ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"04" грудня 2024 р. Справа№ 924/1333/23

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Кропивної Л.В.

суддів: Сітайло Л.Г.

Руденко М.А.

секретар судового засідання Медведєва К.І.

за участю представників сторін:

від прокуратури: не з`явився;

від позивача-1: не з`явився;

від позивача-2: не з`явився;

від позивача-3: не з`явився;

від відповідача: не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Дорбуд Сервіс Груп»

на ухвалу Господарського суду міста Києва від 20.06.2024

у справі № 924/1333/23 (суддя Бойко Р.В.)

за позовом Першого заступника керівника Хмельницької обласної прокуратури в особі

1. Західного офісу Державної аудиторської служби;

2. Державного агентства відновлення та розвитку інфраструктури України;

3. Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Хмельницькій області

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Дорбуд Сервіс Груп»

про стягнення збитків у розмірі 4 232 884,36 грн

ВСТАНОВИВ:

У грудні 2023 року перший заступник керівника Хмельницької обласної прокуратури звернувся до Господарського суду Хмельницької області із позовом в інтересах держави в особі Західного офісу Державної аудиторської служби, Державного агентства відновлення та розвитку інфраструктури України, Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Хмельницькій області до Товариства з обмеженою відповідальністю «Дорбуд Сервіс Груп» про стягнення збитків у сумі 3 835 699,80 грн.

Позовні вимоги мотивовано не якісним виконанням Товариством з обмеженою відповідальністю «Дорбуд Сервіс Груп» зобов`язання за Договором №86/21Е від 19.04.2021 з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Н-02 /М-06/ - Кременець - Біла Церква - Ржищів - Канів - Софіївка та Н-03 Житомир - Чернівці: обхід м. Старокостянтинова (влаштування тонкошарового покриття із емульсійно-мінеральної суміші) (окремими ділянками) на ділянці км 191+225 - км 193+625 (влаштування тонкошарового покриття із емульсійно-мінеральної суміші), які проведені з явними порушеннями та недотриманням вимог проектно-кошторисної документації, внаслідок чого відповідачем завищено вартість виконаних робіт на загальну суму 3 835 699,80 грн.

Ухвалою Господарського суду Хмельницької області від 03.01.2024 відкрито провадження у справі №924/1333/23; вирішено здійснювати її розгляд за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою Господарського суду Хмельницької області від 01.02.2024 позовну заяву першого заступника керівника Хмельницької обласної прокуратури в інтересах держави в особі Західного офісу Державної аудиторської служби, Державного агентства відновлення та розвитку інфраструктури України в особі Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Хмельницькій області до Товариства з обмеженою відповідальністю «Дорбуд Сервіс Груп» про відшкодування збитків передано за територіальною підсудністю до Господарського суду міста Києва.

20.02.2024 справа № 924/1333/23 надійшла до Господарського суду міста Києва та за наслідками автоматизованого розподілу справу №924/1333/23.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 23.02.2024 прийнято справу № 924/1333/23, зокрема, підготовче засідання призначено на 21.03.2024.

28.02.2024 від Товариства з обмеженою відповідальністю «Дорбуд Сервіс Груп» надійшов відзив на позов, в якому відповідач зазначив, що факт перевірки обсягів виконаних робіт при влаштуванні тонкошаровою покриття із литої емульсійно-мінеральної суміші на дорожній одяг, здійснюється в момент її нанесення, а підписання Актів приймання виконаних будівельних робіт свідчить про належне виконання умов спірного договору. Визначити межу між шаром з дрібнозернистого асфальтобетону та шаром зносу з ЛЕМС для визначення товщини шару з ЛЕМС фактично неможливо з огляду на дуже малу різницю в розмірах фракції щебеню. Також відповідач вказував, що навіть при будівництві автомобільних доріг товщина шарів зносу не контролюється, а в Україні не існує методики вимірювання товщини захисного шару литих емульсійно-мінеральних сумішей. При цьому відповідач звертав увагу на те, що на момент обстеження шар ЛЕМС вже експлуатувався понад 2 роки, а тому зменшення товщини може бути в межах від 1/2 до 2/3; Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Хмельницькій області (замовник) не зверталась до Товариства з обмеженою відповідальністю «Дорбуд Сервіс Груп» для складання акту про виявлені недоліки та необхідність їх усунення, а відтак остання не має претензій до відповідача, тому даний позов є необґрунтованим; акт ревізії Державної аудиторської служби України не є підставою для стягнення з відповідача визначених у згаданому акті сум та не звільняє сторону від процесуального обов`язку доводити свої вимоги іншими належними та допустимими доказами.

18.03.2024 засобами поштового зв`язку від Хмельницької обласної прокуратури надійшла відповідь на відзив, в якій прокурор зазначає, що Товариством з обмеженою відповідальністю «Дорбуд Сервіс Груп» надано неякісні послуги/роботи з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Н-02 /М-06/ - Кременець - Біла Церква - Ржищів - Канів - Софіївка та Н-03 Житомир - Чернівці: обхід м. Старокостянтинова (влаштування тонкошарового покриття із емульсійно-мінеральної суміші) (окремими ділянками) на ділянці км 191+225 - км 193+625 (влаштування тонкошарового покриття із емульсійно-мінеральної суміші), які проведені з явними порушеннями та недотриманням вимог проектно-кошторисної документації, внаслідок чого виконавцем завищено вартість виконаних робіт на загальну суму 3 835 699,80 грн, які підлягають стягненню з відповідача.

Протокольною ухвалою Господарського суду міста Києва від 21.03.2024 відкладено підготовче засідання на 09.04.2024.

25.03.2024 від Товариства з обмеженою відповідальністю «Дорбуд Сервіс Груп» надійшли заперечення на відповідь на відзив, в яких відповідач вказував, що причиною неможливості визначення обсягів фактично виконаних робіт є те, що в Україні не існує методики вимірювання товщини захисних шарів з ЛЕМС; визначити межу між шаром з дрібнозернистого асфальтобетону та шаром зносу з ЛЕМС для визначення товщини шару з ЛЕМС фактично неможливо; нормативними документами не передбачено визначення товщини шарів зносу; станом на вересень 2022 року - вересень 2023 року неможливо об`єктивно визначити товщину влаштованого у 2020 році шару ДЕМС у зв`язку із значним терміном, який пройшов з часу влаштування шару ЛЕМС.

08.04.2024 від Товариства з обмеженою відповідальністю «Дорбуд Сервіс Груп» надійшло клопотання про призначення у справі комплексної будівельно-технічної експертизи, на вирішення якої поставити наступні питання:

1) Чи можливо визначити станом на квітень 2023 - квітень 2024 року, відповідність обсягів виконаних робіт по об`єкту «Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Н-02 /М-06/ - Кременець - Біла Церква - Ржищів - Канів - Софіївка та Н-03 Житомир - Чернівці: обхід м. Старокостянтинова (влаштування тонкошарового покриття із емульсійно-мінеральної суміші) (окремими ділянками) (63710000-9 Послуги з обслуговування наземних видів транспорту)», які передбачені договором №86/21Е від 19.04.2021 укладеним між Службою автомобільних доріг у Хмельницькій області та ТОВ «Дорбуд Сервіс Груп» та відображені в Актах приймання виконаних будівельних робіт, в частині обсягів влаштованого шару ЛЕМС, обсягам фактично виконаних робіт?

2) Якщо можливо, то в чому полягає вказана не відповідність?

3) Якщо не можливо, то яка причина неможливості визначення обсягів фактично виконаних робіт?

Проведення зазначеної експертизи Товариство з обмеженою відповідальністю «Дорбуд Сервіс Груп» просить доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

08.04.2024 від Хмельницької обласної прокуратури надійшла заява про збільшення розміру позовних вимог, зі змісту якої вбачається, що прокурор просить суд стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Дорбуд Сервіс Груп» на відшкодування завданих збитків у розмірі 4 232 884,36 грн. Протокольною ухвалою Господарського суду міста Києва від 09.04.2024 ця заява залишена без руху; зобов`язано прокурора протягом трьох днів направити примірник вказаної заяви іншим учасникам справи.

12.04.2024 засобами поштового зв`язку від Хмельницької обласної прокуратури надійшла заява про збільшення розміру позовних вимог, зі змісту якої вбачається, що прокурор просить суд стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Дорбуд Сервіс Груп» збитки у сумі 4 232 884,36 грн.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 17.04.2024 прийнято до розгляду заяву Хмельницької обласної прокуратури про збільшення розміру позовних вимог.

29.04.2024 від Товариства з обмеженою відповідальністю «Дорбуд Сервіс Груп» надійшов відзив на позов з збільшеним розміром позовних вимог, в якому відповідач зазначив, що заява прокурора обґрунтована висновками судово-економічної та будівельно-технічної експертиз (№1459/1598-1601/23-26 від 18.05.2024 та №1972/1973/22-26/1440-1447/23-26 від 25.04.2023), які є недостовірними доказами у справі.

10.05.2024 від Хмельницької обласної прокуратури надійшла відповідь на відзив, в якій прокурор зазначає, що висновками експертів підтверджується, що Товариством з обмеженою відповідальністю «Дорбуд Сервіс Груп» надано неякісні послуги/роботи з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Н-02 /М-06/ - Кременець - Біла Церква - Ржищів - Канів - Софіївка та Н-03 Житомир - Чернівці: обхід м. Старокостянтинова (влаштування тонкошарового покриття із емульсійно-мінеральної суміші) (окремими ділянками) на ділянці км 191+225 - км 193+625 (влаштування тонкошарового покриття із емульсійно-мінеральної суміші), які проведені з явними порушеннями та недотриманням вимог проектно-кошторисної документації, внаслідок чого виконавцем завищено вартість виконаних робіт на загальну суму 4 232 884,34 грн, які підлягають стягненню з відповідача.

13.05.2024 від Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Хмельницькій області надійшли пояснення, в яких позивач-3 зазначає, що суми завищення та ділянки, на яких виявлено завищення вартості робіт, в акті ревізії та експертних висновках містять суттєві розбіжності.

24.05.2024 від Західного офісу Державної аудиторської служби надійшла заява про врахування питань, які мають бути поставлені на вирішення судової експертизи, а саме:

1) Чи відповідає фактичний обсяг виконаних робіт (послуг) з улаштування ЛЕМС в частині товщини обсягам, відображеним в актах форми КБ-2 (КБ-2в) в частині товщини влаштованого шару ЛЕМС?

2) За який обсяг виконаних робіт (послуг) в частині товщини влаштованого шару ЛЕМС проведено оплату за рахунок бюджетних коштів?

3) Яка потреба у виконанні робіт (послуг) в частині товщини влаштованого шару ЛЕМС була визначена технічним завданням?

У підготовчому засіданні 20.06.2024 суд, розглянувши клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «Дорбуд Сервіс Груп» про призначення у справі судової експертизи, постановив призначити у справі судову експертизу, проведення якої доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України. На вирішення судової експертизи поставлені наступні питання:

1) Яка фактична вартість влаштування тонкошарового покриття із литої емульсійно-мінеральної суміші машиною Schafer sms1100 на об`єкті будівництва «Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Н-02 /М-06/ - Кременець - Біла Церква - Ржищів - Канів - Софіївка та Н-03 Житомир - Чернівці: обхід м. Старокостянтинова (влаштування тонкошарового покриття із емульсійно-мінеральної суміші) (окремими ділянками) (63710000-9 Послуги з обслуговування наземних видів транспорту)» на ділянці км 190+158 - км 191+705; на ділянці км 187+158 - км 190+158; на ділянці км 191+705 - км 193+305, виконані за Договором №86/21Е від 19.04.2021 за Актами приймання виконаних робіт за липень та вересень 2021 року?

2) Яка сума завищення вартості виконаних робіт з влаштування тонкошарового покриття із литої емульсійно-мінеральної суміші машиною Schafer sms1100 за Договором №86/21Е від 19.04.2021 на ділянці км 190+158 - км 191+705; на ділянці км 187+158 - км 190+158; на ділянці км 191+705 - км 193+305?

Витрати по проведенню експертизи покладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «Дорбуд Сервіс Груп».

Мотивуючи необхідність призначення судової експертизи у справі, суд першої інстанції виходив з того, що в матеріалах справи наявні суперечливі висновки експертів, які надані прокурором та відповідачем. Встановлення фактичної вартості влаштування тонкошарового покриття із литої емульсійно-мінеральної суміші на об`єкті та наявність завищення вартості таких робіт входить до предмету доказування у справі та потребує спеціальних знань, що в силу вимог ч. 1 ст. 99 Господарського процесуального кодексу України є підставою для призначення судом експертизи.

Не погоджуючись із покладенням витрат по проведенню експертизи на ТОВ «Дорбуд Сервіс Груп», останнє звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою від 17.07.2024, в якій просило скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва від 20.06.2024 у справі № 924/1333/23 в цій частині та ухвалити в цій частині нове судове рішення, яким покласти обов`язок зі сплати проведення експертизи на Хмельницьку обласну прокуратуру.

За доводами скаржника, покладення судом на ТОВ «Дорбуд Сервіс Груп» обов`язку із оплати експертизи є необґрунтованим, упередженим та таким, що суперечить принципам господарського судочинства. Заінтересованою особою в проведенні експертизи є прокурор, оскільки він зазначає про неякісно надані послуги/роботи з експлуатаційного утримання автомобільних доріг, отже прокурор має доводити ці обставини, у тому числі і нести витрати на проведення експертизи.

На думку скаржника суд перед тим як зобов`язати відповідну сторону сплатити витрати на проведення експертизи, повинен був врахувати низку чинників, зокрема, майновий стан сторін.

При прийнятті ухвали суд першої інстанції не врахував пояснень відповідача, в яких він вказував на скрутне фінансове становище, оскільки замовники робіт та послуг несвоєчасно розраховуються за надані їм послуги, внаслідок чого існує значна дебіторська заборгованість контрагентів перед відповідачем.

Покладення обов`язку із оплати експертизи на відповідача створює додатковий тягар для ТОВ «Дорбуд Сервіс Груп», що в сукупності може призвести до затримки виплати заробітної плати та сплати податків.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.07.2024 матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Добробуд Сервіс Груп» у судовій справі № 924/1333/23 передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Кропивна Л.В., судді: Сітайло Л.Г., Шапран В.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.07.2024 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Дорбуд Сервіс Груп» на ухвалу Господарського суду міста Києва від 20.06.2024 у справі № 924/1333/23. Розгляд апеляційної скарги призначено на 29.08.2024.

Судове засідання 29.08.2024 не відбулось, у зв`язку із перебуванням судді Шапрана В.В. у відпустці.

На підставі службової записки головуючої судді Кропивної Л.В. розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду № 09.1-08/3085/24 від 02.09.2024 здійснено повторний автоматизований розподіл судової справи, у зв`язку із неможливістю здійснити розгляд апеляційної скарги у строки визначені ГПК України, в зв`язку із перебуванням судді Шапрана В.В., який не є головуючим суддею (суддею-доповідачем) у справі, у відпустці.

Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.09.2024 справа № 924/1333/23 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Кропивна Л.В., судді: Сітайло Л.Г., Руденко М.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.09.2024 справу № 924/1333/23 прийнято до провадження колегією суддів у визначеному складі, розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Дорбуд Сервіс Груп» на ухвалу Господарського суду міста Києва від 20.06.2024 призначено на 23.10.2024.

19.09.2024 до Північного апеляційного господарського суду від Західного офісу Державної аудиторської служби надійшла заява про розгляд справи без участі представника.

21.10.2024 до Північного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю «Дорбут Сервіс Груп» надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Судове засідання 23.10.2024 не відбулось, у зв`язку із перебуванням судді Сітайло Л.Г. з 23.10.2024 по 03.11.2024 у відпустці.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.11.2024 розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Дорбуд Сервіс Груп» на ухвалу Господарського суду міста Києва від 20.06.2024 призначено на 04.12.2024.

У судове засідання 04.12.2024 учасники справи явку своїх уповноважених представників у судове засідання не забезпечили.

Відповідно до п. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Враховуючи те, що наявні матеріали справи є достатніми для всебічного, повного і об`єктивного розгляду справи, судова колегія визнала за можливе розглянути апеляційну скаргу в даному судовому засіданні.

Розглянувши доводи апелянта, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм процесуального права при вирішенні спору, колегія суддів дійшла висновку про відмову у задоволені апеляційної скарги, з огляду на таке.

Як встановлено колегією суддів апеляційного господарського суду за доводами та вимогами апеляційної скарги відповідача, ухвала суду першої інстанції про призначення експертизи оскаржується відповідачем лише в частині покладення на нього обов`язків з оплати експертизи.

Доводи скаржника з приводу того, що заінтересованою особою в проведенні експертизи є прокурор спростовуються наявним клопотанням ТОВ «Дорбуд Сервіс Груп» від 08.04.2024, про призначення комплексної будівельно-технічної експертизи (т. 3 , а.с. 2-5).

Вказане клопотання відповідача мотивоване тим, що виникла нагальна необхідність спростування позовних вимог щодо дійсної можливості визначити відповідність обсягів виконаних робіт, в частині обсягів влаштованого шару ЛЕМС, обсягам фактично виконаних робіт у 2021 році, шляхом залучення експерта для проведення комплексної будівельно-технічної експертизи.

Проведення зазначеної експертизи ТОВ «Дорбуд Сервіс Груп» просило доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

Звертаючись до суду першої інстанції із клопотанням про призначення комплексної будівельно-технічної експертизи (т. 3 , а.с. 2-5) ТОВ «Дорбуд Сервіс Груп» гарантувало оплату експертизи.

З положень абз. 6 ст. 15 Закону України «Про судову експертизу» та п. 1.9 Інструкції № 53/5 вбачається, що проведення експертизи державними спеціалізованими установами здійснюється на платній основі - за рахунок замовника.

За загальним правилом оплата експертизи в господарській справі провадиться за рахунок сторони, яка порушила відповідне клопотання та/або на яку судом покладено витрати з проведення експертизи.

Враховуючи те, що заінтересованою стороною у проведенні судової експертизи є ТОВ «Дорбуд Сервіс Груп», суд першої інстанції поклав на товариство обов`язок по оплаті експертизи.

Викладені в апеляційній скарзі доводи фактично свідчать про незгоду апелянта з висновками суду, проте по суті їх не спростовують; підстав для скасування чи зміни судового рішення не містять, а тому визнаються судом апеляційної інстанції неспроможними.

Отже, з урахуванням всіх обставин справи в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку про те, що оскаржувана ухвала місцевого господарського суду в частині покладення на відповідача обов`язку з оплати експертизи прийнята з повним, всебічним та об`єктивним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим, правові підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.

Порушень норм процесуального права, які могли бути підставою для скасування або зміни оскарженого судового рішення у відповідності до норм статті 277 Господарського процесуального кодексу України, судом апеляційної інстанції не виявлено.

Судові витрати за подання зазначеної апеляційної скарги згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на скаржника.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 275, 276, 282 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Дорбуд Сервіс Груп» на ухвалу Господарського суду міста Києва від 20.06.2024 у справі № 924/1333/23 залишити без задоволення.

2. Ухвалу Господарського суду міста Києва від 20.06.2024 у справі № 924/1333/23 залишити без змін.

3. Матеріали справи № 924/1333/23 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст.ст. 287, 288 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 09.12.2024.

Головуючий суддя Л.В. Кропивна

Судді Л.Г. Сітайло

М.А. Руденко