ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 грудня 2024 року м. ОдесаСправа № 916/2323/24
м. Одеса, проспект Шевченка, 29, зал судових засідань Південно-західного апеляційного господарського суду №6

Південно-західний апеляційний господарський суд у складі:

головуючого судді Савицького Я.Ф.,

суддів: Діброви Г.І.,

Принцевської Н.М.,

секретар судового засідання Полінецька В.С.,

за участю представників учасників судового процесу:

від прокуратури: Кривельова Т.М., за посвідченням;

від позивача: не з`явився;

від відповідача-1: Іщенко В.О., в порядку самопредставництва;

від відповідача-2: Мусієнко А.Ю., за ордером;

від третьої особи: не з`явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Заступника керівника Одеської обласної прокуратури

на рішення Господарського суду Одеської області

від 22 серпня 2024 року (повний текст складено 03.09.2024)

у справі № 916/2323/24

за позовом: Керівника Чорноморської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби

до відповідачів: 1) Таїровської селищної ради Одеського району Одеської області;

2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрспецоборудование"

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідачів: Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області

про визнання недійсним договору підряду та додаткової угоди,-

суддя суду першої інстанції: Цісельський О.В.,

місце винесення рішення: м. Одеса, проспект Шевченка, 29, Господарський суд Одеської області

Сторони належним чином повідомлені про час і місце засідання суду.

В судовому засіданні 11.12.2024 відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

В С Т А Н О В И В:

У травні 2024 року Керівник Чорноморської окружної прокуратури (далі - прокурор) звернувся до Господарського суду Одеської області із позовною заявою в інтересах Держави в особі Південного офісу Держаудитслужби (далі також позивач, Південний офіс ДАС) до Таїровської селищної ради Одеського району Одеської області (далі також відповідач-1, Таїровська рада, Замовник) та Товариства з обмеженою відповідальністю (ТОВ) "Укрспецобородувание" (далі також відповідач-2, Товариство), в якій (з урахуванням заяви про зміну предмету позову від 15.07.2024 вх. №27016/24) просить суд визнати недійсними:

- Договір №01-3011/23 про закупівлю робіт (договір підряду) від 30.11.2023, на загальну суму 60 823 222,69 грн., укладений між Таїровською радою та ТОВ "Укрспецоборудование";

- Додаткову угоду №1 від 08.04.2024 до Договору №01-3011/23 про закупівлю робіт за рахунок бюджетних коштів від 30.11.2023.

Крім того, прокурор просить застосувати до сторін двосторонню реституцію та стягнути з ТОВ "Укрспецоборудование" на користь Таїровської ради 1 574 458,34 грн., а Таїровську раду зобов`язати відшкодувати на користь ТОВ "Укрспецоборудование" вартість фактично виконаних робіт за Договором №01-3011/23 про закупівлю робіт (договір підряду) від 30.11.2023, укладеним між Таїровською радою та ТОВ "Укрспецоборудование" за актами № 1 від 25.04.2024 та № 2 від 29.04.2024 відповідно.

В обґрунтування позовних вимог прокурор посилався на те, що процедура закупівлі з предметом: "Реконструкція каналізаційного колектора від очисних споруд смт. Таїрове до камери №2 (по вул. Парниковая ж/м "Чорноморка") в Овідіопольському районі Одеської області на території Таїровської громади. Коригування" відбулась із порушеннями вимог Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки порушила право учасників на об`єктивне та неупереджене визначення переможця закупівлі, порушила один з основних принципів здійснення закупівель - недискримінації учасників та рівне ставлення до них, зазначене порушення у сфері закупівель є суттєвим та спричинило негативні наслідки - втрату (невикористання) можливості максимальної економії коштів бюджету в результаті добросовісної конкуренції, що має наслідком спричинення збитків державному бюджету.

Оскільки за результатами вказаних торгів між відповідачами був укладений Договір про закупівлю робіт від 30.11.2023, до якого було укладено Додаткову угоду №1 від 08.04.2024, то останні підлягають визнанню недійсними як такі, що суперечать актам законодавства та інтересам держави, враховуючи, що вони укладені без мети реального настання наслідків.

В процесі розгляду справи місцевим господарським судом до участі в останній було залучено Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідачів.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 22.08.2024 у справі №916/2323/24 (суддя Цісельський О.В.) у задоволенні позову відмовлено у повному обсязі. Судові витрати покладено на Чорноморську окружну прокуратуру.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що заявлені прокурором позовні вимоги є недоведеними належними та допустимими доказами, необґрунтовані належним чином, а тому є такими, що не підлягають задоволенню. Водночас, оцінивши наявні у матеріалах справи документи, Господарський суд Одеської області дійшов висновку, що під час проведення відкритих торгів Таїровською радою не були порушені вимоги Закону України "Про публічні закупівлі", а тому оспорюваний договір та додаткова угода до нього укладені законно, вони не суперечать положенням ст. ст. 203, 215 Цивільного кодексу України, іншим вимогам чинного законодавства, не мітять ознак фіктивності, а навпаки, містять всі істотні умови встановленні законодавством для даного виду правочинів, отже, підстави для визнання їх недійсними відсутні.

Зокрема, під час дослідження Тендерної документації об`єкту закупівлі "Реконструкція каналізаційного колектора від очисних споруд смт. Таїрове до камери №2 (по вул. Парникова ж/м "Чорноморка") в Овідіопольському районі Одеської області на території Таїровської громади. Коригування" суд першої інстанції зазначив про відсутність жодної дискримінаційної вимоги. Крім того, суд слушно звернув увагу на те, що матеріали справи не містять доказів оскарження результатів проведеної закупівлі його учасниками чи іншими особами, у встановленому чинним законодавством порядку та строк, а також констатував, що в матеріалах справи відсутній висновок органів Антимонопольного комітету України щодо наявності порушень під час проведення Таїровською селищною радою відкритих торгів на закупівлю робіт за предметом закупівлі:"Реконструкція каналізаційного колектора від очисних споруд смт. Таїрове до камери № 2 (по вул. Парниковая ж/м "Чорноморка") в Овідіопольському районі Одеської області на території Таїровської громади. Коригування". Також, судом встановлено, що доказів звернення будь-якої особи до суду з метою оскарження процедури відкритих торгів №UA-2023-11-02-008766-а матеріали справи не містять. Водночас, суд встановив, що за результатами моніторингу процедури закупівлі Управлінням Східного офісу Держаудитслужби 23.02.2024 був затверджений Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-11-02-008766-a, у пункті 2 Констатуючої частини якого, за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель визначено, що порушень не установлено.

Разом з тим, суд першої інстанції зазначив, що представництво прокурором інтересів держави в суді в даному випадку є законним та правомірним.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Заступник керівника Одеської обласної прокуратури звернувся до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 22.08.2024 у справі №916/2323/24 повністю та постановити нове про задоволення позовних вимог керівника Чорноморської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби.

Узагальнені доводи апеляційної скарги полягають у наступному.

- помилковим є висновок суду щодо законного відхилення Замовником Таїровською селищною радою тендерної пропозиції ТОВ «Спецінжинірінг Постач» з огляду на те, що Таїровською радою проігноровано, а судом першої інстанції не прийнято до уваги положення ч. 16 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі», якою визначено, що якщо Замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель;

- судом не надано оцінку доводам прокурора щодо неправомірності визначення переможцем ТОВ «Укрспецоборудование».

Прокурор наголошує на тому, що незважаючи на те, що остаточна пропозиція ТОВ «Спецінжиніринг Постач» в сумі 57 006 985,20 грн з ПДВ є найбільш економічно вигідною серед інших пропозицій, Таїровською селищною радою, в порушення вимог ст. 5, п. 1 ч. 13 ст. 14 Закону України «Про публічні закупівлі» відхилено найдешевшу тендерну пропозицію та визначено переможцем ТОВ «Укрспецоборудование» з ціновою пропозицією 60 823 222,69 грн з ПДВ. Відтак, на переконання апелянта, процедура торгів проведена з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі». Отже, укладений з переможцем торгів Договір про закупівлю є недійсним, оскільки внаслідок його укладання створено умови для неефективного витрачання бюджетних коштів.

Детальніше доводи прокуратури викладені в апеляційній скарзі.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 07.10.2024 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Заступника керівника Одеської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Одеської області від 22.08.2024 у справі №916/2323/24, розгляд справи призначено на 20 листопада 2024 року об 11:30 год. Відповідачам встановлено строк для подання відповідних відзивів на апеляційну скаргу.

14.10.2024 від ТОВ "Укрспецоборудование" до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач-2 зазначає про безпідставність доводів прокурора, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

05.11.2024 відзив на апеляційну скаргу надійшов до суду від Таїровської селищної ради, яка також не погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора, зазначає про необґрунтованість її вимог та, наводячи власну позицію, просить суд апеляційної інстанції відмовити у задоволенні апеляційної скарги, а оскаржуване рішення залишити в силі.

У зв`язку з участю головуючого судді Савицького Я.Ф. у підготовці для підтримання кваліфікації у НШСУ з 18.11.2024 по 22.11.2024, судове засідання, призначене на 20.11.2024 не відбулось, про що учасників справи №916/2323/24 було повідомлено заздалегідь ухвалою суду апеляційної інстанції від 11.11.2024.

Крім того, вказаною ухвалою продовжено розгляд апеляційної скарги Заступника керівника Одеської обласної прокуратури на розумний строк та повідомлено учасників справи №916/2323/24, що наступне судове засідання у даній справі відбудеться 11.12.2024 о 10:00 год.

У судовому засіданні 11.12.2024 з`явився представник прокуратури, який підтримав вимоги апеляційної скарги та просив задовольнити останню.

Представники Таїровської селищної ради та ТОВ "Укрспецоборудование" заперечували проти доводів апелянта та полягали на залишенні оскаржуваного рішення суду першої інстанції без змін, а вимог апеляційної скарги без задоволення.

Представники Південного офісу Держаудитслужби та Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області у судове засідання не з`явились. Про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлені належним чином.

Відповідно до ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України, неявка сторін, або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Враховуючи те, що судом апеляційної інстанції створено всі необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства; вжито заходи для належного повідомлення сторін про час та місце розгляду справи; участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторін; явка учасників судового процесу ухвалами суду не визнана обов`язковою, матеріалів справи достатньо для винесення законного та обґрунтованого рішення, суд апеляційної інстанції вважає, що відсутність представника позивача та третьої особи у випадку не перешкоджає вирішенню спору та не повинно заважати здійсненню правосуддя у розумний строк, необхідний для перегляду справи.

У судовому засіданні 11.12.2024 оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Згідно зі ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши представників учасників судового процесу, розглянувши доводи та вимоги апеляційної скарги, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду встановила наступне.

Як встановлено судом першої інстанції, Законом України від 14.07.2021 за № 1645-IX ратифіковано вище зазначену Фінансову угоду "Програма з відновлення України" між Україною та Європейським інвестиційним банком від 09.12.2020.

Міністерством розвитку громад, територій та інфраструктури України (надалі - Мінінфраструктури), відповідно до "Порядку та умов надання субвенції з державного бюджету місцевим бюджетам на реалізацію проектів у рамках "Програми з відновлення України"", затверджених постановою КМУ від 15.12.2021 № 1324 (зі змінами), був оголошений другий відбір проектів, фінансування яких може здійснюватися за рахунок відповідної субвенції в межах "Програми з відновлення України" (джерело - https://mtu.gov.ua/news/34332.html).

28.09.2023 між Міністерством фінансів України, Мінінфраструктури та Таїровською радою, була укладена Угода про передачу коштів позики №13110-05/138 (т.с. 3, а.с. 140-170), відповідно до п.2.1. якої Мінфін у співпраці з Мінінфраструктури надає Таїровській раді частину коштів позики у розмірі 53 078 993 грн без ПДВ та інших податків і зборів на безповоротній основі відповідно до умов цієї Угоди…, а Таїровська рада зобов`язується використати надані кошти на фінансування проекту "Реконструкція каналізаційного колектора від очисних споруд смт. Таїрове до камери № 2 (по вул. Парникова ж/м "Чорноморка") в Овідіопольському районі Одеської області на території Таїровської громади. Коригування у сумі 53 078 993 грн.

02.11.2023 на сайті "Prozzoro" Таїровською радою було опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів UA-2023-11-02-008766-а з предметом закупівлі: "Реконструкція каналізаційного колектора від очисних споруд смт. Таїрове до камери № 2 (по вул. Парниковая ж/м "Чорноморка") в Овідіопольському районі Одеської області на території Таїровської громади. Коригування" (т.с.1, а.с. 43-49) в якому було зазначено, зокрема: номенклатурні позиції предмета закупівлі; місце виконання робіт; умови оплати робіт; строк виконання робіт - до 31.12.2024; очікувана вартість предмета закупівлі 60 853 361,40 грн; розмір мінімального кроку пониження ціни 608 533,61 грн; розмір забезпечення тендерних пропозицій 300 000 грн; кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 00:00 год 11.11. 2023; дата та час розкриття тендерних пропозицій - 00:00 год 11.11.2023; дата та час проведення електронного аукціону - 13:37 год 13.11.2023, тощо.

Разом з оголошенням Замовником на сайті була розміщена Тендерна документація на закупівлю робіт за предметом закупівлі: "Реконструкція каналізаційного колектора від очисних споруд смт. Таїрове до камери № 2 (по вул. Парниковая ж/м Чорноморка) в Овідіопольському районі Одеської області на території Таїровської громади. Коригування" (ДК 021:2015:45454000-4 - Реконструкція) з додатками (т.с. 50-126), зокрема, Додаток 3 "Технічне завдання (т.с.1, а.с. 95-112).

Відповідно Реєстру отриманих тендерних пропозицій UA-2023-11-02-008766-а (т.с.1, а.с 127) ТОВ "Укрспецоборудование" подало тендерну пропозицію - 09.11.2023, а ТОВ "СПЕЦІНЖИНІРИНГ ПОСТАЧ" - 10.11.2023.

13.11.2024 уповноваженою особою Замовника були розкриті тендерні пропозиції учасників, які виявили намір прийняти участь у торгах, про що був складений Протокол розкриття тендерних пропозицій UA-2023-11-02-008766-а (т.с.1, а.с.128-130) і в якому було визначено, що ТОВ "СПЕЦІНЖИНІРИНГ ПОСТАЧ" запропонувало ціну тендерної пропозиції розмірі 57 006 985,20 грн з ПДВ, а ТОВ "Укрспецоборудование" 60 823 222, 69 грн з ПДВ.

Також у протоколі розкриття тендерних пропозицій визначено, що ТОВ "СПЕЦІНЖИНІРИНГ ПОСТАЧ" не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно п. 43 Особливостей, а ТОВ "Укрспецоборудование" відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації і відсутні підстави для відмови, установлені ст. 17 Закону України "Про державні закупівлі".

За результатом розгляду тендерних пропозицій учасників уповноваженою особою Замовника був складений Протокол розгляду тендерних пропозицій (т.с. 1, а.с 131, 132) в якому зазначено, що в результаті розгляду тендерної пропозиції ТОВ "СПЕЦІНЖИНІРИНГ ПОСТАЧ" вона визнана такою, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмету закупівлі тендерної документації (ч. 5) та визначені підстави її відхилення (п.6), а також Протокол розгляду тендерних пропозицій (т.с. 1, а.с 141) в якому тендерна пропозиція ТОВ "Укрспецоборудование" визнана такою, що відповідає вимогам (п.5), підстави для відхилення тендерної пропозиції не визначені.

16.11.2023 уповноваженою особою Таїровської ради було прийнято Протокольне рішення № 6 щодо розгляду та відхилення тендерної пропозиції ТОВ "СПЕЦІНЖИНІРИНГ ПОСТАЧ" за предметом закупівлі "Реконструкція каналізаційного колектора від очисних споруд смт. Таїрове до камери № 2 (по вул. Парниковая ж/м "Чорноморка") в Овідіопольському районі Одеської області на території Таїровської громади. Коригування (ідентифікатор закупівлі UA-2023-11-02-008766-a) (т.с. 1, а.с. 133-135) відповідно до якого тендерна пропозиція учасника ТОВ "СПЕЦІНЖИНІРИНГ ПОСТАЧ" була відхилена, згідно п. 44 Особливостей, а саме: тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих Особливостей, відповідну інформацію оприлюднити в електронній системі закупівель протягом одного дня з дати ухвалення рішення, згідно п. 46 Особливостей.

Обґрунтовуючи своє рішення уповноважена особа Замовника у протоколі зазначила, що у складі тендерної пропозиції ТОВ "СПЕЦІНЖИНІРИНГ ПОСТАЧ" міститься, зокрема: кошторисна документація (файл "14. Кошторис 4.1..pdf" та файл "14.1. Кошторис 4.2..pdf"); договірна ціна; підсумкова відомість ресурсів; зведений кошторисний розрахунок вартості об`єкта будівництва; пояснювальна записка; локальний кошторис на будівельні роботи № 02-01-01; локальний кошторис на будівельні роботи № 02-01-02; локальний кошторис на будівельні роботи № 02-01-03; локальний кошторис на будівельні роботи № 02-02-01; локальний кошторис на будівельні роботи № 02-02-02; локальний кошторис на будівельні роботи № 02-02-03; розрахунки №1-4. Прямі витрати і загальновиробничі витрати: будівельні роботи/монтажні роботи, тис грн.; кошти на здійснення технічного нагляду.

Під час вивчення вище наданих розрахунків Учасника встановлено, що ним не враховано наступні позиції, які зазначені у Локальному кошторисі 02-01-05 на Друга черга. Камери та колодязі, Розділ 1. Колодязі, Розділ 2. Камера № 13 (2600*3100*2000) Додатку №3 до тендерної документації, зокрема:

107 - Люк чавунний для колодязів важкий - 4 шт;

108 - Скоба - 40 шт;

Розділ 2. Камера №13 (2600*3100*2000)

109 - Розробка ґрунту вручну в траншеях глибиною до 2м без кріплень з укосами, група ґрунтів 2 в місцях, що знаходяться на відстані до 1м від кабелів, що прокладені в трубопроводах або коробах, а також від водопровідних і каналізаційних труб - 24,15 м3;

110 - Навантаження ґрунту вручну на автомобілі-самоскиди - 24,15 м3;

111 - Перевезення ґрунту до 30км - 42,2625 т;

112 - Кріплення дошками стінок котлованів і траншей шириною понад 2 м, глибиною понад 3 м, у ґрунтах стійких - 36 м2;

113 - Улаштування основи під фундаменти щебеневої - 0,924 м3;

114 - Улаштування бетонної підготовки бетон важкий В 10 (М 150), крупність заповнювача 10-20мм - 0,9 м3.

З огляду на зазначене вище, тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей.

Виходячи з умов тендерної документації та предмета закупівлі, зазначені документи не відносяться до документів, визначених пунктом 43 Особливостей, щодо яких може надаватись повідомлення з вимогою щодо усунення невідповідностей.

Відповідно до вимог абзацу другого п п 2 п 44 Особливостей Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей.

Підсумовуючи наведене, уповноважена особа Замовника резюмую/ висновує, що у Замовника наявні підстави для відхилення тендерної пропозиції Учасника, визначені п п 2 п 44 Особливостей тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей.

16.11.2023 уповноваженою особою Таїровської ради було прийнято Протокольне рішення № 8 щодо розгляду тендерної пропозиції ТОВ "Укрспецоборудование" за предметом закупівлі "Реконструкція каналізаційного колектора від очисних споруд смт. Таїрове до камери № 2 (по вул. Парниковая ж/м "Чорноморка") в Овідіопольському районі Одеської області на території Таїровської громади. Коригування (ідентифікатор закупівлі UA-2023-11-02-008766-a) (т.с. 1, а.с. 142-144).

У рішенні зокрема зазначено, що Замовник самостійно за результатами розгляду Тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі підтверджує в електронній системі закупівель відсутність в учасника процедури закупівлі підстав, визначених у пп.1,7 п.47 Особливостей; за результатами перевірки уповноваженою особою не було виявлено підстав для відмови учаснику у випадках, передбачених п.47 Особливостей; згідно з проведеним розглядом тендерної пропозиції Учасника на відповідність її вимогам тендерної документації у Замовника відсутні будь-які підстави для відхилення його тендерної пропозиції.

Тендерна пропозиція Учасника повністю відповідає вимогам тендерної документації та додаткам до неї, у т. ч. щодо предмета закупівлі, та потребам Замовника.

Враховуючи інформацію щодо розгляду тендерної пропозиції Учасника, на підставі ст. 33 Закону № 922-VIII та п. 49 Особливостей наявні підстави для визнання Учасника переможцем Закупівлі.

Відповідно до абзацу 1 ч 15 ст 29 Закону № 922-VIII за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції Замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до Закону з урахуванням Особливостей.

На виконання норм п. 49 Особливостей, ст 33 Закону № 922-VIII та задля виконання функцій, покладених на уповноважену особу Замовника, необхідно прийняти рішення про намір укласти договір про закупівлю із переможцем Закупівлі, а саме з Учасником. Жодних підстав для неприйняття такого рішення немає.

Відповідно до п. 49 Особливостей повідомлення про намір укласти договір про закупівлю автоматично формується електронною системою закупівель протягом одного дня з дати оприлюднення Замовником рішення про визначення переможця процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

З урахуванням наведеного, уповноважена особа Таїровської ради вирішила: визначити ТОВ "Укрспецоборудование" переможцем процедури закупівлі № UA-2023-11-02-008766-а; прийняти рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем з ТОВ "Укрспецоборудование" та оприлюднити рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем в електронній системі закупівель.

Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю № UA-2023-11-02-008766-а (т.с. 1, а.с 145-147) було розміщене Таїровською радою на сайті prozorкo.gov/ua/tender/ UA-2023-11-02-008766-а.

30.11.2023 між Таїровською радою (Замовник) та ТОВ "Укрспецоборудование" (Підрядник) був укладений Договір № 01/3011/23 про закупівлю робіт (договір підряду) (надалі Договір № 01/3011/23), відповідно до п. 1.1, 1.2 якого Замовник доручає, а Підрядник зобов`язується відповідно до проектної документації та умов цього Договору виконати роботи з реконструкції каналізаційного колектора від очисних споруд смт. Таїрове до камери № 2 (по вул. Парниковая ж/м "Чорноморка") в Овідіопольському районі Одеської області на території Таїровської громади. Коригування на Об`єкті. Об`єкт: Реконструкція каналізаційного колектора від очисних споруд смт. Таїрове до камери № 2 (по вул. Парниковая ж/м "Чорноморка") в Овідіопольському районі Одеської області на території Таїровської громади. Коригування (ДК 021:2015: 45454000-4 - Реконструкція). Місце розташування Об`єкта: каналізаційний колектор від очисних споруд смт. Таїрове до камери №2 (по вул. Парниковая ж/м "Чорноморка") Овідіопольський район Одеська область територія Таїровської громади, 00000.

Згідно з п. 3.1. Договору №01/3011/23 договірна ціна складає: а) сума без ПДВ: 50 686 018,91 грн.; б) ПДВ у сумі 10 137 203,78 грн; Разом: 60 823 222,69 грн. Договірна ціна за цим договором визначена сторонами як динамічна та може корегуватися в процесі виконання робіт відповідно до вимог чинного законодавства України, з урахуванням п. 19 Особливостей.

Згідно пункту 3.4 Договору № 01/3011/23 джерелом фінансування робіт за цим Договором є: кошти спеціального фонду державного бюджету (кошти ЄІБ) без ПДВ -50 686 018,91 грн та кошти місцевого бюджету (покриття ПДВ) 10 137 203,78 грн.

Пунктом 11.1. Договору №01/3011/23 встановлено, що порядок та строки фінансування за цим Договором визначаються Постановою КМУ від 04.12.2019 № 1070 "Деякі питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти", Постановою КМУ від 27.12.2001 №1764 "Про затвердження "Порядку державного фінансування капітального будівництва", умовами цього Договору та узгодженим сторонами Планом фінансування виконаних робіт (Додаток №3), який є невід`ємною частиною Договору. План фінансування виконаних робіт складається з урахуванням Календарного графіку виконання робіт і порядку проведення розрахунків за виконані роботи.

Відповідно до п.11.2. Договору №01/3011/23 джерелами фінансування робіт за цим договором є субвенція з державного бюджету місцевим бюджетам на реалізацію проектів у рамках "Програми з відновлення України та кошти місцевих бюджетів". Порядок надання субвенції визначається Постановою КМУ від 15.12.2021 № 1324 та Угодою про передачу коштів позики №13110-05/138 від 28.09.2023 між Мінфіном, Мінінфраструктури та Таїровською радою, укладеною відповідно до Фінансової угоди між Україною та Європейським інвестиційним банком (Проект "Програма з відновлення України"), ратифікованої Законом України від 14.07.2021 №1645-ІХ, за погодженням з Мінінфраструктури та Мінфіном.

Умовами п. 12.1. Договору №01/3011/23 визначено, що оплата за підряд відбувається шляхом попередньої оплати (авансу) і поточних платежів. Проміжні розрахунки за виконані роботи здійснюються Замовником в межах не більш як 95 (дев`яносто п`яти) відсотків їх загальної вартості за Договірною ціною на підставі підписаних актів приймання виконаних будівельних робіт (Форми - КБ-2в), довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (Форми - КБ-3), та/або підписаних актів приймання-передачі обладнання і рахунку на оплату. Акти приймання виконаних будівельних робіт (Форми - КБ-2в), довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (Форми - КБ-3), акти приймання-передачі обладнання підписуються Замовником за наявності у нього всіх необхідних виконавчих документів. Підрядник надає разом із формами КБ-2в, КБ-3 (у 4-х примірниках) Замовнику до 25 числа поточного місяця на паперових і магнітних носіях документи, що підтверджують виконання робіт, всю необхідну виконавчу документацію (сертифікати на застосовані матеріали, паспорти на конструкції та обладнання, акти на приховані роботи, документи, що підтверджують фактичні витрати на відрядження, та ін.), відомість ресурсів, яка підписана головним бухгалтером або керівником підприємства та підтверджена печаткою, а також реєстр накладних застосованих матеріалів і устаткування із зазначенням вартості, завірений підписом керівника і печаткою.

Акти приймання виконаних робіт приймаються Замовником по мірі виконання робіт (п. 12.1.1. Договору № 01/3011/23).

Пунктом 12.1.2. Договору № 01/3011/23 встановлені вимоги до оформлення рахунків на оплату.

У відповідності до п. 12.2. Договору № 01/3011/23 Замовник має право здійснити попередню оплату (аванс) з урахуванням вимог постанови Кабінету міністрів України від 04.12.2019 №1070 "Деякі питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти", у розмірі не більше ніж 30 відсотків від вартості річного обсягу робіт. Підрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По завершенні тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються Замовнику.

Відповідно до п. 12.5. Договору № 01/3011/23 кінцеві розрахунки між Замовником та Підрядником у розмірі 5 (п`яти) відсотків від Договірної ціни здійснюються у термін до 45 (сорока п`яти) календарних днів після реєстрації декларації про готовність Об`єкта до експлуатації.

Згідно з п.12.6. Договору № 01/3011/23 вартість виконаних робіт, що підлягають оплаті визначаються із урахуванням обсягів виконаних робіт, по усіх складових вартості робіт, розрахованих у договірній ціні, підтверджених відповідними документами. У разі виявлення невідповідності робіт, пред`явлених до оплати, встановленим вимогам завищення їх обсягів або неправильного застосування кошторисних норм, поточних цін та інших помилок, що вплинули на ціну виконаних робіт, Замовник має право за участю Підрядника скоригувати суму, що підлягає сплаті.

Приймання-передача закінчених робіт буде здійснюватися відповідно до вимог Загальних умов та інших нормативних актів, які регламентують прийняття закінчених об`єктів в експлуатацію (п.13.1. Договору № 01/3011/23).

Недоліки у виконаних роботах, виявлені в процесі приймання-передачі закінчених робіт , які виникли з вини Підрядника, повинні бути усунуті Підрядником протягом строків, визначених Замовником. Якщо Підрядник не бажає чи не може усунути ці недоліки, Замовник може попередити Підрядника про порушення ним своїх зобов`язань, і, якщо Підрядник без затримки не вжив необхідних заходів для виправлення ситуації, усуне недоліки своїми силами або із залученням третіх осіб за рахунок Підрядника (п.13.2. Договору № 01/3011/23).

Відповідно до умов п.13.4. Договору № 01/3011/23 Замовник має право відмовитися від приймання робіт у випадку виявлення недоліків, які не можуть бути усунуті або не можуть бути усунуті у строк, визначений у Акті виявлених недоліків у виконаних роботах, або у випадку, якщо порушення строків виконання робіт (етапу робіт) має місце та триває більше 30 (тридцяти) календарних днів. У такому разі Замовник має право розірвати Договір у односторонньому порядку, який вважається розірваним із дати отримання Підрядником відповідного письмового повідомлення про розірвання Договору.

У даному випадку Підрядник відшкодовує Замовнику збитки, понесені у зв`язку із неналежним виконанням умов Договору Підрядником, а у Замовника виникає право вимагати повернення всіх сплачених коштів Підряднику у зв`язку із виконанням цього Договору, в тому числі, але не обмежуючись, сплаченого авансу (попередньої оплати) та інших здійснених платежів Підрядникові.

Підписуючи даний Договір Сторони наперед погоджуються із безумовним правом Замовника розірвати даний Договір у порядку визначеному цим пунктом та у випадку настання відповідних обставин та виконання вимог даного пункту Сторони погоджуються, що Договір вважається розірваним і Підрядник погоджується із цим безумовно та безвідклично і не має права посилатися на дійсність договору або оскаржувати право Замовника розірвати даний Договір

Умовами п. 17.1. Договору №01/3011/23 визначено, що цей Договір вважається укладеним і набирає чинності після підписання Сторонами відповідно до п.1.4 цього Договору і діє до 31.12.2024, а у частині виконання зобов`язань Сторін - до повного виконання Сторонами своїх зобов`язань за цим Договором.

У Договорі №01/3011/23 зазначено, що додатками, які є невід`ємною частиною цього договору є: №1. Договірна ціна; №2. Календарний графік виконання робіт; №3. План фінансування виконаних робіт; №4. Зведений кошторисний розрахунок вартості будівництва.

Державною аудиторською службою України листом від 09.01.2024 за № 003100/303-2024 офісам Держаудитслужби та їхнім управлінням в областях було надано доручення на проведення до 01.03.2024 моніторингу закупівель згідно з переліком, наведеним у додатку (т.с. 2, а.с. 241).

У переліку закупівель, який є додатком до листа Держаудитслужби України від 09.01.2024 за №003100/303-2024, Управлінню Держаудитслужби в Донецькій області доручено проведення моніторингу процедури закупівлі за № UA-2023-11-02-008766-а (т.с. 2, а.с. 242).

05.02.2024 Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області Східного офісу Держаудитслужби (надалі - Управління Східного офісу ДАС) виданий наказ № 10-з "Про початок моніторингу закупівель", згідно з яким у відповідності до ч. 2 ст. 8 Закону № 922-VIII, п. 10 "Положення про управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області" (із змінами), затвердженого наказом Східного офісу Держаудитслужби № 3 від 29.08.2016 (із змінами), доручення Держаудитслужби України № 003100-18/303-2024 від 09.01.2024, було прийнято рішення про початок моніторингу закупівель відповідно до переліку, що додається (т.с. 3, а.с. 185).

До переліку процедур закупівель, щодо яких здійснюється моніторинг, який є додатком до Наказу № 10-з від 05.02.2024, під п. 4 включена процедура закупівлі № UA-2023-11-02-008766-a (т.с.3, а.с. 186,187).

У період з 07.04.2024 по 23.02.2024 Управлінням Східного офісу Держаудитслужби здійснювався моніторинг процедури закупівлі № UA-2023-11-02-008766-a - "Реконструкція каналізаційного колектора від очисних споруд смт. Таїрове до камери № 2 (по вул. Парниковая ж/м "Чорноморка") в Овідіопольському районі Одеської області на території Таїровської громади. Коригування", 60853361.4 UAH, 45454000-4, ДК021, 1, роботи.

В процесі проведення моніторингу у поясненнях від 15.02.2024 за № 01-1502 (т.с. 2, а.с. 94-98) на запит Управління Східного офісу ДАС Таїровською радою були надані аргументовані пояснення на запитання щодо результатів розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ "СПЕЦІНЖИНІРИНГ ПОСТАЧ", яка була відхилена Замовником на підставі протоколу розгляду тендерних пропозицій, де зазначено, що пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до п. 43 Особливостей, зокрема, в частині яким саме умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації не відповідав учасник ТОВ "СПЕЦІНЖИНІРИНГ ПОСТАЧ".

21.02.2024 Таїровською радою на запит Управління Східного офісу ДАС знов були надані Пояснення за № 02-2102 (т.с. 2, а.с. 86-93), в яких надані відповіді на поставлені запитання, зокрема, чому Замовник в ході розгляду тендерної пропозиції ТОВ "СПЕЦІНЖИНІРИНГ ПОСТАЧ" не скористався правом, як це передбачено ч.16 ст. 29 Закону № 922-VIII щодо розміщення в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією в частині відсутньої у зазначеного учасника сканованої сторінки 3 Локального кошторису на будівельні роботи № 02-02-02 на "Друга черга Камери та колодязі".

За результатами моніторингу процедури закупівлі Управлінням Східного офісу Держаудитслужби 23.02.2024 був затверджений Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-11-02-008766-a (т.с. 2, а.с. 244-246).

Відповідно до п. 1 Констатуючої частини Висновку предметом аналізу були такі питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922-VIII та Особливостей, своєчасності надання роз`яснень, розгляду тендерних пропозицій, відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах поданих учасником у тендерній пропозиції вимогам Закону № 922-VIII, своєчасності їх розміщення та виконання учасниками, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання пояснень у випадках передбачених законодавством. Під час моніторингу проаналізовано: річний план (додаток) Таїровської ради на 2023, оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями, тендерну документацію, затверджену протокольним рішенням уповноваженої особи від 02.11.2023 №1 (зі змінами та доповненнями - №5 від 06.11.2023), відповіді Замовника на запитання до процедури, реєстр пропозицій, протокол розкриття, протокольне рішення уповноваженої особи № 6 від 16.11.2023 щодо розгляду та відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ "СПЕЦІНЖИНІРИНГ ПОСТАЧ", тендерну пропозицію учасника-переможця - ТОВ "Укрспецоборудование", протокол про рішення уповноваженої особи щодо визначення переможця процедури закупівлі, повідомлення про намір укласти договір, договір № 01-3011/23 від 30.11.2023 на суму 60 823 222,69 грн. з ПДВ, відповіді замовника на питання для пояснення від 15.02.2024 та 21.02.2024.

У пункті 2 Констатуючої частини Висновку за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922-VIII та Особливостей, своєчасності надання роз`яснень, розгляду тендерних пропозицій, відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах поданих учасником у тендерній пропозиції вимогам Закону № 922-VIII, своєчасності їх розміщення та виконання учасниками, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, своєчасності надання інформації та документів у випадках передбачених законодавством визначено, що порушень не установлено.

Інформація про моніторинг та його результати була розміщена на сайті Prozorro (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-11-02-008766-a).

08.04.2024 між Таїровською рада (Замовник) та ТОВ "Укрспецоборудование" (Генпідрядник) була укладена додаткова угода № 1 до Договору № 01-3011/23 (т.с. 1, а.с. 185-196), відповідно до якої сторони дійшли взаємної згоди продовжити строк дії договору до 31.12.2025; вирішили доповнити п. 2.1 договору наступною редакцією: на 2024 передбачити фінансування у сумі: кошти спеціального фонду державного бюджету (кошти ЄІБ) без ПДВ 35 000 000,00грн; кошти місцевого бюджету (покриття ПДВ) 7 000 000,00 грн та внести зміни до Додатку 2 до Договору №01-3011/23 "Календарний графік виконання робіт"; викласти його в новій редакції та внести зміни до Додатку 3 "План фінансування виконання робіт" та викласти його в повій редакції. Усі інші умови Договору 01-3011/23 залишаються незмінними та обов`язковими до виконання сторонами.

Інформація щодо внесення змін до Договору № 01-3011/23 також була розміщена на сайті Prozorro (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-11-02-008766-a).

Листами за № 63-8143ВИХ -23 від 20.12.2023 та за № 63-1379ВИХ -23 від 28.02.2024 (т.с. 1, а.с. 209-221) Чорноморська окружна прокуратура звернулась до Південного офісу ДАС, в якому зазначила, що в процесі вивчення стану дотримання вимог бюджетного законодавства при проведенні публічних закупівель в умовах воєнного стану, нею в процесі вивчення проведеної Таїровською радою процедури публічної закупівлі UA-2023-11-02-008766-a були виявлені недоліки, які свідчать про поверхневий аналіз документації, упереджене ставлення Замовника закупівель до учасника та відхилення пропозиції ТОВ "СПЕЦІНЖИНІРИНГ ПОСТАЧ" суто під формальним приводом, а тому дії Замовника є порушенням одного з основних принципів здійснення закупівель недискримінації учасників та рівного ставлення до них, що визначення ТОВ "Укрспецоборудование" переможцем закупівлі з ціновою пропозицією , яка більше на 30816 237, 49 грн і є більш витратною для Державного бюджету України та місцевого бюджету, а також яким недотримано вимоги щодо розміру мінімального корку пониження ціни, зазначеної в тендерній документації є суттєвим порушенням та призведе до негативних наслідків втрати (невикористання) можливості максимальної економії коштів бюджету в результаті добросовісної конкуренції, що має наслідком спричинення збитків державному бюджету.

Враховуючи наведене, наявність у Південного офісу ДАС відповідних повноважень, з метою вирішення питання щодо належності підстав для представництва інтересів держави в суді з приводу порушення проведення процедури закупівлі UA-2023-11-02-008766-a, Прокурором було повідомлено Південний офіс ДАС про виявлені обставини з метою вжиття відповідних заходів, направлених на реальний захист та поновлення інтересів держави.

Листом від 21.03.2024 за № 151531-17/1295-2024 (т.с.1, а.с. 222, 223) Південний офіс ДАС, із посиланням на норми Конституції України, Закону № 922-VIII, Закон України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", повідомив Чорноморську окружну прокуратуру, що відповідно до інформації, яка розміщена в електронній системі закупівель, моніторинг зазначеної у листі прокурора закупівлі, проведено Управлінням Східного офісу ДАС; що вся інформація та документи, які стосуються моніторингу відповідної процедури закупівлі та, які складаються органом державного фінансового контролю та Замовником під час здійснення моніторингу процедури закупівлі, оприлюднюються в електронній системі закупівель, а тому ознайомитись з усіма документами зазначеного моніторингу процедури закупівлі, доступ до яких є вільним, можливо в електронній системі закупівель.

Прокурор, звертаючись до господарського суду із даним позовом, вважає, що вищенаведена закупівля проведена із порушенням вимог Особливостей, а також Закону України "Про публічні закупівлі" та нездійснення позивачем дієвих заходів для захисту інтересів держави.

Проаналізувавши апеляційну скаргу в межах її доводів, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при винесені рішення, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду дійшла наступних висновків.

Як зазначалось вище, за доводами апеляційної скарги прокурор наводить фактично 2 підстави щодо незгоди з рішенням суду першої інстанції:

- висновок суду щодо законного відхилення Таїровською селищною радою тендерної пропозиції ТОВ «Спецінжинірінг Постач» є помилковим, оскільки суд не взяв до уваги положення ч. 16 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі»;

- судом не надано оцінку доводам прокурора щодо неправомірності визначення переможцем ТОВ «Укрспецоборудование».

З огляду на вказане, судова колегія зазначає, що оскаржуване рішення суду переглядається в апеляційному порядку лише в межах зазначених доводів та вимог (у відповідності до приписів ст. 269 Господарського процесуального кодексу України).

Щодо обґрунтування прокурором наявності підстав для представництва інтересів держави в суді, колегія суддів визнає доводи останнього обґрунтованими, оскільки, як установив господарський суд першої інстанції, прокурор виконав вимоги статті 53 Господарського процесуального кодексу України та належним чином обґрунтував наявність підстав для звернення до суду в особі Південного офісу Держаудитслужби із позовом в межах цієї справи.

Стосовно доводів апеляційної скарги про помилковість висновку суду щодо законного відхилення Таїровською радою тендерної пропозиції ТОВ «Спецінжинірінг Постач».

Як зазначалось вище, Замовником - Таїровською радою на підставі укладеної з Мінфіном та Мінінфраструктури Угоди про передачу коштів позики №13110-05/138 від 28.09.2023, з метою реалізації проекту «Реконструкція каналізаційного колектора від очисних споруд смт. Таїрове до камери № 2 (по вул. Парниковая ж/м «Чорноморка») в Овідіопольському районі Одеської області на території Таїровської громади. Коригування» на сайті «Prozzoro» 02.11.2023 було опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів UA-2023-11-02-008766-а (посилання -https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-11-02-008766-a) (т.с.1, а.с. 45-49).

Разом з оголошенням Таїровською радою на сайті була розміщена Тендерна документація на закупівлю робіт з додатками (т.с. 1, а.с 50-126), в тому числі, Додаток 3 «Технічне завдання» на закупівлю по предмету відкритих торгів» (т.с.1, а.с. 95-112).

Як вбачається з Реєстру отриманих тендерних пропозицій (т.с.1, а.с. 127) для участі у процедурі закупівлі тендерні пропозиції подали два учасника: ТОВ «Спецінжиніринг Постач" та ТОВ «Укрспецоборудование».

Апеляційна колегія погоджується із висновком суду першої інстанції, що при дослідженні тендерної документації в останній не містиься жодної дискримінаційної вимоги, а матеріали справи не містять доказів оскарження результатів проведеної закупівлі його учасниками чи іншими особами, у встановленому чинним законодавством порядку та строк. Висновку органів Антимонопольного комітету України щодо наявності порушень під час проведення Таїровською селищною радою відкритих торгів на закупівлю робіт за предметом закупівлі: «Реконструкція каналізаційного колектора від очисних споруд смт. Таїрове до камери № 2 (по вул. Парниковая ж/м «Чорноморка») в Овідіопольському районі Одеської області на території Таїровської громади. Коригування», у матеріалах даної справи не має. Також, у даній справі відсутні і докази на підтвердження звернення будь-якої особи до суду з метою оскарження процедури відкритих торгів № UA-2023-11-02-008766-а.

Постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 №1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі за текстом - Особливості) затверджені особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Відповідно до абзаців 1, 6, 8 п. 28 Особливостей, Тендерна документація формується замовником відповідно до вимог ст. 22 Закону з урахуванням цих Особливостей. У тендерній документації зазначаються: один або кілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до ст. 16 Закону з урахуванням положень цих Особливостей та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників процедури закупівлі установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством; підстави для відмови в участі у відкритих торгах, встановлені пунктом 47 цих Особливостей, та інформація про спосіб підтвердження відсутності підстав для відхилення. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та/або переможця, визначених пунктом 47 цих Особливостей, у разі, коли така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, та/або може бути отримана електронною системою закупівель шляхом обміну інформацією з іншими державними системами та реєстрами.

Як свідчать матеріали справи, уповноваженою особою Таїровської ради за результатами розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Спецінжиніринг Постач» 16.11.2023 було прийнято Протокольне рішення №6 щодо розгляду та відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Спецінжиніринг Постач» у зв`язку із тим, що цим учасником у складі наданої ним технічної документації не були враховані позиції, які зазначені у Локальному кошторисі 02-01-05 на Друга черга. Камери та колодязі, Розділ 1. Колодязі, Розділ 2. Камера №13 (2600*3100*2000) Додатку №3 до Тендерної документації, а саме: 107 114, в силу чого тендерна пропозиція Учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена Учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих Особливостей.

В своєму рішенні уповноважена особа Таїровської ради зазначила, що виходячи з умов Тендерної документації та предмета закупівлі, не надані ТОВ «Спецінжиніринг Постач» документи не відносяться до документів, визначених пунктом 43 Особливостей, щодо яких може надаватись повідомлення з вимогою щодо усунення невідповідностей, а тому, відповідно до вимог абзацу 2 пп. 2 п. 44 Особливостей, Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена Учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих Особливостей.

Апеляційна колегія вважає, що суд першої інстанції правильно відхилив доводи прокурора про те, що відсутність в локальному кошторисі ТОВ «Спецінжиніринг Постач» позицій №№107-114 у складі тендерної пропозиції не є підставою для її відхилення і Замовник зобов`язаний був надати цьому учаснику строк для усунення невідповідностей, оскільки в пункті 6 розділу ІІІ Тендерної документації Замовника чітко зазначено, що учасники процедури закупівлі повинні надати в складі тендерної пропозицій документальне підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, встановленим Замовником у Додатку 3 до цієї тендерної документації. Інформація про відповідність запропонованої пропозиції технічним вимогам, встановленим Замовником у Додатку 3 до цієї тендерної документації, повинна бути підтверджена документами, поданими і підписаними учасниками у складі тендерної пропозиції, зокрема: договірною ціною; зведеним кошторисним розрахунком; пояснювальною запискою; локальними кошторисами (мають бути складені відповідно до технічного завдання з урахуванням технологічного процесу); підсумковою відомістю ресурсів; проектом календарного графіку виконання робіт, тощо.

Тендерна пропозиція, що не відповідає Технічним вимогам, викладеним у Додатку 3 (зокрема містить не всі види робіт або не повний їх обсяг, не всі матеріально-технічні ресурси згідно з переліком наведеним у Додатку 3), має бути відхилена на підставі абзацу 2 пп. 2 п. 44 Особливостей, а саме: тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, шо може бути усунена Учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 Особливостей.

Разом з тим, ТОВ «Спецінжиніринг Постач» в порушенням умов технічної специфікації та вимог Тендерної документації не зазначило у своєму Локальному кошторисі 02-01-05 Другої черги: Камери та колодязі, Розділ 1. Колодязі, Розділ 2. Камера №13 (2600*3100*2000) Додатку № 3 до Тендерної документації позиції за №107-114, отже в силу приписів п.43, 44 Особливостей тендерна пропозиція ТОВ «Спецінжиніринг Постач» не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, а тому у цьому випадку у Замовника відсутні законні підстави для розміщення в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою до ТОВ «Спецінжиніринг Постач» про усунення невідповідностей, оскільки його тендерна пропозиція не відповідає саме умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, а не містить невідповідності в інформації та/або документах.

Крім того,місцевим господарським судом правильно визначено, що Держаудитслужбою України Управлінню Держаудитслужби в Донецькій області було доручено проведення моніторингу процедури закупівлі за № UA-2023-11-02-008766-а (т.с. 2, а.с. 242), на виконання якого Управлінням Східного офісу ДАС на підставі наказу №10-з «Про початок моніторингу закупівель» (т.с. 3, а.с. 185) у період з 07.04.2024 по 23.02.2024 здійснювався моніторинг процедури закупівлі №UA-2023-11-02-008766-a «Реконструкція каналізаційного колектора від очисних споруд смт. Таїрове до камери № 2 (по вул. Парниковая ж/м «Чорноморка») в Овідіопольському районі Одеської області на території Таїровської громади. Коригування», 60853361.4 UAH, 45454000-4, ДК021, 1, роботи.

В процесі проведення моніторингу Управлінням Східного офісу ДАС, серед іншого, досліджувалися запитання щодо результатів розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «Спецінжиніринг постач», яка була відхилена Замовником на підставі протоколу розгляду тендерних пропозицій, зокрема, в частині яким саме умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації не відповідав учасник ТОВ «Спецінжиніринг постач» та запитання, чому Замовник в ході розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Спецінжиніринг Постач» не скористався правом, як це передбачено ч.16 ст. 29 Закону № 922-VIII щодо розміщення в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією в частині відсутньої у зазначеного учасника сканованої сторінки 3 Локального кошторису на будівельні роботи №02-02-02 на «Друга черга Камери та колодязі».

За результатами моніторингу процедури закупівлі Управлінням Східного офісу Держаудитслужби 23.02.2024 був затверджений Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-11-02-008766-a (т.с. 2, а.с. 244-246), в якому визначено, що порушень не установлено.

З огляду на вказане, апеляційна колегія зазначає, що суд першої інстанції зробив законний та обґрунтований висновок про те, що уповноваженою особою Таїровської ради законно та підставно було прийнято рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Спецінжиніринг Постач», а протилежні доводи апеляційної скарги спростовуються матеріалами справи та нормами законодавства, що діяли станом на дату виникнення спірних правовідносин.

Щодо доводів апелянта про те, що судом не надано оцінку посиланням прокурора щодо неправомірності визначення переможцем ТОВ «Укрспецоборудование».

Як встановлено судом першої інстанції, уповноваженою особою Таїровської ради була розглянута тендерна пропозиція ТОВ «Укрспецоборудование» із ціновою пропозицією 60 823 222,69 грн (з ПДВ), при розгляді якої були виявлені невідповідності, зокрема, в складі пропозиції учасником надано оригінали листів-відгуків від контрагентів, проте, у них не було зазначена інформація про належне виконання договору.

Пунктом 43 Особливостей встановлено, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції).

Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Замовник не може розміщувати щодо одного і того ж учасника процедури закупівлі більше ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Вимогами п. 16 ст. 29 наведеного Закону встановлено, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, зокрема: що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до ст. 16 цього Закону.

Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію: перелік виявлених невідповідностей; посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності; перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.

Матеріалами справи підтверджується, що вимога про усунення виявлених невідповідностей, була розміщена Замовником в електронній системі закупівель (т.с.1, а.с. 138), відповідно до вимог ст. 29 Закону № 922-VIII та пункту 43 Особливостей.

Також матеріалами справи підтверджується, що ТОВ «Укрспецоборудование» усунуло виявлені невідповідності, шляхом надання оригіналів листів-відгуків від контрагентів, зазначених в довідці про виконання аналогічних договорів, з зазначенням інформації про належне виконання договору, які були прийняті та враховані уповноваженою особою Таїровської ради.

Відповідно до п. 15 ст. 29 Закону № 922-VIII за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.

На виконання наведених вимог законодавства, за результатами розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Укрспецоборудование», уповноваженою особою Таїровської ради 21.11.2023 року було прийнято Протокольне рішення №8, відповідно до якого було вирішено визначити ТОВ «Укрспецоборудование» переможцем процедури відкритих торгів з особливостями, прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем та про оприлюднення рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем в електронній системі закупівель.

Водночас, як вже було згадано вище, Управлінням Східного офісу ДАС у період з 07.04.2024 по 23.02.2024 здійснювався моніторинг процедури закупівлі № UA-2023-11-02-008766-a «Реконструкція каналізаційного колектора від очисних споруд смт. Таїрове до камери № 2 (по вул. Парниковая ж/м «Чорноморка») в Овідіопольському районі Одеської області на території Таїровської громади. Коригування», 60853361.4 UAH, 45454000-4, ДК021, 1, роботи, за результатами якого був затверджений Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-11-02-008766-a, в якому зазначено про відсутність порушень такої процедури.

Отже, враховуючи вказане, суд першої інстанції правильно встановив, що Управління Східного офісу ДАС в Донецькій області на підставі доручення Держаудитслужби України у межах своїх повноважень здійснювало контроль за дотриманням вимог законодавства у сфері публічних закупівель шляхом проведення моніторингу публічної закупівлі №UA-2023-11-02-008766-a, за наслідками якого посадовими особами Держаудитслужби порушення в процедурі закупівлі виявлені не були.

Таким чином, у даному випадку місцевий господарський суд правильно зазначив про відсутність порушень вимог чинного законодавства при здійсненні процедури закупівлі, а також при укладенні договору за результатами закупівлі, що підтверджується наявними у справі доказами та відповідає приписам Закону № 922-VIII.

З урахуванням наведеного, судова колегія критично оцінює доводи апеляційної скарги про те, що судом не надано оцінку посиланням прокурора щодо неправомірності визначення переможцем ТОВ «Укрспецоборудование», оскільки вони спростовуються змістом оскаржуваного судового рішення, матеріалами справи та нормами законодавства, що діяли станом на дату виникнення спірних правовідносин.

Інших доводів апеляційна скарга не містить.

Відповідно до ст. ст. 73, 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Відтак, приймаючи до уваги положення чинного законодавства і встановлені обставини справи, колегія суддів приходить до висновку, що апелянтом не наведено переконливих аргументів, у відповідності з нормами чинного законодавства, щодо спростування висновків суду першої інстанції, в зв`язку з чим колегія суддів не вбачає правових підстав для задоволення апеляційної скарги.

Згідно ст. 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з дотриманням норм матеріального і процесуального права.

Підсумовуючи вищевказане, колегія суддів дійшла висновку про те, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи, надав належну оцінку дослідженим доказам, надав вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а тому, прийняв законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального і процесуального права, а також фактичним обставинам справи, а мотиви, з яких подана апеляційна скарга, не можуть бути підставою для скасування рішення суду першої інстанції, у зв`язку з чим оскаржуване рішення необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

З огляду на те, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, в порядку ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати зі сплати судового збору за подання та розгляд апеляційної скарги покладаються на апелянта.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 275, 276, 282-284 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Заступника керівника Одеської обласної прокуратури залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Одеської області від 22.08.2024 у справі №916/2323/24 залишити без змін.

Постанова відповідно до вимог ст. 284 Господарського процесуального кодексу України набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у 20-денний строк.

Повний текст постанови складений та підписаний 16.12.2024.

Головуючий суддя Савицький Я.Ф.

Суддя Діброва Г.І.

Суддя Принцевська Н.М.