.2023 внесені зміни до Закону України "Про захист економічної конкуренції" та доповнено його положення статтею 371 "Строки розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції".

Відповідно до положень наведеної норми: справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції розглядаються органами Антимонопольного комітету України протягом розумного строку, але не більше трьох років з дня прийняття розпорядження про початок розгляду справи, якщо інше не передбачено цим Законом (частина перша цієї статті). За наявності обґрунтованих підстав, що перешкоджають розгляду справи у строк, визначений частиною першою цієї статті, органи Антимонопольного комітету України можуть продовжити цей строк, але не більше ніж на два роки, про що письмово повідомляються особи, які беруть участь у справі (частина друга цієї статті). До строку розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції не зараховується час зупинення розгляду справи відповідно до частини другої статті 38 цього Закону (частина третя цієї статті). Якщо протягом граничних строків розгляду справи, передбачених частинами першою та другою цієї статті, органом Антимонопольного комітету України рішення не прийнято, справа підлягає закриттю на підставі абзацу сьомого частини першої статті 49 цього Закону (частина четверта цієї статті).

Колегія суддів зазначає, що хоча Законом №3295-IX від 09.08.2023 не встановлено зворотну дію в часі його норм, однак правозастосування положень статей 42, 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у сукупності з положеннями статей 1, 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у повній мірі також узгоджується з концепцією та метою цього Закону, зокрема, в аспекті забезпечення дотримання прав суб`єктів господарювання на розумність строку розгляду питання щодо наявності/відсутності у його діях порушень конкурентного законодавства.

У викладі підстав для прийняття рішення суду необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах (правова позиція Верховного Суду від 28.05.2020 у справі №909/636/16).

Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" унормовано, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський суд з прав людини у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

За умовами статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним та обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Отже, рішення з господарського спору повинно прийматись у цілковитій відповідності з нормами матеріального і процесуального права та фактичними обставинами справи, з достовірністю встановленими господарським судом, тобто з`ясованими шляхом дослідження та оцінки судом належних і допустимих доказів у конкретній справі.

Рішення Господарського суду Одеської області від 15.08.2024 у справі №916/4909/23 не повністю відповідає вказаним вище вимогам у зв`язку з нез`ясуванням обставин, що мають значення для справи, а тому підлягає скасуванню з одночасним ухваленням нового рішення про задоволення позову.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України витрати зі сплаті судового збору за подання позовної заяви та апеляційної скарги, які були подані у електронній формі з використанням системи "Електронний суд", покладаються на відповідача з урахуванням понижуючого коефіцієнта 0,8, визначеного частиною третьою статті 4 Закону України "Про судовий збір".

Керуючись статтями 129, 232, 233, 236, 240, 269, 270, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ДНІПРО-СПЕЦГІДРОЕНЕРГОМОНТАЖ" задовольнити.

Рішення Господарського суду Одеської області від 15.08.2024 у справі №916/4909/23 скасувати.

Позов Товариства з обмеженою відповідальністю "ДНІПРО-СПЕЦГІДРОЕНЕРГОМОНТАЖ" до Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задовольнити.

Визнати недійсним пункт 1 рішення Адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №65/68-р/к від 24.10.2023 у справі №1-26.206/68-2017 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині визнання вчинення Товариством з обмеженою відповідальністю "ДНІПРО-СПЕЦГІДРОЕНЕРГОМОНТАЖ" порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених відокремленим підрозділом "Южно-Українська атомна електрична станція" Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" на закупівлю послуги ДК 021:2015:50710000-5 Послуги з ремонту і технічного обслуговування електричного і механічного устаткування будівель (оголошення про проведення відкритих торгів опубліковано на вебпорталі уповноваженого органу з питань закупівель https://prozorro.gov.ua відповідно до ідентифікатора закупівлі UA-2017-06-07-000254-с).

Визнати недійсним пункт 3 рішення Адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №65/68-р/к від 24.10.2023 у справі №1-26.206/68-2017 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" про накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю "ДНІПРО-СПЕЦГІДРОЕНЕРГОМОНТАЖ" штрафу у розмірі 68000 грн.

Визнати недійсним пункт 4 рішення Адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №65/68-р/к від 24.10.2023 у справі №1-26.206/68-2017 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині визнання вчинення Товариством з обмеженою відповідальністю "ДНІПРО-СПЕЦГІДРОЕНЕРГОМОНТАЖ" порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених відокремленим підрозділом "Южно-Українська атомна електрична станція" Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" на закупівлю послуги ДК 021:2015:50710000-5 Послуги з ремонту і технічного обслуговування електричного і механічного устаткування будівель (оголошення про проведення відкритих торгів опубліковано на вебпорталі уповноваженого органу з питань закупівель https://prozorro.gov.ua відповідно до ідентифікатору закупівлі UA-2017-07-24-000998-bc).

Визнати недійсним пункт 6 рішення Адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №65/68-р/к від 24.10.2023 у справі №1-26.206/68-2017 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" про накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю "ДНІПРО-СПЕЦГІДРОЕНЕРГОМОНТАЖ" штрафу у розмірі 68000 грн.

Визнати недійсним пункт 7 рішення Адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №65/68-р/к від 24.10.2023 у справі №1-26.206/68-2017 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині визнання вчинення Товариством з обмеженою відповідальністю "ДНІПРО-СПЕЦГІДРОЕНЕРГОМОНТАЖ" порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених відокремленим підрозділом "Южно-Українська атомна електрична станція" Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" на закупівлю послуги ДК 021:2015:50710000-5 Послуги з ремонту і технічного обслуговування електричного і механічного устаткування будівель (оголошення про проведення відкритих торгів опубліковано на вебпорталі уповноваженого органу з питань закупівель https://prozorro.gov.ua відповідно до ідентифікатору закупівлі UA-2017-08-04-000081-a).

Визнати недійсним пункт 9 рішення Адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №65/68-р/к від 24.10.2023 у справі №1-26.206/68-2017 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" про накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю "ДНІПРО-СПЕЦГІДРОЕНЕРГОМОНТАЖ" штрафу у розмірі 68000 грн.

Стягнути з Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь Товариство з обмеженою відповідальністю "ДНІПРО-СПЕЦГІДРОЕНЕРГОМОНТАЖ" 2147,20 грн витрат зі сплати судового збору за подання позовної заяви та 3220,80 грн витрат зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги.

Доручити Господарському суду Одеської області видати відповідний наказ з зазначенням всіх необхідних реквізитів.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку у строк, який обчислюється відповідно до статті 288 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено та підписано 19.12.2024.

Головуючий суддя С.В. Таран

Суддя К.В. Богатир

Суддя Л.В. Поліщук