РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

11.12.2024Справа №910/1866/24
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Грін Лайт

Корпоративні Рішення"

до Антимонопольного комітету України

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "ВС Технолоджі"

про визнання частково недійсним рішення №62-р/тк від 04.12.2023

Суддя Зеленіна Н.І.

Секретар судового засідання Шманьов Т.І.

Представники сторін та третьої особи: відповідно до протоколу судового засідання.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Грін Лайт Корпоративні Рішення" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 04.12.2023 №62-р/тк "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині, що стосується ТОВ "Грін Лайт Корпоративні Рішення".

Відповідно до пункту 2 частини 3 статті 12 Господарського процесуального кодексу України визначено, що загальне позовне провадження призначене для розгляду справ, які через складність або інші обставини недоцільно розглядати у спрощеному позовному провадженні.

Відповідно до ч. 3 ст. 247 Господарського процесуального кодексу України при вирішенні питання про розгляд справи в порядку спрощеного або загального позовного провадження суд враховує: 1) ціну позову; 2) значення справи для сторін; 3) обраний позивачем спосіб захисту; 4) категорію та складність справи; 5) обсяг та характер доказів у справі, в тому числі чи потрібно у справі призначити експертизу, викликати свідків тощо; 6) кількість сторін та інших учасників справи; 7) чи становить розгляд справи значний суспільний інтерес; 8) думку сторін щодо необхідності розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження.

Відповідно до п. 5 ч. 4 ст. 247 Господарського процесуального кодексу України у порядку спрощеного позовного провадження не можуть бути розглянуті справи у спорах, що виникають з відносин, пов`язаних із захистом економічної конкуренції, обмеженням монополізму в господарській діяльності, захистом від недобросовісної конкуренції, крім випадків, передбачених статтею 252-1 цього Кодексу.

Зважаючи на наведені імперативні приписи пункту 5 ч. 4 ст. 247 ГПК України, дана справа підлягає розгляду в порядку загального позовного провадження.

Згідно з приписами статті 181 Господарського процесуального кодексу України для виконання завдання підготовчого провадження в кожній судовій справі, яка розглядається за правилами загального позовного провадження, проводиться підготовче засідання. Дата і час підготовчого засідання призначаються суддею з урахуванням обставин справи і необхідності вчинення відповідних процесуальних дій.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 26.02.2024 відкрито провадження у справі та призначено підготовче засідання на 27.03.2024.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 27.03.2024 задоволено клопотання Антимонопольного комітету України про розгляд справи у закритому судовому засіданні від 12.03.2024 та постановлено здійснювати розгляд справи у закритому судовому засіданні; залишено без розгляду клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Грін Лайт Корпоративні Рішення" про витребування доказів від 16.02.2024; відмовлено у задоволенні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Грін Лайт Корпоративні Рішення" про об`єднання справ в одне провадження від 27.03.2024; відкладено підготовче засідання на 30.04.2024.

Через систему "Електронний суд" 30.04.2024 від представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Грін Лайт Корпоративні Рішення" надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Протокольною ухвалою суду 30.04.2024 відкладено підготовче засідання на 28.05.2024.

Через систему "Електронний суд" 28.05.2024 від представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Грін Лайт Корпоративні Рішення" надійшли клопотання про залучення третьої особи до участі у справі та відкладення розгляду справи.

Протокольною ухвалою суду 28.05.2024 відкладено підготовче засідання на 17.07.2024.

Через систему "Електронний суд" 16.07.2024 від представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Грін Лайт Корпоративні Рішення" надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 17.07.2024 суд ухвалив: клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Грін Лайт Корпоративні Рішення" про залучення третьої особи до участі у справі від 28.05.2024 - задовольнити, залучити до участі у справі №910/1866/24 у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "ВС Технолоджі", зобов`язати Товариство з обмеженою відповідальністю "Грін Лайт Корпоративні Рішення" направити копію ухвали Господарського суду міста Києва від 17.07.2024 та копію позовної заяви з додатками Товариству з обмеженою відповідальністю "ВС Технолоджі" та надати суду до 30.07.2024 докази направлення, відкласти підготовче засідання на 04.09.2024.

04.09.2024 через відділ діловодства суду від третьої особи отримано пояснення у справі, клопотання про призначення судової експертизи та через систему "Електронний суд" від позивача отримано клопотання про відкладення розгляду справи.

Протокольною ухвалою суду 04.09.2024 відкладено підготовче засідання на 02.10.2024.

18.09.2024 через відділ діловодства суду від відповідача надійшли заперечення на клопотання про призначення судової експертизи.

02.10.2024 через систему "Електронний суд" від позивача клопотання про призначення експертизи та про долучення висновку експертів, а також через відділ діловодства суду від позивача отримано клопотання про відкладення розгляду справи.

Протокольною ухвалою суду 02.10.2024 відкладено підготовче засідання на 16.10.2024.

У підготовчому засіданні 16.10.2024 за наслідками розгляду клопотання про призначення експертизи - в його задоволенні відмовлено з підстав необґрунтованості.

У підготовчому засіданні 16.10.2024 судом з`ясовано, що в процесі підготовчого провадження у даній справі вчинені всі необхідні дії передбачені ч. 2 ст. 182 Господарського процесуального кодексу України.

Згідно з п. 3 ч. 2 ст. 185 Господарського процесуального кодексу України за результатами підготовчого засідання суд постановляє ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті.

Відповідно до п. 18 ч. 2 ст. 182 Господарського процесуального кодексу України у підготовчому засіданні суд призначає справу до розгляду по суті, визначає дату, час і місце проведення судового засідання (декількох судових засідань - у разі складності справи) для розгляду справи по суті.

У підготовчому засіданні 16.10.2024 протокольною ухвалою суд ухвалив долучити до матеріалів справи висновок експертів; а також закрити підготовче провадження та призначити справу до судового розгляду по суті на 20.11.2024.

У судове засідання 20.11.2024 прибули представники позивача, відповідача, представник третьої особи в судове засідання не прибув.

Протокольною ухвалою суду 20.11.2024 відкладено судове засідання на 11.12.2024.

У судовому засіданні 11.12.2024 суд заслухав вступне слово представника позивача, який підтримав позовні вимоги та просив позов задовольнити в повному обсязі; вступне слово представника відповідача, який заперечував проти позову та просив відмовити в задоволенні позову в повному обсязі; вступне слово представника третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, який підтримав позовні вимоги та просив позов задовольнити повністю.

Суд дослідив зібрані в матеріалах справи докази, заслухав пояснення представників сторін, як щодо дослідження доказів, так і по суті позовних вимог та заперечень проти позову.

11.12.2024 у судовому засіданні проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, а також дослідивши докази, суд

ВСТАНОВИВ:

Правовідносини, пов`язані з обмеженням монополізму та захистом суб`єктів господарювання від недобросовісної конкуренції, є предметом регулювання господарського законодавства, у тому числі й Господарського кодексу України (далі - ГК України), і відтак - господарськими, а тому справи, що виникають з відповідних правовідносин, згідно з частиною третьою статті 22 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" розглядаються господарськими судами.

До того ж відповідно до частини першої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" мають право повністю або частково оскаржити рішення, розпорядження органу Антимонопольного комітету України, передбачені статтями 36 і 48 цього Закону, до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення, розпорядження.

Отже, спір у даній справі відноситься до підвідомчості господарських судів і підлягає вирішенню за правилами Господарського процесуального кодексу України.

В силу ч. 1 ст. 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель. Особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, уповноважених з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Приписами ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Як визначено статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також зазначено і у Порядку розгляду Антимонопольним комітетом України та його територіальними відділеннями заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, який затверджений розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Пунктом 4 розділу 8 Порядку розгляду справ встановлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення, обґрунтування розміру штрафу та спростування заперечень, наданих особами, які беруть участь у справі, до подання з попередніми висновками у справі (у разі їх наявності).

Судом встановлено, що 04.12.2023 Тимчасовою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України (далі - Комітет, відповідач) прийнято рішення № 62-р/тк у справі № 63/8-01-120-2020 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення), яким:

визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю «ВС Технолоджі», Товариство з обмеженою відповідальністю «Техніка для бізнесу» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Грін Лайт Корпоративні Рішення», узгодивши свою поведінку під час підготовки й участі у відкритих торгах на закупівлю «Машин для обробки даних (апаратна частина)», ідентифікатор закупівлі UA-2017-12-26-002393-а, проведених Філією «УПРАВЛІННЯ МАГІСТРАЛЬНИХ ГАЗОПРОВОДІВ «ПРИКАРПАТТРАНСГАЗ» АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА «УКРТРАНСГАЗ», вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (п. 1 Рішення);

за вчинене порушення на ТОВ «Грін Лайт Корпоративні Рішення» накладено штраф у розмірі 813 189 (вісімсот тринадцять тисяч сто вісімдесят дев`ять) гривень (п. 4 Рішення).

Господарським судом міста Києва встановлено, що під час прийняття Рішення Комітет виходив з наступного.

Відповідачами у справі є, зокрема, такі суб`єкти господарювання:

- ТОВ «ВС Технолоджі» (ідентифікаційний код юридичної особи 30574751, місцезнаходження: вул. Мечникова, буд. 10/2, м. Київ, 01133). Відповідно до відомостей, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (далі - ЄДР), основним видом діяльності ТОВ «ВС Технолоджі» є оптова торгівля комп`ютерами, периферійним устаткуванням і програмним забезпеченням (код КВЕД 46.51);

- ТОВ «Техніка для бізнесу» (ідентифікаційний код юридичної особи 22396671). Відповідно до відомостей, які містяться в ЄДР, основним видом діяльності ТОВ «Техніка для бізнесу» є оптова торгівля комп`ютерами, периферійним устаткуванням і програмним забезпеченням (код КВЕД 46.51);

- ТОВ «Грін Лайт Корпоративні Рішення» (ідентифікаційний код юридичної особи 36676955, місцезнаходження: бульв. Лесі Українки, буд. 26, м. Київ, 01133). Відповідно до відомостей, які містяться в ЄДР, основним видом діяльності ТОВ «Грін Лайт Корпоративні Рішення» є ремонт комп`ютерів і периферійного устаткування (код КВЕД 95.11).

Отже, ТОВ «ВС Технолоджі», ТОВ «Техніка для бізнесу» та ТОВ «Грін Лайт Корпоративні Рішення» (далі разом - Відповідачі) є суб`єктами господарювання в розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Ідентифікатор процедури закупівлі в системі електронних закупівель «Prozorro» UA- 2017-12-26-002393-а (далі - Торги). Замовник - Філія «УМГ «ПРИКАРПАТТРАНСГАЗ» ПАТ «УКРТРАНСГАЗ» (ідентифікаційний код юридичної особи 00153133, далі - Замовник). Предмет закупівлі - ДК 021:2015:30210000-4 - Машини для обробки даних (апаратна частина). Дата оприлюднення оголошення про проведення Торгів: 26 грудня 2017 року. Кінцевий строк подання пропозицій: 09 лютого 2018 року до 00:00 год. Очікувана вартість: 16 463 823,72 грн з ПДВ. Мінімальний крок аукціону: 82 319,12 гривень. Вид тендерного забезпечення; електронна гарантія; сума тендерного забезпечення: 164638,24 гривень.

Тендерні пропозиції на участь в Торгах подали такі суб`єкти господарювання: ТОВ «ВС Технолоджі» (дата подання тендерної пропозиції - 08.02.2018), ТОВ «Техніка для бізнесу» (дата подання тендерної пропозиції - 08.02.2018), ТОВ «Грін Лайт Корпоративні Рішення» (дата подання тендерної пропозиції - 08.02.2018) та ТОВ «НВП «Енглер» (дата подання тендерної пропозиції - 06.02.2018).

Замовник не відхилив жодної тендерної пропозиції, усі учасники були допущені до аукціону.

Первинні та остаточні пропозиції учасників за результатами аукціону були такими: ТОВ «ВС Технолоджі» (початкова пропозиція - 12 885 354,00 грн., кінцева пропозиція - 11 499 600,00 грн.); ТОВ «Техніка для бізнесу» (початкова пропозиція - 13 115 574,00 грн., кінцева пропозиція - 13 115 574,00 грн.), ТОВ «Грін Лайт Корпоративні Рішення» (початкова пропозиція - 13 568 040,00 грн., кінцева пропозиція - 11 583 418,80 грн.); ТОВ «НВП «Енглер» (початкова пропозиція - 15 651 186,00 грн., кінцева пропозиція - 12 448 998,00 грн.)

За результатами Торгів переможцем визнано ТОВ «ВС Технолоджі», з яким замовник уклав договір від 23.04.2018 № на загальну суму 11499600,00 грн.

Встановлюючи антиконкурентні узгоджені дії, Комітет вказав на те, що зокрема ТОВ «ВС Технолоджі», ТОВ «Грін Лайт Корпоративні Рішення» узгоджували між собою умови участі в Торгах, що підтверджується таким:

наявністю сталих господарських відносин між Відповідачами;

взаємозв`язком ТОВ «Грін Лайт Корпоративні Рішення» та ТОВ «ВС Технолоджі» через фізичну особу ОСОБА_1 ;

наданням поворотної фінансової допомоги між ТОВ «ВС Технолоджі» і ТОВ «Грін Лайт Корпоративні Рішення»;

синхронністю дій відповідачів у справі Комітету під час подання тендерних пропозицій;

синхронністю дій відповідачів у справі Комітету під час створення електронних файлів;

створенням електронних файлів, завантажених відповідачами, працівниками ТОВ «ВС Технолоджі» та одним із засновників ТОВ «Грін Лайт Корпоративні Рішення»

Так, щодо наявності господарських відносин між відповідачами у справі Комітету, останнім зазначено, що між ТОВ «ВС Технолоджі» та ТОВ «Грін Лайт Корпоративні Рішення» 05.10.2017 укладено Меморандум про взаємодопомогу, яким передбачено, що ТОВ «ВС Технолоджі» надаватиме ТОВ «Грін Лайт Корпоративні Рішення» поворотну фінансову допомогу без нарахування відсотків, а натомість ТОВ «Грін Лайт Корпоративні Рішення» зобов`язується, за можливості, здійснювати закупівлю товарів і послуг у ТОВ «ВС Технолоджі», необхідних для виконання ним зобов`язань перед замовниками.

Господарські відносини між ТОВ «ВС Технолоджі» і ТОВ «Грін Лайт Корпоративні Рішення» існували протягом 2017-2018 рр., що підтверджується відповідними договорами про надання поворотної фінансової допомоги та про закупівлю товарів (лист ТОВ «Грін Лайт Корпоративні Рішення» від 30.07.2021 № 30/07-І.

ТОВ «ВС Технолоджі» листом від 24.02.2021 № 25 надало інформацію, з якої встановлено, що в період проведення Торгів ТОВ «ВС Технолоджі» було поставлено на замовлення ТОВ «Грін Лайт Корпоративні Рішення» комп`ютерне й офісне обладнання, а також надано ряд послуг з обслуговування офісного друкувального обладнання та послуг з реєстрації, обробки, технічної підтримки та відновлення працездатності програмного забезпечення системи Service Desk на загальну суму 1 438 372,45 грн з ПДВ.

Зазначене вище підтверджується інформацією з єдиного реєстру податкових накладних, наданою Головним управлінням ДПС у м. Києві листом від 19.07.2021 № 27164/5/26-15-12-07-19, про отримані ТОВ «Грін Лайт Корпоративні Рішення» податкові накладні від ТОВ «ВС Технолоджі».

Отже, за висновками Комітету, укладення Меморандуму про взаємодопомогу між ТОВ «ВС Технолоджі» та ТОВ «Грін Лайт Корпоративні Рішення» свідчить про єдність їх економічних інтересів, спільне ведення господарської діяльності та про наявність умов для обміну інформацією, у тому числі й щодо спільної участі в Торгах.

Крім того, Комітет вказав на те, що між ТОВ «ВС Технолоджі» та ФОП Алфьоровим Сергієм Романовичем (один із засновників ТОВ «Грін Лайт Корпоративні Рішення» є ОСОБА_1 ) в період липня 2017 - червня 2018 років існували сталі господарські відносини, які свідчать про спільне здійснення ними господарської діяльності до, під час та після проведення Торгів, що підтверджується тим, що відповідно до наданої інформації ТОВ «ВС Технолоджі» перерахувало ФОП Алфьорову С.Р. (один із засновників ТОВ «Грін Лайт Корпоративні Рішення») протягом 3 кварталу 2017 - 2 кварталу 2018 років кошти в сумі 1 239 500,00 гривень.

Викладене вище, за висновком Комітету, є свідченням пов`язаності ТОВ «ВС Технолоджі» із ФОП Алфьоровим С.Р. (який є одночасно одним із засновників ТОВ «Грін Лайт Корпоративні Рішення») господарськими відносинами, що створювало умови для обміну інформацією під час підготовки й участі у Торгах.

Щодо взаємозв`язку ТОВ «Грін Лайт Корпоративні Рішення» та ТОВ «ВС Технолоджі» через фізичну особу ОСОБА_1 , Комітет також зазначив, що ТОВ «Грін Лайт Корпоративні Рішення» листом від 30.07.2021 № 30/07-І надало інформацію про засновників, одним з яких був ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) в період із січня по травень 2018 року, тобто в період проведення Торгів.

Згідно з листом ГУ ДПС у м. Києві від 11.03.2020 № 7-02-05-23-сі ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) протягом IV кварталу 2017 року та І-ІІ кварталу 2018 року отримував дохід від ТОВ «ВС Технолоджі» як фізична особа-підприємець за ознакою доходу 157.

Отже, враховуючи, що в період проведення Торгів ТОВ «ВС Технолоджі» і ТОВ «Грін Лайт Корпоративні Рішення» були пов`язані через ОСОБА_1 , який отримував дохід як фізична особа-підприємець від ТОВ «ВС Технолоджі», а також був одним із засновників ТОВ «Грін Лайт Корпоративні Рішення», Комітет дійшов висновку, що суб`єкти господарювання були обізнані про діяльність один одного та мали доступ до інформації один одного, у тому числі й щодо участі в Торгах, що у свою чергу свідчить про спільність інтересів і пов`язаність зазначених суб`єктів господарювання та, як результат, відсутність між ними змагальності під час участі в Торгах.

Щодо надання поворотної фінансової допомоги між ТОВ «ВС Технолоджі» і ТОВ «Грін Лайт Корпоративні Рішення», Комітет зазначив таке.

ТОВ «Грін Лайт Корпоративні Рішення» перерахувало на рахунок ТОВ «ВС Технолоджі» у АТ «ПІРЕУС БАНК МКБ» суми: 200 тис. грн 10.10.2017, 1 300 тис. грн 31.10.2017 та 300 тис. грн 22.12.2017 згідно з договором поворотної фінансової допомоги № 101017 (інформація міститься в листі АТ «ПІРЕУС БАНК МКБ» від 11.01.2022 № 10195/01-22БТ).

Також з інформації АТ «ПІРЕУС БАНК МКБ» (лист від 11.01.2022 № 10195/01-22БТ) випливає, що ТОВ «ВС Технолоджі» 12.12.2017 повернуло 1 190 тис. грн ТОВ «Грін Лайт Корпоративні Рішення» поворотної фінансової допомоги згідно з договором № 5295 від 10.10.2017.

Між ТОВ «ВС Технолоджі» (надавач допомоги) та ТОВ «Грін Лайт Корпоративні Рішення» (отримувач допомоги) 26.12.2018 було укладено Договір № 261218 про надання безвідсоткової поворотної фінансової допомоги на суму 1,5 млн гривень.

Комітет зазначив, що фінансова допомога на поворотній основі не може вважатися фінансовим кредитом, тому що не передбачає ні цільового використання отриманих коштів, ні одержання їх під процент.

Крім того, суб`єкт господарювання, який надає фінансову допомогу, зацікавлений у фінансових результатах того, хто таку допомогу отримує, оскільки розраховує на її повернення.

Враховуючи зазначене, ТОВ «ВС Технолоджі» та ТОВ «Грін Лайт Корпоративні Рішення» були пов`язані між собою фінансовими відносинами, зокрема поворотною фінансовою допомогою, що свідчить про єдність інтересів відповідачів та відсутність між ними конкуренції.

Стосовно синхронності дій Відповідачів під час подання тендерних пропозицій, Комітет вказав таке.

Згідно з оголошенням Замовника про проведення Торгів від 26.12.2017 кінцевий термін подання тендерних пропозицій - 26.01.2018. Однак, Замовником двічі вносилися зміни до тендерної документації та згідно з оголошенням про проведення Торгів від 25.01.2018 кінцевий термін подання тендерних пропозицій був 02.02.2018, а згідно з оголошенням від 01.02.2018-09.02.2018.

За інформацією, наданою ДП «ПРОЗОРРО» листом від 06.09.2019 № 206/2513/03, для забезпечення доступу до участі в Торгах та завантаження тендерних пропозицій ТОВ «ВС Технолоджі» і ТОВ «Грін Лайт Корпоративні Рішення» використовували авторизований електронний майданчик Smarttender.biz (ТОВ «Смарттендер»), ТОВ «Техніка для бізнесу» використовувало авторизований електронний майданчик e-tender (ТОВ «Е-ТЕНДЕР»).

На вимогу Відділення авторизований електронний майданчик ТОВ «Е-ТЕНДЕР» (лист від 23.10.2019 № 351, вх. № 59-01/1214 від 28.10.2019) надало інформацію щодо реєстрації, входу до кабінету учасника та інших дій, пов`язаних із подачею заявки ТОВ «Техніка для бізнесу» для участі в Торгах.

Так, ТОВ «Техніка для бізнесу» подало тендерну пропозицію для участі в Торгах 01.02.2018 о 14:51, яку було відмінено та подано пропозицію 08.02.2018 о 15:55.

Авторизований електронний майданчик ТОВ «Смарттендер» [листи від 23.09.2019 № 562, від 17.02.2022 № 107] надало інформацію щодо реєстрації, входу до кабінету учасника та інших дій, пов`язаних із подачею заявки ТОВ «ВС Технолоджі» і ТОВ «Грін Лайт Корпоративні Рішення» для участі в Торгах.

Так, ТОВ «Грін Лайт Корпоративні Рішення» подало тендерну пропозицію для участі в Торгах 01.02.2018 о 15:57, яку було змінено 08.02.2018 о 20:03.

ТОВ «ВС Технолоджі» подало тендерну пропозицію для участі в Торгах 01.02.2018 о 16:18, яку було змінено 08.02.2018 о 20:23.

Отже, первинні тендерні пропозиції Відповідачі подали 01.02.2018 з різницею 21 хв - 1 год 27 хв, які змінили в передостанній день прийняття пропозицій - 08.02.2018 з різницею 20 хв - 4 год 28 хв. Дії щодо подачі та зміни пропозицій Відповідачі здійснювали в певній послідовності: спочатку ТОВ «Техніка для бізнесу», а потім ТОВ «Грін Лайт Корпоративні Рішення» і останнє ТОВ «ВС Технолоджі».

Вказані синхронні дії в одні й ті ж дні 01.02.2018 і 08.02.2018, за висновком Комітету, свідчать про те, що під час участі в Торгах та підготовки тендерних пропозицій ТОВ «ВС Технолоджі» та ТОВ «Грін Лайт Корпоративні Рішення» діяли спільно, узгоджуючи свої дії, що усуває умови змагальності між ними.

Стосовно синхронності дій Відповідачів під час створення електронних файлів, Комітет зазначив, що за результатами аналізу властивостей електронних файлів встановлено, що деякі документи тендерних пропозицій, подані ТОВ «ВС Технолоджі» і ТОВ «Грін Лайт Корпоративні Рішення», створені одним автором в один день та за допомогою однакового програмного забезпечення.

Разом із тим частина файлів, завантажених Відповідачами, що мають спільні унікальні особливості, була створена з однаковою датою - 08.02.2018 та з мінімальною різницею в часі.

При цьому, ідентичні властивості електронних файлів свідчать про використання відповідачами одного і того ж обладнання для їх створення та про узгодженість поведінки щодо спільної підготовки тендерних пропозицій.

Щодо створення електронних файлів, завантажених відповідачами у справі Комітету, працівниками ТОВ «ВС Технолоджі» та одним із засновників ТОВ «Грін Лайт Корпоративні Рішення», Комітет зазначив, що в описі файлів параметри «Виробник» та «Програма» містять значення PDF - Microsoft Word 2010, версія PDF -1.5 (Acrobat 6.x).

Документи тендерної пропозиції ТОВ «Грін Лайт Корпоративні Рішення»: «Щодо строку укладання договору», «Щодо строку дії пропозиції», «Щодо санкцій», «Цінова пропозиція», «Посилання на веб-портал», «Інформація про технічні хар-ки товару», «Довідка про субпідрядника», «Довідка з посиланням на сайт з ПО», «Відсутність підстав для відмови» створені автором - Yuliia Kuzmina.

Відповідно до інформації, наданої ТОВ «ВС Технолоджі» листом від 19.02.2020 № 25 (вх. № 59-01/186 від 24.02.2020), ОСОБА_2 була працівником товариства, де займала посаду менеджера з 01.11.2016 по 01.02.2018.

Отже, автором дев`яти електронних документів ТОВ «Грін Лайт Корпоративні Рішення» для участі в Торгах був менеджер ТОВ «ВС Технолоджі» ОСОБА_2 , що свідчить про узгодженість поведінки цих суб`єктів господарювання та спільну підготовку тендерних пропозицій.

ТОВ «ВС Технолоджі» у складі своєї тендерної пропозиції надало чотири електронні документи: «Цінова пропозиція», «Лист аналог договір», «Довідка щодо довкілля» і «Довідка про згоду з умовами проекту договору», де у властивостях електронних файлів РDF-документів у рядку «автор» зазначено ALFEROV.

Також ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) в період із січня по травень 2018 року був одним із засновників ТОВ «Грін Лайт Корпоративні Рішення» (інформація міститься в листі ТОВ «Грін Лайт Корпоративні Рішення» від 30.07.2021 № 50/07-І).

Отже, той факт, що автором електронних файлів, завантажених ТОВ «Техніка для бізнесу» та ТОВ «Грін Лайт Корпоративні Рішення», є працівники ТОВ «ВС Технолоджі», а автором електронних файлів, завантажених ТОВ «ВС Технолоджі» є ОСОБА_1 , який був одним із засновників ТОВ «Грін Лайт Корпоративні Рішення», не може бути випадковим збігом обставин та свідчить про спільну підготовку до участі в Торгах, обмін інформацією та відсутність конкуренції між Відповідачами.

З огляду на викладене, Комітет дійшов висновку, що відповідачі узгодили свою поведінку під час підготовки та участі в Торгах, замінивши ризик, який породжує конкуренція, на координацію своєї поведінки.

Крім того, визначаючи розмір штрафу щодо позивача, Комітет взяв інформацію, надану Головним управлінням ДПС у м. Києві (лист від 13.04.2023 № 5/2615-12-07-03), відповідно до якої розмір доходу (виручки) від реалізації товарів (робіт, послуг) ТОВ «Грін Лайт Корпоративні Рішення» за 2022 рік становив 8 131 900 гривень.

Позивач, звертаючись з даним позовом до суду, зазначає, що він мав господарські взаємовідносини з ТОВ «ВС Технолоджі», проте такі відносини свідчать про обмін інформацією чи узгодження дій позивача з третьою особою під час участі у Торгах; договірні відносини позивача з третьою особою розпочались до того, як ОСОБА_1 став учасником (засновником) позивача (січень 2018) і продовжились після того, як він відчужив свою частку в статутному капіталі товариства іншій особі (після травня 2018); до того ж ОСОБА_1 , будучи учасником позивача, не надавав вказівок, не приймав рішень та не здійснював будь-який вплив на керівництво позивача; створення і подання своїх тендерних пропозицій в останній день учасниками торгів є звичайним явищем; під час підготовки до закупівель в роботу міг потрапити документ третьої особи, який було взято як зразок із закупівель, що проводились раніше; твердження Комітету про те, що позивач не понизив своєї цінової пропозиції не можуть слугувати підставою для висновку про узгодженість поведінки з огляду на те, що в комерційному розрахунку позивача було встановлено мінімальний рівень цінової пропозиції у Торгах, до якого допускалось пониження пропозиції під час участі в аукціоні, до якої, власне, було зменшено цінову пропозицію позивача.

З огляду на викладене, позивач просить суд:

визнати недійсним рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №62-р/тк від 04.12.2023 року в частині позивача.

Відповідач проти позову заперечує та зазначає, що в матеріалах справи наведені докази та встановленні факти порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції, а тому прийняте Рішення відповідає вимогам чинного законодавства.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає, що позовні вимоги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації, узгоджених дій відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання, крім випадків, передбачених Законом України "Про медіа". Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

За змістом ч. 1, 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: 1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; 2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними; 3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками; 4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; 5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб`єктів господарювання, покупців, продавців; 6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб`єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції; 7) укладення угод за умови прийняття іншими суб`єктами господарювання додаткових зобов`язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод; 8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин.

Суд зазначає, що вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

У розгляді справ зі спорів, пов`язаних з визначенням органами Антимонопольного комітету України узгоджених дій суб`єктів господарювання як антиконкурентних (стаття 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), суд враховує, що відсутність у певного суб`єкта господарювання монопольного (домінуючого) становища не виключає можливості негативного впливу суб`єкта господарювання на товарний ринок внаслідок антиконкурентних узгоджених дій з іншими суб`єктами господарювання. Наявність або відсутність складу порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій не пов`язується виключно з тим, чи займає певний суб`єкт господарювання монопольне (домінуюче) становище на ринку. Відтак вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

З урахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який:

свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання;

спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій. Пов`язані з наведеним обставини з`ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару). Зокрема, суд має з`ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб`єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому, саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов`язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб`єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб`єктів господарювання.

При кваліфікації дій суб`єктів господарювання за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону - антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, узгодженість дій (поведінки) полягає саме в обміні інформацією, заміні конкуренції між учасниками торгів на координацію, в результаті чого усувається конкуренція між ними та спотворюється основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників (аналогічна правова позиція підтверджується постановами Верховного Суду від 05.03.2020 у справі № 924/552/19, від 04.02.2021 у справі № 910/17126/19).

Відповідно до висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 04.02.2021 року у справі № 910/17126/19, Закон не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від «спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції». Цілком зрозуміло, що така домовленість навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів, а тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок у відповідності до статті 86 ГПК України.

Так, змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, а змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. У цьому випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Щодо висновків Комітету про узгодженість поведінки під час підготовки та участі в Торгах, яка підтверджується наявністю господарських відносин між вказаними особами, а також наданням поворотної фінансової допомоги, суд зазначає таке.

Матеріалами справи підтверджується, що між ТОВ «ВС Технолоджі» і ТОВ «Грін Лайт Корпоративні Рішення» існували протягом 2017-2018 рр., що підтверджується відповідними договорами про надання поворотної фінансової допомоги та про закупівлю товарів (лист ТОВ «Грін Лайт Корпоративні Рішення» від 30.07.2021 № 30/07-І.

ТОВ «ВС Технолоджі» листом від 24.02.2021 № 25 надало інформацію, з якої встановлено, що в період проведення Торгів ТОВ «ВС Технолоджі» було поставлено на замовлення ТОВ «Грін Лайт Корпоративні Рішення» комп`ютерне й офісне обладнання, а також надано ряд послуг з обслуговування офісного друкувального обладнання та послуг з реєстрації, обробки, технічної підтримки та відновлення працездатності програмного забезпечення системи Service Desk на загальну суму 1 438 372,45 грн з ПДВ.

Комітетом встановлено, що ТОВ «Грін Лайт Корпоративні Рішення» перерахувало на рахунок ТОВ «ВС Технолоджі» у АТ «ПІРЕУС БАНК МКБ» суми: 200 тис. грн 10.10.2017, 1 300 тис. грн 31.10.2017 та 300 тис. грн 22.12.2017 згідно з договором поворотної фінансової допомоги № 101017 (інформація міститься в листі АТ «ПІРЕУС БАНК МКБ» від 11.01.2022 № 10195/01-22БТ).

Також з інформації АТ «ПІРЕУС БАНК МКБ» (лист від 11.01.2022 № 10195/01-22БТ) випливає, що ТОВ «ВС Технолоджі» 12.12.2017 повернуло 1 190 тис. грн ТОВ «Грін Лайт Корпоративні Рішення» поворотної фінансової допомоги згідно з договором № 5295 від 10.10.2017.

Як встановлено Комітетом, між ТОВ «ВС Технолоджі» (надавач допомоги) та ТОВ «Грін Лайт Корпоративні Рішення» (отримувач допомоги) 26.12.2018 було укладено Договір № 261218 про надання безвідсоткової поворотної фінансової допомоги на суму 1,5 млн гривень.

Стосовно доводів позивача, що надання поворотної фінансової допомоги здійснювалось з економічною доцільністю, так як ТОВ «ВС Технолоджі» отримало постійного покупця продукції, а не з метою обміну інформацією, суд зазначає, що сама по собі наявність господарських відносин між учасниками торгів, яка не заборонена законом, не може бути підставою для висновку про вчинення такими суб`єктами господарювання антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проте поряд з іншими встановленими Комітетом обставинами в сукупності може бути підставою для кваліфікації дій позивача як порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Щодо доводів позивача про те, що перебування ОСОБА_1 у статусі учасника ТОВ «Грін Лайт Корпоративні Рішення» та наявності у нього договірних відносин з ТОВ «ВС Технолоджі» не підтверджує спільність дій ТОВ «Грін Лайт Корпоративні Рішення» та ТОВ «ВС Технолоджі» під час участі у Торгах, суд зазначає таке.

Як встановлено судом, ТОВ «Грін Лайт Корпоративні Рішення» листом від 30.07.2021 №30/07-I надало інформацію про засновників, одним з яких був ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) в період із січня по травень 2018 року, тобто в період проведення Торгів.

Згідно, з листом ГУ ДПС у м. Києві від 11.03.2020 № 7-02-0523-сі ОСОБА_1 протягом IV кварталу 2017 року та І-ІІ кварталу 2018 року отримував дохід від ТОВ «ВС Технолоджі» як фізична особа-підприємець.

Наведене свідчить про певну пов`язаність ТОВ «ВС Технолоджі» із ФОП Алфьоровим С.Р. (одночасно є засновником ТОВ «Грін Лайт Корпоративні Рішення»), що є свідченням існування певного зв`язку між позивачем та третьою особою через ОСОБА_1 , що створювало умови для можливостей бути обізнаним про взаємну діяльність тощо.

Щодо синхронності дій учасників та доводів позивача, що створення і подання тендерних пропозицій у закупівлі в останній день, якщо це робиться декількома учасниками закупівлі, є звичайним явищем, суд зазначає таке.

Як встановлено судом, згідно з оголошенням Замовника про проведення Торгів від 26.12.2017 кінцевий термін подання тендерних пропозицій - 26.01.2018. Однак, Замовником двічі вносилися зміни до тендерної документації та згідно з оголошенням про проведення Торгів від 25.01.2018 кінцевий термін подання тендерних пропозицій був 02.02.2018, а згідно з оголошенням від 01.02.2018-09.02.2018.

Як встановлено судом, ТОВ «Грін Лайт Корпоративні Рішення» подало тендерну пропозицію для участі в Торгах 01.02.2018 о 15:57, яку було змінено 08.02.2018 о 20:03, ТОВ «ВС Технолоджі» подало тендерну пропозицію для участі в Торгах 01.02.2018 о 16:18, яку було змінено 08.02.2018 о 20:23.

Отже, первинні тендерні пропозиції Відповідачі подали 01.02.2018 з різницею 21 хв, які змінили в передостанній день прийняття пропозицій - 08.02.2018 з різницею 20 хв. Дії щодо подачі та зміни пропозицій Відповідачі здійснювали в певній послідовності: спочатку ТОВ «Грін Лайт Корпоративні Рішення» і потім ТОВ «ВС Технолоджі».

Вказані синхронні дії в одні й ті ж дні 01.02.2018 і 08.02.2018 у сталій послідовності та в майже рівні проміжки часу свідчать про певну тенденційність, яка не може пояснюватись звичайним збігом, що дає підстави для висновку про те, що під час участі в Торгах та підготовки тендерних пропозицій ТОВ «ВС Технолоджі» та ТОВ «Грін Лайт Корпоративні Рішення» діяли спільно, узгоджуючи свої дії, що усуває умови змагальності між ними.

При цьому, суд враховує, що подання пропозицій в останній чи передостанній день строку є звичайною діловою практикою, проте в даному випадку, окрім співпадінь по датах подання пропозицій, має місце послідовне співпадіння і по черговості подання пропозицій та часу їх подання.

Стосовно синхронності дій Відповідачів під час створення електронних файлів, Комітет зазначив, що за результатами аналізу властивостей електронних файлів встановлено, що деякі документи тендерних пропозицій, подані ТОВ «ВС Технолоджі» і ТОВ «Грін Лайт Корпоративні Рішення», створені одним автором в один день та за допомогою однакового програмного забезпечення.

Разом із тим частина файлів, завантажених Відповідачами, що мають спільні унікальні особливості, була створена з однаковою датою - 08.02.2018 та з мінімальною різницею в часі.

При цьому, ідентичні властивості електронних файлів свідчать про використання відповідачами одного і того ж обладнання для їх створення та про узгодженість поведінки щодо спільної підготовки тендерних пропозицій.

Щодо створення електронних файлів, завантажених відповідачами у справі Комітету, працівниками ТОВ «ВС Технолоджі» та одним із засновників ТОВ «Грін Лайт Корпоративні Рішення», Комітет зазначив, що в описі файлів параметри «Виробник» та «Програма» містять значення PDF - Microsoft Word 2010, версія PDF -1.5 (Acrobat 6.x).

Документи тендерної пропозиції ТОВ «Грін Лайт Корпоративні Рішення»: «Щодо строку укладання договору», «Щодо строку дії пропозиції», «Щодо санкцій», «Цінова пропозиція», «Посилання на веб-портал», «Інформація про технічні хар-ки товару», «Довідка про субпідрядника», «Довідка з посиланням на сайт з ПО», «Відсутність підстав для відмови» створені автором - Yuliia Kuzmina.

Як встановлено судом, ОСОБА_2 була працівником товариства, де займала посаду менеджера з 01.11.2016 по 01.02.2018.

Отже, автором дев`яти електронних документів ТОВ «Грін Лайт Корпоративні Рішення» для участі в Торгах був менеджер ТОВ «ВС Технолоджі» ОСОБА_2 .

В свою чергу, ТОВ «ВС Технолоджі» у складі своєї тендерної пропозиції надало чотири електронні документи: «Цінова пропозиція», «Лист аналог договір», «Довідка щодо довкілля» і «Довідка про згоду з умовами проекту договору», де у властивостях електронних файлів РDF-документів у рядку «автор» зазначено ALFEROV.

Також, як встановлено судом, ОСОБА_1 в період із січня по травень 2018 року був одним із засновників ТОВ «Грін Лайт Корпоративні Рішення».

Отже, той факт, що автором електронних файлів, завантажених ТОВ «Грін Лайт Корпоративні Рішення», зазначений працівник ТОВ «ВС Технолоджі» ОСОБА_2 , а автором електронних файлів, завантажених ТОВ «ВС Технолоджі» є ОСОБА_1 , який був одним із засновників ТОВ «Грін Лайт Корпоративні Рішення», не може бути випадковим збігом обставин та свідчить про спільну підготовку до участі в Торгах, обмін інформацією та відсутність конкуренції між зазначеними відповідачами у справі Комітету.

Позивач також подав висновок експертів № 309/1-2/24 за результатами проведення комісійного комп`ютерно-технічного дослідження за заявою директора ТОВ «Грін Лайт Корпоративні Рішення» Віталія Музики, відповідно до якого експерт дійшов таких висновків:

- надані на дослідження електронні файли: «Інформація про технічні хар-ки товару.pdf», «Відсутність підстав для відмови.pdf», «Довідка з посиланням на сайт з ПО.pdf», «Довідка про згоду з умовами проекту договору.pdf», «Довідка про субпідрядника.pdf», «Довідка щодо довкілля.pdf», «Лист про аналог договір.pdf», «Лист-відгук.pdf», «Посилання на веб-портал.pdf», «Цінова пропозиція (ТОВ ВС Технолоджі).pdf», «Цінова пропозиція (ТОВ Грін Лайт Корпоративні Рішення).pdf», «Щодо санкцій.pdf», «Щодо строку дії пропозиції.pdf», «Щодо строку укладання договору.pdf» створені за допомогою програми Microsoft Word 2010;

- Авторами електронних файлів:

«Інформація про технічні хар-ки товару.pdf», «Відсутність підстав для відмови.pdf», «Довідка з посиланням на сайт з ПО.pdf», «Довідка про субпідрядника.pdf», «Лист про аналог договір.pdf», «Лист-відгук.pdf», «Посилання на веб-портал.pdf», «Цінова пропозиція (ТОВ Грін Лайт Корпоративні Рішення).pdf», «Щодо санкцій.pdf», «Щодо строку дії пропозиції.pdf», «Щодо строку укладання договору.pdf» є користувач «Yuliia Kuzmina»;

«Довідка про згоду з умовами проекту договору.pdf», «Довідка щодо довкілля.pdf», «Лист про аналог договір.pdf», «Цінова пропозиція (ТОВ ВС Технолоджі).pdf» є користувач «ALFEROV»;

Водночас, ім`я користувача (Author/Автор), що встановлене з метаданих електронних файлів не ідентифікує дійсного автора (особу), який створив документ.

- З технічної точки зору, можливо вносити зміни або редагувати відомості; дані про електронні файли у форматі *.PDF, які надані на дослідження, оскільки дані електронні файли збережено без параметрів захисту, які дозволяють вносити зміни;

- Враховуючи відповідь на питання 3, вносити зміни або редагувати відомості дані про електронний документ у форматі *.PDF, з технічної точки зору, можливо. Таким чином, електронні файли у форматі *.PDF можуть змінюватись користувачем до завантаження їх до електронної системи Прозорро;

- Програма Microsoft Word 2010, може бути розповсюдженою серед користувачів з огляду на її відкриту доступність для завантаження. Крім того, формат *.PDF, згенерований Microsoft Word 2010 зі специфікацією *.PDF 1.5 (Acrobat 6.x), може бути досить поширеним серед користувачів з огляду на те, що версія *.PDF 1.5 відповідає Аcrоbat 6.x.

За змістом ст. 98 ГПК України, висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи. У висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом, також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

За змістом ст. 101 ГПК України, учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення. Порядок проведення експертизи та складення висновків експерта за результатами проведеної експертизи визначається відповідно до чинного законодавства України про проведення судових експертиз. У висновку експерта зазначається, що висновок підготовлено для подання до суду та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок. Експерт, який склав висновок за зверненням учасника справи, має ті самі права та обов`язки, що і експерт, який здійснює експертизу на підставі ухвали суду.

Оцінюючи зазначений висновок, суд зазначає таке.

Відповідно до положення статті 7 Закону України «Про судову експертизу» та пункту 1.8 розділу І «Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень», затвердженої наказом Міністерства юстиції України 08.10.1998 № 53/5 (далі - Інструкція 53/5), підставою для проведення експертизи відповідно до чинного законодавства є процесуальний документ про призначення експертизи, складений уповноваженою на те особою (органом), договір з експертом чи експертною установою, укладений за письмовим зверненням особи, реєстраційна картка або інший документ у випадках, передбачених законом. У письмовому зверненні (заяві) обов`язково зазначаються найменування або прізвище, власне ім`я, по батькові (за наявності) особи, що звертається, номер справи або кримінального провадження або посилання на статтю закону, якою передбачено надання висновку експерта, перелік питань, що підлягають вирішенню, а також об`єкти, що підлягають дослідженню. В інших випадках проводиться експертне дослідження, підставою для якого є договір з експертом чи експертною установою, укладений за письмовим зверненням (заявою) замовника (юридичної або фізичної особи), з обов`язковим зазначенням його реквізитів, з переліком питань, які підлягають розв`язанню, а також об`єктів, що надаються.

В той же час, у висновку № 309/1-2/24 за результатами проведення комісійного комп`ютерно-технічного дослідження за заявою директора ТОВ «Грін Лайт Корпоративні Рішення» Віталія Музики зазначено, що зважаючи на відсутність у зверненні інформації щодо необхідності проведення судової експертизи, даний висновок буде складено за результатом проведення експертного дослідження.

Відтак, вказаний доказ, поданий стороною, не є висновком судової експертизи в розумінні процесуального закону.

Більше того, викладені у вказаному експертному дослідженні висновки не спростовують тих висновків, яких суд дійшов за наслідками сукупного аналізу всіх обставин справи.

У силу того, що добросовісність поведінки господарюючих суб`єктів при здійсненні ними господарської діяльності є законною презумпцією (ч. 5 ст. 12 ЦК України), тягар спростування цієї презумпції покладено на органи державної влади та їх посадових осіб, які здійснюють державний контроль і державний нагляд за господарською діяльністю, а у сфері монополізму та конкуренції - на органи з питань додержання антимонопольно-конкурентного законодавства. І таке спростування має відбуватися на підставі беззаперечних доказів погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію, а не лише на підставі сукупності обставин, обґрунтованих припущеннями.

Верховний Суд у постанові від 01.11.2022 у справі № 910/737/21 зазначив, що рішення АМКУ має бути максимально вичерпним, ґрунтовним, повинно розкривати заявникові мотиви його ухвалення. Підхід до визначення меж обгрунтованості рішення АМКУ має бути аналогічним тому, який застосовується, зокрема, самими судами у прийнятті судових рішень. Вказана позиція також викладена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 10.09.2020 у справі №910/23375/17, від 01.10.2020 у справі №908/5401/19.

Відтак, обов`язок доказування обставин, що мають значення для встановлення наявності чи відсутності порушення законодавства про захист економічної конкуренції, покладений саме на Комітет.

Суд звертає увагу, що відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції встановлення порушення конкурентного законодавства є виключною компетенцію органу Комітету, а оцінка прийнятих органами Комітету рішень є компетенцією суду у визначених законом випадках.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

За результатом оцінки усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених Комітетом щодо наявності/відсутності узгоджених антиконкурентних дій, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, а також доводів позивача, покладених в основу підстав позову, суд дійшов висновку про те, що позивач не довів належними і допустимими доказами, що Рішення Комітету є неправомірним та необґрунтованим щодо позивача.

Європейський суд з прав людини у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод (рішення Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України).

Відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

За приписами ст. 76, 77, 78, 79 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються. Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи. Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до положень ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати позивача по сплаті судового збору покладаються на позивача з огляду на відмову в задоволенні позову.

Керуючись ст. 2, 74, 76-80, 123, 126, 129, 236-242 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва

ВИРІШИВ:

В задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Грін Лайт Корпоративні Рішення" до Антимонопольного комітету України, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "ВС Технолоджі", про визнання недійсним рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 04.12.2023 №62-р/тк "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині, що стосується ТОВ "Грін Лайт Корпоративні Рішення" - відмовити в повному обсязі.

На рішення може бути подано апеляційну скаргу протягом 20 днів з дня підписання повного тексту.

Рішення суду набирає законної сили у порядку і строки, передбачені ст. 241 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст рішення складено 18.12.2024.

Суддя Н.І. Зеленіна