ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" грудня 2024 р. Справа №914/2182/24

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого (судді-доповідача) Якімець Г.Г.,

Суддів: Бойко С.М., Бонк Т.Б.,

за участю секретаря судового засідання Кришталь М.Б.,

та представників:

від позивача (скаржника) Наконечний О.М. (в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду)

від відповідача Оленюк С.Л.

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Мішем» від 03 жовтня 2024 року

на ухвалу Господарського суду Львівської області від 23 вересня 2024 року (суддя Б. Яворський)

про відмову у забезпеченні позову

у справі №914/2182/24

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Мішем», м. Луцьк, Волинська область

до відповідача Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Львів

про визнання частково недійсним та скасування рішення

в с т а н о в и в :

09 вересня 2024 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Мішем» звернулося до Господарського суду Львівської області з позовом до відповідача Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/61-р/к від 17 липня 2024 року, в частині, що стосується позивача.

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 13 вересня 2024 року відкрито провадження у справі №914/2182/24.

19 вересня 2024 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Мішем» через систему «Електронний суд» звернулося до Господарського суду Львівської області із заявою про забезпечення позову у справі №914/2182/24, шляхом зупинення дії рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального управління Антимонопольного комітету України №63/61-р/к від 17 липня 2024 року у справі №63/1-01-43-2021 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» в частині щодо Товариства з обмеженою відповідальністю «Мішем» (ідентифікаційний код 40121960) до набрання рішенням у справі №914/2182/24 законної сили.

Заява обґрунтована тим, що відповідачем внесено ТОВ «Мішем» у зведені відомості про рішення органів АМК щодо визнання вчинення суб`єктами господарювання порушень законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), що є підставою відмов замовників процедур закупівель у прийнятті тендерних пропозицій товариства. Діючим оскаржуваним рішенням унеможливлюється подальша участь та визнання переможцем ТОВ «Мішем» у публічних закупівлях, що призведе до втрат товариства в господарській діяльності, які не зможуть бути поновлені чи захищені визнанням судом недійсним оскаржуваного рішення. Наслідком дії рішення відповідача є фактично обмеження позивача у здійсненні господарської діяльності на час розгляду справи, шляхом обмеження права на участь у публічних закупівлях.

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 23 вересня 2024 року у справі №914/2182/24 відмовлено у задоволенні заяви ТОВ «Мішем» про забезпечення позову.

Ухвала суду мотивована тим, що ч.5 ст.60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» є спеціальною нормою, яка застосовується до правових відносин, що регулюються цим Законом, і згідно з якою дія рішення органу Антимонопольного комітету України може бути зупинена господарським судом лише за наявності достатніх підстав. Право суду зупинити дію оскаржуваного рішення органу Антимонопольного комітету України за заявою, поданою суду відповідно до зазначеної норми, не може розглядатися як самостійна та єдина підстава для забезпечення позову. Суд в ухвалі зазначив, що відповідно до антиконкурентного законодавства рішення органів Антимонопольного комітету України приймаються з метою припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема - антиконкурентної змови під час торгів, відтак забезпечення позову у такий спосіб призводить до продовження діяльності позивачем на противагу рішенню, згідно з яким така діяльність визнана протиправною (здійснення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів), а за своїми наслідками таке забезпечення позову є тотожним задоволенню заявлених позовних вимог, що не допускається положеннями частини 11 статті 137 ГПК України (спір не вирішується по суті). З огляду на наведене, суд відмовив у задоволенні заяви про забезпечення позову.

Не погоджуючись з ухвалою місцевого господарського суду, заявник ТОВ «Мішем» звернувся до Західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду Львівської області від 23 вересня 2024 року у справі №914/2182/24 та прийняти нову ухвалу про задоволення заяви ТОВ «Мішем» про вжиття заходів забезпечення позову: зупинити дію рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів №63/61-р/к від 17.07.2024 року у справі № 63/1-01-43-2021, щодо Товариства з обмеженою відповідальністю «Мішем» до набрання рішенням у справі №914/2182/24 законної сили. Зокрема, зазначає, що судом першої інстанції не було досліджено доводи викладені в заяві про вжиття заходів забезпечення позову, що стосуються неможливості подальшої участі позивача в публічних закупівлях, що ставить під загрозу господарську діяльність позивача. Крім цього, на думку скаржника судом першої інстанції не було враховано, що позивач здійснює роботи, безпосередньо пов`язані з капітальним та поточним ремонтом вулиць, доріг, цивільної інфраструктури та об`єктів комунальної власності, в тому числі пошкоджених внаслідок збройної агресії російської федерації, тобто діяльність позивача має важливе значення для забезпечення стабільної та безперебійної роботи цивільної інфраструктури та об`єктів комунальної власності під час дії воєнного стану. Наголошує, що судом першої інстанції не було враховано, що наслідком дії рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету №63/61-р/к від 17.07.2024 року, є фактично обмеження позивача у здійсненні господарської діяльності в рамках договорів, укладених за результатами публічних закупівель на час розгляду справи. Зазначає, що факт наявності інформації щодо ТОВ «Мішем» у Зведених відомостях та Державному реєстрі суб`єктів господарювання, притягнутих до відповідальності за вчинення порушення, яке передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів, є підставою для прийняття замовниками рішення про відмову учаснику у процедурі закупівлі та зобов`язання відхилити тендерну пропозицію учасника. Окрім цього, вважає помилковою позицію суду першої інстанції щодо тотожності заходу забезпечення позову з задоволенням заявлених позовних вимог, оскільки, частина п`ята статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" є спеціальною нормою, яка застосовується до правовідносин, що регулюються цим Законом і згідно з якою дія рішення органу АМК України може бути зупинена господарським судом за наявності достатніх підстав. Також скаржник зазначає, що відповідачем в період з 25.03.2021 року (дата початку розгляду справи) до 05.07.2024 року (дата складення подання про попередні висновки у справі) рішення про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів не приймалось (загальний строк з моменту початку розгляду справи до моменту прийняття подання про попередні висновки 3 роки 3 місяці і 5 днів), що є певною формою зловживання дискреційними повноваженнями не направленими на припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема - антиконкурентної змови під час торгів.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач просить оскаржувану ухвалу залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. Зокрема, зазначає, що відповідно до антиконкурентного законодавства, рішення органів Антимонопольного комітету України приймаються з метою припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема антиконкурентної змови під час торгів, натомість забезпечення позову у такий спосіб призводить до продовження підприємством діяльності на противагу рішенню, згідно з яким така діяльність визнана протиправною (здійснення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів). На думку відповідача, забезпечення позову може призвести до продовження діяльності ТОВ «Мішем» на противагу рішенню, дію якого не зупинено, згідно з яким така діяльність визнана протиправною, а за своїми наслідками таке забезпечення позову є тотожним задоволенню заявлених позовних вимог, що не допускається положеннями частини одинадцятої статті 137 Господарського процесуального кодексу України.

Судові засідання з розгляду апеляційної скарги здійснювалися в режимі відеоконференції за клопотанням представника позивача та на підставі відповідних ухвал суду.

Представник позивача (скаржника) в судовому засіданні підтримав вимоги апеляційної скарги, просив такі задоволити в повному обсязі: скасувати ухвалу Господарського суду Львівської області від 23 вересня 2024 року у справі №914/2182/24 та прийняти нову ухвалу про задоволення заяви ТОВ «Мішем» про вжиття заходів забезпечення позову, з підстав, наведених в апеляційній скарзі.

Представник відповідача в судовому засіданні проти вимог апеляційної скарги заперечив, просив оскаржувану ухвалу залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, з підстав, наведених у відзиві на апеляційну скаргу.

Західний апеляційний господарський суд, заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши доводи апеляційної скарги та дослідивши наявні докази у справі, вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного:

Забезпечення позову це по суті обмеження суб`єктивних прав, свобод та інтересів відповідача (відповідачів) з метою реалізації в майбутньому актів правосуддя й задоволених вимог позивача. Забезпечення позову є засобом, спрямованим на запобігання можливим порушенням майнових прав чи охоронюваних законом інтересів юридичної або фізичної особи. Воно полягає у вжитті заходів, за допомогою яких у подальшому гарантується виконання судового рішення або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду.

Відповідно до ч.1 ст.136 ГПК України господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову.

Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду, а також з інших підстав, визначених законом (ч.2 ст.136 ГПК України).

Заходи забезпечення позову передбачено у ст.137 ГПК України. Так, позов забезпечується, серед іншого, іншими заходами у випадках, передбачених законами, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Згідно з ч.4 ст.137 ГПК України заходи забезпечення позову, крім арешту морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги, мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Співмірність передбачає співвідношення господарським судом негативних наслідків від вжиття заходів до забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, та майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.

Частиною 11 ст.137 ГПК України визначено, що не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті.

Під час вирішення питання щодо забезпечення позову обґрунтованість позову не досліджується, адже питання про обґрунтованість заявлених позовних вимог є предметом дослідження судом під час розгляду спору по суті і не вирішується ним під час розгляду заяви про забезпечення позову (постанови Верховного Суду від 17.12.2018 у справі №914/970/18 та від 10.11.2020 у справі №910/1200/20).

Розгляд справи по суті це безпосередньо вирішення спору судом з винесенням відповідного рішення, у свою чергу забезпечення позову це вжиття заходів щодо охорони інтересів позивача від можливих недобросовісних дій з боку відповідача. Такі заходи здійснюються до вирішення справи по суті з метою створення можливості реального та ефективного виконання рішення суду.

Як вбачається з матеріалів оскарження ухвали, ТОВ «Мішем» звернулося до Господарського суду Львівської області з позовом до Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/61-р/к від 17 липня 2024 року «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів», в частині, що стосується позивача. Спірним рішенням зокрема визнано, що позивачем вчинено порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п.4 ч.2 ст.6 та п.1 ст.50 ЗУ «Про захист економічної конкуренції, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Відповідно до ч.3 ст.60 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» прийняття господарським судом до розгляду заяви про визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України не зупиняє його виконання, крім випадків, передбачених частиною 4 цієї статті.

Згідно з ч.4 ст.60 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» порушення господарським судом провадження у справі про визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України, прийнятого: згідно з ч.1 ст.48 цього Закону, ч.1 ст.30 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"; за результатами перевірки відповідно до ч.5 ст.57 цього Закону; за результатами перегляду відповідно до ч.3 ст.58 цього Закону, а також перегляд за заявою сторони відповідного рішення (постанови) господарського суду, зупиняє виконання зазначеного рішення органу Антимонопольного комітету України на час розгляду цієї справи чи перегляду відповідного рішення (постанови) господарського суду, якщо органом Антимонопольного комітету України відповідно до ч.3 ст.48 цього Закону чи господарським судом не визначено інше.

Незалежно від положень частини четвертої цієї статті, у разі наявності достатніх підстав, господарський суд може зупинити дію рішення органу Антимонопольного комітету України (ч.5 ст.60 ЗУ «Про захист економічної конкуренції»).

Разом з тим, пунктом 4 ч.1 ст.17 ЗУ «Про публічні закупівлі» визначено, що замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів.

З метою інформаційної підтримки забезпечення реалізації норм статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", полегшення пошуку замовниками відповідних рішень, на веб-порталі Антимонопольного комітету України у розділі "Діяльність у сфері державних/публічних закупівель» містяться зведені відомості про рішення органів Антимонопольного комітету України щодо визнання вчинення суб`єктами господарювання порушень законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій (передбачених пунктом 4 частини другої статті 6, пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), які стосувались спотворення результатів торгів. Після спливу трьох років з дати прийняття відповідного рішення відомості про суб`єкта господарювання, стосовно якого його прийнято, видаляються з сайту АМКУ.

Задоволення заяви позивача про зупинення дії рішення фактично є частковим задоволенням позову, адже правомірність висновків відповідача, викладених у спірному рішенні, стосовно вчинення позивачем антиконкурентних узгоджених дій встановлюється за результатами розгляду судом даної справи по суті, а оскаржуване позивачем рішення до прийняття судового рішення є чинним.

Відповідно до антиконкурентного законодавства рішення органів Антимонопольного комітету України приймаються з метою припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема - антиконкурентної змови під час торгів, а згідно з приписом частини одинадцятої статті 137 ГПК України не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті (постанова Верховного Суду від 01.04.2020 у справі №912/2156/19).

Натомість забезпечення позову у такий спосіб призводить до продовження підприємством діяльності на противагу рішенню, згідно з яким така діяльність визнана протиправною (здійснення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів).

Частина 5 ст.60 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» є спеціальною нормою, яка застосовується до правовідносин, що регулюються цим Законом і згідно з якою дія рішення органу АМКУ може бути зупинена господарським судом лише за наявності достатніх підстав. Право суду зупинити дію оскаржуваного рішення органу АМКУ за заявою, поданою суду відповідно до зазначеної норми Закону, не може розглядатися як самостійна та єдина підстава для забезпечення позову. Водночас забезпечення позову у такий спосіб призводить до продовження діяльності позивача/заявника на противагу рішенню, згідно з яким така діяльність визнана протиправною, а за своїми наслідками таке забезпечення позову є тотожним задоволенню заявлених позовних вимог, що не допускається положеннями частини одинадцятої статті 137 ГПК України (постанови Верховного Суду від 15.06.2020 у справі №910/13158/19, від 18.03.2021 у справі №910/13451/20, від 11.11.2021 у справі №910/269/20).

У ч.4 ст.60 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» йдеться про зупинення виконання рішення органу Антимонопольного комітету України, тоді як внесення останнім даних до зведених відомостей законодавчо не визначається як виконання (складова виконання) цього рішення, а, отже, не може бути й зупинене в процесі такого виконання (постанова Верховного Суду від 20.01.2022 у справі №910/14429/21).

Враховуючи все наведене вище, апеляційний суд бере до уваги, що відповідно до антиконкурентного законодавства рішення органів АМКУ приймаються з метою припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема - антиконкурентної змови під час торгів, а згідно з приписом частини одинадцятої статті 137 ГПК України не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті.

Разом з тим, звертаючись до суду із заявою про забезпечення позову, шляхом зупинення дії рішення органу АМКУ, заявник не навів обставин, необхідних для забезпечення ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів останнього.

Більше того, забезпечення позову у такий спосіб призводить до продовження позивачем діяльності на противагу рішенню, згідно з яким така діяльність визнана протиправною (здійснення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів), а також є тотожним задоволенню заявлених позовних вимог.

Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову в задоволенні заяви ТОВ «Мішем» про забезпечення позову у цій справі.

Апелянтом не наведено обґрунтованих обставин щодо необхідності зупинення дії оскаржуваного рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/61-р/к від 17 липня 2024 року. Поряд з тим, колегія суддів не бере до уваги вказані скаржником обставини, що стосуються суті спору, оскільки предметом апеляційного оскарження є лише ухвала суду першої інстанції про відмову в забезпеченні позову.

Відповідно до ч.1 ст.255 ГПК України окремо від рішення суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції, зокрема, про відмову у забезпеченні позову (п.4).

Згідно з ч.1 ст.271 ГПК України апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

Статтею 275 ГПК України передбачено право суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

За приписами ст.276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Слід зазначити, що скаржником не доведено, а апеляційним судом не встановлено підстав для скасування ухвали суду першої інстанції про відмову у забезпеченні позову, відтак, колегія суддів дійшла висновку про залишення оскаржуваної ухвали без змін, а апеляційної скарги без задоволення.

Керуючись ст.ст.136, 137, 236, 255, 270, 271, 275, 276, 281, 282 Господарського процесуального кодексу України, Західний апеляційний господарський суд,

постановив:

Ухвалу Господарського суду Львівської області від 23 вересня 2024 року у справі №914/2182/24 залишити без змін, а апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Мішем» без задоволення.

Матеріали оскарження ухвали повернути до Господарського суду Львівської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку, у відповідності до вимог ст.ст.286-291 ГПК України.

Повну постанову складено 06 грудня 2024 року

Головуючий (суддя-доповідач) Якімець Г.Г.

Суддя Бойко С.М.

Суддя Бонк Т.Б.