ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"09" грудня 2024 р. Справа №914/400/24

Західний апеляційний господарський суд, в складі колегії:

Головуючого (судді-доповідача) Якімець Г.Г.,

Суддів: Бойко С.М., Бонк Т.Б.,

за участю секретаря судового засідання Кришталь М.Б.,

та представників:

від позивачів-1,2 Заяць О.І.

від відповідача (скаржника) Оленюк С.Л.

розглянувши апеляційну скаргу Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, вих.№63-02/1350 від 21 серпня 2024 року

на рішення Господарського суду Львівської області від 25 липня 2024 року (підписане 31.07.2024), суддя Березяк Н.Є.

у справі №914/400/24

за позовом:

- Товариства з обмеженою відповідальністю «Санеко Груп», м. Київ (позивач-1)

- Товариства з обмеженою відповідальністю «Фортекс Енерджі», м. Київ (позивач-2)

до відповідача Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Львів

про визнання протиправним та скасування рішення Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 21 вересня 2023 року №63/71-р/к по справі 63/5-01-18-2023

в с т а н о в и в :

08 лютого 2024 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Санеко Груп» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Фортекс Енерджі» звернулися до Господарського суду Львівської області з позовом до відповідача Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування рішення Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 21 вересня 2023 року №63/71-р/к по справі 63/5-01-18-2023, яким ТОВ «Санеко Груп» та ТОВ «Фортекс Енерджі» було визнано винними у порушенні законодавства про захист економічної конкуренції та накладено штраф.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 25 липня 2024 року у справі №914/400/24 позов задоволено: визнано протиправним та скасовано рішення Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 21 вересня 2023 року №63/71-р/к по справі 63/5-01-18-2023, яким ТОВ «Санеко Груп» та ТОВ «Фортекс Енерджі» було визнано винними у порушенні законодавства про захист економічної конкуренції та накладено штраф. Здійснено розподіл судових витрат.

Рішення суду мотивоване тим, що в порушення частини другої статті 37 Закону України «Про захист економічної конкуренції», в редакції на дату виникнення спірних правовідносин, а також пункту 20(4) Правил розгляду справ № 5 (в редакції, що діяли на дату виникнення спірних правовідносин) розпорядження про початок розгляду справи адміністративної колегії відділення від 22.02.2023 № 63/18-ри/к про початок розгляду справи № 63/5-01-18-2023 позивачами не отримано. Суд у рішенні зазначає, що з наданих відповідачем матеріалів (списку листів/поштових відправлень та розрахункового документу (фіскального чеку) не вбачається інформації про дату надіслання таких поштових відправлень ні на фіскальному чеку, ні на відмітках відділення поштового зв`язку про дату такого надіслання. Крім того, у списку листів/поштових відправлень адреса ТОВ «ФОРТЕКС ЕНЕРДЖІ» вказана: вул. Генерала Павленка у м. Києві, в той час як юридична адреса ТОВ «ФОРТЕКС ЕНЕРДЖІ» - м. Київ, вул. Михайла Омеляновича-Павленка. Проте, списки листів/поштових відправлень взагалі не містять штемпеля поштового відділення, отже не є належним доказом надіслання позивачем розпорядження про початок розгляду справи. Відтак, суд визнав такі докази на підтвердження надіслання позивачам розпорядження про початок розгляду справи, надані відповідачем, неналежними, оскільки на підставі таких доказів неможливо встановити обставини, які входять в предмет доказування, як того вимагає стаття 76 ГПК України. Крім цього, судом встановлено, що відповідачем порушено право позивачів бути обізнаним про наявність справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, у якій позивачі були у якості відповідачів та порушено право позивачів на надання своїх пояснень та обґрунтованих заперечень, оскільки, позивачі не отримували жодних вимог від органу АМК, крім того, доказів про розміщення такої вимоги на офіційному веб-сайті Комітету (http://www.amc.gov.ua) суду надано не було. Поряд з цим, суд встановив, що позивачі у справі у порушення п.26 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, не отримали попередніх висновків, відповідно, уповноважені представники в засіданні колегії участь не приймали, письмових заперечень та додаткових письмових доказів на їх обґрунтування з метою повного та об`єктивного розгляду справи не подавали, так як не були повідомлені належним чином, а відтак позивачі були позбавлені можливості щодо захисту своїх прав, що не позбавляє їх права на подання таких доказів і пояснень під час оскарження рішення АМКУ.

Щодо висновків відповідача про використання позивачами однієї ІР-адреси, суд першої інстанції у рішенні встановив, що позивачі при створенні пропозицій на участь в аукціоні використовували різні ІР-адреси, крім того, реєстрацію на сайті для участі в аукціоні позивачі здійснювали не одночасно, а у різний проміжок часу. Одночасно, суд встановивши, що подані відповідачем електронні докази без накладення кваліфікованого електронного підпису, що суперечить статті 96 ГПК України, визнав такі неналежними та недопустимими відповідно до ст.ст.76 та 77 ГПК України.

Що стосується доводів відповідача про схожість тексту документів, які позивачі подавали для участі в аукціоні, суд у рішенні встановив, що з даних, які наведені в Таблиці 1 та відображають перебіг проведення аукціону, жодним чином не вбачається наявність будь-яких ознак, що позивачі мали на меті погоджені антиконкурентні дії або ж дії одного з товариств були «технічними» та не мали спрямованості на перемогу в аукціоні чи були такими, що обмежують (усувають) в/від конкуренції інших учасників аукціону.

Також судом встановлено, що з відкритої інформації, яка стосується в т.ч. проведення аукціону, за результатами якого позивачів було притягнуто відповідачем вбачається, що ТОВ «САНЕКО ГРУП» брало участь в п`яти аукціонах, а ТОВ «ФОРТЕКС ЕНЕРДЖІ» - в одному; всі ці аукціони відбувались до моменту прийняття спірного рішення позивачем, а тому, суд погодився з припущенням позивачів, що доводи адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про те, що дії позивачів при підготовці до проведення аукціону так і в ході його проведення 22.11.2018 є антиконкурентно узгодженими та спрямованими на спотворення результатів такого аукціону, є більш вірогідно необґрунтованими ніж вірними, оскільки очевидним є той факт, що в разі пов`язаності позивачів між собою на тих підставах, які відповідач зазначає в спірному рішення та задля спотворення конкуренції в аукціоні, така поведінка перших мала б місце і в майбутніх після дати проведення аукціону подіях.

Проаналізувавши під час розгляду справи по суті, встановлені в оскаржуваному рішенні АМК № 63/71-р/к від 21.09.2023 факти, як кожного окремого так і в їх сукупності, місцевим господарським судом встановлено, що частина з них не знайшла свого підтвердження; при прийнятті оскаржуваного рішення органом АМК не доведено наявності наміру ТОВ «Санеко Груп» та ТОВ «Фортекс Енерджі» погодити або скоординувати власну конкурентну поведінку, відсутні належні та допустимі докази обміну інформацією учасників під час підготовки та участі у торгах. При цьому, суд зазначає, що як свідчить зміст оскаржуваного рішення АМК №63/71-р/к від 21.09.2023, висновки АМК, покладені в основу рішення, мають переважно імовірностний характер, оскільки ґрунтуються на зроблених відповідачем припущеннях, а не на беззаперечно встановлених фактах. На думку суду, надані позивачем та третьою особою докази, про які суд вказував у рішенні, є вірогідними, а відповідач не подав доказів на спростування вірогідності доказів наданих позивачем та не подав доказів, які б суд міг визнати більш вірогідними ніж ті, що наявні у матеріалах справи.

Не погоджуючись з рішенням місцевого господарського суду, відповідач Західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України звернулося до Західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Львівської області від 25 липня 2024 року у справі №914/400/24 та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову. Зокрема, зазначає, що судом першої інстанції не надано оцінки усім наявним доказам у справі у їх сукупності, так і кожному доказу та не мотивовано відхилення таких доказів. Крім цього, наголошує, що у органу АМК є обов`язок щодо надсилання розпорядження про початок розгляду справи про порушення, а не обов`язок щодо отримання стороною такого розпорядження, що не було враховано судом першої інстанції. Наголошує, що до матеріалів справи долучено докази надіслання відповідних листів позивачам. Поряд з тим, зазначає, що встановлені у справі обставини, а саме: однакові дефекти друку; схожість текстів документів; спільне використання однієї IP-адреси; наявність господарських відносин; одночасне перебування одних і тих же фізичних осіб у трудових відносинах свідчить про порушення позивачами законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів аукціону та відповідно правомірність оскаржуваного рішення Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про накладення на позивачів штрафів.

У відзиві на апеляційну скаргу позивачі просять суд оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. Зокрема, зазначають, що між позивачами, під час підготовки та участі в аукціоні, відсутні антиконкурентні узгоджені дії, які спрямовані на спотворення результатів аукціону. Позивачі стверджують, що висновок органу АМК про порушення позивачами антимонопольного законодавства зроблений відповідачем в оскаржуваному рішенні, ґрунтується на припущеннях, зроблених відповідачем, а не на беззаперечно встановлених фактах, є не обґрунтованими та прийнятими на основі суб`єктивної оцінки фактів відповідачем, при неповному з`ясуванні обставин, що є підставою для скасування оскаржуваного рішення відповідно до частини першої ст.59 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Стверджують, що докази на підтвердження надіслання позивачам розпорядження про початок розгляду справи, надані відповідачем, є неналежними, оскільки на підставі таких доказів неможливо встановити обставини, які входять в предмет доказування, як того вимагає стаття 76 ГПК України. Крім цього, наголошують, що з листа ТОВ «ЗАКУПКИ.ПРОМ.YA» від 06.01.2023 №06/01/ZK-507 вбачається, що ТОВ «САНЕКО ГРУП» та ТОВ «ФОРТЕКС ЕНЕРДЖІ» при створенні пропозицій на участь в аукціоні використовували різні ІР-адреси, поряд з тим, реєстрацію на сайті для участі в аукціоні позивачі здійснювали не одночасно, а у різний проміжок часу: ТОВ «САНЕКО ГРУП» - 30 серпня 2018 року, а ТОВ «ФОРТЕКС ЕНЕРДЖІ» 12 листопада 2018 року. Одночасно вказують, що використання спільних ІР-адрес в ході господарської діяльності, а не під час проведення аукціону та наявність спільних працівників чи звичайних господарських відносин не свідчить та не може свідчити про спрямованість таких дій виключно на спотворення результату аукціону, оскільки відповідачем жодним чином не обґрунтовано пов`язаність таких дій з підготовкою чи безпосередньо проведенням аукціону.

Представник відповідача (скаржника) в судовому засіданні підтримав вимоги апеляційної скарги, просив такі задоволити в повному обсязі: скасувати рішення Господарського суду Львівської області від 25 липня 2024 року у справі №914/400/24 та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову, з підстав, наведених в апеляційній скарзі.

Представник позивачів-1,2 у судовому засіданні проти вимог апеляційної скарги заперечив, просив оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, з підстав, наведених у відзиві на апеляційну скаргу.

Західний апеляційний господарський суд, заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши доводи апеляційної скарги та дослідивши наявні докази по справі, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного:

Як встановлено судом та вбачається з матеріалів справи, розпорядженням адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 22.02.2023 №63/18-рп/к розпочато розгляд справи №63/5-01-18-2023 за ознаками вчинення ТОВ «Санеко Груп» та ТОВ «Фортекс Енерджі» порушення, передбаченого п.4 ч.2 ст.6 і п.1 ст.50 ЗУ «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів аукціону (електронний аукціон UA-PS-2018-10-25-000006-3).

21 вересня 2023 року адміністративною колегією Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення №63/71-р/к у справі №63/5-01-18-2023 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів», яким визнано, що ТОВ «Фортекс Енерджі» та ТОВ «Санеко Груп» вчинили порушення, передбачене п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 ЗУ «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів аукціону, організованого Відділом управління майном міської комунальної власності Луцької міської ради продаж об`єкту малої приватизації: нежитлового приміщення на першому поверсі чотириповерхового житлового будинку, що є памяткою архітектури місцевого значення, загальною площею 89,4 кв. м, за адресою:43025, Волинська область, м. Луцьк, проспект Волі, 8 (електронний аукціон UA-PS-2018-10-25-000006-3). За вчинення порушення на позивачів накладено штраф у розмірі 68 000 грн на кожного.

У процесі розгляду справи №63/5-01-18-2023 Західним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України встановлено, що учасники під час підготовки та участі в аукціоні діяли не самостійно, а узгоджували свою поведінку з метою усунення змагання, з огляд на наступне:

1. Схожість документів, які подавалися відповідачами (тут і надалі відповідачі у справі №63/5-01-18-2023) на участь в аукціоні, а саме:

-однакові дефекти друку. На сканованих документах, що подавались ТОВ «ФОРТЕКС ЕНЕРДЖІ» (заява на участь у приватизації об`єкта малої приватизації №2018/11/16-01 від 16 листопада 2018 року; письмова згода потенційного покупця №2018/11/16-03 від 16 листопада 2018 року) та ТОВ «САНЕКО ГРУП» (заява на участь у приватизації об`єкта малої приватизації №14-11/18 від 14 листопада 2018 року; письмова згода потенційного покупця №14-11/18-1 від 14 листопада 2018 року) для участі в аукціоні, помітні однакові дефекти друку у вигляді групи крапок, схожих на залишки тонера після друку, що зосереджені переважно в середній лівій частині листа між назвою заяви і її текстом;

-схожість текстів документів. На документах, що подавались ТОВ «ФОРТЕКС ЕНЕРДЖІ» (заява на участь у приватизації об`єкта малої приватизації №2018/11/16-01 від 16 листопада 2018 року; письмова згода потенційного покупця №2018/11/16-03 від 16 листопада 2018 року) та ТОВ «САНЕКО ГРУП» (заява на участь у приватизації об`єкта малої приватизації №14-11/18 від 14 листопада 2018 року; письмова згода потенційного покупця №14-11/18-1 від 14 листопада 2018 року) для участі в аукціоні однакове написання графи «підпис», а саме: надрядкового, підрядкового тексту та роздільних ліній, а саме: - у заявах відповідачів у графі «підпис» тільки текст «Директор» написаний жирним шрифтом, весь інший текст не жирним шрифтом; роздільна лінія між надрядковим текстом «Директор» та підрядковим текстом «посада/найменування» тонка зліва, жирна посередині та знову тонка справа; роздільна лінія між надрядковим «особистим підписом директора» та підрядковим текстом «підпис» тонка по всій довжині; роздільна лінія між надрядковими ініціалами і прізвищем директора і підрядковими «прізвище, ім`я, по батькові» тонка зліва, посередині переривчаста та жирна справа. Поряд з цим, у письмових згодах відповідачів у графі «підпис» весь текст написаний жирним шрифтом; роздільна лінія між надрядковим текстом «Директор» та підрядковим текстом «посада/найменування» тонка зліва, жирна посередині та знову тонка справа; роздільна лінія між надрядковим «особистим підписом директора» та підрядковим текстом «підпис» тонка по всій довжині; роздільна лінія між надрядковими ініціалами і прізвищем директора і підрядковими «прізвище, ім`я, по батькові» тонка зліва, жирна посередині та тонка справа.

Вищенаведене не може бути випадковим збігом та свідчить про те, що відповідачі створювали документи для участі у аукціоні на одному пристрої або документи готувалися одним із відповідачів.

2. Спільне використання однієї ІР-адреси: ГУ ДПС у м. Києві листом від 28.12.2022 №33246/5/26-15-12-07-03 зазначило IР-адреси, з яких надсилалась податкова звітність ТОВ «ФОРТЕКС ЕНЕРДЖІ» та ТОВ «САНЕКО ГРУП»; АТ «БАНК КРЕДИТ ДНІПРО» листом від 15.03.2023 №16-2082/БТ надало інформацію щодо ІР-адрес, з яких ТОВ «ФОРТЕКС ЕНЕРДЖІ» входило до автоматизованої системи дистанційного самообслуговування «Клієнт-Банк» для здійснення платежів; АТ «Державний ощадний банк України» листом від 22.03.2023 №46/12-11/1/1768/1809-БТ надало інформацію щодо ІР-адрес, з яких ТОВ «САНЕКО ГРУП» входило до автоматизованої системи дистанційного самообслуговування «Інтернет-Клієнт-Банк» для здійснення платежів.

Під час аналізу вказаної інформації встановлено, що відповідачами вчинялись наступні дії: з ІР-адреси НОМЕР_1 відповідачами надсилалась податкова звітність (інформація відображена в таблиці 2 п.25 рішення); з ІР-адреси НОМЕР_1 відповідачі входили до системи самообслуговування «Клієнт-Банк» для здійснення платежів (інформація відображена в таблиці 3 п.25 рішення). Отже, той факт, що відповідачі використовували одну і ту ж ІР-адресу НОМЕР_1 для подання податкової звітності та для входу до автоматизованої системи дистанційного самообслуговування «Клієнт-Банк» безпосередньо перед, під час та після проведення аукціону, свідчить про обізнаність щодо їх участі у аукціоні.

3. Наявність господарських відносин. Згідно з інформацією, яка міститься в листі ГУ ДПС у м. Києві від 28.12.2022 №33246/5/26-15-12-07-03 між ТОВ «ФОРТЕКС ЕНЕРДЖІ» та ТОВ «САНЕКО ГРУП» протягом 2018 року існували господарські відносини у вигляді суборенди офісного приміщення: ТОВ «САНЕКО ГРУП» сплатило ТОВ «ФОРТЕКС ЕНЕРДЖІ» 5 833,33 грн за період з 26.11.2018 по 30.11.2018 та 35 000 грн за період з 01.12.2018 по 31.12.2018. ТОВ «САНЕКО ГРУП» 30.11.2018 перераховувало грошові кошти за суборенду офісного приміщення на рахунок ТОВ «ФОРТЕКС ЕНЕРДЖІ», що підтверджується інформацією АТ «Державний ощадний банк України», наданою листом від 22.03.2023 №46/12-11/1/1768/1809-БТ (інформація відображена в таблиці 4 п.29 рішення).

Отже, наявність між відповідачами господарських відносин свідчить про спільність інтересів та наявність умов для обміну інформації між ними.

4. Одночасне перебування одних і ти же фізичних осіб у трудових відносинах з відповідачами. Згідно з інформацією Головного управління Пенсійного фонду України в місті Києві (лист від 28.12.2022 №2600-0704-5/173641) ОСОБА_1 та ОСОБА_2 одночасно перебували у трудових відносинах з відповідачами у 2018 році (інформація відображена в таблиці 5 п.31 рішення). Як вбачається з таблиці 5, ОСОБА_1 одночасно перебувала на посаді головного бухгалтера у ТОВ «ФОРТЕКС ЕНЕРДЖІ» та у ТОВ «САНЕКО ГРУП» у період 26.09.2018 08.10.2018, безпосередньо перед проведенням аукціону; ОСОБА_2 одночасно перебувала на посаді головного бухгалтера у ТОВ «ФОРТЕКС ЕНЕРДЖІ» та у ТОВ «САНЕКО ГРУН» у період 19.11.2018 31.12.2018, безпосередньо у період проведення аукціону.

Отже, наявність спільних працівників не може бути випадковим збігом, а є таким, що свідчить про спільне ведення господарської діяльності та обмін інформації між відповідачами.

Відтак, за результатами розгляду справи №63/5-01-18-2023 Західним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України встановлено факти, які у своїй сукупності свідчать про те, що під час підготовки цінових пропозицій для участі у аукціоні позивачі були обізнані щодо участі кожного з них та діяли узгоджено, що підтверджується, зокрема, спільною підготовкою документів для участі в аукціоні (однакові особливості документів, однакові дефекти друку); спільним використанням однієї ІР-адреси; наявністю господарських відносин; одночасним перебуванням одних і тих же фізичних осіб у трудових відносинах з позивачами. Таким чином, встановленими Західним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України у справі обставинами у їх сукупності доведено, що ТОВ «ФОРТЕКС ЕНЕРДЖІ» та ТОВ «САНЕКО ГРУП», вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів аукціону, організованого Відділом управління майном міської комунальної власності Луцької міської ради - продаж об`єкту малої приватизації: нежитлового приміщення на І-му поверсі чотириповерхового житлового будинку, що є пам`яткою архітектури місцевого значення, загальною площею 89,4 кв.м., за адресою: 43025, Волинська обл., м. Луцьк, проспект Волі, 8 (електронний аукціон UA-PS-2018-10-25-000006-3).

Рішення Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 21 вересня 2023 року №63/71-р/к по справі 63/5-01-18-2023 надіслано ТОВ «Санеко Груп» листом за вих.№63-02/2162 від 25 вересня 2023 року, а ТОВ «Фортекс Енерджі» - листом за вих.№63-02/2163 від 25 вересня 2023 року.

08 лютого 2024 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Санеко Груп» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Фортекс Енерджі» звернулися до суду з цим позовом до Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування рішення Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 21 вересня 2023 року №63/71-р/к по справі 63/5-01-18-2023.

Відповідно до ст.1 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» економічна конкуренція це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Державний контроль за дотриманням антимонопольно-конкурентного законодавства, захист інтересів підприємців та споживачів від його порушень здійснюються Антимонопольним комітетом України відповідно до його повноважень, визначених законом (ч.1 ст.40 ГК України).

За приписами ст.3 ЗУ «Про Антимонопольний комітет України» основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Антимонопольний комітет України та його територіальні відділення у встановленому законом порядку розглядають справи про недобросовісну конкуренцію та інші справи щодо порушення антимонопольно-конкурентного законодавства, передбачені законом. Рішення Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень можуть бути оскаржені до суду (ч.ч.6,7 ст.40 ГК України).

Згідно з ч.ч.1,2 ст.35 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняття розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі. При розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

Статтею 41 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі. Докази мають право надавати особи, які беруть участь у справі. Збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів. Особи, які беруть участь у справі, мають право надавати докази та доводити їх достовірність (об`єктивність).

У відповідності до ч.1 ст.48 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, накладення штрафу тощо.

Згідно з ст.60 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено. Рішення Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії Антимонопольного комітету України та державного уповноваженого Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарського суду міста Києва. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарських судів Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя.

Відповідно до ст.59 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Поряд з цим, частиною 1 ст.50 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії.

Узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання (ч.1 ст.5 ЗУ «Про захист економічної конкуренції»).

Відповідно до ст.6 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності). Вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Згідно з ч.2 ст.52 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» за порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладається штраф у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Таким чином, у розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 ЗУ «Про захист економічної конкуренції», передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. У цьому випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

У разі коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій усувається непевність, а тому усувається й конкуренція між ними. Отже, внаслідок узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій, зокрема через обмін інформацією, усувається конкуренція та змагальність між ними та спотворюються результати торгів, метою яких є вибір об`єктивно кращої пропозиції. Така поведінка порушує право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається лише завдяки справжній конкуренції.

Поряд з тим, Верховним Судом у своїх постановах неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Закон №2210-III не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України (постанови Верховного Суду від 07 листопада 2019 року у справі №914/1696/18, від 13 серпня 2019 року у справі №916/2670/18, від 05 серпня 2019 року у справі №922/2513/18, від 13 січня 2022 року у справі №914/2860/20).

З огляду на приписи пункту 4 частини другої статті 6, статей 40, 41 ЗУ «Про захист економічної конкуренції», частини першої статті 7, частини першої статті 19 ЗУ «Про Антимонопольний комітет України» та Правил розгляду справ, органи АМК самостійно визначають джерела та засоби, які є необхідними для повного і об`єктивного з`ясування обставин справи, та які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.

Обов`язок доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Крім цього, із внесенням змін до ГПК України його статтю 79 викладено у новій редакції, чим фактично впроваджено у господарський процес стандарт доказування "вірогідності доказів". Зазначений стандарт підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надають позивач та відповідач. Тобто з введенням в дію вказаного стандарту доказування необхідним є не надання достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надання саме тієї їх кількості, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

Іншими словами, тлумачення змісту статті 79 ГПК України свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.

Так, докази узгодження позивачами своєї поведінки під час участі в аукціоні, з метою усунення змагання при підготовці та участі в аукціоні, викладено у рішенні Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, які суд оцінив у їх сукупності, та дійшов висновку про прийняття органом АМК правильного рішення щодо вчинення позивачами порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене п.4 ч.2 ст.6 та п.1 ст.50 ЗУ «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, за що на позивачів правомірно накладено штрафи у розмірі 68 000 грн на кожного.

Поряд з тим, колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції про неналежність поданих відповідачем доказів, оскільки належним чином засвідчені копії таких долучено відповідачем до відзиву на позовну заяву, при цьому, судом не ставилося питання щодо дослідження оригіналів таких доказів.

У спірному рішенні Західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України дійшло правильного та обґрунтованого висновку, що дії ТОВ «Фортекс Енерджі» та ТОВ «Санеко Груп», які полягали у: схожості документів, які подавалися вказаними учасниками на участь в аукціоні (однакові дефекти друку та схожість текстів документів); спільному використання однієї ІР-адреси; наявності господарських відносин між вказаними учасниками; одночасному перебуванню одних і тих же фізичних осіб у трудових відносинах з вказаними учасниками.

Вищенаведене не може бути випадковим збігом та свідчить про те, що позивачі створювали документи для участі у аукціоні на одному пристрої або документи готувалися одним із них. Наявність між позивачами господарських відносин свідчить про спільність інтересів та наявність умов для обміну інформації між ними. Наявність спільних працівників також не може бути випадковим збігом, а є таким, що свідчить про спільне ведення господарської діяльності та обмін інформації між позивачами.

Вказані обставини в їх сукупності є узгодженою поведінкою під час участі в аукціоні, яка полягає у спотворенні його результатів, та порушенням законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій.

Такі дії позивачів в їх сукупності не можуть бути випадковим збігом обставин, а є узгодженою поведінкою учасників аукціону.

При цьому, позивачами не спростовано обставини, встановлених Адміністративною колегією Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у рішенні від 21 вересня 2023 року №63/71-р/к по справі №63/5-01-18-2023. Позивачами не доведено протилежного.

Поряд з цим, відповідно до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 02 липня 2019 року у справі №910/23000/17, господарські суди у розгляді справ про визнання недійсними рішень АМК не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМК, але при цьому зобов`язані перевіряти правильність застосування органами АМК відповідних правових норм.

Дослідивши матеріали господарської справи, судом встановлено, що рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 21 вересня 2023 року №63/71-р/к по справі №63/5-01-18-2023 відповідає вимогам чинного законодавства, поряд з тим, судом не встановлено порушень органом АМК правових норм при прийнятті вказаного рішення.

Щодо посилань позивачів на не повідомлення останніх про розгляд відповідачем справи №63/5-01-18-2023, колегія суддів такі відхиляє, оскільки у матеріалах справи містяться належні докази надіслання на адреси позивачів розпорядження про початок розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції від 22 лютого 2023 року, подання про попередні висновки у справі №63/5-01-18-2023, а також посвідченої копії рішення від 21 вересня 2023 року №63/71-р/к по справі №63/5-01-18-2023. При цьому, факт неотримання позивачами вказаних документів не спростовує факту надіслання таких відповідачем.

Твердження суду першої інстанції про те, що у списку листів/поштових відправлень адреса ТОВ «Фортекс Енерджі» вказана: вул. Генерала Павленка у м. Києві, в той час як юридична адреса вказаного товариства є: м. Київ, вул. Михайла Омеляновича-Павленка, є надмірним формалізмом та вказане не може слугувати підставою для скасування правильного по суті рішення Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, як і інші зазначені у рішенні суду першої інстанції неточності щодо оформлення поштових документів. З наданих відповідачем доказів вбачається надіслання кореспонденції на юридичні адреси позивачів, при цьому, отримання такої залежало від волі самих адресатів.

Поряд з тим, колегія суддів зауважує, що інформацію щодо розпорядження про початок розгляду справи розміщено на офіційному сайті відповідача для ТОВ «Санеко Груп» - 08 березня 2023 року о 15:13 (https://westernmtv.amcu.gov.ua/news/informaciya-pro-pochatok-rozglyadu-spravi-tov-saneko-grup-identifikacijnij-kod-yuridichnoyi-osobi-41188345), а для ТОВ «Фортекс Енерджі» - 11 квітня 2023 року о 11:48 (https://westernmtv.amcu.gov.ua/news/do-uvagi-tov-forteks-enerdzhi-informaciya-pro-pochatok-rozglyadu-spravi-identifikacijnij-kod-yuridichnoyi-osobi-41735928).

Інформація щодо подання від 07.09.2023 року з попередніми висновками у справі №63/5-01-18-2023 та повідомлення про дату, час і місце розгляду справи розміщено на офіційному сайті відповідача 11 вересня 2023 року о 11:41 (https://westernmtv.amcu.gov.ua/news/informaciya-shchodo-poperednih-visnovkiv-u-spravi-635-01-18-2023-pro-porushennya-zakonodavstva-pro-zahist-ekonomichnoyi-konkurenciyi).

З наведеного вище вбачається, що відповідачем вживалися заходи для належного повідомлення позивачів щодо розгляду справи №63/5-01-18-2023.

Щодо посилань представника позивачів на судові рішення у інших справах, в яких судами визнано недійсними та скасовано рішення органів Антимонопольного комітету України, колегія суддів звертає увагу, що кожна зі справ за участю органів АМК є індивідуальною, з притаманною лише такій справі специфікою та особливостями, а доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, які зазначені в мотивувальній частині рішення, а не на окремому поодинокому факті або обставині.

Статтею 73 ГПК України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Згідно з ч.1 ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч.1 ст.86 ГПК України).

Відповідно до ст.79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Враховуючи все наведене вище, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав, передбачених статтею 59 ЗУ «Про захист економічної конкуренції», для визнання недійсним та скасування правильного по суті рішення Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 21 вересня 2023 року №63/71-р/к по справі №63/5-01-18-2023.

Слід зазначити, що суд першої інстанції не врахував встановлених вище обставин та дійшов помилкового висновку про задоволення позову. Поряд з тим, колегія суддів звертає увагу, що чинним законодавством, зокрема, ЗУ «Про захист економічної конкуренції» передбачено оскарження рішень органів Антимонопольного комітету України, за результатами чого, таке рішення може бути змінено, скасовано чи визнано недійсним, разом з тим, чинним законодавством не передбачено визнання судом протиправними рішення органів Антимонопольного комітету України, як це вирішив місцевий господарський суд в оскаржуваному рішенні.

Відповідно до ст.236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Статтею 275 ГПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Згідно з ч.1 ст.277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) нез`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Беручи до уваги все наведене вище, колегія суддів дійшла висновку про задоволення апеляційної скарги; скасування рішення місцевого господарського суду та прийняття нового рішення про відмову в задоволенні позову.

Відповідно до ч.14 ст.129 ГПК України якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Враховуючи положення ст.129 ГПК України, з позивачів на користь скаржника слід стягнути по 2 271 грн з кожного (разом 4 542 грн) у відшкодування витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги. Судовий збір за подання позовної заяви слід залишити за позивачами.

Керуючись ст.ст.129, 236, 270, 275, 277, 281, 282 Господарського процесуального кодексу України, Західний апеляційний господарський суд,

постановив:

Апеляційну скаргу Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задоволити.

Рішення Господарського суду Львівської області від 25 липня 2024 року у справі №914/400/24 скасувати.

Прийняти нове рішення. У задоволенні позову відмовити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Санеко Груп» (01054, м. Київ, вул. Богдана Хмельницького, буд.52, офіс 621; ідентифікаційний код 41188345) на користь Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (79005, м. Львів, вул. Коперника, 4; ідентифікаційний код 20812013) 2 271 грн у відшкодування витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фортекс Енерджі» (01010, м. Київ, вул. Омеляновича-Павленка Михайла, буд.4/6; ідентифікаційний код 41735928) на користь Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (79005, м. Львів, вул. Коперника, 4; ідентифікаційний код 20812013) 2 271 грн у відшкодування витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

На виконання постанови видати накази.

Матеріали справи №914/400/24 повернути до Господарського суду Львівської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку, у відповідності до вимог ст.ст.286-291 ГПК України.

Повну постанову складено 16 грудня 2024 року

Головуючий (суддя-доповідач) Якімець Г.Г.

Суддя Бойко С.М.

Суддя Бонк Т.Б.