ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

про закриття підготовчого провадження

та призначення справи до судового розгляду по суті

26.11.2024м. ДніпроСправа № 904/4036/24

Господарський суд Дніпропетровської області у складі судді Фещенко Ю.В.,

за участю секретаря судового засідання Стойчан В.В.

та представників:

від позивача: Орел С.Ю.;

від відповідача: Чаплигіна Н.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у порядку підготовчого провадження справу

за позовом Комунального некомерційного підприємства "Петриківський центр первинної медико-санітарної допомоги" Петриківської селищної ради (смт. Петриківка (з) Дніпровського району Дніпропетровської області)

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" (м. Дніпро)

про визнання недійсними додаткових угод № 1-4, укладених протягом 2022 року, до договору про постачання (закупівлю) електричної енергії № 46/2022 від 12.01.2022 та стягнення надмірно сплачених грошових коштів у розмірі 101 718 грн. 90 коп. Суддя Фещенко Ю.В.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Комунальне некомерційне підприємство "Петриківський центр первинної медико-санітарної допомоги" Петриківської селищної ради (далі - позивач) звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області із позовною заявою, в якій просить суд:

- визнати недійсними додаткові угоди № 1-4, укладені протягом 2022 року, до договору про постачання (закупівлю) електричної енергії № 46/2022 від 12.01.2022, укладені між Комунальним некомерційним підприємством "Петриківський центр первинної медико-санітарної допомоги" Петриківської селищної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги";

- стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" на користь Комунального некомерційного підприємства "Петриківський центр первинної медико-санітарної допомоги" Петриківської селищної ради надмірно сплачені грошові кошти у розмірі 101 718 грн. 90 коп.

Позовні вимоги обґрунтовані наступним:

- КНП "Петриківський ЦПМСД" ПСР на платформі ZakupivliPro oнлайн було оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю 298430 кВт/год. електричної енергії з терміном постачання з 01.01.2022 по 31.12.2022 з очікуваною вартістю 1 939 800 грн. 00 коп. (індикатор закупівлі UА-2021-11-17-008230-а) (далі - відкриті торги);

- протоколом № 51 від 16.12.2021 про визначення переможця процедури відкритих торгів по предмету закупівлі "Електрична енергія" визнано ТОВ "Дніпровські енергетичні послуги" та укладено договір на закупівлю електричної енергії № 46/2022 (далі - договір), в якому сторони погодили, зокрема, строк поставки - до 31.12.2022, загальний обсяг електроенергії 298430 кВт/год. за ціною 4,729 коп. (з ПДВ) за 1 кВт/год. загальною вартістю 1 411 469 грн. 02 коп. з ПДВ;

- у подальшому, протягом 2022 року до договору вносилися зміни шляхом укладення додаткових угод, а саме:

- додатковою угодою від 12.01.2022 № 1 змінено умови договору на період до 31.12.2022, а саме: збільшено ціну електроенергії за 1 кВт/год. з 4,729 грн. на 4,894 грн. (+3,6%);

- додатковою угодою від 27.01.2022 № 2 змінено умови договору на період до 31.12.2022, а саме: збільшено ціну електроенергії за 1 кВт/год. з 4,894 грн. на 5,21578 грн. (+6,5%);

- додатковою угодою від 26.03.2022 № 3 змінено умови договору на період до 31.12.2022, а саме: збільшено ціну електроенергії за 1 кВт/год. з 5,21578 грн. на 5,5692 грн. (+6,7%);

- додатковою угодою від 27.09.2022 № 4 змінено умови договору на період до 31.12.2022, а саме: збільшено ціну електроенергії за 1 кВт/год. з 5,5692 грн. на 5,6921 грн. (+2,2%);

- на підставі актів приймання-передачі товарної продукції та платіжних доручень протягом строку дії договору отримано електричну енергію в загальному обсязі 247014 кВт/год. на загальну суму 1 130 210 грн. 18 коп.;

- позивач вважає, що відбувалось безпідставне збільшення ціни протягом 2022 року внаслідок укладення декількох угод через незначні проміжки часу, без надання відповідачем доказів на підтвердження обґрунтованості коливання ціни на електричну енергію. Тобто, наявне навмисне безпідставне заниження відповідачем ціни товару за 1 кВт/год. на стадії визначення переможця закупівлі, що складали відсоткову різницю між цінами вже після укладення 12.01.2022 договору № 46/2022, тобто відслідковувалася динаміка цін починаючи з січня 2022 року та станом на відповідну дату розрахункового періоду;

- позивач зазначає, що відбувалась зміна спірними додатковими угодами після укладення договору про закупівлю ціни за одиницю товару в бік збільшення від первинної ціни за відсутності відповідного коливання ціни такого товару на ринку, що суперечить положенням пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та вказані додаткові угоди є укладеними без належного підтвердження коливання цін на ринку в період виконання умов договору. Наведені обставини, є підставою для визнання спірних додаткових угод недійсними та стягнення з відповідача безпідставно сплачених коштів.

Позовну заяву було подано без додержання вимог, встановлених статтями 162, 164 Господарського процесуального кодексу України, у зв`язку з чим ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 18.09.2024 позовну заяву було залишено без руху та позивачу надано строк для усунення недоліків протягом 7-ми днів з дня отримання ухвали про залишення позовної заяви без руху.

Від позивача за допомогою системи "Електронний суд" надійшла заява про усунення недоліків позовної заяви (вх. суду № 44728/24 від 23.09.2024).

Враховуючи вказане, ухвалою суду від 30.09.2024 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі, розгляд справи вирішено здійснювати за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 15.10.2024.

Від відповідача за допомогою системи "Електронний суд" надійшов відзив на позовну заяву (вх. суду № 47835/24 від 15.10.2024), в якому він просить суд у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі, посилаючись на таке:

- для закупівлі електричної енергії на 2022 рік замовником КНП "Петриківський центр первинної медико-санітарної допомоги" Петриківської селищної ради 17.11.2021 було оголошено процедуру закупівлі за відкритими торгами (ідентифікатор закупівлі UA-2021-11-17-008230-а) вартістю 1 939 800 грн. 00 коп. з ПДВ та обсягом закупівлі 298 430 кВт/год. Для участі у закупівлі товариством була подана пропозиція вартістю 1 411 469 грн. 02 коп. (з ПДВ). Аукціон відбувся 06.12.2021, переможцем обрано ТОВ "Дніпровські енергетичні послуги", а 12.01.2022 підписано договір № 46/2022 про постачання (закупівлю) електричної енергії на суму 1 411 469 грн. 02 коп. (з ПДВ), з урахуванням послуг з передачі та розподілу електричної енергії в кількості 298 430 кВт/год. На момент проведення аукціону для формування прогнозної ціни постачання застосовувався середньозважений показник вартості електричної енергії на ринку "на добу наперед" (далі - РДН), що дорівнював 2,70706 грн. без ПДВ та відповідав середньозваженому значенню на 28.11.2021 за даними, опублікованими на сайті Оператора ринку (ДІІ "Оператор ринку"), https://www.oree.com.ua. До складових ціни електричної енергії, також входили регульований тариф на послуги оператора системи передачі, що регулюється Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, а саме: тариф на послуги оператора системи передачі - 0,29393 грн/кВт/год. (без ПДВ), затверджений постановою НКРЕКП від 09.12.2020 № 2353 "Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії ПРАТ "НЕК "Укренерго" на 2021 рік", та тариф послуги розподілу електричної енергії - 0,69792 грн/кВт/год. (без ПДВ), затверджений постановою НКРЕКП від 09.12.2020 № 2364 "Про встановлення тарифу на послуги з розподілу електричної енергії ПРАТ "НЕК АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" на 2021 рік". При підготовці проекту договору постачальник аналізував ціну "на ринку на добу наперед" та вже на той період часу бачив, що середньозважений показник вартості електричної енергії на РДН, який склався на момент підписання договору 12.01.2022 та дорівнював 3,01050 грн. без ПІДВ за даними, опублікованими на сайті Оператора ринку, у порівнянні з середньозваженим показником вартості електричної енергії на РДН - 2,70706 грн. без ПДВ, який застосовувався для формування прогнозної ціни, збільшився на 11,2%. Договором, окрім інших умов, визначений строк поставки товару до 31.12.2022, вартість договору - 1 411 469 грн. 02 коп. (з ПДВ), очікуваний обсяг постачання електричної енергії - 298 430 кВт/год. та ціна за 1 кВт/год. електричної енергії, за результатом аукціону складала - 4,72965 грн/кВт/год. (з ПДВ) або 3,94137 грн/кВт/год. (без ПДВ). Ціна за 1 кВт/год. електричної енергії договору визначена в цілому, з урахуванням регульованого тарифу на послуги з передачі та розподілу електричної енергії та без застосування формули визначення ціни. Умовами договору, у тому числі комерційною пропозицією, формула розрахунку ціни, тарифи операторів системи та ціна послуг постачальника окремо не визначені. Також, умовами пункту 12.3. договору передбачено, що істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків передбачених статтею 41 Закону України "Про публічні закупівлі": зменшення обсягів закупівлі, зокрема, з урахуванням фактичного обсягу видатків споживача. Збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії. Покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. Продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. Погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку. Зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування. Зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни. У разі зміни регульованих цін (тарифів), які враховуються при розрахунку ціни на електричну енергію, постачальник здійснює коригування шляхом збільшення/зменшення відповідної регульованої складової з дати її введення в дію на підставі відповідних постанов НКРЕКП;

- 12.01.2022 зі споживачем укладена додаткова угода № 1. Метою укладання даної додаткової угоди було приведення у відповідність до вимог законодавства регульованих складових, а саме: тариф на послуги оператора системи передачі склав 0,34564 грн/кВт/год. (без ПДВ) відповідно до постанови НКРЕКП від 01.12.2021 № 2454 "Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії ПРАТ "НЕК "Укренерго" на 2022 рік", та тариф на послуги оператора системи розподілу склав 0,78332 грн/кВт/год. (без ПДВ) відповідно до постанови НКРЕКП від 17.12.2021 № 2593 "Про встановлення тарифу на послуги з розподілу електричної енергії АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" на 2022 рік". Ціна за одиницю товару склала 4,07848 грн. (без ПДВ). Ціна на РДН зберігала тенденцію до зростання, споживачеві супровідним листом від 20.01.2022 № 4733/ TCRP надіслано проект додаткової угоди № 2 щодо зміни ціни за одиницю товару згідно з пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" у зв`язку зі зміною (коливанням) ціни на ринку "на добу наперед". Ціна відповідно до додаткової угоди № 2 була збільшена на 6,57 %. У подальшому постачальник ініціював збільшення ціни у серпні 2022 року. Так, середньозважена РДН в цілому за серпень по відношенню до середньозваженої ціни на РДН за січень в цілому зросла на 4,83 %. Постачальник продовжував постачати електроенергію за ціною РДН січня. У вересні середньозважена ціна в цілому за місяць склала 3,50326 грн. без ПДВ. По відношенню до середньозваженої ціни на РДН в цілому за серпень (2,99306 грн. без ПДВ) зросла на 17,05 %. У зв`язку з наведеним постачальником листом від 15.09.2022 №33310/TCRP було направлено споживачеві додаткову угоду № 3 та листом від 21.09.2022 № 34216/TCRP додаткову угоду № 4. Відповідно до укладених угод ціна була збільшена за додатковою угодою № 3 - на 6,58 % та за додатковою угодою № 4 на 3,52% (разом на 10,30%). При цьому постачальником, не зважаючи на збільшення ціни, не було досягнуто у вересні беззбитковості. Ціна на РДН в жовтні продовжувала зростати, а саме: середньозважена ціна на РДН в цілому за вересень склала 3,53524 грн. без ПДВ, що по відношенню до вересня (3,50326 грн. без ПДВ) більше на 0,91%. Отже постачальник продовжував здійснювати постачання за раніше узгодженою у додатковій угоді № 4 ціною. Загалом за період дії договору (січень-грудень) ціна відповідно до підписаних додаткових угод була збільшена на 16,87 %. А ціна, з якою було підписано договір (3,94137 грн. без ПДВ), у порівнянні з ціною відповідно до додаткової угоди № 4 (4,80449 грн. без ПДВ) зросла на 21,90% (4,80449- 3,94137)/ 3,94137*100 = 21,90%);

- при вчиненні додаткових угод і позивач, і відповідач добросовісно керувалися вимогами законодавства та умовами укладеного договору і жодна зі сторін не вбачала достатніх правових підстав для його дострокового розірвання. Відповідач просить суд взяти до уваги, що постачальник соціально відповідально ставився до виконання своїх обов`язків за договором та з введенням воєнного стану на початку 2022 року враховував особливий статус споживача. Після початку бойових дій на території України, у тому числі, на території Дніпропетровської області, ТОВ "Дніпровські енергетичні послуги", як й інші компанії, що працюють під брендом YASNO, з метою забезпечення безперебійного постачання електричної енергії для критичних під час воєнних дій об`єктів інфраструктури (військові та медичні структури, виробники хліба), за власною ініціативою прийняло рішення щодо постачання таким клієнтам електричної енергії за спеціальною ціною. Законодавство України не передбачає зниження ціни (тарифу) за електричну енергію для будь-яких категорій споживачів в умовах воєнного стану. Постачання електричної енергії за спеціальною ціною певним категоріям споживачів було виключно ініціативою товариства. Отже, нарахування позивачу за спожиті у лютому 2022 року 38 478 кВт/год проведено за ціною 0,01 коп.;

- за результатами відкритих торгів між ТОВ "Дніпровські енергетичні послуги" та позивачем було укладено договір № 46/2022 від 12.01.2022. Ціна закупівлі результатами торгів, узгоджена сторонами, склала 4,72965 грн/кВт/год. (з ПДВ) або 3,94137 грн/кВт/тод (без ПДВ). Очікуваний обсяг постачання електричної енергії на період січень-грудень 2022 року становив 298430 кВт/год. Порядок зміни умов договору визначено у пункті 12.3 договору, згідно з яким істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків, передбачених статтею 41 Закону України "Про публічні закупівлі": збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії. Додатково положення договору були конкретизовані у пункті 1.2.3 додатку 2 до договору "Комерційна пропозиція "Тендерна-Ф", відповідно до якого ціна за одиницю товару може змінюватися шляхом підписання додаткової угоди у разі збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. Постачальник здійснює коригування шляхом збільшення ціни на електричну енергію до 10% у разі збільшення ціни на електричну енергію за одиницю товару на ринку, пропорційно до такого збільшення ціни на електричну енергію, але не більше 10% від попередніх змін, внесених до договору, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. Сторони узгодили, що постачальник має право здійснити коригування ціни електричної енергії для здійснення остаточних розрахунків та змінити ціну на наступний розрахунковий період у разі зміни ринкової ціни за підсумками відповідного періоду від попередніх даних. Підтвердженням зміни ціни (коливання ціни) на ринку на електричну енергію є рівень середньозваженої ціни на ринку електричної енергії "на добу наперед" (далі - РДН) за підсумками відповідного періоду, що підтверджується інформацією ДП "Оператор ринку", яку викладено на його офіційному сайті за адресою в мережі Internet https://www.oree.com.ua, і це є безумовним підтвердженням коливання ціни електричної енергії та підставою для коригування ціни на електричну енергію згідно з пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі". Обрання середньозваженої ціни на РДН як індикативу є невипадковим. Специфікою Українського ринку електричної енергії є саме те, що основним орієнтиром для всіх учасників ринку є ціни на РДН. Це прослідковується не тільки у роз`ясненнях Центральних органів виконавчої влади (лист Мінекономіки від 14.08.2019 № 3304-04/33869-06, лист НКРЕКП від 08.08.2019 № 8312/13.1/7-19), а й під час правового регулювання на ринку електричної енергії у постановах НКРЕКП від 05.10.2018 №1177, від 06.08.2020 № 1526, від 25.02.2022 № 332. Побічним підтвердженням цього є включення відповідної складової до нормативно-правового акта, який хоч і не діяв в період дії нашого договору, але характеризує здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 12.05.2023 № 471, зазначено, що істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпункту 13 пункту 13) цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків зміни середньозважених цін на електроенергію на ринку "на добу наперед", що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни. Отже, законодавець залишається послідовним у цьому питанні та юридично зміцнює позицію ціни на РДН як орієнтиру для ціноутворення на українському ринку електричної енергії. Законодавство на момент виникнення спірних правовідносин не передбачало, які саме документи мають підтверджувати факт коливання ціни, який критерій віднесення цього коливання до значного та показник очевидної невигідності договору. Також закон не регулює, за який період має братися до уваги коливання або достатнім є просто відхилення ціни по відношенню до узгодженої у договорі. Всі ці чинники носять оціночний характер. Тому сторони передбачили їх у договорі і домовились про умови між собою. Відповідач зауважує, що така домовленість цілком відповідає змісту положень Цивільного та Господарського кодексів України щодо свободи волевиявлення сторін, оскільки відповідні положення договору не суперечать жодному із положень чинного законодавства і в судовому порядку не визнавались недійсними. Подальше укладання додаткових угод відповідало пунктам договору, здійснювалося на його підставі та на виконання його умов. Сторони обрали як джерело для отримання інформації про коливання ціни на ринку оприлюднені ДП "Оператор ринку" відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії" на веб-сайті (https://www.oree.com.ua) результати торгів на ринку "на добу наперед". Загальна доступність, достовірність, відкритість та прозорість цієї офіційної інформації, яку клієнт власноруч може перевірити у будь-який час, підтверджує, що внесення змін до договору провадилося у прозорий спосіб, згідно з домовленістю сторін. Дані з офіційного веб-сайту Оператора ринку доступні широкому загалу та можуть бути перевірені будь-ким. Саме через публічність і загальнодоступність цієї інформації сторонами у договорі була закріплена можливість розглядати відомості на сайті Оператора ринку як підтвердження коливання на РДН і як підставу для внесення змін до договору. Враховуючи наведене, під час збільшення ціни товариство керувалося положеннями пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та змінювало ціну на електричну енергію відповідно до умов укладеного договору, за згодою сторін договору, в межах 10%, з метою запобігання збитковості та вочевидь невигідності виконання договору;

- щодо збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, відповідач, зокрема, зазначає, що пунктом 1.2.3 Комерційної пропозиції визначено механізм узгодження порядку зміни ціни: ціна за одиницю товару не може змінюватися після підписання договору про закупівлю до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків відповідно до частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" шляхом підписання додаткової угоди про внесення змін до договору у разі: (1.2.3.) збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. Постачальник здійснює коригування шляхом збільшення ціни на електричну енергію до 10% у разі збільшення ціни на електричну енергію за одиницю товару на ринку, пропорційно до такого збільшення ціни на електричну енергію, але не більше 10% від попередніх змін, внесених до договору, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. Сторони узгодили, що постачальник має право здійснити коригування ціни електричної енергії для здійснення остаточних розрахунків та змінити ціну на наступний розрахунковий період, в разі зміни ринкової ціни за підсумками відповідного періоду від попередніх даних. Підтвердженням зміни ціни (коливання ціни) на ринку на електричну енергію є рівень середньозваженої ціни на ринку електричної енергії "на добу наперед" за підсумками відповідного періоду, що підтверджується інформацією ДП "Оператор ринку", яку викладено на його офіційному сайті за адресою в мережі Internet https://www.oree.com.ua, і це є безумовним підтвердженням коливання ціни електричної енергії, та підставою для коригування ціни на електричну енергію згідно з пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі". Щодо дозволеного у пункті 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" 10% розміру коливання ціни у договорі, відповідач просить суд взяти до уваги, чим керувалися позивач і відповідач під час підвищення ціни у договорі. Відповідно до узагальнених роз`яснень Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 24.11.2020 № 3304-04/69987-06 "Щодо укладення, виконання, змін та розірвання договору закупівлю" https://www.me.gov.ua/ InfoRez/DocumentsList?id-f2e30594-ba6c-420f-9c24- (посилання 2a852415a884&tag-Inforez KnowledgeDb&lang-uk-UA&fNum=3304-04%2F 69987-06) норма пункту 2 частини 5 статті 41 вказаного закону поширюється на договори про закупівлю, у разі якщо предметом закупівлі є товар. Під пропорційністю розуміється збільшення ціни саме на такий відсоток, на який відбулося коливання на ринку, але не більше ніж на 10%. У разі збільшення ціни має зменшуватися кількість товару. Розрахунок відсотків зміни ціни і кількості здійснюється у додатковій угоді від ціни підписаного договору, а у наступних додаткових угодах за потреби - від останньої зміни ціни та кількості. У відповіді на запит замовника № 36/2022 (посилання https://www.me.gov.ua/InfoRez/Details?id=35c41d5f-2024-470f-a4ce- 74ed2c 199290&lang-uk UA) Департаментом сфери публічних закупівель Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України надано роз`яснення, що сторони можуть внести зміни до договору про закупівлю декілька разів протягом виконання договору про закупівлю за умови, що кожне збільшення ціни за одиницю товару не перевищуватиме 10% один раз протягом 90 днів у разі коливання ціни такого товару на ринку. Зазначене пояснює, чому зміни були внесені до договору сторонами неодноразово та зменшено річний обсяг постачання товару. Відкидання споживачем позиції Мінекономіки настало лише по закінченні понад двох років. Відповідач вважає, що сторони, беручи до уваги неоднозначність норми пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", не мали законних підстав не керуватися роз`ясненнями регулятора у сфері публічних закупівель, на якого законодавством покладено формування державної політики у цій галузі та надання офіційних роз`яснень. На переконання відповідача, порушень вимог закону з боку товариства не було. І сприйняття сторонами норм законодавства в момент вчинення правочинів було таким самим, як і сприйняття одного з державних органів, що наділений повноваженнями щодо надання роз`яснень у сфері публічних закупівель;

- відповідач просить суд розглянути можливість оцінити поведінку позивача і відповідача з урахуванням вимог принципу правової визначеності, за яким правозастосовчий орган у випадку неточності, недостатньої чіткості, суперечливості норм позитивного права має тлумачити норму на користь невладного суб`єкта (якщо однією зі сторін спору є представник держави або органу місцевого самоврядування), адже якщо держава нездатна забезпечити видання зрозумілих правил, то саме вона і повинна розплачуватися за свої прорахунки за правилом "in dubio pro tributario" пріоритету норми за найбільш сприятливим для особи тлумаченням (постанова Верховного Суду від 03.07.2019 у справі № 911/1521/18). Відповідно до статті 652 Цивільного кодексу України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Тобто, у постачальника були наявні всі підстави для внесення змін до договору, оскільки ціна на електричну енергію на РДН змінювалася, що є істотною зміною обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору. Отже, товариство під час укладання додаткових угод керувалося вимогами пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та листами Міністерства економіки України, на яке відповідно до Положення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 № 459 в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 17.02.2021 № 124, покладено забезпечення формування та реалізації державної політики у сфері публічних закупівель і надання узагальнених відповідей рекомендаційного характеру щодо застосування законодавства у сфері публічних закупівель, розробка і затвердження нормативно-правових актів, необхідних для регулювання державної політики у сфері публічних закупівель, надання безоплатних консультацій рекомендаційного характеру з питань публічних закупівель на інформаційному ресурсі; інформування громадськості про політику та правила здійснення публічних закупівель: розробка разом із іншими органами методології щодо особливостей здійснення публічних закупівель у різних сферах та оприлюднення їх на інформаційному ресурсі. У постанові Великої Палати Верховного Суду від 24.01.2024 сформована позиція по справі № 922/2321/22 про неприпустимість підвищення ціни у договорі понад встановленого ліміту у 10%. Але п`ятеро суддів Великої Палати Верховного Суду висловили спільну Окрему думку від 06.02.2024 щодо постанови Великої Палати Верховного Суду від 24.01.2024 року у справі №922/2321/22, у якій не погодилися з позицією Великої Палати. Таким чином, навіть серед суддів Великої Палати Верховного Суду немає одностайної думки щодо правозастосування положень пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" в частині збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку. Це підтверджує недостатню ясність і однозначність положень пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", що призводить до спірного її розуміння, різного правозастосовчого підходу та, як наслідок, судових спорів. Вказане є ілюстрацією невідповідності правового регулювання принципам юридичної визначеності;

- функціонування ринку електричної енергії є специфічним, має досить багато суттєвих особливостей, що не характерні для інших ринків. Ринок електричної енергії поєднує в собі як монопольні сегмент (діяльність із розподілу, передачі електричної енергії), так і вільні сегменти (постачання за вільними цінами), елементи біржової торгівлі (ринки РДН та ВДР, торгівля на Українській Енергетичній Біржі - УЕБ), поєднання в одній особі декількох ролей (споживання та виробництво, виробництво та надання допоміжних послуг і таке інше). Сама ж електрична енергія є товаром, який не схожий на всі інші, виробляється і споживається одномоментно, постійно і безперервно. Існуючі на сьогодні технології не дозволяють накопичувати запаси електричної енергії на складах чи в інших сховищах, щоб повноцінно забезпечувати майбутній попит. На сьогодні існує єдиний спосіб її доставки до споживача через складну систему мереж та устаткування, яке забезпечує можливість безпечного та безперебійного використання електричної енергії кінцевим споживачем. Так, характерною особливістю ринку є те, що ціна на електричну енергію в залежності від впливу зовнішніх факторів (рівень навантаження, виходячи з сезону, часу доби) постійно змінюється, що також вбачається з даних, які оприлоднюються Оператором ринку. За таких обставин постачальники при здійсненні своєї діяльності і плануванні роботи вимушені керуватися прогнозами і не можуть надати гарантії, принаймні в цінових пропозиціях, на довгостроковій основі. В окремих періодах спостерігається різка зміна цін в сегменті ринку доби наперед, коли рівень місячної волатильності знаходиться у достатньо широкому діапазоні 57%...120%. Мали місце окремі випадки, коли ціна в сегменті РДН за кілька днів збільшувалась/ зменшувалась майже вдвічі. Під час вжиття заходів щодо підвищення ціни за одиницю товару через її коливання на РДН товариство керувалося критерієм невигідності та збитковості договору. Про це докладно наведено вище під час обґрунтування ціноутворення щодо кожної додаткової угоди. Необхідність внесення змін до договору в частині ціни у разі її коливання на ринку обумовлена невигідністю та збитковістю не тільки для постачальника. Через особливі правила функціонування ринку електричної енергії споживач також опиняється у неоднозначній ситуації, яка характеризується ознаками щонайменше невигідності. Так, у разі відхилення пропозиції постачальника про збільшення ціни та розірвання договору про постачання (закупівлю) електричної енергії споживач відповідно до статі 64 Закону України "Про ринок електричної енергії" має укласти на період проведення процедури закупівлі договір із постачальником останньої надії (далі - ПОН). ПОН зобов`язаний постачати електричну енергію споживачам за ціною, що формується ним відповідно до методики (порядку), затвердженої Регулятором. Ціна ПОНа зазвичай значно відрізняється від ціни інших постачальників на ринку у більший бік. За частиною 9 статті 64 Закону України "Про ринок електричної енергії" постачальник "останньої надії" постачає електричну енергію споживачу протягом строку, що не може перевищувати 90 днів. Після завершення зазначеного строку постачальник "останньої надії" припиняє електропостачання споживачу. Тобто замовник закупівлі, опинившись у такій ситуації, має швидко віднайти нового постачальника електричної енергії за найнижчою ціною на дуже мінливому ринку або через три місяці залишитися без електроенергії. Такий розвиток подій, з огляду на вище приведені розрахунки, навряд чи забезпечить доцільне використання бюджетних коштів. Отже, при прийнятті рішення про наявність підстав для збільшення ціни за одиницю товару позивач і відповідач керувалися встановленими пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" обмеженнями, виходили зі специфіки ринку електричної енергії, оцінювали ризики розірвання договору у комплексі з перспективою перебування споживача на ПОНі, тому відповідач вважає, що такі дії відповідають принципам ефективності та максимальної економії бюджетних коштів. Специфічною рисою українського ринки електричної енергії є те, що основним орієнтиром для всіх учасників ринку є ціни на ринку "на добу наперед". Ліквідність РЛН та результати торгів на цьому ринку є визначальними для формування цінових пропозицій всіма учасниками ринку і використовуються як базовий вектор при ціноутворенні, тому відповідні результати щоденних торгів постійно оприлюднюються на сайті Оператора ринку і є легкодоступними для будь-якої особи, в тому чисті споживачів;

- щодо зауважень позивача про непідтвердження коливання ціни, відсутність експертних висновків Торгово-промислової палати, зі змісту яких можна було б відстежити динаміку цін та встановити її рух у бік збільшення, відповідач просить взяти до уваги, що законодавство на момент виникнення спірних правовідносин не передбачало, які саме документи мають підтверджувати факт коливання ціни. Також закон не регулює, за який період має братися до уваги коливання або достатнім є просто відхилення ціни по відношенню до узгодженої у договорі. Всі ці чинники носять оціночний характер. Тому сторони передбачили їх у договорі і домовились про умови між собою. Така домовленість цілком відповідає змісту положень Цивільного та Господарського кодексів України щодо свободи волевиявлення сторін, оскільки відповідні положення договору не суперечать жодному із положень чинного законодавства і в судовому порядку не визнавались недійсними. Подальше укладання додаткових угод відповідало пунктам договору, здійснювалося на його підставі та на виконання його умов. Сторони обрали як джерело для отримання інформації про коливання ціни на ринку оприлюднені ДП "Оператор ринку" відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії" на веб-сайті (https://www.oree.com.ua) результати торгів на ринку "на добу наперед". Загальна доступність, відкритість та прозорість цієї офіційної інформації, яку клієнт власноруч може перевірити у будь-який час, підтверджує, що внесення змін до договору провадилося у прозорий спосіб, згідно з домовленістю сторін, закріпленою у договорі. На підтвердження зміни ціни до кожного супровідного листа про зміну умов договору додавалися обумовлені сторонами у договорі відомості про зміну ціни на РДН, оприлюднені на сайті Оператора ринку. Відповідач зазначає, що в тексті наведено Таблицю 6, яка демонструє динаміку цін на РДН протягом 2022 року та її вплив на ціну у договорі, та зауважує, що позивач не задекларував у тексті договору положень щодо надання експертних висновків Торгово-промислової палати на підтвердження коливання ціни на РДН. Так само він не вимагав надання таких документів під час укладання додаткових угод. Тому вимоги споживача у позовній заяві про необхідність надання таких документів відповідач вважає безпідставними. Позивач покладає відповідальність за вчинені угоди виключно на постачальника, стверджуючи про недобросовісні дії постачальника. Відповідач вважаємо таке твердження несправедливим і надмірним тягарем. При укладанні договору між сторонами виникли майнові відносини, засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності їх учасників. Жодна із сторін не мала переваг перед іншою за будь-якою ознакою, вимоги закону однаково діють на всіх учасників ринку електричної енергії, а дані Оператора ринку про коливання цін на ринку електричної енергії доступні широкому загалу без обмежень;

- на момент укладення договору № 46/2022 від 12.01.2022 та додаткових угод до нього відповідач мав легітимні очікування, що використання у роботі роз`яснень спеціально уповноваженого органу у сфері державних закупівель у повній мірі відповідало вимогам закону та базувалося на тому, що Україна є правовою державою. Інакше навіщо наділяти центральний орган виконавчої влади правом надавати роз`яснення, якими, на думку Верховного Суду, сформульовану через декілька років пізніше, не можна керуватися. Аби дана судова практика мала місце на момент вчинення договору № 46/2022 у 2022 році і відповідач знав, що у нього не буде законної можливості змінювати ціну товару у разі її коливання на ринку, він взагалі не укладав би договір про постачання електричної енергії. Враховуючи, що ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю, як і порядок її зміни, висловлення Великою Палатою Верховного Суду позиції по справі № 922/2321/22 про неприпустимість підвищення ціни понад встановленого ліміту у 10%, є істотною зміною обставин, бо якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах (абзац 2 частини 1 статті 652 Цивільного кодексу України). При укладанні додаткових угод до договору товариство виходило з правової природи договору, як домовленості двох сторін, спрямованої на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (частина 1 статті 626 Цивільного кодексу України), свободи договору (пункт 3 частини 1 статті 3, частини 1 статті 627 Цивільного кодексу України) та відповідач вважає, що позивачем не доведено недотримання відповідачем під час укладання правочинів вимог статті 203 Цивільного кодексу України. Позиція позивача про наявність підстав для визнання додаткових угод у повній мірі ігнорує той факт, що усі ці угоди підписувалися не тільки відповідачем, а й позивачем, жодних зауважень ним не висловлювалося, своїм правом на розірвання договору через незгоду з його умовами позивач також не скористався. Позивач, незважаючи на те, що всі додаткові угоди укладалися за взаємною згодою, приписи статей 203, 215 Цивільного кодексу України сторонами не порушувалися, вимагає повернення коштів у сумі 101 718 грн. 90 коп., як наслідку визнання правочинів недійсними. При цьому позивачем не взято до уваги, що відповідно до статті 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Аналогічні положення містяться у статті 208 Господарського кодексу України, якою передбачено наслідки визнання господарського зобов`язання недійсним. Зокрема, згідно з частиною другою вказаної норми, у разі визнання недійсним зобов`язання з інших підстав кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні все одержане за зобов`язанням, а за неможливості повернути одержане в натурі - відшкодувати його вартість грошима, якщо інші наслідки недійсності зобов`язання не передбачені законом. Як зауважено у постанові Верховного Суду від 09.09.2021 у справі № 925/1276/19, наслідками недійсності правочину є поновлення сторін у початковому становищі (двостороння реституція), тобто взаємне повернення переданого за недійсним правочином, яке може застосовуватися лише тоді, коли майно, передане за правочином, залишається у його сторони. Одночасно позивач ігнорує положення абзацу 2 частини 1 статті 216 Цивільного кодексу України, згідно з якими у разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Приписи абзацу 2 частини 1 статті 216 Цивільного кодексу України мають імперативний характер і не містять жодних застережень або виключень, тому у разі визнання додаткової угоди недійсною: постачальник має повернути грошові кошти за поставлену згідно з цією додатковою угодою електричну енергію, а споживач - повернути отриманий на підставі додаткової угоди товар;

- правочином, у свою чергу, за частиною 1 статті 202 Цивільного кодексу України, є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Згідно з частиною 4 цієї статті дво- чи багатостороннім правочином є погоджена дія двох або більше сторін. Тобто додаткова угода є різновидом правочину, так само як і договір. Як вбачається з комплексного аналізу статей 626, 651, 654 Цивільного кодексу України додаткова угода до договору є узгодженим сторонами способом зміни раніше укладеного договору. При цьому вона має таке саме юридичне значення, як і укладений договір, вона з дати її вчинення фактично є зміненим договором із оновленими умовами. Позивач, вимагаючи визнати недійсними додаткові угоди до договору, посилається на положення абзацу 1 частини 1 статті 216 Цивільного кодексу України, ігноруючи абзац 2 частини 1 статті 216 Цивільного кодексу України у сукупності з пунктом 1 частини 3 статті 1212 цього Кодексу, не пропонує застосувати наслідки недійсності до обох сторін правочину. Такий підхід, на переконання відповідача, не відповідає справедливому та рівному ставленню до сторін правочину;

- під час вирішення питання недійсності додаткових угод до договору без застосування наслідків недійсності до обох сторін правочину порушуються принципи справедливості та рівності. Крім того, підставою для порушення питання про визнання додаткових угод недійсними майже через два роки стало використання обома сторонами правочину роз`яснень Мінекономіки від 14.08.2019 № 3304-04/33869-06. Беручи до уваги неоднозначність норми пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", сторони не мали законних підстав у 2022 році не керуватися роз`ясненнями регулятора у сфері публічних закупівель, на якого законодавством покладено формування державної політики у цій галузі та надання офіційних роз`яснень. Поведінка обох сторін щодо використання у роботі роз`яснень спеціально уповноваженого органу у сфері державних закупівель у повній мірі відповідала вимогам закону та доктрині правомірних (легітимних) очікувань, що Україна є правовою державою. Інакше навіщо наділяти центральний орган виконавчої влади правом надавати роз`яснення, якими не можна керуватися і, як показує даний судовий спір, за використання яких будуть навіть карати, покладаючи усю відповідальність за неякісний закон виключно на бізнес. До речі, відкидання позиції Мінекономіки позивачем і судами настало через 2 роки. А у 2022 році роз`ясненнями Регулятора у сфері публічних закупівель керувалися усі учасники ринку. Це підтверджується великою кількістю спорів, аналогічних за змістом позовних вимог, які розглядаються судами по всій країні. Крім того, як свідчать відомості веб-порталу публічних закупівель "Prozorro", роз`ясненнями Мінекономіки у 2021 році керувалася навіть Прокуратура Дніпропетровської області (UA-2020-11-30-004770-с) та Генеральна прокуратура України (UA-2020-11-18-012607-с). Зобов`язання за договором №46/2022 та додатковими угодами до нього вже виконані сторонами, строк дії договору закінчився наприкінці 2022 року. Вимагаючи визнати недійсними вже реалізовані додаткові угоди, позивач не бере до уваги, що у сторін немає правових інструментів, аби відкоригувати умови укладених правочинів, зокрема шляхом розірвання договору. Якби на момент вчинення договору про закупівлю № 46/2022 у 2022 році постачальник знав, що у нього не буде законної можливості змінювати ціну товару у разі її коливання на ринку, він взагалі не укладав би договір про постачання електричної енергії. Додаткові угоди до договору укладалися за згодою сторін - постачальник був готовий поставляти електричну енергію за закріпленою у додаткових угодах ціною, а споживач погодився споживати її за такою ціною. Наразі незастосування наслідків недійсності додаткових угод до обох сторін правочину (постачальника) носить дискримінаційний характер та доводить постачальника до збитків;

- Велика Палата Верховного Суду у Постанові від 18.09.2024 у справі № 918/1043/21 виснувала: "якщо законом не встановлені особливі умови застосування правових наслідків недійсності правочину або особливі правові наслідки окремих видів недійсних правочинів, позивач, який заявляє вимогу про повернення йому в натурі переданого за недійсним правочином або відшкодування вартості переданого, заявляє реституційну вимогу, яку суд за існування для того підстав задовольняє, застосовуючи двосторонню реституцію. У цьому випадку відповідач є стягувачем у частині рішення про повернення йому переданого ним за недійсним правочином майна або відшкодування вартості" (пункт 10.2). Також Великою Палатою зауважено, що в такій категорії справ суд, задовольняючи вимогу сторони про повернення переданого за недійсним правочином майна, має також присудити стягнути з позивача на користь відповідача одержані за правочином кошти (повернути передане нею майно). Таке стягнення не є задоволенням окремої позовної вимоги, а є необхідним наслідком визнання недійсним правочину та задоволення вимоги про застосування реституції. Інше тлумачення статті 216 Цивільного кодексу України, за якого відповідач має заявити вимогу про повернення йому переданого за недійсним правочином, покладатиме на відповідача непропорційний тягар у вигляді позбавлення його майна без повернення/відшкодування всього, що інша сторона одержала на виконання недійсного правочину" (пункт 8.45). Крім того, як встановлено частині 3 статті 216 Цивільного кодексу України, правила частин 1-2 цієї статті щодо наслідків недійсності правочину у вигляді двосторонньої реституції є загальною нормою, яка підлягає застосуванню у випадку, коли у законі не передбачено спеціальних положень про особливі умови їх застосування або про особливі правові наслідки окремих видів недійсних правочинів. До договору про постачання електричної енергії через неможливість фізичного повернення спожитої електричної енергії мають застосовуватися спеціальні положення. За аналогією, як у випадку недійсності договорів оренди, договорів про надання послуг або виконання робіт, оскільки в такому випадку двостороння реституція є неможливою внаслідок неможливості повернення отриманого виконання за договором в частині, наприклад, здійсненого користування майном. Подібна ситуація вирішена для договорів оренди землі спеціальними правилами частини 6 статті 21 Закону України "Про оренду землі", згідно з якою у разі визнання у судовому порядку договору оренди землі недійсним отримана орендодавцем орендна плата за фактичний строк оренди землі не повертається. За таких обставин, визначаючи майнові наслідки визнання недійсними договорів оренди землі ВССУ, наприклад, у рішенні від 29.05.2013 у справі № 6-17052в13 обмежується встановленням обов`язку орендаря повернути відповідну земельну ділянку орендодавцям. Спеціальні правила щодо правових наслідків визнання недійсними правочинів у сфері постачання електричної енергії законодавством не встановлені, що не виключає можливість застосування аналогії закону (права) у даному випадку. Враховуючи викладене, якщо не можна застосувати двосторонню реституцію через специфіку правочину з постачання електричної енергії (за аналогією з договором оренди землі), тоді неможливо і додаткові угоди визнавати недійсними, як вимагає позивач, тому відповідач вважає за необхідне ставити питання про відмову є позові саме через зазначені підстави - через неефективний спосіб захисту;

- щодо розрахунку заявленої до стягнення суми грошових коштів, відповідач зазначає про те, що позивачем зазначено, що за договором № 46/2022 ним було використано 247 014 кВт/год. електроенергії на суму 1 130 210 грн. 18 коп., загальний відсоток підвищення ціни послуг ТОВ "Дніпровські енергетичні послуги" за 2022 рік складає 19 %, при підвищенні ціни на 10% сума, яка підлягає оплаті, складає 1 028 491 грн. 28 грн. Різниця складає 101 718 грн. 90 коп. Саме цю суму позивач вважає надмірно сплаченими коштами та вимагає її повернення. Разом із тим, заявлений позивачем обсяг спожитої електричної енергії не відповідає укладеному договору та не підтверджується документами. Так, КНП "Петриківський ЦПМСД" Петриківської селищної ради за весь період постачання товару (електричної енергії) за договором № 46/2022 від 12.01.2022 спожито електричної енергії в обсязі 242 934 кВт/год. та здійснено сплату рахунків за цей обсяг спожитої електроенергії у сумі 1 111 030 грн. 96 коп., а саме:

- у період постачання з 01.01.2022 по 04.01.2022 за спожитим обсягом 6 460 кВт/год. (ціна без ПДВ - 4,07848 грн., ціна з ПДВ - 4,89418 грн.) на суму 31 616 грн. 38 коп.;

- у період постачання з 05.01.2022 по 31.01.2022 за спожитим обсягом 43 613 кВт/год. (ціна без ПДВ - 4,34648 грн., ціна з ПДВ - 5,21578 грн.) на суму 227 475 грн. 64 коп.;

- у період постачання з 01.02.2022 по 28.02.2022 за спожитим обсягом 38 478 кВт/год. (ціна без ПДВ - 4,34648 грн., ціна з ПДВ - 5,21578 грн.) на суму 00,01 коп.;

- у період постачання з 01.03.2022 о 31.03.2022 за спожитим обсягом 37 144 кВт/год. (ціна без ПДВ - 4,34648 грн., ціна з ПДВ - 521578грн.) на суму 193 734 грн. 78 коп.;

- у період постачання з 01.04.2022 по 30.04.2022 за спожитим обсягом 19 795 кВт/год. (ціна без ПДВ - 4,34648 грн., ціна з ПДВ - 5,21578 грн.) на суму 103 246 грн. 29 коп.;

- у період постачання з 01.05.2022 по 31.05.2022 за спожитим обсягом 2 837 кВт/год. (ціна без ПДВ - 4,34648 грн., ціна з ПДВ - 5,21578 грн.) на суму 14 797 грн. 16 коп.;

- у період постачання з 01.06.2022 по 30.06.2022 за спожитим обсягом 2 933 кВт/год. (ціна без ПДВ - 4,34648 грн., ціна з ПДВ - 5,21578 грн.) на суму 15 297 грн. 87 коп.;

- у період постачання з 01.07.2022 по 31.07.2022 за спожитим обсягом 2 025 кВт/год. (ціна без ПДВ - 4,34648 грн., ціна з ПДВ - 5,21578 грн.) на суму 10 561 грн. 95 коп.;

- у період постачання з 01.08.2022 по 31.08.2022 за спожитим обсягом 3 175 кВт/год. (ціна без ПДВ - 4,34648 грн., ціна з ПДВ - 5,21578 грн.) на суму 16 560 грн. 09 коп.;

- у період постачання з 01.09.2022 по 04.09.2022 за спожитим обсягом 504 кВт/год. (ціна без ПДВ - 4,34648 грн., ціна з ПДВ - 5,21578 грн.) на суму 2 628 грн. 75 коп.;

- у період постачання з 05.09.2022 по 08.09.2022 за спожитим обсягом 504 кВт/год. (ціна без ПДВ - 4,64101 грн., ціна з ПДВ - 5,56921 грн.) на суму 2 806 грн. 88 коп.;

- у період постачання з 09.09.2022 по 30.09.2022 за спожитим обсягом 2 762 кВт/год. (ціна без ПДВ - 4,80449 грн., ціна з ПДВ - 5,76539 грн.) на суму 15 924 грн. 00 коп.;

- у період постачання з 01.10.2022 по 31.10.2022 за спожитим обсягом 17 314 кВт/год. (ціна без ПДВ - 4,80449 грн., ціна з ПДВ - 5,76539 грн.) на суму 99 821 грн. 93 коп.;

- у період постачання з 01.11.2022 по 30.11.2022 за спожитим обсягом 30 624 кВт/год. (ціна без ПДВ - 4,80449 грн., ціна з ПДВ - 5,76539 грн.) на суму 176 559 грн. 24 коп.;

- у період постачання з 01.12.2022 по 31.12.2022 за спожитим обсягом 34 766 кВт/год. (ціна без ПДВ - 4,80449 грн., ціна з ПДВ - 5,76539 грн.) на суму 200 000 грн. 00 коп.;

- різниця між даними розрахунку обсягу та вартості спожитої електроенергії, виконаного позивачем, у порівнянні з розрахунковими даними постачальника складає 4081 кВт/год. на суму 19 179 грн. 28 коп. Вона пояснюється невірно врахованим споживачем обсягом електричної енергії у кількості 4081 кВт/год., спожитим у грудні 2021 року за іншим договором № 46/2021 від 30.12.2021, який припинив свою дію з 01.01.2022. Тобто позивач до розрахунку обсягу спожитої електроенергії за договором № 46/2022 від 12.01.2022, який почав діяти з 01.01.2022, включив електричну енергію обсягом 4081 кВт/год., спожиту у грудні 2021 року. Враховуючи наведене, вимога позивача, яка витікає з запропонованого у позовній заяві розрахунку, не відповідає умовам договору та укладених додаткових угод до нього, не підтверджується поданим ним документами. Беручи до уваги вище викладене, враховуючи, що при вчиненні додаткових угод відповідач керувався вимогами законодавства та умовами укладеного між сторонами договору, відповідач вважає, що достатні правові для стягнення будь-яких сум грошових коштів із ТОВ "Дніпровські енергетичні послуги" відсутні, оскільки вони сплачені за спожиту споживачем електричну енергію відповідно до умов договору і додаткових угод до нього.

У підготовче засідання 15.10.2024 з`явилися представники позивача та відповідача.

У вказаному засіданні судом було відзначено, що відзив на позовну заяву поданий відповідачем лише 15.10.2024, тому строк для подання відповіді на відзив на позовну заяву не закінчився.

Враховуючи вказане, у підготовчому засіданні 15.10.2024 судом протокольно було оголошено перерву до 05.11.2024.

У підготовче засідання 05.11.2024 з`явилися представники позивача та відповідача.

У вказаному засіданні судом було відзначено, що відповідності до частини 3 статті 177 Господарського процесуального кодексу України, підготовче провадження має бути проведене протягом шістдесяти днів з дня відкриття провадження у справі. У виняткових випадках для належної підготовки справи для розгляду по суті цей строк може бути продовжений не більше ніж на тридцять днів за клопотанням однієї із сторін або з ініціативи суду.

Враховуючи, що встановлений Господарським процесуальним кодексом шістдесятиденний строк проведення підготовчого провадження закінчується 18.11.2024, з метою надання можливості сторонам скористатися процесуальними правами, визначеними статтями 42 та 46 Господарського процесуального кодексу України (зокрема, подання до суду додаткових доказів на підтвердження своїх доводів та заперечень), та з метою дотримання принципів господарського судочинства, а саме: рівності усіх учасників перед законом і судом та змагальності, а також для належної підготовки справи для розгляду по суті, суд вважає за необхідне продовжити строк проведення підготовчого провадження на 30 днів.

Враховуючи вказане, ухвалою суду від 05.11.2024 строк проведення підготовчого провадження було продовжено на 30 днів, а саме: по 18.12.2024 включно; крім того, у підготовчому засіданні 05.11.2024 судом протокольно було оголошено перерву до 19.11.2024.

Від позивача за допомогою системи "Електронний суд" надійшла відповідь на відзив на позовну заяву (вх. суду № 53192/24 від 15.11.2024), в якій він просить суд задовольнити позовні вимоги у повному обсязі, обґрунтовуючи власну правову позицію наступним:

- відбувалась зміна спірними додатковими угодами після укладення договору про закупівлю ціни за одиницю товару в бік збільшення від первинної ціни за відсутності відповідного коливання ціни такого товару на ринку, що суперечить положенням пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та спірні додаткові угоди є укладеними без належного підтвердження коливання цін на ринку в період виконання умов договору. Наведені обставини є підставою для визнання спірних додаткових угод недійсними та стягнення з відповідача безпідставно сплачених коштів. Так, 12.01.2022 підписано договір № 46/2022 про постачання (закупівлю) електричної енергії на суму 1 41469 грн. 02 коп. (з ПДВ), з урахуванням послуг з передачі та розподілу електричної енергії, в кількості 298430 кВт/год. На момент проведення аукціону для формування прогнозної ціни постачання застосовувався середньозважений показник вартості електричної енергії на ринку "на добу наперед" (далі - РДН), що дорівнював 2,707706 грн. без ПДВ та відповідав середньозваженому значенню на 28.11.2021 за даними, опублікованими на сайті Оператора ринку (ДП "Оператор ринку"), https:/www.oree.com.ua. До складових ціни електричної енергії також входили регульований тариф на послуги оператора системи передачі, що регулюється Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, а саме тариф на послуги оператора системи передачі - 0,29393 грн. кВт/год (без ПДВ), затверджений постановою НКРЕКП від 09.12.2020 № 2353 "Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії ПРАТ "НЕК "Укренерго" на 2021 рік", та тариф послуги розподілу електричної енергії - 0,69792 грн. кВт/год (без ПДВ), затверджений постановою НКРЕКП від 09.12.2020 № 2364 "Про встановлення тарифу на послуги з розподілу електричної енергії ПРАТ "НЕК АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" на 2021 рік". При підготовці проекту договору постачальник аналізував ціну "на ринку на добу наперед" та вже та той період часу бачив, що середньозважений показник вартості електричної енергії на РДН, який склався на момент підписання договору 12.01.2022 та дорівнював 3,0100 грн. без ПДВ за даними, опублікованими на сайті Оператора ринку, у порівнянні з середньозваженим показником вартості електричної енергії на РДН 2,70706 грн. без ПДВ, який застосовувався для формування прогнозної ціни, збільшився на 11,2%. Ціна на РДН, яка застосовувалася для формування прогнозної ціни постачання електричної енергії 28.11.2021, грн. без ПДВ. Ціна на РДН, на момент підписання договору - 12.01.2022 (грн.), без ПДВ (%) зростання ціни на РДН- 2,70706, 3,01050, 11,2. Договором, окрім інших умов, визначений строк поставки товару до 31.12.2022, вартість договору - 1 411 469 грн. 02 коп. (з ПДВ), очікуваний обсяг постачання електричної енергії - 298430 кВт/год. та ціна за 1 кВт/год. електричної енергії, за результатом аукціону, складала 4,72965 грн. кВт/год. (з ПДВ) або 3,94137 грн. кВт/год. (без ПДВ). Ціна за 1 кВт/год. електричної енергії Договору визначена в цілому, з урахуванням регульованого тарифу на послуги з передачі та розподілу електричної енергії та без застосування формули визначення ціни. Умовами договору, у тому числі комерційною пропозицією, формула розрахунку ціни, тарифи операторів системи та ціна послуг постачальника окремо не визначені;

- Закон України "Про публічні закупівлі" встановлює імперативну норму, згідно з якою зміни істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених статтею 41 Закону України "ро публічні закупівлі", зокрема, за пунктом 2 частини 5 наведеної норми - у разі збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку, у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення ціни. З укладених між ТОВ "Дніпровські енергетичні послуги" та КНП "Петриківський ЦПМСД" Петриківської селищної ради додаткових угод № 1 - 4 до основного договору вбачається, що вказаними додатковими угодами збільшено ціну товару, яка стала значно вищою за ту пропозицію, що пропонували під час проведення торгів. При цьому Законом України "Про публічні закупівлі" імперативно визначено, що зміни істотних умов договору про закупівлю може здійснюватись виключно у випадках, передбачених частиною 5 статті 41 цього Закону, тобто за умови, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним. Для уникнення розірвання вже укладеного договору з проведенням нових тендерних закупівель законом надано можливість збільшити ціну товару, але не більше як на 10%. Водночас, обмеження у 10% застосовується як максимальний ліміт зміни ціни, визначеної у договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількості укладених додаткових угод);

- частина 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" дає можливість сторонам змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню його ціни на ринку з одночасним зменшенням обсягів закупівлі цього товару та має на меті запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника товару. При цьому застосування цієї норми можливе, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить виконання цього договору для однієї з сторін договору невигідним, збитковим. Тобто, всупереч положенням частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", жодного разу при направленні додаткової угоди, з черговим підвищенням ціни на електроенергію, не було додано зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни. Хоча в договорі про постачання (закупівлю) електричної енергії № 6/2022 від 12.01.2022 та додаткових угодах до нього, містяться посилання на норми статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі". Та, відповідачем не надано було підтвердження обґрунтованості коливання ціни на електричну енергію, що зумовило її збільшення за договором, а саме експертних висновків Торгово-промислової палати, зі змісту яких можна було б відстежити динаміку цін та встановити її рух у бік збільшення, а додано лише розрахунок середньозваженої ціни на ринку "на добу наперед", який носить виключно інформативний характер;

- додаткові угоди № 1-4 до договору № 46/2022 від 12.01.2022, укладені протягом 2022 року, мають бути визнані недійсними, оскільки суперечать пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі". Зокрема, вказані додаткові угоди є укладеними без належного підтвердження коливання цін на ринку в період виконання умов договору, з вищезазначених підстав. Дії сторін договору по підвищенню ціни за товар шляхом укладення додаткових угод суперечать меті Закону України "Про публічні закупівлі". Зокрема, такі дії нівелюють інститут публічних закупівель, як засіб забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитку добросовісної конкуренції;

- подання відповідачем при проведенні торгів найменшої цінової пропозиції, яка суттєво менша від очікуваної вартості та пропозицій інших учасників та одразу ж після укладення договору, надсилати листи з проханням погодити більшу ціну за товар не відповідає принципу добросовісної конкуренції серед учасників. Щодо розрахунку заявленої до стягнення суми грошових коштів КНП "Петриківський ЦПМСД" ПСР зазначено, що за договором №46/2022 використано 247014 кВт/год. електроенергії на суму 1 130 210 грн. 18 коп., загальний відсоток підвищення ціни послуг ТОВ "Дніпровські енергетичні послуги" за 2022 рік складає 19%, при підвищенні ціни на 10% сума, яка підлягає оплаті, складає 1 028 491 грн. 28 коп., різниця складає 101 718 грн. 90 коп. Саме цю суму позивач вважає надмірно сплаченою коштами та суму, що підлягає поверненню. Згідно з поданим відповідачем до відзиву на позовну заяву від 15.10.2024 розрахунком про різницю між даними розрахунку обсягу та вартості спожитої електричної енергії на 4081 кВт/год. на суму 19 179 грн. 28 коп., позивач зазначає, що відповідно до Регламенту роботи органів Державної казначейської служби України у період завершення бюджетного 2021 року та початку 2022 року, затвердженого наказом Державної казначейської служби України від 07.12.2021 № 352, граничним терміном здійснення видатків бюджетного 2021 року є 30.12.2021, і всі юридичні та фінансові зобов`язання, які взято протягом року згідно з підписаними угодами закриваються, договір на наступний рік не пролонгується. Відповідачем було проведено розрахунок за спожиту електричну енергію в грудні 2021 року, та КНП "Петриківський ЦПМСД" ПСР отримало рахунки за спожиту електричну енергію в грудні місяці в кількості 18627 кВт/год. на суму 87 251 грн. 54 коп. та 17079 кВт/год. на суму 80 000 грн. 00 коп. від 21.12.2021 згідно з договором № 46/2021, які сплачені в повному обсязі. Всі розрахунки ТОВ "Дніпровські електричні мережі" проводяться після закінчення звітного місяця використання, протягом 7-10 днів наступного за звітним, і тому відповідачем було проведено коригування виставлених рахунків за грудень 2021 року. Заборгованості перед ТОВ "Дніпровські електричні мережі" станом на 01.01.2022 не рахуються та документально не підтверджені. В акті звірки між КНП "Петриківський ЦПМСД" ПСПР та ТОВ "Дніпровські електричні мережі" з 01.01.2022 по 12.01.2022 за угодою № 46/2022 від 12.01.2022 включено використання обсягу 4081 кВт/год., використаної електричної енергії за грудень 2021 року, та платіжного доручення № 1 від 17.01.2022 на суму 19 79 грн. 28 коп., яку сплачено згідно договору № 46/2022 від 12.01.2022 (акт звірки додається), тому позивач вважає, що відповідачем включено обсяг спожитої електричної енергії до розрахунку за 2022 рік. Позивач вважає, що відбувалось безпідставне збільшення ціни протягом 2022 року внаслідок укладення декількох угод через незначні проміжки часу, без надання відповідачем доказів на підтвердження обґрунтованості коливання цін на електричну енергію. Тобто, наявне навмисне безпідставне заниження відповідачем ціни товару за 1 кВт/ год. на стадії визначення переможця закупівлі, що складали відсоткову різницю між цінами вже після укладення 12.01.2022 договору № 46/22, тобто відслідковувалась динаміка цін починаючи з січня 2022 року та станом на відповідну дату розрахункового періоду. Тож, відбувалась зміна спірними додатковими угодами після укладення договору про закупівлю ціни за одиницю товару в бік збільшення від первинної ціни за відсутності відповідного коливання ціни такого товару на ринку, що суперечить положенням пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі". Наведені обставини є підставою для визнання спірних додаткових угод недійсними та стягнення з відповідача безпідставно сплачених коштів. Відносно пояснення щодо зменшення обсягів, позивач вказує на те, що згідно з проведеним тендером на закупівлю електричної енергії в 2022 року КНП "Петриківський ЦПМСД" в кількості 298430 кВт/год. на суму 1 411 469 грн. 02 коп. протягом 2022 року не було коливань в бік зменшення обсягів закупівлі такого товару (електрична енергія), лише в грудні 2022 року було зменшено обсяг згідно з юридичним зобов`язанням, зареєстрованого в держказначействі (знято юридичні зобов`язання у зв`язку із закінченням бюджетного року), та фактичного використання кВт/год. електричної енергії, а саме 247014 кВт на загальну суму 1 130 210 грн. 18 коп. Разом з тим позивач зауважує, що Господарським судом Дніпропетровської області у справі №904/2701/24 викладено правову позицію (аналогічний позов з аналогічними підставами) про те, що визнання додаткових угод недійсними в разі порушення пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" є належним способом захисту;

- будь-яке внесення змін до істотних умов договору розуміється законодавцем не як правило, а як виняткова, виключна ситуація, зумовлена непередбачуваними для сторін під час укладення договору обставинами. В даному випадку, сукупності чотирьох умов, визначених статтею 652 Цивільного кодексу України, одночасно необхідних для внесенні змін до істотних умов договору, додержано не було. Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі". Все вказане узгоджується із правовою позицією Верховного Суду, яка викладена в постановах від 16.04.2019 у справі №915/346/18, від 23.01.2020 у справі № 907/788/18, від 12.02.2020 у справі № 913/166/19, а також, у постановах від 21.03.2019 у справі № 912/898/18, від 12.09.2019 у справі №915/1868/18, від 25.06.2019 у справі № 913/308/18 та від 18.06.2021 у справі № 927/491/19, від 16.03.2023 у справі № 903/383/22, від 24.01.2024 у справі № 922/2321/22. Таким чином, при укладенні додаткових угод №№ 1, 2, 3, 4, не було підтверджено належними та допустимими доказами факту коливання, динаміки цін на електричну енергію, не доведено, що коливання цін на РДН зробило для постачальника виконання договору зі споживачем невигідним (збитковим), було перевищено максимально допустимо обмеження у підвищення ціни на електроенергію як товар на 10% незалежно від кількості укладення додаткових угод, загальна сума договору збільшувалася, та змінювалася ціна на електроенергію, вже спожиту покупцем, що не відповідає пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі";

- мови додаткових угод №№ 1, 2, 3, 4, суперечать вимогам частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" в частині безпідставного збільшення ціни за одиницю товару внаслідок чого були надлишково сплачені кошти місцевого бюджету та підлягають визнанню недійсними як такі, що суперечать Закону, інтересам держави і суспільства. У постанові Верховного Суду від 22.06.2022 у справі № 917/1062/21 викладено правову позицію про те, що визнання додаткових угод недійсними в разі порушення пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" є належним способом захисту. За таких обставин, позовні вимоги у справі № 904/2701/24 задоволені Господарським судом в повному обсязі.

Від позивача за допомогою системи "Електронний суд" надійшло клопотання про виправлення орфографічної описки (вх. суду № 53494/24 від 18.11.2024), в якому він зазначає про те, що в позовній заяві (сторінка 4) позивачем, було допущено орфографічну помилку в абзаці "Протягом 2022 року до цього договору вносилися зміни шляхом укладення додаткових угод, а саме: додатковою угодою від 12.01.2022 № 1 змінено умови договору на період до 31.12.2022, а саме: збільшено ціну електроенергії за 1 кВт/год. з 4,729 грн. на 4,894 грн. (+3,6%); додатковою угодою від 27.01.2022 № 2 змінено умови договору на період до 31.12.2022, а саме: збільшено ціну електроенергії за 1 кВт/год. з 4,894 грн. на 5,21578 грн. (+6,5%); додатковою угодою від 26.03.2022 № 3 змінено умови договору на період до 31.12.2022, а саме: збільшено ціну електроенергії за 1 кВт/год. з 5,21578 грн. на 5,5692 грн. (+6,7%)"; дату укладення додаткової угоди № 3 замість дати 26.09.2022 помилково написано - 26.03.2022. Та в реченні: "додатковою угодою від 27.09.2022 № 4 змінено умови договору на період до 31.12.2022, а саме: збільшено ціну електроенергії за 1 кВт/год. з 5,5692 грн. на 5,6921 грн. (+2,2%), "помилково написано суму 5,6921 грн. замість вірної 5,76539 грн.

У підготовче засідання 19.11.2024 з`явилися представники позивача та відповідача.

У вказаному засіданні судом було враховано подану позивачем заяву про виправлення орфографічної описки, а також відзначено, що відповідь на відзив на позовну заяву позивачем було подано лише 18.11.2024, тому строк для подання заперечень на вказану відповідь на відзив на позовну заяву, - не закінчився.

Враховуючи вказане, у підготовчому засіданні 19.11.2024 судом протокольно було оголошено перерву до 26.11.2024.

Від відповідача за допомогою системи "Електронний суд" надійшли заперечення на відповідь на відзив на позовну заяву (вх. суду № 54009/24 від 20.11.2024), в яких він просить суд у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі, посилаючись на таке:

- на момент підписання договору для формування ціни постачання застосовувався середньозважений показник вартості електричної енергії на ринку "на добу наперед" (далі - РДН), що дорівнював 2,70706 грн. без ПДВ та відповідав середньозваженому значенню на 28.11.2021 на РДН за даними, опублікованими на сайті Оператора ринку (АТ "Оператор ринку"). До складових ціни електричної енергії також входили регульований тариф на послуги оператора системи передачі, що регулюється Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, а саме тариф на послуги оператора системи передачі - 0,29393 грн/кВт*год. (без ПДВ), затверджений постановою НКРЕКП від 09.12.2020 № 2353 "Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії ПРАТ "НЕК "Укренерго" на 2021 рік", та тариф послуги розподілу електричної енергії - 0,69792 грн/кВт*год. (без ПДВ), затверджений постановою НКРЕКП від 09.12.2020 № 2364 "Про встановлення тарифу на послуги з розподілу електричної енергії ПРАТ "НЕК АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" на 2021 рік". При підготовці проекту договору постачальник аналізував ціну "на ринку на добу наперед" і вже на той період часу бачив, що середньозважений показник вартості електричної енергії на РДН, який склався фактично на момент підписання договору 12.01.2022 та дорівнював 3,01050 грн. без ПДВ за даними, опублікованими на сайті Оператора ринку, в порівнянні з середньозваженим показником вартості електричної енергії на ринку "на добу наперед" РДН, який застосовувався для формування ціни постачання електричної енергії на момент підписання договору та дорівнював 2,70706 грн. без ПДВ, був значно більшим, а саме вищим на 11,2%. Враховуючи, що ціна у договорі напряму пов`язана з ціною на РДН, її коливання на ринку не могло не позначитися на ціні за одиницю товару у договорі;

- надання висновків ТПП у договорі позивачем не передбачено. Натомість, у пункті 1.2.3 додатку 2 до договору "Комерційна пропозиція Тендерна-Ф" зауважено, що підтвердженням зміни ціни (коливання ціни) на ринку на електричну енергію є рівень середньозваженої ціни на ринку електричної енергії "на добу наперед" за підсумками відповідного періоду, що підтверджується інформацією ДП "Оператор ринку", яку викладено на його офіційному сайті за адресою в мережі Internet https://www.oree.com.ua, і це є безумовним підтвердженням коливання ціни електричної енергії та підставою для коригування ціни на електричну енергію згідно з пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі". У ході розгляду справи відповідач на підтвердження коливання ціни на РДН посилався на листи із відомостями про коливання ціни на РДН, які надавалися споживачу під час укладання додаткових угод. Крім того, товариство неодноразово зазначало, що усі відомості про ціни на РДН розміщені на сайті Оператора ринку, є публічними та загальнодоступними, що й спонукало сторони обрати їх як орієнтир у договорі. Ці відомості доступні широкому загалу на сайті Оператора ринку та можуть бути перевірені будь-ким. Саме через публічність і загальнодоступність цієї інформації сторонами у договорі була закріплена можливість розглядати відомості на сайті Оператора ринку як підтвердження коливання на РДН і як підставу для внесення змін до договору. Чинне законодавство не передбачає, які саме документи мають підтверджувати факт коливання ціни, Верховний Суд зазначив про це у пункті 7.21 постанови від 16.02.2023 № 903/383/22. Також закон не містить вказівок, які органи, установи або експерти можуть виснувати щодо стану справ на ринку електричної енергії в частині зростання цін. Відомості про зростання ціни на РДН, оприлюднені на сайті оператора ринку, є загально доступними, оприлюднення цих відомостей передбачено Законом України "Про ринок електричної енергії" та цим же законом покладено на Оператора ринку. Учасники ринку електричної енергії не мають інших можливостей для моніторингу коливання цін на ринку, окрім сайту Оператора. Тому відповідач виходив із того, що ці дані є загальновідомими у розумінні частини 3 статті 75 Господарського процесуального кодексу України. Відсутність у законі порядку підтвердження зміни ціни та підходів до її коливання обумовила, що цей порядок передбачений у договорі (пункт 12 договору) одночасно з правом споживача не прийняти оновлену ціну й змінити постачальника без будь-яких наслідків за дострокове одностороннє розірвання договору (пункт 9.1 договору, пункт 1.3, пункт 10.3 Комерційної пропозиції). Усі зміни до договору вносилися за згодою сторін (не одноосібно постачальником) сторони керувалися вимогами статей 3, 6, 11, 626-629, 631 Цивільного кодексу України, волевиявлення формувалося у вигляді додаткових угод, які підписувалися сторонами. Тому відповідач вважає, що споживач був обізнаний зі специфікою мінливості ціни на ринку електричної енергії, припускав можливість підвищення ціни. Сторони діяли з дотриманням принципу свободи договору, на власний розсуд оцінюючи необхідність істотної зміни умов договору. Правовідносини щодо внесення змін до договору вчинялися сторонами за обопільною згодою, право не приймати нові умови договору та припинити його дію з самого початку передбачено у договорі. Позивач жодним чином не висловлював свою незгоду та не пропонував урегулювати питання іншим шляхом. Обидві сторони договору під час підвищення ціни у договорі спиралися на пункт 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 24.11.2020 №3304-04/69987-06 "Щодо укладення, виконання, змін та розірвання договору про закупівлю" (посилання https://www.me.gov.ua/InfoRez/DocumentsList?id=f2e30594-ba6c-420f-9c24-2a852415a884&tag=InforezKnowledgeDb&lang=ukUA&fNum=3304-04%2F69987-06), згідно з яким норма пункту 2 частини 5 статті 41 Закону поширюється на договори про закупівлю, у разі якщо предметом закупівлі є товар. Під пропорційністю розуміється збільшення ціни саме на такий відсоток, на який відбулося коливання на ринку, але не більше ніж на 10%. У разі збільшення ціни має зменшуватися кількість товару. Розрахунок відсотків зміни ціни і кількості здійснюється у додатковій угоді від ціни підписаного договору, а у наступних додаткових угодах за потреби - від останньої зміни ціни та кількості. Роз`яснення уповноваженого органу, на наше переконання, є формою подолання низької якості закону, яка заважає нормальній, злагодженій роботі правової системи, нерідко порушує права учасників правовідносин, позначається на ефективності правового регулювання, стані законності і правопорядку, правосвідомості і правовій культурі суспільства;

- відповідно до пункту 3 частини першої статті 7 Закону України "Про центральні органи виконавчої влади" серед основних завдань міністерства як органу, що забезпечує формування та реалізує державну політику в одній чи декількох сферах, є, зокрема, інформування та надання роз`яснень щодо здійснення державної політики. Згідно з Положенням про Міністерство економіки України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 № 459 в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 17.02.2021 № 124, на міністерство покладено забезпечення формування та реалізації державної політики у сфері публічних закупівель і надання узагальнених відповідей рекомендаційного характеру щодо застосування законодавства у сфері публічних закупівель, розробка і затвердження нормативно-правових актів, необхідних для регулювання державної політики у сфері публічних закупівель, надання безоплатних консультацій рекомендаційного характеру з питань публічних закупівель на інформаційному ресурсі; інформування громадськості про політику та правила здійснення публічних закупівель; розробка разом із іншими органами методології щодо особливостей здійснення публічних закупівель у різних сферах та оприлюднення їх на інформаційному ресурсі. Отже, держава, приймаючи закони, припускає можливість нечіткого висловлення правової норми та з метою подолання низької якості закону та наближення до принципу юридичної визначеності надає можливість утвореним цією ж державою центральним органам виконавчої влади у кожній сфері суспільного життя надавати роз`яснення щодо здійснення державної політики. Враховуючи наведене, можна дійти до висновку, що наше законодавство в цілому сповідує принцип презумпції правомірності та законності надання центральними органами виконавчої влади роз`яснень з питань, що віднесені до їхньої компетенції. Тому відповідач вважає, що поведінка відповідача щодо використання у роботі роз`яснень спеціально уповноваженого органу у сфері державних закупівель у повній мірі відповідала вимогам закону та правомірним очікуванням, що Україна є правовою державою. Інакше навіщо наділяти центральний орган виконавчої влади правом надавати роз`яснення, якими не можна керуватися і, як показує даний судовий спір, за використання яких будуть навіть карати, покладаючи усю відповідальність за неякісний закон виключно на бізнес. Відкидання позиції Мінекономіки судами настало через 2 роки. А у 2022 році роз`ясненнями Регулятора у сфері публічних закупівель керувалися усі учасники ринку. Це підтверджується великою кількістю спорів, аналогічних за змістом позовних вимог, які розглядаються судами по всій країні. Крім того, як свідчать відомості веб-порталу публічних закупівель "Prozorro", роз`ясненнями Мінекономіки у 2021 році також керувалася Прокуратура Дніпропетровської області (UA-2020-11-30-004770-c) та Генеральна прокуратура України (UA-2020-11-18-012607-c). Відповідач зазначає, що позивач ініціював даний судовий розгляд на вимогу органів прокуратури. Незважаючи на неприйняття викладеної міністерством думки, жодне з роз`яснень Мінекономіки до цього часу не оскаржено та не відкликано. Тому відповідач вважає, що покладання на постачальника відповідальності за низьку якість правової норми, задля подолання якої він спирався на роз`яснення уповноваженого центрального органу виконавчої влади, є верхом несправедливості, таким, що підриває основи правової стабільності та паритетності учасників господарських відносин;

- відповідач вважає несправедливим та надмірним тягарем покладати відповідальність за вчинені угоди лише на постачальника та просить суд взяти до уваги, що стала практика Верховного Суду про неприпустимість підвищення ціни у договорі понад встановленого ліміту у 10% сформувалася у постанові Великої Палати Верховного Суду від 24.01.2024 по справі № 922/2321/22, а не під час укладання договору у 2022 році. Але навіть щодо висловленої правової позиції п`ятеро суддів Великої Палати Верховного Суду висловили спільну Окрему думку від 06.02.2024, у якій не погодилися з позицією Великої Палати. Навіть серед суддів Великої Палати Верховного Суду немає одностайної думки щодо правозастосування положень пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" в частині збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку;

- покладаючи на постачальника весь тягар відповідальності за наслідками визнання недійсності правочинів, позивач відкидає той факт, що всі додаткові угоди укладалися за взаємною згодою, вимоги статей 203, 215 Цивільного кодексу України відповідачем не порушувалися та позивачем не надано доказів на підтвердження зворотного. Позивач, вимагаючи повернення коштів у сумі 101 718 грн. 90 коп., як наслідку визнання правочинів недійсними, ставить питання про застосування наслідків односторонньої реституції, хоча абзац 2 частини 1 статті 216 Цивільного кодексу України передбачає, що у разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування;

- позивач, вимагаючи визнати недійсними додаткові угоди до договору, керується лише положенням абзацу 1 частини 1 статті 216 Цивільного кодексу України та вимагає розповсюдити наслідки недійсності лише на одну сторону правочину, ігноруючи абзац 2 частини 1 статті 216 Цивільного кодексу України та пункт 1 частини 3 статті 1212 цього Кодексу. Такий підхід, на думку відповідача, не відповідає справедливому та рівному ставленню до сторін правочину. Приписи абзацу 2 частини 1 статті 216 Цивільного кодексу України мають імперативний характер і не містять жодних застережень або виключень, тому у разі визнання додаткової угоди до договору постачання електричної енергії недійсною: Постачальник має повернути грошові кошти за поставлену згідно з цією додатковою угодою електричну енергію, а споживач - повернути отриманий на підставі додаткової угоди товар. Якщо не можна застосувати двосторонню реституцію через специфіку правочину з постачання електричної енергії (за аналогією з договором оренди землі), тоді неможливо і додаткові угоди визнавати недійсними, як вимагає позивач, тому відповідач вважає за необхідне ставити питання про відмову в позові саме через зазначені підстави - через неефективний спосіб захисту. Одночасно він просить суд при вирішенні питання про стягнення на користь позивача сплаченого судового збору за рахунок виключно відповідача врахувати, що додаткові угоди до договору №46/2022 вчинялися сторонами за взаємною згодою, були наслідком обопільного рішення і взаємної відповідальності, тому відповідач вважає несправедливою вимогу позивача покладати тягар сплати судових витрат лише на відповідача.

У підготовче засідання 26.11.2024 з`явилися представники позивача та відповідача.

У вказаному засіданні представники сторін зазначили, що ними повідомлені суду всі обставини справи, які їм відомі; надані всі докази, на які вони посилаються; матеріали справи не містять нерозглянутих заяв чи клопотань, а також позивачем та відповідачем подані всі заяви по суті справи, передбачені частиною 2 статті 161 Господарського процесуального кодексу України, у зв`язку з чим представники позивача та відповідача підтвердили доцільність закриття підготовчого провадження.

Враховуючи достатність часу, наданого учасникам справи для підготовки до судового засідання та подання доказів, приймаючи до уваги принципи змагальності та диспозитивної господарського процесу, закріплені у статті 129 Конституції України та статтях 13, 14, 74 Господарського процесуального кодексу України, суд вважає, що господарським судом, в межах наданих йому повноважень, створені належні умови учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених Господарським процесуальним кодексом України, висловлення своєї правової позиції у спорі та надання відповідних доказів.

Відповідно до частини 2 статті 2 Господарського процесуального кодексу України суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням господарського судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі.

Відповідно до частини 1 статті 177 Господарського процесуального кодексу України, завданнями підготовчого провадження є: остаточне визначення предмета спору та характеру спірних правовідносин, позовних вимог та складу учасників судового процесу; з`ясування заперечень проти позовних вимог; визначення обставин справи, які підлягають встановленню, та зібрання відповідних доказів; вирішення відводів; визначення порядку розгляду справи; вчинення інших дій з метою забезпечення правильного, своєчасного і безперешкодного розгляду справи по суті.

У підготовчому засіданні 26.11.2024 судом, відповідно до вимог статті 182 Господарського процесуального кодексу України, були здійснені всі дії, необхідні для забезпечення правильного і своєчасного розгляду справи по суті.

Згідно з пунктом 3 частини 2 статті 185 Господарського процесуального кодексу України суд за результатами підготовчого засідання постановляє ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті.

Відповідно до пункту 18 частини 2 статті 182 Господарського процесуального кодексу України суд призначає справу до розгляду по суті, визначає дату, час і місце проведення судового засідання для розгляду справи по суті.

На підставі викладеного, керуючись статтею 177, пунктом 18 частини 2 статті 182, пунктом 3 частини 2 статті 185, статтями 234, 235 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

УХВАЛИВ:

1. Закрити підготовче провадження та призначити справу до судового розгляду по суті.

2. Розпочати розгляд справи по суті у загальному позовному провадженні та призначити судове засідання на 10.12.2024 о 14:20 год., яке відбудеться в приміщенні Господарського суду Дніпропетровської області в залі судового засідання (кабінеті) № 1-207 за адресою: 49027, м. Дніпро, вул. Володимира Винниченка, 1.

3. Викликати представників учасників справи в судове засідання, визнавши їх явку обов`язковою.

4. Дану ухвалу направити:

- позивачу - в Електронний кабінет в підсистемі (модулі) Єдиної судової інформаційно-комунікаційної системи;

- відповідачу - в Електронний кабінет в підсистемі (модулі) Єдиної судової інформаційно-комунікаційної системи.

5. Повідомити учасників справи про те, що інформація у цій справі доступна на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет за посиланням: http://dp.arbitr.gov.ua/sud5005/spisok/csz/

6. Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення - 26.11.2024 та не підлягає оскарженню окремо від рішення суду.

Повний текст ухвали підписаний - 02.12.2024.

Суддя Ю.В. Фещенко