ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"03" грудня 2024 р. Справа№ 910/3347/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Яковлєва М.Л.

суддів: Станіка С.Р.

Гончарова С.А.

за участю секретаря судового засідання: Гончаренка О.С.

за участю представників учасників справи згідно протоколу судового засідання від 03.12.2024 у справі №910/3347/21 (в матеріалах справи)

розглянувши у відкритому судовому засіданні

матеріали апеляційної скарги Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Хмельницькгаз»

на рішення Господарського суду міста Києва від 21.02.2022, повний текст якого складено 04.04.2022

у справі №910/3347/21 (суддя Марченко О.В.)

за позовом Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Хмельницькгаз»

до Антимонопольного комітету України

про визнання частково недійними пунктів 1.2.18 рішення від 24.12.2020 №810-р

ВСТАНОВИВ:

Позов заявлено про визнання недійсним та скасування пунктів 1, 2 та 18 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України (далі - АМК) від 24.12.2020 №810-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №128-26.13/104-19 (далі рішення №810-р) в частині, що стосується Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Хмельницькгаз».

Позовні вимоги мотивовано тим, що рішення №810-р в частині, що стосується позивача, є незаконним та необґрунтованим, оскільки, приймаючи вказане рішення, АМК:

- невірно визначено товарні, географічні та часові межі ринку розподілу, а також невірно об`єднано з ринком розподілу інші ринки, ігноруючи критерії визначення товарних меж, передбачені Методикою визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженою розпорядженням АМК від 05.03.2002 №49-р (далі Методика), а також невірно застосовано спеціальне законодавство, що регулює діяльність з розподілу природного газу та фактичні умови її здійснення;

- не проведено належного дослідження ринків побутових лічильників природного газу, всіх обставин їх функціонування та хибно зроблено висновок про наявність зловживань на ринку розподілу природного газу та порушення конкуренції, ущемлення прав виробників державного підприємства «Жулянський машинобудівний завод «Візар» та державного підприємства заводу «Генератор», інших суб`єктів господарювання;

- не доведено існування всіх елементів правопорушення: у справі №128-26.13/104-19 відсутній сам об`єкт, якому заподіюється шкода порушенням; відповідачем не доведено, що дії позивача дійсно посягають на добросовісну конкуренцію на ринках побутових лічильників, спричиняють її обмеження; АМК невірно встановив наявність відносин контролю між групою з 18 операторів ГРМ; незаконність та необґрунтованість дій позивача з висунення в тендерних закупівлях побутових лічильників вимоги щодо наявності протоколу випробувань за програмою РМ 081/39.434-2014, невірно застосовано законодавство про стандартизацію, не досліджено практику його застосування учасниками ринків; наявність наслідків дій позивача у вигляді ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання, а також безпосереднього причинного зв`язку з діями позивача; відповідач не досліджував дійсних об`єктивних причин зниження обсягів продажу побутових лічильників у Державного підприємства «Жулянський машинобудівний завод «Візар» та Державного підприємства заводу «Генератор»; дії позивача були б неможливими за умов існування значної конкуренції, при цьому, АМК взагалі ухилився від доведення цієї ознаки порушення.

У відзиві на позов АМК зазначив про те, що: у прийнятті оскаржуваного рішення відповідач діяв у межах своїх повноважень, у порядок та спосіб, встановлений Законом України «Про захист економічної конкуренції» (далі Закон); висновки, викладені у рішенні №810-р, відповідають фактичним обставинам справи №128-26.13/104-19 та є обґрунтованими; АМК надано належну оцінку обставинам справи №128-26.13/104-19 та прийнято законне та обґрунтоване рішення №810-р про встановлення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та про притягнення позивача як порушника до визначеної Законом відповідальності.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 21.02.2022 у справі № 910/3347/21 відмовлено у задоволенні позовних вимог.

Рішення мотивоване тим, що:

- дії Групи суб`єктів господарювання в особі AT «Вінницягаз», AT «Волиньгаз», АТ «Житомиргаз», АТ «Закарпатгаз», AT «Запоріжгаз», AT «Київоблгаз», AT «Дніпрогаз», AT «Дніпропетровськгаз», AT «Криворіжгаз», AT «Миколаївгаз», AT «Рівнегаз», АТ «Сумигаз», AT «Івано-Франківськгаз», AT «Харківгаз», AT «Харківміськгаз», АТ «Хмельницькгаз», AT «Чернівцігаз», AT «Чернігівгаз», що полягали у висуванні в період з 11.11.2016 по 10.07.2018 додаткових необґрунтованих вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі в закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи «ProZorro», правомірно визнано АМК зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуги з розподілу природного газу в межах територій, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації;

- хоча відсутність протоколу за РМ 081/39.434-2014 не була в усіх випадках єдиною умовою відхилення тендерних пропозицій учасників, проте наявність такої вимоги в тендерній документації створювало перешкоди для участі потенційних учасників у оголошених Групою РГК тендерах на закупівлю побутових лічильників газу, що призвело до ущемлення інтересів таких суб`єктів господарювання та було б не можливим за умов існування значної конкуренції.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Хмельницькгаз» звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 21.02.2022 у справі №910/3347/21 та прийняти нове судове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.02.2022, справу №910/3347/21 передано на розгляд колегії суддів у складі: Яковлєв М.Л. - головуючий суддя; судді: Тищенко А.І., Куксов В.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.02.2022 витребувано у Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/3347/21, а також відкладено вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги, до надходження матеріалів справи №910/3347/21.

23.02.2022 до суду від апелянта надійшла апеляційна скарга, яка фактично є доповненням до раніше поданої апеляційної скарги.

У апеляційній скарзі апелянт зазначив про те, що оскаржуване рішення прийнято з неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права.

У обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт послався на те, що:

- АМК невірно кваліфікував його дії як зловживання монопольним становищем, а також грубо порушив норми методики визначення монопольного становища, що призвело до неправильних висновків у справі, оскільки АМК не провів належного дослідження ринків та визнав обставини кваліфікації встановленими без належного їх доведення доказами, АМК припустився саме декларативних заяв щодо інкримінованого порушення;

- взяті АМК при визначенні товарних меж ринку підходи тлумачення послуги «розподіл природного газу» суперечать Закону України «Про ринок природного газу», Закону України «Про комерційний облік природного газу», Постанові НКРЕКП № 2498 від 30.09.2018, якою затверджено Типовий договір розподілу природного газу, суті взаємовідносин суб`єктів ринку природного газу;

- наявність приладу комерційного обліку газу не є обов`язковою умовою для отримання послуги з розподілу газу. Факт включення частини витрат на закупівлю побутових лічильників до тарифу на розподіл природного газу не свідчить про те, що придбання побутових лічильників газу є складовою послуги з його розподілу, а лічильники як товар - ознаки взаємозамінності з фізичним переміщенням природного газу, таким чином, АМК не враховані зазначені особливості та невірно зроблено висновок про те, що закупівля лічильників для встановлення населенню дорівнює функції комерційного обліку і є складовою саме послуги розподілу природного газу, здійснюється виключно за рахунок тарифних коштів операторів ГРМ. Більше того, лічильники природного газу є товаром, який апелянт купує, в той час, як розподілу природного газу є послугою, яку апелянт надає, відтак поєднання та дослідження їх в товарних межах одного ринку, на якому встановлюються наявність порушення, є нелогічним та суперечить Методиці і таких підхід робить фактично неможливим коректне визначення географічних меж ринку, його учасників, основних покупців та продавців товару, частки об`єкта господарювання на ринку тощо. Послуга з розподілу природного газу є самостійною послугою, щодо якої є ринок розподілу природного газу, який перебуває в стані природної монополії, однак для вивчення впливу цього монопольного ринку на інші асоційовані чи суміжні ринки, необхідно досліджувати останні та визначати їх структуру, здійснювати оцінку конкурентного середовища, від чого АМК, на думку скаржника, маючи всі повноваження, самоусунувся;

- інкриміноване позивачу порушення законодавства про захист економічної конкуренції (висунення додаткових умов при здійсненні закупівель лічильників) стосується діяльності апелянта не на ринку послуги з розподілу природного газу, а на ринку купівлі-продажу лічильників;

- наявність у апелянта природної монополії на регіональному ринку розподілу в силу ліцензійної діяльності не свідчить про таку монополію на інші види діяльності, пов`язані з необхідністю функціонувати як природна монополія;

- жоден покупець лічильників, його вплив на обсяг ринку лічильників, окрім операторів ГРМ, не досліджувався АМК, як і не досліджувались ринки збуту інших виробників лічильників, кількість імпортного товару, що обертається на ринку, тощо, і за такої неповноти дослідження обставин функціонування ринків лічильників стверджувати про позитивний чи негативних вплив тих чи інших факторів суб`єкта природної монополії на даний ринок неможливо. АМК не досліджено не тільки фактори впливу одного ринку на інший, а і основні показники ринку побутових лічильників газу - виробники, продавці, покупці, імпортери, експорт виробників, обсяг реалізації;

- апелянт не знайшов у матеріалах справи та у оскаржуваному рішенні, визначення своєї частки на ринках побутових лічильників природного газу, як і такої частки Групи;

- АМК невірно визначив часові межі ринку, оскільки часові межі ринку купівлі-продажу побутових лічильників шляхом тендерних процедур повинні чітко розподілятись за фінансовими роками і не можуть включати 1,5 місяці (листопад та грудень 2016 року), невірно також брати період 2018 року лише з 01.01.2018 до 10.08.2018 без урахування подальших закупівель, що проводились у 2018 році;

- наявність чи відсутність випробовувань за протоколом РМ ніяк не вливала на конкуренцію між торговими марками лічильників, і ця вимога не є вирішальною для надання якоїсь неконкурентної переваги лічильникам ТМ «Самгаз» чи ТМ «Галлус», перевага останніх є об`єктивною, здобутою за рахунок власних досягнень цих виробників, тому говорити, що саме висунення вимоги про наявність протоколу РМ ущемило інтереси заявників 1 та 2, дискримінувало їх, не можна;

- сам по собі факт обіймання одними і тими самими особами посад Голови та Членів Наглядових рад не свідчить про наявність відносин контролю, крім того не було з`ясовано навіть гіпотетичну можливість впливу контролерів Групи 1 на діяльність Товариств із Групи 2 і навпаки, не досліджено та не надано доказів контролю членами Наглядової ради товариств за їх господарською діяльністю. Жоден із перелічених у п. 155 Рішення суб`єктів господарювання не мав свого представника у Наглядових радах Групи РГК, відповідно, ні дані суб`єкти господарювання, ні їх контролери не мали прямого чи опосередкованого впливу (тим більше вирішального) на діяльність Товариств із Групи РГК через наглядові ради. Всі фізичні особи, які були членами Наглядових рад (за виключенням представника ВАТ «НАК «Нафтогаз Україна»), були представниками міноритарних акціонерів, відтак, перелічені АМК акціонери та контролери Групи не могли здійснювати контроль через наглядові ради, а отже стверджувати про набуття кимось контролю в той спосіб, який зазначений АМК, і таким чином визначати склад суб`єкта господарювання, є абсолютно безпідставним;

- апелянт не був обмежений законом у праві обирати найкращий за якістю товар, відшукуючи на ринку тих виробників, лічильники яких пройшли випробовування в реальних умовах експлуатації природним газом, а відтак, позивач та інші оператори ГРМ не можуть виступати суб`єктом порушення законодавства при проведенні тендерних процедур, інкримінованого АМК. Випробовування лічильників в робочих умовах експлуатації природним газом перебуває в сфері регулювання законних інтересів учасників ринку засобів вимірювальної техніки, і не заборонене чинними законодавством, обґрунтоване фактичними потребами оператора ГРМ та його обов`язками щодо поведінки на ринку, тобто програма РМ перебуває в межах правового поля та може бути використана виробником для проведення випробовувань, а покупцем - для виробу товару на ринку, її неправомірність не доведена АМК;

- оскаржуване рішення не містить будь-яких характеристик підходів до визначення штрафу апелянта.

Також апелянт зауважив на численні порушення АМК Правил розгляду справ та процесуальних принципів під час розгляду справи, зокрема, незважаючи на складність справи та об`єми матеріалів, АМК надавав позивачу та іншим відповідачам мінімальний час на підготовку заперечень та підготовку до слухань і засідання, протягом якого було неможливо, зважаючи на обсяг матеріалів справи надати необхідні докази.

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.02.2022, справу №910/3347/21 передано на розгляд колегії суддів у складі: Яковлєв М.Л. - головуючий суддя; судді: Тищенко А.І., Куксов В.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.02.2022 витребувано у Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/3347/21, а також відкладено вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги, до надходження матеріалів справи №910/3347/21.

На адресу Північного апеляційного господарського суду від Господарського суду міста Києва надійшли матеріали даної справи.

У зв`язку з перебуванням судді Тищенко А.І. у відпустці, розпорядженням в.о. керівника апарату суду №09.1-08/1550/22 призначено повторний автоматизований розподіл справи №910/3347/21.

Так, за наслідками проведення перерозподілу справи №910/3347/21, відповідно до витягу з протоколу автоматизованого визначення складу колегії суддів визначено наступний склад: головуючий суддя - Яковлєв М.Л., судді: Шаптала Є.Ю., Куксов В.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.05.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Хмельницькгаз» на рішення Господарського суду міста Києва від 21.02.2022 у справі №910/3347/21, розгляд апеляційної скарги призначено на 12.07.2022 о 10:30 год.

01.06.2024 до суду від апелянта надійшли доповнення до апеляційної скарги, в яких апелянт додатково зауважив на наступному:

- лічильники Державного підприємства «Жулянський машинобудівний завод «Візар» та Державного підприємства заводу «Генератор» за своїми технічними характеристиками не відповідали технічним вимогам до предмету закупівлі без будь-якого відношення про протоколу випробувань РМ 081/39.434-2014;

- судом першої інстанції не наведено підстав, з яких відхилено надані апелянтом висновки експертів;

- судом першої інстанції не враховано, що ні матеріали справи, ні рішення АМК не містять: досліджень товару «побутовий лічильник» та вимог до нього, попиту, пропозиції; виокремлення безпосередньо ринку побутових лічильників, на якому констатовано порушення економічної конкуренції - це ринок роздрібного продажу, оптового продажу чи послуг з встановлення побутових лічильників, його досліджень; оборотів товару на ринках побутових лічильників; учасників ринку оптового продажу побутових лічильників - продавців - їх часток на ринку, а також часток заявників, інтереси яких вважаються ущемленими - ДП «Візар» та ДП «Генератор»; учасників ринку оптового продажу побутових лічильників - покупців - їх часток на ринку; досліджень, яку частку оптового продажу побутових лічильників складає такий його сегмент, як тендерні закупівлі; досліджень, в якій частині участь операторів ГРМ в якості учасника сегменту тендерних закупівель була обумовлена складовою тарифу на придбання побутових лічильників, і яка це частка ринку оптової купівлі-продажу побутових лічильників; динаміки змін в структурі ринку, зокрема, змін часток продавців після вчинення констатованого АМК порушення у вигляді висування вимоги щодо наявності протоколу випробувань РМ.

11.07.2022 до суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому заявник, з посиланням на те, що:

- забезпечення комерційного обліку природного газу, у тому числі встановлення лічильників природного газу для населення, є обов`язком Оператора. Товарними межами ринку є послуга з розподілу природного газу, а визначення товарних меж ринку здійснено АМК відповідно до фактичних обставин справи та згідно із діючими нормами чинного законодавства. Територіальними (географічними) межами ринку послуги з розподілу природного газу є межі територій, де розташовані газорозподільні системи Товариств, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації, а інформація щодо територій, де розташовані газорозподільні системи Товариств, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації;

- згідно із Методикою, наявність хоча б одного бар`єра вступу на ринок, що не може бути подоланий суб`єктом господарювання протягом 1-2 років унаслідок неможливості компенсації за цей час витрат, необхідних для вступу на ринок, розглядається як ознака того, що суб`єкт господарювання не є потенційним конкурентом, тому твердження про невірне визначення АМК територіальних меж ринку та визначення бар`єрів вступу на ринок, є наслідком неправильного розуміння скаржником товарних меж ринку, з врахуванням специфіки складових надаваної останнім послуги;

- Група РГК будучи значним покупцем побутових лічильників природного газу, та займаючи монопольне (домінуюче) становище на ринку послуги розподілу природного газу може визначати та суттєво впливати на умови обороту побутових лічильників, що використовуються для забезпечення комерційного обліку споживання природного газу населенням, яке проживає у квартирах та приватних будинках, у тому числі не допускати, усувати та обмежувати конкуренцію;

- період порушення визначався датою першого тендера на закупівлю побутових лічильників газу, в якому було встановлено вимогу про надання протоколу за РМ 081/39.434-2014 з позитивним висновком та датою останнього тендера. Хоча відсутність протоколу РМ не була в усіх випадках єдиною умовою відхилення тендерних пропозицій учасників, проте наявність такої вимоги в тендерній документації створювало перешкоди для участі потенційних учасників у оголошених Групою РГК тендерах на закупівлю побутових лічильників газу;

- Наглядова рада є колегіальним органом, до складу якого входять особи, які здійснюють захист прав акціонерів товариства, контролюють та регулюють діяльність виконавчого органу (Правління) та визначають поточні напрями діяльності товариства, відтак, зважаючи на компетенцію та повноваження Наглядових рад у Товариствах Групи РГК, обіймання одними й тими ж фізичними особами посад голови та членів Наглядових раз у визначених Товариствах свідчить на наявність відносин контролю між цими Товариствами;

- в даному випадку позивача притягнуто до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що є відмінним порушенню вимог, передбачених Закону України «Про публічні закупівлі»;

- позивач мав здатність визначати та суттєво вливати на умови обороту побутових лічильників, зокрема, мав здатність диктувати свої умови під час закупівлі побутових лічильників та обмежувати конкуренцію на ринку побутових лічильників газу, шляхом внесення до тендерної документації на закупівлю побутових лічильників вимог щодо наявності протоколу випробовування з позитивними висновками РМ;

- органами АМК за порушення, визначене в п. 2 резолютивної частини оскаржуваного рішення накладено штрафи на позивача відповідно до, разом із тим, при визначенні штрафу АМК враховувались пом`якшуючі обставини, зокрема припинення порушення.

- за результатами розгляду клопотань відповідачів у антимонопольній справі (копії знаходяться в матеріалах справи) засідання АМК, на якому повинно було розглядатися питання про результати розгляду справи було перенесено на 24.12.2020, тобто у відповідачів у антимонопольній справі було більше 10 днів після надсилання АМК подання про попередні висновки у справі для ознайомлення з матеріалами справи та, відповідно, для надання своїх міркувань, заперечень,

просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Крім того відповідач просить поновити йому строк для подання відзиву.

11.07.2022 до суду від позивача надійшло клопотання при призначення комплексної судово-економічної та товарознавчої експертизи.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.07.2022 клопотання позивача про призначення судових експертиз задоволено, призначено у справі №910/3347/21 комплексу судову експертизу, проведення якої доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (03057, м. Київ, вул. Смоленська, 6), на вирішення експерта винести наступні питання:

- Чи підтверджується документально матеріалами антимонопольної справи №128-26.13/104-19 наявність числових показників обороту побутових лічильників за 2016, 2017, 2018 роки, а саме в частині: оптового продажу побутових лічильників на території України; роздрібного продажу побутових лічильників на території України; послуг з їх встановлення на території України? Якщо так, то якими були ці показники за 2016, 2017, 2018 роки, та якими документами це підтверджується?

- Чи містять матеріали антимонопольної справи №128-26.13/104-19 документи та статистичну інформацію, на підставі яких можливо визначити частки «Групи РГК» як покупця та кожного із її учасників (в тому числі, АТ «Хмельницькгаз») в загальній масі закуплених лічильників природного газу всіма суб`єктами господарювання на території України? Якщо так, то якими є ці частки?

- Чи визначені матеріалами справи частки «Групи РГК» окремо як покупця, як продавця та як надавача послуг з встановлення побутових лічильників та кожного із учасників «Групи РГК» (в тому числі, АТ «Хмельницькгаз») на ринках оптового продажу, роздрібного продажу та надання послуг з встановлення побутових лічильників на території України? Якщо так, то якими є ці частки на зазначених ринках?

- Чи містять матеріали антимонопольної справи №128-26.13/104-19 вичерпний перелік основних продавців та покупців побутових лічильників природного газу на території України? Якщо так, то якими документами це підтверджується? Чи визнані в матеріалах справи особливості переліку основних продавців та покупців побутових лічильників залежно від виду ринку (оптового, роздрібного продажу та надання послуг з встановлення побутових лічильників)?

- Чи містять матеріали антимонопольної справи №128-26.13/104-19 дослідження платоспроможного попиту «Групи РГК» та окремо АТ «Хмельницькгаз» на побутові лічильники? Як на частку «Групи РГК» та окремо АТ «Хмельницькгаз» на ринках оптового, роздрібного продажу та надання послуг з встановлення побутових лічильників впливають здійснення діяльності з розподілу природного газу та особливості встановлення та використання тарифів на розподіл природного газу?

- Чи містять матеріали антимонопольної справи №128-26.13/104-19 документи, які підтверджують факт неможливості або економічної недоцільності закупівлі «Групою РГК» чи будь-яким із її учасників лічильників природного газу поза межами території, де знаходяться газорозподільні системи даних суб`єктів господарювання?

- Чи містять матеріали антимонопольної справи №128-26.13/104-19 дані, на підставі яких можна дослідити співвідношення часток учасників ринку оптового продажу побутових лічильників у періоди: з 2015 року по листопад 2016 року; з листопада 2016 року по липень 2018 року; з серпня 2018 року по 2019 рік? Якщо так, то як змінювались частки учасників ринку оптового продажу побутових лічильників, зокрема, виробників, продавців та покупців в зазначені періоди? Чи досліджені АМК фактори, які вплинули на такі зміни? Якщо так, які саме фактори впливали на коливання попиту на побутові лічильники у досліджуваний період?

- Чи підтверджується документально матеріалами антимонопольної справи №128-26.13/104-19 здатність АТ «Хмельницькгаз» (та «Групи РГК») впливати на оборот лічильників в Україні? Якщо так, то яким чином змінились частки продавців на ринках побутових лічильників в період 2016, 2017, 2018 років? У разі наявності зміни часток чи є така зміна наслідком особливостей проведення тендерних закупівель АТ «Хмельницькгаз» «Групи РГК») з висуванням вимоги про наявність протоколу випробувань за Програмою РМ 081/39.434-2014 окремо у 2016, 2017, 2018 та в цілому у період 2016-2018 років?

- Чи підтверджується документально матеріалами антимонопольної справи №128-26.13/104-19 сталість (незмінність) співвідношення обсягів обороту лічильників (виробництва та імпорту, купівлі і використання) лічильників на території України в період 2016-2018 років?

- Які особливості технічних характеристик чи інших властивостей побутових лічильників, окрім їх метрологічних характеристик, виявлено в результаті випробувань за Програмою РМ 081/39.434-2014? Чи відповідають такі технічні характеристики та інші властивості їх опису, наведеному в технічних паспортах та настановах з експлуатації виробників? Якщо не відповідають - в чому саме?

- Чи можна на підставі додаткової інформації, що виявлена при випробуваннях за Програмою РМ 081/39.434-2014, визначити розмір виробничо-технологічних витрат та втрат оператора ГРМ на конкретному лічильнику? Якщо так, в якому обсязі вони збільшують чи зменшують обсяг виробничо-технологічних витрат та втрат природного газу оператора ГРМ на конкретному лічильнику?

- Чи можна на підставі виявлених при випробуваннях за Програмою РМ 081/39.434-2014 змін метрологічних чи інших характеристик лічильників, оцінити заявлений виробником міжповірочний інтервал лічильника та доцільність проведення позачергової повірки? На підставі яких характеристик?

- Як змінюється за результатами випробувань природним газом оцінка терміну виходу лічильника з ладу (непридатність) порівняно із заявленим виробником строком експлуатації?

- Чи є інші зміни в заявлених виробником технічних характеристиках лічильників за наслідками випробувань за Програмою РМ 081/39.434-2014 на природному газі? Якщо так, які саме?

Крім того, вказаною ухвалою витрати по проведенню експертизи покладені на позивача, апеляційне провадження у справі №910/3347/21 зупинено на час проведення експертизи.

18.06.2024 від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України надійшли матеріали справи № 910/3347/21, до якого доданий висновок експерта.

У період із 15.06.2024 по 28.06.2024 суддя Шаптала Є.Ю., який не є головуючим суддею, перебуває у відпустці, а рішенням Вищої ради правосуддя № 2/0/15-24 від 09.01.2024, суддя Куксов В.В., який також не є головуючим суддею, відсторонений від здійснення правосуддя, у зв`язку з чим розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду № 09.1-08/2133/24 від 18.06.2024 призначений повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями.

Згідно з витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.06.2024 визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Яковлєв М.Л., судді - Гончаров С.А., Мальченко А.О..

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.06.2024 апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Хмельницькгаз» на рішення Господарського суду міста Києва від 21.02.2022 у справі № 910/3347/21 прийнято до свого провадження у складі колегії суддів: головуючий суддя - Яковлєв М.Л., судді - Гончаров С.А., Мальченко А.О., поновлено апеляційне провадження у справі № 910/3347/21, призначено справу до розгляду у судовому засіданні на 23.07.2024 о 10:30 год., учасникам справи запропоновано у строк до 09.07.2024 надати суду письмові пояснення по суті спору з урахуванням висновку експерта.

10.07.2024 до суду від позивача надійшло клопотання про призначення додаткової експертизи, в якому позивач просить призначити додаткову комплексну судово-економічну, техніко-економічну та товарознавчу експертизу проведення якої доручити експертній установі Хмельницький науково-дослідний експертно-криміналістичний центр МВС України або Тернопільському науково-дослідному експертно-криміналістичному центру. На вирішення вказаної експертизи позивач просить поставити питання, аналогічні тим, які були поставлені на вирішення експерта ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.07.2022.

17.07.2024 до суду від позивача надійшли доповнення до клопотання про призначення додаткової експертизи, до якого додані докази, які підтверджують можливість та готовність Хмельницького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України та Тернопільського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру до проведення додаткової експертизи.

22.07.2024 до суду від відповідача надішли додаткової пояснення щодо висновку експертів, в яких відповідач зазначив про таке:

- висновок АМК, що товарними межами ринку є послуга з розподілу природного газу відповідає висновку експертизи, в якому зокрема зазначено: «Матеріалами справи АМКУ підтверджується, що Група РГК здійснює господарську діяльність з розподілу природного газу, яка охвачує 65 % від загальної кількості побутових споживачів природного газу, приєднаних до газорозподільних мереж 40 Операторів ГРМ. За даними Операторів ГРМ, наявними в матеріалах справи №128-26.13/104-19, підтверджується, що протягом 2016-2018 років Група РГК мала здатність впливати на оборот лічильників в межах господарської діяльності з розподілу природного газу, що здійснюється операторами газорозподільних мереж»;

- таким чином висновок експертизи не суперечить кваліфікації АМК дій Групи РГК, зокрема і позивача, які були визнані зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуги з розподілу природного газу в межах територій, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації, які полягали у висуванні в період з 11.11.2016 по 10.07.2018 додаткових необґрунтованих вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі в закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи «ProZorro»;

- при цьому, при доведенні в діях Групи РГК порушення у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуги з розподілу природного газу, АМК не потрібно було здійснювати дослідження загального обороту лічильників на ринках України, тобто суміжного ринку побутових лічильників. При встановленні побутових лічильників при наданні послуг з розподілу природного газу, таким Оператором ГРМ можуть бути встановлені лише ті лічильники, які він придбав. Порушення групою РГК відбувалося в період з 11.11.2016 по 10.07.2018;

- безпосередні розрахунки у висновку експертизи, зокрема у додатку № 3 та № 4 здійснено на підставі недостовірних даних, які не відповідають матеріалам справи та інформації, яку отримав АМК від Операторів ГРМ в ході розгляду такої справи. З огляду на невідповідність у висновку експерта загальних розрахунків щодо встановлених лічильників, не відповідає у такому висновку й інформація щодо кількості лічильників, взалежності від виробника. При цьому, неточні розрахунки у висновку експерта не спростовують висновків викладених у рішенні № 810, оскільки АМК не оцінював дії позивача на ринку послуг з розподілу природного газу одноособово, а оцінював дії Групи РГК. Більш того у висновку експерта на сторінці 29 зазначено, що «При цьому необхідно зауважити, що згідно рішення № 810-р АМК діяльність позивача досліджено в складі Групи РГК», «Група РГК мала здатність впливати на оборот лічильників в межах господарської діяльності з розподілу природного газу, що здійснюється операторами газорозподільних мереж;

- позивач та група РГК впливала на конкуренцію на ринках побутових лічильників, загалом пункти 1-9 висновку не містять жодної інформації яка має чи могла б мати вплив на висновки АМК здійснені у рішенні № 810-р. Тим паче у висновку експерта зазначено, що дослідження ринків і визначення їх меж не відноситься до завдань товарознавчої та економічної експертиз, встановлення причинно-наслідкових зав`язків за результатами дослідження саме матеріалів справи АМК № 128-2613/104-19 виходить за межі компетенції експерта-економіста та експерта-товарознавця.

У зв`язку з перебуванням судді Мальченко А.О., яка не є головуючим суддею, у відпустці розпорядженням в.о. керівника апарату суду № 09.1-08/2399/24 від 22.07.2024 призначено повторний автоматизований розподіл справи № 910/3347/21.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.07.2024, визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Яковлєв М.Л.; судді: Гончаров С.А., Шаптала Є.Ю..

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.07.2022 апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Хмельницькгаз» на рішення Господарського суду міста Києва від 21.02.2022 у справі № 910/3347/21 прийнято до свого провадження у складі колегії суддів: головуючий суддя - Яковлєв М.Л., судді - Гончаров С.А., Шаптала Є.Ю.

В судовому засіданні оголошено перерву до 10.09.2024 о 10:30 год.

05.08.2024 до суду від позивача надійшли заперечення на додаткові пояснення у справі.

У зв`язку з перебуванням судді Шаптали Є.Ю., який не є головуючим суддею, на лікарняному розпорядженням керівника апарату суду № 09.1-08/3198/23 від 10.09.2024 призначено повторний автоматизований розподіл справи № 910/3347/21.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.09.2024, визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Яковлєв М.Л.; судді: Гончаров С.А., Яценко О.В..

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.10.2022 апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Хмельницькгаз» на рішення Господарського суду міста Києва від 21.02.2022 у справі № 910/3347/21 прийнято до свого провадження у складі колегії суддів: головуючий суддя - Яковлєв М.Л., судді - Гончаров С.А., Яценко О.В., розгляд апеляційної скарги призначено на 22.10.2024 о 10:00 год.

В судовому засіданні оголошено перерву до 03.12.2024 о 10:00 год.

У зв`язку з перебуванням судді Яценко О.В. у відпустці розпорядженням керівника апарату суду № 09.1-08/4731/24 від 02.12.2024 призначено повторний автоматизований розподіл справи № 910/3347/21.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.12.2024, визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Яковлєв М.Л.; судді: Станік С.Р., Гончаров С.А..

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.12.2022 апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Хмельницькгаз» на рішення Господарського суду міста Києва від 21.02.2022 у справі № 910/3347/21 прийнято до свого провадження у складі колегії суддів: головуючий суддя - Яковлєв М.Л., судді - Гончаров С.А., Станік С.Р.,

Щодо клопотання відповідача про поновлення йому строку для подання відзиву на апеляційну скаргу, колегія суддів зазначає про таке.

У обґрунтування вказаного клопотання відповідач послався на те, що пропуск строку для подання відзиву на апеляційну скаргу обумовлений введенням воєнного стану та складністю справи.

Згідно з ч. 1 ст. 113 ГПК України строки, в межах яких вчиняються процесуальні дії, встановлюються законом, а якщо такі строки законом не визначені, - встановлюються судом.

Статтею 114 ГПК України встановлено, що:

- суд має встановлювати розумні строки для вчинення процесуальних дій.

- строк є розумним, якщо він передбачає час, достатній, з урахуванням обставин справи, для вчинення процесуальної дії, та відповідає завданню господарського судочинства.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.05.2022 якою відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Хмельницькгаз» на рішення Господарського суду міста Києва від 21.02.2022 у справі № 910/3347/21, встановлено учасникам справи строк для подачі всіх заяв (відзивів) та клопотань в письмовій формі протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення даної ухвали.

Вказану ухвалу доставлено до електронного кабінету відповідача 26.05.2022.

Частиною 1 ст. 119 ГПК України встановлено, що суд за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, встановлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними, крім випадків, коли цим Кодексом встановлено неможливість такого поновлення.

Якщо інше не встановлено законом, заява про поновлення процесуального строку, встановленого судом, розглядається судом, у якому належить вчинити процесуальну дію, стосовно якої пропущено строк, а заява про продовження процесуального строку, встановленого судом, - судом, який встановив строк, без повідомлення учасників справи (ч. 3 ст. 119 ГПК України).

Стаття 7 ГПК України визначає принцип рівності всіх перед законом і судом

Стаття 13 ГПК України встановлює, що:

- судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін;

- учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом;

- кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

- суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість: 1) керує ходом судового процесу; 2) сприяє врегулюванню спору шляхом досягнення угоди між сторонами; 3) роз`яснює у разі необхідності учасникам судового процесу їхні процесуальні права та обов`язки, наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій; 4) сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом; 5) запобігає зловживанню учасниками судового процесу їхніми правами та вживає заходів для виконання ними їхніх обов`язків.

Отже, за положеннями ГПК України кожна сторона має рівні права, а суд має сприяти учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим ГПК України.

Враховуючи наведені відповідачем у обґрунтування поданого клопотання доводи, колегія суддів вважає за доцільне, для забезпечення сторонами рівних прав під час судового розгляду, поновити відповідачу строк для подання відзиву на апеляційну скаргу.

Щодо клопотання позивача про призначення додаткової комплексної судово-економічної, техніко-економічної та товарознавчої експертизи колегія суддів зазначає про таке.

Як встановлено вище, на вирішення вказаної експертизи позивач просить поставити питання, аналогічні тим, які були поставлені на вирішення експерта ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.07.2022.

У обґрунтування необхідності призначення вказаної експертизи позивач послався на те, що у висновку експертизи відсутні відповіді на питання, які були поставлені перед експертами, тобто висновок експертів є неповним та неясним.

Призначення додаткової експертизи в силу ст. 107 ГПК України відбувається у разі, якщо висновок експерта є неповним або неясним.

Як вбачається з матеріалів справи, 03.06.2024 судовими експертними надано висновок за результатами проведення комплексної судової економічної, товарознавчої та інженерно-технічної експертизи. З відповідей експерта вбачається, що частина відповідей містить обґрунтування неможливості вирішення певних завдань експертного дослідження з огляду на неналежне оформлення результатів випробувань (відповідно до вимог Програми РМ 081/39.434-2014), а протоколи випробувань оформлені з порушенням, а також відсутність у матеріалах справи АМК даних необхідних для відповіді на відповідні питання, при цьому інша частина питань не підлягає розгляду, оскільки не відноситься до компетенції експертів.

Заявляючи клопотання про призначення додаткової комплексної судової експертизи, позивач деталізує її вид, зокрема як техніко-економічну, проте не наводить жодних пояснень щодо того, що зміна виду експертизи матиме наслідком отримання відповіді на поставлені питання. При цьому зміст висновку за результатами проведення комплексної судової економічної, товарознавчої та інженерно-технічної експертизи також не свідчить про те, що експерт не зміг надати відповідь на питання саме через невірне визначення виду експертизи.

Крім того, ч. 1 ст. 107 ГПК України унормовує питання проведення додаткової експертизи та передбачає, що така доручається тому самому експерту (експертам), проте, позтвач просить суд доручити проведення додаткової експертизи іншій експертній установі - Хмельницькому науково-дослідному експертно-криміналістичному центр МВС України або Тернопільському науково-дослідному експертно-криміналістичному центру

Вказане, на думку колегії суддів, свідчить про те, що проведення заявленої позивачем додаткової судової експертизи, суперечить ст. 107 ГПК України та завданням господарського судочинства в цілому, і спрямована на невиправдане затягування часу апеляційного розгляду справи.

За таких обставин, у задоволенні клопотання позивача про призначення додаткової комплексної судово-економічної, техніко-економічної та товарознавчої експертизи колегією суддів відмовляється.

Станом на 03.12.2024 до Північного апеляційного господарського суду інших відзивів на апеляційну скаргу та клопотань від учасників справи не надходило.

Під час розгляду справи представники позивача апеляційну скаргу підтримали у повному обсязі та просили її задовольнити, представник відповідача проти задоволення апеляційної скарги заперечив, просив залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Згідно із ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву, заслухавши пояснення учасників судового процесу, дослідивши матеріали справи, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового рішення, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення суду першої інстанції не підлягає скасуванню чи зміні, з наступних підстав.

Рішенням №810-р, серед іншого:

- визнано, що група суб`єктів господарювання в особі Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Вінницягаз» (далі АТ «Вінницягаз»), Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз» (далі АТ «Волиньгаз»), Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» (далі АТ «Житомиргаз»), Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Закарпатгаз» (далі АТ «Закарпатгаз»), Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» (далі АТ «Запоріжгаз»), Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Київоблгаз» (далі АТ «Київоблгаз»), Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Дніпрогаз» (далі АТ «Дніпрогаз»), Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» (далі АТ «Дніпропетровськгаз»), Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз» (далі АТ «Криворіжгаз»), Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Миколаївгаз» (далі АТ «Миколаївгаз»), Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Рівнегаз» (далі АТ «Рівнегаз»), Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Сумигаз» (далі АТ «Сумигаз»), Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Івано-Франківськгаз» (далі АТ«Івано-Франківськгаз»), Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Харківгаз» (далі АТ «Харківгаз»), Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Харківміськгаз» (далі АТ «Харківміськгаз»), Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Хмельницькгаз» (далі АТ «Хмельницькгаз»), Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Чернівцігаз» (далі АТ «Чернівцігаз»), Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Чернігівгаз» (далі АТ «Чернігівгаз»), протягом 2016 - 2018 років займала монопольне (домінуюче) становище на ринку послуги з розподілу природного газу в межах територій міста Вінниця та Вінницької області, міста Гайворон Гайворонського району Кіровоградської області [з 19.06.2017 - Вінницької області (крім сіл Якушенці, Зарванці Вінницького району, смт Браїлів, сіл Сьомаки, Біликівці, Тартак, Кармалюкове, Курилівці, Дубова, Новоселиця, Василівка, Слобода Почапинецька, Почапинці, Зоринці, Лисогірка, Людавка Жмеринського району, смт Кирнасівка, сіл Одая, Нестерварка, Федьківка, Дранка, Тиманівка, Клебань, Копіївка, хутора Маркове Тульчинського району, сіл Пилипи Борівські, Калинка Томашпільського району, сіл Сокіл, Моївка, Борівка, хутора Грабовець Чернівецького району, села Махаринці Козятинського району, сіл Бухни, Морозівка Погребищенського району), а також території міста Гайворон Кіровоградської області]; Волинської області; міста Житомир та Житомирської області (крім міста Коростишів та Коростишівського району), а також територій сіл Бухни та Морозівка Погребищанського району та села Махаринці Козятинського району Вінницької області; Закарпатської області; міста Запоріжжя та Запорізької області (крім міста Мелітополь, Мелітопольського, Веселівського, Приазовського районів та села Темирівка Гуляйпільського району); Київської області; міста Дніпро та Дніпропетровського району (крім сіл Любимівка, Перше травня, Балівка, Зоря, Маївка, Степове, Партизанське, Чумаки, радгоспу «Дзержинець») Дніпропетровської області; Дніпропетровської області (крім міст Дніпро і Кривий Ріг та Дніпровського і Криворізького районів), а також сіл Любимівка, Перше Травня, Степове, Чумаки, Маївка, Зоря, Балівка, Партизанське Дніпровського району, житлового масиву Інгулець Інгулецького району в місті Кривий Ріг Дніпропетровської області, села Темирівка Гуляйпільського району Запорізької області та села Придніпрянське Кобиляцького району Полтавської області; міста Кривий Ріг (крім житлового масиву Інгулець Інгулецького району в місті Кривий Ріг) та Криворізького району Дніпропетровської області; міста Миколаїв та Миколаївської області; міста Рівне та Рівненської області; міста Суми та Сумської області; міста Івано-Франківськ та Івано-Франківської області (крім міст Тисмениця і Тисменицького району Івано- Франківської області), а також територій сіл Черніїв, Чукалівка, Підлісся, Загвіздя, Угринів, Павлівка, Ямниця, Підлужжя, Клузів Тисменицького району Івано- Франківської області та вулиці Зелена, Ямна та Висока (будинки з № 23 по № 32) села Діброва Монастириського району Тернопільської області; Харківської області (крім міста Харкова, Харківського та Дергачівського районів Харківської області); міста Харкова, сіл Горбані, Заїки, Затишшя, Логачівка, Мищенки, Нестеренки, Горіхове, Павленки, Перемога, Ржавець, Санжари, Радгоспне, Ударне, Хроли, Циркуни, селищ міського типу Безлюдівка, Кулиничі, Манченки та садових товариств Акація, Казка Харківського району, а також територій сіл Лісне, Родичі, Сіряки, Чайковка, Черкаська Лозова-2, Черкаська Лозова та селища міського типу Мала Данилівка Дергачівського району Харківської області; міста Хмельницький та Хмельницької області (крім міста Шепетівка та Шепетівського району); Чернівецької області; міста Чернігів та Чернігівської області, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації, із часткою 100% (п. 1 резолютивної частини рішення №810-р);

- дії групи суб`єктів господарювання в особі АТ «Вінницягаз», АТ «Волиньгаз», АТ «Житомиргаз», АТ «Закарпатгаз», АТ «Запоріжгаз», АТ «Київоблгаз», АТ «Дніпрогаз», АТ «Дніпропетровськгаз», АТ «Криворіжгаз», АТ «Миколаївгаз», АТ «Рівнегаз», АТ «Сумигаз», АТ «Івано-Франківськгаз», АТ «Харківгаз», АТ «Харківміськгаз», АТ «Хмельницькгаз», АТ «Чернівцігаз», АТ «Чернігівгаз», що полягали у висуванні в період з 11.11.2016 по 10.07.2018 додаткових необґрунтованих вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі в закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи «ProZorro», що призвели до ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання та були б неможливими за умов існування значної конкуренції, є порушенням, передбаченим п. 2 ст. 50, ч. 1 ст. 13 Закону, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуги з розподілу природного газу в межах територій, зазначених у пункті 1 резолютивної частини рішення №810-р, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації (п. 2 резолютивної частини рішення №810-р);

- за порушення, визначене у пункті 2 резолютивної частини рішення №810-р, накладено на АТ «Хмельницькгаз» штраф у сумі 16 064 333 грн (п. 18 резолютивної частини рішення №810-р).

Рішення Комітету обґрунтоване тим, що:

- Група суб`єктів господарювання в особі АТ «Вінницягаз», АТ «Волиньгаз», АТ «Житомиргаз», АТ «Закарпатгаз», АТ «Запоріжгаз», АТ «Київоблгаз», АТ «Дніпрогаз», АТ «Дніпропетровська», АТ «Криворіжгаз», АТ «Миколаївгаз», АТ «Рівнегаз», АТ «Сумигаз», АТ «Івано-Франківськгаз», АТ «Харківгаз», АТ «Харківміськгаз», АТ «Хмельницькгаз», АТ «Чернівцігаз», АТ «Чернігівгаз» (далі Група РГК) протягом 2016 - 2018 років займала монопольне (домінуюче) становище на ринку послуги з розподілу природного газу в межах територій, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації;

- наявність у споживачів природного газу приладів обліку є необхідною умовою для отримання послуги з розподілу природного газу з метою визначення достовірних даних щодо обсягу та вартості наданої послуги, а забезпечення комерційного обліку природного газу, у тому числі встановлення лічильників природного газу для населення, є обов`язком оператора газорозподільної системи, функції якого виконують, зокрема, суб`єкти господарювання, які входять до складу Групи РГК, при наданні послуги з розподілу природного газу;

- Група РГК протягом 2016 - 2018 років була значним покупцем побутових лічильників природного газу;

- у період з 2016 року по 2018 рік Групою РГК у тендерній документації на проведення процедури закупівлі побутових лічильників природного газу однією з вимог до учасників торгів була наявність протоколу випробування за програмою РМ 081/39.434-2014 з позитивним висновком. При цьому програма РМ 081/39.434-2014 не є обов`язковим документом згідно із законодавством України;

- отже, висування Групою РГК необґрунтованих вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі у закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи «ProZorro» призвело до ущемлення інтересів виробників, лічильники яких не пройшли випробування за вказаною програмою РМ 081/39.434-2014, що було б неможливим за умов існування значної конкуренції на ринку послуги з розподілу природного газу.

За результатами розгляду справи № 128-26.13/104-19 дії Групи суб`єктів господарювання в особі АТ «Вінницягаз», АТ «Волиньгаз», АТ «Житомиргаз», АТ «Закарпатгаз», АТ «Запоріжгаз», АТ «Київоблгаз», АТ «Дніпрогаз», АТ «Дніпропетровська», АТ «Криворіжгаз», АТ «Миколаївгаз», АТ «Рівнегаз», АТ «Сумигаз», АТ «Івано-Франківськгаз», АТ «Харківгаз», АТ «Харківміськгаз», АТ «Хмельницькгаз», АТ «Чернівцігаз», АТ «Чернігівгаз», що полягали у висуванні в період з 11.11.2016 по 10.07.2018 додаткових необґрунтованих вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі в закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи «ProZorro», визнано зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуги з розподілу природного газу в межах територій, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації.

Не погоджуючись з Рішенням № 810-р, позивач звернувся із позовною заявою до Господарського суду міста Києва про скасування вказаного рішення в частині, яка стосується позивача.

Правові позиції сторін детально викладені вище.

Суд першої інстанції у задоволенні позовних вимог відмовив, що колегія суддів вважає вірним, з огляду на таке.

У Рішенні № 810-р АМКУ, зокрема, встановлено такі обставини.

Заявниками у антимонопольній справі є:

- Державне підприємство «Жулянський машинобудівний завод «Візар» (далі ДП «Візар», Заявник 1; ідентифікаційний код 14311175), яке засноване на державній формі власності і входить до складу ДК «Укроборонпром» та переліку підприємств, які мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави та до переліку об`єктів права державної власності, що не підлягають приватизації; проектний профіль виробничої діяльності підприємства - виготовлення складних наукоємних великогабаритних виробів спеціального призначення; спеціалізація - виготовлення, ремонт та технічний супровід виробів 5В55 для комплексів ППО С-300 П(ПС), виготовлення складових частин виробів 48Н6 та з`ємних елементів авіаційного озброєння; технічний рівень виробництва відповідає міжнародним стандартам, продукція спеціального призначення сертифікована згідно з вимогами ГРЗ-026-2003р; система управління якістю виробництва продукції цивільного призначення сертифікована за ДСТУ ISO 9001-2001; до продукції цивільного призначення, яку виробляє ДП «Візар», належить, зокрема, побутові лічильники природного газу GMBP VIZAR типорозмірів G1,6; G2,5; G4, що застосовуються для комерційного обліку газу в комунально-побутовій сфері;

- Державне підприємство завод «Генератор» (далі ДП «Генератор», Заявник 2; ідентифікаційний код 14312453), яке здійснює господарську діяльність у сфері розробки та виробництва вакуумних приладів надвисокої частоти для оборони держави та продукції цивільного призначення; підприємство включене до переліку підприємств, які не підлягають приватизації, та має стратегічне значення для безпеки держави; ДП «Генератор» протягом 22 років виготовляє, зокрема, побутові лічильники природного газу «Октава» типорозмірів G1,6; G2,5; G4, що застосовуються для комерційного обліку газу в комунально-побутовій сфері.

Заявники входять до Переліку державних підприємств - учасників Державного концерну «Укроборонпром», згідно з додатком до статуту Державного концерну «Укроборонпром», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 31.08.2011 №993 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 04.10.2018 №849).

Отже, Заявники є суб`єктами господарювання відповідно до статті 1 Закону.

Відповідачем у антимонопольній справі є група суб`єктів господарювання в особі: АТ «Вінницягаз» (ідентифікаційний код 03338649; АТ «Волиньгаз» (ідентифікаційний код 03339459); АТ «Житомиргаз» (ідентифікаційний код 03344071); АТ «Закарпатгаз» (ідентифікаційний код 05448610); АТ «Запоріжгаз» (ідентифікаційний код 03345716); АТ «Київоблгаз» (ідентифікаційний код 20578072); АТ «Дніпрогаз» (ідентифікаційний код 20262860); АТ «Дніпропетровськгаз» (ідентифікаційний код 03340920); АТ «Криворіжгаз» (ідентифікаційний код 03341397); АТ «Львівгаз» (ідентифікаційний код 03349039); АТ «Миколаївгаз» (ідентифікаційний код 05410263); АТ «Рівнегаз» (ідентифікаційний код 03366701); АТ «Сумигаз» (ідентифікаційний код 03352432); АТ «Івано-Франківськгаз» (ідентифікаційний код 03361046); АТ «Харківгаз» (ідентифікаційний код 03359500); АТ «Харківміськгаз» (ідентифікаційний код 03359552); АТ «Хмельницькгаз» (ідентифікаційний код 05395598); АТ «Чернівцігаз» (ідентифікаційний код 03336166); АТ «Чернігівгаз» (ідентифікаційний код 03358104) (далі - відповідач, Група РГК).

АМК встановлено, що:

-AT «Дніпрогаз», AT «Криворіжгаз», AT «Харківміськгаз», AT «Харківгаз» опосередковано пов`язані відносинами контролю та входять до складу однієї групи суб`єктів господарювання (Група 1).

Так, за наявною у АМК інформацією, акціонерами вказаних осіб, які сукупно володіють акціями зазначених товариств у кількості, що забезпечує перевищення 50 % голосів у вищому керівному органі управління зазначених товариств, є субєкти господарювання - резиденти Кіпру: Компанія «Ерісвел Трейдинг Лімітед», Компанія «Хамгейт Холдінгс Лімітед», Компанія «Сагасіті Лімітед», Компанія «Тантер Ходінгс Лімітед», Компанія «Содеман Лімітед».

Контролерами зазначених суб`єктів господарювання є фізичні особи-громадяни Кіпру: Стелла Йоанну та Маріанна Кайсі;

- AT «Вінницягаз», АТ «Волиньгаз», АТ «Житомиргаз», AT «Закарпатгаз», AT «Запоріжгаз», AT «Київоблгаз», AT «Дніпропетровськгаз», AT «Львівгаз», AT «Миколаївгаз», AT «Рівнегаз», АТ «Сумигаз», AT «Івано-Франківськгаз», AT «Хмельницькгаз», AT «Чернівцігаз», AT «Чернігівгаз», AT «Луганськгаз», AT «Тисменицягаз» опосередковано пов`язані відносинами контролю та входять до складу однієї групи суб`єктів господарювання (Група 2).

Так, за наявною у АМК інформацією, акціонерами вказаних осіб, які сукупно володіють акціями зазначених товариств у кількості, що забезпечує перевищення 50 % голосів у вищому керівному органі управління зазначених товариств є ПрАТ «Газтек», ТОВ «Омега-Капітал», ТОВ «Транзит-Інвест», ТОВ «Ласфано Україна» і Компанія «Materon Limited».

Учасниками ПрАТ «Газтек», ТОВ «Омега-Капітал», ТОВ «Транзит-Івест» та ТОВ «Ласфано Україна» є суб`єкти господарювання - резиденти Кіпру: Компанія «Pasler Enterprises Limited»; компанія «Krezer Holdings Limited»; Компанія «Nesiba Venchers Limited»; Компанія «Porala Venchers Limited»; Компанія «Матерон Лімітед».

Контролерами вказаних суб`єктів господарювання є фізичні особи - громадяни Кіпру: Шарилаос Рафтопулус; ОСОБА_1 ; ОСОБА_2 ; ОСОБА_3 ; ОСОБА_4 .

При цьому, АМК також встановлено, що протягом 2016 - 2019 років більше половини членів спостережної ради акціонерних товариств Групи 1 та акціонерних товариств Групи 2 були одні і ті ж самі фізичні особи а саме: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 . При цьому посаду голови наглядових рад протягом 2016 та 2017 років у зазначених суб`єктах господарювання обіймала фізична особа - громадянин Великої Британії Девід Ентоні Ховард Браун.

Відповідно до ч. 1 ст. 51 Закону України «Про акціонерні товариства» наглядова рада акціонерного товариства є колегіальним органом, що здійснює захист прав акціонерів товариства і в межах компетенції, визначеної статутом та цим Законом, здійснює управління акціонерним товариством, а також контролює та регулює діяльність виконавчого органу.

Відповідно до статутів Товариств (в редакції станом на 2016 рік) до виключної компетенції Наглядової ради належить, зокрема:

- прийняття рішення про продаж раніше викуплених Товариством акцій;

- обрання та прийняття (відкликання) повноважень Голови та членів Правління Товариства;

- прийняття рішення про відсторонення Голови Правління від здійснення повноважень або члена Правління від здійснення повноважень та обрання особи, яка тимчасово здійснюватиме повноваження Голови Правління;

- прийняття рішення про участь Товариства в інших юридичних особах, рішень про вихід Товариства з інших юридичних осіб, рішень про придбання Товариством корпоративних прав інших юридичних осіб та їх продаж;

- визначення поточних напрямів діяльності Товариства, затвердження річних планів розвитку Товариства;

- здійснення контролю за діяльністю Правління з метою забезпечення відповідності господарської діяльності Товариства чинному законодавству;

- визначати види (типи, предмети) правочинів (у т. ч. контрактів, договорів, угод, попередніх договорів та інших правочинів), укладення яких для Товариства потребує затвердження Наглядовою радою, та встановлювати обмеження щодо істотних умов таких правочинів.

Отже, Наглядова рада є колегіальним органом, до складу якого входять особи, які здійснюють захист прав акціонерів товариства, контролюють та регулюють діяльність виконавчого органу (Правління) та визначають поточні напрями діяльності товариства, у зв`язку із чим, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується із висновком господарського суду першої інстанції про правильність висновку Комітету, що зважаючи на компетенцію та повноваження Наглядових рад у Товариствах Групи РГК, обіймання одними й тими ж фізичними особами посад голови та членів Наглядових рад у зазначених Товариствах свідчить на наявність відносин контролю між цими Товариствами.

Відтак, зважаючи на компетенцію та повноваження наглядових рад у товариствах, обіймання одними й тими ж фізичними особами посад голови та членів наглядових рад, свідчить на наявність відносин контролю між цими товариствами.

Отже, АТ «Вінницягаз», АТ «Волиньгаз», АТ «Житомиргаз», АТ «Закарпатгаз», АТ «Запоріжгаз», АТ «Київоблгаз», АТ «Дніпрогаз», АТ «Дніпропетровськгаз», АТ «Криворіжгаз», АТ «Львівгаз», АТ «Миколаївгаз», АТ «Рівнегаз», АТ «Сумигаз», АТ «Івано-Франківськгаз», АТ «Харківгаз», АТ «Харківміськгаз», АТ «Хмельницькгаз», АТ «Чернівцігаз», АТ «Чернігівгаз», АТ «Луганськгаз», АТ «Тисменицягаз» є суб`єктами господарювання, пов`язаними відносинами контролю, у значенні статті 1 Закону, та згідно з чинним законодавством є єдиним суб`єктом господарювання - Група РГК.

Зазначене вище спростовує посилання позивача на те, що АМК невірно встановив наявність відносин контролю між групою з 18 операторів ГРМ.

Об`єктом аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища є Група РГК.

Товаром, щодо якого визначається монопольне (домінуюче) становище, є послуги з розподілу природного газу.

Що ж до визначених АМК товарних, географічних та часових меж ринку розподілу, слід зазначити таке.

Відповідно до Методики товарні межі ринку - товар (товарна група), сукупність схожих, однорідних предметів господарського обороту, в межах якої споживач за звичайних умов може перейти від споживання певного виду предметів господарського обороту до споживання іншого.

Відповідно до Закону України «Про ринок природного газу» (у редакції, що діяла в момент виникнення спірних правовідносин) ринок природного газу - це сукупність правовідносин, що виникають у процесі купівлі-продажу, постачання природного газу, а також надання послуг з його транспортування, розподілу, зберігання (закачування, відбору), послуг установки LNG для забезпечення споживача природним газом.

Згідно зі статтею 1 названого закону:

- побутовий споживач - це фізична особа, яка придбаває природний газ з метою використання для власних побутових потреб, у тому числі для приготування їжі, підігріву води та опалення своїх житлових приміщень, що не включає професійну та комерційну діяльність;

- газорозподільна система - це технологічний комплекс, що складається з організаційно і технологічно пов`язаних між собою об`єктів, призначених для розподілу природного газу від газорозподільних станцій безпосередньо споживачам;

- розподіл природного газу - це господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і пов`язана з переміщенням природного газу газорозподільною системою з метою його фізичної доставки споживачам, але що не включає постачання природного газу;

- оператор газорозподільної системи - це суб`єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із розподілу природного газу газорозподільною системою на користь третіх осіб (замовників) (далі - Оператор ГРМ).

Статтею 40 Закону України «Про ринок природного газу» (у відповідній редакції) розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу.

Кодекс газорозподільних систем, затверджений постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП, Регулятор) від 30.09.2015 № 2494, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 № 1379/27824 (зі змінами та в редакції, що діяла у період вчинення Відповідачем дій, що є предметом розгляду справи) (далі - Кодекс ГРМ).

Кодекс ГРМ визначає взаємовідносини Оператора ГРМ із суб`єктами ринку природного газу, а також визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем, зокрема, умови забезпечення комерційного, у тому числі приладового обліку, природного газу в газорозподільній системі та визначення його об`ємів і обсягів передачі до/з газорозподільної системи, у тому числі в розрізі суб`єктів ринку природного газу.

Дія Кодексу ГРМ поширюється на Операторів ГРМ, замовників доступу та приєднання до газорозподільної системи, споживачів (у тому числі побутових споживачів), об`єкти яких підключені до газорозподільних систем, та на їх постачальників.

Відповідно до пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ лічильник газу - засіб вимірювальної техніки, який використовується для вимірювання, запам`ятовування та відображення об`єму (обсягу) природного газу, що проходить через нього, та є складовою комерційного (дублюючого) вузла обліку;

Згідно з пунктом 3 глави 2 розділу І Кодексу ГРМ, основними функціями Оператора ГРМ, зокрема, є забезпечення комерційного обліку природного газу, у тому числі приладового, в газорозподільній системі.

Доступ споживачів, у тому числі побутових споживачів, до газорозподільних систем для споживання природного газу надається за умови та на підставі укладеного між споживачем та Оператором ГРМ (до газорозподільних систем якого підключений об`єкт споживача) договору розподілу природного газу, що укладається за формою Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2498 та в редакції, що діяла у період вчинення позивачем дій, що є предметом розгляду справи (далі - Типовий договір розподілу природного газу).

Згідно з главою 3 розділу VI Кодексу ГРМ договір розподілу природного газу має бути укладений Оператором ГРМ з усіма споживачами, у тому числі побутовими споживачами, об`єкти яких в установленому порядку підключені до/через газорозподільну систему, що на законних підставах перебуває у власності чи користуванні Оператора ГРМ.

При цьому здійснення відбору (споживання) природного газу споживачем за відсутності укладеного договору розподілу природного газу не допускається.

Отже, потребу споживачів у фізичній доставці придбаного ними природного газу до власних об`єктів із метою його подальшого споживання неможливо задовольнити будь-яким іншим способом або послугою, крім послуги з розподілу природного газу.

Відтак послуга з розподілу природного газу не є взаємозамінною у споживанні з іншими товарами (послугами).

Типовий договір розподілу природного газу є публічним договором, умови якого однакові для усіх споживачів України.

Умовами Типового договору розподілу природного газу передбачено, що визначення об`єму розподілу та споживання природного газу по споживачу здійснюється на межі балансової належності між Оператором ГРМ та споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом ГРМ та цим договором. Визначені за умовами цього Договору об`єми та обсяги розподілу та споживання природного газу є обов`язковими для їх використання у взаємовідносинах між споживачем та його постачальником.

Постачання природного газу споживачам здійснюється за умови наявності вузла обліку природного газу.

Приладовий облік природного газу здійснюється з метою визначення за допомогою вузла обліку природного газу обсягів його споживання та/або реалізації, на підставі яких проводяться взаєморозрахунки суб`єктів ринку природного газу.

Відповідно до пункту 5 глави 1 розділу IX Кодексу ГРМ забороняється здійснювати приймання-передачу природного газу до/з газорозподільної системи без організації в точці вимірювання комерційного обліку, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Згідно з пунктом 1 глави 1 розділу X Кодексу ГРМ приладовий облік природного газу в ГРМ організовується та здійснюється з метою отримання та реєстрації за допомогою комерційного вузла обліку газу інформації про об`єми передачі (розподілу, споживання) природного газу в точках вимірювання та подальшого її використання при забезпеченні комерційного обліку природного газу між суб`єктами ринку природного газу.

Згідно з пунктом 4 глави 1 розділу X Кодексу ГРМ передача (розподіл, споживання) природного газу до/з газорозподільної системи здійснюється за умови наявності комерційного вузла обліку природного газу.

Побутові споживачі у разі відсутності лічильника газу споживають природний газ за нормами споживання.

Відтак наявність у споживачів природного газу приладів обліку є необхідною умовою для отримання послуги з розподілу природного газу з метою визначення достовірних даних щодо обсягу та вартості наданої послуги.

При цьому, відповідно до пункту 7.1 розділу VII Типового договору розподілу природного газу Оператор ГРМ зобов`язується забезпечити належний рівень комерційного обліку природного газу по споживачу.

Умови здійснення господарської діяльності з розподілу природного газу до 16.02.2017 визначалися Ліцензійними умовами провадження господарської діяльності з розподілу природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики від 13.01.2010 № 12, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 15.01.2010 за № 29/17324 (далі - Ліцензійні умови з розподілу № 1).

Згідно з положеннями підпункту 2.1 розділу І Ліцензійних умов з розподілу № 1 провадження господарської діяльності з розподілу газу можливе при виконанні, зокрема, такої умови: забезпечення обліку протранспортованого розподільними трубопроводами газу спільно із замовниками, газотранспортними та газопостачальними підприємствами.

Постановою НКРЕКП від 16.02.2017 № 201 було затверджено нові Ліцензійні умови провадження господарської діяльності з розподілу природного газу (далі - Ліцензійні умови з розподілу № 2).

Згідно з положеннями підпункту 2.5 пункту 2 Ліцензійних умов з розподілу № 2, ліцензіат зобов`язаний забезпечити комерційний, у тому числі приладовий облік природного газу в газорозподільній системі та визначення його об`ємів і обсягів передачі до/з газорозподільної системи, у тому числі в розрізі суб`єктів ринку природного газу.

Відповідно до частини першої статті 6 Закону України «Про забезпечення комерційного обліку природного газу» (у редакції, що діяла в момент виникнення спірних правовідносин) суб`єкти господарювання, що здійснюють розподіл природного газу на відповідній території, зобов`язані забезпечити встановлення лічильників газу для населення, що проживає у квартирах та приватних будинках, в яких газ використовується комплексно, у тому числі для опалення, - до 1 січня 2012 року; для підігріву води та приготування їжі - до 1 січня 2016 року; тільки для приготування їжі - до 1 січня 2018 року.

Відтак забезпечення комерційного обліку природного газу, у тому числі встановлення лічильників природного газу для населення, є обов`язком Оператора ГРМ при наданні послуг із розподілу природного газу.

Відповідно до частини першої статті 3 Закону України «Про забезпечення комерційного обліку природного газу» фінансування робіт з оснащення лічильниками газу населення здійснюється за рахунок, зокрема коштів суб`єктів господарювання, що здійснюють розподіл природного газу на відповідній території.

Статтею 4 названого Закону визначено, що виконавцями робіт із встановлення вузлів обліку природного газу є, зокрема, суб`єкти господарювання, що здійснюють розподіл природного газу на відповідній території.

Розрахунок тарифу на послуги з розподілу природного газу здійснюється відповідно до Методики визначення та розрахунку тарифу на послуги розподілу природного газу, затвердженої постановою НКРЕКП від 25.02.2016 № 236, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 03.11.2016 за № 1434/29564.

Так, планування витрат, що включаються до планової тарифної виручки, що є складовою тарифу на розподіл природного газу, здійснюється в рахунку на рік виходячи з обґрунтованих потреб суб`єкта господарювання з розподілу природного газу у плановому періоді, з урахуванням необхідних обсягів робіт при обслуговуванні, утриманні та експлуатації газорозподільних мереж, у тому числі кількості вузлів обліку природного газу, зокрема комерційних вузлів обліку.

Виходячи з положень нормативно-правових актів, витрати Операторів ГРМ на закупівлю лічильників природного газу для забезпечення комерційного обліку природного газу населення, що проживає у квартирах та приватних будинках включаються до тарифу на розподіл природного газу.

Таким чином, забезпечення споживачів комерційним обліком природного газу є складовою послуги з розподілу природного газу. Відтак, Оператори ГРМ є основними покупцями побутових лічильників газу.

Отже, товарними межами ринку є послуга з розподілу природного газу, у зв`язку із чим, визначення товарних меж ринку здійснено АМК відповідно до фактичних обставин справи та згідно норм чинного законодавства.

Відповідно до пункту 6.1 Методики територіальні (географічні) межі ринку певного товару (товарної групи) визначаються шляхом установлення мінімальної території, за межами якої з точки зору споживача придбання товарів (товарної групи), що належать до групи взаємозамінних товарів (товарної групи), є неможливим або недоцільним.

Згідно з частиною першою статті 9 Закону України «Про ринок природного газу» господарська діяльність на ринку природного газу, пов`язана з розподілом природного газу, провадиться за умови отримання відповідної ліцензії.

Відповідно до положень абзацу другого пункту 1.3 розділу І Ліцензійних умов з розподілу № 1 територія провадження ліцензіатом господарської діяльності з розподілу газу - територія, межі якої та схема розподільних газопроводів, що перебувають у власності чи користуванні ліцензіата, нанесені на географічну карту місцевості.

Пунктом 3.4.12 розділу III Ліцензійних умов з розподілу № 1 встановлено, що ліцензіат зобов`язаний здійснювати облік газу, що надходить до газорозподільних мереж ліцензіата та транспортується розподільними газопроводами ліцензіата відповідно до укладених договорів. Засоби вимірювальної техніки газу повинні бути повірені органами з уповноваження на проведення державних випробувань та повірки засобів вимірювальної техніки.

Відповідно до положень абзацу другого пункту 1.3 розділу І Ліцензійних умов з розподілу № 2, місце провадження господарської діяльності - територія адміністративно-територіальної одиниці (область, район, місто, село тощо), де знаходиться газорозподільна система ліцензіата, до якої підключено не менше 50 000 точок приєднання суб`єктів ринку природного газу, щодо якої НКРЕКП прийнято рішення про надання права ліцензіату в її межах здійснювати господарську діяльність з розподілу природного газу.

Тобто, послуга з розподілу природного газу може надаватися виключно в межах території, де розташована газорозподільна система, що перебуває у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації Оператора ГРМ.

Інформація щодо територій, де розташовані газорозподільні системи товариств, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації, наведена в додатку 2 до Рішення АМК.

Враховуючи викладене, територіальними (географічними) межами ринку послуги з розподілу природного газу є межі територій, де розташовані газорозподільні системи товариств, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації, у зв`язку із чим, твердження про невірне визначення АМК територіальних меж ринку є наслідком неправильного розуміння позивачем товарних меж ринку, з врахуванням специфіки складових надаваної останнім послуги.

Часовими межами ринку послуги з розподілу природного газу визначено один рік.

При цьому діяльність відповідача досліджувалася за період з 2016 року по 2018 рік.

Щодо визнання АМК бар`єрів вступу на ринок послуги з розподілу природного газу, слід зазначити таке.

Бар`єри вступу на ринок - обставини, що перешкоджають новим суб`єктам господарювання почати конкурувати на рівних із суб`єктами господарювання, що вже діють на певному товарному ринку.

Бар`єрами для вступу потенційних конкурентів на ринок послуг з розподілу природного газу є, зокрема:

- адміністративні обмеження, пов`язані з необхідністю отримання ліцензії на розподіл природного газу;

- організаційні обмеження, пов`язані з необхідністю наявності в потенційного конкурента у власності чи користуванні газорозподільної системи;

- економічні обмеження, пов`язані з необхідністю значних капіталовкладень у будівництво газорозподільної системи;

- бар`єри, що пов`язані з ефектом масштабу внаслідок технологічних особливостей надання послуги з розподілу природного газу.

Отже, існують значні бар`єри для вступу потенційних конкурентів на ринок послуг із розподілу природного газу.

Згідно з Методикою наявність хоча б одного бар`єра вступу на ринок, що не може бути подоланий суб`єктом господарювання протягом 1 - 2 років унаслідок неможливості компенсації за цей час витрат, необхідних для вступу на ринок, розглядається як ознака того, що суб`єкт господарювання не є потенційним конкурентом.

За інформацією, зазначеною у звітах про результати діяльності НКРЕКП у 2016 - 2018 роках, ліцензії на право здійснення діяльності з розподілу природного газу мали:

- на 31.12.2016 - 48 Операторів ГРМ;

- у 2017 році та 2018 році - 46 Операторів ГРМ.

Відповідно до даних реєстру суб`єктів природних монополій, які провадять господарську діяльність у сферах енергетики, що формуються Регулятором, товариства протягом 2016 - 2018 років виступали суб`єктами природної монополії та були єдиними суб`єктами господарювання, що здійснювали діяльність з розподілу природного газу в межах територій ліцензійної діяльності, визначених відповідними постановами НКРЕКП. Тобто, інші Оператори ГРМ не є конкурентами Групи РГК на ринку послуг з розподілу природного газу в межах території, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації товариств.

Відтак Група РГК є єдиним суб`єктом господарювання, який може надавати послугу з розподілу природного газу в межах території, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації товариств, які визначені у додатку 2 до рішення №810-р.

Отже, група суб`єктів господарювання в особі АТ «Вінницягаз», АТ «Волиньгаз», АТ «Житомиргаз», АТ «Закарпатгаз», АТ «Запоріжгаз», АТ «Київоблгаз», АТ «Дніпрогаз», АТ «Дніпропетровськгаз», АТ «Криворіжгаз», АТ «Львівгаз», АТ «Миколаївгаз», АТ «Рівнегаз», АТ «Сумигаз», АТ «Івано-Франківськгаз», АТ «Харківгаз», АТ «Харківміськгаз», АТ «Хмельницькгаз», АТ «Чернівцігаз», АТ «Чернігівгаз» протягом 2016 - 2018 років займала монопольне (домінуюче) становище на ринку послуги з розподілу природного газу в межах наведених у рішенні №810-р територій, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації, з часткою 100 %.

При цьому, за наявною у АМК інформацією:

- через газорозподільні системи Групи РГК протягом 2016 - 2018 років розподілялося близько 60% від загального обсягу природного газу, розподіленого газорозподільними системами усіх Операторів ГРМ;

- кількість побутових споживачів, приєднаних до газорозподільних систем Групи РГК, становить понад 65% від загальної кількості побутових споживачів природного газу на території України;

- на 31.12.2016 не забезпечено обліком понад 70% побутових споживачів, приєднаних до газорозподільних систем Групи ГРК, від загальної кількості побутових споживачів природного газу в Україні, не забезпечених обліком.

Одночасно АМК встановлено, що протягом 2016-2018 років Групою РГК, іншими Операторами ГРМ, що не входять до складу Групи РГК, та за кошти споживачів, приєднаних до газорозподільних систем, всього придбано понад 1,1 млн шт. лічильників. При цьому, з метою забезпечення обліку природного газу по об`єктах побутових споживачів, приєднаними до газорозподільних систем Групи РГК, протягом 2016-2018 років Операторами ГРМ, що входять до складу Групи РГК, та споживачами, приєднаними до їх газорозподільних систем, було придбано понад 864 тис. лічильників газу, що становить близько 78 % від загальної кількості придбаних лічильників газу.

Протягом 2016-2018 років Операторами ГРМ було придбано понад 810 тис. побутових лічильників природного газу, з них понад 644 тис. лічильників придбано Операторами ГРМ, що входять до складу Групи РГК, що становить близько 80% від загальної кількості придбаних Операторами ГРМ лічильників газу.

Відтак Група РГК є значним покупцем побутових лічильників природного газу.

Зважаючи на викладене, а також враховуючи наявність у Групи РГК монопольного (домінуючого) становища на ринку послуги з розподілу природного газу, вчинення Групою РГК при закупівлі побутових лічильників газу будь-яких неправомірних дій може призводити до ущемлення інтересів суб`єктів господарювання, які здійснюють виробництво та реалізацію побутових лічильників природного газу, та, відповідно, до негативних наслідків для конкуренції на ринку побутових лічильників газу.

На засіданні НКРЕКП 01.09.2016 було прийнято протокольне рішення про неврахування з 01.09.2016 як цільового використання сум коштів, передбачених структурою тарифів на виконання інвестиційних програм та інші матеріальні витрати для забезпечення провадження ліцензійної діяльності, які були витрачені ліцензіатами на закупівлю товару (товарів), послуги (послуг) без дотримання принципів здійснення закупівель, а саме:

- якщо вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень без використання електронної системи «ProZorro»;

- якщо вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) менше 1 мільйона гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень без використання електронної системи «ProZorro», або шляхом звітування про укладені договори в системі електронних закупівель.

На виконання зазначеного протокольного рішення НКРЕКП, з метою забезпечення комерційного обліку природного газу для побутових споживачів при наданні послуг з розподілу природного газу, Група РГК в особі товариств, починаючи з вересня 2016 року, здійснювала закупівлю лічильників природного газу з використанням процедур закупівель, визначених Законом України «Про публічні закупівлі» (в редакції, що діяла в період вчинення відповідачем дій, що є предметом розгляду справи).

При цьому в період з 2016 року по 2018 рік відповідачем у тендерній документації на проведення процедури закупівлі побутових лічильників природного газу однією з вимог до учасників торгів висувалася вимога наявності протоколу випробування РМ 081/39.434-2014 з позитивним висновком.

Інформація про проведені закупівлі побутових лічильників газу АТ «Хмельницькгаз» наведена в додатку 19 до рішення №810-р. При цьому слід зазначити таке.

У тендері UA-2017-06-12-001211-b відповідно до протоколу засідання тендерного комітету ПАТ «Хмельницькгаз» від 24.07.2017 №77 тендерну пропозицію ТОВ «Самгаз» відхилено, зокрема, через неподання останнім протоколу випробувань із позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014. Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету ПАТ «Хмельницькгаз» від 09.08.2017 №81 ТОВ «Айметер» визнано переможцем відкритих торгів. При цьому засідання тендерного комітету ПАТ «Хмельницькгаз» визнало подання ТОВ «Айметер» скан-копії протоколу випробувань за РМ 081/39.434-2014, зробленої не з оригіналу, а з копії документа, формальною (несуттєвою) помилкою, яка не впливає на зміст тендерної пропозиції.

У тендері UA-2018-02-21-000584-b відповідно до протоколу засідання тендерного комітету ПАТ «Хмельницькгаз» від 19.03.2018 №41 тендерну пропозицію ТОВ «Газметер» відхилено, зокрема, через ненадання аналогічного договору, який зазначений у довідці про виконання аналогічного договору, за таким самим предметом закупівлі. У той же час ТОВ «Газметер» не було надано протоколу за РМ 081/39.434-2014, а надано довідку від 07.03.2018 №07/03/18-11, в якій зазначено, що ТОВ «Газметер» здійснює поставку лічильників газу, вироблених ДП «Машинобудівний завод «Візар» та надає до тендерної пропозиції протокол №73 випробувань лічильника газу на стійкість до впливу спрямованого постійного магнітного поля за програмою РМУ 033-2012 ДП «Укрметртестстандарт» та протокол №3 випробувань на надійність, складені згідно із чинним ДСТУ 336-96 «Лічильники газу побутові. Загальні вимоги» та ТУ У 33.2-5-2004, а також звіт № 192/3-5-2 від 25.05.2015 про випробування на надійність лічильників газу. При цьому ТОВ «Газметер» у цій довідці вказало: «Згідно з даних протоколів за іншим програмним комплексом, розробленим ДП «Укртметртестстандарт», проводилися аналогічні дослідження, що і за програмним комплексом РМ 081/39.434-2014, адже дані програми проводять дослідження, передбачені ДСТУ 336-96 «Лічильники газу побутові. Загальні технічні вимоги» та відповідним технічним регламентам».

Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету ПАТ «Хмельницькгаз» від 19.03.2018 №42 тендерну пропозицію ТОВ «Газметер» відхилено, зокрема, через неподання останнім аналогічного договору, при цьому ТОВ «Самгаз» визнано переможцем відкритих торгів.

Таким чином, Групою РГК у складі Товариств протягом 2016 - 2018 років в електронній системі «ProZorro» було розміщено 72 оголошення про проведення закупівель побутових лічильників природного газу. При цьому вимога щодо наявності протоколу випробування РМ 081/39.434-2014 з позитивним висновком була зазначена в тендерній документації 54 оголошень, що становить 75% від загального обсягу оголошень про проведення Групою РГК закупівель побутових лічильників природного газу протягом вказаного періоду.

Протягом 2016 - 2018 років Групою РГК у складі Товариств в електронній системі «ProZorro» було проведено 41 процедуру закупівель побутових лічильників природного газу, за результатами яких придбано понад 256 тис. лічильників природного газу.

При цьому в 28 процедурах закупівель, проведених протягом 2016 - 2018 років Групою РГК у складі Товариств в електронній системі «ProZorro», що становить близько 70% від загальної кількості проведених Групою РГК закупівель лічильників природного газу, до учасників закупівель висувалася вимога щодо наявності протоколу випробування РМ 081/39.434-2014 з позитивним висновком, а відсутність відповідного протоколу випробовування була підставою для відхилення пропозиції учасника. За результатами зазначених процедур закупівель Групою РГК було придбано понад 145 тис. побутових лічильників природного газу, що становить близько 57% від загальної кількості придбаних Групою РГК в електронній системі «ProZorro» лічильників природного газу протягом вказаного періоду.

У ході розгляду антимонопольної справи встановлено, що програма випробувань РМ 081/39.434-2014 «Програма досліджень метрологічних характеристик промислових та побутових лічильників та витратомірів природного газу в реальних умовах експлуатації» (редакція 2) (далі - Програма, РМ 081/39.434-2014) розроблена у 2014 році ДП «Укрметртестстандарт» на замовлення АТ «Дніпрогаз».

За інформацією ДП «Укрметртестстандарт», наданою листом від 15.08.2018 №3-23-183 (вх. АМК від 16.08.2018 №8 128/9832), Програма: не є обов`язковим документом згідно із законодавством України; розроблена виключно для добровільного застосування з метою підготовки рекомендацій щодо особливостей експлуатування типових лічильників газу організаціям, що здійснюють їх експлуатування, а також може бути застосована для розробки рекомендацій виробникам лічильників у частині доопрацювання або оптимізації їх технічних (експлуатаційних) та метрологічних характеристик; за результатами досліджень відповідно до Програми передбачені виключно висновки щодо змін метрологічних характеристик лічильників; не містить критеріїв якісної оцінки таких змін (позитивні та або/негативні).

Міністерство економічного розвитку і торгівлі України (далі - Мінекономрозвитку) листом від 10.08.2018 №3421-09/34602-03 повідомило АМК, що вимоги до лічильників газу та пристроїв перетворення об`єму встановлені Технічним регламентом засобів вимірювальної техніки, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 24.02.2016 №163 (далі - Технічний регламент).

Крім того, Мінекономрозвитку зазначило про те, що призначеними органами з оцінки відповідності лічильників газу та пристроїв перетворення об`єму є: ДП «Укрметртестстандарт», ННЦ «Інститут метрології», ДП «Івано- Франківськстандартметрологія».

У Реєстрі затверджених типів вимірювальної техніки (далі - Реєстр), розробленому згідно із Законом України «Про метрологію і метрологічну діяльність» та наказом Мінекономрозвитку «Деякі питання ведення Реєстру затверджених типів вимірювальної техніки» від 13.07.2016 №1161, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 03.08.2016 за №1081/29211, міститься інформація щодо сертифікованих і затверджених виробів та моделей лічильників природного газу, які можуть використовуватися споживачами для обліку газу. Зокрема, лічильники виробництва ДП «ЖМЗ «Візар» (G4 ВІЗАР, G6 ВІЗАР, ВР типорозмірів G2,5 та G4, GMBP VIZAR типорозмірів G1,6; G2,5; G4) та ДП «Генератор» (лічильники газу мембранні ОКТАВА, GF-1 OKTAVA, GF-1V OKTAVA, ОКТАВА-А) внесені до такого Реєстру.

Відтак лічильники виробництва ДП «Візар» та ДП «Генератор» можуть використовуватися для обліку природного газу, спожитого побутовими споживачами.

При цьому в переліку нормативних документів, що визначають обсяг обов`язкових випробувань лічильників газу, випробування щодо вимог протоколу РМ 081/39.434-2014 відсутні.

За інформацією, наданою відповідачем у антимонопольній спараві, ним було розроблено тендерну документацію на підставі Примірної тендерної документації, затвердженої наказом Мінекономрозвитку від 13.04.2016 №680 (лист від 27.07.2018 №Vco1.3-Лв-5697-088; лист від 28.09.2018 №1F007-Лв-10277-0918; лист від 28.09.2018 №Lv007&2-Лв-9437-0918; лист від 26.09.2018 №Chr007.2-Лв-3148-0918; лист від 01.10.2018 №Km007-Лв-11332-1018; лист від 14.09.2018 №Cr007-Сл-11619-0918; лист від 01.10.2018 №Sm007.1-Сл-4539-1018; лист від 03.10.2018 №Zh007.1-Лв-14907-1018; лист від 05.10.2018 №Dp007.2-Сл-15742-1018; лист від 08.10.2018 №МК007-ЛВ-24012-1018; лист від 05.10.2018 №Kh01.1-Сл-17916-1018; лист від 04.10.2018 №Hm007.2-Лв-5294-1018; лист від 05.10.2018 №Rv007-Лв-4926-1018; лист від 05.10.2018 №Kg007.1-Лв-21165-1018; лист від 28.09.2018 №Dg007.2-Лв-9814-0918; лист від 08.10.2018 №ZK01.1-Лв-2878-1018; лист від 05.10.2018 №VL007.1-Лв-3671-1018; лист від 05.10.2018 №KV06-Лв--12536-1018; лист від 08.10.2018 №Zp01.6-Лв-11123-1018).

Також, при визначенні переліку документів для тендерної документації Група РГК керувалася роз`ясненнями Мінекономрозвитку від 07.02.2017 №3302-06/3812-06, в яких зазначено, що перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність вимогам тендерної документації, визначається замовником самостійно виходячи зі специфіки предмета закупівлі, принципів здійснення закупівель, закріплених у статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі». Тому відповідач у антимонопольній справі встановив у тендерній документації на закупівлю лічильників природного газу вимогу щодо надання учасниками на підтвердження технічних та якісних характеристик запропонованої ними для постачання продукції, серед іншого, протокол випробувань із позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014.

При цьому, відповідно до статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, що діяла в період вчинення відповідачем дій, що є предметом розгляду справи) замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності передбачених цим Законом ознак.

Відтак протягом 2016 - 2018 років відповідач у антимонопольній справі не підпадав під вимоги цього Закону, оскільки Оператори ГРМ не виступали замовником у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі».

З огляду на зазначене АМК, як орган оскарження публічних закупівель, відмовляв у задоволенні скарг, поданих учасниками тендерів, щодо наявності в тендерній документації закупівель побутових лічильників газу, оголошених відповідачем в електронній системі «ProZorro», дискримінаційної вимоги - протоколу випробування РМ 081/39.434-2014 з позитивним висновком.

Щодо причин встановлення вимоги про надання учасниками на підтвердження технічних та якісних характеристик запропонованої ними для постачання продукції, серед іншого, протоколу випробувань із позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014, Група РГК у складі Товариств зазначає таке. Важливим аспектом проведення випробувань лічильників за розробленою у Програмі методикою є те, що випробування проводяться на робочому середовищі (природний газ із робочим тиском, на якому планується використання того чи іншого засобу вимірювальної техніки. Результати випробувань засобів вимірювальної техніки, які застосовуватимуться для комерційного обліку природного газу, саме за цією Програмою є вкрай важливими та показовими, оскільки виробники лічильників проводять випробування своєї продукції не на робочому середовищі, а на повітрі.

За інформацією Групи РГК, випробування засобів вимірювальної техніки, визначення їх точності саме в умовах експлуатації (на робочому середовищі) є поширеною загальноєвропейською практикою. Про необхідність проведення таких випробувань та досліджень йдеться в ДСТУ OIML R 137-1-2:2014 Лічильники газу. Частина 1. Метрологічні та технічні вимоги. Частина 2. Методи підтвердження метрологічних та технічних характеристик, чинному на території України з 01.01.2016 (згідно з наказом Мінекономрозвитку «Про прийняття європейських та міжнародних нормативних документів як національних стандартів України, змін до національних стандартів України, скасування національних стандартів України та міждержавних стандартів в Україні» від 30.12.2014 №1494).

АМК встановлено, що відповідно до пункту третього статті 11 Закону України «Про технічний регламент та оцінку відповідності» (в редакції, що діяла у період вчинення Відповідачем дій, що є предметом розгляду справи) відповідність продукції вимогам технічних регламентів може бути забезпечена шляхом застосування національних стандартів та/або інших технічних специфікацій, посилання на які містяться у відповідних технічних регламентах. У технічному регламенті зазначається, чи відповідність продукції таким національним стандартам та/або іншим технічним специфікаціям є єдиним способом, чи одним із способів задоволення вимог цього технічного регламенту.

Посилання в технічних регламентах на зазначені національні стандарти можуть мати форму переліків національних стандартів для цілей застосування відповідних технічних регламентів.

Переліки національних стандартів для цілей застосування технічних регламентів не пізніше п`яти робочих днів із дня їх затвердження розміщуються на офіційних вебсайтах відповідних державних органів, а у випадках, визначених частиною третьою статті 8 цього Закону, також на офіційних вебсайтах міністерств, що затвердили відповідні переліки національних стандартів.

Пунктом 42 Технічного регламенту передбачено, що відповідність засобів вимірювальної техніки стандартам із переліку національних стандартів або їх частинам надає презумпцію відповідності таких засобів вимірювальної техніки суттєвим вимогам, установленим у додатку 1 до Технічного регламенту, та вимогам, установленим, відповідно, у додатках 3-12 Технічного регламенту, які охоплюються такими стандартами чи їх частинами.

Згідно з пунктом 43 Технічного регламенту переліки посилань на нормативні документи Міжнародної організації законодавчої метрології (їх частини), що формуються на основі відповідних посилань і переліків, опублікованих в Офіційному віснику Європейського Союзу, відповідність яким надає презумпцію відповідності засобів вимірювальної техніки суттєвим вимогам, установленим у додатку 1 до Технічного регламенту, та вимогам, установленим у відповідних додатках 3-12 Технічного регламенту, розміщуються на офіційному вебсайті Мінекономіки.

Відповідно до Переліку національних стандартів, що ідентичні гармонізованим європейським стандартам та відповідність яким надає презумпцію відповідності засобів вимірювальної техніки суттєвим та особливим вимогам Технічного регламенту засобів вимірювальної техніки, затвердженого наказом Мінекономрозвитку від 13.09.2016 №1512, посилання на ДСТУ OIML R 137-1-2:2014 відсутнє.

Отже, проведення випробування лічильників відповідно до ДСТУ OIML R 137-1-2:2014 не є обов`язковим.

Тобто, протягом 2016 - 2018 років Група РГК у складі Товариств з метою виконання функцій із забезпечення комерційного обліку природного газу, що є складовою послуг із розподілу природного газу, при закупівлях побутових лічильників природного газу з використанням електронної системи «ProZorro» встановлювала додаткові необґрунтовані вимоги щодо наявності в учасника закупівель протоколу випробування РМ 081/39.434-2014 з позитивним висновком.

Враховуючи встановлені АМК обставини та те, що на суб`єктів господарювання, які здійснюють розподіл природного газу Законом України «Про забезпечення комерційного обліку природного газу» покладено обов`язок із забезпечення встановлення лічильників природного газу для населення, Група РГК протягом 2016 - 2018 років була значним покупцем на ринку лічильників природного газу. При цьому висування Групою РГК необґрунтованих вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі в закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи «ProZorro» призвело до ущемлення інтересів виробників, лічильники яких не пройшли випробування за вказаною Програмою.

Антиконкурентні наслідки від зловживання монопольним (домінуючим) становищем на одному товарному ринку можуть проявлятися і поза межами такого товарного ринку. Закон спрямований на захист економічної конкуренції не лише на тому ринку, де вже домінує одна чи кільках фірм.

Відповідач у антимонопольній справі є суб`єктом природної монополії та займає монопольне (домінуюче) становище на ринку розподілу природного газу. Забезпечення комерційного обліку природного газу є однією з функцій Оператора ГРМ та складовою послуги з розподілу природного газу.

Відтак відповідач у антимонопольній справі мав здатність визначати та суттєво впливати на умови обороту побутових лічильників, що використовуються для забезпечення комерційного обліку споживання природного газу населенням, яке проживає у квартирах та приватних будинках, у тому числі не допускати, усувати та обмежувати конкуренцію. Зокрема, відповідач мав здатність:

- диктувати свої умови під час закупівлі побутових лічильників, а саме встановлювати в тендерній документації на закупівлю побутових лічильників вимоги щодо наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014, виконання яких заявниками та іншими суб`єктами господарювання, які здійснюють реалізацію побутових лічильників газу, було неможливим у зв`язку з неможливістю ознайомлення з Програмою РМ 081/39.434-2014 та, відповідно, відсутністю можливості провести випробування та отримати протокол з позитивним висновком;

- обмежувати конкуренцію на ринку побутових лічильників газу шляхом внесення до тендерної документації на закупівлю побутових лічильників вимог щодо наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 та, як наслідок, витісняти з ринку побутових лічильників газу заявників та інших суб`єктів господарювання, які здійснюють реалізацію побутових лічильників газу, що підтверджується неможливістю взяття такими суб`єктами господарювання участі в закупівлях через відсутність в останніх протоколу за РМ 081/39.434-2014 з позитивним висновком та після відміни відповідачем зазначеної вимоги через відсутність досвіду виконання аналогічних договорів, а також створювати суб`єктам господарювання, які мають намір виробляти та реалізовувати лічильники в Україні, бар`єри вступу на ринок.

Отже, дії відповідача у антимонопольній справі, які полягають у висуванні вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі в тендерах на закупівлю побутових лічильників газу, були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку розподілу природного газу, призвели до ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання та є зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на відповідному ринку.

АТ «Хмельницькгаз» під час проведення процедури закупівлі лічильників природного газу встановлювало вимоги стосовно необхідності надання учасниками протоколу випробувань із позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 у таких тендерах (ІD коди тендерів):

UA-2017-02-16-000118-а - (період 16.02.2017 - 04.03.2017);

UA-2017-05-24-000193-с - (період 24.05.2017 - 09.06.2017);

UA-2017-06-12-001211-b - (період 12.06.2017 - 23.08.2017);

UA-2018-02-21-000584-b - (період 21.02.2018 - 04.04.2018).

АТ «Хмельницькгаз» під час проведення процедури закупівлі лічильників природного газу припинило встановлювати вимоги стосовно необхідності надання учасниками протоколу випробувань із позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 у такому тендері (ІD код тендера): UA-2018-08-01-000027-c - (період 01.08.2018 - 21.09.2018).

Таким чином, порушення в діях Групи РГК тривало в період з 11.11.2016 по 10.07.2018.

У ч. 1 ст. 48 Закону зазначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі, про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Згідно з ч. 1 ст. 60 Закону заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 50 Закону порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є зловживання монопольним (домінуючим) становищем.

Частиною 1 ст.. 13 Закону передбачено, що зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб`єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Згідно з ч. 1 ст. 59 Закону підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

- неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи;

- недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

- невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

- заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»;

- порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15.5 та пунктів 16 і 17 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, зокрема, Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням названого Комітету від 05.03.2002 №49-р. Однак господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України, та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання на ринку.

У розгляді справ зі спорів, пов`язаних із зловживанням монопольним становищем на ринку, господарським судам необхідно мати на увазі, що наведений у ст. 29 ГК України перелік дій, що визнаються таким зловживанням, не можна вважати вичерпним. Згідно з приписом частини першої статті 41 ГК України законодавство, що регулює відносини, які виникають у зв`язку з недобросовісною конкуренцією, обмеженням та попередженням монополізму у господарській діяльності, складаються з цього Кодексу, закону про Антимонопольний комітет України, інших законодавчих актів. До таких законодавчих актів належить і Закон, який передбачає як кваліфікуючі ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку (частина перша статті 13), так і перелік відповідних дій чи бездіяльності (частина друга цієї статті).

У застосуванні відповідної статті Закону господарським судам необхідно мати на увазі, що частина перша її містить кваліфікуючі ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем стосовно необмеженого кола випадків такого зловживання, а частина друга - перелік деяких з числа відповідних випадків, причому цей перелік не є вичерпним. Отже, сама лише відсутність у згаданому переліку вказівки про ті чи інші дії (бездіяльність) суб`єкта господарювання не є перешкодою для кваліфікації таких дій (бездіяльності) за ознаками частини першої даної статті.

Стаття 13 Закону не містить положень стосовно мінімальної кількості фактів (подій), яка вважалася б достатньою для кваліфікації дій суб`єктів господарювання за ознаками зловживання монопольним (домінуючим) становищем. Отже, в принципі й одноразове відповідне порушення, належним чином встановлене й доведене, може бути підставою для здійснення такої кваліфікації.

Позивач зазначає про те, що АМК незаконно визначив товарні межі ринку розподілу природного газу, незаконно включивши до нього купівлю-продаж лічильників для комерційного обліку. На думку позивача, вказане зумовлено тим, що на ринку лічильників монополія в АТ «Хмельницькгаз» та Групи РГК відсутня, відповідно факт зловживання таким становищем довести неможливо. При цьому, на регіональному ринку послуги з розподілу природного газу АТ «Хмельницькгаз» є монополістом в силу положень Закону України «Про природні монополії», а тому АМК звільнив себе від дослідження суміжних ринків та доказування ознак впливу на них монополіста.

Згідно з Методикою товарні межі ринку - це товар (товарна група), сукупність схожих, однорідних предметів господарського обороту, в межах якої споживач за звичайних умов може перейти від споживання певного виду предметів господарського обороту до споживання іншого.

Відповідно до Закону України «Про ринок природного газу» (в редакції, що діяла у період вчинення позивачем дій, що є предметом розгляду справи) ринок природного газу - це сукупність правовідносин, що виникають у процесі купівлі-продажу, постачання природного газу, а також надання послуг з його транспортування, розподілу, зберігання (закачування, відбору), послуг установки LNG для забезпечення споживача природним газом.

Статтею 1 Закону України «Про ринок природного газу» визначено, що побутовий споживач - це фізична особа, яка придбаває природний газ з метою використання для власних побутових потреб, у тому числі для приготування їжі, підігріву води та опалення своїх житлових приміщень, що не включає професійну та комерційну діяльність.

Розподіл природного газу - це господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і пов`язана з переміщенням природного газу газорозподільною системою з метою його фізичної доставки споживачам, але що не включає постачання природного газу.

Оператор газорозподільної системи - це суб`єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із розподілу природного газу газорозподільною системою на користь третіх осіб (замовників) (далі - Оператор ГРМ).

Згідно із статтею 40 Закону України «Про ринок природного газу» розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно- правовими актами.

Кодекс газорозподільних систем, затверджений постановою НКРЕКП (Регулятор) від 30.09.2015 №2494 (зі змінами та в редакції, що діяла у період вчинення позивачем дій, що є предметом розгляду справи; далі - Кодекс ГРМ), визначає взаємовідносини Оператора ГРМ із суб`єктами ринку природного газу, а також визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем, зокрема, умови забезпечення комерційного, у тому числі приладового обліку, природного газу в газорозподільній системі та визначення його об`ємів і обсягів передачі до/з газорозподільної системи, у тому числі в розрізі суб`єктів ринку природного газу.

Дія Кодексу ГРМ поширюється на Операторів ГРМ, замовників доступу та приєднання до газорозподільної системи, споживачів (у тому числі побутових споживачів), об`єкти яких підключені до газорозподільних систем, та на їх постачальників.

Відповідно до пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ лічильник газу - це засіб вимірювальної техніки, який використовується для вимірювання, запам`ятовування та відображення об`єму (обсягу) природного газу, що проходить через нього, та є складовою комерційного (дублюючого) вузла обліку;

Згідно з пунктом 3 глави 2 розділу І Кодексу ГРМ основними функціями Оператора ГРМ, зокрема, є забезпечення комерційного обліку природного газу, у тому числі приладового, в газорозподільній системі.

Доступ споживачів, у тому числі побутових споживачів, до газорозподільних систем для споживання природного газу надається за умови та на підставі укладеного між споживачем та Оператором ГРМ (до газорозподільних систем якого підключений об`єкт споживача) договору розподілу природного газу, що укладається за формою Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2498 та в редакції, що діяла у період вчинення позивачем дій, що є предметом розгляду справи (далі - Типовий договір розподілу природного газу).

Главою 3 розділу VI Кодексу ГРМ передбачено, що договір розподілу природного газу має бути укладений Оператором ГРМ з усіма споживачами, у тому числі побутовими споживачами, об`єкти яких в установленому порядку підключені до/через газорозподільну систему, що на законних підставах перебуває у власності чи користуванні Оператора ГРМ.

При цьому здійснення відбору (споживання) природного газу споживачем за відсутності укладеного договору розподілу природного газу не допускається.

Отже, потребу споживачів у фізичній доставці придбаного ними природного газу до власних об`єктів із метою його подальшого споживання неможливо задовольнити будь-яким іншим способом або послугою, крім послуги з розподілу природного газу.

Відтак послуга з розподілу природного газу не є взаємозамінною у споживанні з іншими товарами (послугами).

Типовий договір розподілу природного газу є публічним договором, умови якого однакові для усіх споживачів України.

Відповідно до умов Типового договору розподілу природного газу визначення об`єму розподілу та споживання природного газу по споживачу здійснюється на межі балансової належності між Оператором ГРМ та споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом ГРМ та даним Договором. Визначені за умовами даного Договору об`єми і обсяги розподілу та споживання природного газу є обов`язковими для їх використання у взаємовідносинах між споживачем та його постачальником.

Постачання природного газу споживачам здійснюється за умови наявності вузла обліку природного газу.

Приладовий облік природного газу здійснюється з метою визначення за допомогою вузла обліку природного газу обсягів його споживання та/або реалізації, на підставі яких проводяться взаєморозрахунки суб`єктів ринку природного газу.

Згідно з пунктом 5 глави 1 розділу IX Кодексу ГРМ забороняється здійснювати приймання-передачу природного газу до/з газорозподільної системи без організації в точці вимірювання комерційного обліку, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Пунктом 1 глави 1 розділу X Кодексу ГРМ передбачено, що приладовий облік природного газу в ГРМ організовується та здійснюється з метою отримання та реєстрації за допомогою комерційного вузла обліку газу інформації про об`єми передачі (розподілу, споживання) природного газу в точках вимірювання та подальшого її використання при забезпеченні комерційного обліку природного газу між суб`єктами ринку природного газу.

Відповідно до пункту 4 глави 1 розділу X Кодексу ГРМ передача (розподіл, споживання) природного газу до/з газорозподільної системи здійснюється за умови наявності комерційного вузла обліку природного газу.

Побутові споживачі у разі відсутності лічильника газу споживають природний газ за нормами споживання.

Відтак наявність у споживачів природного газу приладів обліку є необхідною умовою для отримання послуги з розподілу природного газу з метою визначення достовірних даних щодо обсягу та вартості наданої послуги.

При цьому, згідно з пунктом 7.1 розділу VII Типового договору розподілу природного газу Оператор ГРМ зобов`язується забезпечити належний рівень комерційного обліку природного газу по споживачу.

Умови здійснення господарської діяльності з розподілу природного газу до 16.02.2017 визначалися Ліцензійними умовами провадження господарської діяльності з розподілу природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ, затвердженими постановою Національної комісії регулювання електроенергетики від 13.01.2010 №12 (далі - Ліцензійні умови з розподілу №1).

За положеннями підпункту 2.1 розділу І Ліцензійних умов з розподілу №1 провадження господарської діяльності з розподілу газу можливе при виконанні, зокрема, такої умови: забезпечення обліку протранспортованого розподільними трубопроводами газу спільно із замовниками, газотранспортними та газопостачальними підприємствами.

Постановою НКРЕКП від 16.02.2017 №201 було затверджено нові Ліцензійні умови провадження господарської діяльності з розподілу природного газу (далі - Ліцензійні умови з розподілу №2).

Відповідно до підпункту 2.5 пункту 2 Ліцензійних умов з розподілу №2 ліцензіат зобов`язаний забезпечити комерційний, у тому числі приладовий облік природного газу в газорозподільній системі та визначення його об`ємів і обсягів передачі до/з газорозподільної системи, у тому числі в розрізі суб`єктів ринку природного газу.

Згідно з частиною першою статті 6 Закону України «Про забезпечення комерційного обліку природного газу» (в редакції, що діяла у період вчинення позивачем дій, що є предметом розгляду справи) суб`єкти господарювання, що здійснюють розподіл природного газу на відповідній території, зобов`язані забезпечити встановлення лічильників газу для населення, що проживає у квартирах та приватних будинках, в яких газ використовується.

- комплексно, у тому числі для опалення, - до 1 січня 2012 року;

- для підігріву води та приготування їжі - до 1 січня 2016 року;

- тільки для приготування їжі - до 1 січня 2018 року.

Відтак забезпечення комерційного обліку природного газу, у тому числі встановлення лічильників природного газу для населення, є обов`язком Оператора ГРМ при наданні послуг із розподілу природного газу.

Частиною 1 ст. 3 Закону України «Про забезпечення комерційного обліку природного газу» передбачено, що фінансування робіт з оснащення лічильниками газу населення здійснюється за рахунок, зокрема, коштів суб`єктів господарювання, що здійснюють розподіл природного газу на відповідній території.

Відповідно до ст. 4 Закону України «Про забезпечення комерційного обліку природного газу» виконавцями робіт із встановлення вузлів обліку природного газу, зокрема, є суб`єкти господарювання, що здійснюють розподіл природного газу на відповідній території.

Розрахунок тарифу на послуги з розподілу природного газу здійснюється відповідно до Методики визначення та розрахунку тарифу на послуги розподілу природного газу, затвердженої постановою НКРЕКП від 25.02.2016 №236.

Так, планування витрат, що включаються до планової тарифної виручки, що є складовою тарифу на розподіл природного газу, здійснюється в рахунку на рік виходячи з обґрунтованих потреб суб`єкта господарювання з розподілу природного газу у плановому періоді, з урахуванням необхідних обсягів робіт при обслуговуванні, утриманні та експлуатації газорозподільних мереж, у тому числі кількості вузлів обліку природного газу, зокрема, комерційних вузлів обліку.

Виходячи з положень нормативно-правових актів, витрати Операторів ГРМ на закупівлю лічильників природного газу для забезпечення комерційного обліку природного газу населення, що проживає у квартирах та приватних будинках включаються до тарифу на розподіл природного газу.

Таким чином, забезпечення споживачів комерційним обліком природного газу є складовою послуги з розподілу природного газу. Відтак, Оператори ГРМ є основними покупцями побутових лічильників газу.

Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що товарними межами ринку є послуга з розподілу природного газу, а тому визначення товарних меж ринку здійснено АМК відповідно до фактичних обставин справи та згідно з нормами чинного законодавства.

Також позивач вказує про те, що територіальні межі ринку необхідно визначати не тільки з огляду на мережу газорозподільної системи Товариств, а і виходячи з території, на якій Товариство може придбавати лічильники газу; якщо Товариство, на думку АМК, зловживає монопольним становищем на ринку розподілу природного газу шляхом висунення додаткових умов при закупівлі лічильників, то мережа газорозподільної системи Товариства не може визначати територіальні межі такого ринку, оскільки не має жодного відношення до купівлі-продажу лічильників як товару.

При цьому, згідно з пунктом 6.1 Методики територіальні (географічні) межі ринку певного товару (товарної групи) визначаються шляхом установлення мінімальної території, за межами якої з точки зору споживача придбання товарів (товарної групи), що належать до групи взаємозамінних товарів (товарної групи), є неможливим або недоцільним.

Частиною 1 ст. 9 Закону України «Про ринок природного газу» передбачено, що господарська діяльність на ринку природного газу, пов`язана з розподілом природного газу, провадиться за умови отримання відповідної ліцензії.

Відповідно до абзацу другого пункту 1.3 розділу І Ліцензійних умов з розподілу №1 територія провадження ліцензіатом господарської діяльності з розподілу газу - це територія, межі якої та схема розподільних газопроводів, що перебувають у власності чи користуванні ліцензіата, нанесені на географічну карту місцевості.

Згідно з пунктом 3.4.12 розділу III Ліцензійних умов з розподілу №1 ліцензіат зобов`язаний здійснювати облік газу, що надходить до газорозподільних мереж ліцензіата та транспортується розподільними газопроводами ліцензіата відповідно до укладених договорів. Засоби вимірювальної техніки газу повинні бути повірені органами з уповноваження на проведення державних випробувань та повірки засобів вимірювальної техніки.

Абзацом другим пункту 1.3 розділу І Ліцензійних умов з розподілу №2 передбачено, що місце провадження господарської діяльності - це територія адміністративно- територіальної одиниці (область, район, місто, село тощо), де знаходиться газорозподільна система ліцензіата, до якої підключено не менше 50 000 точок приєднання суб`єктів ринку природного газу, щодо якої НКРЕКП прийнято рішення про надання права ліцензіату в її межах здійснювати господарську діяльність з розподілу природного газу.

Відповідно до пункту 1.5 розділу І Ліцензійних умов з розподілу №2 до заяви про отримання ліцензії здобувачем надаються, зокрема, відомість про місця та засоби провадження господарської діяльності з розподілу природного газу та електронні копії документів на електронному носії, що підтверджують перебування на законних підставах у власності чи користуванні здобувача ліцензії газорозподільних систем.

Згідно з пунктом 2.2 розділу II Ліцензійних умов з розподілу №2 при провадженні ліцензованої діяльності ліцензіат повинен дотримуватися таких організаційних вимог, зокрема, провадити ліцензовану діяльність лише за допомогою засобів та місць провадження діяльності ліцензіата, зазначених у документах, що додаються до заяви про отримання ліцензії (з урахуванням змін до документів, поданих ліцензіатом до НКРЕКП).

Таким чином, послуга з розподілу природного газу може надаватися виключно в межах території, де розташована газорозподільна система, що перебуває у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації Оператора ГРМ.

Товариства, що входять до складу Групи РГК, є Операторами ГРМ.

Послуги з розподілу природного газу Товариств, що входять до складу Групи РГК надаються на підставі ліцензій, виданих згідно з відповідними постановами Регулятора, у межах територій, де розташовані газорозподільні системи зазначених Товариств, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації.

Інформація щодо територій, де розташовані газорозподільні системи Товариств, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації, наведена у додатку 2 до рішення №810-р.

Отже, як вірно встановлено судом першої інстанції, територіальними (географічними) межами ринку послуги з розподілу природного газу є межі територій, де розташовані газорозподільні системи Товариств, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації.

При цьому, необґрунтованим також є твердження позивача про невірне визначення АМК бар`єрів вступу на ринок послуги з розподілу природного газу, що підтверджується наступним.

Бар`єри вступу на ринок - це обставини, що перешкоджають новим суб`єктам господарювання почати конкурувати на рівних із суб`єктами господарювання, що вже діють на певному товарному ринку.

Бар`єрами для вступу потенційних конкурентів на ринок послуг з розподілу природного газу є, зокрема:

- адміністративні обмеження, пов`язані з необхідністю отримання ліцензії на розподіл природного газу;

- організаційні обмеження, пов`язані з необхідністю наявності в потенційного конкурента у власності чи користуванні газорозподільної системи;

- економічні обмеження, пов`язані з необхідністю значних капіталовкладень у будівництво газорозподільної системи;

- бар`єри, що пов`язані з ефектом масштабу внаслідок технологічних особливостей надання послуги з розподілу природного газу.

Відповідно до Методики наявність хоча б одного бар`єра вступу на ринок, що не може бути подоланий суб`єктом господарювання протягом 1-2 років унаслідок неможливості компенсації за цей час витрат, необхідних для вступу на ринок, розглядається як ознака того, що суб`єкт господарювання не є потенційним конкурентом.

Таким чином, твердження про невірне визначення АМК територіальних меж ринку та визначення бар`єрів вступу на ринок, є наслідком неправильного розуміння позивачем товарних меж ринку, з врахуванням специфіки складових надаваної останнім послуги.

За доводами позивача, пунктами 234 - 236 рішення №810-р встановлено, що часові межі ринку природного газу 1 рік та період дослідження діяльності відповідача 2016 - 2018 роки. Однак часові межі ринків побутових лічильників, зокрема, закупівель шляхом тендерних процедур, взагалі не визначалися. АМК лише наводить період, в якому він констатує порушення - з 11.11.2016 по 10.07.2018.

Згідно з пунктом 7.1 Методики часові меж ринку визначаються як проміжок часу (як правило - рік), протягом якого відповідна сукупність товарно-грошових відносин між продавцями (постачальниками, виробниками) і споживачами утворює ринок товару із сталою структурою.

АМК досліджував дії Групи РГК, які полягали у висуванні додаткових необґрунтованих вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробувань з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі у закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи «ProZorro» в період з 2016 по 2018 роки (підрозділ 1 рішення №810-р).

Тому, в підрозділі 4.3 рішення №810-р визначено конкретні часові межі, в яких АМК встановлено висування Товариствами вимоги щодо обов`язкової наявності протоколу випробувань з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі у таких закупівлях.

При цьому, додатки 3 - 21 до рішення №810-р містять також інформацію щодо проведених Групою РГК з 2016 по 2018 роки закупівель побутових лічильників газу, де відсутня вимога щодо обов`язкової наявності протоколу випробувань з позитивними висновками за PM 081/39.434-2014.

Період, в якому АМК не встановлено висування Товариствами додаткових необґрунтованих вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробувань з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі у закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи «ProZorro», не враховано при встановленні безпосередньо періоду порушення.

Враховуючи викладене та те, що дії, які є предметом розгляду справи, вчинені групою РГК у складі Товариств, період порушення визначався датою першого тендера на закупівлю побутових лічильників газу, в якому було встановлено вимогу про надання Протоколу за РМ 081/39.434-2014 з позитивним висновком та датою останнього тендера.

Колегія суддів не погоджується із доводами апеляційної скарги, враховуючи викладене та наступне.

Вимоги до якості лічильників природного газу в Україні, які встановлені Технічним регламентом засобів вимірювальної техніки, затвердженим постановою КМУ від 24.02.2016, та національний стандарт, що ідентичний гармонізованим європейським стандартам, встановлений ДСТУ ЕN 1359: 12 «Лічильники газу мембранні. Загальні технічні умови (ДСТУ 1359). Завдання та статус документа «Програма досліджень метрологічних характеристик промислових та побутових лічильників та витратомірів природного газу в реальних умовах експлуатації» РМ 081/39.434-2014 та вплив її проходження з позитивним результатом на такі характеристики лічильників як придатність та довговічність, підприємства Групи РГК стали з`ясовувати у ДП «Всекраїнський науково-виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів»» не до проведення процедури закупівель, а лише у грудні 2020 року.

Отже, не володіючи достатньою інформацією на стадії оголошення торгів щодо дійсної спроможності такого тесту об`єктивно визначати особливості одних лічильників від інших, висунення додаткової вимоги про обов`язкову наявність протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі в закупівлях не може бути пояснене лише тим, що позивач, як замовник торгів, дійсно керувався бажанням забезпечити обрання товару з такими якостями, які не має товар, якщо він просто відповідає згаданим Технічному регламенту та ДСТУ ЕN 1359: 12.

Більше того, під час проведення призначеної апеляційним господарським судом експертизи, експерт не зміг надати відповіді на запитання суду, пославшись на те, що результати випробувань не оформлені належним чином (відповідно до вимог Програми РМ 081/39.434-2014), а надані на дослідження протоколи випробувань оформлені з порушенням вимог Програми РМ 081/39.434-2014 (мають суттєві відмінності від Додатків В.1,…, В.6), а отже носять суперечливі дані.

За таких обставин справи доводи АМК з приводу того, що дії відповідача (позивача у господарській справі), які полягають у висуванні вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі в тендерах на закупівлю побутових лічильників газу, були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку розподілу природного газу, призвели до ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання та є зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на відповідному ринку, є більше вірогідними, ніж доводи позивача на їх заперечення.

Колегія суддів вважає, що позивач не надав переконливих доводів на спростування висновків АМК, що він як суб`єкт природної монополії займає монопольне (домінуюче) становище на ринку розподілу природного газу, здійснюючи функції Оператора ГРМ, мав здатність визначати та суттєво впливати на умови обороту побутових лічильників, що використовуються для забезпечення комерційного обліку споживання природного газу населення, яке проживає у квартирах та приватних будинках, у тому числі не допускати, усувати та обмежувати конкуренцію та мав здатність диктувати будь-які додаткові, власні, навіть надумані, умови під час закупівлі побутових лічильників, і таким чином витісняти з ринку побутових лічильників газу Заявників та інших суб`єктів господарювання, які здійснюють реалізацію побутових лічильників газу, або мають намір виробляти та реалізовувати лічильники в Україні.

Враховуючи викладене, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується із висновком суду першої інстанції щодо того, що дії Групи РГК, які полягали у висуванні в період з 11.11.2016 по 10.07.2018 додаткових необгрунтованих вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі в закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи «ProZorro», правомірно визнано АМК зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуги з розподілу природного газу в межах територій, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації.

Також колегія суддів апеляційної інстанції погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що хоча відсутність протоколу за РМ 081/39.434-2014 не була в усіх випадках єдиною умовою відхилення тендерних пропозицій учасників, проте наявність такої вимоги в тендерній документації створювало перешкоди для участі потенційних учасників у оголошених Групою РГК тендерах на закупівлю побутових лічильників газу, що призвело до ущемлення інтересів таких суб`єктів господарювання та було б не можливим за умов існування значної конкуренції.

Відповідно до ст. 52 Закону, за порушення, передбачене частиною третьою статті 6 Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Згідно із ч. 4 ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у разі, коли декілька юридичних та/або фізичних осіб - суб`єктів господарювання, які входять до групи, що визнається суб`єктом господарювання, вчинили діяння (дії, бездіяльність), які призвели до порушення законодавства про захист економічної конкуренції зазначеним суб`єктом господарювання, та/або мають права, без яких вчинення порушення було б неможливим, та/або отримали чи можуть отримати переваги у конкуренції чи інші вигоди, штраф накладається на суб`єкт господарювання в особі юридичних та/або фізичних осіб, які вчинили наведені діяння (дії, бездіяльність) або отримали чи можуть отримати наведені вигоди. Під вигодою вважається, зокрема, можливість впливати на діяльність інших юридичних та/або фізичних осіб - суб`єктів господарювання, одержання частини їх прибутку.

Рішення про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу приймаються органами АМК відповідно до ст. 52 Закону. Вживаючи формулювання «до десяти відсотків» Закону залишає визначення точного розміру штрафу за органами АМК залежно від обставин кожної конкретної справи; такі повноваження за своєю природою належать до дискреційних, які реалізуються органами АМК з певною свободою розсуду.

Враховуючи те, що чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) позивача за 2019 рік становить 391 813 000,00 грн., розмір накладеного на позивача штрафу не перевищує десяти відсотків доходу (виручки) позивача від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2019 рік, що свідчить про законність його застосування до позивача.

Колегія суддів апеляційного суду погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що оскаржуване рішення прийняте відповідно до вимог Закону, з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права та під час розгляду відповідачем справи було всебічно, повно і об`єктивно розглянуто її обставини, а відтак - в суду відсутні передбачені підстави для визнання оспорюваного рішення недійсним.

Щодо наданих апелянтом в суді першої інстанції висновків експертизи, то висновки, які в них викладені не спростовують обставин, які встановлено вище.

Колегія суддів окремо зауважує на тому, що постановами Верховного Суду від 07.11.2024 у справах № 910/3498/21 та № 910/3313/21 за позовами Товариств, які входять до Групи РГК (АТ «Чергігавгаз» та АТ «Волиньгаз») до АМК про визнання недійсним пунктів рішення, предметом розгляду у якій були вимоги про визнання недійсним пунктів резолютивної частині рішення № № 810-р, в частинах, які стосуються заявників, судом касаційної інстанції було встановлено правомірність висновків, викладених у рішенні № 810-р, зокрема щодо того, що дії Групи РГК, що полягали у висуванні в період з 11.11.2016 по 10.07.2018 додаткових необґрунтованих вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі в закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи «ProZorro», що призвели до ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання та були б неможливими за умов існування значної конкуренції, є порушенням, передбаченим п. 2 ст. 50, ч. 1 ст. 13 Закону, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуги з розподілу природного газу в межах наведених територій, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації, та відсутність підстав для визнання їх (пунктів) недійсними.

Слід зауважити на тому, що позови у справах № 910/3498/21 та № 910/3313/21 були обґрунтовані доводами, тотожними доводам у цій справі № 910/3347/21.

За приписами ч. 2 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об`єднаннями на всій території України. Обов`язковість урахування (преюдиційність) судових рішень для інших судів визначається законом.

Законодавчі вимоги щодо застосування преюдиції у господарському процесі передбачені ч. 4 ст.75 ГПК України, згідно якої обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Преюдиціальність - обов`язковість фактів, установлених судовим рішенням, що набуло законної сили, в одній справі для суду при розгляді інших справ. Преюдиціально встановлені факти не підлягають доказуванню, адже їх істину вже встановлено у рішенні чи вироку, і немає необхідності встановлювати їх знову, тобто піддавати сумніву істинність і стабільність судового акта, який вступив в законну силу. Суть преюдиції полягає в неприпустимості повторного розгляду судом одного й того ж питання між тими ж сторонами. Не потребують доказування преюдиціальні обставини, тобто встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, - при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини. При цьому не має значення, в якому саме процесуальному статусі виступали відповідні особи у таких інших справах - позивачів, відповідачів, третіх осіб тощо. Преюдиціальне значення процесуальним законом надається саме обставинам, встановленим судовими рішеннями (в тому числі в їх мотивувальних частинах), а не правовій оцінці таких обставин, здійсненій іншим судом. Вказана правова позиція викладена в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 23.05.2018 по справі №910/9823/17.

Преамбулою та статтею 6 параграфу 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а також рішеннями Європейського суду з прав людини від 25.07.2002 у справі за заявою № 48553/99 «Совтрансавто-Холдінг» проти України» та від 28.10.1999 у справі за заявою № 28342/95 «Брумареску проти Румунії» встановлено, що існує усталена судова практика конвенційних органів щодо визначення основним елементом верховенства права принципу правової певності, який передбачає серед іншого і те, що у будь-якому спорі рішення суду, яке вступило в законну силу, не може бути поставлено під сумнів.

Принцип юридичної визначеності вимагає поваги до принципу res judicata, тобто поваги до остаточного рішення суду. Згідно з цим принципом жодна сторона не має права вимагати перегляду остаточного та обов`язкового до виконання рішення суду лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі. Повноваження судів вищого рівня з перегляду мають здійснюватися для виправлення судових помилок і недоліків, а не задля нового розгляду справи. Таку контрольну функцію не слід розглядати як замасковане оскарження, і сама лише ймовірність існування двох думок стосовно предмета спору не може бути підставою для нового розгляду справи. Відхід від цього принципу можливий лише тоді, коли цього вимагають відповідні вагомі й непереборні обставини (рішення Європейського суду з прав людини у справах «Христов проти України», №24465/04, від 19.02.2009, «Пономарьов проти України», №3236/03, від 03.04.2008).

Згідно з ч. 2 ст. 3 ГПК України, якщо міжнародним договором України встановлено інші правила судочинства, ніж ті, що передбачені цим Кодексом, іншими законами України, застосовуються правила міжнародного договору.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» встановлено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права

Таким чином, вищезгадані судові рішення Європейського суду з прав людини та сама Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод є пріоритетним джерелом права для національного суду, тому судові рішення в справах № 910/3498/21 та № 910/3313/21 не можуть бути поставлені під сумнів, а інші рішення, в тому числі і в цій справі, № 910/3214/21, не можуть їм суперечити, обставини, встановлені при розгляді справи №910/3347/21 зокрема щодо правомірності висновків АМК про те, що дії Групи РГК, що полягали у висуванні в період з 11.11.2016 по 10.07.2018 додаткових необґрунтованих вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі в закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи «ProZorro», що призвели до ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання та були б неможливими за умов існування значної конкуренції, є порушенням, передбаченим п. 2 ст. 50, ч. 1 ст. 13 Закону, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуги з розподілу природного газу в межах наведених територій, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації, є преюдиційними і не потребують доведення в цій справі.

Колегія суддів зазначає і про те, що за висновками Верховного Суду, які викладені у постанові Верховного Суду від 30.05.2018 у справі № 916/100/17, обставини, які встановлені рішенням суду в господарській справі, що набрало законної сили, мають преюдиціальне значення, у розумінні ГПК України, під час розгляду судом іншої господарської справи щодо оскарження того ж самого рішення органу Антимонопольного комітету України, проте іншим суб`єктом господарювання.

Вказане свідчить про відсутність підстав для задоволення позовних вимог відносно пунктів 1, 2 та 18 резолютивної частини рішення АМК №810-р в частині, що стосується Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Хмельницькгаз».

Щодо інших аргументів сторін колегія суддів зазначає, що вони були досліджені та не наводяться у судовому рішенні, позаяк не покладаються в його основу, тоді як Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа Серявін проти України, § 58, рішення від 10.02.2010). Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод (рішення Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України).

Дослідивши матеріали наявні у справі, апеляційний суд робить висновок, що суд першої інстанції дав належну оцінку доказам по справі та виніс законне обґрунтоване судове рішення, яке відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам і матеріалам справи.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновку місцевого господарського суду з огляду на вищевикладене.

Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів вважає, що скаржник не довів обґрунтованість своєї апеляційної скарги, докази на підтвердження своїх вимог суду не надав, апеляційний суд погоджується із рішенням Господарського суду міста Києва від 21.02.2022 у справі №910/3347/21, отже підстав для його скасування або зміни в межах доводів та вимог апеляційної скарги не вбачається.

Враховуючи вимоги та доводи апеляційної скарги, апеляційна скарга Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Хмельницькгаз» задоволенню не підлягає.

Відповідно до приписів ст. 129 ГПК України судові витрати по сплаті судового збору за звернення з цією апеляційною скаргою покладаються на апелянта.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 129, 252, 263, 267-271, 273, 275, 276, 281-285, 287 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Хмельницькгаз» на рішення Господарського суду міста Києва від 21.02.2022 у справі №910/3347/21 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 21.02.2022 у справі №910/3347/21 залишити без змін.

3. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на апелянта.

4. Повернути до Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/3347/21

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст судового рішення складено 03.12.2024.

Головуючий суддя М.Л. Яковлєв

Судді С.Р. Станік

С.А. Гончаров