ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.11.2024м. ДніпроСправа № 904/2743/24

Господарський суд Дніпропетровської області у складі судді Рудь І.А., за участю секретаря судового засідання Курінової О.А., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

Дніпровський р-н, Дніпропетровська обл. в інтересах держави в особі позивача Державного агентства водних ресурсів України, м. Київ

до відповідача-1: Регіонального офісу водних ресурсів у Дніпропетровській області, м. Дніпро

відповідача-2: Царичанське міжрайонне управління водного господарства, смт Царичанка, Царичанський р-н, Дніпропетровська обл.

відповідача-3: Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги", м. Дніпро

про визнання недійсними додаткових угод № 1,2,4,5,6 до договору про постачання електричної енергії та стягнення надмірно сплачених грошових коштів у сумі 636 945 грн 20 коп.

Представники:

від прокуратури: Ємельянов В.А., наказ про призначення, прокурор;

від позивача: не з`явився;

від відповідача-1: не з`явився;

від відповідача-2: не з`явився;

від відповідача-3: Лаврищев В.В., довіреність, адвокат.

СУТЬ СПОРУ:

Керівник Слобожанської окружної прокуратури в інтересах держави в особі позивача Державного агентства водних ресурсів України звернувся до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом через систему "Електронний суд", в якому просить:

- визнати недійсними додаткові угоди № 1 від 22.06.2021, № 2 від 25.06.2021, укладені між Царичанським міжрайонним управлінням водного господарства та Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги";

- визнати недійсними додаткові угоди № 4 від 10.09.2021, № 5 від 10.09.2021, № 6 від 10.09.2021, укладені між Регіональним офісом водних ресурсів у Дніпропетровській області та Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги";

- стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" на користь Державного агентства водних ресурсів України надмірно сплачені грошові кошти у розмірі 636 945 грн 20 коп.

Судові витрати прокурор просить покласти на відповідача-3.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що на думку прокурора додаткові угоди №1, 2, 4, 5, 6 укладені всупереч Закону України "Про публічні закупівлі", Закону України "Про ринок електричної енергії" та підлягають визнанню судом недійсними, що є підставою для стягнення надміру сплачених грошових коштів.

Ухвалою суду від 26.06.2024 позовну заяву залишено без руху.

27.06.2024 прокурором через систему "Електронний суд" подано заяву про усунення недоліків.

Ухвалою господарського суду від 02.07.2024 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі, розгляд якої призначено за правилами загального позовного провадження у підготовчому засіданні на 23.07.2024.

19.07.2024 через систему "Електронний суд" відповідачем-3 до суду подано відзив на позовну заяву, в якому просить відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі, з огляду на таке:

- керуючись принципом свободи договору та майнової самостійності у виборі контрагента, сторони, підписавши укладений договір, узгодили його умови, в тому числі щодо порядку внесення змін до нього та права розірвати договір у випадку незгоди з такими змінами. Матеріали справи не містять доказів недотримання сторонами під час укладання правочину вимог статті 203 Цивільного кодексу України;

- під час збільшення ціни Товариство курувалося положеннями п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та змінювало ціну на електричну енергію відповідно до умов укладеного договору, за згодою сторін договору, в межах 10%, з метою запобігання збитковості та вочевидь невигідності виконання договору. При цьому, кожна додаткова угода передбачала підвищення ціни одиниці товару, яке кожного разу не перевищувало 10%;

- у постачальника були наявні всі підстави для внесення змін до спірного договору, оскільки ціна на електричну енергію на РДН змінювалася, що є істотною зміною обставин, якими сторони керувались при укладанні договору;

- відсутні правові підстави для визнання недійсною додаткову угоду № 1, оскільки згідно з цією угодою у зв`язку з коливанням ціни на ринку ціна була збільшена не більше, ніж на 10%. Отже, встановлений п. 2. Ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» 10-відсотковий ліміт не перевищено, на підтвердження зростання ціни споживачеві надавалися відомості з сайту Оператора ринку, як було обумовлено у п. 1.2.3 Комерційної пропозиції;

- законодавством не передбачено, які показники мають братися до уваги при розрахунку коливання ціни товару на ринку електричної енергії для подальшого збільшення ціни товару до 10%. Товариство під час визначення розміру ціни у додаткових угодах жодних норм законодавчих приписів не порушувало і керувалося роз`ясненнями Мінекономіки;

- під час вирішення питання недійсності додаткових угод до договору шляхом застосування лише положень абз. 1 ч. 1 ст. 216 ЦК України та незастосування наслідків недійсності до обох сторін правочину, свідчить про недотримання прокурором принципу справедливості та рівності;

- обставини, на які посилався прокурор при зверненні до суду, не свідчать про порушення інтересів держави, в розумінні правових норм визначених в Конституції України та Закону України «Про прокуратуру», відтак відсутні підстави вважати, що позов прокурора у даній справі має на меті захист інтересів держави.

Ухвалою суду від 23.07.2024 підготовче засідання відкладено на 08.08.2024.

Ухвалою суду від 08.08.2024 продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів, підготовче засідання відкладено на 24.09.2024.

08.08.2024 від Слобожанської окружної прокуратури через систему "Електронний суд" надійшла відповідь на відзив на позов, в якому остання з доводами відповідача-3, викладеними у відзиві на позов, не погоджується, з огляду на таке:

- ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі. Таким чином, який би орієнтир не визначили сторони як на підставу для ініціювання питання для внесення змін в договір в частині підвищення ціни на електричну енергію, результат впливу диспозитивно узгоджених індикаторів не може призводити до підвищення вартості електроенергії більше ніж на 10% відносно первісних умов договору;

- укладання спірних угод прямо суперечить вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки не дотримано обмеження у 10% як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбувалися такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Відповідач підмінює поняття «ціни електроенергії як товар» на поняття «ціни електроенергії за договором» (яке є значно ширшим і включає в себе в даному випадку, окрім ціни електроенергії як товару, ще дві послуги: передачі та розподілу) .

Саме відповідач, як досвідчений суб`єкт господарювання, повинен був бути обізнаний і мав можливість правильно розрахувати допустимий відсоток підвищення ціни електроенергії за договором.

Не зважаючи на це, останній обрав варіант, який полягав у неправомірних діях каскадному підвищенні ціни електричної енергії;

- зміна середньозваженої ціни на ринку електричної енергії «на добу наперед» РНД не є безумовним підтвердженням коливання ціни електричної енергії;

- зміст додаткових угод №№ 1, 2, 4, 5, 6 суперечать вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», Закону України «Про ринок електричної енергії», що є підставою для визнання їх недійсними в судовому порядку;

- грошові кошти є такими, що були безпідставно одержані відповідачем -3, підстава їх набуття відпала, а тому останній зобов`язаний їх повернути, що відповідає приписам ст. ст. 216, 1212 ЦК України;

- відповідач-3 переконаний, що у прокурора відсутні достатні підстави та повноваження для представництва інтересів держави у даній справі, проте наведена позиція відповідача не відповідає дійсності і в доповнення до розділу щодо підстав для представництва прокурором інтересів держави у справі, щодо інтересів держави у спірних правовідносинах та щодо бездіяльності уповноваженого органу, в яких детально обґрунтовано вказане питання.

23.09.2024 від позивача через систему "Електронний суд" надійшла заява про розгляд справи без участі представника позивача. Позовні вимоги прокуратури підтримує у повному обсязі.

У підготовче засідання 24.09.2024 представники позивача та відповідачів - 1, 2 явку повноважних представників не забезпечили.

Відповідачі-1,2 про причини неявки суд не повідомили, витребувані судом документи не надали.

Заслухавши у підготовчому засіданні прокурора та представника відповідача-3, дослідивши матеріали справи, суд вважає за можливе, в порядку п. 3 ч. 2 ст. 185 Господарського процесуального кодексу України, закрити підготовче провадження та призначити справу до судового розгляду по суті.

Ухвалою суду від 24.09.2024 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 24.10.2024.

24.10.2024 судове засідання не відбулося, у зв`язку з перебуванням судді Рудь І.А. на лікарняному.

Ухвалою суду від 29.10.2024 судове засідання призначено на 26.11.2024.

У призначене судове засідання позивач, відповідач-1 та відповідач-2 явку повноважних представників не забезпечили, про час та місце розгляду справи повідомлялися належним чином, що підтверджується довідками про доставку електронного листа до електронного кабінету позивача та відповідача-1 (а.с. 19, 20 том 2), відповідач-1 07.11.2024 отримав ухвалу суду від 29.10.2024 про що свідчить наявне в матеріалах справи рекомендоване повідомлення (а.с.25 том 2).

Господарський суд наголошує на тому, що відповідачі 1, 2 не скористався правом на надання відзиву на позов.

Враховуючи достатність часу, наданого учасникам справи для подання доказів, приймаючи до уваги принципи змагальності та диспозитивної господарського процесу, закріплені у статті 129 Конституції України та статтях 13, 14, 74 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд вважає, що в межах наданих йому повноважень, створені належні умови учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених Господарським процесуальним кодексом України, висловлення своєї правової позиції у спорі та надання відповідних доказів.

З урахуванням вищевикладеного, господарський суд вважає можливим розглянути справу за відсутності представників позивача та відповідачів -1, 2, за наявними в ній матеріалами.

У судовому засіданні 26.11.2024 прокурор підтримав позовні вимоги з підстав, викладених у позовній заяві, просив їх задовольнити, представник відповідача-3 проти задоволення позовних вимог заперечував в повному обсязі, з підстав, викладених у відзивах на позов.

В порядку ст. 240 ГПК України у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення прокурора, представника відповідача-3, оцінивши докази в їх сукупності, господарський суд, -

ВСТАНОВИВ:

Щодо представництва прокурором інтересів держави в даній справі.

Прокурор посилається, серед іншого, на статтю 23 Закону України "Про прокуратуру", а також зазначає, що вже самого факту бездіяльності Дніпропетровської обласної ради та Департаменту охорони здоров`я Дніпропетровської обласної військової (державної) адміністрації для втручання прокурора є достатньо.

Як убачається з матеріалів справи, на виконання частин третьої - п`ятої статті 53 Господарського процесуального кодексу України та частин третьої, четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор при поданні позовної заяви обґрунтував неналежне здійснення захисту інтересів держави Державним агентством водних ресурсів України, яке не вжило заходів спрямовані на визнання недійсними додаткових угод до договору № 8688/2021/3 від 21.05.2021 та повернення безпідставно набутих грошових коштів у судовому порядку.

На підтвердження прокурор надав належним чином засвідчені докази надсилання ним запиту до Державного агентства водних ресурсів України за № 66/1-620ВИХ/24 від 17.06.2024 щодо встановлених порушень інтересів держави та вжиття заходів реагування.

Із відповіді Державного агентства водних ресурсів України № 3362/10/11-24 від 18.06.2024, вбачається, що такі заходи не вживались.

Згідно з висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові від 26 травня 2020 року у справі № 912/2385/18 (провадження № 12-194гс19), прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого не звернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим (п. 43).

Враховуючи, що укладання неправомірних оспорюваних угод призвело до зайвих виплат із державного бюджету, шкода у зв`язку з їх укладанням завдана інтересам держави, захист якої відповідно до законодавства має здійснювати Державне агентство водних ресурсів України, як головний розпорядник коштів в розумінні ст. 22 Бюджетного кодексу України. Цей орган є органом, уповноваженим державою на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах.

Таким чином, при наявності загрози інтересам держави та не здійсненні їх захисту відповідним органом, до компетенції якого віднесено відповідні повноваження, найефективнішим правовим способом захисту, поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право, буде саме представництво органами прокуратури інтересів держави в особі Державного агентства водних ресурсів України.

Отже, у цій справі прокурор, звертаючись з позовом до суду, дотримався передбачених чинним законодавством вимог для представництва інтересів держав.

Предметом доказування у даній справі є: встановлення обставин укладення сторонами договору № 8688/2021/3 від 21.05.2021 про закупівлю електричної енергії, додаткових угод до нього, наявність/відсутність підстав для їх укладення та для визнання їх недійсними та стягнення різниці в ціні.

Звертаючись з даним позовом прокурор зазначає про те, що опрацюванням інформації з веб-сайту "Prozzoro" (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-03-16-002513-b) встановлено, що за результатом публічної закупівлі з ідентифікатором UA-2021-03-16-002513-b Царичанське міжрайонне управління водного господарства, правонаступником якого є Регіональний офіс водних ресурсів у Дніпропетровській області (далі споживач) уклало з Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" (далі постачальник) договір 8688/2021/3 від 21.05.2021 про постачання (закупівлю) електричної енергії, вартість якої становить 3 752 528 грн 88 коп. (а.с. 45-48 том 1).

За цим договором постачальник продає електричну енергію для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору (п.2.1 договору).

Найменування товару: Електрична енергія (код згідно з Національним класифікатором ДК 021:2015:09310000-5) (далі - товар або електрична енергія). Постачання товару за цим договором передбачає поставку електричної енергії для забезпечення потреб електроустановок споживача за допомогою технічних засобів розподілу електричної енергії (п. 2.2 договору).

Очікуваний обсяг постачання електричної енергії на період з дати укладання договору по 31.12.2021 становить 1 996 026 кВт*год та відповідає очікуваному обсягу закупівлі послуг з розподілу (передачі) електричної енергії у оператора системи (п. 2.3 договору).

Ціна цього договору без ПДВ становить 3 127 107 грн 40 коп., крім того, ПДВ 625 421 грн 48 коп., всього з ПДВ 3 752 528 грн 88 коп. (п. 5.1 договору).

Кількість товару та ціна за одиницю товару визначається у додатку № 1 до договору (п. 5.4 договору).

Ціна цього договору та ціна за одиницю товару може змінюватися у випадках передбачених статтею 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (п 5.7 договору).

Розрахунковим періодом за цим договором є календарний місяць, оплата за фактично спожиту електричну енергію (п. 5.10 договору).

Пунктом 13.1 договору передбачено, що цей договір набирає чинності з дати його підписання сторонами та діє до 31 грудня 2021 року, якщо інше не встановлено комерційною пропозицією, а в частині проведення розрахунків - до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за договором.

Пунктом 13.5 договору передбачено, що істотні умови цього договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків передбачених ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі». У разі змін сторони в обов`язковому порядку укладають додаткову угоду до договору.

Відповідно до додатку 1 до вказаного договору договірна ціна:

- найменування товару ДК 021:2015:09310000-5 електрична енергія;

- кількість 1 996 026;

- одиниця виміру кВт. Год;

- ціна за одиницю без ПДВ (грн) 1,566666667, з ПДВ 1,88.

В подальшому, додатковою угодою № 1 від 22.06.2021 до Договору, керуючись п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», у зв`язку із зміною ціни (коливанням ціни) на електричну енергію на ринку електричної енергії «На добу наперед» (РДН) за 1 кВт*год за даними ДП «Оператор ринку», Сторони дійшли згоди зменшити очікуваний обсяг постачання на 157781 кВт*год, та згідно пункту 5.1 Договору внести зміни в Додаток 1 та викласти в наступній редакції:

Найменування ТоваруКількістьОдиниця виміруЦіна за одиницю без ПДВ (грн.)Ціна за одиницю з ПДВ (грн.)
ДК 021:2015:09310000-5 Електрична енергія1 838245кВт*год1,,88
3 01.06.21 1,72177 грн2,06612
Вказана додаткова угода щодо підвищення ціни електричної енергії укладена всупереч вимогам чинного законодавства, виходячи з наступного.

Так, пропозиція щодо внесення змін вказаною додатковою угодою міститься у листі ТОВ «Дніпровські енергетичні послуги» № 36067/ТСКР від 18.06.2021, в якому, крім іншого, зазначено, що за результатами роботи на ринку «на добу наперед» (надалі - РДН) у періоді з 01.06.2021 по 10.06.2021 середньозважений показник вартості електричної енергії на РДН дорівнював 1,29314 грн. без ПДВ. Відповідно, різниця між раніше узгодженим показником вартості електричної енергії на ринку РДН коливанню більше ніж на 10%.

В якості документального підтвердження до вказаного листа Постачальником додано відповідний розрахунок середньозваженого показника вартості електричної енергії на РДН у період з 01.06.2021 по 10.06.2021.

Водночас, ціну за одиницю товару збільшено на 12,19 %, що є грубим порушенням п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Так, договірну ціну з 1,566666667 грн. збільшено до 1,72177 грн. за КВт*год без ПДВ, тобто на 9,9 %.

Вартість регульованої складової (послуги з передачі електроенергії), яка встановлена відповідною постановою НКРЕКП від 09.12.2020 №2353, не змінилась (0,29393 грн. за кВт*год без ПДВ).

Разом з цим, закупівельну ціну електричної енергії як товару з 1,272736667 грн. збільшено до 1,42784 грн. (1,72177 грн. - 0,29393 грн.) за - КВт*год без ПДВ, тобто на 12,19 %.

«Коливання ціни», виходячи з п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону, можливе тільки для товару, а не для послуг. Але в ціні електричної енергії для споживача ціною товару є тільки одна зі складових - закупівельна вартість на певному сегменті ринку, все інше (передача, розподіл, послуги постачальника) є послугами та «коливатися» не можуть.

Відповідно, підвищення до 10% можливе лише для однієї зі складових - закупівельної вартості електроенергії як товару.

Тому, максимальне збільшення цієї складової могло скласти 10%, а не 12, 19%.

Додатковою угодою № 2 від 25.06.2021 до Договору, керуючись п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», у зв`язку із зміною ціни (коливанням ціни) на електричну енергію на ринку електричної енергії «На. добу наперед» (РДН) за 1 кВт*год за даними ДП «Оператор ринку», Сторони" дійшли згоди зменшити очікуваний обсяг постачання на 157781 кВт*год, та згідно пункту 5.1 Договору внести зміни в Додаток 1 та викласти в наступній редакції:

Найменування ТоваруКількістьОдиниця виміруЦіна за одиницю без ПДВ (грн.)Ціна за одиницю з ПДВ (грн.)
ДК 021:2015:09310000-5 Електрична енергія1 450 167кВт*год1,,88
3 01.06.21 1,72177 грн2,06612
3 22.06.21 1,892232,270676
Вказана додаткова угода щодо підвищення ціни електричної енергії укладена всупереч вимогам чинного законодавства, виходячи з наступного.

Так, пропозиція щодо внесення змін вказаною додатковою угодою міститься у листі ТОВ «Дніпровські енергетичні послуги» № 36071/ТСКР від 23.06.2021, в якому, крім іншого, зазначено, що за результатами роботи н"" ринку «на добу наперед» (надалі - РДН) у періоді з 11.06.2021 по 20.06.2021 середньозважений показник вартості електричної енергії на РДН дорівнював 1,40881 грн. без ПДВ. Відповідно, різниця між раніше узгодженим показником вартості електричної енергії на ринку РДН коливанню більше ніж на 10%.

В якості документального підтвердження до вказаного листа постачальником додано відповідний розрахунок середньозваженого показника вартості електричної енергії на РДН у період з 11.06.2021 по 20.06.2021.

Водночас, ціну за одиницю товару збільшено на 11,93 %, що є грубим порушенням п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Так, договірну ціну з 1,72177 грн. збільшено до 1,89223 грн. за КВт*год без ПДВ, тобто на 9,9 %.

Вартість регульованої складової (послуги з передачі електроенергії), яка встановлена відповідною постановою НКРЕКП від 09.12.20 №2353, не змінилась (0,29393 грн. за кВт*год без ПДВ).

Разом з цим, закупівельну ціну електричної енергії як товару з 1,42784 грн. збільшено до 1,5983 грн. (1,89223 грн. - 0,29393 грн.) за КВт*год без ПДВ, тобто на 11,93 %.

«Коливання ціни», виходячи з п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону, можливе тільки для товару, а не для послуг. Але в ціні електричної енергії для споживача ціною товару є тільки одна зі складових - закупівельна вартість на певному сегменті ринку, все інше (передача, розподіл, послуги постачальника) є послугами та «коливатися» не можуть.

Відповідно, підвищення до 10% можливе лише для однієї зі складових - закупівельної вартості електроенергії як товару.

Тому, максимальне збільшення цієї складової могло скласти 10%, а не 11.93%.

Додатковою угодою № 4 від 10.09.2021 до Договору, керуючись п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», у зв`язку із зміною ціни (коливанням ціни) на електричну енергію на ринку електричної енергії «На добу наперед» (РДН) за 1 кВт*год за даними ДП «Оператор ринку», Сторони дійшли згоди:

Пункт 2.3. Договору викласти в наступній редакцій:

« 2.3.Очікуваний обсяг постачання електричної енергій на період з 01.05.2021р. по 31.12.2021 року становить 1684270 кВт*год та відповідає очікуваному обсягу закупівлі послуг з передачі електричної енергій у оператора системи, а саме:

-з 01.05.2021р. по 31.05.2021р. - 244 506 кВт*год

-з 01.06.2021р. по 21.06.2021р. -128 464 кВт*год

-з 22.06.2021р. по 31.07.2021р. -1089332 кВт*год

-з 01.08.2021р. по 31.12.2021р. - 221 968 кВт*год

Обсяги закупівлі електричної енергії можуть бути зменшенні залежить від реального фінансування видатків.

Розділ 1 «Ціна на електричну енергію для розрахункового періоду» додатку №1 договору викласти в наступній редакції:

« 4.1. Споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію за ціною, що становить:

- на період з 01.05.2021р. по 31.05.2021р. - 1,88 грн за кВт*год, в тому числі ПДВ 0,31333 гривень;

- на період з 01.06.2021р. по 21.06.2021р. - 2,06612 грн, в тому числі ПДВ 0,34435 гривень;

- на період з 22.06.2021р . по 31.07.2021р. - 2,270676 грн, в тому числі ПДВ 0,3 78446 гривень;

- на період з 01.08.2021р. по 31.12.2021р. - 2,49547 грн, в тому числі ПДВ 0,415911 гривень».

3. Зменшити суму Договору на 1,05 грн, в тому числі ПДВ 0, 18 грн та викласти пункт 5.1. Договору в наступній редакції:

«Вказана додаткова угода щодо підвищення ціни електричної енергії укладена всупереч вимогам чинного законодавства, виходячи з наступного.

Так, пропозиція щодо внесення змін вказаною додатковою угодою міститься у листі ТОВ «Дніпровські енергетичні послуги» № 46240/ТСКР від 12.08.2021, в якому, крім іншого, зазначено, що за результатами роботи на ринку «на добу наперед» (надалі - РДН) у періоді з 16.07.2021 по 31.07.2021 середньозважений показник вартості електричної енергії на РДН дорівнював 1,63028 грн. без ПДВ. Відповідно, різниця між раніше узгодженим показником вартості електричної енергії на ринку РДН коливанню більше ніж на 10%.»

В якості документального підтвердження до вказаного листа Постачальником додано відповідний Розрахунок середньозваженої ціни на ринку «на добу наперед».

Водночас, ціну за одиницю товару збільшено на 11,72 %, що є грубим порушенням п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Так, договірну ціну з 1,89223 грн. збільшено до 2,079559 (2,49547 грн. -0,415911грн.) грн. за КВт*год без ПДВ, тобто на 9,9 %.

Вартість регульованої складової (послуги з передачі електроенергії), яка встановлена відповідною постановою НКРЕКП від 09.12.20 №2353, не змінилась (0,29393 грн. за кВт*год без ПДВ).

Разом з цим, закупівельну ціну електричної енергії як товару з 1,5983 грн. збільшено до 1,785629 грн. (2,079559 грн. - 0,29393 грн.) за КВт*год без ПДВ, тобто на 11,72 %.

«Коливання ціни», виходячи з п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону, можливе тільки для товару, а не для послуг. Але в ціні електричної енергії для споживача ціною товару є тільки одна зі складових - закупівельна вартість на певному сегменті ринку, все інше (передача, розподіл, послуги постачальника) є послугами та «коливатися» не можуть.

Відповідно, підвищення до 10% можливе лише для однієї зі складових - закупівельної вартості електроенергії як товару.

Тому, максимальне збільшення цієї складової могло скласти 10%, а не 11,72%.

Додатковою угодою № 5 від 10.09.2021 до Договору, керуючись п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», у зв`язку із зміною ціни (коливанням ціни) на електричну енергію на ринку електричної енергії «На добу наперед» (РДН) за 1 кВт*год за даними ДП «Оператор ринку», Сторони дійшли згоди

Пункт 2.3. Договору викласти в наступній редакцій:

« 2.3.Очікуваний обсяг постачання електричної енергій на період з 01.05.2021р. по 31.12.2021 року становить 1669434 кВт*год та відповідає очікуваному обсягу закупівлі послуг з передачі електричної енергії у оператора системи, а саме:

-з 01.05.2021р. по 31.05.2021р. - 244 506 кВт*год

-з 01.06.2021р. по 21.06.2021р. -128 464 кВт*год

-з 22.06.2021р. по 31.07.2021р. -1089332 кВт*год

-з 01.08.2021р. по 08.08.2021р. - 57282 кВт*год

-з 09.08.2021р. по 31.12.2021р. -149850 кВт*год

Обсяги закупівлі електричної енергії можуть бути зменшенні залежить від реального фінансування видатків.

Розділ 1 «Ціна на електричну енергію для розрахункового періоду» додатку №1 договору викласти в наступній редакції:

« 4.1. Споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію за ціною, що становить:

- на період з 01.05.2021р. по 31.05.2021р. - 1,88 грн за кВт*год, в тому числі ПДВ 0,31333 гривень;

- на період з 01.06.2021р. по 21.06.2021р. - 2,06612 грн, в тому числі ПДВ 0,34435 гривень;

- на період з 22.06.2021р . по 31.07.2021р. - 2,270676 грн, в тому числі ПДВ 0,3 78446 гривень;

- на період з 01.08.2021р. по 08.08.2021р. - 2,49547 грн, в тому числі ПДВ 0,415911 гривень;

- на період з 09.08.2021 р по 31.12.2021 - 2,74253 грн в тому числі ПДВ 0,457088 гривень.

3. Зменшити суму Договору на 0,85 грн, в тому числі ПДВ 0, 14 грн та викласти пункт 5.1. Договору в наступній редакції:

«Вказана додаткова угода щодо підвищення ціни електричної енергії укладена всупереч вимогам чинного законодавства, виходячи з наступного.

Так, пропозиція щодо внесення змін вказаною додатковою угодою міститься у листі ТОВ «Дніпровські енергетичні послуги» № 46246/ТСКР від 12.08.2021, в якому, крім іншого, зазначено, що за результатами роботи на ринку «на добу наперед» (надалі - РДН) у періоді з 22.07.2021 по 05.08.2021 середньозважений показник вартості електричної енергії на РДН дорівнював 1,80462 грн. без ПДВ. Відповідно, різниця між раніше узгодженим показником вартості електричної енергії на ринку РДН коливанню більше ніж на 10%.»

В якості документального підтвердження до вказаного листа Постачальником додано відповідний Розрахунок середньозваженої ціни на ринку «на добу наперед».

Водночас, ціну за одиницю товару збільшено на 11,53 %, що є грубим порушенням п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Так, договірну ціну з 2,079559 (2,49547 грн. -0,415911грн.) грн. збільшено до 2,285442 (2,74253 грн. - 0,457088 грн.) грн за КВт*год без ПДВ, тобто на 9,9%.

Вартість регульованої складової (послуги з передачі електроенергії), яка встановлена відповідною постановою НКРЕКП від 09.12.2020 №2353, не змінилась (0,29393 грн. за кВт*год без ПДВ).

Разом з цим, закупівельну ціну електричної енергії як товару з 1,785629 грн. збільшено до 1,991512 грн. (2,74253 грн. - 0,29393 грн.) за КВт*год без ПДВ, тобто на 11,53 %.

«Коливання ціни», виходячи з п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону, можливе тільки для товару, а не для послуг. Але в ціні електричної енергії для споживача ціною товару є тільки одна зі складових - закупівельна вартість на певному сегменті ринку, все інше (передача, розподіл, послуги постачальника) є послугами та «коливатися» не можуть.

Відповідно, підвищення до 10% можливе лише для однієї зі складових - закупівельної вартості електроенергії як товару.

Тому, максимальне збільшення цієї складової могло скласти 10%, а не 11,53%.

Додатковою угодою № 6 від 10.09.2021 до Договору, керуючись п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», у зв`язку із зміною ціни (коливанням ціни) на електричну енергію на ринку електричної енергії на добу наперед» (РДН) за 1 кВт*год за даними ДП «Оператор ринку», Сторони дійшли згоди:

Пункт 2.3. Договору викласти в наступній редакцій":

« 2.3.Очікуваний обсяг постачання електричної енергій на період з 01.05.2021р. по 31.12.2021 року становить 1657225 кВт*год та відповідає очікуваному обсягу закупівлі послуг з передачі електричної енергії у оператора системи, а саме:

-з 01.05.2021р. по 31.05.2021р. - 244 506 кВт*год

-з 01.06.2021р. по 21.06.2021р. -128 464 кВт*год

-з 22.06.2021р. по 31.07.2021р. -1089332 кВт*год

-з 01.08.2021р. по 08.08.2021р. - 57282 кВт*год

-з 09.08.2021р. по 10.08.2021р. - 14320 кВт*год

-з 11.08.2021р. по 31.12.2021р. -123321 кВт*год

Обсяги закупівлі електричної енергії можуть бути зменшенні залежить від реального фінансування видатків.

Розділ 1 «Ціна на електричну енергію для розрахункового періоду» додатку №1 договору викласти в наступній редакції:

« 4.1. Споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію за ціною, що становить:

- на період з 01.05.2021р. по 31.05.2021р. - 1,88 грн за кВт*год, в тому числі ПДВ 0,31333 гривень;

- на період з 01.06.2021р. по 21.06.2021р. - 2,06612 грн, в тому числі ПДВ 0,34435 гривень;

- на період з 22.06.2021р . по 31.07.2021р. - 2,270676 грн, в тому числі ПДВ 0,3 78446 гривень;

- на період з 01.08.2021р. по 08.08.2021р. - 2,49547 грн, в тому числі ПДВ 0,415911 гривень;

- на період з 09.08.2021 р по 10.08.2021 - 2,74253 грн в тому числі ПДВ 0,457088 гривень;

- на період з 11.08.2021 р по 31.12.2021 - 3,01404 грн в тому числі ПДВ 0,50234 гривень.

3. Зменшити суму Договору на 0,66 грн, в тому числі ДДВ 0, 14 грн та викласти пункт 5.1. Договору в наступній редакції:

«Вказана додаткова угода щодо підвищення ціни електричної енергії укладена всупереч вимогам чинного законодавства, виходячи з наступного.

Так, пропозиція щодо внесення змін вказаною додатковою угодою міститься у листі ТОВ «Дніпровські енергетичні послуги» № 45816/8МР від 13.08.2021, в якому, крім іншого, зазначено, що за результатами роботи на ринку «на добу наперед» (надалі - РДН) у періоді з 04.08.2021 до 10.08.2021 середньозважений показник вартості електричної енергії на РДН дорівнював 2,02776 грн. без ПДВ. Відповідно, різниця між раніше узгодженим показником вартості електричної енергії на ринку РДН коливанню більше ніж на 10%.»

В якості документального підтвердження до вказаного листа Постачальником додано відповідний Розрахунок середньозваженої ціни на ринку «на добу наперед».

Водночас, ціну за одиницю товару збільшено на 11,36 %, що є грубим порушенням п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Так, договірну ціну з 2,285442 (2,74253 грн. - 0,457088 грн.) грн збільшено до 2,5117 грн. (3,01404 грн. - 0,50234 грн.) за КВт*год без ПДВ, тобто на 9,9%.

Вартість регульованої складової (послуги з передачі електроенергії), яка встановлена відповідною постановою НКРЕКП від 09.12.2020 №2353, не змінилась (0,29393 грн. за кВт*год без ПДВ).

Разом з цим, закупівельну ціну електричної енергії як товару з 1,991512 грн. збільшено до 2,21777 грн. (2,5117 грн. - 0,29393 грн.) за КВт*год без ПДВ, тобто на 11,36 %.

«Коливання ціни», виходячи з п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону, можливе тільки для товару, а не для послуг. Але в ціні електричної енергії для споживача ціною товару є тільки одна зі складових - закупівельна вартість на певному сегменті ринку, все інше (передача, розподіл, послуги постачальника) є послугами та «коливатися» не можуть.

Відповідно, підвищення до 10% можливе лише для однієї зі складових - закупівельної вартості електроенергії як товару.

Тому, максимальне збільшення цієї складової могло скласти 10%, а не 11,36%.

Крім того, прокурор звертає увагу на те, що додаткові угоди №№ 4, 5, 6 укладені в один день - 10.09.2021.

Так, порівняно з ціною, визначеної в первісному Договорі, при укладенні додаткової угоди № 1 від 22.06.2021 закупівельна ціна збільшена на 12,19 % при укладенні додаткової угоди № 2 від 25.06.2021 закупівельна ціна збільшена на 24,12 %, при укладенні додаткової угоди № 4 від 10.09.2021 закупівельна ціна збільшена на 35,82 %, при укладенні додаткової угоди № 5 від 10.09.2021 закупівельна ціна збільшена на 47,35 %, при укладенні додаткової угоди № 6 від 10.09.2021 закупівельна ціна збільшена на 58,71.

Укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення на 58,71 % шляхом укладання додаткових угод 1,2,4,5,6, на думку прокурора, є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку відповідача, та укладання спірних додаткових угод призвело до нівелювання результатів відкритих торів.

З долучених до матеріалів справи актів № 05-1 від 07.06.2021, № 11-1 від 30.06.2021, № 48-1 від 12.08.2021, № 88-1 від 20.09.2021, вбачається, що постачальником було поставлено споживачу електричну енергію в загальному розмірі 1 657 224 кВт*год на суму 3 752 526 грн 32 коп. (а.с. 56-60, 62 том 1), яка була оплачена споживачем у сумі 3 752 526 грн 32 коп. відповідно до платіжних доручень № 173 від 09.06.2021 на суму 84 462 грн 94 коп., № 250 від 09.006.2021 на суму 375 207 грн 43 коп., № 291 від 06.07.2021 на суму 298 019 грн 06 коп., № 197 від 06.07.2021 на суму 92 422 грн 40 коп., № 571 від 12.08.201 на суму 2 169 242 грн 63 коп., № 451 від 12.08.2021 на суму 179 258 грн 55 коп., № 739 від 29.09.2021 на суму 356 780 грн 89 коп., № 559 від 20.09.2021 на суму 197 132 грн 42 коп., хоча, за початковою ціною необхідно було сплатити за такий обсяг 3 115 581 грн 12 коп.

Таким чином, фактична переплата становить 636 945 грн 20 коп. з ПДВ. за поставлену електричну енергію.

Отже, на думку прокурора, відбувалася зміна спірними додатковими угодами після укладання договору про закупівлю ціни за одиницю товару в бік збільшення на 58,71 % від первинної ціни за відсутності відповідного коливання ціни такого товару на ринку, що суперечить положенням п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі, а також інтересам держави в частині недотримання вимог щодо максимальної економії та ефективності витрачання публічних коштів, виділених на цю закупівлю.

Наведені обставини, є підставою для визнання спірних додаткових угод недійсними та стягнення з відповідача безпідставно сплачених коштів.

Вказане і стало причиною виникнення спору.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення сторін, оцінивши докази в їх сукупності, суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно із ч.1 ст. 628, ст. 629 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Частинами 1-3 ст. 632 Цивільного кодексу України передбачено, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.

У відповідності з ч.2 ст. 189 Господарського кодексу України ціна є істотною умовою господарського договору.

Згідно з ч.1 ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ч.1 ст. 652 Цивільного кодексу України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Згідно з ч.ч. 3,4 ст. 653 Цивільного кодексу України у разі зміни договору зобов`язання змінюється з моменту досягнення домовленості про зміну договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни договору, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ст. 655 Цивільного кодексу України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Частинами 1,2 ст. 334 Цивільного кодексу України передбачено, що право власності у набувача майна за договором виникає з моменту передання майна, якщо інше не встановлено договором або законом. Переданням майна вважається вручення його набувачеві або перевізникові, організації зв`язку тощо для відправлення, пересилання набувачеві майна, відчуженого без зобов`язання доставки.

Згідно з ч.4 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Відповідно до п.2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Із системного тлумачення наведених норм Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України та Закону України "Про публічні закупівлі" вбачається, що ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається.

Зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку статті 652 Цивільного кодексу України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

У будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто, під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 Цивільного кодексу України та п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.

В іншому випадку не досягається мета Закону України "Про публічні закупівлі", яка полягає в забезпеченні ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенні конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці з метою перемоги можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову, а в подальшому, після укладення договору про закупівлю, вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи коливаннями ціни такого товару на ринку.

Наведене підтверджується також історичним тлумаченням норм п. 2 ч.5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

У цьому Законі в редакції до 19 квітня 2020 року норма пункту 2 частини п`ятої статті 41 була викладена в статті 36 та мала такий зміст: "Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі".

Отже, вказана норма Закону № 922-VIII в редакції до 19 квітня 2020 року не дозволяла зміни ціни за одиницю товару більше ніж на 10% від ціни, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю, проте не обмежувала сторони в можливості багато разів змінювати (не було обмежень щодо строків зміни ціни) таку ціну протягом дії договору в межах встановлених 10% у разі коливання ціни такого товару на ринку.

Зазначена норма була змінена Законом України "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель" № 114-IX від 18 вересня 2019 року (далі - Закон № 114-ІХ), яким Закон № 922-VIII було викладено в новій редакції. У новій редакції зазначена норма була викладена в пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII та доповнена умовою, що така зміна ціни в бік збільшення не може відбуватись частіше ніж один раз на 90 днів, крім закупівлі бензину, дизельного пального, газу та електричної енергії.

Отже, в новій редакції норма п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" не змінила свого змісту щодо розміру зміни ціни за одиницю товару (не більше ніж на 10 % від ціни, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю), проте була доповнена умовою, яка обмежила строки зміни такої ціни, а саме не частіше ніж один раз на 90 днів.

Як убачається з пояснювальної записки до проєкту Закону № 114-ІХ, метою його прийняття було удосконалення системи публічних закупівель, спрямованої на розвиток конкурентного середовища та добросовісної конкуренції у сфері закупівель, а також забезпечення виконання міжнародних зобов`язань України у сфері публічних закупівель, у тому числі протидії "ціновому демпінгу" коли учасник процедури закупівлі пропонує значно занижену ціну товару, щоб перемогти, а потім через додаткові угоди суттєво збільшує ціну товару та відповідно зменшує обсяг закупівлі, чим нівелює результати публічної закупівлі.

За такої мети очевидно, що зміни, внесені законодавцем Законом № 114-ІХ у вказану норму пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII, не були спрямовані на те, щоб дозволити учасникам публічних закупівель використовувати "ціновий демпінг" з подальшим збільшенням ціни за одиницю товару більше ніж на 10 % від ціни, визначеної сторонами за результатами процедури закупівлі та при укладенні договору про закупівлю.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 24.01.2024 у справі №922/2321/22 не погодилася з висновками Касаційного адміністративного суду, наведеними в постанові від 05 квітня 2023 року у справі № 420/17618/21, за обставинами якої сторони договору про закупівлю бензину шляхом укладення двох додаткових угод збільшили ціну за 1 кг вказаного товару на 20,36 %. Касаційний адміністративний суд відхилив касаційну скаргу Держаудитслужби, вважаючи вказані дії сторін публічної закупівлі законними, та зазначив: Замовник може протягом дії договору про закупівлю змінювати його істотні умови в залежності від коливання ціни такого товару на ринку лише до 10 % у бік збільшення за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. При цьому зміна істотних умов договору про закупівлю у бік збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку може бути не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Водночас у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину, дизельного пального, газу та електричної енергії обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується…. Ураховуючи, що строки зміни ціни за одиницю товару не застосовуються у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину, дизельного пального, газу та електричної енергії, тому під час збільшення до 10 % ціни вказаного товару на ринку повинна зберігатися умова щодо збереження суми, визначеної в договорі про закупівлю. У разі ж закупівлі інших товарів необхідно дотримуватись збільшення суми не більше ніж на 10 % за умови збереження суми, визначеної в договорі про закупівлю, один раз протягом 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю.

У наведеній справі Касаційний адміністративний суд дійшов висновку про те, що норми пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII дають можливість сторонам на внесення необмеженої кількості разів (не частіше одного разу на 90 днів, а у випадку закупівлі бензину, дизельного пального, газу та електричної енергії - у будь-який час) змін до договору про закупівлю в частині збільшення ціни за одиницю товару за умови дотримання обмеження щодо збільшення такої ціни до 10 % за кожний раз такого збільшення пропорційно збільшенню ціни відповідного товару на ринку і за умови, що наведена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Проте Велика Палата Верховного Суду вказаний висновок Касаційного адміністративного суду вважає таким, що не відповідає наведеним вище висновкам у цій постанові, та відступила від нього.

З урахуванням викладеного, сторони можуть декілька раз вносити зміни до договору про закупівлю щодо збільшення ціни, яка визначена у договорі, проте таке збільшення не може перевищувати 10% від визначеної у договорі.

Крім того, відповідно до частини першої статті 651 ЦК України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон України "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила (Постанови Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19 від 18.01.2022 у справі 910/15786/21).

При цьому, закон пов`язує можливість внесення змін до договору безпосередньо не з наявністю істотної зміни обставин, а з наявністю чотирьох умов, визначених ч. 2 ст. 652 ЦК України, при істотній зміні обставин (відповідна позиція неодноразово висловлювалася Верховним Судом, зокрема, у Постановах у справах № 911/537/19, № 916/1921/18, № 926/708/18, № 910/5573/19, від 21.07.2021 у справі № 912/3323/20, від 16.03.2023 у справі №903/383/22).

Таким чином, будь-яке внесення змін до істотних умов договору розуміється законодавцем не як правило, а як виняткова, виключна ситуація, зумовлена непередбачуваними для сторін під час укладення договору обставинами.

В даному випадку, сукупності чотирьох умов, визначених ст. 652 ЦК України, одночасно необхідних для внесенні змін до істотних умов договору, додержано не було. Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі".

Наведене вище узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, яка викладена в постановах від 16.04.2019 у справі № 915/346/18, від 23.01.2020 у справі № 907/788/18, від 12.02.2020 у справі № 913/166/19, а також у постановах від 21.03.2019 у справі № 912/898/18, від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18, від 25.06.2019 у справі № 913/308/18 та від 18.06.2021 у справі № 927/491/19, від 16.03.2023 у справі №903/383/22, від 24.01.2024 у справі № 922/2321/22.

Таким чином, при укладенні додаткових угод №№ 1, 2, 4, 5, 6 не було підтверджено належними та допустимими доказами факту коливання, динаміки цін на електричну енергію, не доведено, що коливання цін на РДН зробило для постачальника виконання договору зі споживачем невигідним (збитковим), було перевищено максимально допустимо обмеження у підвищення ціни на електроенергію як товар на 10% незалежно від кількості укладення додаткових угод, загальна сума договору збільшувалася, та змінювалася ціна на електроенергію, що не відповідає п. 2. ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Згідно з ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

За змістом частини першої статті 202 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам (частина перша статті 203).

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Відповідно до ч. 1 ст. 216 ЦК України, недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Відповідно до ст. 16 ЦК України та ст. 20 ГК України, серед способів захисту визначено визнання правочинів недійсними.

Умови додаткових угод №№ 1, 2, 4, 5, 6 суперечать вимогам ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" в частині безпідставного збільшення ціни за одиницю товару внаслідок чого були надлишково сплачені кошти та підлягають визнанню недійсними як такі, що суперечать Закон, інтересам держави і суспільства.

У постанові Верховного Суду від 22.06.2022 у справі №917/1062/21 викладено правову позицію про те, що визнання додаткових угод недійсними в разі порушення п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" є належним способом захисту.

Щодо вимоги про стягнення безпідставно отриманих коштів у сумі 636 945 грн 20 коп., господарський суд зазначає таке.

Відповідно до частини першої статті 1212 ЦК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Згідно з пунктом 1 частини третьої статті 1212 ЦК України положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.

Господарським судом встановлено, що на підставі додаткових угод №№ 1, 2, 4, 5, 6 до договору, які визнаються судом недійсними, відповідачами надмірно сплачено бюджетних коштів на загальну суму 636 945 грн 20 коп.

Грошові кошти в сумі 636 945 грн 20 коп. є такими, що були безпідставно одержані відповідачем-3, підстава їх набуття відпала, а тому відповідач-3 зобов`язаний повернути грошові кошти позивачу, що відповідає приписам статей 216, 1212 ЦК України (п.82 постанови Великої Палати Верховного Суду від 24.01.2024 у справі № 922/2321/22 (провадження №12-57гс23)).

За таких обставин, позовні вимоги визнаються судом обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню в повному обсязі.

Заперечення відповідача спростовуються наведеними вище доводами та нормами Закону. Стосовно зауважень відповідача, що має бути застосована двостороння реституція, суд зазначає, що в даному випадку спожита позивачем електрична енергія є оплаченою, однак за ціною, яка є погоджена у договорі. У даному випадку стягується лише вартість надмірно сплачених коштів, які були сплачені за завищеними цінами, у зв`язку із неправомірним збільшенням ціни шляхом укладення додаткових угод.

Згідно зі ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати у справі покладаються на відповідача.

Керуючись ст. ст. 2, 73, 74, 76, 77-79, 86, 91, 129, 233, 238, 240, 241, 327 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд,

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити повністю.

Визнати недійсними додаткові угоди № 1 від 22.06.2021, № 2 від 25.06.2021, укладені між Царичанським міжрайонним управлінням водного господарства та Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги".

Визнати недійсними додаткові угоди № 4 від 10.09.2021, № 5 від 10.09.2021, № 6 від 10.09.2021, укладені між Регіональним офісом водних ресурсів у Дніпропетровській області та Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги".

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" (49001, м. Дніпро, вул. Січових Стрільців, 4Д, ) на користь Державного агентства водних ресурсів України (01004, м. Київ, вул. Велика Васильківська, 8, ) надмірно сплачені грошові кошти у розмірі 636 945 грн 20 коп.

Стягнути з Регіонального офісу водних ресурсів у Дніпропетровській області (49044, м. Дніпро, просп. Д. Яворницького, 39-а, м. Дніпро, ) на користь Дніпропетровської обласної прокуратури (49044, м. Дніпро, пр. Д. Яворницького, 38, МФО 820172, Держказначейська служба України, м. Київ р/р UА0000291 код за ) витрати по сплаті судового збору у сумі 3 633 грн 60 коп.

Стягнути з Царичанського міжрайонного управління водного господарства (51000, Дніпропетровська обл., Царичанський р-н, смт Царичанка, вул. Мостова, буд. 4, ) на користь Дніпропетровської обласної прокуратури (49044, м. Дніпро, пр. Д. Яворницького, 38, МФО 820172, Держказначейська служба України, м. Київ р/р UА0000291 код за ) витрати по сплаті судового збору у сумі 2 422 грн 40 коп.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" (49001, м. Дніпро, вул. Січових Стрільців, 4Д, ) на користь Дніпропетровської обласної прокуратури (49044, м. Дніпро, пр. Д. Яворницького, 38, МФО 820172, Держказначейська служба України, м. Київ р/р UА0000291 код за ) витрати по сплаті судового збору у сумі 13 699 грн 34 коп.

Накази видати після набрання судовим рішенням законної сили.

Рішення набирає законної сили після закінчення двадцятиденного строку з дня складання повного судового рішення і може бути оскаржено до Центрального апеляційного господарського суду.

Повне рішення складено 06.12.2024.

Суддя І.А. Рудь