ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 грудня 2024 року м. ОдесаСправа № 916/5780/23
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючої судді Принцевської Н.М.;

суддів: Діброви Г.І., Ярош А.І.;

Секретар судового засідання (за дорученням головуючого судді) Соловйова Д.В.;

Від Товариства з обмеженою відповідальністю "Укр Газ Ресурс" Шайко С.В.;

Від прокуратури Уліцька А.В.;

Від Південного офісу Держаудитслужби Бойко К.О.;

Від Одеського державного екологічного університету Лисевич В.В.;

Від Міністерства освіти і науки України - не з`явився;

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Укр Газ Ресурс"

на рішення Господарського суду Одеської області від 03.07.2024 (повний текст постанови складено та підписано 15.07.2024)

по справі №916/5780/23

за позовом Керівника Київської окружної прокуратури міста Одеси в інтересах держави в особі Міністерства освіти і науки України та Південного офісу Держаудитслужби

до відповідачів:

- Товариства з обмеженою відповідальністю "Укр Газ Ресурс";

- Одеського державного екологічного університету;

про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 364 378,85 грн

(суддя першої інстанції: Щавинська Ю.М., дата та місце ухвалення рішення: 03.07.2024, Господарський суд Одеської області, м. Одеса, проспект Шевченка, 29)

28.12.2023 Керівник Київської окружної прокуратури міста Одеси звернувся до Господарського суду Одеської області в інтересах держави в особі Міністерства освіти і науки України та Південного офісу Держаудитслужби з позовною заявою до Товариство з обмеженою відповідальністю "Укр Газ Ресурс", в якій просить суд:

- визнати недійсною Додаткову угоду № 1 від 25.01.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу № 01/01 від 29.12.2020, укладену між Одеським державним екологічним університетом та Товариством з обмеженою відповідальністю "Укр Газ Ресурс";

- визнати недійсною Додаткову угоду № 2 від 22.02.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу №01/01 від 29.12.2020, укладену між Одеським державним екологічним університетом та Товариством з обмеженою відповідальністю "Укр Газ Ресурс";

- визнати недійсною Додаткову угоду № 4 від 14.05.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу № 01/01 від 29.12.2020, укладену між Одеським державним екологічним університетом та Товариством з обмеженою відповідальністю "Укр Газ Ресурс";

- визнати недійсною Додаткову угоду № 6 від 25.08.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу № 01/01 від 29.12.2020, укладену між Одеським державним екологічним університетом та Товариством з обмеженою відповідальністю "Укр Газ Ресурс";

- визнати недійсною Додаткову угоду № 7 від 27.08.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу № 01/01 від 29.12.2020, укладену між Одеським державним екологічним університетом та Товариством з обмеженою відповідальністю "Укр Газ Ресурс";

- визнати недійсною Додаткову угоду № 8 від 30.09.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу №01/01 від 29.12.2020, укладену між Одеським державним екологічним університетом та Товариством з обмеженою відповідальністю "Укр Газ Ресурс";

- стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Укр Газ Ресурс" на користь Міністерства освіти і науки України до державного бюджету надмірно сплачені кошти у сумі 364 378,85 грн.

В обґрунтування позовних вимог прокурор зазначив, що в результаті укладення сторонами з порушенням вимог закону додаткових угод, якими незаконно збільшено ціну, з державного бюджету позивачем безпідставно та у надмірній сумі сплачено відповідачу бюджетні кошти у сумі 364 378,85 грн (1 896 694,62 грн - 1 532 315,78 грн) за недопоставлений товар в обсязі 211 234,116 кВт/год, чим порушено інтереси держави.

Крім того, прокурор зазначає, що у разі визнання цих додаткових угод недійсними, у зв`язку із укладенням їх з порушенням вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", вказана сума коштів - 364 378,85 грн за непоставлений товар, підлягає стягненню з відповідача на користь держави.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 03.07.2024 по справі позов задоволено; визнано недійсною додаткову угоду №1 від 25.01.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу №01/01 від 29.12.2020, укладену між Одеським державним екологічним університетом та Товариством з обмеженою відповідальністю "Укр Газ Ресурс";

визнано недійсною Додаткову угоду № 2 від 22.02.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу №01/01 від 29.12.2020, укладену між Одеським державним екологічним університетом та Товариством з обмеженою відповідальністю "Укр Газ Ресурс";

визнано недійсною Додаткову угоду № 4 від 14.05.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу № 01/01 від 29.12.2020, укладену між Одеським державним екологічним університетом та Товариством з обмеженою відповідальністю "Укр Газ Ресурс";

визнано недійсною Додаткову угоду № 6 від 25.08.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу № 01/01 від 29.12.2020, укладену між Одеським державним екологічним університетом та Товариством з обмеженою відповідальністю "Укр Газ Ресурс";

визнано недійсною Додаткову угоду № 7 від 27.08.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу № 01/01 від 29.12.2020, укладену між Одеським державним екологічним університетом та Товариством з обмеженою відповідальністю "Укр Газ Ресурс";

визнано недійсною Додаткову угоду № 8 від 30.09.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу №01/01 від 29.12.2020, укладену між Одеським державним екологічним університетом та Товариством з обмеженою відповідальністю "Укр Газ Ресурс";

стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Укр Газ Ресурс" (04070, м. Київ, вул. Сагайдачного Петра, буд. 25, літ. Б, офіс 5, ) на користь Міністерства освіти і науки України (01135, м. Київ, просп. Берестейський, буд. 10, ) до державного бюджету надмірно сплачені кошти у сумі 364 378 /триста шістдесят чотири тисячі триста сімдесят вісім/ грн 85 коп.;

стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Укр Газ Ресурс" (04070, м. Київ, вул. Сагайдачного Петра, буд. 25, літ. Б, офіс 5, ) на користь Одеської обласної прокуратури (65026, Одеська обл., м. Одеса, вул. Пушкінська, буд. 3, ) судовий збір у сумі 13 517 /тринадцять тисяч п`ятсот сімнадцять/ грн 68 коп.

стягнуто з Одеського державного екологічного університету (65016, Одеська обл., місто Одеса, вул. Львівська, буд. 15, ) на користь Одеської обласної прокуратури (65026, Одеська обл., м. Одеса, вул. Пушкінська, буд. 3, ) судовий збір у сумі 4 026 /чотири тисячі двадцять шість/ грн.

повернуто з Державного бюджету України через Головне управління Державної казначейської служби України в Одеській області (65023, Одеська область, місто Одеса, вул. Садова, буд. 1-А, ) на користь Одеської обласної прокуратури (65026, Одеська обл., м. Одеса, вул. Пушкінська, буд. 3, ) судовий збір у сумі 4 026 /чотири тисячі двадцять шість/ грн.

В своєму рішенні місцевий господарський суд зазначив, що підвищення сторонами договору ціни шляхом укладання спірних додаткових угод суперечить меті Закону України "Про публічні закупівлі". Такі дії по суті нівелюють інститут публічних закупівель, як засіб забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у цій сфері, запобігання проявам корупції та розвитку добросовісної конкуренції. Зазначене підтверджує нівелювання результатів відкритих торгів та втрату державою можливості скористатися пропозиціями інших учасників відкритих торгів, оскільки запропонована переможцем ціна електроенергії не відповідає встановленій з самого початку договором, укладеним внаслідок відкритих торгів.

Також суд звертає увагу на відсутність підстав для зміни договору на підставі ст.652 Цивільного кодексу України, оскільки така вартість електричної енергії на ринку "на добу наперед" в повному обсязі могла бути закладена в підприємницький ризик при поданні тендерної документації.

Місцевий господарський суд дійшов висновку про наявність підстав для визнання оспорюваних додаткових угод недійсними та відповідно задоволення позовних вимог в частині визнання додаткових угод недійсними.

Крім того, внаслідок визнання недійсними додаткових угод, підстава для оплати електричної енергії за більшою ціною, ніж обумовлена договором, відсутня, а отже це покладає на відповідача обов`язок з повернення позивачу грошових коштів у сумі 364 378,85 грн як безпідставно набутого майна, з огляду на що вимоги позивача також задоволено місцевим судом.

05.08.2024 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Укр Газ Ресурс" на рішення Господарського суду Одеської області від 03.07.2024 по справі №916/5780/23.

Апелянт вважає оскаржуване рішення незаконним, необґрунтованим та таким, що прийняте з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, а тому підлягає скасуванню.

Апелянт вказує, що в порушення завдань та основних засад (принципів) господарського судочинства, судом першої інстанції вибірково спочатку розглянуто клопотання прокурора від 18.03.2024, а вже потім розглянуто клопотання відповідача - ТОВ "УКР ГАЗ РЕСУРС" про передачу справи за підсудністю, яке подане до суду ще 07.02.2024, розуміючи те, що розглянувши клопотання прокурора про залучення співвідповідача, відпадуть законні підстави для задоволення клопотання Товариства про передачу справи за територіальною підсудністю.

Крім того, щодо вимог по суті, то заявник апеляційної скарги звертає увагу на те, з чого складається ціна електричної енергії на роздрібному ринку та як вона формується, і як відбувається коливання ціни на ринку. Збільшення уповноваженим органом держави (Регулятором ринку) граничних цін також цілком підтверджує збільшення відпускної ціни для кінцевих споживачів електричної енергії.

Постачання електричної енергії споживачам здійснюється за вільними цінами, окрім випадків покладення на електропостачальника зобов`язань з надання універсальних послуг або виконання функцій постачальника "останньої надії". Ціни на послуги постачальника універсальних послуг визначаються у відповідності до Порядку формування цін на універсальні послуги, затвердженого постановою НКРЕКП від 05.10.2018 № 1177. Ціна постачальника "останньої надії" визначається відповідно до Порядку формування ціни, за якою здійснюється постачання електричної енергії споживачам постачальником "останньої надії", затвердженого постановою НКРЕКП від 05.10.2018 № 1179.

Також апелянт вказує, що кожна з наданих відповідачем довідок містить інформацію щодо відсоткового зростання ціни на електричну енергію в порівнянні між означеними у таких довідках періодами. Джерелом інформації щодо коливання цін Торгово-промисловою палатою визначено офіційний веб-сайт ДП "Оператор ринку" https://www.oree.com.ua. З цього приводу ТОВ «УКР ГАЗ РЕСУРС» зазначає згідно до ч. 6, ст. 67 Закону України «Про ринок електричної енергії», відповідно до Правил ринку «на добу наперед» (РДН) та внутрішньодобового ринку, за результатами торгів оприлюднюються ціни та обсяги купівлі-продажу електричної енергії для кожного розрахункового періоду та інші показники, що можуть використовуватися як орієнтир (індикатор) для укладання правочинів щодо купівлі-продажу електричної енергії на ринку електричної енергії. Оприлюднення результатів торгів на ринку «на добу наперед» та внутрішньодобовому ринку, у відповідності до Закону України «Про ринок електричної енергії» забезпечує Держане підприємство "Оператор ринку" на своєму веб-сайті: https: www.oree.com.ua. Разом з ти, Постановою НКРЕКП (як Регулятора ринку електричної енергії) № 973 від 16.06.2021 року "Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 08 квітня 2020 року № 766" встановлено, що з 18 червня 2021 року в Об`єднаній енергетичній системі України на ринку "на добу наперед" і на внутрішньодобовому ринку, введено в дію новий максимальний рівень граничних цін: вдень - 2 655,99 грн./Мвт*год. (без ПДВ), вночі - 1 243,71 грн./Мвт*год. (без ПДВ). У подальшому, у відповідності до Постанови НКРЕКП № 1227 від 30.07.2021 "Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 08 квітня 2020 року № 766", з 01 серпня 2021 року в торговій зоні "ОЕС України" на ринку "на добу наперед" і на внутрішньодобовому ринку, введено в дію новий максимальний рівень граничних цін: вдень - 4 000,00 грн./Мвт*год. (без ПДВ), вночі - 2 000,00 грн./Мвт*год. (без ПДВ). Таким чином, збільшення уповноваженим органом держави граничних цін цілком корелюється зі збільшенням відпускної ціни для кінцевих споживачів

Також на думку заявника, судом першої інстанції не було враховано, що укладення Додаткової угоди №1 від 25.01.2021 до Договору між Сторонами відбулося на підставі п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до Постанови НКРЕКП № 2353 від 09.12.2020 "Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії НЕК "Укренерго" на 2021 рік", якою установлено Приватному акціонерному товариству "Національна енергетична компанія "Укренерго" тариф на послуги з передачі електричної енергії на рівні 293,93 грн/МВТ год, що є безумовною підставою для збільшення ціни за одиницю товару.

Так, у відповідності до п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» ТОВ «УКР ГАЗ РЕСУРС» правомірно та в установленому законом порядку внесені зміни до Договору, шляхом укладення Додаткової угоди № 1 від 25.01.2021, у зв`язку зі зміною регульованих цін (тарифів) на послуги з розподілу та передачі електричної енергії. Тому, підстави для визнання Додаткової угоди № 1 недійсною були взагалі відсутні. Тобто, Додаткова угода № 1 до Договору укладена між Сторонами, не у зв`язку із коливанням ціни на ринку електричної енергії у бік збільшення, а саме у зв`язку зі зміною регульованого тарифу на послуги з передачі електричної енергії на 2021 рік.

В свою чергу у Додатковій угоді № 2 від 22.02.2021 до Договору сторони збільшили ціну за одиницю товару до 1,968204 грн. (разом із ПДВ) - на 9,0 % від вартості за одиницю товару, визначеної у додатковій угоді № 1 (тобто, до 10% від попередньої ціни за одиницю товару), відповідно до умов додаткової угоди № 4 від 14.05.2021 - до 2,12958 грн. (разом із ПДВ) на 7,5 % від вартості одиниці товару, визначеної у додаткові угоді № 2, додатковою угодою № 6 від 25.08.2021 ціну за одиницю товару було збільшено до 2,307084 грн. (разом із ПДВ) на 7,6% від вартості одиниці товару, визначеної у додаткові угоді № 4, додатковою угодою № 7 від 27.08.2021 ціну за одиницю товару було збільшено до 2,502324 грн. (разом із ПДВ) на 7,8% від вартості одиниці товару, визначеної у додаткові угоді № 6, додатковою угодою № 8 від 30.09.2021 ціну за одиницю товару було збільшено до 2,695572 грн. (разом із ПДВ) на 7,1% від вартості одиниці товару, визначеної у додаткові угоді № 7.

Апелянт зазначає, що зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку статті 652 Цивільного кодексу України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Крім того, ТОВ "УКР ГАЗ РЕСУРС" вважає, що твердження суду першої інстанції про те, що довідки Харківської ТПП, що стали підставою для внесення змін до договору, не відображають інформації про коливання ціни на електричну енергію, що склалося на момент підписання додаткових угод у порівнянні з ціною на дату підписання договору №01/01 від 29.12.2020», не відповідають дійсності, адже вищенаведені цінові довідки Харківської торгово-промислової палати містять інформацію про вартість електричної енергії (середньозважена ціна) та відсоток коливання ціни. Наведені обставини нівелюють доводи Прокурора про відсутність відомостей про коливання ціни на електричну енергію.

Також на переконання заявника апеляційної скарги, підстави визнання недійсною Додаткової угоди № 2 від 22.02.2021 на підставі положень статей 203, 205 Цивільного кодексу України взагалі відсутні, тобто суд першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення визнав недійсними усі додаткові угоди, хоча ціна за одиницю товару, визначена та погоджена Сторонами у додатковій угоді № 2 до Договору не перевищувала 10%, а збільшилася на 9,0 % від вартості за одиницю товару, визначеної у Додатковій угоді № 1.

Суд першої інстанції необґрунтовано виходив із того, що усі додаткові угоди до Договору підлягають визнанню недійсними та безпідставно стягнув з відповідача-1 грошові кошти у розмірі 364 378,85 грн., адже керуючись практикою Великої Палати Верховного Суду у справі № 922//2321/22 від 24.01.2024, господарський суд повинен був надати оцінку доводам як позивача, так і відповідача та з урахуванням внесених змін до договору, наприклад, частково задовольнити позов прокурора, визнавши недійсними Додаткові угоди № 4 від 14.05.2021, № 6 від 25.08.2021, № 7 від 27.08.2021, № 8 від 30.09.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 01/01 від 29.12.2020.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 12.08.2024 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Укр Газ Ресурс" на рішення Господарського суду Одеської області від 03.07.2024 по справі №916/5780/23; витребувано у Господарського суду Одеської області матеріали справи №916/5780/23.

14.08.2024 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №916/5780/23.

20.08.2024 від Київської окружної прокуратури міста Одеси, 04.09.2024 від Одеського державного екологічного університету, 09.09.2024 від Міністерства освіти і науки України до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшли відзиви на апеляційну скаргу.

Міністерство освіти і науки України в своєму відзиві зазначило, що з урахуванням підвищення ціни обсяг постачання електроенергії для потреб університету зменшився до 888299 кВт-год. Загалом за договором №01/01 в результаті порушення вимог частини другої статті 632 Цивільного кодексу України, пункт 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" за січень - жовтень 2021 року недопоставлено обсяг електричної енергії у кількості 181701 кВт/год та завищено вартість спожитої електроенергії на суму 364378,84 грн з ПДВ, яку сплачено постачальнику в повному обсязі, чим завдано втрат бюджетній організації на вказану вище суму, тому Міністерство наполягає на залишенні рішення суду першої інстанції без змін, а скарги без задоволення.

Прокурор в своєму відзиві зазначає, що наявні матеріали справи та висновки місцевого господарського суду спростовують доводи скаржника про обгрунтованість та належне документальне підтвердження необхідності внесення змін до Договору 01/01 від 29.12.2020 шляхом укладення низки додаткових угод у зв`язку з коливанням цін.

На переконання прокурора, суд в своєму рішенні вірно зазначив, що споживач мав беззаперечне право на отримання електричної енергії по ціні, визначеній в укладеному сторонами договорі, проте підписав оскаржувані додаткові угоди, внаслідок чого ціна електричної енергії збільшилась на 56%, а обсяг споживання зменшився.

Одеський екологічний університет в своєму відзиві також заперечує проти доводів апеляційної скарги, наполягає на залишенні рішення суду першої інстанції без змін.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 16.09.2024 розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Укр Газ Ресурс" на рішення Господарського суду Одеської області від 03.07.2024 по справі №916/5780/23 призначено на 28.10.2024 року о 10-30 год.

27.09.2024 до Південно-західного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Укр Газ Ресурс" надійшло клопотання про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 07.10.2024 задоволено клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Укр Газ Ресурс" про проведення судового засідання в режимі відеоконференції по справі №916/5780/23 поза межами приміщення суду; розгляд справи №916/5780/23 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Укр Газ Ресурс" на рішення Господарського суду Одеської області від 03.07.2024 призначено на 28.10.2024 року о 10-30 год. в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів та системи відеоконференцзв`язку EASYCON.

В судовому засіданні 28.10.2024 оголошено перерву в судовому засіданні по справі №916/5780/23 до: 02.12.2024 року о 12-00 год.

В судовому засіданні 02.12.2024 представники учасників підтримали доводи та вимоги, викладені ними письмово. Представник Міністерства освіти і науки України у судове засідання не з`явився, про день, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлений належним чином.

Відповідно до положень п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. Також, відповідно до рішень Європейського суду з прав людини, що набули статусу остаточного, зокрема "Іззетов проти України", "Пискал проти України", "Майстер проти України", "Субот проти України", "Крюков проти України", "Крат проти України", "Сокор проти України", "Кобченко проти України", "Шульга проти України", "Лагун проти України", "Буряк проти України", "ТОВ "ФПК "ГРОСС" проти України", "Гержик проти України" суду потрібно дотримуватись розумного строку для судового провадження.

Розумним, зокрема, вважається строк, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту.

З урахуванням практики Європейського суду з прав людини критеріями розумних строків є: правова та фактична складність справи; поведінка заявника, а також інших осіб, які беруть участь у справі, інших учасників процесу; поведінка органів державної влади (насамперед суду); характер процесу та його значення для заявника (справи "Федіна проти України" від 02.09.2010, "Смірнова проти України" від 08.11.2005, "Матіка проти Румунії" від 02.11.2006, "Літоселітіс проти Греції" від 05.02.2004 та інші).

Враховуючи викладене, а також зважаючи на те, що явка представників сторін судом обов`язковою не визнавалась, участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком учасників справи, колегія суддів апеляційного господарського суду, з урахуванням ст. 120, ст. 202, ст. 270, ч. 2 ст. 273 Господарського процесуального кодексу України, вважає за необхідне розглянути справу за відсутності представника Міністерства освіти і науки України, за наявними у справі матеріалами.

Відповідно до ст.269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції встановила наступне.

Як вбачається з наявних матеріалів справи, Одеський державний екологічний університет у 2020 році провів торги по закупівлі (UA-2020-11-12-006999-с) ДК 021:2015:09310000-5: Електрична енергія, в яких приймали участь 3 суб`єкти господарювання: 1) ТОВ "Укр Газ Ресурс" з остаточною пропозицією 1 845 750 грн; 2) ТОВ "ООЕК" з остаточною пропозицією 1 890 000 грн; 3) ТОВ "Статус Енерго" з остаточною пропозицією 2 503 800 грн (т.1, а.с.34, 70-77).

В матеріалах справи наявна тендерна документація (зі змінами) на закупівлю товару: електрична енергія за 2020 рік (т.3, а.с.186-213).

За результатами проведених відкритих торгів Одеський державний екологічний університет (споживач) та переможець відкритих торгів ТОВ "Укр Газ Ресурс" (постачальник) уклали Договір про закупівлю електричної енергії у постачальника №01/01 від 29.12.2020 (т.1, а.с.25-29), за умовами якого цей договір є договором приєднання, який встановлює порядок та умови постачання електричної енергії як товарної продукції споживачу постачальником електричної енергії та укладається сторонами з урахуванням статей 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України та абз.3,4 п.3.1.7 Правил роздрібного ринку електричної енергії, які затверджені Постановою НКРЕКП №312 від 14.03.2018 та Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VIII в редакції Закону №114-IX від 19.09.2019.

Відповідно до пункту 1.2 Договору умови цього договору розроблені відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії" та Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою ПРРЕЕ від 14.03.2018 №312.

Пунктом 2.1 Договору передбачено, що за цим договором постачальник продає електричну енергію за кодом CPV за ДК 021:2015-09310000-5 - Електрична енергія споживачу для забезпечення потреб бюджетної організації та її структурних підрозділів, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору. Джерело фінансування - кошти Державного бюджету. Кількість електричної енергії на січень-грудень 2021 року визначено в обсязі 1 070 000 кВт*год, відповідно до додатку 3 до договору "Обсяги постачання (закупівлі) електричної енергії споживачу".

Строк постачання електричної енергії: 01 січня - 31 грудня 2021 року (п.2.3 договору).

Місце постачання електричної енергії - визначене у Додатку до заяви-приєднання до умов договору про постачання електричної енергії споживачу (Додаток 1) (п.2.4 договору).

При цьому, початком постачання електричної енергії споживачу є дата, зазначена в заяві-приєднанні, яка є додатком 1 до цього договору, а саме 02.02.2022 (п. 3.1. договору, додаток 1 до договору "Заява-приєднання до умов договору про закупівлю електричної енергії у постачальника").

Умовами пункту 5.1 Договору узгоджено, що ціна договору на 2021 рік становить 1 845 750 грн, у тому числі ПДВ 20% - 307 625 грн.

Пунктом 5.2 Договору визначено, що ціна (тариф) електричної енергії зазначається в комерційній пропозиції постачальника.

Споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком 2 до цього договору.

У разі надання у встановленому порядку постачальником споживачу повідомлення про зміни умов цього договору (у тому числі зміну ціни), що викликані змінами регульованих складових ціни (тарифу на послуги з передачі та/або розподілу електричної енергії) та/або змінами в нормативно-правових актах щодо формування цієї ціни або умов постачання електричної енергії, цей договір вважається із зазначеної в повідомленні дати зміни його умов (але не раніше ніж через 20 днів від дня надання споживачу повідомлення):

???розірваним (без штрафних санкцій) за ініціативою споживача - у разі надання постачальнику письмової заяви споживача про незгоду/неприйняття змін; зміненим на запропонованих постачальником умовах - якщо споживач не надав постачальнику письмову заяву про незгоду/неприйняття змін.

Згідно з пунктом 5.5 Договору розрахунковим періодом за договором є календарний місяць.

Пунктом 13.1 Договору передбачено, що договір набирає чинності з дня його підписання двома сторонами і діє до 31.12.2021.

Відповідно до п.13.2 Договору умови договору не повинні відрізнятись від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язання сторонами в повному обсязі, крім випадків:

зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договору про закупівлю - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії. Наявність факту коливання ціни товару на ринку підтверджується довідкою (ми) або листом (ми) (завіреними копіями цих довідки(ок) або листа(ів)) відповідних органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку. Згідно з ч. 6, 9 ст. 67 Закону України "Про ринок електричної енергії", з урахуванням листа Мінекономрозвитку України від 14.08.2019 №3304-04/33869-06 "Щодо зміни ціни у договорах постачання електричної енергії", сторони також можуть використовувати інформацію з вебсайту ДП "Оператор ринку" (https://www.oree.com.ua) для документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку. Зміна ціни за одиницю товару застосовується з початку розрахункового періоду в якому відбулись такі зміни;

покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;

зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміну умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;

зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни. Сторони можуть внести відповідні зміни у разі зміни регульованих цін (тарифів), при цьому, підтвердженням можливості внесення таких змін будуть чинні (введені в дію) нормативно-правові акти відповідного уповноваженого органу або Держави щодо встановлення нових регульованих цін;

зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини 6 статі 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Згідно з п.13.4 Договору постачальник мав повідомити про зміну будь-яких умов договору споживача не пізніше, ніж за 20 днів до їх застосування з урахуванням інформації про право споживача розірвати договір.

Пунктом 13.10 Договору передбачено, що невід`ємною частиною договору є: додаток №1: Заява-приєднання до умов договору про постачання електричної енергії споживачу; додаток №2: Комерційна пропозиція; додаток №3: Обсяги очікуваного споживання (постачання) електричної енергії споживачем; додаток №4: Порядок розрахунків (т.1, а.с.30-33).

В подальшому між сторонами укладено низку додаткових угод до договору №01/01 від 29.12.2020.

Так, ТОВ "Укр Газ Ресурс" листом від 28.12.2020 за №533/Ю2 (т.1, а.с.36-38) повідомило Одеський державний екологічний університет про підвищення ціни за 1 кВт/год на 0,06444 грн з ПДВ у відповідності до умов договору та п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", мотивуючи підвищення збільшенням тарифу на послуги з передачі електричної енергії з 01.01.2021, відповідно до Постанови НКРЕКП від 09.12.2020 №2353, що складатиме 352,716 грн/МВт/год.

Згідно Додаткової угоди від 25.01.2021 №1 (т.1, а.с.35) сторони:

- внесли зміни до п.1 Додатку №2 до Договору, виклавши його в наступній редакції: "з 01.01.2021 року ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни тарифи); 1,4912 грн без ПДВ, а разом з ПДВ - 1,78944 грн, з урахуванням тарифу на передачу електричної енергії, встановленого Постановою НКРЕКП №2353 від 09.12.2020 0,29393 грн за 1 кВт*год без ПДВ) та без урахування тарифу на розподіл. Ціна (тариф) на електричну енергію розміщується на офіційному веб-сайті https://ukrgasresource.com/, центрах обслуговування споживачів не пізніше ніж за 20 днів до початку застосування тарифу. У разі зміни ціни (тарифу) на електричну енергію оплата заборгованості проводиться за цінами тарифами), що діяли у період, за який сплачується борг".

- внесли зміни до пункту 5.1. Договору, виклавши його в наступній редакції: "ціна цього договору на 2021 рік становить 1 914 700,80 грн, у тому числі ПДВ 20% - 319 116,80 грн.

- погодили, що додаткова угода є невід`ємною частиною договору, набуває чинності з моменту підписання і діє протягом строку дії договору.

Також в матеріалах справи міститься лист-гарантія від 26.11.2020 №2/2009 (т.1, а.с.38 зі звороту), яким підтверджується, що у вартості тендерної пропозиції враховано тариф на послуги передачі електричної енергії НЕК Укренерго у розмірі 0,31276 грн/кВт/год без ПДВ за 1 кВт/год.

На замовлення ТОВ "Укр Газ Ресурс" Харківська торгово-промислова палата надала цінову довідку №363/21 від 12.02.2021, в якій на підставі інформації з офіційного сайту ДП "Оператор ринку" середньозважені ціни на майданчику ринку «на добу наперед» (РДН) у торговій зоні ОЕС (об`єднаної енергетичної системи) України за самостійно взятими періодами, визначено відсоток коливання ціни електричної енергії, так у період з 01.12.2020 по 10.12.2020 середньозважена ціна на РДН в ОЕС за 10 днів складала 1 551,46 грн/МВт. год, який порівняно з 10 днями лютого 2021, а саме з 01.02.2021 по 10.02.2021 у якому середньозважена ціна на РДН в ОЕС склала 1698,79 грн/МВт.год, тобто відсоток коливання за порівнювальний період склав +9,5%. Порівнюючи період 10 днів січня та лютого 2021 року відсоток коливання ціни склав +47,8%. Згідно цінової довідки №364/21 від 12.02.2021 наданої на замовлення ТОВ "Укр Газ Ресурс" Харківською торгово-промисловою палатою, у якій порівняно середньозважену ціну на РДН в ОЕС за грудень 2020 з 13 днями лютого 2021, відсоток коливання ціни склав +7,5%, а за період січень та 13 днів лютого 2021 склав +13,3% (т.1, а.с.42-43).

22.02.2021 сторони підписали Додаткову угоду №2 (т.1, а.с.40), відповідно до якої:

- внесли зміни до пункту 1 Додатку 2 до Договору "Комерційна пропозиція", виклавши його в наступній редакції: "З 01.01.2021 року ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи): 1,4912 грн. без ПДВ, а разом з ПДВ - 1,78944 грн., з урахуванням тарифу на передачу електричної енергії, встановленого Постановою НКРЕКП №2353 від 09.12.2020 (0,29393 грн. за 1 кВт*год без ПДВ) та без урахування тарифу на розподіл. Ціна (тариф) на електричну енергію розміщується на офіційному веб-сайті://ukrgasresource.com/, у центрах обслуговування споживачів не пізніше ніж за 20 днів до початку застосування тарифу. У разі зміни ціни (тарифу) на електричну енергію оплата заборгованості проводиться за цінами (тарифами), що діяли у період, за який сплачується борг. 3 01.02.2021 року ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни

(тарифи): 1,64017 грн. без ПДВ, а разом з ПДВ - 1,968204 грн., з урахуванням тарифу на передачу електричної енергії, встановленого Постановою НКРЕКП №2353 від 09.12.2020 (0,29393 грн. за 1 кВт*год без ПДВ) та без урахування тарифу на розподіл";

- внесли зміни до аб.2 пункту 2.1. Договору, виклавши його в наступній редакції: "Кількість електричної енергії 3 01.01.2021 по 31.01.2021 - 73 458 кВт по ціні 1,4912 грн без ПДВ. Кількість електричної енергії на лютий-грудень 2021 року визначено в обсязі 906 030,126 кВт*год, відповідно до додатку 3 до договору "Обсяги постачання (закупівлі) електричної енергії Споживачу";

- додаток 3 до договору "Обсяги очікуваного споживання (постачання) електричної енергії Споживачем" виклали в новій редакції (т.1, а.с.41).

Додатковою угодою №3 від 26.02.2021 сторони внесли зміни до п.2,4 Додатку №2 до Договору "Комерційна пропозиція" та до абз.3 п.2 та до абз.1 п.4 додатку 4 до Договору "Порядок розрахунків" (т.1, а.с.46).

В матеріалах справи наявний лист від ТОВ "Укр Газ Ресурс" до Одеського державного екологічного університету за №704/Ю2 від 22.04.2021, яким повідомлено, що згідно цінової довідки Харківської ТПП №982/21 від 22.04.2021 відсоток зміни ціни електричної енергії за період з 13.02.2021 по 22.04.2021 становить + 11,42% (т.1, а.с.49-50).

14.05.2021 сторони уклали Додаткову угоду №4 до Договору (т.1, а.с.47-48), якою внесли зміни до п.1 додатку №2 до Договору "Комерційна пропозиція", до абз.2 п.2.1 договору, а також виклали додаток 3 до Договору у новій редакції (т.1, а.с.48), за якими збільшено з 14.05.2021 ціну електричної енергії до 2,12958 грн з ПДВ, а обсяг закупівлі електричної енергії зменшено до 860 326,399 кВт/год.

Додатковою угодою №5 від 02.08.2021 сторонами внесено зміни до Договору з огляду на зміну реквізитів постачальника (т.1, а.с.52).

ТОВ "Укр Газ Ресурс" листом №1005/Ю2 від 16.08.2021 повідомило про зміну ціни електричної енергії по договору у бік збільшення у зв`язку із коливанням у липні 2021 року ціни електричної енергії на ринку, що підтверджується ціновою довідкою Харківської торговельно-промислової палати №1876-2/21 від 13.08.2021 (т.1, а.с.56-57).

25.08.2021 між ТОВ "Укр Газ Ресурс" та Одеським екологічним університетом укладено Додаткову угоду №6 від 25.08.2021 (т.1, а.с.54), якою збільшено з 01.08.2021 ціну (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тариф) 2,307084 грн з ПДВ, а обсяг закупівлі електричної енергії зменшено до 828 211,856 кВт/год (т.1, а.с.55).

ТОВ "Укр Газ Ресурс" листом №1007/Ю2 від 17.08.2021 повідомило про зміну ціни електричної енергії по Договору у бік збільшення, у зв`язку з коливанням у серпні 2021 року ціни електричної енергії на ринку що підтверджується ціновою довідкою Харківської торгово-промислової палати №1914-1/21 від 17.08.2021 (т.1, а.с.61-62).

27.08.2021 між ТОВ "Укр Газ Ресурс" та Одеським екологічним університетом укладено Додаткову угоду №7 від 27.08.2021, якою збільшено з 15.08.2021 ціну (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тариф) до 2,502324 грн, а обсяг закупівлі електричної енергії зменшено до 818874,956 кВт/год (т.1, а.с.59-60).

У подальшому, ТОВ "Укр Газ Ресурс" листом №1068/Ю2 від 15.09.2021 повідомило про зміну ціни електричної енергії по договору у бік збільшення, у зв`язку з коливанням ціни електричної енергії на ринку (період вибрано у довільному порядку), що підтверджується ціновою довідкою Харківської торгово-промислової палати №2198-2/21 від 15.09.2021 (т.1, а.с.66-67).

30.09.2021 між замовником та постачальником укладено Додаткову угоду №8 від 30.09.2021, якою збільшено з 01.09.2021 ціну електричної енергії до 2,695572 грн, а обсяг закупівлі електричної енергії зменшено до 857352,91 кВт/год (т.1, а.с.64-65).

Додатковою угодою №9 від 08.11.2021 на підставі п. 13.2. розділу 13 Договору та пп. 1 п.5 ст. 41 3акону України "Про публічні закупівлі" (зі змінами) у зв`язку із зменшенням обсягів закупівлі, з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника сторони за взаємною згодою домовились зменшити суму договору на 18 006,18 грн, у - тому числі ПДВ 20% - 3 001,03 грн. Загальна вартість договору на 2021 рік складає 1 896 694,62 грн, у тому числі ПДВ 20% - 316 115,77 грн (т.1, а.с.69).

Відповідно до наявних в матеріалах справи актів прийому-передачі електричної енергії загальний обсяг спожитої відповідачем 2 за 2021 рік електроенергії становить 888, 299 кВт.

Відповідач 2 сплатив на користь відповідача кошти за спожиту електричну енергію у розмірі 1 896 694,62 грн, що підтверджується платіжними дорученнями, наявними у матеріалах справи (т.1, а.с.78-95).

В матеріалах справи наявний статут відповідача-1 (т.1, а.с.96-114) та статут відповідача-2 (т.1, а.с.115-127).

Матеріали справи містять листи, направлені прокуратурою до позивача-1, позивача-2, відповідача-2, у відповідь на які останні повідомили про невжиття заходів щодо захисту порушених інтересів (т.1, а.с.133-151).

При цьому, листом від 21.04.2023 за № 151503-17/1981-2023 Південним офісом Держаудитслужби додатково повідомлено Київську окружну прокуратуру м. Одеси, що на виконання вимоги Південного офісу Держаудитслужби від 16.03.2023 № 151503-14/1308-2023 Одеським державним екологічним університетом надана інформація від 11.04.2023 №16/187 та документи, відповідно до яких Університетом направлені претензії зокрема до ТОВ "Укр Газ Ресурс" (від 11.04.2023 № 16/176) з вимогою щодо відшкодування виявлених порушень з питань оплати електричної енергії. Поряд з цим, Південний офіс Держаудитслужби зазначив, що враховуючи право Університету самостійно звертатись до суду щодо відшкодування збитків, не буде звертатись до судових органів з питання виконання вимоги щодо усунення порушень при оплаті поставленої електричної енергії в тому числі ТОВ "Укр Газ Ресурс".

В матеріалах справи наявні пояснення від 14.02.2023 (т.3, а.с.99) начальника ПФВ, у яких зазначено, що в результаті проведених торгів по закупівлі електричної енергії для університету на наступний 2021 рік обсягом 1070 тис. кВт*год (UA-2020-

11-12-006999-с) був підписаний договір за №01/01 від 29.11.2020 з ТОВ "Укр Газ Ресурс".

За інформацією Оператора ринку 2021 рік характеризувався значним коливанням цін на закупівлю електричної енергії: середньозважена ціна на внутрішньодобовому ринку (ВДР) закупівлі збільшилась на 40,81% в порівнянні з 2020 роком. Тому в подальшому додаткові угоди, які підписувалися, стосувалися збільшення ціни на постачання електричної енергії.

Так Додаткова угода №2 була підписана на підставі цінової довідки від 12.02.2021 за №363/21, наданою Харківською торгово-промисловою палатою. В звіті в електронній системі закупівель також чітко прописано, що підстава внесення змін - коливання ціни на ринку в бік збільшення ціни за одиницю товару у відповідності до п.2 ч 5 ст. 41 Закону "Про публічні закупівлі". В той же час в додатковій угоді №2 помилково вказано посилання на п.7 ч.5 ст.41 Закону.

В матеріалах справи наявний розрахунок завищення вартості спожитої електроенергії по договору від 29.12.2020 №01/01 (т.3, а.с.129).

Оцінюючи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального права, перевіривши дотримання судом норм процесуального права, в контексті встановлених обставин, судова колегія дійшла наступних висновків.

Судова колегія Південно-західного апеляційного господарського суду, перш ніж здійснювати оцінку правомірності оскаржуваного рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги по суті позовних вимог, вважає за необхідне перевірити підставність представництва прокурором інтересів держави.

За змістом ст. 9 Конституції України передбачено, що чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. На розширення цього положення Основного Закону в ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" зазначено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) як джерело права.

Пунктом 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантовано, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.

Важливим елементом верховенства права є гарантія справедливого судочинства. Так, у справі Bellet v. France ЄСПЛ зазначив, що "стаття 6 Конвенції містить гарантії справедливого судочинства, одним з аспектів якого є доступ до суду. Рівень доступу, наданий національним законодавством, має бути достатнім для забезпечення права особи на суд з огляду на принцип верховенства права в демократичному суспільстві. Для того, щоб доступ був ефективним, особа повинна мати чітку практичну можливість оскаржити дії, які становлять втручання в її права".

Позиція ЄСПЛ засвідчує, що основною складовою права на суд є право доступу в тому розумінні, що особі має бути забезпечено можливість звернутися до суду для вирішення певного питання, і що з боку держави не повинно чинитися правових чи практичних перешкод для здійснення цього права.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Тобто імператив зазначеного конституційного положення встановлює обов`язок органів державної влади та їх посадових осіб дотримуватись принципу законності при здійсненні своїх повноважень, що забезпечує здійснення державної влади за принципом її поділу.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Закон України "Про прокуратуру" визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

Відповідно до ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Згідно з ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.

Так, відповідно до частин 3-5 статті 53 Господарського процесуального кодексу України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Виходячи з аналізу наведених правових норм, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. При цьому, в кожному конкретному випадку прокурор при зверненні до суду з позовом повинен довести існування обставин порушення або загрози порушення інтересів держави.

Так, Конституційний Суд України у своєму рішенні від 08.04.1999 № 3-рп/99, з`ясовуючи поняття "інтереси держави", визначив, що державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорони землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо.

Із врахуванням того, що інтереси держави є оціночним поняттям, прокурор у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах (ч. 4 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України).

Наведене Конституційним Судом України розуміння поняття "інтереси держави" має самостійне значення і може застосовуватися для тлумачення цього ж поняття, вжитого у ст. 131-1 Конституції України та ст. 23 Закону України "Про прокуратуру".

З огляду на викладене, з урахуванням ролі прокуратури у демократичному суспільстві та необхідності дотримання справедливого балансу у питанні рівноправності сторін судового провадження, зміст п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України щодо підстав представництва прокурора інтересів держави в судах не може тлумачитися розширено.

Таким чином, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України).

Враховуючи зазначене, наявність інтересів держави повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.12.2018 у справі № 924/1256/17 та від 15.05.2019 у справі № 911/1497/18.

Разом з тим, участь прокурора в судовому процесі можлива за умови, крім іншого, обґрунтування підстав для звернення до суду, а саме має бути доведено нездійснення або неналежне здійснення захисту інтересів держави у спірних правовідносинах суб`єктом влади, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, або підтверджено відсутність такого органу (ч. ч. 3, 4 ст. 53 ГПК України, ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру").

Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

"Не здійснення захисту" виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

"Здійснення захисту неналежним чином" виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Колегія суддів звертає увагу, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави. (аналогічну правову позицію викладено у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 у справі №806/1000/17 та від 20.09.2018 у справі №924/1237/17).

Отже, з урахуванням вищевикладеного, у розумінні положень ст.ст. 73, 76, 77 Господарського процесуального кодексу України прокурор, звертаючись з позовом у справі, повинен навести причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом і які є підставами для звернення прокурора до суду, довести належними та допустимими доказами обставини здійснення ним повідомлення на адресу відповідного суб`єкта владних повноважень про звернення до суду від його імені, а також надати докази того, що суб`єкт владних повноважень не здійснює або здійснює неналежним чином захист інтересів держави.

В обґрунтування підстав представництва прокурора в суді, останній зазначає, що сторонами, всупереч інтересів держави, без будь-яких належних на те підстав та в порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» було укладено ряд додаткових угод, за якими суттєво збільшено ціну за одиницю товару, що призвело до зайвого витрачання бюджетних коштів на закупівлю електричної енергії за договором.

Згідно з висновками Великої Палати Верховного Суду, викладеними у постанові від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 для підтвердження судом підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді у випадку, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган, достатнім є дотримання прокурором порядку повідомлення, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", та відсутність самостійного звернення компетентного органу до суду з позовом в інтересах держави протягом розумного строку після отримання такого повідомлення.

Укладення додаткових угод до договору всупереч вимогам чинного законодавства порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів, а дотримання вимог законодавства у цій сфері становить суспільний інтерес, тому захист такого інтересу відповідає функціям прокурора (постанова Верховного Суду від 21.03.2019 у справі №912/989/18).

Згідно з частиною 1 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Положеннями частини 1 статті 44 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що за порушення вимог, установлених цим Законом та нормативно-правовими актами, прийнятими на виконання цього Закону, уповноважені особи, службові (посадові) особи замовників, службові (посадові) особи та члени органу оскарження, службові (посадові) особи Уповноваженого органу, службові (посадові) особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, службові (посадові) особи органів, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів (обслуговуючого банку), несуть відповідальність згідно із законами України.

Відповідно до статті 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

За приписами пунктів 8, 10 частини 1 статті 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 3 лютого 2016 року № 43, визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з підпунктами 3, 4, 9 пункту 4 Положення про Державну аудиторську службу України, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту, перевірки закупівель, інспектування (ревізії), моніторингу закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Отже, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.

Так саме Держаудитслужба в даному випадку є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель, у зв`язку з чим прокурором правомірно визначено Південний офіс Держаудитслужби, як позивача у даній справі.

Крім того, заявляючи позов в інтересах Міністерства освіти і науки України, прокурор зазначає, що у спірних правовідносинах між відповідачами, які виникли щодо публічної закупівлі електричної енергії за договором №01/01 від 29.12.2020, Одеський державний екологічний університет діє як розпорядник бюджетних коштів нижчого рівня (отримувач бюджетних коштів) та є замовником зазначеного товару в обсязі та в межах видатків, що визначені розпорядником бюджетних коштів вищого рівня (Міносвіти).

В даному випадку Одеський державний екологічний університет виступає не як суб`єкт владних повноважень, а як сторона у зобов`язальних правовідносинах. У відносинах щодо розрахунків з постачальником електричної енергії за Договором №01/01 від 29.12.2020 Одеський державний екологічний університет, який є розпорядником бюджетних коштів, виступає не як суб`єкт владних повноважень, а як сторона у зобов`язальних правовідносинах.

Враховуючи указане, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції в частині того, що в даному випадку Міністерство освіти та науки України є органом, уповноваженим на вжиття заходів представницького характеру щодо захисту інтересів держави, пов`язаних із законним та ефективним витрачанням коштів державного бюджету.

Так, Міністерство освіти та науки України є органом, уповноваженим на вжиття заходів представницького характеру щодо захисту інтересів держави, пов`язаних із законним та ефективним витрачанням коштів державного бюджету, а зазначені у позові порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі" завдають шкоди державним інтересам у вигляді незаконних витрат коштів, що унеможливлює раціональне та ефективне використання коштів бюджету і здатне спричинити істотної шкоди інтересам держави.

Крім того, матеріалами справи підтверджено обставину звернення прокурора до позивачів з повідомленнями про порушення законодавства під час виконання договору від 29.12.2020 №01/01 (т.1 а.с.131-132, 135-137), у відповідь на які Міністерство освіти та науки України зазначило, що у МОН відсутня інформація щодо укладення відповідного договору та додаткових угод до нього, а тому заходів на забезпечення вимог законодавства останнім не вживалось. Втім, у разі наявності підстав останнє просило прокуратуру вжити необхідні заходи для захисту інтересів держави.

Південний офіс Держаудитслужби листом від 21.04.2023 за № 151503-17/1981-2023 повідомив Київську окружну прокуратуру м. Одеси, що на виконання вимоги Південного офісу Держаудитслужби від 16.03.2023 № 151503-14/1308-2023 Одеським державним екологічним університетом надана інформація від 11.04.2023 №16/187 та документи, відповідно до яких Університетом направлені претензії зокрема до ТОВ "Укр Газ Ресурс" (від 11.04.2023 № 16/176) з вимогою щодо відшкодування виявлених порушень з питань оплати електричної енергії. Поряд з цим, Південний офіс Держаудитслужби зазначив, що враховуючи право Університету самостійно звертатись до суду щодо відшкодування збитків, не буде звертатись до судових органів з питання виконання вимоги щодо усунення порушень при оплаті поставленої електричної енергії в тому числі ТОВ "Укр Газ Ресурс".

Матеріалами справи також підтверджується, що прокуратура звернулася до позивачів та відповідача-2 із повідомленням (т.1 а.с.146-151) в порядку ст.23 Закону України "Про прокуратуру" про намір звернутися до суду із позовом про визнання додаткових угод недійсними та повернення безпідставно сплачених коштів.

З огляду на вищевикладене, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції в частині наявності підстав для представництва інтересів держави та обгрунтованості визначення прокурором Міністерства освіти та науки України та Південного офісу Держаудитслужби в якості позивачів.

Щодо суті заявлених позовних вимог про визнання додаткових угод недійсними суд апеляційної інстанції зазначає таке.

Відповідно до ст. 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки; підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Частиною першою статті 626 Цивільного кодексу України визначено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до ч. 1 ст. 628 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови, визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Частина перша статті 638 Цивільного кодексу України встановлює, що договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Відповідно до ст. 180 Господарського кодексу України (істотні умови господарського договору) зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Згідно із ч. 2 ст. 189 Господарського кодексу України ціна є істотною умовою господарського договору.

Відповідно до 632 Цивільного кодексу України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

Згідно із ч. 1 ст. 652 Цивільного кодексу України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Відповідно до ч. 3, 4 ст. 653 Цивільного кодексу України у разі зміни або розірвання договору зобов`язання змінюється або припиняється з моменту досягнення домовленості про зміну або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Якщо договір змінюється або розривається у судовому порядку, зобов`язання змінюється або припиняється з моменту набрання рішенням суду про зміну або розірвання договору законної сили. Сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором або законом.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначено Законом України "Про публічні закупівлі".

Цей Закон передбачає, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч. 1 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі").

Згідно з п. 6, 11, 22 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі": договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару; замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону; предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

За приписами ч. 4 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

В абз. 2 ч. 3 ст. 6 Цивільного кодексу України визначено, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Таким чином, Закон України "Про публічні закупівлі" встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема, за пунктом 2 частини п`ятої наведеної норми - у випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Окрім цього, суд апеляційної інстанції зазначає, що на вирішення Великої Палати Верховного Суду (в межах справи № 922/2321/22) було поставлено питання про те, чи дозволяють норми пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України № 922-VIII (Закон України "Про публічні закупівлі") збільшувати ціну товару більш ніж на 10 % від початково встановленої ціни в договорі про закупівлю.

Відповідаючи на це питання, Велика Палата Верховного Суду виснувала, що норми пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII не дозволяють збільшувати ціну товару більш ніж на 10 % від початково встановленої ціни в договорі про закупівлю з огляду на таке.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до частини четвертої статті 41 Закону № 922-VIII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Згідно з пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Із системного тлумачення наведених норм Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України та Закону № 922-VIII вбачається, що ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається.

Зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку статті 652 Цивільного кодексу України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

У будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 Цивільного кодексу України та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.

В іншому випадку не досягається мета Закону № 922-VIII, яка полягає в забезпеченні ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенні конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці з метою перемоги можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову, а в подальшому, після укладення договору про закупівлю, вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи коливаннями ціни такого товару на ринку.

Велика Палата Верховного Суду також зазначила, що наведене підтверджується також історичним тлумаченням норм пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII. У цьому Законі в редакції до 19 квітня 2020 року норма пункту 2 частини п`ятої статті 41 була викладена в статті 36 та мала такий зміст: "Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі".

Отже, вказана норма Закону № 922-VIII в редакції до 19 квітня 2020 року не дозволяла зміни ціни за одиницю товару більше ніж на 10 % від ціни, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю, проте не обмежувала сторони в можливості багато разів змінювати (не було обмежень щодо строків зміни ціни) таку ціну протягом дії договору в межах встановлених 10 % у разі коливання ціни такого товару на ринку.

Зазначена норма була змінена Законом України "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель" № 114-IX від 18 вересня 2019 року (далі - Закон № 114-ІХ), яким Закон № 922-VIII було викладено в новій редакції. У новій редакції зазначена норма була викладена в пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII та доповнена умовою, що така зміна ціни в бік збільшення не може відбуватись частіше ніж один раз на 90 днів, крім закупівлі бензину, дизельного пального, газу та електричної енергії.

Отже, в новій редакції норма пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII не змінила свого змісту щодо розміру зміни ціни за одиницю товару (не більше ніж на 10 % від ціни, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю), проте була доповнена умовою, яка обмежила строки зміни такої ціни, а саме не частіше ніж один раз на 90 днів.

За такої мети очевидно, що зміни, внесені законодавцем Законом № 114-ІХ у вказану норму пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII, не були спрямовані на те, щоб дозволити учасникам публічних закупівель використовувати "ціновий демпінг" з подальшим збільшенням ціни за одиницю товару більше ніж на 10 % від ціни, визначеної сторонами за результатами процедури закупівлі та при укладенні договору про закупівлю.

Як правильно встановив суд першої інстанції, відповідач-2, який мав беззаперечне право на отримання товару по ціні, визначеній в укладеному сторонами Договорі, без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо пропозиції відповідача-1 про збільшення ціни на товар, підписав додаткові угоди, внаслідок чого погоджена сторонами ціна збільшилася більше, ніж на 10 %, що суперечить вимогам п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Судова колегія Південно-західного апеляційного господарського суду зазначає, що фактично збільшення ціни на електричні енергію приблизно на 56 відсотків відбулось шляхом укладання Додаткових угод № 1 від 25.01.2021, № 2 від 22.02.2021, № 4 від 14.05.2021, № 6 від 25.08.2021, № 7 від 27.08.2021 та № 8 від 30.09.2021.

Оцінюючи обґрунтованість підстав для внесення змін до договору шляхом укладання Додаткової угоди №1, якою передбачено збільшення ціни електричної енергії з 01.01.2021 за 1 кВт/год з 1,725 грн/кВт/год до 1,78944 грн/кВт/год з ПДВ та збільшення суми договору до 1 914 700,80 грн з ПДВ, тобто на 68 950,8 грн (0,06444 грн/кВт/год * 1 070 000 кВт/год), відповідач-1 посилається на Постанову НКРЕКП №2353 від 09.12.2020, якою встановлено тариф на передачу електричної енергії 0,29393 грн за 1 кВт*год без ПДВ, разом з ПДВ 0,352716 грн за 1 кВт*год.

Крім того, на виконання вимог тендерної документації у складі тендерної пропозиції ТОВ "Укр Газ Ресурс" міститься лист-гарантія від 26.11.2020 №2/2009, яким підтверджується, що у вартості тендерної пропозиції враховано тариф на послуги передачі електричної енергії НЕК Укренерго у розмірі 0,31276 грн/кВт/год без ПДВ за 1 кВт/год. Під час аукціону, який відбувся при проведенні відкритих торгів учасник ТОВ "Укр Газ Ресурс" свою стартову ціну пропозиції не змінював.

Таким чином, тариф на послуги з передачі електричної енергії з 01.01.2021

відповідно до постанови НКРЕКП від 09.12.2020 №2353 зменшився на 0,022596 грн/кВт/год з ПДВ порівняно з попередньо встановленим тарифом, що був прийнятим у складі ціни за 1 кВт/год згідно договору і у відповідності до п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Тобто, з огляду на те, що сторони під час укладання договору врахували тариф у розмірі 0,31276 грн/кВт/год без ПДВ за 1 кВт/год, що фактично є більшим, ніж той, що діяв з 01.01.2021, то збільшення ціни електричної енергії з 01.01.2021 є необґрунтованим.

У ціновій довідці №363/21 від 12.02.2021, якою відповідач-2 обґрунтовує коливання ціни та необхідність в укладенні Додаткової угоди №2, на підставі інформації з офіційного сайту ДП "Оператор ринку" середньозважені ціни на майданчику ринку «на добу наперед» (РДН) у торговій зоні ОЕС (об`єднаної енергетичної системи) України за самостійно взятими періодами, визначено відсоток коливання ціни електричної енергії, так у період з 01.12.2020 по 10.12.2020 середньозважена ціна на РДН в ОЕС за 10 днів складала 1 551,46 грн/МВт. год, який порівняно з 10 днями лютого 2021, а саме з 01.02.2021 по 10.02.2021 у якому середньозважена ціна на РДН в ОЕС склала 1698,79 грн/МВт.год, тобто відсоток коливання за порівнювальний період склав +9,5%. Порівнюючи період 10 днів січня та лютого 2021 року відсоток коливання ціни склав +47,8%. Згідно цінової довідки №364/21 від 12.02.2021 наданої на замовлення ТОВ "Укр Газ Ресурс" Харківською торгово-промисловою палатою у якій порівняно середньозважену ціну на РДН в ОЕС за грудень 2020 з 13 днями лютого 2021 та відповідно відсоток коливання ціни склав +7,5%, а за період січень та 13 днів лютого 2021 склав +13,3%.

Разом з тим, при відстеженні помісячного коливання ціни із дати укладання договору, а саме за грудень 2020 та січень 2021, за даними офіційного сайту ДП "Оператор ринку" судом встановлено, що середньозважена ціна РДН ОС у грудні 2020 року (період укладання договору) становила 1 459,12 грн/МВт/год, а у січні 2021 - 1406,79 грн/Мвт/год з зазначенням зниження ціни у порівнянні із попереднім місяцем на -3,59 %.

Тобто за перший місяць постачання електроенергії за Договором №01/01 середньоринкова ціна зменшувалась, а не збільшувалась.

Крім того, суд першої інстанції правомірно звернув увагу, що сторонами не враховувалось зменшення середньозваженої ціни на електричну енергію та як наслідок, не було укладено, виходячи з цього, жодної додаткової угоди щодо зміни ціни.

Проведення у цінових довідках №363/21 та 364/21 порівняння періоду за 10 днів лютого 2021 року відносно двох різних періодів 10 днів січня 2021 та 10 днів грудня, а також порівняння періоду станом на 13.02.2021 відносно двох різних періодів: 1.12-31.12 та 1.01-31.01, і зумовило різний відсоток коливання середньозваженої ціни на електричну енергію, а відтак й відсоткове збільшення. За думкою суду, це свідчить про штучне викривлення результатів порівняння внаслідок використання вигідних постачальнику для порівняння періодів, з огляду на що суд дійшов правомірного висновку про невідповідність додаткової угоди №2, якою збільшено ціну за одиницю товару фактично на 14% від ціни товару (на 10% у порівнянні з додатковою угодою №1), яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, положенням ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Стосовно Додаткових угод №4,6,7 та цінових довідок, цінова довідка №982/21 (Додаткова угода №4, якою було збільшено ціну договору на 23,42% (на 8,12% у порівнянні з додатковою угодою №2), не підтверджує наявність коливання ціни в бік збільшення за період між укладанням договору та укладанням додаткової угоди. Так, у вказаній довідці проведено порівняння між ціною за станом на 13.02.2021, яка становила 1 282,17 грн, та ціною за період 01-22 квітня 2021, яка становила 1 428,61 грн, відсоткове коливання ціни + 11,42 %. При цьому, середньозважена ціна за станом на 13.02.2021 є значно нижчою, ніж ціна станом на день подання тендерної документації, а отже у порівнянні середньозваженої ціни РДН ОС у грудні 2020 року з ціною за період 01-22 квітня 2021, відбулося зменшення.

У довідці №1876-2/21 від 13.08.2021 (Додаткова угода №6, якою було збільшено ціну договору на 33,73% (на 8,36% у порівнянні з додатковою угодою №4) проведено порівняння між ціною за першу декаду (1.05-10.05) травня 2021 року, яка становила 912,84 грн, та ціною за третю декаду (21.07.-31.07.) липня 2021 року, яка становила 1 623,28 грн, відсоткове коливання ціни + 77,83%.

У довідці №1914-1/21 від 17.08.2021 (Додаткова угода №7, якою було збільшено ціну договору на 45,04% (на 8,45% у порівнянні з додатковою угодою №6) проведено порівняння між ціною за третю декаду (21.07-31.07) липня 2021 року, яка становила 1 623,28 грн, та ціною за першу декаду (1.08.-10.08.) серпня 2021 року, яка становила 2 127,10 грн, відсоткове коливання ціни + 31,04%.

Наведені в цінових довідках данні є викривленими, оскільки знову ж таке порівняння ціни за третю декаду липня, яка використовується в обох довідках та є незмінною, відбувається відносно різних періодів травня та липня, що в свою чергу зумовлює відсоткове збільшення. При цьому середньозважена ціна за першу декаду травня 2021 року є меншою ніж у першій декаді серпня, яка використовувалась для порівняння у довідці №1914-1/21.

Крім того, у довідці №2198-2/21 від 15.09.2021 (Додаткова угода №8, якою було збільшено ціну договору на 56,23% (на 7,71% у порівнянні з додатковою угодою №7) проведено порівняння між ціною за третю декаду (21.07-31.07) серпня 2021 року, яка становила 2 034,14 грн, та ціною за першу декаду (1.09.-10.09.) вересня 2021 року, яка становила 2 217,07 грн, відсоткове коливання ціни + 8,99 %. Водночас, вказана довідка не могла бути врахована у якості підстави для укладання додаткової угоди, оскільки попередня цінова довідка Харківської торгово-промислової палати № 1914-1/21 від 17.08.2021, на підставі якої укладено додаткову угоду №7 від 27.08.2021, вже передбачала період з 01.08-10.08.2021.

Судова колегія звертає увагу, що Законом України "Про публічні закупівлі" не передбачено ані переліку органів, які уповноважені надавати інформацію щодо коливання ціни на товар на ринку, ані форму/вигляд інформації щодо такого коливання. Внесення змін до договору про закупівлю можливе лише у випадку коливання ціни такого товару на ринку та повинно бути обґрунтованим і документально підтвердженим.

Зокрема, у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто, наявність коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників такого коливання, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених у ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.

Така правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 13.10.2020 у справі № 912/1580/18, від 02.12.2020 у справі № 913/368/19 та від 18.03.2021 у справі № 924/1240/18.

Однак постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Така правова позиція викладена в постанові Верховного Суду в складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19.

Під коливанням ціни необхідно розуміти зміну за певний період часу ціни товару на ринку чи то в сторону зменшення, чи в сторону збільшення. І таке коливання має відбуватись саме в період після укладання договорів і до внесення відповідних змін до нього.

Коливання ціни на ринку повинно розцінюватися саме після підписання договору, оскільки частиною п`ятою статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" урегульовано саме зміну істотних умов у разі виникнення такого явища як коливання ціни на ринку.

Виходячи з викладеного, внесення змін до договору є правомірним лише у випадку документального підтвердження коливання ціни на товар у період з моменту укладення договору до моменту укладення додаткової угоди (або отримання пропозиції про її укладення).

Як зазначалося раніше, цінові довідки, видані Харківською торгово-промисловою палатою, що стали підставою для укладення додаткових угод до Договору, містять інформацію щодо зміни вартості електричної енергії за попередній місяць до укладення додаткової угоди та перед укладенням відповідної додаткової угоди, проте в них відсутня інформація щодо середньозваженої ціни електричної енергії станом на попередні календарні дати, у тому числі на дату подання цінової пропозиції, дату укладення Договору, не наведено динаміку зміни ціни в бік збільшення або зменшення, що дало б можливість порівняти рівень цін та дійти висновку про зменшення або збільшення ціни з моменту укладення Договору до дати укладення оспорюваних додаткових угод.

Крім того, суд апеляційної інстанції звертає увагу, що Харківська торгово-промислова палата у своїх довідках попередила, що інформація, зазначена в них, має виключно фактографічно-інформаційний характер та не враховує умов договорів та контрактів.

Таким чином, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновками місцевого господарського суду про те, що наведені вище цінові довідки Харківської торгово-промислової палати не можуть слугувати належним документальним підтвердженням підвищення ціни на електроенергію, оскільки вони не відображають коливання ринкової ціни в діапазоні між датами укладення договору та відповідних додаткових угод до нього, а доводи апелянта в цій частині судовою колегією не приймаються до уваги

З урахуванням викладеного, укладення додаткових угод до Договору щодо зміни ціни на товар, за відсутності для цього визначених Законом України "Про публічні закупівлі" підстав, спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання Договору.

Законодавство про публічні закупівлі встановлює спеціальний порядок зміни істотних умов договору, укладеного на відкритих торгах. Споживач як сторона Договору розпоряджався не власними коштами, а коштами державного бюджету. Відтак, таке розпорядження було неефективним, здійсненим на шкоду інтересам держави, з порушенням норм Закону України "Про публічні закупівлі" та засад цивільного законодавства (добросовісного користування правами).

Отже, оскільки в даному випадку внаслідок укладення спірних додаткових угод було збільшено ціну за одиницю товару більше ніж на 10 % від ціни, визначеної сторонами при укладенні Договору, до того ж, таке збільшення відбулося без належного обґрунтування та належних доказів коливання ціни на товар, то таке збільшення є порушенням ст. 5, п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі". Відтак, сторони неправомірно погодили зміну ціни товару у спірних додаткових угодах у сторону збільшення, а доводи апелянта в частині того, що оскаржуваною угодою №2 збільшено ціну менше ніж на 10% не приймаються.

Згідно із ч. 1 ст. 203 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Статтею 215 Цивільного кодексу України передбачено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Верховний Суд у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 наголосив на тому, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених Закону України "Про публічні закупівлі".

З урахуванням викладеного, додаткові угоди №№1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 до Договору постачання електричної енергії споживачу № 01/01 від 29.12.2020 суперечать п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", принципам максимальної економії, ефективності та пропорційності закупівель, встановлених ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі", а відтак, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про наявність правових підстав для визнання їх недійсними відповідно до ст. 203, 215 Цивільного кодексу України, а доводи апелянта в цій частині судовою колегією відхиляються як такі, що спростовуються вищевикладеним.

Стосовно позовної вимоги про стягнення коштів, судова колегія Південно-західного апеляційного господарського суду зазначає натсупне.

Відповідно до абз.1 ст.216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Недійсність спірних додаткових угод не означає відсутність між сторонами договірних відносин, як вже зазначалося вище, адже відносини між ними врегульовані договором. (подібні висновки наведені в постановах Верховного Суду від 13.07.2021 у справі №927/550/20, від 18.06.2021 у справі №927/491/19).

Обставина визнання додаткових угод недійсними означає, що зобов`язання сторін регулюються договором, а отже вартість 1 кВт*год становить 1,725 грн з ПДВ.

Я вірно встановлено судом першої інстанції та зазначалось раніше, за спірний період відповідачем було поставлено 888 299 кВт/год електричної енергії, вартість якої з урахуванням положень договору мала становити 1 532 315,78 грн, при цьому відповідачем було сплачено 1 896 694,62 грн.

Судова колегія вважає правильним висновок місцевого господарського суду про задоволення позовних вимог прокурора про повернення надмірно сплачених бюджетних коштів, оскільки в даному випадку є ознаки безпідставного їх отримання, бо договірні підстави встановлення іншої ціни з причини визнання недійсними оспорюваних додаткових угод, відпали, з огляду на таке.

Відповідно до частини першої статті 1212 Цивільного кодексу України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Згідно з пунктом 1 частини третьої статті 1212 Цивільного кодексу України положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.

Таким чином, внаслідок визнання недійсними додаткових угод, підстава для оплати електричної енергії за більшою ціною, ніж обумовлена договором, відсутня, а отже це покладає на відповідача обов`язок з повернення позивачу грошових коштів у сумі 364 378,85 грн як безпідставно набутого майна, з огляду на що вимоги позивача в цій частині також підлягають задоволенню, а доводи апелянта в цій частині є необґрунтованими та безпідставними.

Відповідно до ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Змагальність сторін є одним із основних принципів господарського судочинства, зміст якого полягає у тому, що кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, тоді як суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, зобов`язаний вирішити спір, керуючись принципом верховенства права.

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ст. 76 Господарського процесуального кодексу України).

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ч. 1 ст. 77 Господарського процесуального кодексу України).

Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи (ст. 78 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до ст. 79 Господарського процесуального кодексу України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Стандарт доказування "вірогідності доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надання достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надання саме тієї кількості, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

Тлумачення змісту ст.79 Господарського процесуального кодексу України свідчить про те, що ця стаття покладає на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.

Аналогічний висновок Верховного Суду викладений у постанові від 16.02.2021 у справі №927/645/19.

Верховний Суд в ході касаційного перегляду судових рішень неодноразово звертався загалом до категорії стандарту доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови ВС від 02.10.2018 у справі №910/18036/17, від 23.10.2019 у справі №917/1307/18, від 18.11.2019 у справі №902/761/18, від 04.12.2019 у справі №917/2101/17). Аналогічний стандарт доказування застосований Великою Палатою ВС у постанові від 18.03.2020 у справі №129/1033/13-ц (провадження № 14-400цс19).

Зазначений підхід узгоджується і з судовою практикою Європейського суду з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (п.1 ст.32 Конвенції). Так, зокрема, у рішенні 23.08.2016 у справі "Дж. К. та Інші проти Швеції" ("J.K. AND OTHERS v. SWEDEN") ЄСПЛ наголошує, що "у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування "поза розумним сумнівом ("beyond reasonable doubt"). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням "балансу вірогідностей". Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри".

Отже, надаючи оцінку всім доказам та доводам позивача у їх сукупності із застосуванням стандарту доказування «вірогідності доказів», судова колегія доходить висновку про те, що докази, надані прокурором на підтвердження обставини про визнання додаткових угод до договору постачання електричної енергії недійсними та повернення безпідставно сплачених коштів є такими, що відповідають таким стандартам, а доводи апеляційної скарги не спростовують правильності рішення місцевого господарського суду.

Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію ("Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод") та практику Суду (Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини) як джерело права.

Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 09.12.1994, серія A, №303-A, п.29).

Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Згідно положень ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Апелянтом не надано належних та допустимих доказів на підтвердження своєї правової позиції, а також не наведено переконливих аргументів у відповідності з нормами чинного законодавства, щодо спростування висновків суду першої інстанції в зв`язку з чим, колегія суддів не вбачає правових підстав для задоволення апеляційної скарги.

За таких обставин, апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Укр Газ Ресурс" на рішення Господарського суду Одеської області від 03.07.2024 по справі №916/5780/23 задоволенню не підлягає, а рішення Господарського суду Одеської області від 03.07.2024 по справі №916/5780/23 в залишається без змін.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника апеляційної скарги.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 275, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Укр Газ Ресурс" на рішення Господарського суду Одеської області від 03.07.2024 по справі №916/5780/23 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Одеської області від 03.07.2024 по справі №916/5780/23 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, передбачені ст.ст. 286-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено та підписано 09.12.2024 року.

Головуюча суддя: Н.М. Принцевська

Судді: Г.І. Діброва

А.І. Ярош