ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 грудня 2024 року Справа № 918/579/24

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Павлюк І.Ю., суддя Грязнов В.В. , суддя Розізнана І.В.

секретар судового засідання Соколовська О.В.

за участю представників:

позивача за первісним позовом Бойчук І.І.

відповідача за первісним позовом - Дяденчук А.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Департаменту інфраструктури, житлової та комунальної політики Івано-Франківської міської ради на рішення Господарського суду Рівненської області від 16.09.2024 у справі №918/579/24 (повний текст складений 24.09.2024)

за позовом Департаменту інфраструктури, житлової та комунальної політики Івано-Франківської міської ради

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Хімія Парк"

про стягнення в сумі 86 286 грн 05 коп.

та за зустрічною позовною заявою Товариства з обмеженою відповідальністю "Хімія Парк"

до відповідача Департаменту інфраструктури, житлової та комунальної політики Івано-Франківської міської ради

про стягнення в сумі 1 847 323 грн 73 коп.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Рівненської області від 16.09.2024 у справі №918/579/24 відмовлено у задоволенні первісного позову Департаменту інфраструктури, житлової та комунальної політики Івано-Франківської міської ради до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Хімія Парк" про стягнення в сумі 86 286 грн 05 коп.

Зустрічний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Хімія Парк" до відповідача Департаменту інфраструктури, житлової та комунальної політики Івано-Франківської міської ради про стягнення в сумі 1 847 323 грн 73 коп. задоволено.

Стягнуто з Департаменту інфраструктури, житлової та комунальної політики Івано-Франківської міської ради на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Хімія Парк" 1 818 738 грн 76 коп. основної суми заборгованості, 14 013 грн 23 коп. 3% річних, 14 571 грн 73 коп. інфляційних втрат та 27 709 грн 00 коп. судового збору.

Вказане рішення мотивоване тим, що позивач не дотримався визначеного законодавством та п. 6.7 Договорів про закупівлю від 01.05.2023 № 43/23 та № 44/23 порядку для виявлення та фіксації виявлених недоліків, а також відсутні докази існування виявлених недоліків, на які поширюється гарантія, причини виникнення цих недоліків, причинного зв`язку між виявленими недоліками та виконаними роботами. А тому суд першої інстанції відмовив у задоволенні первісного позову. В частині зустрічного позову місцевий господарський суд дійшов висновку, що заборгованість відповідача за зустрічним позовом перед позивачем за зустрічним позовом за виконані роботи становить 1 818 738 грн 76 коп. Також суд першої інстанції повважав підставними до стягнення із відповідача за зустрічним позовом 3% річних та інфляційних втрат.

Не погоджуючись із ухваленим рішенням, Департамент інфраструктури, житлової та комунальної політики Івано-Франківської міської ради 14.10.2024 звернувся до суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Рівненської області від 16.09.2024 та ухвалити нове, яким задоволити позовні вимоги Департаменту інфраструктури, житлової та комунальної політики Івано-Франківської міської ради до ТОВ "Хімія Парк" про стягнення завищеної вартості виконаних робіт на суму 86 286,05 грн.

Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, скаржник зазначає наступне:

- апелянтом не заперечувалось щодо включення відповідачем правильних об`ємів (обсягів) в акти приймання виконаних робіт та те, що послуги надані в повному обсязі. Однак, нанесена відповідачем дорожня розмітка стерлась та відсутня через її зношеність в межах гарантійного строку, визначеного п. 6.5. договорів. Факт відсутності цієї розмітки зафіксовано в Актах вибіркового контрольного обміру (огляду) фактично виконаних робіт від 27.02.2024, які підписані представниками Департаменту та начальником відділу контролю в галузі ЖКГ, інфраструктури та зв`язку Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області;

- позов ґрунтувався на тому, що існує завищена вартість виконаних робіт, оскільки дорожня розмітка відсутня через її зношеність та є порушенням ДСТУ 2587:2021 "Безпека дорожнього руху. Розмітка дорожня. Загальні технічні умови", а не на тому, що в акти приймання робіт включено відповідачем завищені обсяги робіт, що свідчить про те, що відповідачем певні роботи не виконувались чи обсяги матеріалів не використовувались, як зазначає суд у своєму рішенні. Тому твердження суду першої інстанції, що позивачем не надано допустимого доказу, який би вказував на включення до актів приймання виконаних будівельних робіт, які фактично не виконувались чи витрат, яких не було, є необґрунтованим через неправильне встановлення обставин, які мають значення для справи. Також, судом не враховано докази того, що акти про виявлені недоліки в межах гарантійного терміну були складені;

- представника відповідача було запрошено прибути для складання акту про виявлені недоліки в межах гарантійного терміну в телефонному режимі. Однак, відповідач не направив свого представника для складання цього акту;

- згідно з умовами укладених договорів апелянтом було направлено такі акти відповідачу та у додатковому листі зазначено про необхідність усунути недоліки, які зазначені в цих актах в термін до 20.05.2024 або відшкодувати вартість виконаних робіт на розрахунковий рахунок позивача. Докази надіслання апелянтом актів, листа та їх отримання відповідачем є в матеріалах справи;

- апелянтом дотримана процедура, яка визначена договорами щодо виявлення та фіксації виявлених недоліків, що суперечить викладеному твердженню рішення суду у цій справі, а саме щодо позбавлення позивача права посилатись на наявність гарантійного випадку у зв`язку з неповідомленням відповідача про виявлені недоліки, а відтак таке твердження суду є необґрунтованим та незаконним.

- у справі, що розглядається недоліки виявились в межах гарантійного терміну експлуатації нанесеної дорожньої розмітки, а не з приводу виявлення недоліків виконаної роботи під час приймання робіт, тому місцевий суд не вправі був посилатись на норму закону щодо проведення експертизи.

- недоліки, які виявлені контролюючим органом та представниками Департаменту в межах гарантійного терміну експлуатації стали підставою для звернення до суду з метою стягнення з відповідача тієї суми завищеної вартості робіт, які були виконані виконавцем договорів, але не відповідали якості протягом усього гарантійного строку.

Автоматизованою системою документообігу суду визначено колегію суддів для розгляду справи №918/579/24 у складі: головуючий суддя Павлюк І.Ю., суддя Розізнана І.В., суддя Миханюк М.В.

Листом суду апеляційної інстанції від 16.10.2024 матеріали справи №918/579/24 витребовувалися з Господарського суду Рівненської області.

30.10.2024 матеріали справи №918/579/24 надійшли до суду апеляційної інстанції.

Розпорядженням керівника апарату суду від 01.11.2024 у зв`язку із перебуванням у відпустці судді - учасника колегії суддів Миханюк М.В., відповідно до статті 32 Господарського процесуального кодексу України, Положення про автоматизовану систему документообігу суду, п. 8.5 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Північно-західному апеляційному господарському суді призначено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями №918/579/24.

Згідно Протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.11.2024 визначено складу суду у справі №918/579/24: Павлюк І.Ю. - головуючий суддя, суддя Грязнов В.В., суддя Розізнана І.В.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 01.11.2024 відкрите апеляційне провадження за апеляційною скаргою Департаменту інфраструктури, житлової та комунальної політики Івано-Франківської міської ради на рішення Господарського суду Рівненської області від 16.09.2024 у справі №918/579/24. Розгляд апеляційної скарги призначений на "03" грудня 2024 р. об 11:00 год. у приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду за адресою: 33601 м. Рівне вул. Яворницького, 59 у залі судових засідань №3. Запропоновано учасникам справи у строк до 21.11.2024 надіслати до Північно-західного апеляційного господарського суду письмові відзиви на апеляційну скаргу, в порядку передбаченому ст. 263 ГПК України, та докази надсилання копії відзивів та доданих до них документів іншим учасникам справи.

21.11.2024 на адресу суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Хімія Парк" надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач за первісним позовом просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги Департаменту інфраструктури, житлової та комунальної політики Івано-Франківської міської ради на рішення Господарського суду Рівненської області від 16.09.2024 у справі №918/579/24 повністю. Рішення суду Господарського суду Рівненської області від 16.09.2024 у справі № 918/579/24 залишити без змін. Стягнути з Департаменту інфраструктури, житлової та комунальної політики Івано-Франківської міської ради на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Хімія Парк" 15000 грн витрат понесених по оплаті професійної правничої допомоги в суді апеляційної інстанції.

В судовому засіданні у режимі відеоконференції представник скаржника підтримала доводи апеляційної скарги.

В судовому засіданні представник відповідача за первісним позовом заперечив доводи апеляційної скарги.

У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Судова колегія, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при постановлені оскаржуваного рішення суду, зазначає наступне.

Судом встановлено, що між Департаментом інфраструктури, житлової та комунальної політики Івано-Франківської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Хімія Парк" укладено договори про закупівлю послуг від 01 травня 2023 року на надання послуг, а саме:

- №43/23 нанесення горизонтальної дорожньої розмітки на вулицях міста Івано-Франківська (поточний ремонт) (титул 1) за (ДК 021:2015-45230000-8 будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) Єдиного закупівельного словника. ДБН А.2.2-3:2014, на суму 1 178 447 грн 71 коп. без ПДВ (додатковою угодою від 30 серпня 2023 року № 95 суму договору зменшено до 1 178 409 грн 74 коп., додатковою угодою від 02 листопада 2023 року № 127 суму договору зменшено до 926 501 грн. 08 коп.);

- № 44/23 на надання послуг: нанесення горизонтальної дорожньої розмітки на вулицях міста Івано-Франківська (поточний ремонт) (титул 3) за (ДК 021:2015-45230000-/будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) Єдиного закупівельного словника, ДБН А.2.2.-3:2014, на суму 1 150 222 грн 86 коп. без ПДВ (додатковою угодою від 25 серпня 2023 року №88 суму договору зменшено до 1 150 105 грн 16 коп.; додатковою угодою від 02 листопада 2023 року № 129 суму договору зменшено до 892 237 грн 68 коп.).

Пунктами 2.3. Договорів передбачено, що виконавець гарантує якість наданих послуг, в тому числі, згідно з ДСТУ 2587:2021 "Безпека дорожнього руху. Розмітка дорожня. Загальні технічні умови".

Згідно з пунктом 6.5. Договорів гарантійний термін експлуатації зданого об`єкта становить 6 місяців. Виконавець за власні кошти усуває недоліки, які виникають внаслідок експлуатації об`єкта впродовж гарантійного терміну експлуатації.

Якщо протягом строку гарантійної експлуатації виявляться недоліки, що не дозволять продовжити нормальну експлуатацію об`єкта до їхнього усунення, то гарантійний термін продовжується на період усунення недоліків. Усунення недоліків здійснюється Виконавцем за власний рахунок. У разі відмови Виконавця усунути виявлені протягом гарантійного терміну недоліки (дефекти), або не усунення таких недоліків у встановлені строки, Замовник може усунути їх із залученням третіх осіб. У такому разі Виконавець зобов`язаний повністю компенсувати Замовнику витрати, пов`язані з усуненням зазначених недоліків (п. 6.6. Договорів).

Дані послуги відповідачем надано згідно з актами приймання виконаних будівельних робіт (наданих послуг) (ф. КБ-2в) протягом жовтня 2023 року.

У зв`язку з проведенням Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області (далі-Управління) ревізії фінансово-господарської діяльності Департаменту інфраструктури, житлової та комунальної політики Івано-Франківської міської ради за період з 01 квітня 2021 року по 31 грудня 2023 року, 27 лютого 2024 року комісією в складі працівників Департаменту та в присутності начальника відділу контролю в галузі ЖКГ, інфраструктури та зв`язку Управління було проведено вибірковий контрольний обмір (огляд) фактично виконаних робіт Товариства з обмеженою відповідальністю "Хімія Парк" на об`єктах:

- "Нанесення горизонтальної дорожньої розмітки на вулицях міста Івано-Франківська (поточний ремонт) (титул 1)", а саме на вул. Привокзальна (від вул. Грюнвальдської до кільцевої розв`язки) в тому числі кільцева розв`язка на перехресті вул. Привокзальна-Вовчинецька-Купчинського) (договір про закупівлю послуг № 43/23).

- "Нанесення горизонтальної дорожньої розмітки на вулицях міста Івано- Франківська (поточний ремонт) (титул 3)", а саме на кільцевій розв`язці Г. Мазепи - Довженка - Крихівецька - набережна ім. В. Стефаника (договір про закупівлю послуг № 44/23).

За результатами вибіркового контрольного обміру (огляду) комісією складено відповідні акти, які підписано членами комісії та працівником Управління. Представник відповідача на вибіркові контрольні обміри (огляд) не з`явився.

Цими актами встановлено, що на вищезазначених об`єктах горизонтальна дорожня розмітка, яка б відповідала вимогам ДСТУ 2587:2021 "Безпека дорожнього руху. Розмітка дорожня. Загальні технічні умови" відсутня.

Дані порушення також зазначені в Акті ревізії Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області фінансово - господарської діяльності Департаменту інфраструктури, житлової та комунальної політики Івано-Франківської міської ради за період з 01 квітня 2021 року по 31 грудня 2023 року від 02 квітня 2024 року № 06-21/12.

Зокрема у вказаному вище Акті зазначено, що за результатами проведення контрольних обмірів (оглядів) від 27 лютого 2024 року, на вищезазначених об`єктах горизонтальна дорожня розмітка, що здійснювалась згідно з актами приймання виконаних будівельних робіт (наданих послуг) протягом жовтня 2023 року відсутня.

Оскільки акти приймання виконаних будівельних робіт (наданих послуг) (ф. КБ-2в) до Договорів прийняті протягом жовтня 2023 року, а контрольні обміри (огляди) проведено 27 лютого 2024 року, де виявлено, що дорожня розмітка відсутня, відтак відповідач повинен був усунути виявлені недоліки в межах гарантійного терміну експлуатації зданого об`єкта.

На переконання позивача в результаті такі дії відповідача призвели до завищення вартості виконаних робіт на суму 86 286 грн 05 коп. (з ПДВ), а саме: за договором про закупівлю послуг від 01 травня 2023 року №43/23 на суму 35 589 грн 84 коп. (з ПДВ); за договором про закупівлю послуг від 01 травня 2023 року № 44/23 на суму 50 696 грн 21 коп. (з ПДВ).

Окрім того, на підставі ст. 625 ЦК України зважаючи на вказані вище прострочення у розрахунках за поставлений товар, позивач за зустрічним позовом нарахував відповідачу за зустрічним позовом 14 013 грн. 23 коп. 3% річних та 14 571 грн. 73 коп. інфляційних втрат.

Надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам в межах доводів і вимог апеляційної скарги, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно п. 1 ч. 2 ст. 11 ЦК України однією із підстав виникнення цивільних прав та обов`язків є договір, а в силу вимог ч. 1 ст. 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

У відповідності до ст. 509 ЦК України та ст. 173 ГК України господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управлена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Статтею 174 ГК України визначено, що однією з підстав виникнення господарського зобов`язання є господарський договір та інші угоди, передбачені законом, а також угоди не передбачені законом, але такі, які йому не суперечать.

За змістом положень ст. 626, 627, 628 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Судом встановлено, що відносини сторін виникли на підставі Договорів про закупівлю послуг від 01 травня 2023 року на надання послуг, які за своєю правовою природою є договорами підряду, оскільки предметом укладених договорів є зобов`язання виконавця надати послуги з нанесення горизонтальної дорожньої розмітки на вулицях міста Івано-Франківська (поточний ремонт), а замовник зобов`язався прийняти та оплатити надані належним чином послуги, у порядку та на умовах, що визначено договором (пункти 1.1 та 1.2. укладених договорів).

За договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу (стаття 837 ЦК України).

Згідно зі статтею 839 ЦК України підрядник зобов`язаний виконати роботу, визначену договором підряду, із свого матеріалу і своїми засобами, якщо інше не встановлено договором. Підрядник відповідає за неналежну якість наданих ним матеріалу і устаткування, а також за надання матеріалу або устаткування, обтяженого правами третіх осіб.

Відповідно до статті 841 ЦК України, у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення.

Якщо у договорі підряду не встановлено ціну роботи або способи її визначення, ціна встановлюється за рішенням суду на основі цін, що звичайно застосовуються за аналогічні роботи з урахуванням необхідних витрат, визначених сторонами.

Згідно частини 1-4 статті 853 ЦПК України, замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки)

Якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов`язаний негайно повідомити про це підрядника. У разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв`язку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, - обидві сторони порівну.

Як вбачається із матеріалів справи, сума договору № 43/23 від 01 травня 2023 року (з урахуванням додаткової угоди № 127 від 02 листопада 2023 оку) становить 926 501 грн 08 коп., а договору №44/23 від 01 травня 2023 року (з урахуванням додаткової угоди №129 від 02 листопада 2023 року) - 892 237 грн. 68 коп. Строки виконання роботі - до 30 грудня 2023 року.

За договором № 43/23 товариство надало послуги з нанесення дорожньої розмітки на загальну суму 926501,08 грн. Відповідач прийняв результати наданих послуг шляхом підписання довідки про вартість виконаних будівельних робіт форми КБ-3 та акту приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2023 року форми КБ-2в.

Надані послуги прийняті Департаментом без будь-яких зауважень, щодо їх кількості, повноти та якості.

За договором №44/23 виконавець надав послуги з нанесення дорожньої розмітки на загальну суму 892 237 грн 68 коп.

Відповідач за зустрічним позовом у свою чергу прийняв результати наданих послуг. Довідка про вартість виконаних будівельних робіт форми КБ-3 та акт приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2023 року форми КБ-2в підписані 16 жовтня 2023 року без будь-яких зауважень, щодо кількості, повноти та якості наданих послуг.

Матеріали справи не місять обґрунтувань позивача своєї відмови від підписання актів виконаних робіт і не зазначив у актах про невиконання чи неналежне виконання робіт позивачем, а підписав такі акти та довідки без зауважень.

В матеріалах справи відсутні будь-які докази, які б свідчили про виявлені та заявлені позивачем претензії щодо якості чи обсягу виконаних робіт на момент отримання ним актів приймання виконаних будівельних робіт (форми № КБ-2в) і довідок про вартість виконаних робіт (форми №КБ-3).

Скаржник стверджує, що відповідач за первісним позовом неналежно виконав роботи, що призвело не дотримання їх гарантійного терміну експлуатації.

Так, згідно пункту 6.5. укладених договорів, гарантійний термін експлуатації зданого об`єкта становить 6 місяців. Виконавець за власні кошти усуває недоліки, які виникають внаслідок експлуатації об`єкта впродовж гарантійного терміну експлуатації. Якщо протягом строку гарантійної експлуатації виявляться недоліки, що не дозволяють продовжити нормальну експлуатацію об`єкта до їхнього усунення, то гарантійний термін продовжується на період усунення недоліків. Усунення недоліків здійснюється виконавцем за власний рахунок. У разі відмови Виконавця усунути виявлені протягом гарантійного терміну недоїмки (дефекти), або не усунення таких недоліків у встановлені строки, замовник може усунути їх із залученням третіх осіб. У такому разі виконавець зобов`язаний повністю компенсувати Замовнику витрати, пов`язані з усуненням зазначених недоліків (пункт 6.6. укладених договорів).

Пунктом 6.7. договорів передбачено, що наявність недоліків і терміни їх усунення вказуються в Акті, який підписується Сторонами Договору. Про час і дату підписання акта Замовник повідомляє Виконавця шляхом направлення повідомлення засобами електронного зв`язку (e-mail) та/або телефонного номера (через Viber WatsApp, Telegram, Signal) зазначеними у цьому Договорі. Якщо Виконавець у встановлений Замовником час та дату не з`являється для підписання акта, такий акт направляється Виконавцю на поштову та/ або електронну адресу чи за месенджером телефонного номера (через Viber, WatsApp, Telegram, Signal) зазначеними у даному Договорі. Якщо протягом 7 календарних днів Виконавцем не надано мотивувальної відмови від підписання такого акта такий акт вважається підписаним Виконавцем і підлягає виконанню у строки вказані в акті.

З матеріалів справи вбачається, що Департаментом приєднано акти вибіркового контрольного обміру (огляду) фактично виконаних робіт від 27.02.2024. З вказаних актів убачається, що під час аудиторської перевірки було перевірено якість надання Товариством послуг з нанесення горизонтальної дорожньої розмітки по вул. Привокзальна (від вул. Грюнвальдської до кільцевої розв`язки) в тому числі кільцева розв`язка на перехресті вул. Привокзальна-Вовчинецька-Купчинського) та по кільцевій розв`язці Г. Мазепи-Довженка-Крихівецька-Набережна ім. В. Стефаника.

Складеними актами зафіксовано відсутність нанесеної розмітки та відрізках доріг зазначених вище вулиць.

Водночас, з актів контрольних обмірів (огляду) від 27.02.2024 неможливо встановити, яким вимогам не відповідала дорожня розмітка, її стан на дату огляду, ступінь зношеності.

Згідно акту ревізії фінансово-господарської діяльності Департаменту за період з 01.04.2021 по 31.12.2023 № 06-21/12 від 02.04.2024, складеного Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області, вартість неналежно виконаних Підрядником робіт становить 86286,05 грн.

При цьому, посилання позивача на акт аудиту контролюючого органу не беруться до уваги судом, оскільки це документ про результати проведеної перевірки (аудиту), який є носієм дій з фінансового контролю та інформації про виявлені недоліки. При цьому акти ревізії та документальних перевірок не мають обов`язкового характеру.

Крім того, акт перевірки не є рішенням суб`єкта владних повноважень, не зумовлює виникнення будь-яких прав і обов`язків для осіб, робота (діяльність) яких перевірялися. Акт перевірки, як вже зазначалося, є носієм доказової інформації про виявлені контролюючим органом порушення вимог податкового, валютного та іншого законодавства суб`єктами господарювання, документом, на підставі якого приймається відповідне рішення контролюючого органу.

За умови існування між сторонами договірних правовідносин виявлені контролюючим органом порушення не впливають на умови укладених між сторонами договорів і не можуть їх змінювати.

До того ж акт аудиту (ревізії) не може встановлювати обов`язкових правил для сторін за господарсько-правовим договором в силу статті 19 ГК України, яка прямо забороняє втручання та перешкоджання господарській діяльності з боку контролюючих органів державної влади.

За умови існування між сторонами договірних правовідносин виявлені контролюючим органом порушення не впливають на умови укладених між сторонами договорів і не можуть їх змінювати.

Так, відповідно до ст. 859 ЦК України якщо договором або законом передбачено надання підрядником замовникові гарантії якості роботи, підрядник зобов`язаний передати замовникові результат роботи, який має відповідати вимогам ст. 857 цього Кодексу протягом усього гарантійного строку.

Гарантія якості роботи поширюється на все, що становить результат роботи, якщо інше не встановлено договором підряду.

Позивач стверджує, що якість нанесення дорожньої розмітки ним було перевірено 27.02.2024, тобто в межах 6-ти місячного гарантійного строку.

Згідно частини 1-4 статті 884 ЦК України, підрядник гарантує досягнення об`єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників і можливість експлуатації об`єкта відповідно до договору протягом гарантійного строку, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Гарантійний строк становить десять років від дня прийняття об`єкта замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором або законом. Підрядник відповідає за дефекти, виявлені у межах гарантійного строку, якщо він не доведе, що вони сталися внаслідок: природного зносу об`єкта або його частин; неправильної його експлуатації або неправильності інструкцій щодо його експлуатації, розроблених самим замовником або залученими ним іншими особами; неналежного ремонту об`єкта, який здійснено самим замовником або залученими ним третіми особами. Гарантійний строк продовжується на час, протягом якого об`єкт не міг експлуатуватися внаслідок недоліків, за які відповідає підрядник. У разі виявлення протягом гарантійного строку недоліків замовник повинен заявити про них підрядникові в розумний строк після їх виявлення.

Додатково сторони передбачили в договорі, що наявність недоліків і терміни їх усунення вказуються в Акті, який підписується Сторонами Договору. Про час і дату підписання акта Замовник повідомляє Виконавця шляхом направлення повідомлення засобами електронного зв`язку (e-mail) та/або телефонного номера (через Viber, WatsApp, Telegram, Signal) зазначеними у цьому Договорі.

Матеріали справи не містять доказів повідомлення Товариства про проведення вибіркового контрольного обміру (огляду) фактично виконаних робіт 27.02.2024 та про складення будь-якого акту.

Твердження скаржника про повідомлення підрядника про контрольні обміри якості робіт в телефонному режимі не підтверджуються доказами. При цьому, ТОВ "Хімія Парк" заперечує повідомлення про контрольні обміри в телефонному режимі.

Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що позивач за первісним позовом не дотримався визначеного законодавством та п. 6.7 Договорів про закупівлю від 01 травня 2023 року № 43/23 та № 44/23 порядку для виявлення та фіксації виявлених недоліків.

Отже, доказів повідомлення відповідача про виявлені недоліки матеріали справи не містять, як і не містять доказів повідомлення останнього для складання акту про порядок і строки усунення виявлених недоліків (дефектів), як це передбачено договором. Неповідомлення відповідача про виявлені недоліки позбавляє позивача права посилатись на наявність гарантійного випадку, оскільки недоліки не були зафіксовані сторонами належним чином.

Щодо посилань скаржника на безпідставність посилань суду першої інстанції на норму закону щодо проведення експертизи колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 98 ГПК України, висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Згідно з ч. 2 цієї статті, предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Згідно з ч. 7 цієї статті, у висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок.

За змістом ч. 1 ст. 104 ГПК України, висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Водночас, колегія суддів вважає, що для з`ясування питання, чи є недоліки (дефекти) у горизонтальній дорожній розмітці, необхідні спеціальні знання. Належним доказом такого припущення може бути, зокрема, висновок експерта, якого матеріали справи не містять.

При цьому, колегія суддів зазначає, що зі змісту складених актів вбачається повна відсутність дорожньої розмітки на ділянках дороги, про що позивач за первісним позовом зазначав у позовній заяві. Водночас, у апеляційній скарзі Департамент посилається на неналежну якість дорожньої розмітки. На думку суду, відсутність (як зазначено у позовній заяві) чи неналежність якості дорожньої розмітки (як зазначено у апеляційній скарзі) може підтверджуватися висновками експертів, які мають спеціальні знання.

Разом з тим згідно ДСТУ 2587:2021 "Безпека дорожнього руху. Розмітка дорожня. Загальні технічні умови" визначено методи визначення зношеності горизонтальної розмітки по площині (додаток Д), зокрема:

- Д.1 Визначення зношеності горизонтальної розмітки за допомогою шаблона (Д.1.1 Суть методу Метод ґрунтовано на підрахунку відносної кількості ділянок розмітки, на яких немає розмічувального матеріалу на поверхні дорожнього покриття, за допомогою шаблона);

- Д.2 Визначення зношеності горизонтальної розмітки за допомогою фотозйомки (Д.2.1 Суть методу Метод ґрунтовано на підрахунку відносної кількості ділянок розмітки, на яких немає розміткового матеріалу на поверхні дорожнього покриття з використанням фотозйомки);

- Д.3 Визначення зношеності профільованої розмітки (Профільована розмітка згідно з ДСТУ-Н Б В.2.3-37 повинна мати сумарну площу елементів, що виступають (ступінь заповнення лінії розмітки), від 25 % до 75 % відносно площі суцільної лінії розмітки, а також висоту виступів над поверхнею основи дорожньої розмітки від 7 мм до 13 мм згідно з ДСТУ 8732).

Водночас, позивач за первісним позовом не зазначив у позовній заяві, а Акти від 27.02.2024 не мають відомостей щодо методів визначення зношеності горизонтальної розмітки по площині згідно ДСТУ 2587:2021 "Безпека дорожнього руху. Розмітка дорожня. Загальні технічні умови" на спірному об`єкті.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення первісного позову.

Відповідно до ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказі.

В силу приписів ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Натомість, скаржником не надано достатніх належних та допустимих доказів у розумінні ст.ст. 75, 76 ГПК України на підтвердження своєї правової позиції, викладеної в апеляційній скарзі.

Зважаючи на вказане, судова колегія зазначає, що доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують встановлених обставин справи, не підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами, а тому не приймаються судом апеляційної інстанції до уваги.

Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За наведених обставин, рішення Господарського суду Рівненської області від 16.09.2024 у справі №918/579/24 слід залишити без змін, а апеляційну скаргу Департаменту інфраструктури, житлової та комунальної політики Івано-Франківської міської ради - без задоволення.

Судові витрати апеляційний суд розподіляє з урахуванням положень ст.ст. 123, 129 ГПК України та покладає на скаржника.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північно-західний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Департаменту інфраструктури, житлової та комунальної політики Івано-Франківської міської ради на рішення Господарського суду Рівненської області від 16.09.2024 у справі №918/579/24 залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Рівненської області від 16.09.2024 у справі №918/579/24 - без змін.

2. Справу №918/579/24 повернути до Господарського суду Рівненської області.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Повний текст постанови складений "09" грудня 2024 р.

Головуючий суддя Павлюк І.Ю.

Суддя Грязнов В.В.

Суддя Розізнана І.В.