ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_______________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.11.2024м. ХарківСправа № 922/2665/24

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Усатої В.В.

при секретарі судового засідання Корнух В.О.

розглянувши в порядку загального позовного провадження справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "КОМПАНІЯ "АЗОВ БІЗНЕС КОНСАЛТІНГ" (проспект Бажана Миколи, буд.16, кв.211, м. Київ, 02072)
до Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (майдан Свободи, 5, Держпром, 6 підїзд, 1 поверх, м. Харків, 61022)
про визнання недійсним рішення
за участю представників:

позивача - не з`явився;

відповідача - не з`явився;

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "КОМПАНІЯ "АЗОВ БІЗНЕС КОНСАЛТІНГ" звернулось до Господарського суду Харківської області з позовом до Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, в якому просило визнати недійсними окремі пункти рішення Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.05.2024 №70/61-р/к по справі №2/01-259-21.

Ухвалою Господарського суду Харківської області від 05.08.2024 позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "КОМПАНІЯ "АЗОВ БІЗНЕС КОНСАЛТІНГ" (вх. № 2665/24) - залишено без руху. Встановлено позивачу на усунення недоліків позовної заяви десятиденний строк з дня вручення ухвали шляхом надання доказів доплати судового збору у розмірі 34 423,20 грн.

08.08.2024 через систему "Електронний суд" представником позивача подано заяву про усунення недоліків за вх. № 20046, в якій зазначено, що представником позивача помилково було зроблено висновки про те, що дана позовна заява містить вимоги майнового характеру, оскільки оскаржуваним рішенням на позивача накладено штраф у розмірі 612 000,00 грн, у зв`язку з чим, прохальна частина позовної заяви була викладена в редакції визнання недійсними окремих пунктів рішення Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.05.2024 №70/61-р/к по справі №2/01-259-21. Разом з тим, по суті предметом спору у даній справі є рішення Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.05.2024 №70/61-р/к по справі №2/01-259-21 (одна вимога немайнового характеру) в частині, що стосується позивача, а саме Товариства з обмеженою відповідальністю "КОМПАНІЯ "АЗОВ БІЗНЕС КОНСАЛТІНГ". Відтак, сторона позивача вважає за необхідне подати позовну заяву в новій редакції, у якій викласти прохальну частину наступного змісту: визнати недійсним рішення Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.05.2024 №70/61-р/к по справі №2/01-259-21 щодо Товариства з обмеженою відповідальністю "КОМПАНІЯ "АЗОВ БІЗНЕС КОНСАЛТІНГ" та скасувати пункти 1, 2, 4, 5, 7, 8, 10, 11, 13, 14, 16, 17, 19, 20, 22, 23, 25, 26 резолютивної частини рішення.

Разом із заявою про усунення недоліків позивачем подано позовну заяву в новій редакції, в прохальній частині якої позивач просить:

- Визнати недійсним рішення Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.05.2024 №70/61-р/к по справі №2/01-259-21 щодо Товариства з обмеженою відповідальністю "КОМПАНІЯ "АЗОВ БІЗНЕС КОНСАЛТІНГ" та скасувати пункти 1, 2, 4, 5, 7, 8, 10, 11, 13, 14, 16, 17, 19, 20, 22, 23, 25, 26 резолютивної частини рішення;

- Стягнути зі Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "КОМПАНІЯ "АЗОВ БІЗНЕС КОНСАЛТІНГ" 2422,40 грн витрат по сплаті судового збору, а також 20 000,00 грн витрат на правничу допомогу адвоката.

Ухвалою Господарського суду Харківської області від 09.08.2024 прийнято позовну заяву (в новій редакції) до розгляду та відкрито провадження у справі № 922/2665/24. Постановлено справу розглядати за правилами загального позовного провадження з повідомленням сторін. Призначено підготовче засідання на 26 серпня 2024 року о 11:15 год.

20.08.2024 через систему "Електронний суд" представником позивача подано клопотання про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за вх. №20931.

Ухвалою Господарського суду Харківської області від 21.08.2024 клопотання представника Товариства з обмеженою відповідальністю "КОМПАНІЯ "АЗОВ БІЗНЕС КОНСАЛТІНГ" про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції (вх. № 20931 від 20.08.2024)- задоволено.

22.08.2024 через систему "Електронний суд" представником Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України подано заяву про участь у справі в режимі відеоконференції за вх. № 21140.

Ухвалою Господарського суду Харківської області від 23.08.2024 заяву представника Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції (вх. № 21140 від 22.08.2024) - задоволено.

В судовому засіданні 26.08.2024 задоволено клопотання представника відповідача щодо відкладення розгляду справи для надання відзиву по справі у зв`язку з тим, що строк на його подання ще не сплив та на підставі п. 3 ч. 2 ст. 183 ГПК постановлено протокольну ухвалу про відкладення підготовчого засідання на 16.09.2024 о 11:15 год.

29.08.2024 через систему «Електронний суд» представником відповідача подано відзив на позов за вх. № 21675.

02.09.2024 через систему «Електронний суд» представником відповідача подано клопотання про розгляд справи в закритому судовому засіданні за вх. № 21803.

02.09.2024 до суду від відповідача поштою надійшло клопотання про розгляд справи в закритому судовому засіданні за вх. № 21827.

02.09.2024 через систему «Електронний суд» представником позивача подано відповідь на відзив за вх. № 21925.

09.09.2024 через систему «Електронний суд» представником відповідача подані заперечення на відповідь на відзив за вх. № 22559.

11.09.2024 через систему «Електронний суд» представником позивача подано клопотання про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції за вх. № 22851.

12.09.2024 через систему «Електронний суд» представником відповідача подано заяву про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції за вх. № 22967.

Ухвалою Господарського суду Харківської області від 13.09.2024 клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "КОМПАНІЯ "АЗОВ БІЗНЕС КОНСАЛТІНГ" про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції (вх. № 22851 від 11.09.2024) - задоволено частково. Заяву представника Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції (вх. № 22967 від 12.09.2024) -задоволено. Постановлено підготовче засідання у справі № 922/2665/24 призначене на "16" вересня 2024 р. о 11:15 год. провести в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за участю представника позивача Масюк Ганни Сергіївни ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) та представника відповідача Авді Катрін Білаль ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ) з використанням власних технічних засобів (за допомогою системи для проведення відеоконференцій https://vkz.court.gov.ua).

В судовому засіданні 16.09.2024 постановлено протокольну ухвалу про відмову в задоволенні клопотання відповідача про розгляд справи в закритому судовому засіданні (вх. № 21803 від 02.09.24), на підставі п. 3 ч. 2 ст. 183 ГПК України постановлено протокольну ухвалу про відкладення підготовчого засідання на 07.10.2024 о(б) 11:00 год.

02.10.2024 через систему «Електронний суд» представником позивача подано клопотання про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції за вх. № 24800.

Ухвалою Господарського суду Харківської області від 03.10.2024 клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "КОМПАНІЯ "АЗОВ БІЗНЕС КОНСАЛТІНГ" про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції (вх. № 24800 від 02.10.2024) - задоволено. Постановлено підготовче засідання у справі № 922/2665/24 призначене на "07" жовтня 2024 р. о 11:00 год. провести в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за участю представника позивача Масюк Ганни Сергіївни ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) з використанням власних технічних засобів (за допомогою системи для проведення відеоконференцій https://vkz.court.gov.ua).

В судовому засіданні 07.10.2024 на підставі ч. 3 ст. 177 ГПК України постановлено протокольну ухвалу про продовження строку підготовчого провадження на 30 днів, а також на підставі п. 3 ч. 2 ст. 183 ГПК України постановлено протокольну ухвалу про відкладення підготовчого засідання на 14.10.2024 о(б) 13:15 год.

09.10.2024 через систему «Електронний суд» представником позивача подано клопотання про участь в судовому засіданні за вх. № 25391.

09.10.2024 через систему «Електронний суд» представником відповідача подано заяву про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції за вх. № 25446.

Ухвалою Господарського суду Харківської області від 11.10.2024 клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "КОМПАНІЯ "АЗОВ БІЗНЕС КОНСАЛТІНГ" про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції (вх. № 25391 від 09.10.2024) та заяву представника Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції (вх. № 25446 від 09.10.2024) - задоволено. Постановлено підготовче засідання у справі № 922/2665/24 призначене на "14" жовтня 2024 р. о 13:15 провести в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за участю представника позивача Масюк Ганни Сергіївни ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) та представника відповідача Авді Катрін Білаль ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ) з використанням власних технічних засобів (за допомогою системи для проведення відеоконференцій https://vkz.court.gov.ua).

В судовому засіданні 14.10.2024 зобов`язано представника відповідача надати повний текст рішення через систему "Електронний суд" до матеріалів справи, з яким зможе ознайомитися позивач для надання своїх додаткових письмових пояснень; на підставі п. 3 ч. 2 ст. 183 ГПК України постановлено протокольну ухвалу про відкладення підготовчого засідання на 04.11.2024 о 12:45 год.

01.11.2024 через систему «Електронний суд» представником відповідача подано заяву про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції за вх. № 27535.

Ухвалою Господарського суду Харківської області від 04.11.2024 заяву представника Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції (вх. № 27535 від 01.11.2024) - задоволено. Постановлено підготовче засідання у справі № 922/2665/24 призначене на "04" листопада 2024 р. о 12:45 год. та наступні судові засідання, які будуть призначені під час розгляду справи, провести в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за участю представника відповідача Дикань Олександри Миколаївни ( ІНФОРМАЦІЯ_3 ) з використанням власних технічних засобів (за допомогою системи для проведення відеоконференцій https://vkz.court.gov.ua).

04.11.2024 через систему «Електронний суд» представником позивача подано клопотання про участь в судовому засіданні за вх. № 27657.

Ухвалою Господарського суду Харківської області від 04.11.2024 клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "КОМПАНІЯ "АЗОВ БІЗНЕС КОНСАЛТІНГ" про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції (вх. № 27657 від 04.11.2024)- задоволено. Постановлено підготовче засідання у справі № 922/2665/24 призначене на "04" листопада 2024 р. о 12:45 год. провести в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за участю представника позивача Масюк Ганни Сергіївни ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) з використанням власних технічних засобів (за допомогою системи для проведення відеоконференцій https://vkz.court.gov.ua).

В судовому засіданні 04.11.2024 на підставі п. 3 ч. 2 ст. 183 ГПК України постановлено протокольну ухвалу про відкладення підготовчого засідання на 18.11.2024 о 11:30 год. та повторно зобов`язано відповідача надати оскаржуване рішення до матеріалів справи.

04.11.2024 (після судового засідання) через систему «Електронний суд» представником відповідача на виконання вимог суду подано заяву за вх. 27720 разом з повним текстом рішення адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.05.2024 № 70/61-р/к по справі № 2/01-259- 21.

18.11.2024 через систему «Електронний суд» представником позивача подані додаткові пояснення за вх. № 28922 та клопотання про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції за вх. № 28875, в якому просить судове засідання призначене на 11:30 год 18.11.2024 у справі №922/2665/24 та усі наступні судові засідання проводити в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів через програмно - апаратний комплекс фіксування судового засідання EASYCON у якому я, зареєстрована з використанням власного електронного підпису за електронною адресою: .

Ухвалою Господарського суду Харківської області від 18.11.2024 в задоволенні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "КОМПАНІЯ "АЗОВ БІЗНЕС КОНСАЛТІНГ" про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції (вх. № 28875 від 18.11.2024) - відмовлено.

Ухвалою Господарського суду Харківської області від 18.11.2024 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті в судовому засіданні на "25" листопада 2024 р. о 12:00 год.

25.11.2024 через систему «Електронний суд» представником позивача подано клопотання про відкладення розгляду справи за вх. № 29550, в якому просить судове засідання призначене на 12:00 год 25.11.2024 у справі №922/2665/24 відкласти на іншу дату та час.

В призначене судове засідання 25.11.2024 учасники справи своїх представників не направили.

Розглянувши клопотання представника позивача про відкладення розгляду справи (вх. № 29550 від 25.11.2024), суд зазначає наступне.

В обґрунтування клопотання про відкладення розгляду справи представник позивача посилається на неможливість участі у судовому засіданні, призначеному на 12:00 25.11.2024 у зв`язку з участю представника позивача у невідкладних діях в ІНФОРМАЦІЯ_4 .

Однак, суд звертає увагу, що жодних доказів в підтвердження викладених в клопотанні обставин, представник позивача не надав.

Крім того, суд зауважує, що явка представників сторін у судове засідання обов`язковою не визнавалась, а позивачем не повідомлено про намір надати суду додаткові пояснення, заяви чи клопотання.

Також суд зазначає, що відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, з дотриманням завдань, принципів господарського судочинства (стаття 2 Господарського процесуального кодексу України) та розумності строків для вчинення процесуальної дії (стаття 114 Господарського процесуального кодексу України), основною умовою для якого є неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Отже, згідно положень Господарського процесуального кодексу України, підставою для відкладення розгляду справи є наявність для цього обґрунтованих причин.

Зокрема, суд звертає увагу на наступне.

Указом Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" від 24.02.2022 №64/2022, затвердженого Законом України від 24.02.2022 №2102-IX, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану" в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, який неодноразово продовжувався та діє на даний час.

За змістом ст. 10, 12-2 Закону України "Про правовий режим воєнного стану" правосуддя в Україні в умовах воєнного стану має здійснюватися у повному обсязі, тобто не може бути обмежено конституційне право людини на судовий захист. В умовах правового режиму воєнного стану суди, органи та установи системи правосуддя діють виключно на підставі, в межах повноважень та в спосіб, визначені Конституцією України та законами України. Повноваження судів, органів та установ системи правосуддя, передбачені Конституцією України, в умовах правового режиму воєнного стану не можуть бути обмежені.

Відповідно до ст. 26 Закону України "Про правовий режим воєнного стану" скорочення чи прискорення будь-яких форм судочинства в умовах воєнного стану забороняється.

Судова система забезпечує доступність правосуддя для кожної особи відповідно до Конституції та в порядку, встановленому законами України.

У зв`язку із введенням в Україні воєнного стану тимчасово, на період дії правового режиму воєнного стану, можуть обмежуватися конституційні права і свободи людини і громадянина, передбачені статтями 30 34, 38, 39, 41 44, 53 Конституції України, а також вводитися тимчасові обмеження прав і законних інтересів юридичних осіб в межах та обсязі, що необхідні для забезпечення можливості запровадження та здійснення заходів правового режиму воєнного стану, які передбачені частиною першою статті 8 Закону України "Про правовий режим воєнного стану".

Разом з цим, відповідно до статті 3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

При цьому, суди повинні забезпечувати безпеку учасників судового провадження, запобігти створенню перешкод для реалізації ними права на судовий захист та визначених законом процесуальних прав в умовах воєнного стану, коли реалізація учасниками справи своїх прав і обов`язків є суттєво ускладненою.

Судовий захист є одним із найефективніших правових засобів захисту інтересів фізичних та юридичних осіб.

За приписами статті 8 Конституції України та статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23 лютого 2006 року, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово вказував на те, що "при застосуванні процедурних правил, національні суди повинні уникати як надмірного формалізму, який буде впливати на справедливість процедури, так і зайвої гнучкості, яка призведе до нівелювання процедурних вимог, встановлених законом (див. рішення у справі "Walchli v. France", заява № 35787/03, п. 29, 26 липня 2007 року; "ТОВ "Фріда" проти України", заява №24003/07, п. 33, 08 грудня 2016 року).

Відповідно до ч. 1 п. 10 ч. 3 ст. 2 та ч. 2 ст. 114 ГПК України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави. Основними засадами (принципами) господарського судочинства є розумність строків розгляду справи судом, а строк є розумним, якщо він передбачає час, достатній, з урахуванням обставин справи, для вчинення процесуальної дії, та відповідає завданню господарського судочинства.

Розумним, зокрема, вважається строк, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту.

Критерій розумності строку розгляду справи визначений у листі Верховного Суду України від 25 січня 2006 року №1-5/45 "Щодо перевищення розумних строків розгляду справ", в якому зазначено, що критерії оцінювання розумності строку розгляду справи є спільними для всіх категорій справ (цивільних, господарських, адміністративних чи кримінальних). Це - складність справи, поведінка заявника та поведінка органів державної влади (насамперед суду). Відповідальність держави за затягування провадження у справі, як правило, настає в разі нерегулярного призначення судових засідань, призначення судових засідань з великими інтервалами, затягування при переданні або пересиланні справи з одного суду в інший, невжиття судом заходів для дисциплінування сторін у справі, свідків, експертів, повторного направлення справи на додаткове розслідування чи новий судовий розгляд.

Європейський суд з прав людини в рішенні у справі "Броуган (Brogan) та інші проти Сполученого Королівства" зазначив, що [..] очевидно, для кожної справи буде свій прийнятний строк, і встановлення кількісного обмеження, чинного для будь-якої ситуації, було б штучним. Суд неодноразово визнавав, що неможливо тлумачити поняття розумного строку як фіксовану кількість днів, тижнів тощо (рішення у справі "Штеґмюллер проти Авторії"). Таким чином, у кожній справі постає питання оцінки, що залежатиме від конкретних обставин.

При цьому, Європейський Суд з прав людини зазначає, що розумність тривалості провадження повинна визначатися з огляду на обставини справи та з урахуванням таких критеріїв: складність справи, поведінка заявника та відповідних органів влади, а також ступінь важливості предмета спору для заявника (рішення Європейського Суду з прав людини у справах Савенкова проти України, no. 4469/07, від 02 травня 2013 року, Папазова та інші проти України, no. 32849/05, 20796/06, 14347/07 та 40760/07, від 15 березня 2012 року).

У статті 6 Конвенції закріплений принцип доступу до правосуддя. Під доступом до правосуддя згідно зі стандартами Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) розуміють здатність особи безперешкодно отримати судовий захист та доступ до незалежного і безстороннього вирішення спорів за встановленою процедурою на засадах верховенства права.

Здійснюючи тлумачення положень Конвенції, ЄСПЛ у своїх рішеннях указав, що право на доступ до правосуддя не має абсолютного характеру та може бути обмежене: держави мають право установлювати обмеження на потенційних учасників судових розглядів, але ці обмеження повинні переслідувати законну мету, бути співмірними й не настільки великими, щоб спотворити саму сутність права (рішення від 28 травня 1985 року у справі Ашингдейн проти Великої Британії).

Ворожі війська постійно здійснюють масований ракетний обстріл, зокрема, по об`єктам енергетичної інфраструктури України і через це в багатьох містах України, в тому числі і у місті Харкові де розташований Господарський суд Харківської області, періодично було відсутнє електропостачання та, відповідно, інтернет-зв`язок.

Водночас, у місті Харкові періодично оголошуються повітряні тривоги, під час яких суддя, працівники апарату та відвідувачі суду мають перебувати в укриттях з метою уникнення загрози життю та здоров`ю.

З огляду на запровадження на території України воєнного стану, приймаючи до уваги наведені положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, враховуючи поточну обстановку, що склалася в місті Харкові, а також з метою повного з`ясування фактичних обставин справи, суд був вимушений вийти за межі строку, встановленого ГПК України щодо розгляду справи в підготовчому провадженні.

Ще однією з причин більш тривалого розгляду справи в підготовчому провадженні, була саме мета надати сторонам можливість висловити свої позиції та реалізувати свої права, передбачені нормами ГПК України, а також необхідність отримання повного тексту рішення адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.05.2024 № 70/61-р/к по справі № 2/01-259- 21 для з`ясування всіх обставин справи, що розглядається.

Таким чином, суд зауважує, що в ході розгляду даної справи господарським судом Харківської області, у відповідності до п.4 ч.5 ст.13 ГПК України, було створено учасникам справи умови для реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом.

Разом з цим, зважаючи на остаточне визначення предмета спору та характеру спірних правовідносин, позовних вимог та складу учасників судового процесу, визначення обставин справи, які підлягають встановленню, вчинення інших дій з метою забезпечення правильного, своєчасного і безперешкодного розгляду справи по суті, суд вважає, що посилання представника позивача про неможливість участі в судовому засіданні з розгляду справи по суті у зв`язку з його зайнятістю є необґрунтованим та безпідставним.

Так, відповідно до ч.1 ст. 202 Господарського процесуального кодексу України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Зважаючи на вказане, суд не вбачає підстав для задоволення клопотання представника позивача про відкладення розгляду справи (вх. № 29550 від 25.11.2024).

При цьому, суд зазначає, що за висновками суду у матеріалах справи достатньо документів, які мають значення для правильного вирішення спору, внаслідок чого, суд дійшов висновку, що справа може бути розглянута за наявними у ній документами.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення проти них, об`єктивно оцінивши надані суду докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Як вказує позивач, 15.11.2016 Державним підприємством "Маріупольський морський торговельний порт" на веб-порталі публічних закупівель "Prozorro" опубліковано оголошення №UA2016-11-15-000449-с на закупівлю "Роботи з реконструкції об`єкту "Реконструкція будівлі ІОЦ з будівництвом прибудови, м. Маріуполь, пр. Луніна, 99". У відкритих торгах взяли участь 4 учасники, а саме: ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" (цінова пропозиція 23 770 204,16 грн), ТОВ "СЕРВІСІНВЕСТБУД" (цінова пропозиція 24 800 000,00 грн), ТОВ "ТРАСТ ІНВЕСТ ГРУП" (цінова пропозиція 23 750 000,00 грн), ТОВ "Промислово-будівельна компанія "СТРОЙКА" (цінова пропозиція 20 961 122, 46 грн). За результатами оцінки тендерних пропозицій переможцем визначено ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК", кінцева цінова пропозиція якої становить 22 700 000,00 грн. В подальшому замовником було укладено з ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" договір від 28.12.2016 №27-7/16/563.

24.07.2017 Комунальним підприємством "Міське управління капітального будівництва" на веб-порталі публічних закупівель "Prozorro" опубліковано оголошення №UA-2017-07-24-000517-b на закупівлю "Виконання будівельних робіт по об`єкту: "Реконструкція нежитлового приміщення під соціальне житло на вул. Червономаяцька, 19 у Приморському районі, м. Маріуполь". У відкритих торгах взяли участь 5 учасників, а саме: ТОВ "АВАНТАЖ-СТРОЙ М" (цінова пропозиція 14 600 000,00 грн), ТОВ "РОНАВИДА" (цінова пропозиція 14 678 084,90 грн), ТОВ "АЛТИС-СТРОЙ" (цінова пропозиція 14 920 000,00 грн), ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" (цінова пропозиція 15 354 709,20 грн), ТОВ "Промислово-будівельна компанія "СТРОЙКА" (цінова пропозиція 15 422 581,20 грн). За результатами оцінки тендерних пропозицій переможцем визначено ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК", кінцева цінова пропозиція якої становить 15 354 709,20 грн. В подальшому замовником було укладено з ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" договір від 04.10.2017 №101/2017.

14.08.2018 Державним підприємством "Маріупольський морський торговельний порт" на веб-порталі публічних закупівель "Prozorro" опубліковано оголошення №UA2018-08-14-000143-а на закупівлю "Роботи з реконструкції об`єкту "Реконструкція будівлі морвокзалу, розташованої за адресою м. Маріуполь, пр. Луніна, 99, зі зміною функціонального призначення на адміністративно-побутову будівлю". У відкритих торгах взяли участь 3 учасники, а саме: ТОВ "ССК" (цінова пропозиція 17 756 693,45 грн), ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" (цінова пропозиція 18 050 000,00 грн), ТОВ "Промислово-будівельна компанія "СТРОЙКА" (цінова пропозиція 18 240 000,00 грн). За результатами оцінки тендерних пропозицій переможцем визначено ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК", кінцева цінова пропозиція якої становить 17 750 000,00 грн. В подальшому замовником було укладено з ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" договір від 03.10.2018 №27-7/18/366.

31.10.2018 Державним підприємством "Маріупольський морський торговельний порт" на веб-порталі публічних закупівель "Prozorro" опубліковано оголошення №UA2018-10-31-000227-b на закупівлю "Роботи з будівництва об`єкту "Будівництво мереж електропостачання та фундаменту до комплектної трансформаторної підстанції модульного типу для електропостачання спеціалізованого перевантажувального комплексу зернових вантажів на території ДП "ММТП" м. Маріуполь, пр. Луніна, 99". У відкритих торгах взяли участь 2 учасники, а саме: ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" (цінова пропозиція 1 418 177,00 грн), ТОВ "Промислово-будівельна компанія "СТРОЙКА" (цінова пропозиція 1 420 000,00 грн). За результатами оцінки тендерних пропозицій переможцем визначено ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК", кінцева цінова пропозиція якої становить 1 418 177,00 грн. В подальшому замовником було укладено з ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" договір від 12.12.2018 №27-7/18/472.

17.01.2019 Комунальним підприємством "Міське управління капітального будівництва" на веб-порталі публічних закупівель "Prozorro" опубліковано оголошення №UA-2019-01-17-002597-с на закупівлю "Виконання будівельних робіт по об`єкту: "Реконструкція будівлі акушерського корпусу комунального закладу "Пологовий будинок №2" на вул. Пашковського, 36 у Лівобережному районі м. Маріуполя". У відкритих торгах взяли участь 4 учасники, а саме: ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" (цінова пропозиція 41 988 000,00 грн), ТОВ "Промислово-будівельна компанія "СТРОЙКА" (цінова пропозиція 44 580 360,00 грн), ТОВ "УКРБУДКОНСТРАКШН" (цінова пропозиція 45 050 000,00 грн), ТОВ "СФЕРАПЛЮС" (цінова пропозиція 45 270 012,00 грн). За результатами оцінки тендерних пропозицій переможцем визначено ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК", кінцева цінова пропозиція якої становить 41 988 000,00 грн. В подальшому замовником було укладено з ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" договір від 11.03.2019 №31/2019.

05.11.2019 Комунальним підприємством "Міське управління капітального будівництва" на веб-порталі публічних закупівель "Prozorro" опубліковано оголошення №UA-2019-11-05-001561-b на закупівлю "Виконання будівельних робіт по об`єкту: "Будівництво майданчиків: спортивного із штучним покриттям, універсального, з антивандальними тренажерами та воркаут при ЗОШ №58, сел. Талаковка, вул. Героїчна, 170 у Кальміуському районі м. Маріуполя". У відкритих торгах взяли участь 2 учасники, а саме: ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" (цінова пропозиція 3 719 538,00 грн), ТОВ "Промислово-будівельна компанія "СТРОЙКА" (цінова пропозиція 3 725 694,00 грн). Однак, тендерний комітет замовника відмінив 03.12.2019 Торги №6 на підставі частини другої статті 31 "Закону України "Про публічні закупівлі", у зв`язку із скороченням видатків на здійснення закупівлі робіт.

05.11.2019 Комунальним підприємством "Міське управління капітального будівництва" на веб-порталі публічних закупівель "Prozorro" опубліковано оголошення №UA-2019-11-05-000884-b на закупівлю "Виконання будівельних робіт по об`єкту: "Будівництво майданчиків: спортивного із штучним покриттям, універсального та воркаут при ЗОШ №30, вул. Дністровська, 35 у Кальміуському районі м. Маріуполя". У відкритих торгах взяли участь 2 учасники, а саме: ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" (цінова пропозиція 3 852 951,84 грн), ТОВ "Промислово-будівельна компанія "СТРОЙКА" (цінова пропозиція 3 859 497,06 грн). За результатами оцінки тендерних пропозицій переможцем визначено ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК", кінцева цінова пропозиція якої становить 3 852 951,84 грн. В подальшому замовником було укладено з ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" договір від 27.12.2019 №219/2019.

05.12.2019 Комунальним підприємством "Міське управління капітального будівництва" на веб-порталі публічних закупівель "Prozorro" опубліковано оголошення №UA-2019-12-05-000657-b на закупівлю "Виконання робіт по об`єкту: "Будівництво мереж з благоустроєм до "Льодової арени" по вул. Волгоградській, 1 у Лівобережному районі м. Маріуполя". У відкритих торгах взяли участь 2 учасники, а саме: ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" (цінова пропозиція 8 234 443,13 грн), ТОВ "Промислово-будівельна компанія "СТРОЙКА" (цінова пропозиція 8 429 713,60 грн). За результатами оцінки тендерних пропозицій переможцем визначено ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК", кінцева цінова пропозиція якої становить 8 234 443,13 грн. В подальшому замовником було укладено з ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" договір від 04.02.2020 №17/2020.

22.01.2021 Комунальним підприємством "Міське управління капітального будівництва" на веб-порталі публічних закупівель "Prozorro" опубліковано оголошення №UA-2021-01-22-007989-b на закупівлю "Виконання будівельно-монтажних робіт по обєкту: "Реконструкція з благоустроєм території плавального басейну "Нептун" за адресою: вул. Академіка Амосова, 2а у Кальміуському районі м. Маріуполя". У відкритих торгах взяли участь 2 учасники, а саме: ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" (цінова пропозиція 82 365 212,40 грн), ТОВ "Промислово-будівельна компанія "СТРОЙКА" (цінова пропозиція 82 725 613,78 грн). За результатами оцінки тендерних пропозицій переможцем визначено ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК", кінцева цінова пропозиція якої становить 82 365 212,40 грн. В подальшому замовником було укладено з ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" договір від 02.03.2021 №40/2021.

29.05.2024 Адміністративна колегія Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України розглянувши матеріали справи №2/01-259-21 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції прийняла рішення №70/61-р/к, яким визнала дії ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" і ТОВ "Промислово-будівельна компанія "СТРОЙКА" антиконкурентними узгодженими діями, що стосуються спотворення результатів торгів, що є порушенням пункту 1 статті 50 та пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та наклала на ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" і ТОВ "Промислово-будівельна компанія "СТРОЙКА" штраф в сумі 612 000,00 грн на кожного (9 торгів х 68 000 грн).

Таких висновків Адміністративна колегія Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України дійшла у зв`язку з тим, що ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" і ТОВ "Промислово-будівельна компанія "СТРОЙКА" узгодили між собою умови участі в Торгах №1-9.

Зокрема, в рішенні №70/61-р/к відділення дійшло висновків про те, що дії ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" і ТОВ "Промислово-будівельна компанія "СТРОЙКА" є узгодженою поведінкою, що стосується спотворення результатів торгів, з огляду на наступне:

По Торгах №1:

- використання однієї і тієї ж точки доступу до мережі Інтернет під час подання тендерних пропозицій для участі у Торгах №1;

- синхронності дій у часі під час підготовки та участі в Торгах №1;

- використання однієї і тієї ж точки доступу до мережі Інтернет для подання податкової звітності з невеликим проміжком у часі;

- одночасному перебуванні одних і тих же осіб у трудових відносинах з відповідачами;

- господарських відносинах між відповідачами;

- наданні фінансової допомоги;

- зазначенні відповідачами одного і того ж телефонного номеру;

- надсиланні АТ КБ "Приватбанк" банківських гарантій, які були завантажені відповідачами для участі у Торгах №1 на одну й ту ж електронну поштову скриньку;

- однакових властивостях електронних файлів, завантажених ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" та ТОВ "Промислово-будівельна компанія "СТРОЙКА" для участі у Торгах №1;

- наявності ідентичних дефектів другу (скану) на документах, поданих відповідачами для участі у Торгах №1.

По Торгах №2:

- використання однієї і тієї ж точки доступу до мережі Інтернет під час подання тендерних пропозицій для участі у Торгах №2;

- використання однієї і тієї ж точки доступу до мережі Інтернет для доступу до банківських рахунків з невеликим проміжком у часі;

- використання однієї і тієї ж точки доступу до мережі Інтернет для подання податкової звітності з невеликим проміжком у часі;

- одночасному перебуванні одних і тих же осіб у трудових відносинах з відповідачами;

- господарських відносинах між відповідачами;

- наданні фінансової допомоги;

- зазначенні відповідачами одного і того ж телефонного номеру;

- однакових властивостях електронних файлів, завантажених ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" та ТОВ "Промислово-будівельна компанія "СТРОЙКА" для участі у Торгах №2.

По Торгах №3:

- використання однієї і тієї ж точки доступу до мережі Інтернет під час подання тендерних пропозицій для участі у Торгах №3;

- синхронності дій у часі під час підготовки та участі в Торгах №3;

- використання однієї і тієї ж точки доступу до мережі Інтернет для доступу до банківських рахунків з невеликим проміжком у часі;

- використання однієї і тієї ж точки доступу до мережі Інтернет для подання податкової звітності з невеликим проміжком у часі;

- одночасному перебуванні одних і тих же осіб у трудових відносинах з відповідачами;

- господарських відносинах між відповідачами;

- наданні фінансової допомоги;

- зазначенні відповідачами одного і того ж телефонного номеру;

- однакових властивостях електронних файлів, завантажених ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" та ТОВ "Промислово-будівельна компанія "СТРОЙКА" для участі у Торгах №3;

- наявності ідентичних дефектів другу (скану) на документах, поданих відповідачами для участі у Торгах №3.

По Торгах №4:

- використання однієї і тієї ж точки доступу до мережі Інтернет під час подання тендерних пропозицій для участі у Торгах №4;

- синхронності дій у часі під час підготовки та участі в Торгах №4;

- використання однієї і тієї ж точки доступу до мережі Інтернет для доступу до банківських рахунків з невеликим проміжком у часі;

- використання однієї і тієї ж точки доступу до мережі Інтернет для подання податкової звітності з невеликим проміжком у часі;

- одночасному перебуванні одних і тих же осіб у трудових відносинах з відповідачами;

- господарських відносинах між відповідачами; наданні фінансової допомоги;

- зазначенні відповідачами одного і того ж телефонного номеру;

- однакових властивостях електронних файлів, завантажених ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" та ТОВ "Промислово-будівельна компанія "СТРОЙКА" для участі у Торгах №4;

- наявності ідентичних дефектів другу (скану) на документах, поданих відповідачами для участі у Торгах №4.

По Торгам №5:

- використання однієї і тієї ж точки доступу до мережі Інтернет під час подання тендерних пропозицій для участі у Торгах №5;

- синхронності дій у часі під час підготовки та участі в Торгах №5;

- використання однієї і тієї ж точки доступу до мережі Інтернет для доступу до банківських рахунків з невеликим проміжком у часі;

- використання однієї і тієї ж точки доступу до мережі Інтернет для подання податкової звітності з невеликим проміжком у часі;

- одночасному перебуванні одних і тих же осіб у трудових відносинах з відповідачами; господарських відносинах між відповідачами;

- наданні фінансової допомоги; зазначенні відповідачами одного і того ж телефонного номеру;

- невідповідності тендерної пропозиції ТОВ "Промислово-будівельна компанія "СТРОЙКА" умовам тендерної документації Торгів №5;

- однакових властивостях електронних файлів, завантажених ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" та ТОВ "Промислово-будівельна компанія "СТРОЙКА" для участі у Торгах №5;

- наявності ідентичних дефектів другу (скану) на документах, поданих відповідачами для участі у Торгах №5.

По Торгам №6:

- використання однієї і тієї ж точки доступу до мережі Інтернет під час подання тендерних пропозицій та участі в аукціоні у Торгах №6;

- синхронності дій у часі під час підготовки та участі в Торгах №6;

- використання однієї і тієї ж точки доступу до мережі Інтернет для доступу до банківських рахунків з невеликим проміжком у часі;

- використання однієї і тієї ж точки доступу до мережі Інтернет для подання податкової звітності з невеликим проміжком у часі;

- одночасному перебуванні одних і тих же осіб у трудових відносинах з відповідачами; господарських відносинах між відповідачами;

- наданні фінансової допомоги; зазначенні відповідачами одного і того ж телефонного номеру;

- однакових властивостях електронних файлів, завантажених ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" та ТОВ "Промислово-будівельна компанія "СТРОЙКА" для участі у Торгах №6;

- наявності ідентичних дефектів другу (скану) на документах, поданих відповідачами для участі у Торгах №6.

По Торгам №7:

- використання однієї і тієї ж точки доступу до мережі Інтернет під час подання тендерних пропозицій та участі в аукціоні у Торгах №7;

- синхронності дій у часі під час підготовки та участі в Торгах №7;

- використання однієї і тієї ж точки доступу до мережі Інтернет для доступу до банківських рахунків з невеликим проміжком у часі;

- використання однієї і тієї ж точки доступу до мережі Інтернет для подання податкової звітності з невеликим проміжком у часі;

- одночасному перебуванні одних і тих же осіб у трудових відносинах з відповідачами;

- господарських відносинах між відповідачами; наданні фінансової допомоги;

- зазначенні відповідачами одного і того ж телефонного номеру;

- однакових властивостях електронних файлів, завантажених ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" та ТОВ "Промислово-будівельна компанія "СТРОЙКА" для участі у Торгах №7;

- наявності ідентичних дефектів другу (скану) на документах, поданих відповідачами для участі у Торгах №7.

По Торгам №8:

- використання однієї і тієї ж точки доступу до мережі Інтернет під час подання тендерних пропозицій та участі в аукціоні у Торгах №8;

- синхронності дій у часі під час підготовки та участі в Торгах №8;

- використання однієї і тієї ж точки доступу до мережі Інтернет для доступу до банківських рахунків з невеликим проміжком у часі;

- використання однієї і тієї ж точки доступу до мережі Інтернет для подання податкової звітності з невеликим проміжком у часі;

- одночасному перебуванні одних і тих же осіб у трудових відносинах з відповідачами;

- господарських відносинах між відповідачами;

- наданні фінансової допомоги;

- зазначенні відповідачами одного і того ж телефонного номеру;

- комунікації між відповідачами;

- однакових властивостях електронних файлів, завантажених ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" та ТОВ "Промислово-будівельна компанія "СТРОЙКА" для участі у Торгах №8;

- наявності ідентичних дефектів другу (скану) на документах, поданих відповідачами для участі у Торгах №8.

По Торгам №9:

- використання однієї і тієї ж точки доступу до мережі Інтернет під час подання тендерних пропозицій та участі в аукціоні у Торгах №9;

- синхронності дій у часі під час підготовки та участі в Торгах №9;

- використання однієї і тієї ж точки доступу до мережі Інтернет для доступу до банківських рахунків з невеликим проміжком у часі;

- використання однієї і тієї ж точки доступу до мережі Інтернет для подання податкової звітності з невеликим проміжком у часі;

- одночасному перебуванні одних і тих же осіб у трудових відносинах з відповідачами;

- господарських відносинах між відповідачами;

- наданні фінансової допомоги; зазначенні відповідачами одного і того ж телефонного номеру;

- однакових властивостях електронних файлів, завантажених ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" та ТОВ "Промислово-будівельна компанія "СТРОЙКА" для участі у Торгах №9;

- наявності ідентичних дефектів другу (скану) на документах, поданих відповідачами для участі у Торгах №9.

Втім, позивач наполягає, що рішення АМК винесене при неповному дослідженні обставин, що мають значення для справи, ґрунтуючись на припущеннях та недостовірних даних.

Звертаючись до суду з позовом, позивач просить визнати недійсним рішення Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.05.2024 №70/61-р/к по справі №2/01-259-21 щодо Товариства з обмеженою відповідальністю "КОМПАНІЯ "АЗОВ БІЗНЕС КОНСАЛТІНГ" та скасувати пункти 1, 2, 4, 5, 7, 8, 10, 11, 13, 14, 16, 17, 19, 20, 22, 23, 25, 26 резолютивної частини рішення.

Надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам, з урахуванням фактичних та правових підстав позовних вимог, суд виходить з наступного.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» (редакції, яка діяла до 01.01.2024), Комітет є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель.

У відповідності до положень ст.3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері публічних закупівель; проведення моніторингу державної допомоги суб`єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.

За приписами статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проведення розслідувань за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною першою статті 19 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» (редакції, яка діяла до 01.01.2024) визначено, що під час розгляду заяв і справ про узгоджені дії, концентрацію, про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі під час проведення розслідування, дослідження, прийняття розпоряджень, рішень за заявами і справами, здійснення інших повноважень у сфері контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, контролю за узгодженими діями, концентрацією органи та посадові особи Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень керуються лише законодавством про захист економічної конкуренції і є незалежними від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та суб`єктів господарювання, а також політичних партій та інших об`єднань громадян чи їх органів.

Так, Господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, однак не перебираючи при цьому на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами згаданого Комітету.

У відповідності до ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

В позовній заяві, заперечуючи щодо узгодженості дій на етапі подання пропозиції позивач зазначає:

«Так, в оскаржуваному рішенні відповідач вказує, що ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК" та ТОВ "Промислово-будівельна компанія "СТРОЙКА" тендерні пропозиції подавалися з одного електронного майданчика "Е-tender".

З даного приводу зазначаємо, що перелік усіх акредитованих у системі ProZorro майданчиків, що здійснюють електронні закупівлі, включає 7 майданчиків та міститься на офіційному веб-порталі ProZorro (розміщеною, на сайті https://prozorro.gov.ua/ProzorroMarket).

Отже, кількість електронних майданчиків для реєстрації та підключення користувачів системи ProZorro є обмеженою.

При цьому, усі майданчики працюють в межах єдиних технічних вимог системи Прозоро. Єдиною ознакою, якою майданчики відрізняються візуально - це саме інтерфейс, тобто зовнішній вигляд майданчика, зручність користування ним та простота в пошуку інформації. Саме такий критерій є вирішальним при виборі електронного майданчику для участі в аукціонах.

E-Tender - офіційний майданчик для державних закупівель, тендерів Прозоро (Prozorro) та є он-лайн платформою для аукціонів з продажу майна та торгів комерційних компаній.

Відтак, вибір того чи іншого авторизованого електронного майданчика не може бути доказом узгоджених дій чи навіть обізнаності учасників про участь один одного в тих чи інших торгах, оскільки будь-який авторизований електронний майданчик забезпечує конфіденційність збереженої користувачем інформації, у кожного користувача є свій електронний кабінет, до якого ніхто інший не має доступу. Вибір того чи іншого електронного майданчика для доступу до системи Прозоро - це право кожного учасника закупівель, і визначається воно лише особистими вподобаннями, зручністю інтерфейсу та системою роботи на майданчику, і жодним чином не створює будь-яких умов для узгоджених дій користувачами того чи іншого майданчику між собою.

Аналогічна позиція викладена у постанові Північно-Західного апеляційного господарського суду від 03.08.2023 у справі № 924/1230/21.

Враховуючи, те що загальна кількість майданчиків є обмеженою, відтак подання тендерних пропозицій позивачем та ТОВ "Промислово-будівельна компанія "СТРОЙКА" із одного авторизованого майданчика, не свідчить про узгодженість дій даних учасників закупівлі у підготовці та поданні своїх пропозицій, а тому оскаржуване рішення в цій частині є необґрунтованим.»

Втім, не погоджуючись з наведеними доводами позивача, слід звернути увагу на те, що позиція викладена у Постанові Північно-Західного апеляційного господарського суду від 03.08.2023 у справі № 924/1230/21 не може бути джерелом права та мати силу прецеденту.

Водночас, Позивач сам зазначає, що крім електронного майданчика «Е-TENDER» функціонує ще сім таких платформ, а отже, Відповідачі у справі № 2/01-259-21 не були обмежені у їх виборі.

Також варто зауважити, що у розділі 6 «Висновки у справі та кваліфікація дій відповідачів» Оскаржуваного Рішення зазначена обставина не враховувалася Відділенням, як остаточний доказ вчинення порушення у сукупності з іншими юридичними фактами встановленими Відповідачем в процесі розгляду справи № 2/01- 259-21. А отже, доводи позивача у наведеній частині є необґрунтованими.

Щодо перебування одних і тих же фізичних осіб у трудових відносинах із Відповідачами у справі № 2/01-259-21 Позивач в позові зазначає:

«При цьому повідомляємо, що позивачу не було відомо про факт перебування його працівників у трудових відносинах з ТОВ "Промислово-будівельна компанія "СТРОЙКА". У свою чергу, право вільно обирати місце роботи та вид занять є конституційним правом кожної людини, яке позивач не міг порушувати, так само як і не міг передбачити, чи будуть його працівники працювати на інших підприємствах, якщо будуть, то на яких саме і чи будуть ці підприємства брати участь у тих же торгах, що й ТОВ "КОМПАНІЯ "АБК". Крім того, перебування працівників в трудових відносинах між учасниками процедури державної закупівлі не може слугувати достатнім доказом вчинення антикорупційних узгоджених дій. Докази мають включати інші факти та обставини, які свідчать про можливу взаємодію між учасниками закупівлі. На переконання позивача, зазначена в листах Пенсійного фонду інформація про перебування одних і тих же працівників у трудових відносинах з ТОВ «КОМПАНІЯ «АБК» та ТОВ «Промислово-будівельна компанія «СТРОЙКА» жодним чином не підтверджує факт використання таких працівників для досягнення спільного результату чи узгодження власних конкурентних дій, оскільки відділенням не вказано, якою саме інформацією обмінювалися особи, чи мали вони доступ до формування тендерної пропозиції та інформації щодо участі в аукціоні відповідно до своїх посадових обов`язків».

Однак, суд не погоджується з такою позицією позивача та звертає увагу на наступне.

Відповідно до інформації, наданої ГОЛОВНИМ УПРАВЛІННЯМ ПЕНСІЙНОГО ФОНДУ УКРАЇНИ В МІСТІ КИЄВІ (далі - ГУ ПФУ у м. Києві) листом від 11.10.2021 № 2600-0705-5/161461 (вх. № 70-01/1629 кі від 18.10.2021) та ГОЛОВНИМ УПРАВЛІННЯ ПЕНСІЙНОГО ФОНДУ УКРАЇНИ В ДОНЕЦЬКІЙ ОБЛАСТІ (далі - ГУ ПФУ в Донецькій області) листом від 07.10.2021 № 0500-2004-6/82200 (вх. № 70-01/5951 від 19.10.2021), Відділенням встановлено, що одні й ті ж працівники перебували у трудових відносинах з ТОВ «КОМПАНІЯ «АБК» та ТОВ «ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «СТРОЙКА» у період проведення:

- Торгів № 1 (15.11.2016 - 28.12.2016);

- Торгів № 2 (24.07.2017 - 04.10.2017);

- Торгів № 3 (14.08.2018 - 03.10.2018);

- Торгів № 4 (31.10.2018 - 12.12.2018);

- Торгів № 5 (17.01.2019 - 11.03.2019);

- Торгів № 6 (05.11.2019 - 03.12.2019);

- Торгів № 7 (05.11.2019 - 27.12.2019);

- Торгів № 8 (05.12.2019 - 04.02.2020).

- Торгів № 9 (22.01.2021 - 02.03.2021).

Інформація наведена в таблицях № 13, 19, 25, 32, 38, 45, 52, 58, 66 Оскаржуваного Рішення.

Отже, одночасне перебування фізичних осіб у трудових відносинах з ТОВ «КОМПАНІЯ «АБК» та ТОВ «ПРОМИСЛОВОБУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «СТРОЙКА» , а саме:

- 12 фізичних осіб під час участі у Торгах № 1;

- 9 фізичних осіб під час участі у Торгах № 2;

- 10 фізичних осіб під час участі у Торгах № 3;

- 10 фізичних осіб під час участі у Торгах № 4;

- 2 фізичних осіб під час участі у Торгах № 5;

- 2 фізичних осіб під час участі у Торгах № 6;

- 2 фізичних осіб під час участі у Торгах № 7;

- 2 фізичних осіб під час участі у Торгах № 8;

- 2 фізичних осіб під час участі у Торгах № 9, а також, перехід до проведення Торгів № 9 працівників ТОВ «КОМПАНІЯ «АБК» до ТОВ «ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «СТРОЙКА» (інформація наведена в таблиці № 67 Оскаржуваного Рішення) свідчить про створення передумов для сприяння обміну інформацією між Відповідачами у справі № 2/01-259-21 для підготовки та участі у Торгах.

Суд погоджується з висновками АМК, що єдність інтересів зазначених Відповідачів у справі № 2/01-259-21 обумовлює зацікавленість у результатах роботи певних осіб, одночасно пов`язаних трудовими відносинами із ними. Отже, розподіл цього результату задовольняє ТОВ «КОМПАНІЯ «АБК» та ТОВ «ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «СТРОЙКА», оскільки в іншому випадку з такими працівниками були б припинені трудові відносини.

Також слід зауважити, що в умовах справжньої конкуренції суб`єкти господарювання, які позиціонують себе як конкуренти по відношенню один до одного, будуть уникати ситуацій щодо наявності спільних працівників, оскільки такі працівники за матеріальні або інші вигоди можуть вдаватись до збирання інформації, у тому числі комерційної таємниці, розголошення якої завдасть шкоди суб`єкту господарювання або надасть неправомірних переваг у конкуренції суб`єкту господарювання, в інтересах якого ця інформація збиралась.

Відповідно до частини другої статті 24 Кодексу законів про працю (в редакціях чинних на момент проведення Торгів) при укладенні трудового договору громадянин зобов`язаний подати паспорт або інший документ, що посвідчує особу, трудову книжку, а у випадках, передбачених законодавством, - також документ про освіту (спеціальність, кваліфікацію), про стан здоров`я та інші документи.

Відповідно до частини третьої статті 24 Кодексу законів про працю (в редакціях чинних на момент проведення Торгів) працівник не може бути допущений до роботи без укладання трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням роботодавця та повідомлення Державної фіскальної служби (далі - ДФС) про прийняття працівника на роботу в порядку, передбаченому Кабінетом Міністрів України (далі - КМУ).

Порядок такого повідомлення затверджений постановою КМУ «Про порядок повідомлення Державній фіскальній службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу» від 17.06.2015 № 413 (зі змінами). Повідомлення подається роботодавцем за місцем обліку його як платника єдиного соціального внеску, за формою згідно з додатком до постанови, до початку роботи працівника за укладеним трудовим договором. У повідомленні про прийняття на роботу зазначається дата і номер наказу підприємства, згідно з яким працівник прийнятий на роботу. У випадку «зовнішнього» сумісництва (працівник у вільний від основної роботи час виконує іншу роботу, на умовах трудового договору, в іншій організації), коли трудова книжка відповідного працівника знаходиться за основним місцем роботи, у повідомленні про прийняття сумісника зазначається відповідна категорія - «наймані працівники без трудової книжки».

Статтею 102-1 Кодексу законів про працю (в редакції чинній на момент проведення торгів) та статтею 13 Закону України «Про оплату праці» визначено, робота за сумісництвом відображається в табелі обліку робочого часу та оплачується пропорційно відпрацьованому часу, за фактично виконану роботу відповідно до прийнятої на підприємстві системи оплати праці.

Робота за сумісництвом, яка оформлена в установленому порядку, в трудовій книжці зазначається окремим порядком. Запис відомостей про роботу за сумісництвом провадиться за бажанням працівника власником або уповноваженим ним органом. (п. 2.14 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.1993 № 58, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 17.08.1993 за № 110).

Сумісники, які не є працівниками державних підприємств і на яких не поширюються обмеження, установлені постанови КМУ від 03.04.1993 № 245 «Про роботу за сумісництвом працівників державних підприємств, установ і організацій», можуть присвячувати роботі за сумісництвом увесь свій вільний від основної роботи час. При цьому тривалість роботи за сумісництвом не повинна перевищувати нормальну тривалість робочого часу, встановлену статтею 50 Кодексу законів про працю.

Не можна допускати, щоб працівник-сумісник виконував свої трудові обов`язки одночасно (в одні й ті ж години) за основним місцем роботи і місцем роботи за сумісництвом.

А отже, зважаючи на вказане, слід дійти висновку, що позивач знав, що ряд його працівників працювали на інших підприємствах, оскільки працевлаштуватися за сумісництвом можуть тільки працівники, в яких є основне місце роботи і погодити графік виконання своїх посадових обов`язків останні мають з обома Відповідачами у справі № 2/01-259-21. В той же час, працівники ТОВ «КОМПАНІЯ «АБК» перед участю у Торгах № 9 здійснити перехід до ТОВ «ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «СТРОЙКА», а отже, суб`єкти господарювання здійснюючи такі дії і створюють умови для обміну інформацією, що в сукупності з іншими встановленими у Оскаржуваному Рішенні фактами свідчить про узгодженість дій ТОВ «КОМПАНІЯ «АБК» та ТОВ «ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «СТРОЙКА» під час підготовки та участі у Торгах.

Також, заперечуючи щодо існування господарських відносин між ТОВ «КОМПАНІЯ «АБК» та ТОВ «ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «СТРОЙКА» в період в проведення Торгів Позивач зазначає:

«Факт здійснення господарської діяльності між позивачем та ТОВ «Промислово-будівельна компанія «СТРОЙКА» не доводить узгодженості поведінки між ними під час участі у торгах. Відповідачем не доведено, що господарські відносини між позивачем та ТОВ "Промислово-будівельна компанія «СТРОЙКА» виходять за межі звичайної господарської діяльності, яку вони здійснюють з іншими особами з невизначеного кола суб`єктів господарювання, а відтак відповідачем не доведено, що підстави та характер господарських відносин між позивачем та ТОВ «Промислово-будівельна компанія «СТРОЙКА» надавали додаткову можливість для обміну інформацією та узгодження дій або встановлював вплив одного товариства над іншим».

Однак, суд не погоджується з наведеними доводами позивача та звертає увагу на наступне:

Торги № 1.

У період з червня по грудень 2016 року, тобто у період до та під час проведення Торгів № 1 (період проведення: 15.11.2016 - 28.12.2016), між ТОВ «КОМПАНІЯ «АБК» та ТОВ «ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «СТРОЙКА» існували господарські відносини.

Так, ДПС УКРАЇНИ листом від 20.03.2024 № 3972/5/99-00-20-01-04-05 (вх. № 70-01/753 від 25.03.2024) надало інформацію з Єдиного реєстру податкових накладних за період з 01.06.2016 по 01.01.2020 (у тому числі у період проведення Торгів № 1) відносно ТОВ «КОМПАНІЯ «АБК» та ТОВ «ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «СТРОЙКА».

Впродовж періоду червня - грудня 2016 року ТОВ «ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «СТРОЙКА» придбало товарів, робіт, послуг на загальну суму 3 141 084 грн. (без ПДВ), з яких у ТОВ «КОМПАНІЯ «АБК» на суму 500 566 грн. (без ПДВ), що складає 15,94 % від загальної суми коштів, витрачених ТОВ «ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «СТРОЙКА» протягом періоду червня - грудня 2016 року за придбання товарів, робіт і послуг.

Вищевикладені обставини зображені на Діаграмі №1 Оскаржуваного Рішення, де за 100% взято загальну суму коштів, витрачених ТОВ «ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «СТРОЙКА» упродовж періоду червня 2016 року - грудня 2016 року за придбання товарів, робіт і послуг.

Протягом періоду червня - грудня 2016 року ТОВ «ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «СТРОЙКА» продало товарів, робіт, послуг ТОВ «КОМПАНІЯ «АБК» на суму 9 422 грн. (без ПДВ).

Протягом періоду червня - грудня 2016 року ТОВ «ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «СТРОЙКА» продало товарів, робіт, послуг ТОВ «КОМПАНІЯ «АБК» на суму 9 422 грн. (без ПДВ).

Торги № 2.

У період з січня 2017 року по грудень 2017 року, тобто у період до та під час проведення Торгів № 2 (період проведення: 24.07.2017 - 04.10.2017), між ТОВ «КОМПАНІЯ «АБК» та ТОВ «ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «СТРОЙКА» існували господарські відносини.

Так, ДПС УКРАЇНИ листом від 20.03.2024 № 3972/5/99-00-20-01-04-05 (вх. № 70-01/753 від 25.03.2024) надало інформацію з Єдиного реєстру податкових накладних за період з 01.01.2016 по 01.01.2020 (у тому числі у період проведення Торгів № 2) відносно ТОВ «КОМПАНІЯ «АБК» та ТОВ «ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «СТРОЙКА».

Впродовж 2017 року ТОВ «ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «СТРОЙКА» придбало товарів, робіт, послуг на загальну суму 16 213 704 грн. (без ПДВ), з яких у ТОВ «КОМПАНІЯ «АБК» на суму 3 498 352 грн. (без ПДВ), що складає 21,57 % від загальної суми коштів, витрачених ТОВ «ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «СТРОЙКА» протягом 2017 року за придбання товарів, робіт і послуг.

Вищевикладені обставини зображені на Діаграмі № 2 Оскаржуваного Рішення, де за 100% взято загальну суму коштів, витрачених ТОВ «ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «СТРОЙКА» упродовж 2017 року за придбання товарів, робіт і послуг.

Протягом 2017 року ТОВ «ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «СТРОЙКА» продало товарів, робіт, послуг ТОВ «КОМПАНІЯ «АБК» на суму 177 791 грн. (без ПДВ).

Торги № 3.

У період з січня по грудень 2018 року, тобто у період до та під час проведення Торгів № 3 (період проведення: 14.08.2018 - 03.10.2018), між ТОВ «КОМПАНІЯ «АБК» та ТОВ «ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «СТРОЙКА» існували господарські відносини.

Так, ДПС УКРАЇНИ листом від 20.03.2024 № 3972/5/99-00-20-01-04-05 (вх. № 70-01/753 від 25.03.2024) надало інформацію з Єдиного реєстру податкових накладних за період з 01.01.2016 по 01.01.2020 (у тому числі у період проведення Торгів № 3) відносно ТОВ «КОМПАНІЯ «АБК» та ТОВ «ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «СТРОЙКА».

Впродовж 2018 року ТОВ «ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «СТРОЙКА» придбало товарів, робіт, послуг на загальну суму 15 849 410 грн. (без ПДВ), з яких у ТОВ «КОМПАНІЯ «АБК» на суму 4 903 742 грн. (без ПДВ), що складає 30,94 % від загальної суми коштів, витрачених ТОВ «ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «СТРОЙКА» протягом 2018 року за придбання товарів, робіт і послуг.

Вищевикладені обставини зображені на Діаграмі № 3 Оскаржуваного Рішення, де за 100% взято загальну суму коштів, витрачених ТОВ «ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «СТРОЙКА» упродовж 2018 року за придбання товарів, робіт і послуг.

Протягом 2018 року ТОВ «ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «СТРОЙКА» продало товарів, робіт, послуг ТОВ «КОМПАНІЯ «АБК» на суму 2 139 488 грн. (без ПДВ).

Торги № 4.

У період з січня по грудень 2018 року, тобто у період до та під час проведення Торгів № 4 (період проведення: 31.10.2018 - 12.12.2018), між ТОВ «КОМПАНІЯ «АБК» та ТОВ «ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «СТРОЙКА» існували господарські відносини.

Так, ДПС УКРАЇНИ листом від 20.03.2024 № 3972/5/99-00-20-01-04-05 (вх. № 70-01/753 від 25.03.2024) надало інформацію з Єдиного реєстру податкових накладних за період з 01.01.2016 по 01.01.2020 (у тому числі у період проведення Торгів № 4) відносно ТОВ «КОМПАНІЯ «АБК» та ТОВ «ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «СТРОЙКА».

Впродовж 2018 року ТОВ «ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «СТРОЙКА» придбало товарів, робіт, послуг на загальну суму 15 849 410 грн. (без ПДВ), з яких у ТОВ «КОМПАНІЯ «АБК» на суму 4 903 742 грн. (без ПДВ), що складає 30,94 % від загальної суми коштів, витрачених ТОВ «ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «СТРОЙКА» протягом 2018 року за придбання товарів, робіт і послуг.

Вищевикладені обставини зображені на Діаграмі № 4 Оскаржуваного Рішення, де за 100% взято загальну суму коштів, витрачених ТОВ «ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «СТРОЙКА» упродовж 2018 року за придбання товарів, робіт і послуг.

Протягом 2018 року ТОВ «ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «СТРОЙКА» продало товарів, робіт, послуг ТОВ «КОМПАНІЯ «АБК» на суму 2 139 488 грн. (без ПДВ).

Торги № 5.

У період з січня по грудень 2019 року, тобто у період до та під час проведення Торгів № 5 (період проведення: 17.01.2019 - 11.03.2019), між ТОВ «КОМПАНІЯ «АБК» та ТОВ «ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «СТРОЙКА» існували господарські відносини.

Так, ДПС УКРАЇНИ листом від 20.03.2024 № 3972/5/99-00-20-01-04-05 (вх. № 70-01/753 від 25.03.2024) надало інформацію з Єдиного реєстру податкових накладних за період з 01.01.2016 по 01.01.2020 (у тому числі у період проведення Торгів № 5) відносно ТОВ «КОМПАНІЯ «АБК» та ТОВ «ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «СТРОЙКА».

Впродовж 2019 року ТОВ «ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «СТРОЙКА» продало товарів, робіт, послуг на загальну суму 1 322 149 грн. (без ПДВ), з яких ТОВ «КОМПАНІЯ «АБК» на суму 349 939 грн. (без ПДВ), що складає 26,47 % від загальної суми коштів, отриманих ТОВ «ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «СТРОЙКА» протягом 2019 року від контрагентів за придбання товарів, робіт і послуг.

Вищевикладені обставини зображені на Діаграмі № 5 Оскаржуваного Рішення, де за 100% взято загальну суму коштів, отриманих ТОВ «ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «СТРОЙКА» упродовж 2019 року за реалізацію товарів, робіт і послуг.

Протягом 2019 року ТОВ «ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «СТРОЙКА» придбало товарів, робіт, послуг ТОВ «КОМПАНІЯ «АБК» на суму 7 190 грн. (без ПДВ).

Торги № 6.

У період з січня по грудень 2019 року, тобто у період до та під час проведення Торгів № 6 (період проведення: 05.11.2019 - 03.12.2019), між ТОВ «КОМПАНІЯ «АБК» та ТОВ «ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «СТРОЙКА» існували господарські відносини.

Так, ДПС УКРАЇНИ листом від 20.03.2024 № 3972/5/99-00-20-01-04-05 (вх. № 70-01/753 від 25.03.2024) надало інформацію з Єдиного реєстру податкових накладних за період з 01.01.2016 по 01.01.2020 (у тому числі у період проведення Торгів № 6) відносно ТОВ «КОМПАНІЯ «АБК» та ТОВ «ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «СТРОЙКА».

Впродовж 2019 року ТОВ «ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «СТРОЙКА» продало товарів, робіт, послуг на загальну суму 1 322 149 грн. (без ПДВ), з яких ТОВ «КОМПАНІЯ «АБК» на суму 349 939 грн. (без ПДВ), що складає 26,47 % від загальної суми коштів, отриманих ТОВ «ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «СТРОЙКА» протягом 2019 року від контрагентів за придбання товарів, робіт і послуг.

Вищевикладені обставини зображені на наступній діаграмі № 6 Оскаржуваного Рішення, де за 100% взято загальну суму коштів, отриманих ТОВ «ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «СТРОЙКА» упродовж 2019 року за реалізацію товарів, робіт і послуг.

Протягом 2019 року ТОВ «ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «СТРОЙКА» придбало товарів, робіт, послуг ТОВ «КОМПАНІЯ «АБК» на суму 7 190 грн. (без ПДВ).

Торги № 7.

У період з січня по грудень 2019 року, тобто у період до та під час проведення Торгів № 7 (період проведення: 05.11.2019 - 27.12.2019), між ТОВ «КОМПАНІЯ «АБК» та ТОВ «ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «СТРОЙКА» існували господарські відносини.

Так, ДПС УКРАЇНИ листом від 20.03.2024 № 3972/5/99-00-20-01-04-05 (вх. № 70-01/753 від 25.03.2024) надало інформацію з Єдиного реєстру податкових накладних за період з 01.01.2016 по 01.01.2020 (у тому числі у період проведення Торгів № 7) відносно ТОВ «КОМПАНІЯ «АБК» та ТОВ «ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «СТРОЙКА».

Впродовж 2019 року ТОВ «ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «СТРОЙКА» продало товарів, робіт, послуг на загальну суму 1 322 149 грн. (без ПДВ), з яких ТОВ «КОМПАНІЯ «АБК» на суму 349 939 грн. (без ПДВ), що складає 26,47 % від загальної суми коштів, отриманих ТОВ «ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «СТРОЙКА» протягом 2019 року від контрагентів за придбання товарів, робіт і послуг.

Вищевикладені обставини зображені на Діаграмі № 7 Оскаржуваного Рішення, де за 100% взято загальну суму коштів, отриманих ТОВ «ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «СТРОЙКА» упродовж 2019 року за реалізацію товарів, робіт і послуг.

Протягом 2019 року ТОВ «ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «СТРОЙКА» придбало товарів, робіт, послуг ТОВ «КОМПАНІЯ «АБК» на суму 7 190 грн. (без ПДВ).

Торги № 8.

У період з січня по грудень 2019 року, тобто у період до та під час проведення Торгів № 8 (період проведення: 05.12.2019 - 04.02.2020), між ТОВ «КОМПАНІЯ «АБК» та ТОВ «ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «СТРОЙКА» існували господарські відносини.

Так, ДПС УКРАЇНИ листом від 20.03.2024 № 3972/5/99-00-20-01-04-05 (вх. № 70-01/753 від 25.03.2024) надало інформацію з Єдиного реєстру податкових накладних за період з 01.01.2016 по 01.01.2020 (у тому числі у період проведення Торгів № 8) відносно ТОВ «КОМПАНІЯ «АБК» та ТОВ «ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «СТРОЙКА».

Впродовж 2019 року ТОВ «ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «СТРОЙКА» продало товарів, робіт, послуг на загальну суму 1 322 149 грн. (без ПДВ), з яких ТОВ «КОМПАНІЯ «АБК» на суму 349 939 грн. (без ПДВ), що складає 26,47 % від загальної суми коштів, отриманих ТОВ «ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «СТРОЙКА» протягом 2019 року від контрагентів за придбання товарів, робіт і послуг.

Вищевикладені обставини зображені на Діаграмі № 8 Оскаржуваного Рішення, де за 100% взято загальну суму коштів, отриманих ТОВ «ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «СТРОЙКА» упродовж 2019 року за реалізацію товарів, робіт і послуг.

Протягом 2019 року ТОВ «ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «СТРОЙКА» придбало товарів, робіт, послуг ТОВ «КОМПАНІЯ «АБК» на суму 7 190 грн. (без ПДВ).

Торги № 9.

У період з січня 2020 року по березень 2021 року, тобто у період до та під час проведення Торгів № 9 (період проведення: 22.01.2021 - 02.03.2021), між ТОВ «КОМПАНІЯ «АБК» та ТОВ «ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «СТРОЙКА» існували господарські відносини.

Так, ДПС УКРАЇНИ листом від 20.03.2024 № 3972/5/99-00-20-01-04-05 (вх. № 70-01/753 від 25.03.2024) надало інформацію з Єдиного реєстру податкових накладних за період з 01.01.2016 по 01.03.2021 (у тому числі у період проведення Торгів № 9) відносно ТОВ «КОМПАНІЯ «АБК» та ТОВ «ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «СТРОЙКА».

Впродовж 2020 року ТОВ «ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «СТРОЙКА» продало товарів, робіт, послуг на загальну суму 5 630 861 грн. (без ПДВ), з яких ТОВ «КОМПАНІЯ «АБК» на суму 2 715 317 грн. (без ПДВ), що складає 48,22 % від загальної суми коштів, отриманих ТОВ «ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «СТРОЙКА» протягом 2020 року від контрагентів за придбання товарів, робіт і послуг.

Вищевикладені обставини зображені на Діаграмі № 9 Оскаржуваного Рішення, де за 100% взято загальну суму коштів, отриманих ТОВ «ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «СТРОЙКА» упродовж 2020 року за реалізацію товарів, робіт і послуг.

Впродовж 1 кварталу 2021 року (у тому числі у період проведення Торгів № 9) ТОВ «ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «СТРОЙКА» реалізувало товарів, робіт, послуг ТОВ «КОМПАНІЯ «АБК» на суму 7 631 276 грн. (без ПДВ), що складає 100 % від загальної суми коштів, отриманих ТОВ «ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «СТРОЙКА» протягом 1 кварталу 2021 року від контрагентів за придбання товарів, робіт і послуг.

Зазначена вище інформація свідчить про наявність господарських відносин між Відповідачами у справі № 2/01-259-21 та про їх обізнаність із діяльністю один одного, внаслідок існування яких, між суб`єктами господарювання усувається або відчутно зменшується взаємна невизначеність щодо їхньої поведінки під час участі в Торгах, оскільки наявність господарських відносин між ТОВ «КОМПАНІЯ «АБК» та «ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «СТРОЙКА» зумовлює виникнення у них певних прав та обов`язків щодо один одного.

Таким чином, суд погоджується з тим, що наявність господарських відносин між Відповідачами у справі № 2/01- 259-21 протягом 2016 - 2020 років (в тому числі в період проведення Торгів) призводить до позиціонування цих суб`єктів господарювання не як конкурентів, а як партнерів, що у сукупності з іншими встановленими Відділенням обставинами свідчить про узгодженість поведінки вищевказаних суб`єктів господарювання під час підготовки та участі у Торгах.

Щодо однакових властивостей файлів та дефектів Позивач в позовній заяві зазначає:

«…спільні особливості окремих електронних файлів, які завантажені в електронну систему закупівель, не є унікальними особливостями та властивостями документів, оскільки ними зазвичай користуються у своїй господарській діяльності та роботі більшість підприємств, організацій та установ, незалежно від їх організаційно правової форми та видів діяльності. Тобто, вказане програмне забезпечення є стандартним та розповсюдженим для користувачів комп`ютерної, печатної та копіювальної техніки. Крім того, відповідач лише посилається на пристрій Canon без деталізації моделі і тим більше без ідентифікації конкретних пристроїв, що свідчить про те, що висновки відповідача ґрунтуються на припущеннях, а не на беззаперечно встановлених фактах.

Відтак, наявність одних лише обґрунтованих припущень, при відсутності доказів антиконкурентної узгодженої поведінки учасників торгів у ході проведення останніх, не може свідчити про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та про спрямованість цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів.

Щодо тверджень відповідача про візуальні дефекти друку (скану) на документах поданих ТОВ «КОМПАНІЯ «АБК» та ТОВ «Промислово-будівельна компанія «СТРОЙКА» (крапки, які розташовані в лівій частині верхньої половини аркушів), то такі на думку позивача є безпідставними, оскільки обставини щодо використання обома учасниками одного і того ж скандувального пристрою можливо встановити тільки на підставі проведеної комп`ютерно-технічної експертизи. Тому, відповідач безпідставно стверджує, що розміщення однакових крапок на документах поданих учасниками торгів, беззаперечно свідчить про те, що останні виготовлені за допомогою однакового скандувального пристрою обома учасниками.

Більше того, зовнішні ознаки в оформленні документів не можуть самі по собі свідчити про те, що між учасниками процедури відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції, а також про наявність антиконкурентних узгоджених дій, що призвели до спотворення результатів торгів».

Так, як вбачається з матеріалів справи, Відділенням в ході аналізу тендерних пропозицій, завантажених ТОВ «КОМПАНІЯ «АБК» та ТОВ «ПРОМИСЛОВОБУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «СТРОЙКА» під час участі у торгах встановлено наступне:

- Торгах № 1 встановлено, що окремі документи, завантажені Відповідачами у справі № 2/01-259-21 в електронній формі, мають спільні характеристики параметрів налаштування, зазначена інформація відображена у таблиці № 15 Оскаржуваного Рішення. Так, документи, завантажені Відповідачами у справі № 2/01-259-21 до електронної системи закупівель, створені за допомогою однієї і тієї ж програми та мають однакову версію формату файлів.

- Торгах № 2 встановлено, що окремі документи, завантажені Відповідачами у справі № 2/01-259-21 в електронній формі, мають спільні характеристики параметрів налаштування, зазначена інформація відображена у таблиці № 20 Оскаржуваного Рішення. Так, документи, завантажені Відповідачами у справі № 2/01-259-21 до електронної системи закупівель, створені за допомогою однієї і тієї ж програми та мають однакову версію формату файлів.

- Торгах № 3 встановлено, що окремі документи, завантажені Відповідачами у справі № 2/01-259-21 в електронній формі, мають спільні характеристики параметрів налаштування, зазначена інформація відображена у таблиці № 26 Оскаржуваного Рішення.

Так, документи, завантажені Відповідачами до електронної системи закупівель, створені за допомогою однієї і тієї ж програми та мають однакову версію формату файлів.

Крім того, серед файлів, які Відповідачі у справі № 2/01-259-21 завантажили до електронної системи закупівель є такі, які створені в один день та з невеликим інтервалом у часі (5 год. 48 хв.).

- Торгах № 4 встановлено, що окремі документи, завантажені Відповідачами у справі № 2/01-259-21 в електронній формі мають спільні характеристики параметрів налаштування, зазначена інформація відображена у таблиці № 33 Оскаржуваного Рішення.

Так, документи, завантажені Відповідачами у справі № 2/01-259-21 до електронної системи закупівель, створені за допомогою однієї і тієї ж програми та мають однакову версію формату файлів.

Крім того, серед файлів, які Відповідачі у справі № 2/01-259-21 завантажили до електронної системи закупівель є такі, які створені в один день (останній день подання тендерних пропозицій для участі у Торгах № 4) та з невеликим інтервалом у часі (1 год. 24 хв.).

- Торгах № 5 встановлено, що окремі документи завантажені Відповідачами у справі № 2/01-259-21 в електронній формі мають спільні характеристики параметрів налаштування, зазначена інформація відображена у таблиці № 40 Оскаржуваного Рішення.

Так, документи, завантажені Відповідачами у справі № 2/01-259-21 до електронної системи закупівель, створені за допомогою однієї і тієї ж програми та мають однакову версію формату файлів.

Крім того, серед файлів, які Відповідачі у справі № 2/01-259-21 завантажили до електронної системи закупівель - є такі, які створені в один день (останній день подання тендерних пропозицій для участі у Торгах № 5) та з невеликим інтервалом у часі (4 год. 28 хв.).

- Торгах № 6 встановлено, що окремі документи, завантажені Відповідачами у справі № 2/01-259-21 в електронній формі, мають спільні характеристики параметрів налаштування, зазначена інформація відображена у таблиці № 46 Оскаржуваного Рішення.

Так, документи завантажені Відповідачами у справі № 2/01-259-21 до електронної системи закупівель створені за допомогою однієї і тієї ж програми та мають однакову версію формату файлів.

Крім того, серед файлів, які Відповідачі у справі № 2/01-259-21 завантажили до електронної системи закупівель є такі, які створені одним автором та в один день (останній день подання тендерних пропозицій для участі у Торгах № 6) та з невеликим інтервалом у часі (3 хв.).

- Торгах № 7 встановлено, що окремі документи, завантажені Відповідачами у справі № 2/01-259-21 в електронній формі, мають спільні характеристики параметрів налаштування, зазначена інформація відображена у таблиці № 53 Оскаржуваного Рішення.

Так, документи, завантажені Відповідачами у справі № 2/01-259-21 до електронної системи закупівель, створені за допомогою однієї і тієї ж програми та мають однакову версію формату файлів.

Крім того, серед файлів, які Відповідачі у справі № 2/01-259-21 завантажили до електронної системи закупівель є такі, які створені одним автором та в один день (останній день подання тендерних пропозицій для участі у Торгах № 7) та з невеликим інтервалом у часі (3 хв.).

- Торгах № 8 встановлено, що окремі документи, завантажені Відповідачами у справі № 2/01-259-21 в електронній формі, мають спільні характеристики параметрів налаштування, зазначена інформація відображена у таблиці № 59 Оскаржуваного Рішення.

Так, документи, завантажені Відповідачами у справі № 2/01-259-21 до електронної системи закупівель, створені за допомогою однієї і тієї ж програми та мають однакову версію формату файлів.

Крім того, серед файлів, які Відповідачі у справі № 2/01-259-21 завантажили до електронної системи закупівель є такі, які створені одним автором та в один день (останній день подання тендерних пропозицій для участі у Торгах № 8) та з невеликим інтервалом у часі (1 год. 20 хв.).

- Торгах № 9 встановлено, що окремі документи, завантажені Відповідачами у справі № 2/01-259-21 в електронній формі, мають спільні характеристики параметрів налаштування, зазначена інформація відображена у таблиці № 69 Оскаржуваного Рішення.

Так, документи, завантажені Відповідачами у справі № 2/01-259-21 до електронної системи закупівель, створені за допомогою однієї і тієї ж програми та мають однакову версію формату файлів.

Крім того, серед файлів, які Відповідачі у справі № 2/01-259-21 завантажили до електронної системи закупівель є такі, які створені одним автором, в один день та з невеликим інтервалом у часі (47 хв.).

Зважаючи на вказане, суд погоджується з висновками Відділення, що завантаження ТОВ «КОМПАНІЯ «АБК» та ТОВ «ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «СТРОЙКА» у складі своїх тендерних пропозицій на Торги електронних файлів, з однаковими параметрами «Програма» та «Виробник pdf», та подекуди в один день та з невеликою різницею у часі свідчать про єдине електронне джерело походження цих файлів, що, у свою чергу, в сукупності з іншими наявними доказами, вказує на обставини спільної підготовки Відповідачами у справі № 2/01-259-21 своїх тендерних пропозицій під час підготовки та участі у Торгах.

Крім цього, можна зазначити, що таке співпадіння не є таким, що обумовлено зовнішніми чинниками, а свідчить про системність узгодження ТОВ «КОМПАНІЯ «АБК» та ТОВ «ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «СТРОЙКА» своєї поведінки під час участі у закупівлях.

Статтею 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» (редакції, яка діяла до 01.01.2024) зазначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має, зокрема, повноваження призначати експертизу та експерта з числа осіб, які володіють необхідними знаннями для надання експертного висновку.

Абзацом 8 пункту 23 Правил визначено, що для з`ясування обставин, що мають значення для справи і потребують спеціальних знань у галузі науки, техніки, ремесла тощо, розпорядженням органів Комітету, яким підвідомча справа, може бути призначена експертиза.

Отже, законодавство про захист економічної конкуренції надає органам Антимонопольного комітету України право звертатися до експертів у відповідній галузі і не ставить такі дії у поле обов`язку при виконанні завдань та функцій покладених державою.

Органи Комітету самостійно визначають джерела та засоби, які є необхідними для повного й об`єктивного з`ясування обставин справи та які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення законодавства, а питання щодо збору, оцінки та аналізу доказів у справі, в силу Закону України «Про захист економічної конкуренції», є виключною компетенцією Антимонопольного комітету України та його міжобласних територіальних відділень, а тому виходить за межі повноважень судів.

В той же час, кожен службовець Відповідача у відповідності до кваліфікаційних вимог до своєї посади повинен мати навички впевненого користувача програм Microsoft Office, а властивості файла, як і інших об`єктів, можна переглянути в діалоговому вікні «Властивості», яке викликається за допомогою відповідної вказівки контекстного меню вибраного файла і відноситься до базових знань користування комп`ютерною системою.

Що ж стосується наявності ідентичних дефектів друку (скану) на документах, слід звернути увагу на таке:

Торги № 1.

За результатами порівняльного аналізу тендерних пропозицій, поданих ТОВ «КОМПАНІЯ «АБК» та ТОВ «ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «СТРОЙКА» для участі у Торгах № 1, відділенням встановлено, що деякі документи мають ідентичні дефекти друку.

Так, в файлах, поданих Відповідачами у справі № 2/01-259-21 для участі у Торгах № 1, Відділенням встановлені ідентичні дефекти друку, а саме виявлено крапку, яка розташована в нижній половині аркуша таких документів (додаток № 2 Оскаржуваного Рішення):

- ТОВ «КОМПАНІЯ «АБК» в довідці про відкриття рахунку від 30.11.2016 № 214-05/97-БТ (файл з назвою «Довідка з банку.pdf»);

- ТОВ «ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «СТРОЙКА» в довідці про відкриття рахунку від 30.03.2016 № 160330SU13081003 (файлі з назвою «Довідка з банку. pdf»).

Торги № 2.

За результатами порівняльного аналізу тендерних пропозицій, поданих ТОВ «КОМПАНІЯ «АБК» та ТОВ «ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «СТРОЙКА» для участі у Торгах № 2, відділенням встановлено, що деякі документи мають ідентичні дефекти друку.

Так, в файлах, поданих Відповідачами у справі № 2/01-259-21 для участі у Торгах № 2, Відділенням встановлені ідентичні дефекти друку, а саме виявлено крапки, які розташовані в лівій частині верхньої половини аркушів таких документів (додаток № 3 Оскаржуваного Рішення):

- ТОВ «КОМПАНІЯ «АБК» в довідці про робітників відповідної кваліфікації, які будуть залучені до виконання робіт від 28.07.2017 № 245 (файл з назвою «3. Наявність працівників.pdf»);

- ТОВ «ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «СТРОЙКА» в довідці про робітників відповідної кваліфікації, які будуть залучені до виконання робіт від 03.08.2017 № 27-5/722 (файл з назвою «3. Наявність працівників. pdf»).

Торги № 3.

За результатами порівняльного аналізу тендерних пропозицій, поданих ТОВ «КОМПАНІЯ «АБК» та ТОВ «ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «СТРОЙКА» для участі у Торгах № 3, відділенням встановлено, що деякі документи мають ідентичні дефекти друку.

Так, в файлах, поданих Відповідачами у справі № 2/01-259-21 для участі у Торгах № 3, Відділенням встановлені ідентичні дефекти друку, а саме виявлено крапки, які розташовані в лівій частині верхньої половини аркушів таких документів (додаток № 4 Оскаржуваного Рішення):

- ТОВ «КОМПАНІЯ «АБК» в ліцензії від 07.08.2018 № 46-Л (файл під назвою «Ліцензія, дозвіли.pdf»);

- ТОВ «ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «СТРОЙКА» в ліцензії від 09.11.2015 № 41-Л (файл під назвою «ліцензія. pdf»).

Торги № 4.

За результатами порівняльного аналізу тендерних пропозицій, поданих ТОВ «КОМПАНІЯ «АБК» та ТОВ «ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «СТРОЙКА» для участі у Торгах № 4, відділенням встановлено, що деякі документи мають ідентичні дефекти друку.

Так, в файлах, поданих Відповідачами у справі № 2/01-259-21 для участі у Торгах № 4, Відділенням встановлені ідентичні дефекти друку, а саме виявлено крапки, які розташовані в лівій частині верхньої половини аркушів таких документів (додаток № 5 Оскаржуваного Рішення):

- ТОВ «КОМПАНІЯ «АБК» в довідці про субподрядників від 08.11.2018 № 373 (файлі під назвою «6.ТС.Довідка про субпідрядників.pdf»);

- ТОВ «ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «СТРОЙКА» в довідці про субпідрядників від 08.11.2018 № 27-5/117 (файл під назвою «3.6.ТС. Довідка про субпідрядник. pdf»).

Торги № 5.

За результатами порівняльного аналізу тендерних пропозицій, поданих ТОВ «КОМПАНІЯ «АБК» та ТОВ «ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «СТРОЙКА» для участі у Торгах № 5, відділенням встановлено, що деякі документи мають ідентичні дефекти друку.

Так, в файлах, поданих Відповідачами у справі № 2/01-259-21 для участі у Торгах № 5, Відділенням встановлені ідентичні дефекти друку, а саме виявлено крапку, яка розташована в верхній половині аркуша таких документів (додаток № 6 Оскаржуваного Рішення):

- ТОВ «КОМПАНІЯ «АБК» в зведеній довідці про відповідність вимогам ст. 17 закону та критеріям оцінки від 31.01.2019 № 40 (файл під назвою «5.Зведена довідка.pdf»);

- ТОВ «ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «СТРОЙКА» в зведеній довідці про відповідність вимогам ст. 17 закону та критеріям оцінки від 02.02.2019 № 27-5/9 (файл під назвою «5.Зведена довідка. pdf»).

Торги № 6.

За результатами порівняльного аналізу тендерних пропозицій, поданих ТОВ «КОМПАНІЯ «АБК» та ТОВ «ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «СТРОЙКА» для участі у Торгах № 6, відділенням встановлено, що деякі документи мають ідентичні дефекти друку.

Так, в файлах, поданих Відповідачами у справі № 2/01-259-21 для участі у Торгах № 6, Відділенням встановлені ідентичні дефекти друку, а саме виявлено крапку, яка розташована в правому нижньому куті аркуша таких документів (додаток № 7 Оскаржуваного Рішення):

- ТОВ «КОМПАНІЯ «АБК» в наказі від 01.07.2015 № 27-о/с (файл під назвою «Наказ на посаду директора.pdf»);

-ТОВ «ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «СТРОЙКА» в наказі від 10.02.2015 № 02-о/с (файл під назвою «Наказ Стройка Катуна В.В.pdf»).

Торги № 7.

За результатами порівняльного аналізу тендерних пропозицій, поданих ТОВ «КОМПАНІЯ «АБК» та ТОВ «ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «СТРОЙКА» для участі у Торгах № 7,відділенням встановлено, що деякі документи мають ідентичні дефекти друку.

Так, в файлах, поданих Відповідачами у справі № 2/01-259-21 для участі у Торгах № 7, Відділенням встановлені ідентичні дефекти друку, а саме виявлено крапку, яка розташована в правому нижньому куті аркуша таких документів (додаток № 7 Оскаржуваного Рішення):

- ТОВ «КОМПАНІЯ «АБК» в наказі від 01.07.2015 № 27-о/с (файл під назвою «Наказ на посаду директора.pdf»);

- ТОВ «ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «СТРОЙКА» в наказі від 10.02.2015 № 02-о/с (файл під назвою «Наказ Стройка Катуна В.В.pdf»).

Торги № 8.

За результатами порівняльного аналізу тендерних пропозицій, поданих ТОВ «КОМПАНІЯ «АБК» та ТОВ «ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «СТРОЙКА» для участі у Торгах № 8, відділенням встановлено, що деякі документи мають ідентичні дефекти друку.

Так, в файлах, поданих Відповідачами у справі № 2/01-259-21 для участі у Торгах № 8, Відділенням встановлені ідентичні дефекти друку, а саме виявлено крапку, яка розташована в правому нижньому куті аркуша таких документів (додаток № 7 Оскаржуваного Рішення):

- ТОВ «КОМПАНІЯ «АБК» в наказі від 01.07.2015 № 27-о/с (файл під назвою «Наказ на посаду директора.pdf»);

- ТОВ «ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «СТРОЙКА» в наказі від 10.02.2015 № 02-о/с (файл під назвою «Наказ Стройка Катуна В.В.pdf»).

Торги № 9.

За результатами порівняльного аналізу тендерних пропозицій, поданих ТОВ «КОМПАНІЯ «АБК» та ТОВ «ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «СТРОЙКА» для участі у Торгах № 9, відділенням встановлено, що деякі документи мають ідентичні дефекти друку.

Так, в файлах, поданих Відповідачами у справі № 2/01-259-21 для участі у Торгах № 9, Відділенням встановлені ідентичні дефекти друку, а саме виявлено лінії уздовж всього аркуша таких документів (додаток № 8 Оскаржуваного Рішення):

- ТОВ «КОМПАНІЯ «АБК» в тендерній пропозиції від 05.02.2021 № 90 (файл під назвою «Тендерна пропозиція.pdf»);

- ТОВ «ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «СТРОЙКА» в тендерній пропозиції від 04.02.2021 № 27-5/24 (файл під назвою «Тендерна пропозиція.pdf»).

Отже, наявність ідентичних дефектів друку в документах, поданих для участі у Торгах, свідчить про використання Відповідачами одного й того ж технічного обладнання (пристрою), призначеного для сканування (друку) документів.

Таким чином, суд погоджується з висновками Відділення, що однакові властивості та електронних файлів та дефекти друку в цих документах, завантажених Відповідачами у справі № 2/01-259-21 для участі у Торгах, та наявність ідентичних дефектів друку в документах свідчить, що останні були обізнані щодо участі один одного у Торгах, а документи, які входили до складу тендерних пропозицій цих Торгів, готувались спільно.

Так, стосовно надсилання документів з однієї IP-адреси та обґрунтовуючи позовні вимоги Позивач зазначає:

«З даного приводу зауважуємо, що одна і та сама ІР-адреса може бути спільно використана для завантаження файлів (документів) різними пристроями чи користувачами, через різні технології і мережеві послуги…

Тобто, користувачі можуть використовувати одну IP-адресу або змінювати її час від часу, а також використовувати інструменти для забезпечення приватності, такі як VPN та інші, що додатково ускладнюють точне визначення їхнього місцезнаходження або ідентифікацію.

Це вказує на обмеження в точності визначення місцезнаходження за IP-адресою і підкреслює, що ця інформація може бути корисною для визначення географічного регіону провайдера, але не для ідентифікації окремого користувача.

Отже, за інформацією, що стосується вищевказаних ІР-адрес можливо визначити місцезнаходження Інтернет-провайдера, але визначення точного місцезнаходження конкретного обладнання або користувача, є неможливим.

Збіг ІР-адрес різного комп`ютерного обладнання, можливий у випадку під`єднання через спільне мережеве обладнання, включаючи налаштування чи/або використання певних сервісів, чи/або налаштування обладнання провайдера.

Тобто під час завантаження документів на один інтернет-ресурс за допомогою різного комп`ютерного обладнання (комп`ютерів, які не об`єднані в одну локальну мережу та фізично знаходяться в різних непов`язаних місцях), можливий збіг (відображення в системі інтернет ресурсу) їх IP-адрес.

Крім того, відповідачем не було з`ясовано МАС-адреси мережевих адаптерів (МАСадреси - унікальний ідентифікатор, який присвоюється кожній одиниці мережевого обладнання і дозволяє ідентифікувати кожну точку підключення, кожен вузол мережі і доставляти дані тільки для коректної передачі даних і надання послуг), встановлених у персональних електронно - обчислювальних машинах учасників торгів (ноутбуків, комп`ютерів, тощо), а без цієї інформації неможливо встановити з якого пристрою було здійснено вихід до мережі Інтернет та однозначно стверджувати про обмін інформацією та узгодженість учасників таких торгів.

Вказане свідчить про те, що відповідачем не було доведено факту використання спільного доступу до мережі Інтернет та спільного комп`ютерного обладнання.

У свою чергу, подання учасниками торгів тендерних пропозицій з однакових ІР-адрес та використання таких адрес під час господарської діяльності, не свідчить про те, що між учасниками торгів відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції».

Втім, суд не погоджується із наведеною позицією позивача та вважає його доводи необґрунтованими з огляду не наступне.

В першу чергу, Позивачем не подано доказів та відповідних обґрунтувань на їх основі, які б суперечили та/або ставили під сумнів висновок Відповідача щодо спільного використання Відповідачами у справі № 2/01-259-21 IP-адрес.

В той же час, у відповідності до фактів встановлених з цього приводу в Оскаржуваному Рішенні, під час підготовки та участі у Торгах, а саме під час подання тендерних пропозицій, подання податкових звітностей та/або доступу до банківських рахунків, ТОВ «КОМПАНІЯ «АБК та ТОВ «ПРОМИСЛОВОБУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «СТРОЙКА» використовували одну і ту саму IP-адресу 46.162.32.42.

При чому, Східним СМТВ АМКУ встановлено, що зазначені дії Відповідачами у справі № 2/01-259-21 були здійснені з невеликими проміжками у часі (від 1 хвилини), а інтернет - провайдер ІР-адреси зазначив, що ця адреса є статичною.

Згідно інформації розміщеної в загальнодоступних джерелах, статична (постійна, пряма, реальна, незмінна, глобальна, зовнішня, «біла») ІР-адреса - це унікальний числовий ідентифікатор комп`ютера, який використовується для входу в Інтернет. Зовнішня ІР-адреса або задається у налаштуваннях комп`ютера (або іншого пристрою) користувачем, або автоматично надається сервером Інтернет провайдера при підключенні цього комп`ютера до мережі Інтернет. Вона не може бути присвоєна іншому пристрою.

Таким чином, твердження Позивача про спільне використання ІР-адреси через «різні технології та мережеві послуги» є безпідставним, особливо з врахуванням того факту, що деякі дії проводилися ТОВ «КОМПАНІЯ «АБК та ТОВ «ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «СТРОЙКА» з ІР-адреси НОМЕР_1 з різницею у часі в одну хвилину.

ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «ІНТЕРФОН» (інтернет- провайдер ІР-адреси) (далі - ТОВ «ІНТЕРФОН») листом від 06.10.2021 № 6-10/21 (вх. № 70-01/5758 від 06.10.2021) повідомило Відділенню, що ІР-адреса НОМЕР_1 є не тільки статичною та виділяється в користування з 30.08.2016 ТОВАРИСТВУ З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «БУДІВЕЛЬНО-ІНВЕСТИЦІЙНА КОМПАНІЯ «ПРИАЗОВЬЕ» (далі - ТОВ «БІКОМ «ПРИАЗОВЬЕ») згідно з договором від 01.07.2014 № 07/2014-1 про надання послуг доступу до глобальної мережі Інтернет за адресою: місто Маріуполь, вулиця Сеченова, будинок 63-А.

Відповідно до витягів з ЄДР у період проведення Торгів засновником та кінцевим бенефіціарним власником з часткою 100 % в статутному капіталі ТОВ «БІКОМ «ПРИАЗОВЬЕ» був ОСОБА_1 . Місцезнаходженням ТОВ «БІКОМ «ПРИАЗОВЬЕ» на час проведення Торгів № 1 є адреса: 87524, Донецька область, місто Маріуполь, вулиця Сеченова, будинок 63-А.

Згідно з витягами з ЄДР у період проведення Торгів засновником та кінцевим бенефіціарним власником з часткою 100 % в статутному капіталі товариства ТОВ «КОМПАНІЯ «АБК» також був ОСОБА_1 . Місцезнаходженням ТОВ «КОМПАНІЯ «АБК» на час проведення Торгів № 1 є адреса: 87524, Донецька область, місто Маріуполь, вулиця Сеченова, будинок 63-А.

Статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (у редакції, що діяла на час проведення Торгів) визначено, що контроль - вирішальний вплив однієї чи декількох пов`язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб`єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб`єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб`єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб`єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб`єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб`єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб`єкті господарювання. Пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання.

Отже, на час проведення Торгів ТОВ «КОМПАНІЯ «АБК» та ТОВ «БІКОМ «ПРИАЗОВЬЕ» у розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» пов`язані відносинами контролю та мали спільні інтереси у веденні господарської діяльності.

Таким чином, суд погоджується з тим, що використання однієї і тієї ж статичної ІР-адреси під час подання тендерних пропозицій для участі у Торгах, для подання податкових звітностей та/або доступу до банківських рахунків у відповідності до фактів встановлених з цього приводу в Оскаржуваному Рішенні, свідчить про існування спільної точки доступу до мережі Інтернет, наявність умов для обміну інформації та про узгодженість дій ТОВ «КОМПАНІЯ «АБК» і ТОВ «ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «СТРОЙКА» під час підготовки та участі у Торгах.

Щодо надання поворотної фінансової допомоги Позивач у позові зазначає наступне:

«У той же час, відповідачем не доведено причинно - наслідкового зв`язку між взаємовідносинами по фінансовим поворотним допомогам та підготовкою і участю ТОВ «КОМПАНІЯ «АБК» та ТОВ «Промислово-будівельна компанія «СТРОЙКА» в торгах №1-9. У оспорюваному рішенні підстави виникнення фінансових та господарських відносин між позивачем та ТОВ «Промислово-будівельна компанія «СТРОЙКА» - не досліджувалися.

Більше того, зауважуємо, що у Торгах № 4, № 6, № 7, № 8, № 9 брали участь лише 2 учасники, ТОВ «КОМПАНІЯ «АБК» та ТОВ «Промислово-будівельна компанія «СТРОЙКА».

На нашу думку зазначена обставина має важливе значення, адже в торгах, де беруть участь лише 2 учасники, як таке неможливе спотворення результатів торгів у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, так як навіть у випадку, якщо б такі дії вчинялися учасниками - вони жодним чином не впливають на права, обов`язки та інтереси інших учасників, жодним чином не шкодять конкуренції - а навпаки приносять користь суспільним та державним інтересам.

Крім того, по Торгах № 6 замовник взагалі відмінив Торги № 6 на підставі частини другої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», у зв`язку з скороченням видатків на здійснення закупівлі робіт».

Втім, суд вважає вказане твердження ТОВ «КОМПАНІЯ «АБК» безпідставним, оскільки доказова база щодо порушення за яке Товариство було притягнуто до відповідальності враховується у всій сукупності фактів встановлених у Оскаржуваному Рішенні.

Разом з цим, слід звернути увагу, що відповідно до пункту 14.1.257 статті 14 Податкового кодексу України поворотна фінансова допомога - це сума коштів, що надійшла платнику податків у користування за договором, який не передбачає нарахування процентів або надання інших видів компенсацій у вигляді плати за користування такими коштами, та є обов`язковою до повернення.

Правовою основою для отримання позики або поворотної фінансової допомоги є договір позики. Відносини за договором позики регулюються статтями 1046 - 1053 Цивільного кодексу України.

Згідно з статтею 42 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Фінансова допомога на поворотній основі не може вважатися фінансовим кредитом, тому що не передбачає ні цільового використання отриманих коштів, ні одержання їх під відсоток.

Враховуючи вищевикладену інформацію, взаємовідносини між Учасниками торгів стосувались надання позики/поворотної фінансової допомоги, що свідчить про фінансову підтримку Відповідачами один одного в господарській діяльності, довіру та впевненість щодо повернення коштів.

Оскільки за договором безвідсоткової позики немає отримання прибутку у вигляді процентів, немає ніякої іншої компенсації за користування коштами, Учасники торгів позичивши один одному кошти, з огляду на інфляційні показники та інші чинники, можуть отримати заміть прибутку наявний збиток.

Згідно зі статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначальною характеристикою економічної конкуренції є змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваги над іншими суб`єктами господарювання.

А отже, враховуючи поведінку Відповідачів у справі № 2/01-259-21 і суть терміну «конкуренція», слід було очікувати, що кожний з окремо взятих учасників буде змагатися з іншими учасниками для здобуття переваг над ними.

При цьому, означене змагання не залишає місця таким обставинам, як надання фінансової допомоги.

Виходячи з наведеного, слід дійти висновку, що суб`єкт господарювання, який надає фінансову допомогу, крім всього переліченого, зацікавлений у фінансових результатах того, хто таку допомогу отримує, оскільки розраховує на її повернення.

Отже, за своєю суттю фінансова допомога може надаватися між суб`єктами господарювання, які поєднані або споріднені між собою спільністю економічних інтересів, оскільки надається на безвідсотковій основі, а отже, суд погоджується з тим, що надання такої допомоги Відповідачами у справі № 2/01-259-21 під час підготовки та участі у Торах не може бути випадковим збігом обставин.

Частиною першою та другою статті 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (редакції, яка діяла до 01.01.2024) передбачено, що узгодженими діями є, зокрема, укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Відповідно до частини першої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (редакції, яка діяла до 01.01.2024), антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, а пунктом 4 частини другої цієї статті встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Таким чином, для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

З аналізу наведених норм чинного законодавства вбачається, що достатнім є встановлення самого факту (наміру) вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до частини четвертої статті 236 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

У постановах від 27.03.2018 у справі № 910/8144/15-г, від 27.02.2018 у справі № 910/17389/16, від 28.02.2018 у справі № 910/28569/15, від 28.02.2018 у справі № 910/28569/15, від 13.03.2018 у справі № 924/381/17, від 20.03.2018 у справі № 913/52/17, від 24.04.2018 у справі № 924/380/17, від 22.05.2018 у справі № 922/2573/17, від 05.06.2018 у справі № 910/15019/17, від 12.06.2018 у справі № 922/5616/15, від 12.06.2018 у справі № 923/971/17, від 26.06.2018 у справі № 910/14625/17, від 07.08.2018 у справі № 924/978/17, від 11.09.2018 у справі № 916/505/17, від 20.11.2018 у справі № 910/22523/17 Верховний Суд дійшов до наступного висновку: «для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. Негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; встановлені органом Комітету обставини виключають таку змагальність, що свідчить про узгоджену поведінку суб`єкта господарювання, яка й призвела до спотворення результатів торгів».

У постановах від 13.02.2018 у справі № 914/456/17, від 13.03.2018 у справі № 924/381/17, від 20.03.2018 у справі № 913/52/17, від 27.03.2018 у справі № 910/8144/15-г, від 05.06.2018 у справі № 910/15019/17, від 26.06.2018 у справі № 910/14625/17, від 13.11.2018 у справі № 915/93/18 Верховний Суд зазначив наступну правову позицію: «недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Для визнання вчинення суб`єктом господарювання порушення законодавства про захист економічної конкуренції органу Комітету достатньо встановити й довести наявність наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі, оскільки наслідки у вигляді спотворення результатів процедури закупівлі не сталися не у зв`язку з тим, що суб`єкти господарювання відмовилися від своїх дій щодо координації своєї поведінки в процесі проведення процедури закупівлі, не у зв`язку з добровільним припиненням ними таких дій, а з інших причин (через відміну торгів замовником)».

Отже, змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, а змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. У цьому випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а тому твердження Позивача з цього питання є безпідставним.

Також, ТОВ «КОМПАНІЯ «АБК» у позовній заяві зазначає:

« Щодо зазначення одного і того ж номеру телефону, то звертаємо увагу, що зважаючи на те, що працівники позивача таємно від останнього перебували у трудових відносинах з ТОВ «Промислово-будівельна компанія «СТРОЙКА», а тому факт використання одно і того ж номеру може мати місце».

З цього приводу, слід звернути увагу, що у Оскаржуваному Рішенні Відділенням доведено факт того, що ТОВ «ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «СТРОЙКА» під час реєстрації на електронному майданчику «E-TENDER» зазначало телефонний номер , який ТОВ «КОМПАНІЯ «АБК» зазначало при відкриті та обслуговувані банківського рахунку під час підготовки та участі у Торгах, а отже, зазначення Відповідачами у справі № 2/01-259-21 одного й того ж телефонного номеру свідчить про спільне здійснення господарської діяльності та доступ до інформації про господарську діяльність один одного.

В той же час, у Торгах № 8 та № 9, а саме пунктах 5.8.6. та 5.9.6. Оскаржуваного Рішення Відповідачем встановлено, що між працівниками Відповідачами у справі № 2/01-259-21 здійснювалася комунікація, що підтверджується білінгвою системою надавача послуг зв`язку.

Зазначене свідчить про обмін інформацією між ТОВ «КОМПАНІЯ «АБК» та ТОВ «ПРОМИСЛОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «СТРОЙКА» під час підготовки до участі в Торгах № 8 та № 9 та відповідну координацію поведінки під час самих Торгів № 8 та № 9.

Також суд вважає доцільним прийняти до уваги, що у постановах від 20.03.2018 у справі № 913/52/17, від 13.02.2018 у справі № 914/456/17, від 20.03.2018 у справі № 913/52/17, від 24.04.2018 у справі № 924/380/17, від 12.06.2018 у справі № 923/971/17, від 12.06.2018 у справі № 922/5616/15 Верховним Судом підтверджена позиція Антимонопольного комітету України (далі - Комітет), яка полягає у наступному: «сукупність таких обставин як, взаємозв`язок учасників Процедури закупівлі, використання однакових засобів зв`язку та ІР - адрес, наявність господарських відносин, одночасність отримання документів, наявність спільних рис в оформленні та спільні помилки, звернення суб`єктів господарювання до одного нотаріуса в сукупності свідчить про вчинення порушення, передбаченого пунктом четвертим частини другої статті 6 Закону».

А отже, доводи позивача, які наведені вище, суд вважає необґрунтованими та такими, що спростовуються матеріалами справи.

Також, суд вважає необґрунтованим та таким, що не відповідає нормам законодавства про захист економічної конкуренції, твердження позивача щодо порушення відповідачем процесуальних норм при прийнятті Оскаржуваного Рішення.

Так, в позовній заяві позивач вказує наступне:

«У свою чергу, збір доказів відповідачем здійснювався із порушенням законодавства, оскільки частина документів, на які посилається відповідач в оскаржуваному рішенні були отримані до початку розгляду справи відповідачем, що свідчить про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, оскільки розпорядження про початок розгляду справи було прийняте відповідачем лише 12.11.2021. Крім того, відповідно до пункту 5 Правил органи Комітету, які розпочали або розглядають справу, можуть прийняти розпорядження про об`єднання кількох справ в одну або про виділення справи для окремого розгляду, про що повідомляються особи, які беруть участь у справі, протягом трьох робочих днів із дня його прийняття засобами поштового зв`язку або в електронній формі засобами інформаційно-комунікаційних систем. Як вбачається з оскаржуваного рішення, в межах справи №2/01-259-21 було розглянуто справи по дев`яти торгах. У той же час, в порушення вимог пункту 5 Порядку в оскаржуваному рішенні відсутнє посилання на прийняття розпорядження про об`єднання кількох справ в одну. Крім того, з оскаржуваного рішення не можливо зрозуміти, що стало підставою для початку розгляду даної справи по суті, зважаючи на те, що деякі з торгів були проведені ще у 2016-2019 роках».

Втім, суд вважає за необхідне звернути увагу, що пунктом 5 частини п`ятої статті 14 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» передбачено, що адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України має, зокрема, повноваження при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Пунктом 14 Правил передбачено, що органи Комітету розпочинають розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції за підставами, визначеними статтями 36 і 37 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Частиною першою статті 36 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що органи Антимонопольного комітету України розпочинають розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за власною ініціативою органів Антимонопольного комітету України.

Згідно зі статтею 37 Закону України «Про захист економічної конкуренції», в разі виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі наслідків такого порушення, органи антимонопольного комітету України приймають розпорядження про початок розгляду справи, яке надсилається відповідачу протягом трьох робочих днів з дня його прийняття.

Також, варто зауважити, що Постановою Верховного суду України від 08.09.2015 у справі № 21-1902а15, яку було прийнято за для усунення розбіжностей застосування норм матеріального права під час вирішення справ у сфері конкурентного законодавства, визначено випадки у яких органи Антимонопольного комітету України мають право вимагати інформацію, а саме у разі виконання органом певних повноважень, як то розгляд заяв чи справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведення перевірки, дослідження ринку, реалізації конкурентної політики, в інших випадках.

Крім того , доречним буде зазначити, що стаття 37 Закону України «Про захист економічної конкуренції» зазначає, що розпорядження про початок розгляду справи приймається Комітетом та його територіальними органами за наявністю ознак відповідного порушення, тобто при наявності доказів.

А за приписами пунктів 12 та 13 Правил доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість визначити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Збір доказів здійснюється органами чи посадовими особами Комітету, відділення незалежно від місця знаходження доказів.

Відповідачем у відзиві на позов вказано, що дослідження участі ТОВ «КОМПАНІЯ «АБК» та ТОВ «ПРОМИСЛОВОБУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «СТРОЙКА» у Торгах було здійснено Відділенням на виконання доручення Комітету від 26.08.2021 № 13-02/808.

А отже, направляючи відповідні вимоги до початку розгляду справи № 2/01- 259-21 Східне МТВ АМКУ діяло в межах та у спосіб передбачений законодавством про захист економічної конкуренції.

Крім того, відповідачем Листом від 15.11.2021 № 70-02/2-9514 ТОВ «КОМПАНІЯ «АБК» надіслано копію розпорядження адміністративної колегії Відділення від 12.11.2021 № 70/298-рп/ к про початок розгляду справи.

Відповідно до інформації зазначеної на бланку реєстра поштових відправлень (список № 176) та фіскального чека № 0040 від 16.11.2021 розпорядження про початок розгляду справи від 12.11.2021 було надіслане ТОВ «КОМПАНІЯ «АБК» 16.11.2021 рекомендованим листом № 943.

Разом з цим, Відділенням на офіційному веб-сайті Антимонопольного комітету України https://eastmtv.amcu.gov.ua 07.12.2023 опубліковано розпорядження від 12.11.2021 № 70/298-рп/к про початок розгляду справи та в газеті «Урядовий кур`єр» від 18.01.2024 № 13 (7673) інформацію про початок розгляду справи.

Водночас, слід звернути увагу, що частиною першою статті 38 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що органи Антимонопольного комітету України можуть прийняти розпорядження про об`єднання кількох справ в одну або про виділення справи для окремого розгляду.

Норми вказаної статті дають можливість об`єднання Відділенню кількох справ в одну та виділення справи для окремого розгляду. Така правова позиція спрямована на більш повне та об`єктивне розслідування справ, вчинення та доведення всіх обставин порушення, разом з тим зазначені дії не є обов`язком органів Комітету, а встановлюються за необхідності досягнення найкращих правових результатів.

Таким чином, Відповідач відкрив одну справу про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», по дев`яти епізодах.

Так, Верховний Суд у Постанові від 03.02.2022 у справі № 910/15183/20 зазначив, що у випадку об`єднання декількох епізодів (правопорушень), які стосуються різних торгів в одному рішенні, Комітет повинен встановити та довести наявність ознак протиправного діяння щодо кожного епізоду (правопорушення) окремо із зазначенням щодо кожного з них встановлених Комітетом обставин, із посиланням на відповідні докази та факти, а також, положення законодавства, яким Комітет керувався при прийнятті рішення.

Разом з тим, як вбачається з оскаржуваного Рішення, Відповідачем було описано та зібрано доказову базу по всім Торгам окремо, що в свою чергу також спростовує доводи позивача, викладені в позовній заяві щодо порушення відповідачем процесуальних норм при прийнятті Оскаржуваного Рішення.

Водночас, суд зазначає, що згідно з пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до статті 51 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

За порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Таким чином, підсумовуючи вищенаведене, суд приходить до висновку, що під час розгляду справи Відділенням встановлено обставини, які у своїй сукупності свідчать про факти вчинення ТОВ «КОМПАНІЯ «АБК» та ТОВ «ПРОМИСЛОВОБУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «СТРОЙКА» порушень законодавства про захист економічної конкуренції. Зазначені обставини не спростовуються матеріалами позовної заяви, що в свою чергу підтверджує належність, достатність та допустимість доказів, які було відображено Відділенням у Рішенні № 70/61-р/к від 29.05.2024 по справі №2/01-259-21 та які у своїй сукупності свідчать про спільну підготовку до торгів Відповідачами у Справі.

В той же час, позивачем не доведено наявність підстав, передбачених ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", для визнання Рішення № 70/61-р/к недійсним та скасування пунктів 1, 2, 4, 5, 7, 8, 10, 11, 13, 14, 16, 17, 19, 20, 22, 23, 25, 26 резолютивної частини рішення, що свідчить про необґрунтованість та безпідставність позовних вимог.

Згідно із ст.129 Конституції України однією з засад судочинства є змагальність.

За змістом ст. 13 ГПК України встановлений такий принцип господарського судочинства як змагальність сторін, згідно з яким судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій.

Відповідно до ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів.

За приписом ст. 76 ГПК України предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Тобто, змагальність полягає в тому, що сторони у процесуальній формі доводять перед судом свою правоту, за допомогою доказів переконують суд у правильності своєї правової позиції. Викладене вимагає від сторін ініціативи та активності в реалізації їхніх процесуальних прав.

Стаття 86 ГПК України визначає, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Приймаючи до уваги, що позивачем не надано жодних доказів незаконності дій Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, а також не було наведено суду жодних доказів та обставин, які відповідно до положень статті 59 Закону України „Про захист економічної конкуренції" є підставою для визнання недійсним рішення Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.05.2024 №70/61-р/к по справі №2/01-259-21 та скасування пунктів 1, 2, 4, 5, 7, 8, 10, 11, 13, 14, 16, 17, 19, 20, 22, 23, 25, 26 резолютивної частини цього рішення, суд дійшов висновку щодо відсутності підстав для задоволення позову.

При цьому суд зазначає, що Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

У справі "Руїз Торіха проти Іспанії" ЄСПЛ вказав, що відповідно до практики, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, судові рішення мають в достатній мірі висвітлювати мотиви, на яких вони базуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Межі такого обов`язку можуть різнитися залежно від природи рішення та мають оцінюватися у світлі обставин кожної справи.

Частиною 1 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що судовий збір покладається: у спорах, що виникають при укладанні, зміні та розірванні договорів, - на сторону, яка безпідставно ухиляється від прийняття пропозицій іншої сторони, або на обидві сторони, якщо судом відхилено частину пропозицій кожної із сторін; у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи відмову в задоволенні позову, судові витрати, згідно ст.129 ГПК України, покладаються на позивача.

Враховуючи викладене та керуючись ст. ст. 124, 129-1 Конституції України, ст. ст. 1, 4, 5, 20, 73, 74, 76-79, 86, 126, 129, 236-238, ГПК України, суд, -

ВИРІШИВ:

В задоволенні позову відмовити.

Відповідно до ст. 241 ГПК України, рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Згідно ст.ст. 256, 257 ГПК України, рішення може бути оскаржене до Східного апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня складання повного тексту рішення, з урахуванням приписів п.п. 17.5 п.17 Перехідних положень ГПК України.

Позивач: Товариство з обмеженою відповідальністю "КОМПАНІЯ "АЗОВ БІЗНЕС КОНСАЛТІНГ" (проспект Бажана Миколи, буд.16, кв.211, м. Київ, 02072, ).

Відповідач: Східне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України (майдан Свободи, 5, Держпром, 6 підїзд, 1 поверх, м. Харків, 61022).

Повне рішення складено "05" грудня 2024 р.

Суддя В.В. Усата

справа № 922/2665/24