ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________________________________________________
Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

06.12.2024р. Справа №905/1051/24

Господарський суд Донецької області у складі судді Харакоза К.С.,

секретар судового засідання Пелих Т.В.,

розглянувши справу за позовом Першого заступника керівника Волноваської окружної прокуратури Донецької області, м. Волноваха, Донецька область,

в інтересах держави в особі Відділу освіти Мирненської селищної військово-цивільної адміністрації, смт Мирне, Волноваський район, Донецька область,

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Донецькі енергетичні послуги", м.Дніпро,

про визнання недійсною додаткової угоди № 9 від 07.09.2021 до договору про постачання (закупівлю) електричної енергії №838 від 25.05.2021,

за участю представників сторін:

прокурор - Сєрова Н.С., в режимі відеоконференції,

від позивача - не з`явився,

від відповідача - Калитвянська С.О., в режимі відеоконференції,

ВСТАНОВИВ:

Перший заступник керівника Волноваської окружної прокуратури Донецької області звернувся до Господарського суду Донецької області з позовом в інтересах держави в особі Відділу освіти Мирненської селищної військово-цивільної адміністрації до Товариства з обмеженою відповідальністю "Донецькі енергетичні послуги" про визнання недійсною додаткової угоди № 9 від 07.09.2021 до договору про постачання (закупівлю) електричної енергії №838 від 25.05.2021.

Хід розгляду справи та процесуальні дії.

Ухвалою від 07.08.2024 суд прийняв позовну заяву до розгляду та відкрив провадження у справі 905/1051/24; справу вирішив розглядати за правилами загального позовного провадження; призначив підготовче засідання.

В позовній заяві вх.№5912/24 від 02.08.2024 Перший заступник керівника Волноваської окружної прокуратури Донецької області виклав клопотання про об`єднання справи за даним позовом зі справою № 905/567/24, яка перебуває на розгляді Господарського суду Донецької області за позовною заявою Волноваської окружної прокуратури в інтересах держави в особі відділу освіти Мирненської селищної ВЦА до ТОВ «Донецькі енергетичні послуги» про визнання додаткових угод № 10 від 29.09.2021, № 11 від 12.11.2021, № 12 від 15.11.2021, № 13 від 25.11.2021, № 14 від 26.11.202, № 15 від 30.12.2021 до договору № 838 від 25.05.2021 недійсними та стягненні коштів у сумі 317006,50 грн.

Ухвалою суду від 07.08.2024 судом відмовлено у задоволенні клопотання Першого заступника керівника Волноваської окружної прокуратури Донецької області про об`єднання справ в одне провадження, оскільки за приписами ч. 3 ст. 173 ГПК таке об`єднання можливе виключно до початку підготовчого засідання, проте у справі № 905/567/24 підготовче засідання вже розпочато.

Відповідач в заяві від 10.10.2024 просив суд зупинити провадження у справі №905/1051/24 до вирішення Конституційним Судом України справи за конституційною скаргою ТОВ "Рейнір Бізнес Груп" щодо відповідності Конституції України (конституційності) приписів абзацу 1 ч. 3, абзаців 1, 2, 3 ч. 4 ст. 23 ЗУ "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII.

Суд відмовив в задоволенні вказаної заяви відповідача, оскільки питання повноважень прокурора досліджувалось на етапі відкриття провадження у справі, де суд надавав правову оцінку цим обставинам.

Ухвалою суду від 25.10.2024 суд закрив підготовче провадження, призначив розгляд справи по суті на 06.12.2024.

У судове засідання 06.12.2024 представник позивача не з`явився.

Як зазначено в ч.1 ст.202 Господарського процесуального кодексу України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Під час розгляду справи судом досліджені письмові докази, що містяться в матеріалах справи.

Позиції учасників процесу.

Прокурор вказує на те, що за результатами проведених відкритих торгів на закупівлю електричної енергії між Відділом освіти Мирненської селищної ради Волноваського району Донецької області та Товариством з обмеженою відповідальністю "Донецькі енергетичні послуги" укладено договір №838 від 25.05.2021 про (закупівлю) електричної енергії. В подальшому між ними укладено низку додаткових угод, якими суттєво збільшено первісну ціну товару, яку визначено за результатами відкритих торгів. Рішенням Господарського суду Донецької області від 04.01.2023 по справі №905/2232/21, яке залишено без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 01.05.2023, визнано недійсними додаткові угоди №2 від 25.05.2021, №5 від 11.08.2021, №6 від 13.08.2021, №7 від 10.08.2021, №8 від 26.08.2021 до договору про постачання (закупівлю) електричної енергії №838 від 25.05.2021. Відповідачем було ініційовано укладання додаткової угоди № 9 від 07.09.2021 до договору про постачання (закупівлю) електричної енергії №838 від 25.05.2021, що є порушенням вимог п.2 ч.5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Відділ освіти Мирненської селищної військово-цивільної адміністрації в заяві від 02.10.2024 повідомив, що Волноваська окружна прокуратура Донецької області неодноразово інформувала Відділ освіти про намір звернутися до суду з відпаовідними вимогами. Заявлені прокурором вимоги підтримав в повному обсязі, просив суд проводити розгляд справи без участі представника.

Відповідач у відзиві на позовну заяву від 24.08.2024, в запереченнях на відповідь на відзив від 10.10.2024 зазначив, що прокурором до позовної заяви не надано належних та допустимих доказів підтверджуючих недотримання відповідачем та позивачем під час укладення додаткової угоди №9 вимог статті 203 Цивільного кодексу України, Закону України "Про публічні закупівлі". Зазначив, що підвищення ціни за кожною окремою додатковою угодою, в тому числі додатковою угодою №9 не перевищувало встановленого 10% відсоткового обмеження і було здійснено у спосіб передбачений договором. Підтвердженням зміни ціни (коливання ціни) на ринку на електричну енергію є зміна базових цін на РДН, за підсумками відповідного періоду, що підтверджується інформацією АТ «Оператор ринку», яку викладено на його офіційному сайті і це є підтвердженням коливання ціни електричної енергії, та підставою для коригування ціни на електричну енергію згідно з п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», ч.6 ст. 67 Закону України «про ринок електричної енергії».

Щодо права прокуратури на звернення до суду з даним позовом, суд зазначає наступне.

Статтею 15 Цивільного кодексу України закріплено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Частиною 2 статті 2 Кодексу передбачено, що одним з учасників цивільних відносин є держава Україна, яка згідно зі статтями 167, 170 Цивільного кодексу України набуває і здійснює цивільні права та обов`язки через органи державної влади у межах їхньої компетенції, встановленої законом, та діє у цивільних відносинах на рівних правах з іншими учасниками цих відносин.

У судовому процесі, зокрема у господарському, держава бере участь у справі як сторона через відповідний її орган, наділений повноваженнями у спірних правовідносинах. Отже, під час розгляду справи у суді фактичною стороною у спорі є держава, навіть якщо позивач визначив стороною у справі певний орган. Аналогічний за змістом висновок викладений у постановах Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі №587/430/16-ц та від 27.02.2019 у справі №761/3884/18.

Згідно із ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Тобто, зазначене конституційне положення встановлює обов`язок органів державної влади та їх посадових осіб дотримуватись принципу законності при здійсненні своїх повноважень, що забезпечує здійснення державної влади за принципом її поділу.

Як підкреслив Конституційний Суд України у своєму рішенні №4-рп/2008 від 01.04.2008, неухильне додержання органами законодавчої, виконавчої і судової влади Конституції та законів України забезпечує реалізацію принципу поділу влади і є запорукою їх єдності, важливою передумовою стабільності, підтримання громадського миру і злагоди в державі.

Пунктом 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України передбачено, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Статтею 1 Закону України «Про прокуратуру» встановлено, що прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту, зокрема, загальних інтересів суспільства та держави. Відповідно до п.2 ч.1 ст.2 Закону на прокуратуру покладається функція з представництва інтересів держави в суді у випадках, визначених цим Законом. Згідно з ч.3 ст.23 Закону прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

За приписами ч.4 ст.23 Закону наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб`єктом владних повноважень.

Відповідно до ст.53 Господарського процесуального кодексу України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених ст.174 цього Кодексу. Аналіз положень ст.53 Кодексу у взаємозв`язку зі змістом ч.3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» дає підстави вважати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді у випадках, зокрема, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесено відповідні повноваження.

Отже, прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк. Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим. Означену правову позицію викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18.

За висновками Верховного Суду, викладеними у підпункті 6.45 постанови від 16.05.2021 у справі №910/11847/19, правовий статус розпорядників бюджетних коштів, їх повноваження та відповідальність визначені положеннями Бюджетного кодексу України (далі - БК України) та підзаконними нормативно-правовими актами, зокрема, постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2002 № 228, якою затверджено Порядок складання, розгляду, затвердження та основні вимоги до виконання кошторисів бюджетних установ (далі - Порядок).

Абзацами першим та другим п.5 Порядку визначено, зокрема, що установам можуть виділятися бюджетні кошти тільки за наявності затверджених кошторисів, планів асигнувань загального фонду бюджету, планів надання кредитів із загального фонду бюджету, планів спеціального фонду. Установи мають право брати бюджетні зобов`язання витрачати бюджетні кошти на цілі та в межах, установлених затвердженими кошторисами, планами асигнувань загального фонду бюджету, планами надання кредитів із загального фонду бюджету, планами спеціального фонду.

За змістом абзацу другого п.43 Порядку розпорядники мають право провадити діяльність виключно в межах бюджетних асигнувань, затверджених кошторисами, планами асигнувань загального фонду бюджету, планами надання кредитів із загального фонду бюджету, планами спеціального фонду.

Згідно із частиною четвертою ст.48 Бюджетного кодексу України зобов`язання, взяті учасником бюджетного процесу без відповідних бюджетних асигнувань або з перевищенням повноважень, встановлених цим Кодексом та законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет), не вважаються бюджетними зобов`язаннями (крім витрат, що здійснюються відповідно до частини шостої цієї статті) і не підлягають оплаті за рахунок бюджетних коштів. Взяття таких зобов`язань є порушенням бюджетного законодавства. Витрати бюджету на покриття таких зобов`язань не здійснюються.

Отже, відділ освіти, культури, молоді та спорту Мирненської селищної ВЦА Волноваського району Донецької області є стороною спірних правочинів, є юридичною особою, яка є розпорядником бюджетних коштів, яка здійснює процедуру закупівель товарів, робіт і послуг за рахунок бюджетних коштів згідно з законодавством України, а тому є особою яка наділена повноваженнями щодо звернення до суду з вимогою про стягнення безпідставно сплачених бюджетних коштів.

Прокуратурою в червні 2023 року та в лютому 2024 року на адресу відділу освіти спрямовувалися листи щодо встановлених порушень під час вивчення зазначеної закупівлі, повідомлення про захист інтересів держави, у відповіді від 15.02.2024 № 24 повідомлено прокуратуру про те, що у зв`язку з окупацією території, відомості та підтверджуючи документи щодо виконання договору від 25.05.2021 № 838 відсутні.

Прокурор зазначає, що будучі обізнаним щодо надмірного перерахунку коштів за Договором, адже рішенням Господарського суду Донецької області від 04.01.2023 та постановою Східного апеляційного господарського суду від 01.05.2023 рішення залишено в силі, додаткові угоди № 2, 5, 6, 7, 8 до Договору визнано недійсними, рішенням Господарського суду Донецької області від 27.06.2024 стягнуто 14243,52 грн надмірно сплачених коштів за додатковими угодами № 2, 5, 6, 7, 8 до Договору, Відділом освіти не вжито заходів претензійного характеру щодо визнання додаткової угоди № 9 недійсною.

Таким чином, відділом освіти заходи щодо визнання недійсною додаткової угоди №9 не вжито, що свідчить про бездіяльність компетентного органу, тому необхідність захисту порушених економічних інтересів держави покладається на прокуратуру.

З урахуванням наведеного, суд приходить до висновку про наявність законних підстав для представництва прокурором інтересів держави у даній справі в особі позивача Відділу освіти Мирненської селищної військово-цивільної адміністрації.

Фактичні обставини справи, зміст спірних правовідносин.

Відділом освіти Мирненської селищної ради Волноваського району Донецької області опубліковано форму річного плану закупівель на 2021 рік ID: UА-2021-04-12-004798-а, якою передбачено закупівлю за класифікатором ДК 021:2015:09310000-5 - Електрична енергія з очікуваною вартістю 1 772 888 гривень. Джерело фінансування - місцевий бюджет. Процедура закупівлі - відкриті торги. Оголошення про проведення відкритих торгів опубліковано на веб-порталі «Рrоzorro» за ID: UА-2021-04-12-004798-а. Основним критерієм вибору переможця визначено: ціна 100%.

У процедурі закупівлі приймали участь 3 суб`єкта: ТОВ «Донецькі енергетичні послуги» з остаточною ціновою пропозицією 1 642 606,62 грн, ТОВ «Полтаваенергосбут» з остаточною ціновою пропозицією 1 664 422,28 грн, ТОВ «ВОК-БІЗТРЕЙД» з остаточною ціновою пропозицією 1 685 238,77 грн.

За результатом проведення відкритих торгів переможцем вказаного аукціону визначено ТОВ «Донецькі енергетичні послуги» та прийнято рішення про намір укласти з переможцем договір про закупівлю.

25.05.2021 між Відділом освіти Мирненської селищної ради Волноваського району Донецької області (далі - Споживач) та ТОВ «Донецькі енергетичні послуги» (далі - Постачальник) укладено договір №838 про постачання (закупівлю) електричної енергії споживачу, за умовами п. 1.1. якого за цим Договором Постачальник продає електричну енергію для забезпечення потреб електроустановок Споживача, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору.

Згідно п.1.2. Договору найменування товару: Електрична енергія (код згідно Національного класифікатора ДК 021:2015: 09310000-5 - Електрична енергія) (далі - товар або електрична енергія). Постачання товару за цим Договором передбачає поставку електричної енергії для забезпечення потреб електроустановок Споживача за допомогою технічних засобів розподілу електричної енергії.

Очікуваний обсяг постачання електричної енергії на 2021 рік згідно п.1.3. Договору становить 498002 кВт*год та відповідає очікуваному обсягу закупівлі послуг з розподілу (передачі) електричної енергії у оператора системи. Обсяги закупівлі електричної енергії можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків.

Строк (термін) поставки товару: до 31.12.2021р (п. 2.1. Договору).

Загальна вартість цього Договору становить 1 642 606,62 гривень, в тому числі 20% ПДВ - 273 767,77 гривень. Загальна вартість Договору складається з вартості електричної енергії як товару, послуг з передачі та розподілу електричної енергії за регульованими тарифами. Ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи) визначаються згідно комерційної пропозиції Постачальника (Додаток 2). Джерело фінансування закупівлі - кошти місцевого бюджету (п.4.1. Договору).Пунктами 1.1., 1.4. Комерційної пропозиції до Договору визначено, що на момент укладення Договору середньозважена ціна електричної енергії за результатами аукціону дорівнює 2,74866 гривень без ПДВ/ кВт*год (3,29839 з ПДВ/ кВт*год), яка визначена за формулою: Ц=ЦРДНп*К+Еп+Е+Р, складова якої ЦРДНп індикативна (розрахункова) ціна електричної енергії на ринку електричної енергії, дорівнює середньозваженому значенню вартості електричної енергії для визначеного періоду на ринку «на добу наперед», за даними опублікованими на сайті Оператора ринку «ДП «Оператор ринку» (https://www.oree.com.ua) = 1,26930 грн/кВт*год. Ціна за одиницю товару не може змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків відповідно до ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» шляхом внесення змін до Договору.

Згідно п.1.7. Комерційної пропозиції збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в Договорі. Підтвердженням зміни ціни (коливання ціни) на ринку на електричну енергію є зміна базових цін на РДН, за підсумками відповідного періоду, що підтверджується інформацією «ДП «Оператор ринку», яку викладено на його офіційному сайті за адресою в мережі Інтернет https://www.oree.com.ua і це є безумовним підтвердженням коливання ціни електричної енергії, та підставою для коригування ціни на електричну енергію згідно з п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» та ч. 6 ст. 67 Закону України «Про ринок електричної енергії».

Договір набирає чинності з дати його підписання, а в частині постачання з дати, вказаної в заяві-приєднанні та укладається на строк до 31.12.2021, якщо інший термін не визначений умовами закупівлі. Договір в частині виконання зобов`язань Споживача щодо оплати діє до повного виконання Споживачем таких зобов`язань (п. 10 Комерційної пропозиції Договору).

У подальшому між сторонами укладено низку додаткових угод до договору про постачання (закупівлю) електричної енергії, зокрема, Додаткову угоду №9, якою збільшено ціну за одиницю товару із одночасним зменшенням обсягу постачання електричної енергії, але без зміни загальної суми Договору.

Так, Додатковою угодою №9 від 07.09.2021 внесено зміни до п.1.3. Договору шляхом викладення його в наступній редакції «Очікуваний обсяг постачання електричної енергії на 2021 рік становить 227 767 кВт*год та відповідає очікуваному обсягу закупівлі послуг з розподілу (передачі) електричної енергії у оператора системи. Обсяги закупівлі електричної енергії можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків».

Викладено п.1.1. Комерційної пропозиції в наступній редакції: «На момент укладення договору середньозважена ціна електричної енергії (Ц) дорівнює 3,84183 гривень без ПДВ/кВт*год. (4,61020 гривень з ПДВ/кВт*год) та визначена за формулою: Ц=ЦРДНп*К+Тп+Т».

Викладено п.1.4 Комерційної пропозиції в іншій редакції, якою передбачено, що ЦРДНп - індикативна (розрахункова) ціна електричної енергії на ринку електричної енергії, дорівнює середньозваженому значенню вартості електричної енергії для визначеного періоду на ринку «на добу наперед», за даними опублікованими на сайті Оператора ринку «ДП «Оператор ринку» (2,22432 грн/кВт*год.).

Згідно п.1. Додаткова угода набирає чинності з дати її підписання, а її дія розповсюджується на розрахункові періоди з 01.08.2021.

Рішенням Господарського суду Донецької області від 04.01.2023 у справі №905/2232/21, залишеним без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 01.05.2023, визнано недійсними додаткові угоди № 2 від 25.05.2021, № 5 від 08.2021, № 6 від 13.08.2021, № 7 від 10.08.2021, № 8 від 26.08.2021.

Рішенням Господарського суду Донецької області від 27.06.2024 у справі №905/937/23 позовні вимоги виконувача обов`язків керівника Волноваської окружної прокуратури в інтересах держави в особі відділу освіти Мирненської селищної ВЦА до ТОВ «Донецькі енергетичні послуги» про стягнення 14 243,52 грн за недійсними додатковими угодами № 2 від 25.05.2021, № 5 від 11.08.2021, № 6 від 13.08.2021, № 7 від 10.08.2021, № 8 від 26.08.2021 задоволено у повному обсязі, з ТОВ «Донецькі

енергетичні послуги» стягнуто на користь відділу освіти Мирненської селищної ВЦА 14 243,52 грн.

Прокурор вважає, що додаткова угода №9 від 07.09.2021 суперечать вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», тому підлягає визнанню недійсною судом.

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає, що позовні вимоги позивача підлягають задоволенню з наступних підстав.

Джерела права, акти їх застосування та мотиви, з яких виходить господарський суд при прийнятті рішення.

За змістом частини 1 статті 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.

Згідно з пунктом 1 частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема, договори та інші правочини.

Правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (ст.202 Цивільного кодексу України).

Предметом даного спору є визнання недійсною додаткової угоди № 9 від 07.09.2021 до договору про постачання (закупівлю) електричної енергії №838 від 25.05.2021, яка, за твердженням прокурора, укладена з порушенням вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Згідно частини 1 ст. 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Відповідно до ч. 2 ст. 16 Цивільного кодексу України способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: визнання права, визнання правочину недійсним, припинення дії, яка порушує право, відновлення становища, яке існувало до порушення, примусове виконання обов`язку в натурі, зміна правовідношення, припинення правовідношення, відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди, відшкодування моральної (немайнової) шкоди, визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Правочином є правомірна, тобто не заборонена законом, вольова дія суб`єкта цивільних правовідносин, спрямована на встановлення, зміну чи припинення цивільних прав та обов`язків. Правомірність є конститутивною ознакою правочину як юридичного факту. Згідно з частини 1 статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3, 5 та 6 статті 203 цього Кодексу.

Частиною 3 статті 215 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, встановлені у ст.203 Цивільного кодексу України, відповідно до якої зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх і непрацездатних дітей.

За змістом ст. 204 Цивільного кодексу України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Вирішуючи спори про визнання правочинів недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин. Тобто, для того щоб визнати той чи інший правочин недійсним, позивач по справі має довести, що такий правочин, саме в момент його укладання, зокрема, суперечив Цивільному кодексу України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Вчинений правочин вважається правомірним, тобто таким, що породжує, змінює або припиняє цивільні права та обов`язки, доки ця презумпція не буде спростована, зокрема, на підставі рішення суду, яке набрало законної сили. Таким чином, у разі неспростування презумпції правомірності договору всі права, набуті сторонами правочину за ним, повинні безперешкодно здійснюватися, а створені обов`язки підлягають виконанню. Аналогічна правова позиція наведена у постановах Верховного Суду від 16.04.2019 року у справі №916/1171/18, від 14.11.2018 року у справі №910/8682/18, від 30.08.2018 року у справі №904/8978/17, від 04.03.2019 року у справі №5015/6070/11, від 10.09.2019 року у справі №9017/317/19, від 09.07.2019 року у справі №903/849/17.

Як встановлено судом, 25.05.2021 між Відділом освіти Мирненської селищної ради Волноваського району Донецької області та ТОВ «Донецькі енергетичні послуги», як переможцем торгів, було укладено договір №838 в результаті проведеної процедури публічної закупівлі. В договорі постачання електричної енергії сторони погодили всі його істотні умови, в тому числі, предмет, ціну та строк виконання зобов`язань за договором, що узгоджується з приписами частини третьої статті 180 Господарського кодексу України (далі - ГК України) та приписами Закону України "Про публічні закупівлі".

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі».

Метою Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Положеннями ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Статтею 41 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 632 Цивільного кодексу України визначено, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

Відповідно до частини 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.

Судом встановлено, що станом на момент підписання договору про закупівлю сторонами були погоджені всі істотні умови - предмет, ціна та строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог ч.3 ст.180 Господарського кодексу України та Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до положень частини четвертої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції / пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Положеннями частин першої, другої статті 651 ЦК України визначено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Стаття 652 ЦК України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

За змістом пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії (в редакції, що діяла на момент укладення договору).

Законом України № 1530-IX від 03.06.2021, який набрав сили з 26.06.2021 п.2 ч.5 ст.41 Закону викладено в наступній редакції: « 2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії».

Таким чином системний аналіз положень статей 651, 652 ЦК України та положень пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" дає підстави для висновку про те, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10 %; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися (подібний висновок наведений у постановах Верховного Суду від 09.06.2022 у справі № 927/636/21, від 07.12.2022 у справі № 927/189/22, від 16.02.2023 у справі №903/383/22).

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 24.01.2024 у справі № 922/2321/22, зроблено висновок, що у будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі (пункт 56).

Уклавши договір на умовах визначених в ньому, відповідач добровільно взяв на себе зобов`язання щодо поставки електричної енергії за середньозваженою ціною 3,29839 гривень з ПДВ/кВт*год (п.1.1. Комерційної пропозиції).

07.09.2021 сторонами укладено оспорювану Додаткову угоду №9 до договору про постачання (купівлі) електричної енергії №838, за якою середньозважена ціна електричної енергії (Ц) дорівнює 3,84183 гривень без ПДВ/кВт*год (4,61020 гривень з ПДВ/кВт*год).

Укладанню додаткової угоди №9 передували укладання додаткових угод №2 від 25.05.2021, №5 від 11.08.2021, №6 від 13.08.2021, №7 від 10.08.2021, №8 від 26.08.2021.

Рішенням Господарського суду Донецької області від 04.01.2023 по справі №905/2232/21, яке залишено без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 01.05.2023, визнано недійсними додаткові угоди №2 від 25.05.2021, №5 від 11.08.2021, №6 від 13.08.2021, №7 від 10.08.2021, №8 від 26.08.2021 до договору про постачання (закупівлю) електричної енергії №838 від 25.05.2021.

Господарським судом Донецької області в рішенні від 04.01.2023 у справі №905/2232/21 встановлено, що відповідачем жодного разу не підтверджено наявність підстав для внесення змін до договору в частині визначення ціни за одиницю товару. При зверненні до замовника з пропозиціями підвищити ціну, він не обґрунтував, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні, запропонованій замовнику на тендері, не навів причини, через які виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним. Крім того, постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Отже, укладення договору за однією ціною та її одночасне підвищення у спосіб укладення оскаржуваних додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця, та свідчить про свідоме заниження цінової пропозиції ТОВ «Донецькі енергетичні послуги» з метою перемоги.

Частиною 4 статті 75 ГПК України встановлено, що обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Верховний Суд неодноразово зауважував, що передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10 %. Інше тлумачення відповідної норми Закону "Про державні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.

Відповідно до статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях; метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19, у якій суд погодився з висновками судів попередніх інстанцій, що перемога у тендері (закупівля за бюджетні кошти) та укладення договору з певною ціною та її подальше підвищення внаслідок так званого коливання є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця.

Також, кожна зміна до Договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених у ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо (правова позиція, яка викладена в постановах Верховного Суду від 13.10.2020 у справі № 912/1580/18, від 02.12.2020 у справі № 913/368/19, від 11.05.2023 у справі № 910/17520/21).

Тобто сам факт збільшення ціни товару на ринку не обов`язково тягне за собою підвищення ціни на аналогічний товар, який є предметом договору.

Умовою такого підвищення обов`язково є неможливість спрогнозувати таке підвищення та закласти відповідні ризики при формуванні тендерної пропозиції. Зазначене є особливо актуальним у тому випадку, якщо коливання цін на товар обумовлюється його сезонним характером або у випадку, коли за умовами тендерної документації товар повинен бути наявним у постачальника.

Пунктом 4.17 Договору сторони визначили, що підтвердженням зміни ціни (коливання ціни) на ринку на електричну енергію є зміна базових цін на РДН, за підсумками відповідного періоду, що підтверджується інформацією «ДП «Оператор ринку», яку викладено на його офіційному сайті за адресою в мережі Інтернет https://www.oree.com.ua і це є безумовним підтвердженням коливання ціни електричної енергії, та підставою для коригування ціни на електричну енергію згідно з п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» та ч. 6 ст. 67 Закону України «Про ринок електричної енергії».

У розглядуваній справі встановлено, що Додатковою угодою № 9 від 07.09.2021 внесено зміни до пункту 1.3 договору № 838 від 25.05.2021, змінено очікуваний обсяг електричної енергії на 2021 рік на 227 767 кВт*год (замість 498002 кВт*год за основним договором); також внесено зміни до пункту 1.1 комерційної пропозиції середньозважена ціна договору дорівнює 3,84183 грн без ПДВ/кВт*год, 4,61020 грн з ПДВ/кВт*год (замість 2,74866 грн без ПДВ/кВт*год, 3,29839 грн з ПДВ/кВт*год). Дія цієї додаткової угоди розповсюджується на розрахунковий період з 01.08.2021.

З наведеного слідує, що Додаткова угода №9 від 07.09.2021 укладена з перевищенням ціни більше ніж на 10 відсотків, що є порушенням п.4.17 Договору, п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про державні закупівлі», та положень статей 203, 215 ЦК України, відповідно підлягає визнанню недійсною.

Згідно з частиною першою статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Відповідно до ст.203 ЦК України, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх і непрацездатних дітей.

Згідно з абзацом 1 частини першої статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Матеріалами справи підтверджено, що оспорювана додаткова угода до договору була укладена з перевищенням ціни більше ніж на 10 відсотків, що є порушенням п.4.17 Договору №838 та п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про державні закупівлі», що зумовлює задоволення позовної вимоги про визнання такої угоди недійсною.

Судовий збір, у відповідності до вимог ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, покладається на Відділ освіти Мирненської селищної військово-цивільної адміністрації та відповідача в рівних частинах.

Керуючись статтями 12, 73, 74, 76-79, 86, 91, 96, 129, 185, 191, 236-238 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд -

В И Р I Ш И В:

Позовні вимоги Першого заступника керівника Волноваської окружної прокуратури Донецької області, в інтересах держави в особі Відділу освіти Мирненської селищної військово-цивільної адміністрації, до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Донецькі енергетичні послуги", про визнання недійсною додаткової угоди № 9 від 07.09.2021 до договору про постачання (закупівлю) електричної енергії №838 від 25.05.2021,- задовольнити.

Визнати недійсною додаткову угоду №9 від 07.09.2021 до договору про постачання (закупівлю) електричної енергії №838 від 25.05.2021, укладену між Відділом освіти Мирненської селищної ради Волноваського району Донецької області та Товариством з обмеженою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги».

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги» (49044, місто Дніпро, вулиця Січових стрільців, б.4; ) на користь Донецької обласної прокуратури (87500, Донецька область, місто Маріуполь, вулиця Університетська, будинок 6; ) судовий збір в розмірі 1211,20 гривень.

Стягнути з Відділу освіти Мирненської селищної військово-цивільної адміністрації (85724, Донецька область, Волноваський район, смт.Мирне, вулиця Центральна, б.6; ) на користь Донецької обласної прокуратури (87500, Донецька область, місто Маріуполь, вулиця Університетська, будинок 6; ) судовий збір в розмірі 1211,20 гривень.

Видати накази після набрання рішенням законної сили.

В судовому засіданні 06.12.2024 складено та підписано вступну та резолютивну частини рішення.

Повний текст рішення складено та підписано 11.12.2024.

Згідно із ст. 241 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга відповідно до ст.256 Господарського процесуального кодексу України на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.

Апеляційна скарга може бути подана учасниками справи до Східного апеляційного господарського суду.

Веб-адреса сторінки на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет, за якою учасники справи можуть отримати інформацію по даній справі http://dn.arbitr.gov.ua.

Суддя К.С. Харакоз