ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.11.2024 року м. Дніпро Справа № 908/3492/19

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Чередка А.Є. (доповідач)

суддів: Мороза В.Ф., Іванова О.Г.,

при секретарі судового засідання: Ліпинському М.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Кінто"

на рішення Господарського суду Запорізької області (суддя Корсун В.Л.) від 04.03.2024 р. та додаткове рішення від 18.03.2024 р. у справі № 908/3492/19

за позовом: Приватного акціонерного товариства "Кінто", 04070, м. Київ, вул. Петра Сагайдачного, буд. 25-Б

до відповідача-1: Приватного акціонерного товариства "Український графіт", 69600, м. Запоріжжя, вул. Північне шосе, буд. 20

до відповідача-2: ОСОБА_1 , АДРЕСА_1

про визнання недійсним рішення Наглядової Ради, оформленого протоколом засідання Наглядової ради № 4(о) від 11.02.2019 та визнання права на отримання компенсації за акції, -

ВСТАНОВИВ:

У грудні 2018 року до Господарського суду Запорізької області надійшла позовна заява Приватного акціонерного товариства "Кінто" (далі ПрАТ "Кінто" / позивач) до відповідачів: Приватного акціонерного товариства "Український графіт" (надалі ПрАТ "Український графіт" / відповідач-1) та фізичної особи ОСОБА_1 (далі ОСОБА_1 / відповідач-2) про визнання недійсним рішення Наглядової Ради ПрАТ "Укрграфіт", оформленого протоколом засідання Наглядової Ради від 11.02.19 № 4(о), та визнання права ПрАТ "Кінто" на отримання компенсації за акції ПрАТ "Українській Графіт", викуплені на підставі публічної безвідкличної вимоги про придбання акцій у всіх власників акцій ПрАТ "Українській Графіт" від 12.02.19, із розрахунку 176,78 грн. за одну просту іменну акцію ПрАТ "Український графіт".

Рішенням Господарського суду Запорізької області від 18.05.2020 р. у справі № 908/3492/19 в задоволенні позову відмовлено повністю.

Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 03.11.2020 р. рішення Господарського суду Запорізької області від 18.05.2020 р. у справі № 908/3492/19 залишено без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Постановою Верховного Суду від 18.02.2021 р. касаційну скаргу ПрАТ "Кінто" задоволено частково. Рішення Господарського суду Запорізької області від 18.05.2020 р. та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 13.11.2020 р. у справі № 908/3492/19 скасовано, а справу № 908/3492/19 передано на новий розгляд до Господарського суду Запорізької області.

Рішенням Господарського суду Запорізької області від 04.03.2024 р. у справі № 908/3492/19:

- у задоволенні позову відмовлено;

- стягнуто з Приватного акціонерного товариства "Український графіт" (69600, м. Запоріжжя, вул. Північне шосе, буд. 20, ) на користь Приватного акціонерного товариства "Кінто" (04070, м. Київ, вул. Петра Сагайдачного, буд. 25-Б, ) 3 842 (три тисячі вісімсот сорок дві) грн 00 коп. судового збору за подання касаційної скарги на рішення судів першої та апеляційної інстанції у справі № 908/3492/19;

- стягнуто з ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) на користь Приватного акціонерного товариства "Кінто" (04070, м. Київ, вул. Петра Сагайдачного, буд. 25-Б, ) 3 842 (три тисячі вісімсот сорок дві) грн 00 коп. судового збору за подання касаційної скарги на рішення судів першої та апеляційної інстанції у справі № 908/3492/19.

Додатковим рішенням Господарського суду Запорізької області від 18.03.2024 р. у справі № 908/3492/19:

- заяву представника ПрАТ "Український графіт" та ОСОБА_1 - Задорожного О.В. за вих. від 06.03.24 про ухвалення додаткового рішення суду по справі № 908/3492/19 задоволено частково;

- стягнуто з Приватного акціонерного товариства "Кінто" (04070, м. Київ, вул. Петра Сагайдачного, буд. 25-Б, ) на користь Приватного акціонерного товариства "Український графіт" (69600, м. Запоріжжя, вул. Північне шосе, буд. 20, ) - 59 000 (п`ятдесят дев`ять тисяч) грн 00 коп. витрат на професійну правничу допомогу;

- стягнуто з Приватного акціонерного товариства "Кінто" (04070, м. Київ, вул. Петра Сагайдачного, буд. 25-Б, ) на користь ОСОБА_1 - 55 000 (п`ятдесят п`ять тисяч) грн 00 коп. витрат на професійну правничу допомогу;

- в іншій частині заяви відмовлено.

Не погодившись із зазначеними рішеннями господарського суду, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулося Приватне акціонерне товариство "Кінто", в якій просить скасувати рішення Господарського суду Запорізької області від 04.03.2024 р. у справі № 908/3492/19 повністю та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги позивача задовольнити; скасувати додаткове рішення Господарського суду Запорізької області від 18.03.2024 р. у справі № 908/3492/19 повністю та прийняти нове рішення, яким вирішити питання про перерозподіл судових витрат.

Позиція позивача викладена у апеляційній скарзі вих. № 179 від 27.03.2024, відповіді від 03.06.2024 на відзив на апеляційну скаргу, додаткових поясненнях у справі від 26.06.2024, додаткових поясненнях у справі від 20.08.2024, в обґрунтування якої позивач, зокрема вказує наступне:

- не погоджується з висновком суду першої інстанції про неналежність та неефективність обраного позивачем способу захисту. Так, апелянт стверджує, що застосування судом першої інстанції правових висновків Верховного Суду у справах № 908/137/18 та № 905/671/19 щодо способу захисту в частині вимог про визнання недійсним рішення наглядової ради та відступ від цих же позицій щодо належності та ефективності способу захисту в частині вимог про визнання права на отримання компенсації і як наслідок відмова у позові повністю порушує принцип верховенства права, правової визначеності, обґрунтованості і законності судового рішення. Позивач вважає, що ним обрано належні та ефективні способи захисту, спрямовані на проведення судового контролю процедури обов`язкового продажу акцій ПрАТ "Укрграфіт" та забезпечення правової визначеності у спірних правовідносинах. На думку апелянта суд не може відмовити у задоволенні позову з підстав обрання позивачем неефективного способу захисту, якщо такий спосіб передбачений законом або договором, а відмова позивачу в позові через неефективний спосіб захисту в оскаржуваному рішенні на стадії нового розгляду справи та всупереч правовим позиціям Верховного Суду є надмірним формалізмом у трактуванні норм матеріального та процесуального законодавства та неправомірним обмеженням права на доступ до суду як елемента права на справедливий суд. Також апелянт зазначає, що посилання суду першої інстанції на загальні висновки Верховного Суду з тлумаченням ефективних способів захисту у правовідносинах, які не є подібними до предмета спору і водночас не застосування правових висновків Верховного Суду у справах № 908/137/18 та № 905/671/19 у подібних правовідносинах в частині належності та ефективності такого способу захисту, як визнання права позивача на отримання компенсації за акції та визначення розміру такої компенсації, є порушенням ч. 4 ст. 236, ч. 2 ст. 315 ГПК України. Водночас обґрунтовуючи належність такого способу захисту, як визнання недійсним рішення наглядової ради, позивача зазначає, що ним оскаржується не тільки ціна обов`язкового продажу, але і порушення права на вихід з товариства, порушення компетенції наглядової ради та процедури прийняття нею рішення, тобто наявні безумовні підстави для визнання оскаржуваного рішення наглядової ради недійсним;

- в обґрунтування позовної вимоги про визнання недійсним рішення Наглядової ради ПрАТ "Укрграфіт", оформленого протоколом засідання Наглядової Ради від 11.02.19 № 4(о), апелянт зазначає: оскільки на підставі цього рішення визначалась ціна обов`язкового продажу акцій позивача, яка була істотно занижена, це рішення порушує право позивача на вихід з товариства та на отримання справедливої компенсації примусово відчужених акцій ПрАТ "Укрграфіт", яке підлягає судовому захисту; засідання Наглядової ради скликано і проведено з порушенням Статуту відповідача-1; оскаржуване рішення Наглядової ради не відповідає її компетенції, а опитувальні листи не відображають волю членів Наглядової ради щодо затвердження ціни обов`язкового продажу акції ПрАТ "Укрграфіт" у розмірі 3,35 грн; затверджена ціна не відповідає ринковій вартості акцій ПрАТ "Укрграфіт" на 31.01.2019 р.;

- на підтвердження позовної вимоги про визнання права позивача на отримання компенсації апелянт зазначає, що ціна викупу акції ПрАТ "Укрграфіт" (3,35 грн) не відповідає дійсній ринковій вартості акції станом на 31.01.2019 р., що є протиправним та непропорційним втручанням в мирне володіння майном позивача без попередньої та повної компенсації ринкової вартості примусово викуплених акцій. Апелянт вказує на те, що при оцінці акцій в процедурі сквіз-аут мають застосовуватися такі основні методологічні підходи: майновий, порівняльний і дохідний, застосування яких дозволяє отримати найбільш об`єктивний розрахунок ринкової вартості акцій. При цьому апелянт посилається на висновки експертів, які містяться в матеріалах справи, та в яких застосовані всі три методи оцінки. Водночас апелянт вважає, що обрання найвищого показника ринкової вартості з визначених суб`єктами оціночної діяльності та судовими експертами для визначення справедливої компенсації належить до компетенції суду;

- щодо доказів на підтвердження позовної вимоги про визнання права позивача на отримання компенсації апелянт зазначає, що в матеріалах справи є річна фінансова звітність ПрАТ "Укрграфіт" на 31.12.2018 р., два звіти суб`єктів оціночної діяльності, сім висновків судових експертиз, в яких ринкова вартість однієї акції ПрАТ "Укрграфіт" станом на 31.01.2019 р. визначена залежно від обраного оціночного методу і завдання суду обрати найбільший з показників ціни обов`язкового продажу акцій, оцінивши належні та допустимі докази по справі;

- в обґрунтування вимоги в частині права позивача на отримання компенсації в розмірі подвійної ринкової вартості, позивач зазначає, що жодна з осіб, які діяли спільно на підставі договору про спільну діяльність від 01.02.2019 року ні прямо, ні опосередковано не була власником контрольного пакету акцій відповідача-1 станом на 01.02.2019 року. При цьому Законом передбачено, що право надіслати публічну безвідкличну вимогу виникає тільки після виконання дій, передбачених ст. 65 або ст. 65-1 Закону України "Про акціонерні товариства", чого відповідачем-2 вчинено не було. Таким чином, в даному випадку ціна обов`язкового продажу акцій визначається в подвійному розмірі, що передбачено ч. 6 ст. 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства";

- апелянт вказує на порушення судом першої інстанції процесуально-правових норм в частині відмови позивачу в зміні предмету позову (ухвали від 04.08.2022 р. та від 09.09.2022 р.). Так, на думку апелянта суд першої інстанції помилково оцінив заяви позивача про уточнення позовних вимог від 22.04.21р. вих. № 177 та про зміну предмета позову від 11.07.2022 року вих. № 143 як такі, що спрямовані на одночасну зміну предмета (заявлення другої вимоги до обох відповідачів, а не тільки до відповідача-2, та заявлення ще однієї третьої вимоги про стягнення, заснованої на тих самих підставах позову) та підстав позову (посилання на п. 10.30.2 Статуту відповідача-1 та відсутність опитувальних листів, що є доповненням новими обставинами при збереженні первісних обставин, було заявлено позивачем ще 17.02.2020 р. у відповіді на відзив на стадії первісного розгляду справи), перепродаж акцій відповідачем-2 та іншими акціонерами, як особами, що діяли спільно, після подання позову;

- також апелянт вважає, що судом першої інстанції при розгляді справи було допущено інші порушення норм господарсько-процесуального права, а саме основних засад та принципів господарського судочинства: рівності сторін, змагальності та диспозитивності;

- в обґрунтування оскарження додаткового судового рішення від 18.03.2024 р. у цій справі позивач зазначає, що заявлені відповідачами судові витрати є неспівмірними зі складністю справи, ціною позову, не відповідають критеріям обґрунтованості, розумності та пропорційності. Також апелянт вказує на те, що саме дії відповідачів призвели до виникнення спору у цій справі, та як наслідок до понесення судових витрат, у зв`язку з чим вважає, що всі судові витрати повинні бути покладені на відповідачів.

Представником Приватного акціонерного товариства "Український графіт" та ОСОБА_1 подано відзив на апеляційну скаргу, у відповідності до якого відповідачі заперечують проти її задоволення, вважають рішення Господарського суду Запорізької області від 04.03.2024 р. та додаткове рішення від 18.03.2024 р. у справі № 908/3492/19 законними і обґрунтованими.

Позиція відповідачів викладена у відзиві від 27.05.2024 на апеляційну скаргу, запереченнях від 05.06.2024 на відповідь на відзив, запереченнях від 28.06.2024 на додаткові пояснення ПрАТ "Кінто" від 26.06.2024, запереченнях від 21.08.2024 на додаткові пояснення ПрАТ "Кінто" від 20.08.2024, в обґрунтування якої відповідачі, зокрема зазначають наступне:

- стверджують, що, визначивши предметом позову у цій справі визнання правочину недійсним без застосування наслідків недійсності цього правочину, позивачі обрали неефективний спосіб захисту, який призведе до повторного звернення до суду, зокрема, для застосування наслідків недійсності правочинів у вигляді відшкодування вартості та стягнення з винних осіб збитків, що прямо суперечить визначенню "ефективного способу захисту", сформованого у численних висновках Верховного Суду;

- посилаються на правові висновки Верховного Суду у складі суддів Палати для розгляду справ щодо корпоративних спорів, корпоративних прав та цінних паперів Касаційного господарського суду, зроблені у постанові від 15.06.2022 р. у справі № 905/671/19, згідно з якими метою даного позову є захист саме майнових, а не корпоративних прав колишнього акціонера, отже належним захистом цих прав є визнання права на компенсацію, стягнення компенсації за продані акції, стягнення збитків, а не оскарження рішення. Крім цього відповідачі посилаються на низку постанов Верховного Суду з правовими висновками, згідно з якими застосування судом того чи іншого способу захисту має призводити до відновлення порушеного права позивача без необхідності повторного звернення до суду;

- звертають увагу, що у випадку задоволення позову з таким предметом позову як визнання недійсним виконаних/частково виконаних правочинів без застосування наслідків недійсності правочинів державний чи приватний виконавець не зможе ані примусово виконувати таке рішення суду, ані навіть відкрити виконавче провадження, що на переконання відповідачів також підтверджує неефективність обраного позивачами способу захисту;

- щодо доводів позивача про протиправність рішення наглядової ради відповідача-1 через заниження вартості акцій відповідачі зазначають, що на їх переконання оскаржуване рішення прийняте наглядовою радою в межах її компетенції і в порядку, передбаченому законом. Також відповідачі вважають, що члени наглядової ради відповідача-1 не мають спеціальних знань у галузі оцінки вартості майна, щоб самостійно визначати чи відповідає або не відповідає вимогам визначена незалежним оцінювачем ринкова вартість майна, при цьому у наглядової ради відсутні можливості відступити від змісту звіту про оцінку акцій;

- щодо звітів про оцінку, які надані сторонами до матеріалів справи, відповідачі вважають, що звіт про оцінку, здійснений ТОВ "Фінпрайс" відповідає вимогам нормативно-правових актів, а недоліки цього звіту, на які посилається позивач, не вплинули на достовірність оцінки. Зокрема відповідачі вважають необґрунтованими твердження позивача про те, що ринкова вартість однієї простої іменної акції має оцінюватись у 100 % пакеті акцій, оскільки в жодному нормативно-правовому акті про це не зазначено. Водночас звіти про оцінку, надані позивачем, вважають такими, що не можуть братися до уваги через недоліки, які на переконання відповідачів вплинули на достовірність оцінки. Крім цього, відповідачі звертають увагу на результати судових експертиз по справі, в яких ринкова вартість акцій відповідача-1 є саме такою, яка була затверджена оскаржуваним рішенням наглядової ради;

- щодо доводів позивача про те, що акції в процедурі сквіз-аут мають викуповуватися за справедливою вартістю, відповідачі зазначають, міноритарний пакет акцій як всіх акціонерів, у яких здійснювався примусовий викуп акцій, так і конкретний пакет акцій позивача, який складає лише 0,33 % не дозволяє останньому, як міноритарному акціонеру, безпосередньо брати участь в реальному та дієвому управлінні товариством та не надає реальних важелів впливу на діяльність товариства, що впливає як на ринкову, так і на справедливу вартість акцій у суттєво меншу сторону;

- щодо вимоги в частині права позивача на отримання компенсації в розмірі подвійної ринкової вартості відповідачі зазначають, що положення про повідомлення товариства щодо набуття домінуючого контрольного пакету акцій стосується випадків коли особа набуває або відчужує такий пакет акцій після набрання чинності відповідної норми про порядок реалізації права на обов`язковий продаж. Вказані норми не розповсюджуються на випадки, коли особа вже є власником пакета акцій станом на дату набуття чинності норми про порядок реалізації права на обов`язковий продаж. Отже, на переконання відповідачів, відповідач-2 не зобов`язаний надавати оферту для акціонерів відповідача-1 про продаж їх акцій, а повинен надати лише публічну безвідкличну вимогу, адже Пайове товариство Генезес Інвест, Компанія "ІНТЕРГРАФІТ ХОЛДІНГС КОМПАНІ ЛІМІТЕД", Пайове товариство Реетвекс та Пайове товариство Талієнталь стали власниками акцій відповідача-1 задовго до набуття чинності Закону № 1983-VIII, що підтверджується доданими сертифікатами акцій;

- щодо заяви позивача про уточнення позовних вимог від 22.04.21 № 177 та заяв про зменшення позовних вимог від 11.07.22 № 143 і від 15.07.22 № 177, заявлених під час розгляду справи судом першої інстанції, відповідачі вважають, що судом першої інстанції законно і обґрунтовано було відмовлено у задоволенні цих заяв ухвалами від 09.06.2021 і 09.09.2022 з мотивів, що викладені в цих ухвалах суду.

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28.03.2024 р. для розгляду справи визначено колегію суддів у складі: головуючого судді-доповідача Чередка А.Є., суддів Іванова О.Г., Коваль Л.А.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 24.04.2024 р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства "Кінто" на рішення Господарського суду Запорізької області від 04.03.2024 р. та додаткове рішення від 18.03.2024 р. у справі № 908/3492/19, розгляд апеляційної скарги призначено в судове засідання на 01.07.2024 р.

В судовому засіданні 01.07.2024 р. по справі оголошено перерву до 02.09.2024 р.

На підставі розпорядження керівника апарату суду щодо призначення повторного автоматизованого розподілу судової справи у зв`язку із тимчасовою непрацездатністю судді Коваль Л.А. - члена колегії суддів, визначеного протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28 березня 2024 року, протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.09.2024 р., для розгляду апеляційної скарги визначено колегію суддів у складі головуючого судді - Чередка А.Є., суддів - Мороза В.Ф., Іванова О.Г.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 02.09.2024 р. прийнято до свого провадження апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Кінто" на рішення Господарського суду Запорізької області від 04.03.2024 р. та додаткове рішення від 18.03.2024 р. у справі № 908/3492/19.

В судовому засіданні 02.09.2024 р. по справі оголошено перерву до 28.10.2024 р.

У зв`язку з перебуванням 28.10.2024 р. судді-члена колегії Мороза В.Ф. у відрядженні та неможливістю проведення судового засідання 28.10.2024 р., розгляд апеляційної скарги у справі № 908/3492/19 не відбувся.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 25.10.2024 р. розгляд апеляційної скарги призначено в судове засідання на 28.11.2024 р.

16.11.2024 р. представником Приватного акціонерного товариства "Український графіт" подано до Центрального апеляційного господарського суду клопотання про зупинення провадження у справі № 908/3492/19 до закінчення перегляду в касаційному порядку Палатою для розгляду справ щодо корпоративних спорів, корпоративних прав та цінних паперів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду справи № 910/8714/18, у задоволенні якого судовою колегією відмовлено, про що постановлено усну ухвалу у судовому засіданні 28.11.2024 р. у справі № 908/3492/19.

У судовому засіданні представник апелянта доводи апеляційної скарги підтримав у повному обсягу та просив її задовольнити.

Представник відповідачів у судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги заперечив, вважає оскаржувані рішення законними та обґрунтованими, а апеляційну скаргу безпідставною.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, судова колегія апеляційного суду дійшла висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено місцевим господарським судом, Приватне акціонерне товариство "Український графіт" () емітувало 69 838 500 штук простих іменних акцій, номінальною вартістю 3,35 грн за одну просту іменну акцію, що підтверджується Свідоцтвом про реєстрацію випуску акцій, виданим Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку за № 231/1/10.

Згідно із Сертифікатом акцій, код випуску цінного паперу UA , серії В № 00007922 від 14.07.2008, Пайове товариство Генезес Інвест (Osauhing Geneses Invest), ідентифікаційний код 10627562, є власником цінних паперів (акцій) відкритого акціонерного товариства "Український графіт" у кількості 16 765 396 шт. номінальною вартістю 3,35 грн.

Відповідно до Сертифікату акцій, код випуску цінного паперу UA , серії В № 00007923 від 14.07.2008, Пайове товариство Реетвекс (Osauhing Reetvex), ідентифікаційний код 10568842, є власником цінних паперів (акцій) відкритого акціонерного товариства "Український графіт" у кількості 16 761 194 шт. номінальною вартістю 3,35 грн.

У відповідності до Сертифікату акцій, код випуску цінного паперу UA , серії В № 00007924 від 14.07.2008, Пайове товариство Талієнталь (Osauhing Talienthal), ідентифікаційний код 10623541, є власником цінних паперів (акцій) відкритого акціонерного товариства "Український графіт" у кількості 16 784 556 шт. номінальною вартістю 3,35 грн.

Згідно із Сертифікатом акцій, код випуску цінного паперу UA , серії В № 00007925 від 14.07.2008, компанія Інтерграфіт Холдінгс Компані Лімітед (Intergraphite Holdings Company Limited), ідентифікаційний код 37376, є власником цінних паперів (акцій) відкритого акціонерного товариства "Український графіт" у кількості 16 750 148 шт. номінальною вартістю 3,35 грн.

ПрАТ "Кінто", яке відповідно до ч. 6 ст. 63 Закону України "Про інститути спільного інвестування", діє від власного імені як компанія з управління активами пайових інвестиційних фондів: Інтервального диверсифікованого пайового інвестиційного фонду "Достаток", Інтервального диверсифікованого пайового інвестиційного фонду "Кінто-Народний", було акціонером ПрАТ "Український графіт" і власником простих іменних акцій у кількості 230 000 шт. номінальною вартістю 3,35 грн, що підтверджується виписками про операції з цінними паперами за період з 25.02.19 по 25.09.19, наданими АТ "ПІРЕУС БАНК МКБ".

01.02.2019 року між громадянином України ОСОБА_1 (учасник-1), Пайовим товариством Генезес Інвест (OU Geneses Invest, Естонія) (учасник-2), Компанією "ІНТЕРГРАФІТ ХОЛДІНГС КОМПАНІ ЛІМІТЕД" (Intergraphite Holdings Company Limited, Бермудські острови) (учасник-3), Пайовим товариством Реетвекс (Osauhing Reetvex, Естонія) (учасник-4) та Пайовим товариством Талієнталь (OU Talienthal, Естонія) (учасник-5) був укладений договір про спільну діяльність (далі - договір про спільну діяльність), посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Куксовою М.С. за реєстровим № 515, відповідно до якого (п. 1.1. договору) сторони зобов`язуються діяти спільно без створення юридичної особи для досягнення цілей: придбання акцій, емітентом яких є приватне акціонерне товариство "Український графіт", у всіх власників акцій Товариства, які не є сторонами договору, в порядку визначеному ст. 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства", у власність визначених договором осіб (п. 1.1.1. договір про спільну діяльність).

Відповідно до п. 2.1 договору про спільну діяльність, станом на дату укладення договору сторони прямо є власниками значного контрольного пакета акцій Товариства у кількості 67 061 315 шт. (96,0180 %), а саме:

- учасник-1: кількість акцій 21 (0,0000 %);

- учасник-2: кількість акцій 16 765 396 (24,0006 %);

- учасник-3: кількість акцій 16 750 148 (23,9841 %);

- учасник-4: кількість акцій 16 761 194 (23,9999 %);

- учасник-5: кількість акцій 16 784 556 (24,0334 %).

Пунктом 2.2. договору про спільну діяльність визначено, що для досягнення цілей, визначених п. 1.1.1. договору, акції Товариства придбаються у власність: учасника-1 - у кількості 2 777 185 штук простих акцій Товариства на рахунок у цінних паперах НОМЕР_2 , відкритого в депозитарній установі Акціонерне товариство "Перший Український Міжнародний Банк".

Згідно із п. 3.1. договору про спільну діяльність, для досягнення цілей, визначених п. 1.1.1. договору, сторони уповноважують учасника-1 вчиняти будь-які дії, необхідні для реалізації сторонами прав і виконання сторонами обов`язків особи, яка набула право власності на домінуючий контрольний пакет акцій, передбачених ст. 652 Закону України "Про акціонерні товариства".

У відповідності до п. 4.1. договору про спільну діяльність, ведення справ за договором покладається на учасника-1.

Якщо при виконанні покладених на нього обов`язків учасник-1 відступив від умов договору без погодження своїх дій з ін. сторонами, в результаті чого були завдані збитки будь-якій стороні, такі збитки відшкодовуються учасником-1 в повному обсязі (п. 4.2. договору про спільну діяльність).

Відповідно до п. 9.1. договору, він набирає чинності з дати його підписання сторонами та скріплення печатками сторін (за наявності) і діє до виконання сторонами своїх обов`язків за договором в повному обсязі.

01.02.19 між ПАТ "Перший Український Міжнародний Банк" та ОСОБА_1 укладено договір рахунку умовного зберігання (ескроу) № 80, предметом якого є відкриття ОСОБА_1 рахунку умовного зберігання (ескроу) у національній валюті та здійснення його обслуговування у відповідності до умов цього договору та чинного законодавства України, у т. ч. Закону України "Про акціонерні товариства" та нормативно-правових актів Національного банку України. Рахунок використовується з метою оплати ціни акцій ПрАТ "Український графіт" в межах процедури обов`язкового продажу акцій на вимогу ОСОБА_1 , що є власником домінуючого контрольного пакета акцій Емітента (або уповноваженою особою, яка діє в інтересах групи осіб, що спільно є власниками домінуючого контрольного пакета акцій Емітента).

04.02.19 між громадянином України ОСОБА_1 (учасник-1), Пайовим товариством Генезес Інвест (OU Geneses Invest, Естонія) (учасник-2), компанією "ІНТЕРГРАФІТ ХОЛДІНГС КОМПАНІ ЛІМІТЕД" (Intergraphite Holdings Company Limited, Бермудські острови) (учасник-3), Пайовим товариством Реетвекс (Osauhing Reetvex, Естонія) (учасник-4) та Пайовим товариством Талієнталь (OU Talienthal, Естонія) (учасник-5) укладено договір № 1 про внесення змін до договору про спільну діяльність, посвідченого 01.02.19 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Куксовою М.С. за реєстраційним № 515 (надалі договір № 1 про внесення змін), відповідно до якого сторони домовились викласти п. 2.1. договору в наступній редакції:

Станом на дату укладання договору сторони прямо є власниками значного контрольного пакета акцій товариства (в судових засіданнях представник відповідачів 1 та 2 зазначив що в договорі № 1 про внесення змін допущено описку, а саме замість домінуючого контрольного пакету помилково зазначено значного контрольного пакету) у кількості 67 061 315 шт. (96,0234 %), а саме:

- учасник-1: кількість акцій 21 (0,0000 %);

- учасник-2: кількість акцій 16 765 396 (24,0060 %);

- учасник-3: кількість акцій 16 750 148 (23,9841 %);

- учасник-4: кількість акцій 16 761 194 (23,9999 %);

- учасник-5: кількість акцій 16 784 556 (24,0334 %).

05.02.19 на офіційному сайті ПрАТ "Український графіт" розміщено повідомлення від 04.02.19 про набуття права власності на домінуючий контрольний пакет акцій ПрАТ "Український графіт" відповідно до ст. 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства", в якому зазначено, що 01.02.19 особи-акціонери ПрАТ "Український графіт" уклали договір про спільну діяльність, з урахуванням договору про внесення змін до договору про спільну діяльність, і це дозволяє цих осіб-акціонерів розглядати, як осіб, що діють спільно, та які є власниками домінуючого контрольного пакета акцій в статутному капіталі ПрАТ "Український графіт", що складає 96,0234 % статутного капіталу ПрАТ "Український графіт", виключно з метою реалізації їхнього права на викуп акцій у міноритарних акціонерів, що не є сторонами договору, у розмірі 3,9766 % статутного капіталу Товариства, відповідно до ст. 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства".

У вказаному повідомленні зазначено, що відповідно до договору ОСОБА_1 є уповноваженою особою з метою набуття всіх прав та виконання всіх обов`язків, передбачених законодавством України для процедури викупу акцій у міноритарних акціонерів ПрАТ "Український графіт".

Рішенням Наглядової ради ПрАТ "Український графіт", оформленим протоколом від 05.02.19 № 3(о), враховуючи отримане повідомлення про набуття права власності на домінуючий контрольний пакет акцій ПрАТ "Український графіт", яке передбачено ст. 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства", у зв`язку з необхідністю проведення оцінки ринкової вартості однієї простої іменної акції ПрАТ "Український графіт" станом на останній робочий день, що передує дню набуття домінуючого пакета акцій (31.01.19), ТОВ "Фінпрайс" обрано оцінювачем ринкової вартості акцій ПрАТ "Український графіт", затверджено умови договору з ним та розмір оплати його послуг.

05.02.19 між ПрАТ "Український графіт" (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Фінпрайс" (Виконавець) укладено договір про проведення незалежної оцінки майна № 05/02-АК1/804/1980107/11, за умовами якого (п. 1.1.) Замовник доручає, а Виконавець приймає на себе обов`язки по виконанню робіт з незалежної оцінки: цінних паперів простих іменних акцій ПрАТ "Український графіт" у кількості 2 777 185 шт., що становить 3,9766 % його статутного капіталу.

Оцінка майна виконується станом на дату оцінки: 31.01.19 (п. 1.2. договору про проведення незалежної оцінки майна від 05.02.19 № 05/02-АК1/804/1980107/11).

Згідно п. 1.4. договору про проведення незалежної оцінки майна від 05.02.19 № 05/02-АК1/804/1980107/11, мета, з якою проводиться оцінка: для викупу акцій (сквіз-аут).

Пунктом 1.5. вказаного договору визначено, що вид вартості, що підлягає визначенню: ринкова вартість майна (без урахування ПДВ).

Відповідно до Звіту про оцінку цінних паперів - простих іменних акцій ПрАТ "Український графіт" у пакеті акцій кількістю 2 777 185 шт., що становить 3,9766 % його статутного капіталу станом на 31.01.19 від 08.02.19 суб`єкта оціночної діяльності ТОВ "Фінпрайс" (оцінювач Бутко І.В.), ринкова вартість об`єкта оцінки: цінних паперів - простих іменних акцій ПрАТ "Український графіт" (код ЄДРПОУ емітента 00196204, код цінних паперів (ISIN) UA) у пакеті акцій кількістю 2 777 185 шт., що становить 3,9766 % його статутного капіталу, станом на 31.01.19 становить за 1 просту акцію: 3,35 грн.

Рішенням Наглядової ради ПрАТ ПрАТ "Український графіт", що оформлене протоколом № 4(о) від 11.02.19 за підсумками заочного голосування Наглядової ради ПрАТ "Український графіт", вирішено:

- прийняти висновки звіту про незалежну оцінку пакета акцій ПрАТ "Український графіт", проведену ТОВ "Фінпрайс" (додаток № 1), яким ринкова вартість 3,9766 % пакету акцій ПрАТ "Український графіт" в кількості 2 777 185 штук оцінена і становить 9 303 569,75 грн з розрахунку 3,35 грн за одну акцію;

- керуючись ч. 3 ст. 8 ЗУ "Про акціонерні товариства", Наглядова рада вирішила затвердити ринкову вартість акцій ПрАТ "Український графіт" на рівні 3,35 грн за одну акцію.

12.02.19 ОСОБА_1 , як уповноважена особа згідно з договором про спільну діяльність від 01.02.19, звернувся до ПрАТ "Український графіт" з Публічною безвідкличною вимогою про придбання акцій в усіх власників акцій ПрАТ "Український графіт" від 12.02.19.

Відповідно до п. 5 Вимоги, ціна придбання акцій та порядок її визначення встановлена на рівні 3,35 грн за одну просту іменну акцію ПрАТ "Український графіт", оплата акцій здійснюється виключно в грошовій формі (протокол № 4(о) від 11.02.19).

Ціна обов`язкового продажу акцій визначена відповідно до ст. 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства" з урахуванням ринкової вартості акцій товариства, яка визначена суб`єктом оціночної діяльності, відповідно до ст. 8 та ст. 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства", яка затверджена рішенням Наглядової ради товариства (№ 4(о) від 11.02.19).

13.02.19 на офіційному сайті ПрАТ "Український графіт" розміщено публічну безвідкличну вимогу від 12.02.19 ОСОБА_1 - уповноваженої особи групи осіб, що діють спільно на підставі договору про спільну діяльність від 01.02.19 і разом у сукупності володіють 96,0234 % від загальної кількості простих іменних акцій ПрАТ "Український графіт", про придбання акцій в усіх власників акцій Товариства.

13.02.19 ПрАТ "Український графіт", відповідно до вимог ст. 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства", надіслав ПАТ "Національний депозитарій України": заяву про приєднання до умов додаткової угоди до Договору про обслуговування випусків цінних паперів у 2-х примірниках; засвідчену копію публічної безвідкличної вимоги отриманої від ОСОБА_1 ; засвідчену копію договору про відкриття рахунку умовного зберігання (ескроу), укладеного між АТ "Перший Український Міжнародний Банк" та ОСОБА_1 ; засвідчену копію довідки щодо відкриття рахунку умовного зберігання (ескроу); розпорядження Центральному Депозитарію на складання реєстру власників іменних цінних паперів/переліку акціонерів у 2-х примірниках.

Згідно з реєстром власників іменних цінних паперів ПрАТ "Український графіт", складеним ПАТ "Національний депозитарій України" станом на 14.02.19, позивач обліковувався в реєстрі власників цінних паперів ПАТ "Український графіт", а саме:

- депозитарний код рахунку в ЦП - 300921 - UA40004141, ПрАТ "Кінто" (Інтервальний диверсифікований пайовий інвестиційний фонд "Кінто-Народний") (Україна), загальна кількість цінних паперів 185 700, загальна номінальна вартість цінних паперів 622 095,00 грн. сума, що підлягає сплаті: 622 095,00 грн;

- депозитарний код рахунку в ЦП - 300921 - UA40004169, ПрАТ "Кінто" (Інтервальний диверсифікований пайовий інвестиційний фонд "Достаток") (Україна), загальна кількість цінних паперів 44 300, загальна номінальна вартість цінних паперів 148 405,00 грн. сума, що підлягає сплаті: 148 405,00 грн.

Відповідно до акту приймання-передавання списку осіб, у яких придбаваються акції ПрАТ "Український графіт" від 21.02.19, підписаним ПАТ "Перший Український Міжнародний Банк" (від Банку), ПрАТ "Український графіт" (від Емітенту) та ОСОБА_1 (від Клієнта), визначено списки осіб (в електронній та паперовій формах), в яких придбаваються акції ПрАТ "Український графіт", із зазначенням реквізитів акціонерів та суми коштів, що підлягають сплаті клієнтом на користь кожного акціонера, акції якого придбаваються. Вказаний список осіб складено на підставі переліку акціонерів станом на 14.02.19, отриманого від Центрального депозитарію цінних паперів, та із зазначенням, за наявності, інформації про обтяження акцій, які придбаваються.

Згідно з банківською випискою з особового рахунку (т. 2 а. с. 188) від 22.02.19, ОСОБА_1 перерахував зі свого власного рахунку в АТ "ПУМБ" на рахунок умовного зберігання (ескроу) 9 303 569,75 грн для виплат міноритарним акціонерам ціни акцій ПрАТ "Український графіт", код ISIN НОМЕР_3 , відповідно до договору рахунку умовного зберігання (ескроу) № 80 від 01.02.2019.

Листом за вих. від 22.02.19 № 41/848 ПрАТ "Український графіт" повідомило ПАТ "Національний депозитарій України" про перерахування ОСОБА_1 коштів на рахунок умовного зберігання (ескроу) у розмірі 9 303 569,75 грн.

25.02.19 акції ПрАТ "Український графіт" примусово у безспірному порядку списано з рахунків ПрАТ "Кінто" (Інтервального диверсифікованого пайового інвестиційного фонду "Достаток" - депозитарний рахунок у цінних паперах в депозитарній установі АТ ПІРЕУС-БАНК, Інтервального диверсифікованого пайового інвестиційного фонду "Кінто-Народний" - депозитарний рахунок у цінних паперах в депозитарній установі АТ ПІРЕУС-БАНК) та зараховано на депозитарний рахунок у цінних паперах ОСОБА_1 в депозитарній установі - АТ "ПУМБ". Кошти з розрахунку 3,35 грн за одну акцію сплачено через рахунок-ескроу.

Листом від 25.02.19 № 722 ПАТ "Національний депозитарій України" повідомив ПрАТ "Український графіт" про завершення виконання процедур, пов`язаних з обов`язковим продажем простих акцій ПрАТ "Український графіт" на вимогу особи (осіб, що діють спільно), яка є власником домінуючого контрольного пакета акцій, відповідно до ст. 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства".

25.02.19 продані в обов`язковому порядку акції ПрАТ "Український графіт" зараховані на рахунок у цінних паперах ОСОБА_1 .

Позивач, вважаючи що підставою для прийняття Наглядовою радою рішення, оформленого протоколом № 4(о) від 11.02.2019, став звіт суб`єкта оціночної діяльності ТОВ "Фінпрайс" про оцінку ринкової вартості акцій ПрАТ "Український графіт" у пакеті акцій кількістю 2 777 185 шт., що становить 3,9766 % його статутного капіталу станом на 31.01.2019, який не відповідає чинному законодавству, і ринкова вартість однієї простої іменної акції ПрАТ "Український графіт" є недостовірною та не відповідає реальній ринковій вартості, звернувся до суду з відповідним позовом.

Крім того, позивач вказує на недотримання відповідачем-2 процедури реалізації права на обов`язковий продаж простих акцій акціонерами на вимогу особи (осіб, що діють спільно), яка є власником домінуючого контрольного пакета акцій. Позивач зазначив, що право надіслати публічну безвідкличну вимогу виникає лише за умови виконання дій, передбачений ст. 65, 65-1 Закону України "Про акціонерні товариства".

Також позивач зазначає, що відповідачем-2 порушено строк повідомлення ПрАТ "Український графіт" про придбання контрольного пакета акцій. На думку позивача, відповідач-2 повинен був повідомити ПрАТ "Український графіт" про придбання контрольного пакета акцій 03.02.19, а не 04.02.19.

Позивач наголошує на наявності підстав для застосування п. 6 ст. 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства" (придбання акцій за ціною в подвійному розмірі).

Ухвалюючи оскаржуване рішення про відмову у задоволенні позовних вимог місцевий господарський суд дійшов висновку, що позивачем обраний не ефективний спосіб захисту як щодо позовної вимоги про визнання недійсним рішення Наглядової ради ПрАТ "Укрграфіт" № 4(о) від 11.02.2019, так і щодо позовної вимоги про визнання права позивача на отримання компенсації за акції ПрАТ "Укрграфіт", викуплені на підставі публічної безвідкличної вимоги про придбання акцій у всіх власників акцій ПрАТ "Укрграфіт".

Щодо вказаних висновків суду першої інстанції колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає наступне.

За змістом частини четвертої та частини п`ятої статті 41 Конституції України ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним. Примусове відчуження об`єктів права приватної власності може бути застосоване лише як виняток з мотивів суспільної необхідності, на підставі і в порядку, встановлених законом, та за умови попереднього і повного відшкодування їх вартості.

Згідно зі статтею 1 Першого протоколу до Конвенції кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права. Проте попередні положення жодним чином не обмежують право держави вводити в дію такі закони, які вона вважає за необхідне, щоб здійснювати контроль за користуванням майном відповідно до загальних інтересів або для забезпечення сплати податків чи інших зборів або штрафів.

Статтею 321 ЦК України визначено, що право власності є непорушним. Ніхто не може бути протиправно позбавлений цього права чи обмежений у його здійсненні. Особа може бути позбавлена права власності або обмежена у його здійсненні лише у випадках і в порядку, встановлених законом. Примусове відчуження об`єктів права власності може бути застосоване лише як виняток з мотивів суспільної необхідності на підставі і в порядку, встановлених законом, та за умови попереднього та повного відшкодування їх вартості, крім випадків, встановлених частиною другою статті 353 цього Кодексу.

Отже, норми Конституції України, Конвенції та ЦК України визначають непорушність права власності (в тому числі приватної) та неможливість позбавлення особи своєї власності. При цьому зазначені норми припускають можливість винятку з цього загального правила за умови, коли позбавлення права власності передбачено законом, здійснюється в інтересах суспільства (з мотивів суспільної необхідності) та є пропорційним (зокрема передбачає компенсацію, відшкодування вартості майна).

14 червня 1994 року було укладено Угоду про партнерство і співробітництво між Україною і Європейськими співтовариствами та їх державами-членами. Ця Угода передбачала процес зближення існуючого та майбутнього законодавства України із законодавством співтовариства. Україна зобов`язалася вживати заходи для забезпечення того, щоб її законодавство поступово було приведено у відповідність із законодавством співтовариства.

21 березня 2014 року підписано Угоду про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони (далі - Угода). Ця Угода була ратифікована Законом України від 16 вересня 2014 року № 1678-VII і є невід`ємною частиною українського законодавства. Відповідно до статті 480 Угоди додатки і протоколи до цієї Угоди є її невід`ємною частиною.

Додатком XXXIV до Глави 13 "Законодавство про заснування та діяльність компаній, корпоративне управління, бухгалтерський облік та аудит" Розділу V "Економічне і галузеве співробітництво" Угоди передбачено, що Україна зобов`язується поступово наблизити своє законодавство до законодавства Європейського Союзу про заснування та діяльність компаній, корпоративне управління, бухгалтерський облік та аудит у встановлені додатком терміни. У цьому додатку наведено й Директиву про поглинання. Згідно з графіком, зазначеним у додатку, положення цієї Директиви повинні бути впроваджені протягом 4 років з дати набрання чинності цією Угодою.

Згідно з абз. 3 ст. 249 Договору про заснування Європейської Спільноти, Директива є обов`язковою для кожної держави-члена, якій її адресовано, щодо результатів, що їх треба досягти, однак залишає національній владі цілковиту свободу вибирати форму та засоби досягнення цих результатів.

Директива покладає на держави-члени обов`язок видавати правові акти для досягнення результату, зазначеного в директиві (імплементувати директиву у внутрішнє законодавство). Таким чином директиви не є актами, які безпосередньо регулюють відповідні відносини у державах-членах, таке регулювання запроваджується внаслідок імплементації директив у внутрішні правопорядки.

Директива про поглинання регулює відносини за участю акціонерних товариств, усі або частина акцій яких знаходяться в обігу на регульованому ринку. Оскільки ця Директива встановлює лише мінімальні стандарти в цій сфері, то держави можуть поширити її дію і на інші товариства.

Згідно з частиною другою статті 15 Директиви про поглинання держави-члени повинні забезпечити, щоб оферент був спроможний вимагати від усіх власників решти цінних паперів продати йому/їй ці папери за справедливою ціною. Держави-члени можуть запровадити таке право у наступних ситуаціях: (а) у разі, якщо оферент володіє акціями, що складають не менше, ніж 90 % капіталу, що дає право голосу та 90 % голосів у компанії-адресата оферти, або (b) у разі, якщо, після прийняття пропозиції, оферент придбав або остаточно зобов`язався придбати цінні папери, що представляють не менше 90 % капіталу адресата оферти, що забезпечує право голосу та 90 % голосів, що були предметом оферти. У випадку, передбаченому пунктом (а), держави-члени можуть встановити вищий поріг, котрий, однак, не може бути вищим, ніж 95 % капіталу, що дає право голосу.

Виконуючи міжнародні зобов`язання України за Угодою, Верховна Рада України ухвалила Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо підвищення рівня корпоративного управління в акціонерних товариствах" № 1983-VIII від 23.03.2017, яким доповнено Закон України "Про акціонерні товариства" зокрема статтею 65-2.

У процедурі примусового викупу акцій (сквіз-ауту) власник домінуючого контрольного пакета вимагає від міноритарних акціонерів продати йому акції шляхом виставлення та надсилання товариству публічної безвідкличної вимоги.

При цьому має бути визначена ціна обов`язкового продажу акцій, яка зазначається у публічній безвідкличній вимозі як ціна придбання акцій, тобто ціна, за якою власник домінуючого контрольного пакета акцій примусово вимагає від міноритарних акціонерів продати йому пакет акцій.

Так, відповідно до ч. 4 ст. 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства", протягом 90 днів з дня подання повідомлення відповідно до частини другої цієї статті та за умови виконання нею дій, передбачених статтею 65 або 65-1 цього Закону, особа, яка є власником домінуючого контрольного пакета акцій, або будь-яка її афілійована особа, або уповноважена особа має право надіслати до товариства публічну безвідкличну вимогу про придбання акцій в усіх власників акцій товариства. У разі подання до товариства публічної безвідкличної вимоги всі акціонери акціонерного товариства, крім осіб, що діють спільно із такою особою, та її афілійованих осіб, та саме товариство зобов`язані у безумовному порядку продати належні їм акції цього товариства заявнику вимоги.

Згідно з ч. 9 ст. 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства", заявник вимоги сплачує ціну акцій акціонерам шляхом перерахування грошових сум банківській установі, в якій заявником вимоги відкрито рахунок умовного зберігання (ескроу), бенефіціарами якого є акціонери, у яких придбаваються акції (їхні спадкоємці або правонаступники, або інші особи, які відповідно до законодавства мають право на отримання коштів).

Отже зазначеними нормами Закону України "Про акціонерні товариства" передбачалося примусове відчуження міноритарними акціонерами належних їм акцій на вимогу власників домінуючого контрольного пакета акцій.

Вказане запроваджене державою законодавче регулювання було зумовлено наявністю інтересів суспільства у сталому функціонуванні та розвитку акціонерних товариств, що забезпечує робочі місяця та сплату податків у державі, зростанні інвестиційної привабливості акціонерних товариств, зменшенні корпоративних конфліктів, рейдерства тощо. Що, в свою чергу, вимагає належного рівня корпоративного управління та мінімізації пов`язаних із цим витрат, необхідних, зокрема, для підтримання інфраструктури, пов`язаної зі скликанням загальних зборів акціонерного товариства або з реалізацією акціонерами своїх інших прав та повноважень (зазначені висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного суду від 24.11.2020 у справі № 908/137/18).

При цьому, слід зазначити, що положення ст. 65-2 Закону України Закону України "Про акціонерні товариства" неконституційними не визнавались, а відтак регулювали відповідні суспільні відносини та підлягали застосуванню.

Частинами 1, 2, абз. 1 ч. 3 ст. 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства" встановлено, що особа (особи, що діють спільно), яка внаслідок придбання акцій товариства з урахуванням кількості акцій, які належать їй та її афілійованим особам, стала (прямо або опосередковано) власником домінуючого контрольного пакета акцій, протягом наступного робочого дня з дня набуття нею права власності на такий пакет акцій зобов`язана подати до Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку і до товариства повідомлення про набуття права власності на домінуючий контрольний пакет акцій (далі - повідомлення).

Повідомлення має містити інформацію про:

1) кількість акцій товариства, що належали особі та її афілійованим особам до набуття домінуючого контрольного пакета акцій товариства;

2) структуру власності особи та її афілійованих осіб (якщо станом на дату повідомлення афілійованим особам належали акції товариства);

3) ціну, передбачену пунктами 1 та 2 частини п`ятої цієї статті;

4) дату набуття домінуючого контрольного пакета акцій товариства;

5) інформацію, передбачену пунктом 6 частини восьмої цієї статті.

Інформація про структуру власності подається в обсязі і за формою, затвердженими Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку.

Якщо особа набула домінуючий контрольний пакет акцій товариства, діючи спільно з третіми особами, які не є її афілійованими особами, до повідомлення також включається інформація про кількість акцій товариства, що належали таким третім особам до набуття особою домінуючого контрольного пакета акцій товариства. У такому разі до повідомлення також додається копія договору, на підставі якого особа і треті особи узгоджують свої дії щодо набуття домінуючого контрольного пакета акцій товариства. Зазначеним договором визначається сторона договору, уповноважена його сторонами на вчинення правочинів щодо набуття акцій товариства в інтересах групи осіб, що діють спільно (уповноважена особа).

Передбачені цією статтею права і обов`язки особи, яка набуває право власності на домінуючий контрольний пакет акцій товариства, покладаються на уповноважену особу.

Товариство не пізніше наступного робочого дня з дати отримання повідомлення зобов`язане розмістити його на веб-сайті товариства та у загальнодоступній інформаційній базі даних Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку про ринок цінних паперів або через особу, яка провадить діяльність з оприлюднення регульованої інформації від імені учасників фондового ринку.

З положень ч. 4 ст. 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства" вбачається, що у процедурі примусового викупу акцій (сквіз-ауту) власник домінуючого пакета вимагає від міноритарних акціонерів продажу йому акцій шляхом виставлення та надсилання до товариства публічної безвідкличної вимоги.

У процедурі примусового викупу акцій (сквіз-ауту) має бути визначена ціна обов`язкового продажу акцій, яка зазначається у публічній безвідкличній вимозі, як ціна придбання акцій, тобто ціна, за якою власник домінуючого контрольного пакета акцій примусово вимагає від міноритарних акціонерів продажу йому пакета акцій.

Порядок визначення ціни вимоги у процедурі примусового викупу акцій врегульований у ч. 5 ст. 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства", відповідно до якої ціною обов`язкового продажу акцій визначається найбільша з наступних:

1) найвища ціна акції, за якою заявник вимоги, його афілійовані особи або треті особи, що діють спільно з ним, придбавали акції цього товариства протягом 12 місяців, що передують даті набуття домінуючого контрольного пакета акцій включно з датою набуття;

2) найвища ціна, за якою заявник вимоги, його афілійовані особи або треті особи, що діють спільно з ним, опосередковано набули право власності на акції цього товариства протягом 12 місяців, що передують даті набуття такою особою домінуючого контрольного пакета акцій товариства включно з датою набуття, за умови що вартість акцій товариства, які прямо або опосередковано належать такій юридичній особі, за даними її останньої річної фінансової звітності, становить не менше 90 відсотків загальної вартості активів такої юридичної особи;

3) ринкова вартість акцій товариства, визначена суб`єктом оціночної діяльності відповідно до ст. 8 цього Закону станом на останній робочий день, що передує дню набуття заявником вимоги домінуючого пакета акцій товариства.

Тобто встановлений законом порядок визначення ціни придбання акцій для цілей зазначеної процедури передбачає обрання найвищого показника з трьох передбачених у цій нормі варіантів. Найвищий показник і є ціною придбання акцій. Вибір робить заявник вимоги, тоді як наглядова рада визначає ринкову вартість (надає цей показник для порівняння).

Таким чином, одним із передбачених зазначеною нормою варіантів (показників), з урахуванням якого формується та визначається ціна придбання акцій, є ринкова вартість акцій товариства.

Порядок визначення ринкової вартості майна акціонерного товариства, зокрема цінних паперів (акцій) встановлений у ст. 8 Закону України "Про акціонерні товариства" з урахуванням особливостей, передбачених у ст. 65-2 цього Закону.

Згідно зі ст. 8 Закону України "Про акціонерні товариства" ринкова вартість майна у разі його оцінки відповідно до цього Закону, інших актів законодавства або статуту акціонерного товариства визначається на засадах незалежної оцінки, проведеної відповідно до законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність.

Рішення про залучення суб`єкта оціночної діяльності - суб`єкта господарювання ухвалюється наглядовою радою товариства (у процесі створення товариства - зборами засновників або засновником особисто - у разі створення акціонерного товариства однією особою).

Ринкова вартість емісійних цінних паперів визначається суб`єктом оціночної діяльності:

1) для емісійних цінних паперів, які не перебувають в обігу на фондових біржах, - як вартість цінних паперів, визначена відповідно до законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність;

2) для емісійних цінних паперів, що перебувають в обігу на фондових біржах, - як середній біржовий курс таких цінних паперів на відповідній фондовій біржі, розрахований такою фондовою біржею за останні три місяці їх обігу, що передують дню, станом на який визначається ринкова вартість таких цінних паперів;

у разі якщо цінні папери перебувають в обігу на двох і більше фондових біржах та їхній середній біржовий курс за останні три місяці обігу, що передують дню, станом на який визначається ринкова вартість таких цінних паперів, на різних біржах відрізняється, ринкова вартість цінних паперів визначається наглядовою радою (якщо створення наглядової ради не передбачено статутом акціонерного товариства - виконавчим органом товариства) в порядку, встановленому НКЦПФР;

3) для емісійних цінних паперів, що перебувають в обігу на фондових біржах, у разі якщо неможливо визначити ринкову вартість цінних паперів за останні три місяці їх обігу, що передують дню, станом на який визначається ринкова вартість таких цінних паперів, або у разі якщо законом передбачена можливість незастосування п. 2 цієї статті, - як вартість цінних паперів станом на таку дату, визначена відповідно до законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність.

Наглядова рада або загальні збори акціонерів, якщо утворення наглядової ради не передбачено статутом акціонерного товариства (у процесі створення товариства - установчими зборами), затверджує ринкову вартість майна (включно з цінними паперами), визначену відповідно до частин 1 і 2 цієї статті. Затверджена вартість майна не може відрізнятися більше ніж на 10 відсотків від вартості, визначеної оцінювачем. Якщо затверджена ринкова вартість майна відрізняється від вартості майна, визначеної відповідно до законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність, наглядова рада або загальні збори акціонерів, якщо утворення наглядової ради не передбачено статутом акціонерного товариства (у процесі створення товариства - установчими зборами), повинна мотивувати своє рішення (ч. 3 ст. 8 Закону України "Про акціонерні товариства").

Згідно з абз. 2 ч. 3 ст. 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства" товариство не пізніш як за 25 робочих днів з дня отримання повідомлення повинно затвердити ринкову вартість акцій товариства, визначену суб`єктом оціночної діяльності відповідно до ст. 8 цього Закону, та повідомити її особі, зазначеній у ч. 1 цієї статті.

Відповідно до ч. 1 ст. 51 Закону України "Про акціонерні товариства" наглядова рада акціонерного товариства є колегіальним органом, що здійснює захист прав акціонерів товариства і в межах компетенції, визначеної статутом та цим Законом, здійснює управління акціонерним товариством, а також контролює та регулює діяльність виконавчого органу.

Наглядова рада як орган, створений для захисту інтересів акціонерів, має забезпечувати рівний захист всіх акціонерів товариства і рівне ставлення до них, незважаючи на розмір пакету акцій, який їм належить.

При проведенні процедури сквіз-аут наглядова рада виконує надзвичайно важливу роль - вона обирає суб`єкта оціночної діяльності і потім затверджує оцінку ринкової вартості акцій. Таким чином, саме від добросовісних, розумних дій наглядової ради при визначенні ринкової вартості акцій залежить захист інтересів всіх акціонерів.

Отже затвердження наглядовою радою оцінки акцій не може бути лише формальним процесом в процедурі сквіз-аут, бо фактично від визначення справедливої вартості акцій залежить правомірність процедури.

Як зазначено вище рішенням Наглядової ради ПрАТ "Український графіт", оформленим протоколом №4(о) від 11.02.2019, за підсумками заочного голосування Наглядової ради ПрАТ "Український графіт" прийнято висновки Звіту про незалежну оцінку пакета акцій ПрАТ "Український графіт", проведену ТОВ "Фінпрайс", яким ринкова вартість 3,9766 % пакета акцій ПрАТ "Український графіт" в кількості 2 777 185 штук оцінена та становить 9 303 569,75 грн з розрахунку 3,35 грн за одну акцію; затверджено ринкову вартість акцій ПрАТ "Український графіт" на рівні 3,35 грн за одну акцію.

При цьому судова колегія звертає увагу, що відповідно до даних річної фінансової звітності ПрАТ "Український графіт" власний капітал (чисті активи) товариства за 2018 рік складав 3 685 221 тис. грн (що становить 52,77 грн із розрахунку на одну акцію), нерозподілений прибуток складав 3 274 754 тис. грн (що становить 46,89 грн із розрахунку на одну акцію).

Таким чином, затверджена наглядовою радою товариства ринкова вартість однієї акції у розмірі 3,35 грн є вочевидь несправедливою, заниженою.

Судова колегія також звертає увагу на надзвичайно стислі строки проведення оцінки ТОВ "Фінпрайс" та її затвердження наглядовою радою відповідача.

Так, з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 звернувся до ПрАТ "Український графіт" із повідомленням про набуття права власності на домінуючий контрольний пакет акцій товариства 04.02.2019, договір з оцінювачем був підписаний товариством 05.02.2019, вже 08.02.2019 оцінювачем був складений звіт, який 11.02.2019 був затверджений наглядовою радою ПрАТ "Український графіт".

Така надзвичайна швидкість визначення ринкової вартості акцій не була зумовлена вимогами закону, адже ч. 3 ст. 65-2 Закону "Про акціонерні товариства" надає наглядовій раді строк у 25 робочих днів на організацію проведення оцінки та затвердження ринкової вартості акцій, що є додатковим аргументом, який підтверджує несумлінне, поверхневе і суто формальне ставлення наглядової ради до процедури встановлення ринкової вартості акцій.

З урахуванням таких обставин справи, судова колегія вважає, що рішенням від 11.02.2019, оформленим протоколом № 4(о), наглядова рада ПрАТ "Український графіт" затвердила вочевидь несправедливу вартість акцій, визначену ТОВ "Фінпрайс" як ринкову.

У цій справі позивач просить суд визнати право на отримання ним компенсації, яка би дорівнювала справедливій вартості однієї акції.

Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції послався на неефективність обраного позивачем способу захисту, з приводу чого судова колегія зазначає наступне.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 24.11.2020 у справі № 908/137/18 зазначено, що оскільки норма, яка міститься у ст. 65-2 Закону "Про акціонерні товариства", не визначає спеціальних способів захисту прав міноритарних акціонерів, права та інтереси яких були порушені примусовим викупом акцій за ціною, меншою за їх ринкову вартість, то особи, які вважають, що їх права та інтереси на акції були порушені вчиненням такого правочину, можуть самостійно обирати між визначеними нормативними приписами способами їх захисту (п. 7.36). Також вказано, що можливість міноритарного акціонера захистити свої права в загальному порядку, визначеному нормами ЦК, у спосіб пред`явлення вимоги про стягнення з особи, на користь якої відбулося примусове відчуження акцій, грошових коштів у розмірі різниці між визначеною ціною у публічній безвідкличній вимозі та справедливою ціною таких акцій або ж у спосіб визнання недійсним зазначеного правочину, не може вважатися достатньою гарантією захисту прав цього учасника, адже за таких обставин обов`язок доказування справедливої ціни викупу акцій буде здійснюватися вже після фактичної втрати слабшою, в цих відносинах, стороною права власності та супроводжуватись необхідністю понесення останньою значних витрат на проведення оцінки майна товариства, сплату судового збору, витрат на професійну правничу допомогу тощо (п. 7.35).

У цій справі метою позивача є визнання права на отримання справедливої компенсації за примусово вилучені акції. Саме це він розглядає як спосіб захисту своїх порушених прав та законних інтересів.

Відповідно до ч. 1 ст. 20 ГК України, яка визначає способи захисту, права та законні інтереси суб`єктів господарювання і інших суб`єктів захищаються не лише шляхом стягнення збитків, а й, зокрема, шляхом визнання наявності або відсутності прав.

Аналогічні положення містяться у ст. 16 ЦК України, якою передбачено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути визнання права, відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди.

Таким чином, спосіб захисту, обраний позивачем, прямо передбачений ст. 20 ГК України та ст. 16 ЦК України.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 24.11.2020 у справі № 908/137/18 звертала увагу на недостатню якість законодавства щодо сквіз-аут, яка полягає, окрім іншого, у відсутності попереднього адміністративного чи судового контролю за процедурою сквіз-аут і, зокрема, ціною на акції, що примусово викупляються. Законодавство багатьох країн надає акціонерам можливість звертатися до регулятора чи до суду для визначення ціни на акції, щодо яких проводиться процедура сквіз-аут.

Враховуючи це, визнання судом права акціонера на справедливу компенсацію за примусово вилучені акції та встановлення її розміру є належним способом захисту, спрямованим на встановлення стану правової визначеності у відносинах між міноритарним акціонером, товариством і покупцем (мажоритарним акціонером).

Колишній міноритарний акціонер, який буде розуміти, що під час проведення процедури примусового викупу акцій наглядовою радою не була визначена справедлива компенсація за викуплені в нього акції, у подальшому має вибір - звернутися до товариства та / або мажоритарного акціонера з позовом про стягнення збитків або про стягнення набутого без достатньої правової підстави (безпідставне збагачення за рахунок недоплати міноритарному акціонеру) за ст. 1212 ЦК України.

Рішення суду про визначення розміру компенсації (ринкової / справедливої вартості акцій) спрямоване на забезпечення балансу інтересів акціонерів товариства; воно дозволить обом сторонам правочину вирішити спір щодо вартості акцій (яку товариство та мажоритарний акціонер вважають справедливою, а міноритарний акціонер - заниженою) і, враховуючи це, визначити свою подальшу поведінку (судову та позасудову).

Правова визначеність щодо суми справедливої компенсації надасть сторонам додаткову можливість врегулювати конфлікт шляхом переговорів чи медіації, без подальшого звернення до суду.

Застосування у цій справі принципу процесуальної економії (на чому наполягають відповідачі) буде суперечити захисту слабкої сторони у відносинах (тобто створить для міноритарного акціонера надмірний тягар, на недопустимість чого вказувала у своїй постанові Велика Палата Верховного Суду). Тобто у цій справі принцип справедливості превалює над принципом процесуальної економії.

З матеріалів цієї справи вбачається, що позивач втратив право власності на акції 25.02.2019, коли його акції були перераховані на рахунок у цінних паперах покупця. Отже з 2019 року питання щодо справедливої компенсації не вирішено.

Верховний Суд неодноразово зазначав, що акціонер є слабкою стороною у відносинах, які виникають при реалізації процедури сквіз-аут. Відмова акціонеру у задоволенні вимог і вирішення спору по суті через обрання ним неправильного способу захисту була б надмірним формалізмом та штучним звуженням існуючих способів захисту порушеного права.

ЄСПЛ у своїх рішеннях також неодноразово наголошував, що національні суди повинні уникати як надмірного формалізму, який може вплинути на справедливість провадження, так і надмірної гнучкості, яка призведе до анулювання вимог процесуального законодавства (з урахуванням різниці у обставинах справ див. рішення ЄСПЛ у справі "Волчлі проти Франції" (WALCHLI v. FRANCE), від 26.07.2007, п. 29, заява N 35787/03). Суворе трактування національним законодавством процесуального правила (надмірний формалізм) можуть позбавити заявників права звертатись до суду (рішення у справі "Перес де Рада Каваніллес проти Іспанії" (PEREZ de RADA CAVANILLES v. SPAIN, від 28.10.98, заява N 28090/95).

Основною складовою права на суд є право доступу в тому розумінні, що особі має бути забезпечена можливість звернутися до суду для вирішення певного спірного питання і суд, у свою чергу, не повинен чинити правових чи практичних перешкод для реалізації цього права.

Отже, судова колегія констатує, що обраний позивачем у цій справі такий спосіб захисту, як визнання за позивачем права на отримання компенсації за акції ПрАТ "Укрграфіт", викуплені на підставі публічної безвідкличної вимоги про придбання акцій у всіх власників акцій ПрАТ "Укрграфіт", є належним та ефективним.

Необхідно зазначити, що для забезпечення єдності судової практики щодо застосування статей 8, 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства", Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 15.06.2022 у справі № 905/671/19 уточнені висновки, зроблені у попередніх постановах Верховного Суду, і зазначено, що поняття "справедлива вартість" означає не конкретну грошову суму (величину), а дотримання емітентом (наглядовою радою) передбаченого законом порядку визначення ринкової вартості акцій, який передбачає необхідність обрання найбільшої вартості, якщо ринкова вартість може бути розрахована за різними підходами та методами, та за відсутності вирішального впливу мажоритарного акціонера на рішення наглядової ради, яка обирає суб`єкта оціночної діяльності та затверджує ринкову вартість акцій, визначену таким суб`єктом. Наглядова рада може вважатися такою, що не знаходиться під впливом мажоритарного акціонера у випадку наявності у її складі незалежних директорів, які становлять більшість від такого складу на момент ухвалення рішення про затвердження ринкової вартості акцій.

Як вже зазначалося вище, порядок визначення ціни вимоги у процедурі примусового викупу акцій визначений у ч. 5 ст. 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства", відповідно до якої ціною обов`язкового викупу акцій має бути не середня ринкова (біржова) ціна, а найбільша з існуючих на ринку та визначених експертом за допомогою різних методів, і саме така ціна має вважатися справедливою.

Директива ЄС про поглинання, яка визначала як справедливу саме ціну, яка склалася на фондовому ринку, була розрахована на застосування до публічних компаній (товариств), акції яких знаходяться в обігу на організованих ринках. У країнах ЄС визначення ринкової ціни відбувається за умови розвиненого фондового ринку та наявності у таких товариствах значної кількості незалежних директорів у складі наглядової ради (що є вимогою всіх організованих ринків), що виступає запорукою забезпечення справедливої ціни.

В Україні фактично відсутній класичний фондовий ринок, на якому активно торгуються акції публічних компаній з розпорошеним корпоративним контролем.

Більше того, акції міноритарних акціонерів часто не мають високої ціни саме на українському фондовому ринку через те, що міноритарні акціонери фактично відсторонені від ухвалення будь-яких управлінських рішень (не мають контролю), роками не отримують дивідендів, але змушені нести витрати, пов`язані із депозитарним обліком своїх акцій.

Отже, вартість акцій міноритарних акціонерів на фондовому ринку може наближатися до нуля (бути мінімальною). Такі акції не купують портфельні інвестори, але вони є надзвичайно цікавими як предмет купівлі для контролюючого акціонера для зниження витрат товариства, зменшення ризиків, а також отримання повного контролю над товариством.

Саме через те, що ціна акцій міноритарних акціонерів на фондовому ринку є зазвичай дуже низькою, особливого значення для визначення справедливої вартості набуває проведення оцінки вартості акцій незалежним оцінювачем відповідно до вимог статей 8, 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства".

Позивач стверджує, що Наглядова рада ПрАТ "Український графіт" затвердила ринкову вартість акцій товариства, яка була визначена суб`єктом оціночної діяльності, без використання всіх методів та підходів, оцінка здійснювалась міноритарного пакету акцій, а не однієї акції у 100 % пакеті акцій.

У постанові від 17.02.2021 у справі № 905/1926/18 Верховний Суд дійшов висновку, що при розрахунку справедливої (ринкової) вартості акцій при сквіз-ауті має бути застосований майновий метод оцінки (як єдиний або поряд з іншими), що випливає з ч. 6 ст. 9 Закону України "Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні", національних стандартів оцінки майна (Національний стандарт № 1 та Національний стандарт № 3). При застосовуванні майнового підходу справедлива (ринкова) ціна однієї простої акції Товариства має визначатися у складі пакету загальною кількістю 100 % від статутного фонду (капіталу) за формулою: "ринкова вартість чистих активів товариства поділена на загальну кількість простих акцій товариства".

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 24.11.2020 у справі № 908/137/18 вказано, що при проведенні процедури примусового викупу акцій, належних міноритарним акціонерам (сквіз-ауту), останні перебувають у менш захищеному стані. Тому наявність певної недобросовісної поведінки з боку власника домінуючого контрольного пакета акцій (зокрема, опосередкованої рішеннями акціонерного товариства) може спричинити покладення на міноритарного акціонера, який не має можливості вплинути на визначення ціни акцій, непропорційного тягаря у зв`язку з примусовим відчуженням належних йому акцій. Велика Палата Верховного Суду також зазначила, що запровадження нормативного регулювання, при якому, залежно від обраного способу визначення ціни акцій, їх вартість може відрізнятися в рази, не може гарантувати отримання міноритарним акціонером в усіх випадках справедливої компенсації за обов`язковий продаж акцій та, відповідно, дотримання у таких відносинах критерію пропорційності втручання у право власності.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 15.06.2022 у справі № 905/671/19 зауважила, що у випадку проведення сквіз-ауту мажоритарний акціонер купує по суті не дрібні пакети акцій у окремих міноритарних акціонерів, які на ринку мають низьку ціну, можуть бути неліквідними, нецікавими для інших інвесторів (через відсутність будь-якого контролю, впливу на справи товариства, тривалу невиплату дивідендів), але мають значну вартість для мажоритарного акціонера, який шляхом сквіз-ауту швидким та зручним для себе способом викупає акції у всіх міноритаріїв без необхідності шукати кожного окремого власника і домовлятися з ним щодо умов індивідуальної угоди.

Відтак в силу специфіки процедури сквіз-ауту мажоритарний акціонер фактично купує не міноритарний пакет акцій як такий, а контроль над товариством в цілому (право на витискання міноритаріїв незалежно від їх волі та згоди), тому оцінці для визначення справедливої вартості 1 акції підлягає 100 % пакет акцій акціонерного товариства, а не міноритарний пакет.

У Національному стандарті № 3 надається визначення корпоративної частки - це частина (пай, акція) господарського товариства, створеного на основі цілісного майнового комплексу. Отже, оцінка пакету акцій у 100 % означає оцінку товариства як єдиного (цілісного) майнового комплексу.

Відповідно до п. 38 Національного стандарту № 1 для проведення оцінки цілісного майнового комплексу використовуються такі основні методологічні підходи: майновий (метод вартості чистих активів і метод оцінки вартості ліквідації), порівняльний (метод ринку капіталу та метод ринкових угод), дохідний (дисконтування грошових потоків або дивідендів).

Саме застосування трьох різних підходів дозволяє отримати найбільш об`єктивний розрахунок ринкової вартості акцій. При чому розрахунки різними методами можуть давати різну ринкову вартість.

Національний стандарт № 1 передбачає можливість застосування контрольної знижки. Контрольна знижка - зменшення вартості об`єкта оцінки через відсутність права контролю або їх меншого обсягу порівняно з вартістю об`єктів, які характеризуються правами контролю в більшому обсязі.

Усуваючи розбіжності у судовій практиці, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 15.06.2022 у справі № 905/671/19 уточнила правові висновки щодо застосування статей 8 та 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства", які містяться у постановах від 16.02.2021 у справі № 910/8714/18 та від 17.02.2021 у справі № 905/1926/18 таким чином, що:

- при визначенні ринкової (справедливої) вартості акцій оцінці підлягає 1 акція у 100 % пакеті акцій (оцінка цілісного майнового комплексу товариства), а не у міноритарному пакеті,

- у зв`язку з цим має бути обов`язково застосований Національний стандарт № 3, який передбачає застосування трьох методів оцінки, включно з майновим, а також Методика комплексних експертних досліджень визначення вартості акцій підприємств, зареєстрована в Міністерстві юстиції 29.01.2016 відповідно до Порядку ведення Реєстру методик проведення судових експертиз, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 02.10.2008 № 1666/5, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 02.10.2008 за № 924/15615 (реєстраційний номер Методики 0.1.18);

- майновий метод оцінки має бути обов`язково застосований поряд з іншими методами оцінки;

- не підлягає застосуванню контрольна знижка, передбачена Національним стандартом № 1.

В матеріалах цієї справи наявна річна фінансова звітність ПрАТ "Укрграфіт" на 31.12.2018 р., звіти суб`єктів оціночної діяльності і висновки судових експертиз, в яких ринкова вартість однієї акції ПрАТ "Укрграфіт" станом на 31.01.2019 р. визначена залежно від обраного оціночного методу і завданням суду є визначення розміру компенсації, яка б дорівнювала справедливій вартості однієї акції, оцінивши належні та допустимі докази по справі.

Так, у справі наявний Звіт про оцінку цінних паперів (том 2 арк. спр. 48-124) простих іменних акцій ПрАТ "Український графіт" у пакеті акцій кількістю 2 777 185 шт., що становить 3,9766 % його статутного капіталу, проведений суб`єктом оціночної діяльності - ТОВ "Фінпрайс" (м. Київ); замовник ПрАТ "Український графіт"; оцінювач Бутко І.М.; мета оцінки - визначення ринкової вартості акцій, що підлягають обов`язковому продажу акціонерами на вимогу особи (осіб, що діють спільно), яка є власником домінуючого контрольного пакету акцій у відповідності до ст. 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства", код цінних паперів (ISIN): UA ; дата оцінки 31.01.19; дата завершення складання звіту 08.02.19; обрані методичні підходи до оцінки - дохідний, порівняльний; результати даної оцінки можуть бути використані із зазначеною метою протягом 6 місяців від дати оцінки в рамках обмежувальних умов і за умови незмінності політичної й соціально-економічної ситуації, що може вплинути за зроблені в ході оціночних процедур припущення.

Узагальнено оцінювачем у вказаному висновку зазначено наступне:

- визначення майновим підходом вартості пакета акцій у розмірі 3,9766 % не може бути реалізованим за умови відсутності обставин та прав, які дозволили б отримати вигоди від продажу майна товариства;

- визначення вартості пакета акцій у розмірі 3,9766 % у рамках дохідного підходу може бути реалізованим тільки методом дисконтування (капіталізації) дивідендів;

- визначення вартості пакета акцій у розмірі 3,9766 % порівняльним підходом може бути реалізоване.

Згідно з висновком про ринкову вартість об`єкта оцінки (оцінку проведено згідно із Законом України "Про оцінку майна, майнових прав, та професійну оціночну діяльність в Україні", Національним стандартом № 1 "Загальні засади оцінки майна і майнових прав (затв. постановою Кабінету Міністрів України від 10.09.2003 № 1440, Національним стандартом № 2 затв. постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2004 № 1442) та на підставі інших нормативно-правових актів з оцінки майна), ринкова вартість цінних паперів простих іменних акцій ПрАТ "Український графіт" (код ЄДРПОУ емітента 00196204, код цінних паперів (ISIN): UA у пакеті кількістю 2 777 185 штук, що становить 3,9766 % його статутного капіталу, станом на 31.01.2019 становить за 1 (одну) просту іменну акцію - 3,35 грн.

На спростування вказаного Звіту позивачем надано дві рецензії, які узагальнено характеризують цей Звіт як такий, що має значні недоліки.

Однак судова колегія одразу звертає увагу, що у Звіті про оцінку цінних паперів, проведеного суб`єктом оціночної діяльності - ТОВ "Фінпрайс", відхилено визначення вартості пакета акцій майновим методом оцінки, і при цьому вартість акцій визначається у пакеті, що становить 3,9766 % статутного капіталу, що прямо суперечить наведеним вище правовим висновкам Верховного Суду.

За таких обставин судова колегія не приймає до уваги Звіт про оцінку цінних паперів простих іменних акцій ПрАТ "Український графіт" у пакеті акцій кількістю 2 777 185 шт., що становить 3,9766 % його статутного капіталу, проведений суб`єктом оціночної діяльності - ТОВ "Фінпрайс", як такий, що не відповідає меті визначення справедливої вартості акцій.

Матеріали справи містять Звіт № ОЦ/01/1/19 від 13.09.2019 про оцінку ринкової вартості однієї простої іменної акції ПрАТ "Український Графіт" (том 1 арк. спр. 45-91) та висновок про вартість однієї простої іменної акції, що складено ДП "Інформаційні судові системи" (оцінювач Поліщук І.В.), відповідно до якого ринкова вартість однієї простої іменної акції ПрАТ "Український графіт" станом на 31.01.19 визначена в розмірі 88,39 грн.

У Звіті № ОЦ/01/1/19 від 13.09.2019 зазначено:

- замовником є ПрАТ "Кінто" на підставі договору від 22.02.19 № ОЦ/01/1/19;

- виконавцем є державне підприємство "Інформаційні судові системи" на підставі сертифікату Фонду державного майна України від 28.08.19 № 672/19, оцінювач Поліщук І.В.;

- об`єкт оцінки - одна проста іменна акція ПрАТ "Український Графіт";

- власники - акціонери вказаного ПрАТ, у т. ч. Інтервальний диверсифікований пайовий інвестиційний фонд "Достаток" та Інтервальний диверсифікований пайовий інвестиційний фонд "КІНТО-Народний";

- вид вартості - ринкова;

- мета оцінки - відповідно до ст. 8 Закону України "Про акціонерні товариства" з метою реалізації права на обов`язків продаж простих акцій акціонерами на вимогу особи (осіб, що діють спільно, яка є власником домінуючого контрольного пакету акцій визначеного ст. 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства";

- дата оцінки 31.01.19;

- дата звіту 13.09.19;

- методичні підходи - дохідний, порівняльний.

На аркуші 5 звіту (що відповідає тому 1 арк. спр. 49) зазначено, що: "Звіт про оцінку представляє власні, неупереджені професійні судження та висновок виконавця, які обмежені тільки приведеними допущеннями та обмежуючими умовами. Звіт має силу тільки в тому випадку, коли він представлений в повному обсязі і призначений винятково для використання Замовником із зазначеною метою. … Ринкова вартість однієї простої іменної акції ПрАТ "Укрграфіт" розраховувалась відповідно до ст. 8 Закону України "Про акціонерні товариства" з метою реалізації права на обов`язків продаж простих акцій акціонерами на вимогу особи (осіб, що діють спільно), яка є власником домінуючого контрольного пакета акцій, визначеного статтею 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства". Замовником (акціонером) було надано фінансову звітність по підприємству за 2016-2018 р.р. В процесі проведення оцінки право власності на акції Замовника перейшло до фізичної особи, тому надати доступ для огляду виробничих потужностей підприємства, акції якого оцінюються, з метою застосування майнового підходу, не було можливості. Вартість однієї простої іменної акції ПрАТ "Укрграфіт" на дату оцінки 31.01.19 року розраховувалась на підставі фінансової звітності за 2018 рік, з допущеннями, що за 1 місяць (січень) 2019 року не відбулось суттєвих змін. Проведені в даному звіті розрахунки базувались на інформації, яка була надана уповноваженими особами ПрАТ "КІНТО". Всі розрахунки та висновки дійсні з урахуванням використаних припущень та обмежуючих умов".

"… При оцінці (арк. 88 Звіту) однієї простої іменної акції у відповідності з загальноприйнятими нормами були використані дохідний і порівняльний підходи. В рамках дохідного підходу було застосовано метод прямої капіталізації, а в рамках порівняльного - метод ринку капіталу.

Метод прямої капіталізації - ринкова вартість 1 акції 96,16 грн;

Метод ринку капіталу - ринкова вартість 1 акції 88,39 грн.

При визначенні ринкової вартості однієї простої іменної акції Оцінювач керувався насамперед метою оцінки, а також кількістю та якістю вихідної інформації. Враховуючи, що у даному випадку метод прямої капіталізації застосовувався в умовах обмеженого доступу до управлінської та фінансово-господарської документації і містить ряд допущень, отримана ринкова вартість за ним може мати похибку, тому показує, скоріш межі у яких знаходиться ринкова вартість об`єкта оцінки і може виступати орієнтиром, так само як і вартість акції визначена методом чистих активів, що наведена з інформаційною метою.

Ґрунтуючись на дослідженні об`єкта оцінки, аналізі наданих Замовником матеріалів, використаних методів, на обмеженнях, що мають місце, пов`язаних з особливостями як власне оцінювання, так і визначення його вартості в економіко-правовому секторі України, обліку ряду факторів, що зробили вплив на результат, виконавець зробив висновок, що до остаточних результатів приймається величина визначена за методом ринку капіталу.

Ринкова вартість однієї простої іменної акції ПрАТ "Український Графіт" станом на 31.01.19 становить 88,39 грн без врахування ПДВ".

Звіт та висновок про вартість підписано оцінювачем Поліщук І.Ю., а також директором Центру судових експертиз та експертних досліджень Стародубов І.В.

На підтвердження відповідності вказаного звіту вимогам нормативно-правових актів позивачем надано рецензію на вказаний Звіт № ОЦ/01/1/19 (знаходиться в томі 3, арк. спр. 115-127) (підстава для рецензування лист ПрАТ "Кінто" та договір про рецензування звіту укладений між ПрАТ "Кінто" та ГО "Всеукраїнська асоціація фахівців оцінки") про оцінку вартості однієї простої іменної акції ПрАТ "Український Графіт" (ідентифікаційний код 00196204, ISIN UA ), яка проведена Всеукраїнською асоціацією фахівців оцінки (м. Київ), рецензенти члени Експертної Ради ВАФО оцінювачі Андрєєв А.В., Максимов С.Й. , Фесенко В.В. , відповідно до п. 67 Національного Стандарту № 1 "Загальні засади оцінки майна і майнових прав", Звіт № ОЦ/01/1/19 про оцінку ринкової вартості однієї простої іменної акції ПрАТ "Український Графіт" (ідентифікаційний код 00196204), що рецензується, класифікується за такою ознакою:

Звіт, в цілому, відповідає вимогам нормативно-правових актів з оцінки майна, але має незначні недоліки, що не вплинули на достовірність оцінки.

При цьому, відповідно до зауважень до вказаного звіту про оцінку рецензентами зазначено, що:

- в дохідному підході для визначення вартості власного капіталу оцінювачем використано ставку дисконтування, яка визначена за моделлю середньозваженої вартості капіталу (WACC), що не вірно. Слід було визначати ставку дисконту за моделлю оцінки вартості капітальних активів (САРМ). Однак, такий вибір ставки дисконту не вплинув на кінцевий результат, оскільки вартість об`єкта оцінки визначена за порівняльним методом;

- при застосуванні порівняльного підходу були використані об`єкти-порівняння, акції яких котируються на міжнародних фондових біржах. Оскільки акції, які є об`єктом оцінки, не котируються навіть на українських біржах, то слід було надати обґрунтування, що це аж ніяк не впливає на їх вартість, що визначена за мультиплікаторами для акцій, що обертаються на міжнародному фондовому ринку.

На спростування вказаного звіту відповідачами 1, 2 надано у справу:

- рецензію (том 4 арк. спр. 69-78) на копію Звіту № ОЦ/01/1/19 (підстава для рецензування договір від 26.02.20 № 05/02-Р про рецензування звіту про оцінку майна, укладений між Науково-дослідним центром судової експертизи з питань інтелектуальної власності та ПрАТ "Український графіт") про оцінку вартості однієї простої іменної акції ПрАТ "Український Графіт" (ідентифікаційний код 00196204, ISIN UA ), яку проведено Науково-дослідним центром судової експертизи з питань інтелектуальної власності (м. Київ), рецензент Голець І.В. - судовий експерт лабораторії економічних досліджень, напрям спеціалізації рецензента - … "оцінка цілісних майнових комплексів, паїв, цінних паперів, майнових прав та не матеріальних активів (крім права на об`єкти інтелектуальної власності, термін практичної діяльності, як оцінювача 14 років); мета рецензування надання висновку стосовно відповідності копії Звіту вимогам нормативно-правових актів, з оцінки майна, достовірності, об`єктивності, професійності оцінки; дата оцінки 30.01.19.

Згідно із висновком про відповідність і правильність застосування під час проведення оцінки методичних підходів, методів та оціночних процедур - копія Звіту не повною мірою відповідає вимогам нормативно-правових актів з оцінки майна і має значні недоліки, що вплинули на достовірність оцінки.

Зауваження рецензента:

… У Звіті відсутня інформація про власника акції, вартість якої визначається оцінювачем, відповідні реквізити та будь-яка інша інформація, яка б дала змогу ідентифікувати об`єкт оцінки у повному обсязі. Крім цього, за змістом Звіту не зрозуміло до якого пакету акцій належить об`єкт оцінки - оцінювана одна акція, розмір якого безпосередньо впливає на обрання певної методології розрахунку.

… За текстом Звіту не зрозуміло належність оцінюваної акції до замовника оцінки ПрАТ "Кінто".

Враховуючи наведене не можливо зробити висновок щодо законності проведеної оцінки та правильності обраної оцінювачем методології розрахунку вартості об`єкта оцінки, що безпосередньо вплинуло на результат оцінки.

… На сторінках 31-32 Звіту міститься інформація щодо основних конкурентів підприємства, акція якого підлягає оцінці. Однак, оцінювачем на стор. 80 Звіту не зрозуміло були обрані в якості об`єктів порівняння певні підприємства.

… У звіті відсутній відповідний аналіз ринків, що унеможливлює визначити правильність обраних оцінювачем об`єктів порівняння. Зазначене вказує на можливу необ`єктивність проведених розрахунків та отриманий кінцевий результат.

… У Звіті відсутня інформація щодо аналізу ринкового курсу однієї акції (вивчення попиту та зацікавленість потенційних інвесторів) та застосування результатів такого аналізу при розрахунку вартості об`єкта оцінки (в загальнодоступних джерелах є відповідна інформація щодо укладених угод, за 2017 рік).

Загальний висновок про достовірність оцінки майна:

відповідно до п. 67 Національного Стандарту № 1 "Загальні засади оцінки майна і майнових прав", Звіт № ОЦ/01/1/19 про оцінку ринкової вартості однієї простої іменної акції ПрАТ "Український Графіт" (ідентифікаційний код 00196204), що рецензується, класифікується за такою ознакою: "копія Звіту не повною мірою відповідає вимогам нормативно-правових актів з оцінки майна і має значні недоліки, що вплинули на достовірність оцінки";

- рецензію (том 11 арк. спр. 124-130) на Звіт № ОЦ/01/1/19 про оцінку вартості однієї простої іменної акції ПрАТ "Український Графіт" (ідентифікаційний код 00196204, ISIN UA ) яку (рецензію) проведено Торгово-промисловою палатою України (м. Київ), рецензент Винокуров О.І.; мета рецензування розгляд та надання висновку стосовно відповідності Звіту вимогам нормативно-правових актів з оцінки майна та майнових прав, його правильності, повноти, достовірності, об`єктивності, професійності оцінки; строк проведення рецензування 28.03-08.04.21, дата підписання рецензії 08.04.21, рецензія підписана рецензентом Винокуровим О.І. та першим віце-президентом ТПП України Непран М.І.; підстава для рецензування лист-погодження ПрАТ "Український графіт" до Торгово-промислової палати України від 25.03.21 № 41/1550, рецензія виконана відповідно до ст. ст. 13, 28 Закону України "Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні" від 12.07.2001 № 2658-III та ст. ст. 62-67 Національного стандарту № 1 "Загальні засади оцінки майна і майнових прав" (затв. постановою Кабінету Міністрів України від 10.09.2003 № 1440).

За результатами рецензування встановлено таке:

… - використані виконавцем Звіту законодавчі та нормативні документи стали достатніми для проведення відповідних обрахунків та визначення величини вартості;

… - відсутні посилання та дати отримання даних, що були використані при застосуванні порівняльного підходу.

Висновок про відповідність і правильність застосування під час проведення оцінки методичних підходів, методів та оціночних процедур - Звіт, що рецензується, за формою подання матеріалів, обґрунтованістю вихідних даних та застосуванням в процесі оцінки технічних прийомів та методичних підходів не відповідає вимогам Національного Стандарту № 3 "Оцінка цілісних майнових комплексів", оскільки порушуються вимоги щодо застосування порівняльного підходу.

Зауваження рецензента:

- розрахунок вартості власного капіталу (100 % частки Статутного капіталу) методом прямої капіталізації є не припустимим, оскільки цей метод передбачає постійність доходності діяльності підприємства. В той же час, як видно з наведених даних в таблиці 7.3.4, цього не спостерігалось у минулому. Тому, припущення що в усіх періодах, починаючи з 2019 року, прибуток і амортизація будуть постійними, позбавлено змісту і не є вірним. На це вказано і в самому Звіті (стор. 37), де описані проблеми, які впливають на діяльність емітента;

- конкретизація мети оцінки є базовою умовою оцінки, так як оцінка робиться не абстрактно, а для чітко визначеної мети. У рецензованому Звіті не читабельна та не визначена конкретно мета оцінки, як того вимагають національні стандарти з оцінки;

- … у Звіті (а саме табл. 7.3.4) відсутні складові цього потоку, а саме: прогнозовані капітальні інвестиції (в річному вимірі) та величина зміни робочого капіталу. Якщо врахувати ці складові, то вартість істотно зменшиться. В підтвердження цього факту, що не можна нехтувати капітальними інвестиціями, є інформація на стор. 37 Звіту, де вказано величину інвестицій в розмірі 23 млн. дол. США;

- за об`єкти порівняння взяті котирування акцій на міжнародних фондових біржах. Обрані компанії-емітенти не можуть бути подібними до оцінюваного цілісного майнового комплексу. Їх підбір суперечить вимогам Національного Стандарту № 3 "Оцінка цілісних майнових комплексів", де в п. 27 чітко прописано, що: "Перелік подібних цілісних майнових комплексів формується із врахуванням таких критеріїв, як належність цілісного майнового комплексу (підприємства) певній галузі, його розмір, одно- або багатопродуктовість бізнесу, ринки збуту продукції (товарів, робіт, послуг) структура активів та інвестованого капіталу, місцезнаходження та інших суттєвих критеріїв". З перерахованих критеріїв збігається лише вимога належності цілісних майнових комплексів, вибраних в якості об`єктів порівняння до певної галузі. Всі інші критерії не відповідають таким же критеріям для оцінюваного ЦМК, зокрема: розміри компаній, структура активів та інвестованого капіталу їх місцезнаходження. Більше того, не вказано навіть дати, на яку наведені дані для обраних об`єктів порівняння, що взяті за основу розрахунків. В той же час, відповідно до вимоги п. 28 Національного Стандарту № 3 "Оцінка цілісних майнових комплексів": "Ринковий курс однієї акції за даними про продаж визначається з використанням інформації про останню угоду, укладену в день, що визначений як дата оцінки, а за відсутності укладених угод у цей день з використанням інформації про останню укладену угоду до дати оцінки, на яку визначається курс, з обґрунтуванням у звіті про оцінку можливості використання такої інформації". Однак, така інформація у Звіті відсутня. Таким чином, у Звіті вимоги застосування порівняльного підходу, що вказані в Національному Стандарті № 3 "Оцінка цілісних майнових комплексів" не дотримані.

Загальний висновок про достовірність оцінки майна: оціночні процедури, що застосовано у Звіті не відповідають вимогам нормативно-правових актів з оцінки майна та майнових прав, зокрема, Національного Стандарту № 3 "Оцінка цілісних майнових комплексів". Відповідно до п. 67 Національного Стандарту № 1 "Загальні засади оцінки майна і майнових прав" Звіт № ОЦ/01/1/19 про оцінку вартості однієї простої іменної акції ПрАТ "Український Графіт" (ідентифікаційний код 00196204, ISIN UA ), що виконаний суб`єктом оціночної діяльності ДП "Інформаційні судові системи", що рецензується, класифікується за такою ознакою: "Звіт не відповідає вимогам нормативно-правових актів з оцінки майна, є неякісним та (або) не професійним і не може бути використаний";

- рецензію (том 13 арк. спр. 73-82) на Звіт № ОЦ/01/1/19 про оцінку вартості однієї простої іменної акції ПрАТ "Український Графіт" (ідентифікаційний код 00196204, ISIN UA ) проведеною Київським НДІ судових експертиз від 02.06.21 № 14201/21-42 (м. Київ), рецензент Заплатинський М.В. (який був рекомендований для проведення рецензування Звіту Громадською організацією "Всеукраїнська асоціація фахівців оцінки", до якої Київський НДІ судових експертиз звернувся листом від 07.05.21 відповідно до договору про співпрацю від 10.12.20), на підставі заяви від 06.04.21 адвоката Задорожного О.В., який виконує професійні обов`язки адвоката відносно клієнта - ПрАТ "Український графіт". Рецензію на Звіт підписано рецензентом Заплатинським М.В.

Згідно із вказаною рецензією:

Мета дослідження неупереджений об`єктивний розгляд Звіту у відповідності до вимог нормативно-правових актів з рецензування звітів про оцінку майна щодо його повноти, правильності виконання та відповідності застосованих процедур під час оцінки майна вимогам нормативно-правових актів з оцінки майна, достовірності, об`єктивності, професійності оцінки.

Висновок про можливість проведення виконавцем Звіту оцінки майна: оцінювач Поліщук І.Ю., яка виконувала Звіт, має необхідну кваліфікацію з оцінки майна і майнових прав. В той же час, висновок про вартість майна та Звіт підписано не суб`єктом оціночної діяльності ДП "Інформаційні судові системи", який у висновку про вартість зазначений як виконавець Звіту, а директором Центру судової експертизи та експертних досліджень. Це грубе порушення Закону України "Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні", де в ст. 12 вказано, що Звіт про оцінку майна є документом, що містить висновки про вартість майна та підтверджує виконані процедури з оцінки майна суб`єктом оціночної діяльності суб`єктом господарювання відповідно до договору. Звіт підписується оцінювачами, які безпосередньо проводили оцінку майна і скріплюється підписом керівника суб`єкта оціночної діяльності. Національний стандарт № 1 "Загальні засади оцінки майна і майнових прав" також вимагає, що (п. 60) висновок підписується оцінювачем (чами), який безпосередньо проводив оцінку майна і скріплюється підписом керівника суб`єкта оціночної діяльності суб`єкта господарювання. В Центру судової експертизи та експертних досліджень відсутній сертифікат суб`єкта оціночної діяльності, а значить, відповідно до ст. 18 Закону України "Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні", оцінка майна, яка проведена суб`єктом оціночної діяльності суб`єктом господарювання без чинного сертифіката, є не дійсною.

… Висновок про правильність застосування під час проведення оцінки методичних підходів, методів та оціночних процедур, обґрунтованість використаних припущень: на стор. 64-65 Звіту оцінювач обґрунтовує відмову від застосування майнового підходу і в той же час в таблиці 7.4.1 (стор. 89 звіту) вказується, хоч із інформаційною метою, метод чистих активів … "Чиста вартість активів цілісного майнового комплексу визначається як різниця між вартістю активів та вартістю його зобов`язань, визначених на дату оцінки відповідно до вимог п. 11 цього Стандарту". Це означає, що слід було визначити ринкову вартість активів і зобов`язань відповідно до вимог Національного стандарту № 3 "Оцінка цілісних майнових комплексів". Оцінювач навів лише балансову вартість власного капіталу і назвав це методом чистих активів, що невірно.

Оцінювач для встановлення вартості однієї простої акції застосовує метод прямої капіталізації без обґрунтування застосування саме цього методу, а не методу дисконтованих грошових потоків, який використовується зазвичай при визначенні корпоративних прав. Більше того, обчислений капіталізований чистий грошовий потік до власників інвестованого капіталу, тис. грн. (п. 11 Таблиці 7.3.4, стор. 78 Звіту) є помилковим. Правильне значення є 7 047 597,67 грн., а не 7 046 447,72 грн. як наведено в Таблиці 7.3.4. Звіту.

Величина чистого грошового потоку на весь інвестований капітал обрахована невірно, оскільки в ньому відсутні капітальні витрати та зміна робочого капіталу. Пункт 17 Національного стандарту № 3 "Оцінка цілісних майнових комплексів" вимагає обов`язкового врахування цих складових.

Порівняльний підхід застосовано з порушенням п. 27 Національного стандарту № 3 "Оцінка цілісних майнових комплексів", де вказано що: "Основними методами порівняльного підходу до оцінки цілісних майнових комплексів є метод ринку капіталу та метод ринкових угод. Загальним для методів порівняльного підходу є етап формування переліку подібних цілісних майнових комплексів, що використовуватимуться як об`єкти порівняння та збирання інформації про них.

… У Звіті не вказано на які дати вказані біржові курси в Таблиці на стор. 84 Звіту, що є істотним адже на розвинутих фондових ринках курс акції змінюється не тільки щоденно, а й погодинно.

... Отже, порівняльний підхід застосовано з порушенням вимог Національного Стандарту № 3 "Оцінка цілісних майнових комплексів".

Загальний висновок про достовірність оцінки майна. Відповідно до п. 67 Національного стандарту № 1 "Загальні засади оцінки майна і майнових прав", Звіт, що рецензується, класифікується за такою ознакою: Звіт № ОЦ/01/1/19 про оцінку вартості однієї простої іменної акції ПрАТ "Український Графіт" (ідентифікаційний код 00196204, ISIN UA ), який виконано суб`єктом оціночної діяльності ДП "Інформаційні судові системи" з датою оцінки 31.01.19, не відповідає вимогам нормативно-правових актів з оцінки майна, є неякісним та (або) не професійним і не може бути використаний.

Вказану рецензію на звіт позивач вважає (дивись том 15 арк. спр. 27-30) неналежним, не допустимим та не достовірним доказом оскільки:

- відповідачі подали рецензію із запереченнями на відзив на позовну заяву вих. № 0306-1/21 від 03.06.21 на стадії нового розгляду справи; відповідачі у відзиві на позовну заяву не вказали про намір подати вказаний доказ та не обґрунтували не можливість подання рецензії у вказаний законом строк з причин, що не залежали від відповідача. Дата складання рецензії не є об`єктивною підставою, яка обґрунтовує чому відповідачі не могли одержати цей доказ та подати його в порядку визначеному ст. 80 ГПК України; Заплатинський М.В. не є працівником КНДІСЕ, а є членом ГО "Всеукраїнська Асоціація Фахівців Оцінки" та не надав до рецензії доказів наявності у нього не менше ніж 2 річного стажу практичної діяльності з оцінки майна. А наявність Сертифікату ФДМУ підтверджує кваліфікацію, але не досвід у сфері оцінки майна в цілому та акцій зокрема. Акції є специфічним об`єктом, оцінка ринкової вартості яких вимагає оцінки бізнесу підприємства.

Надаючи оцінку Звіту № ОЦ/01/1/19 від 13.09.2019 про оцінку ринкової вартості однієї простої іменної акції ПрАТ "Український Графіт" та висновок про вартість однієї простої іменної акції, що складено ДП "Інформаційні судові системи" (оцінювач Поліщук І.В.), судова колегія відмічає, що в цьому звіті ринкова вартість однієї простої іменної акції ПрАТ "Український Графіт" визначена всім трьома оціночними методами: майновим методом (методом чистих активів), доходним методом (методом прямої капіталізації), порівняльним методом (методом ринку капіталу). Водночас судова колегія вважає, що цей звіт, в цілому, відповідає вимогам нормативно-правових актів з оцінки майна, а зазначені у рецензіях на нього недоліки є незначними і не вплинули на достовірність оцінки.

Як свідчить висновок судового експерта (том 4 арк. спр. 57-68) Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Заслуженого професора М.С. Бокаріуса - Аніщенко О.В. за результатами проведення судової економічної експертизи від 24.02.2020 № 942 у господарській справі № 908/3492/19, за даними експертного дослідження:

- ринкова вартість простих іменних акцій (код цінних паперів: (ISIN) UA ПрАТ "Український Графіт" (код 00196204) у пакеті акцій кількістю 2 777 185 штук, що становить 3,9766 % його статутного капіталу, які підлягають обов`язковому продажу акціонерам на вимогу особи (осіб, що діють спільно), яка є власником домінуючого контрольного пакету акцій у відповідності до ст. 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства" від 17.09.2008 № 514-VI (зі змінами і доповненнями), станом на 31.01.19 (дата оцінки 31.01.19) дорівнює 3,35 грн за 1 акцію.

… Загальна ринкова вартість пакету простих іменних акцій (код цінних паперів: (ISIN) UA ПрАТ "Український Графіт" () у пакеті акцій кількістю 2 777 185 штук, що становить 3,9766 % його статутного капіталу, станом на 31.01.19 дорівнює 9 303 569,75 грн.

Щодо вказаного висновку судова колегія відмічає, що ринкова вартість простих іменних акцій визначена експертом у пакеті акцій кількістю 2 777 185 штук, що становить 3,9766 % його статутного капіталу, що суперечить наведеним вище правовим висновкам Верховного Суду, а тому колегія суддів апеляційного суду не приймає до уваги висновок судового експерта Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Заслуженого професора М.С. Бокаріуса - Аніщенко О.В. за результатами проведення судової економічної експертизи від 24.02.2020 № 942 у господарській справі № 908/3492/19, як такий, що не відповідає меті визначення справедливої вартості акцій.

Згідно із висновком судових експертів ТОВ "Експертна група "ЕС енд ДІ" (м. Київ) Педь І.В., Бойко Ю.В. від 11.03.20 № 1041/40701 (том 5 арк. спр. 10-132) за наслідками проведеної економічної експертизи для надання до суду у господарській справі № 908/3492/19, вказана економічна експертиза проведена на підставі укладеного договору від 15.01.20 № 15-01/2001 та додаткової угоди від 15.01.20 № 1.

На вирішення експертів було поставлено питання: яка ринкова вартість однієї простої акції ПрАТ "Український графіт" (код ЄДРПОУ емітента 00196204, код цінних паперів (ISIN) UA ) станом на 31.01.2019?

Експертами у вказаному висновку зазначено наступне: "Для дослідження були надані документи в 2 томах (1 том на 282 арк., 2 том на 332 арк.), в т. ч.: 1. Річна інформація емітента цінних паперів за 2014-2018 роки, складена ПрАТ "Український графіт"; 2. Баланси (Звіти про фінансовий стан) ПрАТ "Український графіт" за 2014-2018 роки; 3. Звіти про фінансові результати (Звіт про сукупний дохід) за 2014-2018 роки; 4. Примітки до річної фінансової звітності ПрАТ "Український графіт" за 2014-2018 роки; 5. Публічна безвідклична вимога про придбання акцій в усіх власників ПрАТ "Український графіт" від 12.02.2019 (вх. № 344); 6. Виписки по операції з цінними паперами акціями ПрАТ "Український графіт" по рахункам ПрАТ "КІНТО" (Інтервальний диверсифікований пайовий інвестиційний фонд "КІНТО-Народний", Інтервальний диверсифікований пайовий інвестиційний фонд "Достаток") на період з 25.02.2019 по 25.02.2019; 7. Свідоцтво про реєстрацію випуску акцій ПрАТ "Український графіт" видане Національною комісією з цінний паперів та фондового ринку, реєстраційний № 231/1/10, дата реєстрації 21.05.2010; 8. Виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців ПрАТ "Український графіт"; 9. Статут ПрАТ "Український графіт", затв. загальними зборами акціонерів від 27.04.17; 10. Звіт про оцінку цінних паперів простих іменних акцій ПрАТ "Український графіт" у пакеті кількістю 2 777 185 шт., що становить 3,9766 % його статутного капіталу станом на 31.01.2019, складений оцінювачем І.В. Бутко, ТОВ "Фінпрайс"; 11. Звіт № ОЦ/01/1/19 про оцінку ринкової вартості однієї простої іменної акції ПрАТ "Український графіт" станом на 31.01.19 від 13 вересня 2019 року ДП "Інформаційні судові системи" (оцінювач Поліщук І.В.); 12. Рецензія на Звіт № ОЦ/01/1/19 про оцінку ринкової вартості однієї простої іменної акції ПрАТ "Український графіт"; 13. Відомості щодо значень коефіцієнтів бета та розміру премії за ризик країні, оприлюднений на сайті: http://www.damodaran.com.

Експерти попереджені (обізнані) про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та відмову без поважних причин від виконання покладених на них обов`язків за статтями 384, 385 КК України.

… За результатами проведеного дослідження не встановлено підстав для висновку про існування ризику про прийняття власниками ПрАТ "Укрграфіт" (том 5 арк. спр. 102) рішення щодо ліквідації підприємства або розпродажу його активів. Показники фінансової звітності свідчать про невисокий, порівняно із іншими галузями, рівень фондомісткості ПрАТ "Укрграфіт". Дані щодо продажу компаній, аналогічних ПрАТ "Укрграфіт", у відкритому доступі відсутні.

З наведеного вбачається, що відсутні підстави та/або вихідні дані, достатні для застосування з метою визначення вартості реверсії методу розрахунку за ліквідаційною вартістю, методу розрахунку за вартістю чистих активів, методу передбачуваного продажу.

… У загальному вигляді (том 5 арк. спр. 103-104) розрахунок ринкової вартості 100 (ста) відсотків частки в статутному капіталі ПрАТ "Укрграфіт", визначеної із використанням доходного підходу, наведено в додатку № 6 до цього Висновку.

За результатами проведеного дослідження встановлено, що:

остаточний розмір дисконтованого грошового потоку за прогнозний період складає 3 154 103 тис. грн;

оціночний розмір дисконтованої вартості реверсії складає 1 496 720 тис. грн.

Отже, ринкова вартість 100 (ста) відсотків акцій ПрАТ Укрграфіт", станом на 31.01.2019 складає 4 650 823 тис. грн (3 154 103 + 1 496 720).

Відповідно до Річної інформації емітента цінних паперів за 2018 рік, загальна кількість простих іменних акцій, емітованих ПрАТ Укрграфіт", складає 69 838 500 шт.

Отже, ринкова вартість 1 простої акції ПрАТ Укрграфіт", визначена із використанням доходного підходу, станом на 31.01.2019 складає 66,59 грн без ПДВ (4 650 823 тис. грн / 69 838 500).

… Визначення ринкової (том 5 арк. спр. 105-106) вартості акцій відповідно до вимог Закону України "Про акціонерні товариства" має здійснюватися на пропорційній основі, тобто без коригування на вплив таких факторів, як наявність або відсутність контролю у власника такої акції (тобто без урахування будь-яких премій за контроль або знижок за відсутність контролю).

Отже, ринкова вартість 1 простої іменної акції ПрАТ Укрграфіт" станом на 31.01.2019 визначена із застосуванням доходного підходу, не підлягає коригуванню на контрольну надбавку та контрольну знижку.

Оскільки за результатами проведеного дослідження було прийняте рішення про відмову від застосування порівняльного та майнового підходу, результат оцінки за доходним підходом надається питома вага 100 % (табл. 51).

- підхід - порівняльний підхід; результати - не застосовувався; - питома вага, % - 0 %;

- підхід майновий підхід; результати - не застосовувався; - питома вага, % - 0 %;

- підхід доходний підхід; результати 66,59; - питома вага, % - 100 %.

Разом 66,59.

Таким чином, ринкова вартість однієї простої іменної акції ПрАТ Укрграфіт" (код ЄДРПОУ емітента 00196204, код цінних паперів (ISIN) UA ) станом на 31.01.2019 складає 66,59 грн. (без ПДВ).

Судова колегія вважає, що висновок судових експертів ТОВ "Експертна група "ЕС енд ДІ" (м. Київ) Педь І.В., Бойко Ю.В. від 11.03.20 № 1041/40701 за наслідками проведеної економічної експертизи для надання до суду у господарській справі № 908/3492/19 в цілому відповідає меті визначення вартості акцій в процедурі сквіз-аут, а тому може бути використаний як доказ у цій справі.

Як свідчить висновок експерта № 7341 (за результатами проведення судової економічної експертизи для надання до господарського суду по господарській справі № 908/3492/19) від 14.04.21 Національного наукового центру "Інститут судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса " (експерт Сабадаш І.В.) (том 11 арк. спр. 135-150), " … Вартість однієї акції в контрольному пакеті має велику ціну, у порівнянні з ціною акції в пакеті, оскільки міноритарний пакет акцій не дозволяє його власникам (міноритарним акціонерам), одноособово чи колективно, вирішальним або суттєвим чином дієво впливати на участь в управлінні акціонерним товариством. У зарубіжній практиці премії за контроль за роками і галузями публікуються у статистичному огляді злиттів компанії "Mergestar Review", який видається щорічно та в щоквартальному дослідженні "Control Premium Stuby", в Україні такі видання відсутні.

Відповідно до результатів дослідження та наданих документів, враховуючи дані Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку наведені в листі № 26/01/1128 від 23.01.20, розрахункова справедлива вартість однієї акції простої без документарної іменної ПрАТ "Український графіт" () код цінних паперів (ISIN) UA станом на 31.01.19 складала 1,58 грн".

Судова колегія зауважує, що зазначені висновки суперечать правовим висновкам Верховного Суду щодо визначення вартості акцій в процедурі сквіз-аут, у зв`язку з чим не приймає до уваги висновок експерта № 7341 (за результатами проведення судової економічної експертизи для надання до господарського суду у господарській справі № 908/3492/19) від 14.04.21 Національного наукового центру "Інститут судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса " (експерт Сабадаш І.В.), як такий, що не відповідає меті визначення справедливої вартості акцій.

Згідно з висновком судових експертів ТОВ "Експертна група "ЕС енд ДІ" (м. Київ) Педь І.В., Бойко Ю.В. від 25.05.21 № 1041/53701 (том 12 арк. спр. 101-128), між ТОВ "Експертна група "ЕС енд ДІ" та ПрАТ "КІНТО" було укладено договір від 15.01.20 № 15-01/2001 та додаткову угоду № 2 від 23.04.21 щодо проведення додаткової економічної експертизи та надання висновку експертів для подання до суду у господарській справі № 908/3492/19. На вирішення експертів було поставлено питання: якою є ринкова вартість простої іменної акції (код цінних паперів (ISIN) UA ) ПрАТ "Український Графіт" (код ЄДРПОУ емітента 00196204) станом на 31.01.19 визначена майновим методом (методом чистих активів) за формулою ринкова вартість чистих активів товариства поділена на загальну кількість простих акцій товариства?

Згідно із вказаним вище висновком, ринкова вартість 1 простої акції ПрАТ Укрграфіт", визначена майновим методом (методом чистих активів) за формулою ринкова вартість чистих активів поділена на загальну кількість простих акцій товариства станом на 31.01.19 складає 52,77 грн без ПДВ (3 685 221 тис. грн / 69 838 500).

Представник відповідачів 1, 2 у цій справі вважає вказаний висновок неналежним доказом посилаючись на те, що його було проведено з порушенням вимог п. 1.2.14 "Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень" від 08.10.98 № 53/5 та ст. 107 ГПК України (вважає, що згідно із процесуальним законодавством України додаткову експертизу призначає лише суд …).

Перевіряючи доводи сторін щодо підстав надання у справу висновку експертів № 1041/53701 за результатами додаткової судово-економічної експертизи в контексті заперечень представника відповідачів 1, 2 судова колегія враховує наступне.

Відповідно до вимог ст. 71 Закону України "Про судову експертизу", підставою проведення судової експертизи є відповідне судове рішення чи рішення органу досудового розслідування, або договір з експертом чи експертною установою - якщо експертиза проводиться на замовлення інших осіб.

Відповідно до Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень від 08.10.98 № 53/5 (зареєстр. в Міністерстві юстиції України від 03.11.98 № 705/3145):

- згідно з процесуальним законодавством України експертами виконуються первинні, додаткові, повторні, комісійні та комплексні експертизи (п. 1.2.14.).

Первинною є експертиза, коли об`єкт досліджується вперше.

Додатковою є експертиза, якщо для вирішення питань щодо об`єкта, який досліджувався під час проведення первинної експертизи, необхідно провести додаткові дослідження або дослідити додаткові матеріли (зразки для порівняльного дослідження, вихідні дані тощо), які не були надані експертові під час проведення первинної експертизи.

… Визначення (п. 1.4. Інструкції № 53/5) способу проведення експертизи (вибір певних методик, (методів дослідження) належить до компетенції експерта.

Згідно із ч. 1 ст. 107 ГПК України, якщо висновок експерта є неповним або неясним, за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи суд може призначити додаткову експертизу, яка доручається тому самому або іншому експерту (експертам).

Відповідно до п. 1.5 Інструкції № 53/5, проведення експертиз, експертних досліджень з оцінки майна здійснюється на умовах і в порядку, передбачених Законом України "Про судову експертизу", з урахуванням особливостей, визначених Законом України "Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні" щодо методичного регулювання оцінки майна.

Підставою для проведення експертизи відповідно до чинного законодавства є процесуальний документ про призначення експертизи, складений уповноваженою на те особою (органом), договір з експертом чи експертною установою, укладений за письмовим зверненням особи, реєстраційна картка або інший документ у випадках, передбачених законом.

У письмовому зверненні (заяві) обов`язково зазначаються найменування або прізвище, власне ім`я, по батькові (за наявності) особи, що звертається, номер справи або кримінального провадження або посилання на статтю закону, якою передбачено надання висновку експерта, перелік питань, що підлягають вирішенню, а також об`єкти, що підлягають дослідженню.

В інших випадках проводиться експертне дослідження, підставою для якого є договір з експертом чи експертною установою, укладений за письмовим зверненням (заявою) замовника (юридичної або фізичної особи), з обов`язковим зазначенням його реквізитів, з переліком питань, які підлягають розв`язанню, а також об`єктів, що надаються.

Результати проведення експертиз та експертних досліджень викладаються у письмовому документі - висновку експерта (п. 1.8 Інструкції № 53/5).

Як свідчить абзац 1 (вступ) вказаного Висновку (складений 25.05.21), додаткова економічна експертиза проведена на підставі договору між ТОВ "Експертна група "ЕС енд ДІ" та ПрАТ "Кінто" від 15.01.2020 № 15-01/2001 та Додаткової угоди від 23.04.21 № 2 щодо проведення додаткової економічної експертизи та надання висновку експертів для подання до суду по господарській справі № 908/3492/19.

Зміст Додаткової угоди № 2 від 23.04.21 до Договору про надання експертних та консультаційних послуг від 15.01.20 № 15-01/2001 свідчить про те, що ПрАТ "Кінто" в особі виконавчого директора Веремієнка С.М., який діє на підставі Статуту (далі - Замовник), з однієї сторони, та ТОВ "Експертна група "ЕС енд ДІ", в особі генерального директора Педь І.В., котра діє на підставі Статуту (далі - Виконавець), з іншої сторони, уклали цю Додаткову угоду про наступне:

1. Виконавець приймає зобов`язання з надання послуг:

Надання Висновку експерта у господарській справі N 908/3492/19 за позовом ПрАТ "Кінто" до ПрАТ Укрграфіт" та ОСОБА_1 про визнання недійсним рішення Наглядової Ради, оформленого протоколом засідання Наглядової ради N 4 (о) від 11.02.2019 та визнання права на отримання компенсації за акції, за Запитом ПрАТ "КІНТО" від 20.04.2021 N 166.

Ціна послуг складає 21 000,00 грн. (без ПДВ).

Строк оплати послуг 5 банківських днів.

Строк надання послуг протягом 3 тижнів з дня отримання передплати.

Виходячи із змісту у наданому вигляді до суду вказаної додаткової угоди № 2 вбачається, що вказана додаткова угода № 2 не містить відомостей про те, що вона (додаткова угода № 2) складена та підписана сторонами для проведення ТОВ "Експертна група "ЕС енд ДІ" саме додаткової економічної експертизи та подання такого висновку експертів за результатами додаткової судово-економічної експертизи до суду у справі № 908/3492/19.

Однак, як свідчить лист (на який є посилання в додатковій угоді № 2), ПрАТ "Кінто" за вих. від 20.04.21 № 166 "Про проведення додаткової судової експертизи", скерований на адресу ТОВ "Експертна група "ЕС енд ДІ", ПрАТ "Кінто" зверталось із цим листом до експертної установи з проханням провести додаткову судову економічну експертизу.

За таких обставин, а також враховуючи, що вказаний висновок в цілому відповідає меті визначення вартості акцій в процедурі сквіз-аут, судова колегія вважає, що висновок судових експертів ТОВ "Експертна група "ЕС енд ДІ" (м. Київ) Педь І.В., Бойко Ю.В. від 25.05.21 № 1041/53701 може бути використаний як доказ у цій справі.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 09.06.2021 (з урахуванням ухвали суду від 06.12.2021) у справі № 908/3492/19 було призначено судову економічну експертизу, проведення якої доручено судовим експертам Дніпропетровського НДІ судових експертиз.

На вирішення експерта (тів) експертної установи було поставлено питання: яка, станом на 31.01.19, ринкова вартість однієї простої іменної акції (код цінних паперів: (ISIN) UA) приватного акціонерного товариства "Український графіт" (, місцезнаходження: Україна, 69600, м. Запоріжжя, вул. Північне шосе, б. 20), ринкова вартість однієї простої іменної акції ПрАТ "Український графіт" визначається для цілей обов`язкового продажу акціонерами на вимогу особи (осіб, що діють спільно), яка є власником домінуючого контрольного пакету акцій у відповідності до ст. 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства" від 17.09.2008 (із змінами та доповненнями)? (прим. пакет акцій, який підлягає такому обов`язковому продажу акціонерами становить 2 777 185 штук простих іменних акцій, що становить 3,9766 % його статутного капіталу).

Як свідчать матеріали експертного дослідження та висновок експертів (том 14 арк. справи 43-93) Дніпропетровського НДІ судових експертиз від 11.02.22 № 5550/5551-21 (судові експерти Кушакова Н.О., Лисенко А.М., Захарченко В.В.) за результатами проведення комплексної комісійної судової експертизи та оціночно-будівельної експертизи по господарській справі № 908/3492/19 (том 14, арк. спр. 43-84), за результатами проведених досліджень експерти дійшли висновку, що ринкова вартість однієї такої простої іменної акції (код цінних паперів (ISIN) UA ) ПрАТ "Український Графіт" (), яка визначається для цілей обов`язкового продажу акціонерами на вимогу особи (осіб, що діють спільно), яка є власником домінуючого контрольного пакету акцій у відповідності до ст. 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства" від 17.09.2008 (із змінами і доповненнями) (прим. пакет акцій, який підлягає такому обов`язковому продажу акціонерами становить 2 777 185 штук простих іменних акцій, що становить 3,9766 % його статутного капіталу) станом на 31.01.19 становить 3,35 грн. за 1 акцію.

Судова колегія зауважує, що зазначений висновок суперечать правовим висновкам Верховного Суду щодо визначення вартості акцій в процедурі сквіз-аут, у зв`язку з чим не приймає до уваги висновок експертів Дніпропетровського НДІ судових експертиз від 11.02.22 № 5550/5551-21 (судові експерти Кушакова Н.О., Лисенко А.М., Захарченко В.В.) за результатами проведення комплексної комісійної судової експертизи та оціночно-будівельної експертизи у господарській справі № 908/3492/19, як такий, що не відповідає меті визначення справедливої вартості акцій.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 19.04.2023 у справі № 908/3492/19 було призначено повторну судову економічну експертизу, проведення якої доручено судовим експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

На вирішення експерта (тів) експертної установи поставлено наступне питання:

- яка, станом на 31.01.19, ринкова вартість однієї простої іменної акції (код цінних паперів: (ISIN) UA) приватного акціонерного товариства "Український графіт" (, місцезнаходження: Україна, 69600, м. Запоріжжя, вул. Північне шосе, б. 20) ринкова вартість однієї простої іменної акції ПрАТ "Український графіт" визначається для цілей обов`язкового продажу акціонерами на вимогу особи (осіб, що діють спільно), яка є власником домінуючого контрольного пакету акцій у відповідності до ст. 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства" від 17.09.2008 (із змінами та доповненнями)? (прим. пакет акцій, який підлягає такому обов`язковому продажу акціонерами становить 2 777 185 штук простих іменних акцій, що становить 3,9766 % його статутного капіталу).

Як свідчать матеріали експертного дослідження та висновок експертів Київського НДІ судових експертиз від 19.10.23 № 19207/19208/23-72/20310/23-42 (судові експерти Гриненко І.М., Проскура К.П., Гунявий В.С.):

- з метою визначення основних економічних показників якими характеризується стан фінансово-економічної діяльності ПрАТ "Український графіт" експертами проведено дослідження показників фінансової звітності Балансів (Звітів про фінансовий стан) (Форма № 1) та Звітів про фінансові результати (Звітів про сукупний дохід) (Форма № 2);

- результати дослідження фінансових звітів Форм № 1 та № 2 за період 2015-2018 років наведено в Додатках № 1 та № 2 до висновку;

- об`єктом оцінки є проста іменна акція ПрАТ "Український Графіт" (, код цінних паперів (ISIN) UA ), ринкова вартість однієї такої простої іменної акції визначається для цілей обов`язкового продажу акціонерами на вимогу особи (осіб, що діють спільно), яка є власником домінуючого контрольного пакету акцій у відповідності до ст. 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства" (пакет акцій, який підлягає такому обов`язковому продажу акціонерами становить 2 777 185 штук простих іменних акцій, що становить 3,9766 % його статутного капіталу);

- ринкова вартість 100 % пакету акцій в термінах фінансової звітності є ринковою вартістю власного капіталу товариства і відображає 100 % вартість корпоративних прав товариства;

- при проведенні експертного дослідження експерти дійшли висновку про те, що оскільки в матеріалах цієї господарської справи наданих на дослідження, та в додатково наданих у відповідь на клопотання експертів матеріалах, відсутня інформація щодо повного переліку необоротних активів ПрАТ "Український графіт", технічної документації щодо характеристик та фізичного зносу об`єктів нерухомого майна, провести розрахунок вартості об`єкта дослідження в рамках майнового підходу не вбачається можливим;

- оскільки у матеріалах справи міститься лист Фонду державного майна України від 26.12.18 № 10-58-26437, в якому зазначається про те, що для випадків у обов`язкового продажу акцій (в порядку статей 65 - 65-3 Закону України "Про акціонерні товариства") законодавство не містить вимоги здійснювати оцінку акцій в 100 % пакеті. Враховуючи необхідність визначення ринкової вартості однієї простої акції ПрАТ "Український графіт" для цілей обов`язкового продажу акціонерами на вимогу особи (осіб, що діють спільно), яка є власником домінуючого контрольного пакету акцій у відповідності до ст. 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства", та з урахуванням того, що пакет акцій, який підлягає такому обов`язковому продажу акціонерами становить 2 777 185 штук простих іменних акцій, що становить 3,9766 % його статутного капіталу, експерти дійшли висновку, що застосування дохідного підходу є не доцільним;

- … крім того, виходячи із наданих на дослідження документів застосування порівняльного підходу при визначенні ринкової вартості акцій ПрАТ "Український графіт" є найбільш доцільним.

Висновок.

За результатами проведеного дослідження, в обсязі наданих на дослідження документів, за результатами проведених досліджень експерти дійшли висновку (сторінки 64-65 висновку), що ринкова вартість однієї простої іменної акції ПрАТ "Український Графіт" (), код цінних паперів (ISIN) UA , яка визначається для цілей обов`язкового продажу акціонерами на вимогу особи (осіб, що діють спільно), яка є власником домінуючого контрольного пакету акцій у відповідності до ст. 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства", (прим. Пакет акцій, який підлягає такому обов`язковому продажу акціонерами становить 2 777 185 штук простих іменних акцій, що становить 3,9766 % статутного капіталу), станом на 31.01.19 становить 3,35 грн за 1 акцію.

Надаючи оцінку вказаному висновку, судова колегія зауважує, що експертами відхилено визначення вартості пакета акцій майновим і дохідним методами оцінки, і при цьому вартість акцій визначається у пакеті, що становить 3,9766 % статутного капіталу, що суперечить наведеним вище правовим висновкам Верховного Суду.

Отже судова колегія не приймає до уваги висновок експертів Київського НДІ судових експертиз від 19.10.23 № 19207/19208/23-72/20310/23-42 (судові експерти Гриненко І.М., Проскура К.П., Гунявий В.С.), як такий, що не відповідає меті визначення справедливої вартості акцій.

За таких обставин, судова колегія вважає, що придатними для визначення розміру компенсації є наступні наявні в матеріалах справи висновки експертів:

- звіт № ОЦ/01/1/19 від 13.09.2019 про оцінку ринкової вартості однієї простої іменної акції ПрАТ "Український Графіт" та висновок про вартість однієї простої іменної акції, що складено ДП "Інформаційні судові системи" (оцінювач Поліщук І.В.), згідно з яким ринкова вартість однієї простої іменної акції ПрАТ "Український Графіт" визначена доходним методом (методом прямої капіталізації) у розмірі 96,16 грн і порівняльним методом (методом ринку капіталу) - 88,39 грн;

- висновок судових експертів ТОВ "Експертна група "ЕС енд ДІ" від 11.03.2020 № 1041/40701 (судові експерти Педь І.В., Бойко Ю.В.), згідно з яким ринкова вартість однієї простої акції ПрАТ "Український Графіт" визначена із використанням доходного методу оцінки в розмірі 66,59 грн;

- висновок судових експертів ТОВ "Експертна група "ЕС енд ДІ" від 25.05.2021 № 1041/53701 (судові експерти Педь І.В., Бойко Ю.В.), згідно з яким ринкова вартість однієї простої акції ПрАТ "Український Графіт" визначена із використанням майнового методу оцінки (методу чистих активів) за формулою ринкова вартість чистих активів поділена на загальну кількість простих акцій товариства станом на 31.01.19 і складає 52,77 грн без ПДВ (3 685 221 тис. грн / 69 838 500).

Здійснивши аналіз зазначених висновків, з урахуванням наявних у справі рецензій на ці висновки, а також позицій сторін зі спору, судова колегія звертає увагу, що при визначенні вартості акцій з використанням дохідного і порівняльного методів оцінки експерти не мали повного доступу до інформації та документів товариства, а тому показники вартості акцій товариства, визначені з використанням цих методів, не можуть вважатися судом беззаперечними до достовірними.

Водночас, судова колегія відзначає, що у Методиці комплексних експертних досліджень визначення вартості акцій підприємств, зареєстрованої в Міністерстві юстиції 29.01.2016, реєстраційний номер 0.1.18, вказано, що у багатьох випадках балансова вартість вважається самою консервативною оцінкою, і в цьому випадку вона може застосовуватися для оцінювання нижньої межі вартості акцій. Автори методики також зазначають, що в Україні при оцінюванні акцій балансова вартість часто виступає на перший план, що пов`язано з відсутністю об`єктивної інформації для використання інших методів.

Формула, за якою проведено розрахунок вартості акції із використанням майнового методу оцінки (методу чистих активів), передбачена Методикою комплексних експертних досліджень визначення вартості акцій підприємств, зареєстрована в Міністерстві юстиції 29.01.2016, реєстраційний номер 0.1.18 (розділ 3.6 "Визначення вартості акцій за балансовим методом").

Як вже зазначалося вище, справедлива вартість акцій означає визначення найвищої вартості акцій за існуючими процедурами та методиками оцінки, що підтверджена належними, достовірними та допустимими доказами.

Отже, судова колегія дійшла висновку про необхідність застосування при визначенні вартості однієї акції ПрАТ "Український Графіт" використання майнового методу оцінки (методу чистих активів) у розмірі 52,77 грн за одну акцію.

Також судова колегія виходить з того, що у цій справі суд визначає не ринкову вартість акцій як таку, а суму справедливої компенсації, у значенні ч. 5 ст. 41 Конституції України, ч. 3 ст. 321 ЦК України, ст. 1 Протоколу 1 Конвенції, яку позивач мав би отримати за одну акцію в результаті примусового викупу його акцій відповідно до положень ст. 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства".

Враховуючи викладене, судова колегія вважає, що позивач має право на отримання компенсації за 1 акцію ПрАТ "Український Графіт" у розмірі 52,77 грн що дорівнює справедливій вартості однієї акції у пакеті акцій 100 % від статутного капіталу ПрАТ "Український Графіт".

Крім того, позивач наголошує на наявності підстав для застосування ч. 6 ст. 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства" (придбання акцій за ціною в подвійному розмірі), з приводу чого судова колегія зазначає наступне.

Так, за приписами ч. 4 ст. 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства" протягом 90 днів з дня подання повідомлення відповідно до частини другої цієї статті та за умови виконання нею дій, передбачених статтею 65 або 65-1 цього Закону, особа, яка є власником домінуючого контрольного пакета акцій, або будь-яка її афілійована особа, або уповноважена особа (далі - заявник вимоги) має право надіслати до товариства публічну безвідкличну вимогу про придбання акцій в усіх власників акцій товариства.

Отже, заявник вимоги може подати до товариства публічну безвідкличну вимогу тільки після виконання ним дій, передбачених статтею 65 або 65-1 Закону України "Про акціонерні товариства".

З матеріалів справи вбачається, що 01.02.2019 р. укладено Договір про спільну діяльність між акціонерами Товариства: ОСОБА_1 , Пайовим товариством Генезес Інвест, Компанією "ІНТЕРГРАФІТ ХОЛДІНГС КОМПАНІ ЛІМІТЕД", Пайовим товариством Реетвекс, Пайовим товариством Талієнталь із змінами від 04.02.2019 р. (Том 2 а.с. 35-41, с. 43-46.).

Цей договір про спільну діяльність відповідно до ст. 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства" дозволяє цих осіб-акціонерів розглядати, як "осіб, що діють спільно", та які є власниками домінуючого контрольного пакета акцій в статутному капіталі ПрАТ "Український графіт", що складає 67 061 315 акцій (96,0234 %) статутного капіталу ПрАТ "Український графіт", виключно з метою реалізації їхнього права на викуп акцій у міноритарних акціонерів, які не є сторонами цього договору, у розмірі 3,9766 % статутного капіталу Товариства.

Прикінцевими і перехідними положеннями Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо підвищення рівня корпоративного управління в акціонерних товариствах" від 23.03.2017 № 1983-VIII встановлений особливий порядок реалізації права, передбаченого ст. 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства", проте лише для тих товариств в яких станом на день набрання чинності цього вже були власниками домінуючого контрольного пакета акцій.

Станом на день набрання чинності Законом №1983-VIII (04.06.2017 р.) в ПрАТ "Укрграфіт" не було власника контрольного або домінуючого контрольного пакету акцій, що підтверджується сертифікатами акцій 2008 року та виписками про стан рахунків Пайового товариства Генезес Інвест, Компанії "ІНТЕРГРАФІТ ХОЛДІНГС КОМПАНІ ЛІМІТЕД", Пайового товариства Реетвекс, Пайового товариства Талієнталь в цінних паперах на 03.04.2017 р., а також повідомленням про набуття домінуючого контрольного пакета акцій від 04.02.2019 р. (Том 1 а.с.30-34).

Як вбачається з договору про спільну діяльність від 01.02.2019 р., цей договір укладений саме з метою набуття домінуючого контрольного пакета акцій ПрАТ "Укрграфіт".

Отже, ОСОБА_1 реалізував право на викуп акцій у міноритарних акціонерів в загальному порядку, визначеному ст. 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства", що підтверджується повідомленням про набуття права власності на домінуючий контрольний пакет акцій б/н від 04.02.2019 р. (Том 1 а.с. 30-34), договором про спільну діяльність від 01.02.2019 р. (Том 2 а.с. 35-41) та Публічною безвідкличною вимогою від 12.02.2019 р. (Том 1 а.с. 35-42), де міститься посилання виключно на ст. 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства".

04.02.2019 р. було подано повідомлення про набуття домінуючого контрольного пакету акцій ПрАТ "Укрграфіт" зі структурою власності (Т. 1 а.с. 30-34) із змісту яких 01.02.2019 р. - дата укладення договору про спільну діяльність та дата, з якої сторони цього договору, як особи, що діють спільно, вважаються власниками домінуючого контрольного пакета акцій ПрАТ "Укрграфіт". Вказане спростовує посилання відповідача на Прикінцеві і перехідні положення Закону 1983-VIII.

В Повідомленні зазначено, що відповідно до Договору про спільну діяльність від 01.02.2019 р. ОСОБА_1 - відповідач-2 є уповноваженою особою з метою набуття всіх прав та виконання всіх обов`язків, передбачених законодавством України для процедури викупу акцій у міноритарних акціонерів відповідача-1.

Відповідно до п. 12 ч. 1 статті 2 Закону "Про акціонерні товариства" особи, що діють спільно - фізичні та/або юридичні особи, які діють на підставі договору між ними і узгоджують свої дії для досягнення спільної мети.

Абзац 8 ч. 2 ст. 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства" передбачає, що якщо особа набула домінуючий контрольний пакет акцій товариства, діючи спільно з третіми особами, які не є її афілійованими особами, до повідомлення додається копія договору, на підставі якого особа і треті особи узгоджують свої дії щодо набуття домінуючого контрольного пакета акцій товариства. Цим договором визначається сторона, уповноважена його сторонами на вчинення правочинів щодо набуття акцій товариства в інтересах групи осіб, що діють спільно (уповноважена особа).

Саме такий договір про спільну діяльність і уклали між собою 01.02.2019 р. ОСОБА_1 , Пайове товариство Реетвекс (Osauhing Reetvex), Пайове товариство Генезес Інвест (OU Geneses Invest) та пайове товариство Талієнталь (OU Talienthal, Компанія "ІНТЕРГРАФІТ ХОЛДІНГС КОМПАНІ ЛІМІТЕД" (INTERGRAPHITE HOLDINGS COMPANY LIMITED).

За цим договором, в розумінні ст. 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства", ОСОБА_1 є особою, яка набула одночасно контрольний і домінуючий контрольний пакет акцій товариства, діючи спільно з третіми особами.

Для досягнення цілей, визначених п. 1.1.1 Договору (придбання акцій акціонерів, які не є сторонами цього Договору в порядку визначеному ст. 65-2 Закону "Про акціонерні товариства") Сторони уповноважили ОСОБА_1 вчиняти будь-які дії, необхідні для реалізації Сторонами прав і виконання сторонами обов`язків особи, яка набула право власності на домінуючий контрольний пакет акцій, передбачених ст. 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства" (п. 3.1 договору). За цим Договором ОСОБА_1 набув право діяти від імені групи осіб, сукупна частка яких у статутному капіталі ПрАТ "Укрграфіт" становить 96,0234 %.

Відповідно до абз. 1 та 4 ч. 4 ст. 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства" особа, яка є власником домінуючого контрольного пакета акцій, або будь- яка її афілійована особа, або уповноважена особа має право надіслати до товариства публічну безвідкличну вимогу про придбання акцій в усіх власників акцій товариства за умови виконання дій, передбачених ст. 65 або 65-1 Закону "Про акціонерні товариства".

Таким чином, законодавець передбачив, що право надіслати Публічну безвідкличну вимогу виникає тільки після виконання дій, передбачених статтею 65 (для приватних акціонерних товариств) або 65-1 (для публічних акціонерних товариств) Закону "Про акціонерні товариства".

Відповідно до ч. 4 ст. 65 Закону України "Про акціонерні товариства" особа (особи, що діють спільно), яка внаслідок придбання акцій товариства з урахуванням кількості акцій, які належать їй та її афілійованим особам, стала (прямо або опосередковано) власником контрольного пакета акцій приватного акціонерного товариства або будь-яка її афілійована особа, протягом двох робочих днів з дати отримання інформації про ціну придбання акцій зобов`язана запропонувати всім акціонерам придбати у них акції товариства, щодо яких не встановлено обмеження (обтяження), шляхом надсилання до товариства публічної безвідкличної пропозиції для всіх акціонерів - власників акцій товариства про придбання належних їм акцій (оферти).

Відтак, у зв`язку з укладенням договору про спільну діяльність від 01.02.2019 р. та у зв`язку з наміром відповідача-2 надіслати публічну безвідкличну вимогу відповідно до ст. 65-2 Закону "Про акціонерні товариства", у нього виникло зобов`язання щодо викупу акцій в порядку та на умовах, визначених ст. 65 Закону України "Про акціонерні товариства" на підставі публічної безвідкличної пропозиції для всіх акціонерів - власників акцій товариства про придбання належних їм акцій (оферти).

Однак, всупереч цьому дій щодо виконання зобов`язань, визначених статтею 65 Закону "Про акціонерні товариства" відповідачем-2 вчинено не було.

Згідно з ч. 6 ст. 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства" якщо заявник вимоги, його афілійовані особи або треті особи, що діють спільно з ним, не виконали обов`язки, передбачені статтею 65 або 65-1 цього Закону у разі придбання контрольного пакета акцій, ціною обов`язкового продажу акцій визначається найбільша з таких:

1) подвійна ціна найвищої ціни, за якою заявник вимоги, його афілійовані особи або треті особи, що діють спільно з ним, придбавали акції товариства протягом періоду часу, що минув з дати набуття контрольного пакета акцій товариства, а також протягом 12 місяців, що передують цій даті;

2) подвійна ціна найвищої ціни, за якою заявник вимоги, його афілійовані особи або треті особи, що діють спільно з ним, набули опосередковане право власності на акції цього товариства протягом періоду часу, що минув з дати набуття контрольного пакета акцій товариства, а також протягом 12 місяців, що передують цій даті, за умови що вартість акцій товариства, які прямо або опосередковано належать такій юридичній особі, за даними її останньої річної фінансової звітності, становить не менше 90 відсотків загальної вартості активів такої юридичної особи;

3) подвійна ринкова вартість акцій товариства, визначена відповідно до статті 8 цього Закону станом на день, що передує дню набуття заявником вимоги контрольного пакета акцій.

Отже Законом було передбачено, що у разі порушення процедури визначення ціни акції, на користь міноритарного власника підлягає сплаті подвійна ринкова вартість акцій товариства.

З урахуванням викладеного, судова колегія вважає, що розмір справедливої компенсації ринкової вартості 1 (однієї) простої іменної акцій ПрАТ "Український графіт", викуплених на підставі Публічної безвідкличної вимоги про придбання акцій в усіх власників акцій Приватного акціонерного товариства "Український графіт" б/н від 12.02.2019, складає 105,54 грн (52,77 грн х 2).

З усього вищенаведеного вбачається, що судом першої інстанції належно та всебічно не досліджено спірних правовідносин між сторонами з урахуванням усіх істотних обставин, що мали місце у цих правовідносинах та впливають на правильне застосування норм матеріального права.

За таких обставин, судова колегія апеляційного суду вважає за необхідне оскаржуване рішення Господарського суду Дніпропетровської області скасувати в частині відмови у задоволенні позовних вимог про визнання права позивача на отримання компенсації за акції Приватного акціонерного товариства "Український графіт", як таке, що ухвалене з невідповідністю висновків суду обставинам справи та з неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, та ухвалити нове рішення, яким визнати право Приватного акціонерного товариства "Кінто" на отримання компенсації за акції Приватного акціонерного товариства "Український графіт", викуплені на підставі Публічної безвідкличної вимоги про придбання акцій в усіх власників акцій Приватного акціонерного товариства "Український графіт" б/н від 12.02.19, з розрахунку 105,54 грн. за одну просту іменну акцію.

Щодо позовної вимоги про визнання недійсним рішення Наглядової Ради, оформленого протоколом засідання Наглядової ради № 4(о) від 11.02.2019, судова колегія зазначає наступне.

Відповідно до статті 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.

З положень частин 1, 2 статті 202 ЦК України слідує, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Правочини можуть бути односторонніми та дво- чи багатосторонніми (договори).

За змістом ст.ст. 15, 16 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Способами захисту цивільних прав та інтересів, зокрема, є: визнання правочину недійсним.

Приписами статей ч.ч. 1, 3 ст. 215 ЦК України встановлено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3, 5 та 6 статті 203 цього Кодексу. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Згідно з ч.ч. 1-3, 5 ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Право на оспорення правочину має не тільки сторона цього правочину, а також й особа (заінтересована особа), яка не була стороною правочину, але на час розгляду справи судом має право власності чи інше речове право на предмет правочину та/або претендує на те, щоб майно в натурі було передано їй у володіння. Вимоги заінтересованої особи про визнання правочину недійсним спрямовані на приведення сторін недійсного правочину до того стану, який саме вони, сторони, мали до вчинення правочину. Власний інтерес заінтересованої особи також може полягати в тому, щоб предмет правочину перебував у власності конкретної особи чи щоб сторона (сторони) правочину перебувала (перебували) у певному правовому становищі, оскільки від цього залежить подальша можливість законної реалізації заінтересованою особою її прав.

Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам. Подібні висновки сформульовані, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі № 338/180/17, від 11.09.2018 у справі №905/1926/16, від 30.01.2019 у справі № 569/17272/15-ц, від 02.07.2019 у справі № 48/340 (провадження № 12-14звг19) та інших.

Спосіб захисту втілює безпосередню мету, якої прагне досягти суб`єкт захисту (позивач), вважаючи, що таким чином буде припинено порушення (чи оспорювання) його прав, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав (Постанова Верховного Суду від 25.04.2023 у справі № 904/9212/21)

Під ефективним засобом (способом) захисту слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Тому ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам (постанова Верховного Суду у справі № 924/438/22 від 26.04.2023).

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 19.01.2021 у справі № 916/1415/19 вказала на те, що розглядаючи справу суд має з`ясувати: 1) чи передбачений обраний позивачем спосіб захисту законом або договором; 2) чи передбачений законом або договором ефективний спосіб захисту порушеного права позивача; 3) чи є спосіб захисту, обраний позивачем, ефективним для захисту його порушеного права у спірних правовідносинах. Якщо суд дійде висновку, що обраний позивачем спосіб захисту не передбачений законом або договором та/або є неефективним для захисту порушеного права позивача у цих правовідносинах, позовні вимоги останнього не підлягають задоволенню.

Пункт 2 частини другої статті 16 ЦК України передбачає такий спосіб захисту, як визнання правочину недійсним.

Публічна безвідклична вимога щодо викупу акцій є правочином, який у силу закону створює правові наслідки.

Однак зважаючи на наведені вище численні висновки Верховного Суду, для застосування судом певного способу захисту не досить установити, що такий спосіб захисту визначено законом. Суд може застосувати цей спосіб захисту лише за умови, що він є належним в даних конкретних правовідносинах та ефективним.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 24.11.2020 у справі № 908/137/18, зокрема зазначено, що оскільки норма, яка міститься у ст. 65-2 Закону "Про акціонерні товариства", не визначає спеціальних способів захисту прав міноритарних акціонерів, права та інтереси яких були порушені примусовим викупом акцій за ціною, меншою за їх ринкову вартість, то особи, які вважають, що їх права та інтереси на акції були порушені вчиненням такого правочину, можуть самостійно обирати між визначеними нормативними приписами способами їх захисту (п. 7.36). Також вказано, що можливість міноритарного акціонера захистити свої права в загальному порядку, визначеному нормами ЦК України, у спосіб пред`явлення вимоги про стягнення з особи, на користь якої відбулося примусове відчуження акцій, грошових коштів у розмірі різниці між визначеною ціною у публічній безвідкличній вимозі та справедливою ціною таких акцій або ж у спосіб визнання недійсним зазначеного правочину, не може вважатися достатньою гарантією захисту прав цього учасника, адже за таких обставин обов`язок доказування справедливої ціни викупу акцій буде здійснюватися вже після фактичної втрати слабшою, в цих відносинах, стороною права власності та супроводжуватись необхідністю понесення останньою значних витрат на проведення оцінки майна товариства, сплату судового збору, витрат на професійну правничу допомогу тощо (п. 7.35).

У постанові від 15.06.2022 у справі № 905/671/19 Верховний Суд дійшов висновку, що визнання судом права акціонера на справедливу компенсацію за примусово вилучені акції та встановлення її розміру є належним способом захисту, спрямованим на встановлення стану правової визначеності у відносинах між міноритарним акціонером, товариством і покупцем (мажоритарним акціонером) (п. 111). Рішення суду про визначення розміру компенсації (ринкової/справедливої вартості акцій) спрямоване на забезпечення балансу інтересів акціонерів товариства; воно дозволить обом сторонам правочину вирішити спір щодо вартості акцій (яку товариство та мажоритарний акціонер вважають справедливою, а міноритарний акціонер - заниженою) і, враховуючи це, визначити свою подальшу поведінку (судову та позасудову). Правова визначеність щодо суми справедливої компенсації надасть сторонам додаткову можливість врегулювати конфлікт шляхом переговорів чи медіації, без подальшого звернення до суду (п. 113, п. 114 Постанови).

Також Верховним Судом у іншій справі (постанова від 14.12.2021 у справі № 905/2291/19) було зроблено висновок, що належним способом особи на отримання справедливої, на її думку, ціни акцій, який не буде вступати у протиріччя з правами інших осіб, буде позов про стягнення недоотриманої компенсації, до предмета доказування в якій входить правомірність/справедливість ціни викупу акцій (п. 5.29). Колегія суддів у вказаній справі також зазначила, що навіть у випадку оспорювання одним (а не усіма) міноритарним акціонером окремого правочину з примусового викупу у нього акцій, з підстав його (правочину) вчинення з порушенням вимог законодавства, це не повинно мати наслідком оспорення/визнання недійсною публічної безвідкличної вимоги, адже в такому випадку може бути дестабілізований цивільний оборот, порушено права інших міноритарних акціонерів, які або погодились з отриманою компенсацією та не вважають процедуру примусового викупу акцій неправомірною, або лише оспорюють справедливість визначення ціни акцій, вимагаючи виплати належної компенсації, але, при цьому, не заперечуючи правомірність викупу. Визнання недійсною публічної безвідкличної вимоги за позовом не всіх міноритарних акціонерів може завдати шкоди і мажоритарному акціонеру, який здійснює викуп акцій, через порушення принципу юридичної визначеності (п. 5.30).

З урахуванням наведеного вище судова колегія вважає, що такий обраний позивачами спосіб захисту як визнання недійсним рішення Наглядової Ради, оформленого протоколом засідання Наглядової ради № 4(о) від 11.02.2019 є належним, але він є неефективним. Оскільки метою цього позову є захист саме майнових прав, належним та ефективним захистом яких є визнання права на компенсацію, стягнення компенсації за продані акції або стягнення збитків.

Отже, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що обраний позивачами спосіб захисту в частині позовних вимог про визнання недійсним рішення Наглядової Ради, оформленого протоколом засідання Наглядової ради № 4(о) від 11.02.2019, не призведе до поновлення порушених прав позивачів, зокрема, не здатний поновити майнову сферу позивачів.

Обрання позивачем неефективного способу захисту своїх прав є самостійною підставою для відмови у позові (Постанова Великої Палати Верховного Суду від 19 січня 2021 у справі № 916/1415/19).

За таких обставин, судова колегія констатує, що доводи апеляційної скарги в частині скасування оскаржуваного рішення суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовної вимоги про визнання недійсним рішення Наглядової Ради, оформленого протоколом засідання Наглядової ради № 4(о) від 11.02.2019, є безпідставними та не спростовують обґрунтованих висновків суду першої інстанції, оскаржуване рішення в цій частині відповідає фактичним обставинам справи та нормам матеріального і процесуального права.

Щодо доводів апелянта про порушення судом першої інстанції процесуально-правових норм в частині відмови позивачу в зміні предмету позову судова колегія зазначає наступне.

Так позивач в апеляційній скарзі просить, зокрема здійснити апеляційний перегляд рішення Господарського суду Запорізької області від 04.03.2024 р. у справі № 908/3492/19 з урахуванням заяви позивача про уточнення позовних вимог від 22.04.2021 р. вих. № 177 як заяви про зміну предмета позову.

Так, при зверненні до господарського суду з первісною позовною заявою за вих. від 13.12.2019 № 424 позивачем до відповідачів 1, 2 заявлено наступні позовні вимоги:

- визнати недійсним рішення Наглядової Ради ПрАТ "Укрграфіт", оформлене протоколом засідання Наглядової ради № 4 (о) від 11.02.2019, про затвердження ринкової вартості однієї простої іменної акції ПрАТ "Укрграфіт", визначеної суб`єктом оціночної діяльності відповідно до ст. 8 та ст. 65-2 Закону України Про акціонерні товариства, у розмірі 3,35 грн. за одну просту іменну акцію;

- визнати права позивача на отримання від ОСОБА_1 компенсації за акції ПрАТ "Укрграфіт", викуплені на підставі публічної безвідкличної вимоги про придбання акцій в усіх власників акцій ПрАТ "Укрграфіт" б/н від 12.02.2019, з розрахунку 176,78 грн за одну просту іменну акцію.

18.03.2020 на адресу господарського суду Запорізької області (суддя Зінченко Н.Г.) від позивача надійшла заява про зменшення розміру позовних вимог та зміну предмету позову, в якій ПрАТ "Кінто" просило суд:

- визнати недійсним рішення Наглядової Ради ПрАТ "Укрграфіт", оформлене протоколом засідання Наглядової ради ПрАТ "Укрграфіт" № 4(о) від 11.02.2019, про затвердження ринкової вартості однієї простої іменної акції ПрАТ "Укрграфіт", визначеної суб`єктом оціночної діяльності відповідно до ст. 8 та ст. 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства", у розмірі 3,35 грн (три гривні 35 копійок) за одну просту іменну акцію;

- визнати право Позивача на отримання від ОСОБА_1 компенсації за акції ПрАТ "Укрграфіт", викуплені на підставі Публічної безвідкличної вимоги про придбання акцій в усіх власників акцій ПрАТ "Укрграфіт" б/н від 12.02.2019 р., з розрахунку 133,18 грн за одну просту іменну акцію;

- стягнути з ОСОБА_1 на користь ПрАТ "Кінто" грошову суму у розмірі 133,18 грн як компенсацію за одну просту іменну акцію ПрАТ "Укрграфіт", продану в безумовному порядку на підставі Публічної безвідкличної вимоги про придбання акцій в усіх власників акцій ПрАТ "Укрграфіт" б/н від 12.02.2019.

За наслідками її розгляду ухвалою від 01.04.2020 судом (суддя Зінченко Н.Г.) відмовлено у задоволенні заяви про зменшення розміру позовних вимог та зміну предмету позову з підстав викладених у тексті цієї ухвали суду.

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 18.02.2021 по справі № 908/3492/19, задовольняючи касаційну скаргу позивача та передаючи справу на новий розгляд, суд касаційної інстанції зазначив, що: Заперечення позивача на ухвалу господарського суду Запорізької області від 01.04.2020 про відмову у задоволенні заяви про зміну предмета позову знайшли своє підтвердження оскільки суд першої інстанції дійшов передчасних висновків щодо відмови у задоволенні зазначеної заяви, вказавши на те, що позивач доповнює позовні вимоги ще однією вимогою, яка має окремий предмет та підстави позову. Однак, судом першої інстанції не досліджувалось питання чи в заяві зазначена самостійна матеріально-правова вимога та одночасно в її обґрунтування наведені інші обставини (фактичні підстави) і норми права (юридичні підстави), які не були визначені позивачем первісно підставою позову. Тобто, чи вказана заява ґрунтується на нових підставах позову.

При новому розгляді справи (суддя Корсун В.Л.) позивачем подано іншу заяву за вих. від 22.04.2021 № 177, яка відмінна від тієї, яка 18.03.2020 у вигляді заяви про зменшення розміру позовних вимог та зміну предмету позову була подана до господарського суду Запорізької області (суддя Зінченко Н.Г.).

Як вбачається зі вказаної заяви про уточнення позовних вимог від 22.04.2021 р. вих. № 177, поданої до суду першої інстанції, позивач просив суд:

1. Визнати недійсним рішення Наглядової Ради ПрАТ "Укрграфіт", оформлене протоколом засідання Наглядової ради ПрАТ "Укрграфіт" № 4(о) від 11.02.2019, про затвердження ринкової вартості однієї простої іменної акції ПрАТ "Укрграфіт", визначеної суб`єктом оціночної діяльності відповідно до ст. 8 та ст. 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства", у розмірі 3,35 грн. за одну просту іменну акцію.

2. Визнати право позивача на отримання компенсації за акції ПрАТ "Укрграфіт", викуплені на підставі Публічної безвідкличної вимоги про придбання акцій в усіх власників акцій ПрАТ "Укрграфіт" б/н від 12.02.2019, з розрахунку 133,18 грн за одну просту іменну акцію.

3. Стягнути з ОСОБА_1 на користь позивача на поточний рахунок НОМЕР_4 в АТ "ПІРЕУС БАНК МКБ" (м. Київ), МФО 300658, відкритий Приватним акціонерним товариством "Кінто" () для обліку операцій з активами Інтервального диверсифікованого пайового інвестиційного фонду "Достаток" грошову суму у розмірі 129,83 грн як компенсацію за одну просту іменну акцію ПрАТ "Укрграфіт", продану в безумовному порядку на підставі Публічної безвідкличної вимоги про придбання акцій в усіх власників акцій ПрАТ "Укрграфіт" б/н від 12.02.2019 р. та на поточний рахунок НОМЕР_5 в АТ "ПІРЕУС БАНК МКБ" (м. Київ), МФО 300658, відкритий Приватним акціонерним товариством "Кінто" () для обліку операцій з активами Інтервального диверсифікованого пайового інвестиційного фонду "Кінто-Народний" грошову суму у розмірі 129,83 грн як компенсацію за одну просту іменну акцію ПрАТ "Укрграфіт", продану в безумовному порядку на підставі Публічної безвідкличної вимоги про придбання акцій в усіх власників акцій ПрАТ "Укрграфіт" б/н від 12.02.2019 р.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 42 ГПК України, учасники справи мають право подавати заяви та клопотання, надавати пояснення суду, наводити свої доводи, міркування щодо питань, які виникають під час судового розгляду, і заперечення проти заяв, клопотань, доводів і міркувань інших осіб.

Згідно із ч. 3 ст. 46 ГПК України, до закінчення підготовчого засідання позивач має право змінити предмет або підстави позову шляхом подання письмової заяви. У справі, що розглядається за правилами спрощеного позовного провадження, зміна предмета або підстав позову допускається не пізніше ніж за п`ять днів до початку першого судового засідання у справі.

Частиною 4 ст. 46 ГПК України унормовано, що у разі направлення справи на новий розгляд до суду першої інстанції зміна предмета, підстав позову не допускаються, крім випадків, визначених цією статтею. Зміна предмета або підстав позову при новому розгляді справи допускається в строки, встановлені ч. 3 цієї статті, лише у випадку, якщо це необхідно для захисту прав позивача у зв`язку із зміною фактичних обставин справи, що сталася після закінчення підготовчого засідання.

Пунктом 3.10 чинної постанови Пленуму Вищого господарського суду України N 18 від 26.12.2011 Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції визначено, що під збільшенням або зменшенням розміру позовних вимог слід розуміти відповідно збільшення або зменшення кількісних показників за тією ж самою вимогою, яку було заявлено в позовній заяві.

Відповідно до п. 3.12 вказаної постанови Пленуму Вищого господарського суду України, під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення. Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу. Відтак, зміна предмету позову означає зміну вимоги, з якою позивач звернувся до відповідача, а зміна підстав позову це зміна обставин, на яких ґрунтується вимога позивача. Одночасна зміна і предмета, і підстав позову не допускається.

Згідно із п. 3.11 вказаної постанови Пленуму Вищого господарського суду України, збільшено (чи зменшено) може бути лише розмір вимог майнового характеру.

Розглядаючи вимоги позивача викладені первісному позові за вих. від 13.12.2019 № 424 та в заяві за вих. від 22.04.2021 № 177 про уточнення позовних вимог, судом першої інстанції прийнято до уваги, що в первісному позові позивач заявляючи дві позовні вимоги, в другій позовній вимозі просить суд … у т. ч. визнати право позивача на отримання від ОСОБА_1 (є відповідачем-2) компенсації за акції ПрАТ "Укрграфіт", викуплені на підставі Публічної безвідкличної вимоги про придбання акцій в усіх власників акцій ПрАТ "Укрграфіт" б/н від 12.02.2019, з розрахунку 176,78 грн за одну просту іменну акцію.

При новому розгляді справи позивач в заяві про уточнення позовних вимог від 22.04.2021 № 177, заявляючи три позовні вимоги, у другій позовній вимозі просить суд визнати право позивача на отримання компенсації за акції ПрАТ "Укрграфіт" (у даному випадку відповідача-1, а не відповідача-2) (тобто, в порівнянні з первісним позовом (від відповідача-2) від іншого відповідача), викуплені на підставі Публічної безвідкличної вимоги про придбання акцій в усіх власників акцій ПрАТ "Укрграфіт" б/н від 12.02.2019, з розрахунку 133,18 грн (тобто, мова йде про розрахунок, який є зовсім іншим від того розрахунку, який зазначено в первісному позові в другій позовній вимозі) за одну просту іменну акцію.

Крім того, заявляючи ще одну, третю позовну вимогу, позивач просить суд стягнути з ОСОБА_1 (відповідача-2) на користь Позивача на поточний рахунок НОМЕР_4 в АТ "ПІРЕУС БАНК МКБ" (м. Київ), МФО 300658, відкритий Приватним акціонерним товариством "Кінто" () для обліку операцій з активами Інтервального диверсифікованого пайового інвестиційного фонду "Достаток" грошову суму у розмірі 129,83 грн як компенсацію за одну просту іменну акцію ПрАТ "Укрграфіт", продану в безумовному порядку на підставі Публічної безвідкличної вимоги про придбання акцій в усіх власників акцій ПрАТ "Укрграфіт" б/н від 12.02.2019 р. та на поточний рахунок НОМЕР_5 в АТ "ПІРЕУС БАНК МКБ" (м. Київ), МФО 300658, відкритий Приватним акціонерним товариством "Кінто" () для обліку операцій з активами Інтервального диверсифікованого пайового інвестиційного фонду "Кінто-Народний" грошову суму у розмірі 129,83 грн як компенсацію за одну просту іменну акцію ПрАТ "Укрграфіт", продану в безумовному порядку на підставі Публічної безвідкличної вимоги про придбання акцій в усіх власників акцій ПрАТ "Укрграфіт" б/н від 12.02.2019 р.

Також в заяві за вих. від 22.04.21 № 177 про уточнення позовних вимог позивач посилається п.п. 10.30.2 Статуту відповідача-1 та в т. ч. обґрунтовує свої вимоги посилаючись на опитувальні листи (їх наявність чи відсутність). В первісному позові відсутні жодні згадування про вказані обставини.

Таким чином, суд першої інстанції виходив з того, що в заяві за вих. від 22.04.21 № 177 про уточнення позовних вимог, у т. ч., позивач заявляючи позовну вимогу про стягнення з ОСОБА_1 (відповідача-2) на користь Позивача суму у розмірі 129,83 грн як компенсацію за одну просту іменну акцію ПрАТ "Укрграфіт" фактично доповнює позовні вимоги ще однією новою вимогою, яка має окремий предмет (стягнення …) та підставу позову (змінює обставини, на яких ґрунтується така вимога позивача). Тобто, вбачається, що позивачем зазначена самостійна матеріально-правова вимога та одночасно в її обґрунтування наведені інші обставини (фактичні підстави) і норми права (юридичні підстави), які не були визначені позивачем первісно підставою позову.

Судова колегія погоджується за наведеним висновком суду першої інстанції та враховує, що справа знаходиться на новому розгляді.

Отже, в силу вимог ч. 4 ст. 46 ГПК України, у разі направлення справи на новий розгляд (має місце станом на 09.06.2021) до суду першої інстанції зміна предмету, підстав позову не допускається (крім випадків визначених цією статтею). Зміна предмета або підстав позову при новому розгляді справи допускається в строки встановлені ч. 3 ст. 46 ГПК України лише у випадку, якщо це необхідно для захисту прав позивача у зв`язку із зміною фактичних обставин справи, що стались після закінчення підготовчого провадження.

При цьому, судом враховано, що позивачем не обґрунтовано, з посиланням на ч. 4 ст. 46 ГПК України, про настання випадку (та якого саме), а також те, що саме наявність такого випадку, що саме такий випадок настав та що подання такої заяви про уточнення необхідно для захисту прав позивача у зв`язку із зміною фактичних обставин справи (та яких саме), які фактичні обставини змінились після закінчення підготовчого провадження, а не у зв`язку із коригуванням своєї правової позиції, яка змінюється у зв`язку із певними обставинами, які виникли при скасуванні процесуального рішення судів першої та апеляційної інстанції.

За таких обставин, судова колегія вважає, що судом першої інстанції обґрунтовано та у відповідності до норм процесуального права відмовлено позивачу в зміні предмету позову за заявою позивача про уточнення позовних вимог від 22.04.2021 р. вих. № 177 та вірно розглянуто позовні вимоги у первісній редакції позову.

Крім зазначеного вище позивач в апеляційній скарзі просить скасувати додаткове рішення Господарського суду Запорізької області від 18.03.2024 р. у справі № 908/3492/19 повністю та ухвалити нове рішення. Вирішити питання про перерозподіл судових витрат.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 244 ГПК України суд, що ухвалив рішення, може за заявою учасників справи чи з власної ініціативи ухвалити додаткове рішення, якщо: 1) стосовно якої-небудь позовної вимоги, з приводу якої сторони подавали докази і давали пояснення, не ухвалено рішення; 2) суд, вирішивши питання про право, не зазначив точної грошової суми, присудженої до стягнення, або майно, яке підлягає передачі, або дії, що потрібно виконати; 3) судом не вирішено питання про судові витрати.

Суд, що ухвалив рішення, ухвалює додаткове судове рішення в тому самому складі протягом десяти днів з дня надходження відповідної заяви. Додаткове судове рішення ухвалюється в тому самому порядку, що й судове рішення (ч. 3 ст. 244 ГПК).

Як вбачається з додаткового рішення Господарського суду Запорізької області від 18.03.2024 р. у справі № 908/3492/19, у ньому судом вирішено питання про судові витрати, що понесли відповідачі під час розгляду справи судом першої інстанції.

При цьому з аналізу змісту ст. 244 ГПК України вбачається, що додаткове судове рішення є похідним від первісного судового акта, є його невід`ємною складовою та ухвалюється в тому самому складі та порядку, що й судове рішення; додаткове судове рішення є засобом усунення неповноти судового рішення, внаслідок якої, зокрема, залишилося невирішеним питання про судові витрати.

Зазначена правова позиція узгоджується, із висновками, викладеними у постановах Верховного Суду від 21.05.2021 у справі № 905/1623/20, Верховного Суду від 22.10.2019 у справі № 922/2665/17, від 12.01.2021 у справі № 1540/4122/18, від 17.02.2021 у справі № 522/17366/13-ц, від 25.03.2021 у справі № 640/15192/19.

Таким чином, скасування первісного судового рішення за результатом розгляду апеляційної скарги Приватного акціонерного товариства "Кінто" є самостійною підставою для скасування додаткового судового рішення до нього.

Відповідно до ч. 4 ст. 129 ГПК України інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Водночас судова колегія зазначає, що хоча апеляційний суд і задовольняє одну з двох вимог позивача, проте враховує, що спір у цій справі в цілому виник з неправомірних дій відповідачів, а тому саме на останніх мають бути покладені обґрунтовані судові витрати, понесені сторонами під час розгляду цієї справи.

Так, в апеляційній скарзі позивач просить судові витрати Приватного акціонерного товариства "Кінто" покласти на відповідачів в рівних частках. Стягнути з Приватного акціонерного товариства "Український графіт" та ОСОБА_1 в рівних частках на користь Приватного акціонерного товариства "Кінто" судові витрати:

- в сумі 19 391,00 грн судового збору;

- 3 448,18 грн - транспортних витрат;

- 20 592,00 грн витрат на проведення незалежної оцінки ринкової вартості 1 простої акції ПрАТ "Укрграфіт" ДП "Інформаційні судові системи" на підставі договору № ОЦ/01/19 від 22.02.2019 р.;

- 106 000 грн на проведення судової економічної експертизи за договором від 15.01.2020 р. № 15-01/2001;

- 102 800,00 грн судових витрат на надання професійної правничої допомоги за договором №153-АО/2019 від 29.07.2019 р., додатковою угодою від 05.11.2019 р. та розрахунками, які є актами виконаних робіт (заяви позивача про надання доказів понесених судових витрат від 08.01.2024 р. та від 08.03.2024 р.).

Згідно зі ст. 123 ГПК України, судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. Розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: на професійну правничу допомогу; пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи; пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 126 ГПК України, витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Разом із тим розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду, за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду (ч. 8 ст. 129 ГПК України).

Для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги (ч. 3 ст. 126 цього Кодексу).

Витрати на надану професійну правничу допомогу в разі підтвердження обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості підлягають розподілу за результатами розгляду справи незалежно від того, чи їх вартість уже фактично сплачено стороною/третьою особою чи тільки має бути сплачено. Аналогічна правова позиція викладена у додатковій постанові Верховного Суду у складі Касаційного господарського суду від 23.02.2021 у справі № 922/2503/20.

Водночас за змістом ч. 4 ст. 126 ГПК України, розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У разі недотримання вимог частини 4 цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами. Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами (ч. 5, 6 ст. 126 ГПК України).

Загальне правило розподілу судових витрат визначене в ч. 4 ст. 129 ГПК України, відповідно до якої інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: 1) у разі задоволення позову - на відповідача; 2) у разі відмови в позові - на позивача; 3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Разом з тим у ч. 5 ст. 129 ГПК України визначено критерії, керуючись якими, суд (за клопотанням сторони або з власної ініціативи) може відступити від вказаного загального правила при вирішенні питання про розподіл витрат на правову допомогу та не розподіляти такі витрати повністю або частково на сторону, не на користь якої ухвалено рішення, а натомість покласти їх на сторону, на користь якої ухвалено рішення.

Зокрема, відповідно до ч. 5 ст. 129 ГПК України під час вирішення питання про розподіл судових витрат суд враховує: 1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; 2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, у тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; 3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, безпідставне завищення позивачем позовних вимог тощо; 4) дії сторони щодо досудового вирішення спору та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялись.

При цьому, на предмет відповідності зазначеним критеріям суд має оцінювати поведінку/дії/бездіяльність обох сторін при вирішенні питання про розподіл судових витрат.

Випадки, за яких суд може відступити від загального правила розподілу судових витрат, унормованого ч. 4 ст. 129 ГПК України, визначені також положеннями частин 6, 7, 9 ст. 129 цього Кодексу.

Таким чином, зважаючи на наведені положення законодавства, у разі недотримання вимог ч. 4 ст. 126 ГПК України суду надано право зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами, лише за клопотанням іншої сторони.

Статтею 126 ГПК України не передбачено, що відповідна сторона зобов`язана доводити неспівмірність розміру витрат на оплату послуг адвоката одразу за всіма пунктами з переліку, визначеного частиною четвертою вказаної статті.

При цьому, обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, що підлягають розподілу між сторонами (ч. ч. 5-6 ст. 126 ГПК України).

Водночас під час вирішення питання про розподіл судових витрат господарський суд за наявності заперечення сторони проти розподілу витрат на адвоката або з власної ініціативи, керуючись критеріями, що визначені частинами п`ятою - сьомою та дев`ятою статті 129 ГПК України, може не присуджувати стороні, на користь якої ухвалено судове рішення, всі її витрати на професійну правову допомогу.

У такому випадку суд, керуючись ч. ч. 5 - 7, 9 ст. 129 ГПК України, відмовляє стороні, на користь якої ухвалено рішення, у відшкодуванні понесених нею витрат на правову допомогу повністю або частково та відповідно не покладає такі витрати повністю або частково на сторону, не на користь якої ухвалено рішення. При цьому в судовому рішенні суд повинен конкретно вказати, які саме витрати на правову допомогу не підлягають відшкодуванню повністю або частково, навести мотивацію такого рішення та правові підстави для його ухвалення. Зокрема, вирішуючи питання розподілу судових витрат, господарський суд має враховувати, що розмір відшкодування судових витрат, не пов`язаних зі сплатою судового збору, не повинен бути непропорційним до предмета спору. У зв`язку з наведеним суд з урахуванням конкретних обставин, зокрема ціни позову, може обмежити такий розмір з огляду на розумну необхідність судових витрат для конкретної справи.

Таку правову позицію щодо права суду зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами, лише за клопотанням іншої сторони, викладено в постановах об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 03.10.2019 у справі № 922/445/19, від 22.11.2019 у справі № 902/347/18, від 06.12.2019 у справі № 910/353/19, у додатковій постанові Великої Палати Верховного Суду від 19.02.2020 у справі № 755/9215/15-ц, тощо.

Відповідно до ст. 26 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги.

Договір про надання правової допомоги - це домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору (ст. 1 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність").

Стаття 30 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту визначає гонорар.

Розмір гонорару визначається лише за погодженням адвоката з клієнтом, а суд не вправі втручатися в ці правовідносини (п. 28 додаткової постанови Великої Палати Верховного Суду від 19.02.2020 у справі № 755/9215/15-ц; п. 19 додаткової постанови Великої Палати Верховного Суду від 07.07.2021 у справі № 910/12876/19).

Слід зауважити, що неврахування судом умов договору про надання правової допомоги щодо порядку обчислення гонорару не відповідає принципу свободи договору, закріпленому у ст. 627 ЦК України.

Частинами 1 та 2 статті 30 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", встановлено, що порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

З аналізу зазначеної норми слідує, що гонорар може встановлюватися у формі фіксованого розміру та погодинної оплати.

Вказані форми відрізняються порядком обчислення - при зазначенні фіксованого розміру для виплати адвокатського гонорару не обчислюється фактична кількість часу, витраченого адвокатом при наданні послуг клієнту, і навпаки - підставою для виплати гонорару, який визначений у формі погодинної оплати, є кількість витрачених на надання послуги годин помножена на вартість такої (однієї) години того чи іншого адвоката в залежності від його кваліфікації, досвіду, складності справи та інших критеріїв.

Оскільки до договору про надання правової допомоги застосовують загальні вимоги договірного права, то гонорар адвоката, хоч і визначається частиною першою ст. 30 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" як "форма винагороди адвоката", але в розумінні ЦК України становить ціну такого договору.

Фіксований розмір гонорару у цьому контексті означає, що у разі настання визначених таким договором умов платежу - конкретний склад дій адвоката, що були вчинені на виконання цього договору й призвели до настання цих умов, не має жодного значення для визначення розміру адвокатського гонорару в конкретному випадку.

Таким чином, визначаючи розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації гонорару адвоката іншою стороною, суди мають виходити зі встановленого у самому договорі розміру та/або порядку обчислення таких витрат, що узгоджується з приписами ст. 30 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", враховуючи при цьому положення законодавства щодо критеріїв визначення розміру витрат на правничу допомогу.

Слід також зауважити, що не є обов`язковими для суду зобов`язання, які склалися між адвокатом та клієнтом у контексті вирішення питання про розподіл судових витрат. Вирішуючи останнє, суд повинен оцінювати витрати, що мають бути компенсовані за рахунок іншої сторони, ураховуючи як те, чи були вони фактично понесені, так і оцінювати їх необхідність. Подібний висновок викладений у п. 5.44 постанови Великої Палати Верховного Суду від 12.05.2020 у справі № 904/4507/18.

Як зазначено вище в апеляційній скарзі позивачем заявлено про покладення на відповідачів судових витрат, зокрема витрат на правничу допомогу, здійснених позивачем під час розгляду цієї справи.

На підтвердження понесених витрат на правничу допомогу позивачем надано договір про надання правової допомоги № 153-АО/2019 від 29.07.2019 р., укладений між Приватним акціонерним товариством "Кінто" (замовник) та Адвокатським об`єднанням "Інтеракціо" (виконавець).

Згідно з пунктом 2.1 договору виконавець зобов`язується надавати правову допомогу замовнику на підставах, в порядку і обсязі, визначеному у договорі за погодженням сторін, а замовник зобов`язується прийняти та оплатити її у встановленому цим договором порядку.

За умовами пункту 2.2 договору правова допомога, що надається на підставі цього договору, може мати одноразовий чи систематичний характер і складається з комплексу дій чи самостійних операцій, не обхідних і достатніх для досягнення мети, поставленої замовником.

Пунктом 2.4. встановлено, що окремі вимоги щодо предмету даного договору, що не встановлені у п. 2.1, 2.2 договору, визначаються в окремому додатку до нього.

Згідно з п. 5.2. договору абонентська плата за надання правової допомоги за цим договором складає 2800 (дві тисячі вісімсот) грн., без ПДВ, і сплачується замовником виконавцю в строк до 5 числа місяця, наступного за звітним. Розмір додаткової винагороди виконавця за виконання робіт (надання послуг) за окремими категоріями справ встановлюється виходячи з обсягу фактично наданих послуг. Вартість послуг за даним договором визначається згідно з розцінками на послуги, вказані у додатку, що є невід`ємною частиною цього договору та встановлюється сторонами в акті приймання-передачі наданих послуг.

Відповідно до п. 5.4. договору при належному виконанні умов цього договору, сторони підписують акт про виконання робіт (надання послуг). Указаний акт підписується сторонами щомісячно та після виконання окремих робіт (надання послуг), що випливають з цього договору, і є підставою для перерахунку винагороди виконавцю, яка є платою за виконані роботи (надані послуги).

Даний договір набирає чинності з моменту його підписання та діє до моменту його розірвання (п. 8.1. договору).

05.11.2019 р. між Приватним акціонерним товариством "Кінто" та Адвокатським об`єднанням "Інтеракціо" укладено додаткову угоду до договору про надання правової допомоги № 153-АО/2019 від 29.07.2019 р., згідно з умовами якої дана додаткова угода визначає порядок оплати правової допомоги щодо захисту прав та законних інтересів замовника, пов`язаних з процедурою обов`язкового продажу акції ПрАТ "Укрграфіт" на підставі публічної безвідкличної вимоги ОСОБА_1 - уповноваженої особи групи осіб, що діють спільно на підставі договору про спільну діяльність від 01.02.2019 р., оскарженням рішення Наглядової ради ПрАТ "Український графіт" № 4(о) від 11 лютого 2019 року та отриманням компенсації за примусово продані акції ПрАТ "Український графіт" (п. 1).

Пунктом 2 додаткової угоди визначено, що правова допомога включає: надання правової інформації, консультацій і роз`яснень; складення позовних заяв, апеляційних та касаційних скарг, процесуальних та інших документів правового характеру; захист прав і представництво інтересів замовника у господарських судах, в тому числі Господарському суді Запорізької області, Центральному апеляційному господарському суді, Касаційному господарському суді у складі Верховного Суду, Великій Палаті Верховного Суду; складення та подання процесуальних та інших юридичних документів, вчинення інших, необхідних для захисту прав та інтересів замовника у будь-яких інших органах державної влади, установах, підприємствах та організаціях, перед юридичними і фізичними особами, що випливають із суті правової допомоги, яка надається замовнику згідно з положеннями дійсного договору.

В п. 5 додаткової угоди сторони узгодили, що вартість послуг визначається відповідно до додатку № 1 до договору про надання правової допомоги № 153-АО/2019 від 29.07.2019 р. та може оплачуватися у формі абонентської плати за договором або окремим платежем на поточних рахунок виконавця.

Вартість послуг включає:

- збір, аналіз та оцінка доказів та матеріалів по справі - 300 грн - 1 година;

- усна консультація замовника, визначення правової позиції по справі - 300 грн - 1 година;

- складення і подання позовної заяви, апеляційної скарги, касаційної скарги на ухвалу або рішення суду - 3000 грн - 1 документ;

- складення і подання процесуальних документів: заперечень на відзив на позовну заяву, заяв та заперечень, відзивів на апеляційну або касаційну скаргу, письмових пояснень по справі, клопотань, заперечень проти відкриття апеляційного або касаційного провадження тощо - 1000 грн - 1 документ;

- участь в судових засіданнях - 2000 грн - судодень.

На вимогу замовника виконавець складає та надає розрахунки витрат на надання правової допомоги по справі, в тому числі по окремій інстанції.

Виконання робіт за договором та цією додатковою угодою посвідчується актами виконаних робіт.

22.04.2020 р. між Приватним акціонерним товариством "Кінто" та Адвокатським об`єднанням "Інтеракціо" підписано Розрахунок розміру витрат на надання правової допомоги та акт приймання передачі наданих послуг по першій інстанції по справі № 908/3492/19 за додатковою угодою від 1.11.2019 р. до договору про надання правової допомоги № 153-АО/2019 від 29.07.2019 р. на загальну суму 13 800 грн.

Згідно з вказаним розрахунком сторони підтвердили розмір наступних витрат на правову допомогу:

- 1.11.2019 - 2.12.2019 - збір, аналіз та оцінка доказів та матеріалів по справі - 5 годин на загальну суму 1500 грн;

- 3.12.2019 - усна консультація замовника, визначення правової позиції по справі - 1 година на загальну суму 300 грн;

- 4.12.2019 - 13.12.2019 - складення і подання позовної заяви - 1 документ на загальну суму 3000 грн;

- 8.01.2020 - 21.04.2020 - складення і подання процесуальних документів: заперечень на відзив на позовну заяву, письмових пояснень по справі, заяв, клопотань тощо - 7 документів на загальну суму 7000 грн;

- 21.04.2020 - участь в судовому засіданні - 1 судодень на загальну суму 2000 грн.

У вказаному розрахунку зазначений перелік процесуальних та інших документів, що підтверджують наведений розрахунок.

04.11.2020 р. між Приватним акціонерним товариством "Кінто" та Адвокатським об`єднанням "Інтеракціо" підписано Розрахунок розміру витрат на надання правової допомоги та акт приймання передачі наданих послуг по апеляційній інстанції по справі № 908/3492/19 за додатковою угодою від 1.11.2019 р. до договору про надання правової допомоги № 153-АО/2019 від 29.07.2019 р. на загальну суму 9 000 грн.

Згідно з вказаним розрахунком сторони підтвердили розмір наступних витрат на правову допомогу:

- 28.05.2020 - 16.06.2020 - складення і подання апеляційної скарги - 1 документ на загальну суму 3000 грн;

- 16.06.2020 - 11.08.2020 - складення і подання процесуальних документів: відповідь на відзив на апеляційну скаргу, клопотання про призначення судової експертизи, клопотання про витребування доказів - 3 документів на загальну суму 3000 грн;

- 12.08.2020, 30.09.2020, 3.11.2020 - участь в судовому засіданні - 3 судодня на загальну суму 3000 грн.

У вказаному розрахунку зазначений перелік процесуальних та інших документів, що підтверджують наведений розрахунок.

18.02.2021 р. між Приватним акціонерним товариством "Кінто" та Адвокатським об`єднанням "Інтеракціо" підписано Розрахунок розміру витрат на надання правової допомоги та акт приймання передачі наданих послуг по касаційній інстанції по справі № 908/3492/19 за додатковою угодою від 5.11.2019 р. до договору про надання правової допомоги № 153-АО/2019 від 29.07.2019 р. на загальну суму 5 000 грн.

Згідно з вказаним розрахунком сторони підтвердили розмір наступних витрат на правову допомогу:

- 24.12.2020 - 28.12.2020 - складення і подання касаційної скарги - 1 документ на загальну суму 3000 грн;

- 16.06.2020 - 11.08.2020 - складення і подання відповіді на відзив на касаційну скаргу - 1 документ на загальну суму 1000 грн;

- 18.02.2021 - участь у судовому засіданні - 1 судодень на загальну суму 1000 грн.

У вказаному розрахунку зазначений перелік процесуальних та інших документів, що підтверджують наведений розрахунок.

08.01.2024 р. між Приватним акціонерним товариством "Кінто" та Адвокатським об`єднанням "Інтеракціо" підписано Розрахунок розміру витрат на надання правової допомоги, що є актом приймання передачі наданих послуг по першій інстанції нового розгляду по справі № 908/3492/19 за додатковою угодою від 5.11.2019 р. до договору про надання правової допомоги № 153-АО/2019 від 29.07.2019 р. на загальну суму 59 000 грн.

Згідно з вказаним розрахунком сторони підтвердили розмір наступних витрат на правову допомогу:

- 1.04.2021 - 17.01.2024 - складення і подання процесуальних документів: заява про уточнення позовних вимог від 22.04.2021 р. № 177; відповідь на відзив та заперечення щодо залучення нових доказів до матеріалів справи вих. № 215 від 18.05.2021 р.; заперечення на клопотання відповідача-1 про призначення судової економічної експертизи вих. №219 від 20.05.2021 р.; заява про визнання висновку експерта Сабадаш І.В. неналежним, недопустимим та недостовірним доказом, відвід експерта № 227 від 24.05.2021 р.; клопотання про приєднання доказів до матеріалів справи вих. № 231 від 26.05.2021 р.; клопотання про приєднання доказів до матеріалів справи вих. № 243 від 03.06.2021 р.; заперечення на клопотання відповідача-1 та відповідача-2 вих. № 2105-2/21 від 21.05.2021 р. та вих. № 2405-1/21 від 24.05.2021 р. та заперечення вих. № 2704-1/21 від 27.04.2021 р. вих. № 242 від 03.06.2021 р.; письмові пояснення та заперечення щодо призначення судової експертизи та клопотання про приєднання доказів вих. № 256 від 08.06.2021 р.; клопотання про приєднання доказів до матеріалів справи вих. № 257 від 08.06.2021 р.; заперечення на відзив на позовну заяву та письмові пояснення по справі вих. № 297 від 23.06.2021 р.; клопотання від 3.12.2021 р. про залучення до проведення судової експертизи Масименко Т.О., Бойко Ю.В. від 3.12.2021 р.; заява про визнання висновку комплексної комісійної судової економічної та оціночно-будівельної експертизи ДНДІСЕ від 11.02.22 р. неналежним, недопустимим і недостовірним доказом, відвід експертів № 135 від 08.07.2022 р.; письмові пояснення вих. № 136 від 08.07.2022 р. з урахуванням правових позицій Верховного Суду в постановах від 24.11.2020 р. у справі № 908/137/18 та від 15.06.2022 р. у справі № 905/671/19, від 17.02.2021 р. у справі № 905/1926/18; заява про зменшення розміру позовних вимог та зміну предмету позову № 143 від 11.07.2022 р.; заперечення вих. № 176 від 15.07.2022 р. на клопотання представника відповідача вих. № 3105-2/21 від 31.05.2021 р.; заява № 177 від 15.07.2021 р.; заперечення щодо рецензії від 02.06.2021 р. на звіт № ОЦ/01/1/19 вих. № 195 від 02.08.2022; клопотання про приєднання доказів від 03.08.2022 р.; клопотання про приєднання доказів до матеріалів справи від 17.08.2022 р.; заява про відвід експерта Сабадаш І.В. вих. № 212 від 18.08.2022 р.; заява про поновлення процесуального строку № 236 від 06.09.2022 р.; клопотання про приєднання доказів до матеріалів справи № 232 від 05.09.2022 р.; заперечення вих. № 253 від 20.09.2022 р. на клопотання представника відповідача-1, відповідача-2 вих. № 1209-1/22 від 12.09.2022 р.; письмові пояснення вих. № 144 від 11.04.2023 р.; письмові пояснення вих. № 145 від 12.04.2023 р.; заперечення вих. № 168 від 17.04.2023 р. щодо визначення експертною установою КНДІСЕ; письмові пояснення з урахуванням висновку КНДІСЕ від 28.11.2023 р.; клопотання про витребування доказів від 05.12.2023 р. та доповнення до клопотання про витребування доказів від 6.12.2023 р.; письмові тези промови представника позивача в судових дебатах - 29 документів на загальну суму 29 000 грн;

- 27.05.21, 9.06.21, 13.07.22, 21.07.22, 4.08.22, 11.08.22, 18.08.22, 2.09.22, 9.09.22, 19.04.23, 05.12.23, 07.12.23, 18.12.23, 25.12.23, 17.01.24 - участь в судових засіданнях - 15 судоднів на загальну суму 30 000 грн.

07.03.2024 р. між Приватним акціонерним товариством "Кінто" та Адвокатським об`єднанням "Інтеракціо" підписано Розрахунок розміру витрат на надання правової допомоги, що є актом приймання передачі наданих послуг по першій інстанції нового розгляду за період з 19.01.2024 року по 04.03.2024 року по справі № 908/3492/19 за додатковою угодою від 5.11.2019 р. до договору про надання правової допомоги № 153-АО/2019 від 29.07.2019 р. на загальну суму 16 000 грн.

Згідно з вказаним розрахунком сторони підтвердили розмір наступних витрат на правову допомогу:

- 19.01.24, 05.02.24, 12.02.24, 13.02.24, 19.02.24, 29.02.24, 01.03.24 р., 04.03.24 - участь в судових засіданнях - 8 судоднів на загальну суму 16 000 грн.

Матеріалами справи підтверджується участь адвоката Кологойди Олександри В`ячеславівни в судових засіданнях у справі № 908/3492/19, на підтвердження повноважень якого надано ордер серії АІ № 1372375 від 28.11.2023 р., на надання правничої (правової) допомоги Приватному акціонерному товариству "Кінто", виданий Адвокатським об`єднанням "Інтеракціо".

Також позивачем заявлено до стягнення з відповідачів витрат на проведення незалежної оцінки ринкової вартості 1 простої акції ПрАТ "Укрграфіт" ДП "Інформаційні судові системи" на підставі договору № ОЦ/01/19 від 22.02.2019 р. на суму 20 592,00 грн., а також витрат на проведення судової економічної експертизи за договором від 15.01.2020 р. № 15-01/2001 на суму 106 000 грн.

На підтвердження понесення вказаних витрат позивачем надано:

- договір № ОЦ/01/1/19 про проведення незалежної оцінки майна (майнових прав) від 22.02.2019 р., укладений між Державним підприємством "Інформаційні судові системи" (виконавець) і Приватним акціонерним товариством "Кінто" (замовник); платіжне доручення № 498 від 19.07.2019 р. на суму 20 592,00 грн;

- договір № 15-01/2001 про надання експертних та консультаційних послуг від 15.01.2020 р., укладений між Приватним акціонерним товариством "Кінто" (замовник) і Товариством з обмеженою відповідальністю "Експертна група "ЕС енд ДІ" (виконавець); додаткову угоду № 1 від 15.01.2020 р. до договору про надання експертних та консультаційних послуг від 15.01.2020 р. № 15-01/2001; акт приймання-передачі послуг за додатковою угодою № 1 від 15.01.2020 р. до договору про надання експертних та консультаційних послуг від 15.01.2020 р. № 15-01/2001 на суму 85 000,00 грн; платіжне доручення № 32 від 20.01.2020 р. на суму 42 500,00 грн; платіжне доручення № 183 від 13.03.2020 р. на суму 42 500,00 грн; додаткову угоду № 2 від 23.04.2021 р. до договору про надання експертних та консультаційних послуг від 15.01.2020 р. № 15-01/2001; акт від 25.05.2021 р. приймання-передачі послуг за додатковою угодою від 23.04.2021 р. № 2 до договору про надання експертних та консультаційних послуг від 15.01.2020 р. № 15-01/2001 на суму 21 000,00 грн; платіжне доручення № 241 від 27.01.2021 р. на суму 21 000,00 грн.

Щодо заявлених позивачем до стягнення з відповідачів витрат на проведення оцінки ринкової вартості однієї простої акції ПрАТ "Укрграфіт" судова колегія враховує, що фактично для ухвалення рішення у цій справі судом була використана тільки оцінка, здійснена ТОВ "Експертна група "ЕС енд ДІ" згідно з додатковою угодою № 2 від 23.04.2021 р. до договору про надання експертних та консультаційних послуг від 15.01.2020 р. № 15-01/2001, понесення витрат за якою підтверджується актом приймання-передачі послуг від 25.05.2021 р. і платіжним дорученням № 241 від 27.01.2021 р. на суму 21 000,00 грн.

За таких обставин, судова колегія вважає, що заява позивача про стягнення з відповідачів витрат на проведення оцінки ринкової вартості однієї простої акції ПрАТ "Укрграфіт" задоволенню підлягають тільки витрати на суму 21 000,00 грн. В задоволенні вимог в іншій частині витрат на проведення оцінки ринкової вартості однієї простої акції ПрАТ "Укрграфіт" судова колегія вважає за необхідне відмовити.

Крім цього, позивачем заявлено до стягнення з відповідачів транспортні витрати на загальну суму 3 448,18 грн, які позивач пов`язує з добиранням представника позивача до іншого населеного пункту (м. Київ - м. Запоріжжя, м. Запоріжжя - м. Київ, м. Київ - м. Дніпро, м. Дніпро - м. Київ) для участі в судових засіданнях. На підтвердження вказаних витрат позивачем надані посадочні документи.

Проте, враховуючи можливість у сторін взяти участь у судових засіданнях в режимі відеоконференції, судова колегія вважає, що позивачем не доведено необхідності понесення вказаних витрат, у зв`язку з чим відхиляє заявлені позивачем до стягнення транспортні витрати на загальну суму 3 448,18 грн.

Дослідивши надані Приватним акціонерним товариством "Кінто" докази на підтвердження понесених витрат на правничу допомогу, встановивши фактичний обсяг виконаних робіт (наданих послуг) адвокатом в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій, керуючись принципами верховенства права, справедливості та пропорційності, враховуючи критерії співмірності розміру витрат на оплату послуг адвоката зі складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг), оцінюючи дійсність та необхідність понесення адвокатських витрат та розумність їхнього розміру, судова колегія дійшла висновку про наявність підстав для часткового задоволення заяв позивача про надання доказів понесених судових витрат від 08.01.2024 р. і 08.03.2024 р. та стягнення в рівних частинах з Приватного акціонерного товариства "Український графіт" і ОСОБА_1 на користь Приватного акціонерного товариства "Кінто" вартості проведеної судової економічної експертизи у сумі 21 000,00 грн і вартості професійної правничої допомоги адвоката у сумі 102 800,00 грн.

Згідно зі ст. 129 ГПК України та враховуючи результати розгляду апеляційної скарги судові витрати по сплаті судового збору за подання позову, апеляційної та касаційної скарги у сумі 17 289,00 грн, а також судові витрати по сплаті позивачем судового збору за подання апеляційної скарги при новому розгляді справи у сумі 4 610,40 грн, слід покласти на відповідачів в рівних частинах.

З підстав наведеного та керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275-284 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Кінто" на рішення Господарського суду Запорізької області від 04.03.2024 р. та додаткове рішення від 18.03.2024 р. у справі № 908/3492/19 - задовольнити частково.

Рішення Господарського суду Запорізької області від 04.03.2024 р. та додаткове рішення від 18.03.2024 р. у справі № 908/3492/19 - скасувати.

Ухвалити нове рішення.

Позовні вимоги Приватного акціонерного товариства "Кінто" - задовольнити частково.

Визнати право Приватного акціонерного товариства "Кінто" на отримання компенсації за акції Приватного акціонерного товариства "Український графіт", викуплені на підставі Публічної безвідкличної вимоги про придбання акцій в усіх власників акцій Приватного акціонерного товариства "Український графіт" б/н від 12.02.19, з розрахунку 105,54 грн. за одну просту іменну акцію.

В решті позовних вимог - відмовити.

Стягнути з Приватного акціонерного товариства "Український графіт" (69600, м. Запоріжжя, вул. Північне шосе, буд. 20, ) на користь Приватного акціонерного товариства "Кінто" (04070, м. Київ, вул. Петра Сагайдачного, буд. 25-Б, ) судові витрати по сплаті: судового збору за подання позову, апеляційної та касаційної скарги у сумі 8644,50 грн.; вартості проведеної судової економічної експертизи у сумі 10 500,00 грн.; вартості професійної правничої допомоги адвоката у сумі 51 400,00 грн.

Стягнути з ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) на користь Приватного акціонерного товариства "Кінто" (04070, м. Київ, вул. Петра Сагайдачного, буд. 25-Б, ) судові витрати по сплаті: судового збору за подання позову, апеляційної та касаційної скарги у сумі 8644,50 грн.; вартості проведеної судової економічної експертизи у сумі 10 500,00 грн.; вартості професійної правничої допомоги адвоката у сумі 51 400,00 грн.

Стягнути з Приватного акціонерного товариства "Український графіт" (69600, м. Запоріжжя, вул. Північне шосе, буд. 20, ) на користь Приватного акціонерного товариства "Кінто" (04070, м. Київ, вул. Петра Сагайдачного, буд. 25-Б, ) судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги у сумі 2 305,20 грн.

Стягнути з ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) на користь Приватного акціонерного товариства "Кінто" (04070, м. Київ, вул. Петра Сагайдачного, буд. 25-Б, ) судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги у сумі 2 305,20 грн.

Доручити Господарському суду Запорізької області, на виконання даної постанови, видати накази згідно з вимогами ст. 327 ГПК України.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Повна постанова складена та підписана 16.12.2024 року.

Головуючий суддя А.Є. Чередко

Суддя В.Ф. Мороз

Суддя О.Г. Іванов