ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"04" грудня 2024 р. Справа№ 910/2206/24

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Агрикової О.В.

суддів: Мальченко А.О.

Козир Т.П.

Секретар судового засідання: Мельничук О.С.,

За участю представників сторін

від позивача - не з`явились,

від відповідача - Абрамович Р.О.,

від третьої особи - не з`явились,

розглянувши матеріали апеляційної скарги

Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Міськбудінвест"

на рішення Господарського суду міста Києва від 19.09.2024

у справі № 910/2206/24 (суддя Щербаков С.О.)

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Міськбудінвест"

до Антимонопольного комітету України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Газова будівельна компанія"

про визнання недійсним рішення, -

ВСТАНОВИВ:

У 2024 році Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Міськбудінвест" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення.

В обґрунтування позову позивач посилається на те, що спірне рішення є незаконним та необґрунтованим внаслідок неповного з`ясування та доведення обставин, які мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального права.

24.04.2024 року до суду першої інстанції надійшла заява Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Міськбудінвест" про зміну підстав позову, яка була прийнята до розгляду в судовому засіданні 23.05.2024 року.

10.06.2024 року до суду першої інстанції надійшло клопотання позивача про призначення судової експертизи, в якому позивач просить місцевий господарський суд призначити у справі комп`ютерно-технічну експертизу, проведення якої доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

06.08.2024 року до суду першої інстанції надійшла заява Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Міськбудінвест" про доповнення позову новими підставами, в якій позивач також просив місцевий господарський суд поновити Товариству з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Міськбудінвест" строк для подання доказів у справі та приєднати до матеріалів справи № 910/2206/24 копії документів.

07.08.2023 року до суду першої інстанції надійшла заява Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Міськбудінвест" про забезпечення позову, в якій позивач просив місцевий господарський суд вжити заходи забезпечення позову.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 12.08.2024 року у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Міськбудінвест" про забезпечення позову - відмовлено.

У судовому засіданні 22.08.2024 року, розглянувши заяву позивача про доповнення позову новими підставами, суд першої інстанції прийняв її до розгляду, оскільки позивачем лише доповнено підстави позову новими обставинами та збережено первісні підстави позову.

Крім того, у судовому засіданні 22.08.2024 року, розглянувши клопотання представника позивача про призначення судової експертизи у справі, суд першої інтонації відмовив у його задоволенні.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 19.09.2024 року в задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що відповідачем дотримано вимоги Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду справ, які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 року № 5, у зв`язку з чим всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи, досліджено подані документи, належним чином проаналізовано відносини сторін. Отже, на думку місцевого господарського суду при розгляді справи № 38/41-р-02-05-17 Комітетом повністю з`ясовано та доведено належними доказами обставини, які мають значення для справи, висновки Комітету у повній мірі відповідають обставинам справи, ним не було порушено або неправильно застосовано норми матеріального чи процесуального права.

Не погодившись із прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Міськбудінвест" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 19.09.2024 року та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що висновки викладені у рішенні суду першої інстанції не спростовують тверджень позивача, є недоведеними та необґрунтованими, а місцевим господарським судом було допущено неповне та неправильне встановлення обставин, які мають значення для справи. Крім того скаржник вважає, що судом не було враховано жодного доводу позивача щодо процедурних порушень, допущених відповідачем під час розгляду антимонопольної справи. Зокрема скаржник зазначає, що судом першої інстанції було неправильно встановлено пов`язаність ТОВ "Будівельна компанія "Міськбудінвест" та ТОВ "Газова будівельна компанія" між собою відносинами контролю та спільним фактичним місцезнаходженням Товариств. Також на думку скаржника місцевим господарським судом зроблено хибні висновки про те, що вказані використання однієії ІР-адреси, наявність між Товариствами господарських відносин свідчить про їх узгодженість та обмін інформацією між ними. Позивач вважає, що адреса місцезнаходження та фактична адреса ТОВ "Будівельна компанія "Міськбудінвест" та ТОВ "Газова будівельна компанія" є різними та не дають підстав для висновку про взаємодію підприємств на торгах. Крім того, витяги з ЄДР, що покладені відповідачем в основу прийнятого рішення, не є належними доказами використання однакових номерів телефонів, оскільки не відображають інформацію станом на 13 або 14 лютого 2017 року. Окрім цього позивач вважає, що наявність господарських відносин між суб`єктами господарювання не свідчить про змову на участь в тендері, а висновки Антимонопольного комітету України в частині обґрунтування наміру щодо обміну інформацією та наявності в діях товариств узгоджених дій на торгах є безпідставними та надуманими. На додаток, позивач звертає увагу на те, що подання конкурентами конкурсних пропозицій в останній день строку не є доказом антиконкурентних узгоджених дій, а навпаки, доводить намір учасника конкурсу уникнути порушення своїх прав та законних інтересів шляхом детальної підготовки та перевірки документів, що плануються до подання. Отже, скаржник вважає, що у справі відсутні докази домовленості ТОВ "Газова будівельна компанія" та ТОВ "Будівельна компанія "Міськбудінвест" щодо участі в торгах. Одночасно, місцевим господарським судом не було враховано доводи позивача, що у справі відсутні докази надання доручення на проведення розслідування П`ятому відділу досліджень і розслідувань Північного міжобласного територіального відділення АМКУ, тому на думку позивача суд першої інстанції не врахував порушення ТАК АМКУ Регламенту під час призначення засідання та розгляду справи. Також скаржник наголошує, що місцевий господарський суд не врахував порушення органами АМКУ розумного строку розгляду справи та притягнення Товариство до відповідальності після закінчення строку давності, оскільки порушення розумних строків розгляду справи стало підставою для визнання недійсним рішення АМКУ у справі №910/19008/21 та скасування рішень судів про відмову у задоволенні позову у справі № 910/19061/21 (постанова КГС ВС від 29.02.2024 року). Й наостанок скаржник вважає, що позивачем під час заявлення клопотання було дотримано умов, передбачених ч. 1 ст. 99 Господарським процесуальним кодексом України для проведення експертизи, однак суд першої інстанції необґрунтовано відмовив у її проведенні, чим порушив право позивача на справедливий розгляд його справи та забезпечення можливості доказування обставин у справі.

До апеляційної скарги також додано клопотання про призначення судової комп`ютерно-технічної експертизи проведення якої доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.09.2024 року сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Агрикова О.В., судді Козир Т.П., Мальченко А.О.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.09.2024 року відкладено вирішення питання щодо подальшого руху апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Міськбудінвест" на рішення Господарського суду міста Києва від 19.09.2024 року та витребувано з Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/2206/24.

31.10.2024 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів з Господарського суду міста Києва надійшли матеріали справи №910/2206/24.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.11.2024 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Міськбудінвест" на рішення Господарського суду міста Києва від 19.09.2024 року у справі №910/2206/24 та призначено розгляд справи на 04.12.2024 року.

13.11.2024 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому останній просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги.

22.11.2024 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від відповідача надійшли заперечення на клопотання про призначення експертизи.

04.12.2024 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від позивач надійшло клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з участю представника в інших судових засіданнях.

В судовому засіданні 04.12.2024 року представник відповідача надав усні пояснення по справі, відповів на запитання суду, просив відмовити у задоволенні клопотання про призначення судової комп`ютерно-технічної експертизи, відмовити у задоволенні апеляційної скарги та залишити рішення суду першої інстанції без змін. Представники позивача та третьої особи в судове засідання не з`явились, про дату та час судового засідання повідомлені належним чином.

Щодо клопотання позивача про відкладення розгляду справи, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з п. 11, ст. 270 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними.

Відповідно до п. 12, ст. 270 Господарського процесуального кодексу України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Таким чином, відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

В свою чергу, позивач обґрунтовує своє клопотання про відкладення розгляду справи тим, що представник у призначений час для розгляду справи №910/2206/24 буде приймати участь в інших судових засіданнях, а інший представник позивача перебуває на лікарняному.

Колегія суддів зазначає, що наведені позивачем обставини в обґрунтування причин неявки представника у судове засідання не можуть бути визнані судом поважними, адже не є об`єктивно непереборними. Позивач, як учасник судового процесу, не позбавлений права і можливості забезпечити участь у судовому засіданні будь-якого іншого представника, якому доручити виконання функцій щодо представництва інтересів у суді.

Одночасно, колегія суддів звертає увагу, що до клопотання не долучено доказів перебування іншого представника позивача на лікарняному.

Колегія суддів повторно зазначає, що відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Враховуючи частину 12 статті 270 Господарського процесуального кодексу України, оскільки відповідач був належним чином повідомлений про час та місце розгляду апеляційної скарги, явка сторін не визнавалася обов`язковою судом апеляційної інстанції, участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторони, колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду апеляційної скарги по суті в даному судовому засіданні.

Щодо клопотання про призначення судової комп`ютерно-технічної експертизи колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1, ст. 99 Господарського процесуального кодексу України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Колегія суддів зазначає, що судова експертиза призначається тільки у разі, коли висновки експерта не можуть замінити інші докази, які знаходяться у матеріалах справи чи неможливо застосувати інші засоби доказування. У противному випадку це є затягуванням справи.

У рішенні Європейського суду з прав людини "Дульський проти України" від 01.06.2006 (заява № 61679/00), зазначено, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури.

Право на справедливий розгляд судом, гарантоване пунктом 1 статті 6 Конвенції, повинно тлумачитися в контексті Преамбули Конвенції, яка, серед іншого, проголошує верховенство права як частину спільного спадку Договірних Держав. Одним із основоположних аспектів верховенства права є принцип юридичної визначеності, який, зокрема вимагає, щоб, коли суди остаточно вирішили питання, їхнє рішення не ставилось під сумнів.

На вирішення судової комп`ютерно-технічної експертизи поставити наступні питання:

1) Чи є можливим використання однієї ІР-адреси різними фізичним (мережевими) пристроями для виходу до мережі Інтернет?

2) Чи свідчить використання однієї і тієї ж ІР-адреси ТОВ «Будівельна компанія "Міськбудінвест» та ТОВ «Газова будівельна компанія» про подання документів для участі у тендері, ідентифікатор закупівлі в системі «ProZorro» UA-2017-01-27-002568-b, із одного і того ж самого кінцевого обладнання (комп`ютера, тощо)?

3) У яких випадках можливий збіг мережевого вузла в комп`ютерній мережі, побудованої за протоколом ІР (Internet Protocol address)?

4) Про що свідчить збіг мережевого вузла в комп`ютерній мережі, побудованої за протоколами ІР (Internet Protocol address), у справі №910/2206/24?

5) Чи підтверджується матеріалами справи обмін інформацією стосовно торгів UA-2017-01-27-002568-b між ТОВ «Будівельна компанія "Міськбудінвест» та ТОВ «Газова будівельна компанія» через електронну пошту або з використанням інших технічних або програмних засобів?

6) Чи підтверджується матеріалами справи, що документи, які подавались ТОВ «Будівельна компанія "Міськбудінвест» та ТОВ «Газова будівельна компанія», ідентифікатор закупівель UA-2017-01-27-002568-b, виготовлені на одному і тому ж технічному засобі?

7) Чи підтверджується матеріалами справи, що документи, які подавались ТОВ «Будівельна компанія "Міськбудінвест» та ТОВ «Газова будівельна компанія», ідентифікатор закупівель UA-2017-01-27-002568-b, подані на одному і тому ж технічному засобі?

8) Чи підтверджується використання спільного комп`ютерного обладнання учасниками ТОВ «Будівельна компанія "Міськбудінвест» та ТОВ «Газова будівельна компанія» у закупівлях в системі «ProZorro», ідентифікатор закупівель UA-2017-01-27-002568-b?

9) Чи підтверджується матеріалами справи, що документи, які подавались ТОВ «Будівельна компанія "Міськбудінвест» та ТОВ «Газова будівельна компанія», ідентифікатор закупівель UA-2017-01-27-002568-b, були подані з використанням однієї і тієї ж електронної пошти?

В обґрунтування необхідності призначення судом експертизи позивач зазначив, що позов, у тому числі поданий з підстави помилкового висновку відповідача, що товариства обмінювались інформацією в процесі участі у торгах, а використання однієї ІР адреси товариствами свідчить про їх змову під час торгів.

Водночас, колегія суддів звертає увагу на те, що позивачем не вказано та не доведено належними та допустимими доказами, які саме обставини вказують на необхідність проведення експертизи, а матеріали справи місять достатньо відповідних доказів для винесення правомірного рішення.

Колегія суддів повторює, що судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення. Недотримання порядку призначення та проведення судової експертизи має наслідком затягування судового процесу і призводить до порушення вимог статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, стосовно права кожного на розгляд його справи упродовж розумного строку.

Як було зазначено вище, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів (ч. 1 ст. 99 Господарського процесуального кодексу України).

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень (частина перша статті 74 Господарського процесуального кодексу України).

Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (частина друга статті 76 Господарського процесуального кодексу України).

Частиною 1 статті 77 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Отже, колегія суддів вважає, що матеріали справи містять достатньо доказів для встановлення всіх обставин справи, а питання наведені в клопотанні, по суті не відносяться до обставин щодо яких необхідні спеціальні знання у сфері іншій ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо, відтак, клопотання позивач про призначення судової експертизи колегією суддів відхиляється.

Статтями 269 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Апеляційна скарга стосується позовних вимог, які задоволені судом першої інстанції.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, Північний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції не підлягає скасуванню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Газова будівельна компанія" (далі - ТОВ "Газова будівельна компанія") та Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Міськбудінвест" (далі - ТОВ "БК "Міськбудінвест") подали тендерні пропозиції для участі в торгах на закупівлю за предметом: "ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 (45300000-0 Будівельно-монтажні роботи (Будівельні роботи з реконструкції системи вентиляції та кондиціювання будівлі адміністративно-технічного корпусу)", проведених державним підприємством "Український державний центр радіочастот" (далі - Замовник) за допомогою електронної системи "Prozorro", ідентифікатор закупівлі в системі UA-2017-01-27-002568-b (далі - Торги).

З матеріалів справи також вбачається, що розпорядженням адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - КОТВ Комітету) від 22.08.2017 року № 41-р розпочато розгляд справи № 38/41-р-02-05-17 за ознаками вчинення ТОВ "БК "Міськбудінвест" та ТОВ "Газова будівельна компанія" порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (далі - Справа).

Листами КОТВ Комітету від 22.08.2017 року № 02-05/2818 ТОВ "Газова будівельна компанія" (номер поштового відправлення 265) та від 22.08.2017 року № 02-05/2819 ТОВ "БК "Міськбудінвест" (номер поштового відправлення 281) надіслано копії розпорядження від 22.08.2017 року № 41-р про початок розгляду Справи.

Відповідно до інформації з вебпорталу Акціонерного товариства "Укрпошта" відправлення за штрихкодовим ідентифікатором 265 вручено 29.08.2017 року, відправлення за штрихкодовим ідентифікатором 281 вручено 28.08.2017 року.

Згідно розпорядження Антимонопольного комітету України від 28.11.2019 року № 23-рп "Про реорганізацію територіальних відділень Антимонопольного комітету України" (зі змінами) з 02 червня 2020 року найменування КОТВ Комітету змінено на Північне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення).

Листами від 25.07.2023 року № 60-02/3219 (номер поштового відправлення 240), від 25.07.2023 року № 60-02/3220 (номер поштового відправлення 259) ТОВ "Газова будівельна компанія" та ТОВ "БК "Міськбудінвест", відповідно, направлено витяги з подання з попередніми висновками у справі № 38/41- р-02-05-17 від 25.07.2023 року № 60-03/164п (далі - Подання). (т.1, а.с. 262-194).

Згідно з рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення № 259 лист від 25.07.2023 року № 60-02/3220 вручено ТОВ "БК "Міськбудінвест" 01.08.2023 року.

ТОВ "БК "МІСЬКБУДІНВЕСТ" листом від 07.08.2023 року № 68 (вх. № 60-01/2675 від 08.08.2023 року) надало заперечення на Подання.

Згідно з рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення № 240 лист від 25.07.2023 року № 60-02/3219 вручено ТОВ "Газова будівельна компанія" 08.08.2023 року.

Письмових зауважень або заперечень ТОВ "Газова будівельна компанія" до змісту Подання не надало, проте під час засідання Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України 19.12.2023 року представник ТОВ "Газова будівельна компанія" за довіреністю від 23.03.2021 року ОСОБА_1 надав усні заперечення.

Отже, 19.12.2023 року Тимчасовою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України прийнято рішення № 78-р/тк "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 38/41-р-02-05-17, яким визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Газова будівельна компанія" і Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Міськбудінвест" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю за предметом: "ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 (45300000-0 Будівельно-монтажні роботи (Будівельні роботи з реконструкції системи вентиляції та кондиціювання будівлі адміністративно-технічного корпусу)", проведених державним підприємством "Український державний центр радіочастот" за допомогою електронної системи "Prozorro", ідентифікатор закупівлі в системі UA-2017-01-27-002568-b (п. 1 резолютивної частини рішення). (т.1, а.с. 11-27).

За порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Газова будівельна компанія" штраф у розмірі 1 710 930, 00 гривень (п. 2 резолютивної частини рішення).

За порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Міськбудінвест" штраф у розмірі 8 309 200, 00 гривень (п. 3 резолютивної частини рішення).

Спір у даній справі на думку позивача виник у зв`язку з тим, що оскаржуване рішення є неправомірним і таким, що суперечить вимогам чинного законодавства України, оскільки при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції відповідачем не проведено повного з`ясування та належної оцінки всіх фактичних обставин справи. Позивач також вказує, що ТОВ "Газова будівельна компанія" та ТОВ "Будівельна компанія "Міськбудінвест" не пов`язані між собою юридичними особами, мають різних учасників та різних директорів, використання спільної ІР-адреси зумовлено фактичним розташуванням товариства та не свідчить про узгодженість дій, в антимонопольній справі відсутні докази домовленості між ТОВ "Газова будівельна компанія" та ТОВ "Будівельна компанія "Міськбудінвест" щодо участі у торгах. Також, позивач вказує на порушення норм процесуального права Антимонопольним комітетом України під час розгляду справи № 38/41-р-02-05-17 та винесення рішення, зокрема щодо строку розгляду справи № 38/41-р-02-05-17.

Правовідносини, пов`язані з обмеженням монополізму та захистом суб`єктів господарювання від недобросовісної конкуренції, є предметом регулювання господарського законодавства, у тому числі й Господарського кодексу України, і відтак - господарськими, а тому справи, що виникають з відповідних правовідносин, згідно з частиною третьою статті 22 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" розглядаються господарськими судами.

Положеннями ст. 7 та ст. 16 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Комітет має повноваження, зокрема, приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції рішення за заявами і справами. Державний уповноважений Антимонопольного комітету України має повноваження розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, приймати розпорядження про початок розгляду справи або надавати мотивовану відповідь про відмову в розгляді справи. Відповідно до пункту 20 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), затверджених розпорядженням Комітету від 19 квітня 1994 року № 5, у разі невиявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції державний уповноважений відмовляє у розгляді справи, про що письмово повідомляється заявнику.

Законом України "Про захист економічної конкуренції", який визначає правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності і спрямований на забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин, саме і встановлено інший порядок судового вирішення спорів за участю органів Комітету.

У частині першій статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" зазначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Згідно з частиною першою статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції", заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

За визначенням, наведеним у статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

У статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" зазначено, що узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно з частиною першою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Відповідно до частини третьої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

З урахуванням приписів частини третьої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод).

Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання; спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Пов`язані з наведеним обставини з`ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Колегія суддів зазначає, що сукупністю доказів, зібраних Комітетом під час розгляджу Справи встановлено, що Учасники Торгів узгоджували між собою поведінку, що підтверджується наступним.

Відповідно до матеріалів антимонопольної справи, Державне підприємство "Український державний центр радіочастот" провело торги із закупівлі: "ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 (45300000-0 Будівельно-монтажні роботи (Будівельні роботи з реконструкції системи вентиляції та кондиціювання будівлі адміністративно-технічного корпусу)", ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro" UA-2017-01-27-002568-b. Очікувана вартість закупівлі - 4 469 900,00 грн із ПДВ.

Згідно тендерної документації Замовника (далі - Тендерна документація) кінцевий строк подання тендерних пропозицій - до 17 год 30 хв 13 лютого 2017 року.

Відповідно до форми реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі в Торгах свої тендерні пропозиції надали такі суб`єкти господарювання:

- ТОВ "БК "Міськбудінвест". Тендерну пропозицію учасник подав 13.02.2017 о 15:23 год;

- ТОВ "Газова будівельна компанія". Тендерну пропозицію учасник подав 13.02.2017 о 16:23 год.

Отже, ТОВ "БК "Міськбудінвест" та ТОВ "Газова будівельна компанія" подавали свої тендерні пропозиції для участі в Торгах в один день - 13.02.2017 з невеликою різницею в часі.

Аукціон розпочався 14 лютого 2017 року о 15 год 16 хв та завершився 14 лютого 2017 року о 15 год 38 хв.

За результатами проведення електронного аукціону вищезазначені суб`єкти господарювання запропонували такі ціни на будівельні роботи:

- ТОВ "БК "Міськбудінвест", початкова - 4 430 304, 45 грн, кінцева - 3 815 000, 00 грн, відсоток зниження ціни - 13, 89 %;

- ТОВ "Газова будівельна компанія", початкова - 4 469 834, 34 грн, кінцева - 3 840 000, 00 грн, відсоток зниження ціни - 14, 09 %.

Згідно з умовами Тендерної документації Замовника оцінка тендерних пропозицій здійснюється на основі єдиного критерію: "ціна" тендерної пропозиції.

Найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію ТОВ "БК "Міськбудінвест", цінова пропозиція якого є найкращою.

Згідно з умовами тендерної документації учасники зобов`язані завантажити свої пропозиції, документи, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх кваліфікаційним критеріям та вимогам, встановленим статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

Проте, відповідно до протоколу засідання тендерного комітету Замовника від 21.02.2017 № 65 через невідповідність умовам тендерної документації і ненадання учасником документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі", згідно з абзацом третім пункту 2 частини першої статті 30 і пунктом 4 частини першої статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерну пропозицію ТОВ "БК "Міськбудінвест" відхилено.

В той же час, відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі" тендерний комітет Замовника прийняв рішення розглянути наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною, - пропозицію ТОВ "Газова будівельна компанія".

Згідно з протоколом засідання тендерного комітету Замовника від 24.02.2017 № 68 тендерну пропозицію ТОВ "Газова будівельна компанія" відхилено через невідповідність умовам тендерної документації, кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону України "Про публічні закупівлі".

Після розгляду тендерних пропозицій ТОВ "БК "Міськбудінвест" та ТОВ "Газова будівельна компанія", згідно з вимогами Закону України "Про публічні закупівлі", Замовник відмінив Торги у зв`язку з відхиленням всіх тендерних пропозицій.

Як зазначив Комітет в оскаржуваному рішенні, аналіз інформації та матеріалів, отриманих під час розгляду справи №38/41-р-02-05-17, свідчить, що ТОВ "БК "Міськбудінвест" та ТОВ "Газова будівельна компанія" узгоджували свої дії під час підготовки та участі у торгах, що вбачається з наступного.

Відповідно до інформації, наданої ТОВ "Газова будівельна компанія" листом від 10.07.2017 № 84 (вх. № 01-11-1867 від 10.07.2017) та ТОВ "БК "Міськбудінвест" - листом від 30.06.2017 № 575 (вх. № 01-11-1764 від 03.07.2017), у період з 01.07.2016 по 31.05.2017, у тому числі під час їх участі в Торгах, ТОВ "БК "Міськбудінвест" здійснювало свою діяльність на підставі статуту, затвердженого загальними зборами учасників ТОВ "БК "Міськбудінвест", протокол від 17.11.2014 № 82/14, який зареєструвала 01.12.2014 ОСОБА_2 , Державний реєстратор Реєстраційної служби Головного управління юстиції в м. Києві, за № 6001126, а ТОВ "Газова будівельна компанія", у свою чергу, здійснювало свою діяльність на підставі статуту, затвердженого загальними зборами учасників ТОВ "ГАЗОВА БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ", протокол від 23.06.2017 № 17/9 (далі разом - Статути).

Згідно зі Статутами ТОВ "Газова будівельна компанія" (розділ 7, пункти 7.1, 5 7.2, 7.2.1) та ТОВ "БК "Міськбудінвест" (розділ 7, пункти 7.1, 7.2, 7.3, 7.3.1, 7.3.2, 7.3.3) статутний капітал кожного з Товариств створено за рахунок грошових внесків його учасників. Розмір статутних капіталів Товариств дорівнює сумі вкладів його учасників. При цьому Статути ТОВ "Газова будівельна компанія" та ТОВ "БК "Міськбудінвест" є установчими документами Товариств та обов`язкові до виконання всіма учасниками правовідносин, на які вони поширюються.

Згідно зі Статутами (розділ 8, пункт 8.1) вищим органом кожного Товариства є Загальні збори Учасників (далі - Збори). Збори мають право приймати рішення з будь-яких питань Товариства, у тому числі й з тих, які передані Зборами до компетенції виконавчого органу. До компетенції Зборів Товариства, зокрема, належить визначення: основних напрямів діяльності Товариства, затвердження його планів і звітів про їх виконання; створення та відкликання виконавчого органу Товариства; визначення форм контролю за діяльністю виконавчого органу, створення та визначення повноважень відповідних контрольних органів.

Перелічені вище повноваження віднесені до виключної компетенції Зборів та не можуть буди передані ними для вирішення виконавчому органу Товариства.

Відповідно до відомостей, які містяться в ЄДР, засновниками (учасниками) ТОВ "БК "Міськбудінвест" протягом другого півріччя 2016 року та першого півріччя 2017 року, у тому числі в період проведення Торгів, були:

- Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕНВІЛ" (далі - ТОВ "ЕНВІЛ"), ідентифікаційний код юридичної особи 30550772 - частка у статутному капіталі 99,999%;

- ОСОБА_3 - частка у статутному капіталі 0,001%;

- ОСОБА_4 - частка у статутному капіталі 0,0001%.

- Кінцевим бенефіціарним власником (контролером) ТОВ "БК "Міськбудінвест", як власник істотної участі в ТОВ "ЕНВІЛ", був ОСОБА_5 .

Директором ТОВ "БК "Міськбудінвест" був ОСОБА_6 .

Розмір статутного (складеного) капіталу (пайового фонду) становив 300 000 000,00 грн.

Отже, як зазначає комітет, ТОВ "БК "Міськбудінвест" та ТОВ "ЕНВІЛ" є пов`язаними відносинами контролю юридичними особами в розумінні законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до інформації, яка міститься у ЄДР, протягом другого півріччя 2016 року та першого півріччя 2017 року, у тому числі під час участі ТОВ "Газова будівельна компанія" у Торгах, єдиним учасником та кінцевим бенефіціарним власником (контролером), який володів часткою, що становить 100% статутного капіталу товариства, була ОСОБА_7 .

Директором ТОВ "Газова будівельна компанія" був ОСОБА_8 .

Розмір статутного (складеного) капіталу (пайового фонду) становив 19 900,00 грн.

Відповідно до інформації, яка міститься в ЄДР, засновниками (учасниками) ТОВ "ЕНВІЛ" протягом другого півріччя 2016 року та першого півріччя 2017 року були:

- ОСОБА_3 - частка у статутному капіталі 5,0%,

- ОСОБА_8 - частка у статутному капіталі 5,0%;

- ОСОБА_4 - частка у статутному капіталі 4,0%;

- ОСОБА_5 - частка у статутному капіталі 86,0% (в тому числі кінцевий бенефіціарний власник (контролер)).

Директором ТОВ "ЕНВІЛ" був ОСОБА_9 .

Розмір статутного (складеного) капіталу (пайового фонду) становив 775807,00 грн.

Отже, як зазначає Комітет, ТОВ "Газова будівельна компанія" та ТОВ "ЕНВІЛ" пов`язані між собою через фізичну особу ОСОБА_8 , який одночасно обіймав посаду директора в ТОВ "Газова будівельна компанія" та був одним із засновників ТОВ "ЕНВІЛ".

Пов`язаність ТОВ "БК "Міськбудінвест", ТОВ "Газова будівельна компанія" та ТОВ "ЕНВІЛ" протягом другого півріччя 2016 року та першого півріччя 2017 року більш детально наведена Комітетом у схемі 1 оскаржуваного рішення.

Статутом ТОВ "Газова будівельна компанія" (розділ 9, пункт 9.1) визначено, що виконавчим органом Товариства, який здійснює управління його поточною діяльністю, є директор.

ТОВ "Газова будівельна компанія" листом № 01-11-1867 повідомило, що з 01.07.2004 і на момент надання інформації (10.07.2017) директором товариства був ОСОБА_8 , у тому числі в період проведення Торгів.

При цьому, директор призначається Зборами. Директор здійснює керівництво поточною діяльністю Товариства, зокрема: затверджує поточні плани діяльності Товариства та заходи, необхідні для вирішення його задач; затверджує договірні ціни на продукцію та тарифи на послуги; організовує ведення бухгалтерського обліку та звітності в Товаристві. Директор має право, зокрема: укладати усілякого виду угоди і юридичні акти та здійснювати інші дії для досягнення мети Товариства в межах своєї компетенції (розділ 9, пункти 9.1 та 9.2 Статуту).

Статутом ТОВ "БК "Міськбудінвест" (розділ 9, пункт 9.1) визначено, що виконавчим органом Товариства є Дирекція на чолі з Генеральним директором. Дирекція складається з Генерального директора та Директорів.

ТОВ "БК "Міськбудінвест" листом № 01-11-1764 повідомило, що з 04.04.2016 і на момент надання інформації (03.07.2017) Генеральним директором товариства був ОСОБА_6 , а посаду фінансового директора Товариства з 03.03.2003 і на момент надання інформації (03.07.2017) обіймав ОСОБА_4 , у тому числі в період проведення Торгів.

ТОВ "БК "Міськбудінвест" у листі № 01-11-1764 також зазначило, що відповідно до своїх функціональних обов`язків Генеральний директор здійснює загальне керівництво підприємством, організовує роботу й ефективну взаємодію структурних підрозділів, забезпечує виконання встановлених завдань та аналізує результати діяльності Товариства. Фінансовий директор, у свою чергу, організовує управлінський облік результатів господарсько-фінансової діяльності підприємства, формує фінансову політику підприємства, проводить економічний аналіз господарської діяльності підприємства, формує бюджет, розробляє рекомендації щодо методик роботи, оплати та умов праці, бере участь у підготовці проектів документів та розпоряджень, пов`язаних із діяльністю підприємства, організовує та контролює роботу підзвітних структурних підрозділів.

При цьому, Генеральний директор призначається (обирається) Зборами, а директори призначаються та звільняються Зборами за поданням Генерального директора.

Згідно зі Статутом ТОВ "ЕНВІЛ" (розділ 8, пункти 8.1, 8.2), вищим органом Товариства є Загальні збори Учасників. Збори мають право приймати рішення з будь-яких питань Товариства, у тому числі й з тих, які передані Зборами до компетенції виконавчого органу. До виключної компетенції Зборів Товариства, зокрема, належить визначення: основних напрямів діяльності Товариства, затвердження його планів і звітів про їх виконання; створення та відкликання виконавчого органу Товариства; визначення форм контролю за діяльністю виконавчого органу, створення та визначення повноважень відповідних контрольних органів.

Разом із тим Статутом ТОВ "ЕНВІЛ" (розділ 9, пункти 9.1, 9.2, 9.3) визначено, що одноосібним виконавчим органом Товариства, що здійснює управління його поточною діяльністю, є директор. При цьому рішення про обрання та звільнення в будь-який час Директора Товариства приймається за рішенням Загальних зборів учасників Товариства.

Як зазначено вище, директором ТОВ "ЕНВІЛ", у тому числі в період з 01.07.2016 по 30.06.2017, був ОСОБА_9 .

До компетенції Директора ТОВ "ЕНВІЛ" (розділ 9, пункт 9.5 Статуту), зокрема, належить: розроблення поточних планів діяльності Товариства й заходів, що є необхідними для вирішення його завдань; затвердження цін на продукцію та тарифи на послуги; забезпечення виконання рішень Загальних зборів учасників Товариства. Директор без довіреності має право, зокрема: представляти інтереси Товариства та вчиняти від його імені юридичні дії, підписувати договори (угоди) та інші юридичні документи від імені Товариства в межах своєї компетенції.

Комітет також зазначив, що за інформацією, наданою ТОВ "ЕНВІЛ" листом від 08.09.2017 № 69 (вх. № 01-11-2451 від 08.09.2017), а також за інформацією, наданою ГУ ДФС у Київській області листом від 07.08.2019 № 25132/9/10-36-12-04 (вх. № 60-01/2935 від 13.08.2019) та ГУ ДФС у м. Києві листом від 07.08.2019 № 21970/9/26-15-08-06-19 (вх. № 60-01/658кі від 29.08.2019), протягом другого півріччя 2016 року та першого півріччя 2017 року, серед інших, ОСОБА_7 та ОСОБА_3 перебували в трудових відносинах із ТОВ "ЕНВІЛ" та отримували там дохід у вигляді заробітної плати.

При цьому ОСОБА_7 обіймала посаду секретаря-референта ТОВ "ЕНВІЛ", а ОСОБА_3 - посаду заступника директора ТОВ "ЕНВІЛ". Відповідно до інформації, наданої ТОВ "ЕНВІЛ" Листом № 01-11-2451, до функціональних обов`язків заступника директора товариства входить керівництво та контроль за діяльністю підприємства.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" контроль - вирішальний вплив однієї чи декількох пов`язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб`єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема, завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб`єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб`єкта 8 господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб`єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб`єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб`єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб`єкті господарювання. Пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання. Зокрема, пов`язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

За інформацією, наданою Центральним міжрегіональним управлінням Міністерства юстиції (м. Київ) від 27.03.2023 № 14523/84.23 вх.15327/8.1-23 (вх. № 60-01/1206 від 12.04.2023), а саме, відповідно до актових записів про народження за № 17 від 21.07.1964, складених виконавчим комітетом Лук?янівської сільської ради Таращанського району Київської області, та за № 12 від 18.01.1968, складених виконавчим комітетом Боярської міської ради Києво-Святошинського району Київської області, батьками ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 є: ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .

Отже, як зазначає Комітет, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 є рідними братами, тобто пов`язаними особами в розумінні законодавства про захист економічної конкуренції.

Враховуючи наведене, Комітет зазначає, що засновники ТОВ "ЕНВІЛ", а саме: ОСОБА_3 (водночас заступник директора ТОВ "ЕНВІЛ"), ОСОБА_4 , які в тому числі є співзасновниками ТОВ "БК "Міськбудінвест", а ОСОБА_4 , крім того, обіймав посаду фінансового директора ТОВ "БК "Міськбудінвест", та ОСОБА_8 , який, у свою чергу, обіймав посаду директора ТОВ "Газова будівельна компанія", у розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", є пов`язаними особами.

Отже, за висновком Комітету. ТОВ "Газова будівельна компанія" та ТОВ "БК "Міськбудінвест" протягом другого півріччя 2016 року та першого півріччя 2017 року, у тому числі в період проведення Торгів, були пов`язані між собою через ТОВ "ЕНВІЛ", яке одночасно є засновником ТОВ "БК "Міськбудінвест" та пов`язане з ТОВ "Газова будівельна компанія" через фізичну особу, а саме, директора останнього - ОСОБА_8 .

Така пов`язаність передбачає спільність інтересів, у тому числі щодо умов ведення господарської діяльності, отримання прибутку, наявність умов для обміну інформацією між Відповідачами щодо господарської та фінансової діяльності та свідчить про те, що під час підготовки й участі вказаних суб`єктів господарювання, зокрема, у Торгах Відповідачі змінили конкуренцію на координацію своїх дій.

При цьому, ОСОБА_8 , як учасник ТОВ "Енвіл" (що є засновником ТОВ "БК "Міськбудінвест"), має право брати участь в управлінні товариством у порядку, передбаченому законодавством та статутом товариства; отримувати інформацію про господарську діяльність товариства; брати участь у розподілі прибутку товариства незалежно від розміру частки у статутному капіталі, тобто є зацікавленим в результаті роботи товариства.

Відповідно до пункту частини третьої статті 96-1 Цивільного кодексу України учасники (засновники, акціонери, пайовики) юридичної особи мають право у порядку, встановленому установчим документом та законом, одержувати інформацію про діяльність юридичної особи у порядку, встановленому установчим документом.

В свою чергу, як директор ТОВ "Газова будівельна компанія", ОСОБА_8 здійснює фінансово-економічну діяльність підприємства, тощо.

Тобто в умовах справжньої конкуренції, підприємства повинні утримуватись від вчинення дій, які можуть призвести до розкриття комерційної таємниці, фінансового стану підприємства або іншої інформації.

З аналізу встановлених вище Комітетом обставин, місцевий господарським суд обґрунтовано дійшов висновку, що твердження позивача стосовного того, що ТОВ "Газова будівельна компанія" та ТОВ "Будівельна компанія "Міськбудінвест" не пов`язані між собою юридичними особами, мають різних учасників та різних директорів є не обґрунтованими.

Стосовно спільного фактичного місцезнаходження ТОВ "Газова будівельна компанія" та ТОВ "Будівельна компанія "Міськбудінвест" Комітетом було встановлено наступне.

За результатом аналізу інформації, яка міститься на фірмових бланках ТОВ "Газова будівельна компанія" та ТОВ "БК "Міськбудінвест", а також згідно з документами, наданими відповідачами в антимонопольній справі у складі своїх тендерних пропозицій, Комітет встановив, що у період проведення Торгів ТОВ "Газова будівельна компанія" та ТОВ "БК "Міськбудінвест" фактично знаходилися та здійснювали свою господарську діяльність за адресою: АДРЕСА_1 .

Згідно з відомостями, які містяться в ЄДР (витяг № 29 станом на 31.01.2017), ТОВ "Газова будівельна компанія" зареєстровано за адресою: 08000, Київська обл., Макарівский район, смт Макарів, вул. Толстого, буд. 1.

ТОВ "Газова будівельна компанія" листом № 01-11-1867 повідомило, що в період з 01.07.2016 по 31.05.2017 фактичною адресою місцезнаходження товариства була: 04073, м. Київ, вул. Скляренко, буд. 17.

Також ТОВ "Газова будівельна компанія" повідомило Комітету, що орендувало приміщення в смт Макарів, розташоване за адресою: вул. Толстого, буд. 1, та приміщення в м. Київ, розташоване за адресою: вул. Скляренко, буд. 17, у ТОВ "ЕНВІЛ". На підтвердження зазначеного товариство надало копії договору оренди нежитлового приміщення від 20.12.2010 б/н та договору оренди приміщень від 01.02.2015 № 10/02-15 (строк дії договору - до 31.12.2017).

Відповідно до вищезазначених договорів оренди ТОВ "Газова будівельна компанія" взяло в ТОВ "ЕНВІЛ" у тимчасове володіння та користування приміщення загальною площею 11,2 кв. м, яке розташоване за адресою: Київська обл., Макарівский район, смт. Макарів, вул. Толстого, 1, будівля літ. "А" для розміщення ділового офісу (договір від 20.12.2010 б/н) та приміщення загальною площею 123,7 кв. м, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , з метою використання приміщень як офісних (договір від 01.02.2015 № 10/02-15, строк дії договору - до 31.12.2017): приміщення № 104, площа 20, 2 кв.м., літера Б; приміщення № 201, площа 21, 8 кв.м., літера Б; приміщення №202, площа 40, 8 кв.м., літера Б; приміщення № 203, площа 40, 9 кв.м., літера Б.

В свою чергу, ТОВ "БК "Міськбудінвест" листом № 01-11-1764 повідомило Комітету, що в період з 01.07.2016 по 31.05.2017 юридичною та фактичною адресою місцезнаходження товариства була: вул. Скляренка, буд. 17, м. Київ, 04073 та надало копію договору оренди приміщень від 01.02.2015 № 08/02-15 (строк дії договору - до 31.12.2017), укладеного з ТОВ "ЕНВІЛ" з метою використання приміщень як офісних, а саме: приміщення № 204, площа 41, 0 кв.м., літера Б; приміщення № 205, площа 27, 7 кв.м., літера Б; приміщення № 301, площа 22, 4 кв.м., літера Б; приміщення № 302, площа 20, 3 кв.м., літера Б; приміщення № 303, площа 20, 9 кв.м., літера Б; приміщення № 304, площа 18, 9 кв.м., літера Б; приміщення № 305, площа 19, 6 кв.м., літера Б; приміщення № 306, площа 40, 7 кв.м., літера Б; приміщення № 307, площа 28, 2 кв.м., літера Б; приміщення № 209, площа 59, 9 кв.м., літера Я; приміщення № 210, площа 31, 0 кв.м., літера Я; приміщення № 301, площа 37, 2 кв.м., літера Я.

Під час розгляду антимонопольної справи Комітетом встановлено, що ТОВ "ЕНВІЛ" є власником адміністративного корпусу площею 955,2 кв. м (літера Б), господарської будівлі площею 7,6 кв. м (літера Ж), приміщення охорони площею 3,8 кв. м (літера З), адміністративного корпусу площею 1180,7 кв. м (літера Я) та офісно-торгівельно-виробничо-складського комплексу площею 3494 кв. м (літера 4), розташованих за адресою: м. Київ, вул. Семена Скляренко, буд. 17.

ТОВ "ЕНВІЛ" у своєму листі № 01-11-2451 зазначило, що протягом другого півріччя 2016 року та першого півріччя 2017 року, зокрема, володіло приміщеннями та будівлями за адресами: Київска обл. Макарівський район, м. Макарів, вул. Толстого, 1 та АДРЕСА_2 та повідомило Комітету, що уклало з відповідачами в антимонопольній справі договори оренди приміщень за вказаними адресами.

На підтвердження зазначеної інформації ТОВ "ЕНВІЛ" було надано Комітету копії укладених договорів оренди приміщень з ТОВ "Газова будівельна компанія" (договір від 01.02.2015 № 10/02-15) та ТОВ "БК "Міськбудінвест" (договір від 01.02.2015 № 08/02-15).

Отже, протягом другого півріччя 2016 року та першого півріччя 2017 року, у тому числі під час спільної участі в Торгах, ТОВ "Газова будівельна компанія" та ТОВ "БК "МІСЬКБУДІНВЕСТ", будучи зареєстрованими за різними адресами, фактично знаходилися та організовували свою господарську діяльність за однією адресою: м. Київ, вул. Семена Скляренко, буд. 17, де орендували приміщення в ТОВ "ЕНВІЛ".

Здійснення ТОВ "Газова будівельна компанія" та ТОВ "БК "Міськбудінвест" своєї господарської діяльності за однією адресою, а саме: м. Київ, вул. Семена Скляренка, 17 свідчить, за висновком Комітету, про наявність умов для обміну інформацією, у тому числі під час підготовки та спільної участі відповідачів в антимонопольній справі у Торгах.

Відповідно до приписів статті 93 Цивільного кодексу України, місцезнаходженням юридичної особи є фактичне місце ведення діяльності чи розташування офісу, з якого проводиться щоденне керування діяльністю юридичної особи (переважно знаходиться керівництво) та здійснення управління і обліку.

Тобто, за місцезнаходженням юридичної особи повинне знаходитися його керівництво і в цьому місці повинен вестися облік. Одночасне знаходження декількох суб?єктів господарювання за однією адресою є сприятливим фактором, що породжує обмін інформацією, оскільки дає змогу мати доступ до місця керування, а відтак етапів планування здійснення господарської діяльності.

Таким чином, на думку Комітету фактичне місцезнаходження ТОВ "БК "Міськбудінвест" та ТОВ "Газова будівельна компанія" за однією адресою свідчить про можливість обміну інформацією між суб`єктами госодарювання.

З огляду на викладене вище, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що спільне місцезнаходження вказує на наявність умов для обміну інформацією між ТОВ "БК "Міськбудінвест" та ТОВ "Газова будівельна компанія", сприяє швидкому та зручному обміну документами, що стосується придбання/реалізації продукції один в одного, кореспонденцією; оперативному обговоренню та вирішенню питань стосовно діяльності суб?єктів господарювання, які здійснюють господарську діяльність за однією і тією ж адресою; синхронній підготовці до участі в Торгах.

Колегія суддів також звертає увагу, що знаходження ТОВ "БК "Міськбудінвест" та ТОВ "Газова будівельна компанія", що здійснюють господарську діяльність на одному ринку, беруть спільну участь в одних і тих самих процедурах закупівель не може бути простим збігом та підставою для виключення обставини спільного місцезнаходження, як доказу у справі.

Стосовно використання спільних засобів зв`язку ТОВ "БК "Міськбудінвест" та ТОВ "Газова будівельна компанія" Комітетом встановлено наступне.

Згідно з інформацією, яка міститься в ЄДР (витяг № 29 станом на 31.01.2017 та витяг № 35 станом на 31.01.2017), у графі "Інформація про здійснення зв`язку" з юридичною особою ТОВ "Газова будівельна компанія" та ТОВ "БК "Міськбудінвест", зокрема, зазначили однакові номери телефонів: , .

За інформацією, наданою ГУ ДФС у Київській області листом № 60-01/2935, ТОВ "Газова будівельна компанія" протягом першого півріччя 2017 року перебувало за основним місцем обліку в Макарівській ДПІ Ірпінського управління ГУ ДФС у Київській області та використовувало такі номери телефонів: 8 , 8 .

ТОВ "Газова будівельна компанія" листом № 01-11-1867 повідомило Комітету, що в період з 01.07.2016 по 31.05.2017 у своїй господарській діяльності використовувало такі номери телефонів: 583-16-50 та 463-98-74.

Водночас, Комітет, проаналізувавши інформацію, надану ТОВ "Газова будівельна компанія" листом № 01-11-1867, встановив, що в "Податковій декларації з податку на додану вартість" за період із липня 2016 року по травень 2017 року, а саме в рядку 05, де крім податкової адреси платника податків також зазначається телефон, вказано номер телефону 583-16-53. Крім того, зазначений номер вказано в Балансі (Звіт про фінансовий стан) [додаток 1 до Національного положення (стандарту) бухгалтерського обліку 1 "Загальні вимоги до фінансової звітності"] ТОВ "Газова будівельна компанія" за І - ІІІ квартали 2016 року, 2016 рік та І квартал 2017 року, а також у Податковій декларації з податку на прибуток підприємств, наданій за І - ІІІ квартали 2016 року, 2016 рік та І квартал 2017 року.

В свою чергу, ТОВ "БК "Міськбудінвест" листом № 01-11-1764 повідомило Комітету, що в період з 01.07.2016 по 31.05.2017 у своїй господарській діяльності використовувало, зокрема, такі номери телефонів: 501-99-60, 501-99-62, 501-99-63, 501-99-69, 583-11-98.

За інформацією, наданою ГУ ДФС у м. Києві листом № 60-01/658кі, ТОВ "БК "Міськбудінвест" протягом першого півріччя 2017 року перебувало на обліку в ДПІ в Оболонському районі ГУ ДФС у м. Києві та використовувало такі номери телефонів: , , .

Згідно з інформацією, розміщеною на сайті Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації (далі - НКРЗІ), у рубриці "Виділений номерний ресурс", телефонні номери та використовує оператор зв`язку Приватне акціонерне товариство "ФАРЛЕП-ІНВЕСТ" (далі - ПрАТ "ФАРЛЕП-ІНВЕСТ"), ідентифікаційний код юридичної особи 19199961.

ПрАТ "ФАРЛЕП-ІНВЕСТ" листом від 08.06.2017 № 475/04-11 (вх. № 01-11-1585 від 09.06.2017) повідомило, що телефонними номерами та користується ТОВ "ЕНВІЛ" та надало договір про надання телекомунікаційних послуг від 01.02.2012 № 125037/12, який був чинним до, під час та після проведення Торгів.

Відповідно до додатка № 1 до договору від 01.02.2012 № 125037/12 оператор (ПрАТ "ФАРЛЕП-ІНВЕСТ") надає абоненту (ТОВ "ЕНВІЛ") телекомунікаційні послуги, а саме, послуги телефонії з використанням 17 телефонних номерів, серед яких, зокрема, зазначено такі номери телефонів: 501-99-60, 501-99-61, 501-99-62, 501-99-63, 501-99-69, 583-11-98, 583-16-50 та 583-16-53. Адреса підключення цих телефонних номерів: м. Київ, вул. Кирилівська (колишня назва вулиці Фрунзе), 160.

Як зазначає Комітет, ТОВ "Газова будівельна компанія" у листі № 01-11-1867 та ТОВ "БК "Міськбудінвест" у листі № 01-11-1764 не повідомили Комітет про використання у своїй господарській діяльності приміщень, розташованих за адресою: м. Київ, вул. Кирилівська (колишня назва вулиці Фрунзе), 160. Також відповідачі в антимонопольній справі не надали документів, що підтверджують їхнє право використовувати приміщення за зазначеною адресою.

ПрАТ "ФАРЛЕП-ІНВЕСТ" листом від 03.02.2023 № 65/04-11 повідомило Комітету, що протягом другого півріччя 2016 року та першого півріччя 2017 року зміни адреси підключень (перенесення) телефонних номерів , , , , , з адреси: м. Київ, вул. Кирилівська, 160 на адресу: м. Київ, вул. Семена Скляренка, 17 - не здійснювалося.

ПрАТ "ФАРЛЕП-ІНВЕСТ" у своєму листі № 60-01/159кі зазначило, що запитів від абонента ТОВ "ЕНВІЛ" (код ЄДР 30550772) щодо перенесення адреси надання послуг до товариства не надходило, а отже, перенесення адреси надання послуг працівники ПрАТ "ФАРЛЕП-ІНВЕСТ" не проводили.

Крім того, ПрАТ "ФАРЛЕП-ІНВЕСТ" зауважило, що протягом другого півріччя 2016 року та першого півріччя 2017 року послуги телефонії з номерним ресурсом, у який входять у тому числі телефонні номери , , ,, , , надавалися ТОВ "ЕНВІЛ" з використанням технології ISDA PRI. Послуга телефонії за цією технологією надається до обладнання абонента, до якого можливе підключення місцевих внутрішніх мереж та комунікацій.

ПрАТ "ФАРЛЕП-ІНВЕСТ" у своєму листі також зазначило, що сервіси телефонії за технологією ISDN PRI ніяк не могли надаватися за адресою: м. Київ, вул. Семена Скляренка, 17 без перенесення (чи підключення) номерів , , , , за адресою: м. Київ, вул. Семена Скляренка, 17.

ПрАТ "ФАРЛЕП-ІНВЕСТ" зазначило, що лише в листопаді 2019 року ПрАТ "ФАРЛЕП-ІНВЕСТ" провело модернізацію мережі за адресою: м. Київ, вул. Кирилівська (Фрунзе), 160 та послуга телефонії за технологією ISDN PRI потік була замінена на SIP TRUNK PRI.

Отже, за висновком Комітету, ТОВ "Газова будівельна компанія" та TOB "БК "Міськбудінвест" під час здійснення своєї господарської діяльності використовували номери телефонів , , , , , , які надав оператор телекомунікацій (ПрАТ "ФАРЛЕП-ІНВЕСТ") у користування ТОВ "ЕНВІЛ", пов?язаному з суб?єктами господарювання, та що підключені за адресою, яку не зазначили суб`єкти господарювання та яку вони використовують під час здійснення своєї господарської діяльності.

Колегія суддів вважає, що наведені вище обставини щодо спільного використання засобів зв`язку суб`єктами господарювання свідчать про спільну співпрацю в частині організації та безпосереднього здійснення ними господарської діяльності та, відповідно, про тісну комунікацію та координацію між суб`єктами господарювання, у тому числі під час підготовки та їх спільної участі в Торгах.

Отже, суд першої інстанції вірно дійшов висновку, що викладені вище факти свідчать про комунікацію та координацію між представниками відповідачів в антимонопольній справі та дана обставина, в сукупності з іншими свідчить про сприяння в обміні інформацією між учасниками під час підготовки до участі у Торгах.

Стосовно використання однакової ІР-адреси ТОВ "БК "Міськбудінвест" та ТОВ "Газова будівельна компанія" Комітетом встановлено наступне.

Згідно з інформацією, наданою ДП "Прозорро" листом від 27.03.2017 № 206/1077/07 та листом від 07.08.2019 № 206/2324/03, суб?єкти господарювання свої тендерні пропозиції подавали з авторизованого електронного майданчика "Держзакупівлі.Онлайн", власник - Товариство з обмеженою відповідальністю "Держзакупівлі.Онлайн", ідентифікаційний код юридичної особи 39008321, та здійснювали вхід в електронний аукціон під час участі в Торгах з однієї Р-адреси 213.108.75.146 в один день, 14.02.2017, та послідовно, з різницею в одну хвилину, а саме:

- ТОВ "БК "Міськбудінвест", ІР-адреса 213.108.75.146, дата входу - 14.02.2017, час входу - 13:07 год;

- ТОВ "Газова будівельна компанія", ІР-адреса 213.108.75.146, дата входу - 14.02.2017, час входу - 13:08 год.

За результатами аналізу інформації, наданої ТОВ "Держзакупівлі. Онлайн" (лист від 24.04.2017 № 240417-2), Комітет зазначив, що вхід до кабінету учасника й інші дії, пов?язані з поданням заявок на участь у Торгах, суб?єкти господарювання здійснювали з однієї Р-адреси 213.108.75.146.

Крім того, ТОВ "Держзакупівлі. Онлайн" повідомило Комітету про час публікації пропозицій ТОВ "БК "Міськбудінвест" та ТОВ "Газова будівельна компанія", а саме:

- ТОВ "БК ""Міськбудінвест", ІР-адреса 213.108.75.146, на майданчику: 13.02.2017 о 13:09 год, в ЦБД: 13.02.2017 о 15:23 год, Оновлено: 17.02.2017 о 21:26 год.;

- ТОВ "Газова будівельна компанія", ІР-адреса 213.108.75.146, на майданчику: 13.02.2017 о 16:00 год, в ЦБД: 13.02.2017 о 16:23 год, Оновлено: 13.02.2017 о 16:25 год..

За інформацією, наданою ТОВ "Держзакупівлі. Онлайн", оплата послуг майданчика ТОВ "БК "Міськбудінвест" здійснювалась 08.02.2017 з рахунку, відкритого в Акціонерному товаристві "ДЕРЖАВНИЙ ОЩАДНИЙ БАНК УКРАЇНИ" (далі - АТ "ОЩАДБАНК"), ТОВ "Газова будівельна компанія" - 04.01.2017 з рахунку, відкритого в Приватному акціонерному товаристві "АЙБОКС БАНК" (далі - АТ "АЙБОКС БАНК").

За результатом аналізу інформації, наданої АТ "ОЩАДБАНК" листом від 05.08.2019 № 46-07/6745/14259БТ та АТ "АЙБОКС БАНК" листом від 07.08.2019 № 2656/12-6/6-01, Комітет встановив, що перерахування коштів суб`єктами господарювання для участі в Торгах відбувалося з використанням однієї IP-адреси 213.108.75.146.

Згідно з інформацією, наданою Головним управлінням ДФС у м. Києві листом від 07.08.2019 № 21970/9/26-15-08-06-19 та Головним управлінням ДФС у Київській області листом від 07.08.2019 № 25132/9/10-36-12-04, у період з 01.07.2016 по 30.06.2017, у тому числі під час участі в Торгах, ТОВ "БК "Міськбудінвест" і ТОВ "Газова будівельна компанія" подавали звітність до органів ДПС зі спільної Р-адреси 213.108.75.146.

За результатом аналізу інформації, наданої АТ "ОЩАДБАНК" листом № 60- 01/606кі протягом другого півріччя 2016 року та першого півріччя 2017 року, у тому числі під час участі ТОВ "БК "Міськбудінвест" у Торгах, Комітетом встановлено що генеральний директор ТОВ "БК "Міськбудінвест" Бадалов Олександр Миколайович та головний бухгалтер ТОВ "БК "Міськбудінвест" Слободян Ірина Володимирівна здійснювали безпосередній контроль щодо руху грошових коштів товариства та входили до автоматизованої системи дистанційного обслуговування "Інтернет-Клієнт-Банк" з використанням ІР-адреси 213.108.75.146.

В свою чергу, АТ "АЙБОКС БАНК" у листі № 60-01/2898 повідомило, що в період з 01.07.2016 по 30.06.2017 посадовими особами, які могли здійснювати контроль щодо руху коштів по рахунках ТОВ "БК "Міськбудінвест" та ТОВ "Газова будівельна компанія", були:

- генеральний директор ТОВ "БК "Міськбудінвест" ОСОБА_12 ;

- директор ТОВ "Газова будівельна компанія" Гожий Олександр Володимирович.

При цьому, вищезазначені посадові особи ТОВ "БК "Міськбудінвест" та ТОВ "Газова будівельна компанія" для входу в особисті кабінети системи інтернет-банкінгу з метою керування власними рахунками та здійснення платежів спільно використовували одну ІР-адресу 213.108.75.146.

Як вбачається в абзаці 89 оскаржуваного рішення Комітету, для дистанційного керування своїми рахунками в період з 01.07.2016 по 30.06.2017, у тому числі в день: оголошення Замовником Торгів (27.01.2017), подання суб?єктами господарювання власних тендерних пропозицій для участі в Торгах (13.02.2017), входу в аукціон під час участі в Торгах (14.02.2017), суб?єкти господарювання неодноразово входили до своїх особистих кабінетів систем інтернет-банкінгу з однієї ІР-адреси 213.108.75.146 в одні й ті самі дні та близькі проміжки часу з метою керування власними рахунками та здійснення платежів.

Відповідно до даних із мережі Інтернет (RIPE Database) послуги з доступу до мережі Інтернет за ІР-адресою 213.108.75.146 надає Товариство з обмеженою відповідальністю "СІЛЬВЕР ТЕЛЕКОМ" (далі - ТОВ "СІЛЬВЕР ТЕЛЕКОМ").

ТОВ "СІЛЬВЕР ТЕЛЕКОМ" листом від 02.06.2017 № 17-ПО повідомило Комітету, що ІР-адреса 213.108.75.146 протягом 2016 - 2017 років була надана в користування Товариству з обмеженою відповідальністю "ЕНВІЛ" (найменування на момент укладання відповідного договору - Закрите акціонерне товариство "ЕНВІЛ"), ідентифікаційний код 30550772 та зазначило, що підставою надання послуг є договір про надання послуг доступу до мережі Інтернет від 02.09.2010 № 499-CI.

ТОВ "СІЛЬВЕР ТЕЛЕКОМ" також зазначило, що протягом 2016 - 2017 років адреса надання послуг (місцезнаходження обладнання абонента) згідно договору: м. Київ, вул. Фрунзе, 160. Телефон: 501-99-69. Зміни замовника послуг доступу до мережі Інтернет та адреси надання послуг не відбувалося.

Крім того, ТОВ "СІЛЬВЕР ТЕЛЕКОМ" листом від 12.05.2023 № 78-ПО повідомило Комітету, що ІР-адреса 213.108.75.146 щонайменше з 2015 року і по сьогодні (15.05.2023 - дата надання відповіді) надана в користування ТОВ "ЕНВІЛ", ідентифікаційний код 30550772. Обладнання, яке підключене до цієї IP-адреси, весь цей час знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Кирилівська, 160. Ніяким іншим абонентам та ніяким іншим операторам або провайдерам телекомунікацій зазначена IP-адреса за цей час не надавалася.

ТОВ "СІЛЬВЕР ТЕЛЕКОМ" також зазначило, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Газова будівельна компанія" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Міськбудінвест" не є клієнтами (абонентами) ТОВ "Сільвер Телеком", цих підприємств немає в переліку колишніх абонентів, також з ними немає будь-яких інших зав?язків та наголосило, що ТОВ "Сільвер Телеком" не має власної мережі, обладнання або обладнання партнерів в будівлі за адресою: м. Київ, вул. Семена Скляренка, 17.

Враховуючи наведене, Комітет дійшов висновку, що використання суб?єктами господарювання для входу в аукціон, завантаження власних тендерних пропозицій, подання податкової звітності до органів ДПС, входу до особистих кабінетів систем інтернет-банкінгу з метою керування власними рахунками та здійснення платежів в одні й ті ж дні та близькі проміжки часу, у тому числі для оплати послуг майданчика, однієї Р-адреси 213.108.75.146, яка була надана в користування ТОВ "ЕНВІЛ", пов?язаному з суб`єктами господарювання за адресою, яку суб?єкти господарювання не використовували під час здійснення їх господарської діяльності, свідчать про те, що між ТОВ "БК "Міськбудінвест" та ТОВ "Газова будівельна компанія" відбувався обмін інформацією, що, у свою чергу, є свідченням того, що суб?єкти господарювання діяли узгоджено.

Отже, факти використання ТОВ "БК "Міськбудінвест" та ТОВ "Газова будівельна компанія" одних і тих самих ІР-адрес для звітування до податкових органів, при перегляді інформації та поданні документів слугує ознакою спільного ведення ними господарської діяльності, зокрема, і під час у часті у тих торгах, де ці товариства спільно брали участь, що у свою чергу створює умови для обміну інформацією між вказаними товариствами та свідчить про те, що під час здійснення господарської діяльності суб`єктів господарювання Торгів діяли узгоджено.

Відтак, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, викладене вище свідчить про спільне здійснення суб`єктами господарювання господарської діяльності, доступ до інформації про господарську діяльність один одного, а також про сприяння в обміні інформацією між ними під час підготовки до участі в Торгах.

Стосовно господарських відносин у частині оренди приміщень та купівлі/продажу товарів між ТОВ "БК "Міськбудінвест" та ТОВ "Газова будівельна компанія" Комітетом встановлено наступне.

Відповідно до інформації, яка міститься у відповідях, наданих ТОВ "Газова будівельна компанія" листом № 01-11-1867 та ТОВ "БК "МІСЬКБУДІНВЕСТ" листом № 01-11-1764, між відповідачами в антимонопольній справі (до, під час та після проведення Торгів) існували господарські відносини у вигляді оренди нежитлових приміщень та поставок кабельної продукції.

На підтвердження зазначеного відповідачі в антимонопольній справі надали Комітету копії укладених договорів оренди нежитлових приміщень від 01.09.2010 № 74/1-09-10, від 01.12.2010 № 99/1-12-10, від 01.05.2012 № 34/1-5-12 та договір від 01.12.2016 № 63-1/12-16 на постачання кабельної продукції, що були чинними до, під час та після проведення Торгів.

Відповідно до договорів оренди від 01.09.2010 № 74/1-09-10, від 01.12.2010 № 99/1-12-10 ТОВ "Газова будівельна компанія", як орендар, бере в ТОВ "БК "Міськбудінвест", як орендодавця, у тимчасове користування майданчики, що знаходяться на території орендодавця. Адреса майданчиків, які орендуються: м. Київ, вул. Промислова, 4а, площа майданчиків, що орендуються, становить 50,0 кв. м та 36,0 кв. м відповідно. Розмір орендної плати за договором від 01.09.2010 № 74/1-09-10 становить 350, 00 грн за місяць, за договором від 01.12.2010 № 99/1-12-10 - 252, 00 грн за місяць.

Згідно договору оренди нежитлових приміщень від 01.05.2012 № 34/1-5-12 ТОВ "Газова будівельна компанія", як орендар, бере в ТОВ "БК "Міськбудінвест", як орендодавця, у тимчасове володіння та користування нежитлові приміщення, розташовані за адресою: м. Київ, вул. Промислова, 4, загальною площею 14,53 кв. м, а розмір орендної плати за договором становить 871, 80 грн за місяць.

Відповідно до договору від 01.12.2016 № 63-1/12-16 ТОВ "БК "Міськбудінвест" (постачальник) зобов`язується поставити та передати у власність ТОВ "Газова будівельна компанія" (покупця) кабельну продукцію (товар), якість якої повинна відповідати державним стандартам та іншим стандартам, чинним на цей вид товару, а покупець, у свою чергу, зобов`язується оплатити поставлений товар.

Крім того, ТОВ "Газова будівельна компанія" листом № 01-11-1867 та ТОВ "БК "Міськбудінвест" листом № 01-11-1764 надали інформацію про перелік операцій, які відбулися між ними в період з 01.07.2016 по 31.05.2017 (п. 102 оскаржуваного рішення).

Отже, за висновком Комітету, ТОВ "Газова будівельна компанія" та ТОВ "БК "Міськбудінвест" були пов`язані господарськими відносинами ще до та в період участі в Торгах, що надавало їм можливість узгодити дії під час підготовки та спільної участі в Торгах та свідчить про обізнаність щодо діяльності один одного, наявність умов для обміну інформацією та спільний економічний інтерес під час участі в Торгах.

Стосовно фінансової допомоги між ТОВ "БК "Міськбудінвест" та ТОВ "Газова будівельна компанія" Комітетом встановлено наступне.

Відповідно до банківських виписок, наданих ТОВ "Газова будівельна компанія" листом № 01-11-1867, ТОВ "БК "Міськбудінвест" листом № 01-11-1764 та АТ "ОЩАДБАНК" листом від 22.05.2017 № 46-07/603/821БТ, у період перед проведенням Торгів відповідачі в антимонопольній справі надавали / повертали фінансову допомогу, що наведено у п. 104 оскаржуваного рішення.

Крім того, доступ до банківських рахунків ТОВ "БК "Міськбудінвест" та ТОВ "Газова будівельна компанія" із метою здійснення платежів відбувався з використанням спільної ІР-адреси 213.108.75.146.

Відповідно до абзацу восьмого підпункту 14.1.257 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України поворотна фінансова допомога - це сума коштів, що надійшла платнику податків у користування за договором, який не передбачає нарахування процентів або інших видів компенсацій у вигляді користування такими коштами.

Крім того, за своєю суттю фінансова допомога може надаватися між суб?єктами господарювання, які поєднані або споріднені між собою спільністю економічних інтересів, оскільки надається на безвідсотковій основі.

Відповідно до статті 42 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб?єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Отже, у разі неповернення фінансової допомоги прибуток суб?єкта господарювання зменшиться на відповідну величину, а такий суб?єкт господарювання не досягне мети своєї діяльності. Виходячи з наведеного суб?єкт господарювання, який надає фінансову допомогу, крім всього переліченого, зацікавлений у фінансових результатах того, хто таку допомогу отримує, оскільки розраховує на її повернення.

За своєю суттю фінансова допомога може надаватися між суб?єктами господарювання, які поєднані або споріднені спільністю економічних інтересів, оскільки вона надається на безвідсотковій основі. Тобто суб?єкти господарювання усвідомлено йдуть на ризик втрати можливого прибутку з метою фінансової підтримки свого конкурента.

Відтак, колегія суддів зазначає, що взаємовідносини між ТОВ "Газова будівельна компанія" та ТОВ "БК "Міськбудінвест", які стосувалися надання фінансової допомоги після проведення Торгів та в період виконання договору, укладеного за результатами Торгів, свідчать про фінансову підтримку суб`єктами господарювання один одного в господарській діяльності, що за умов справжньої конкуренції було б неможливо.

Також, Комітетом щодо купівлі-продажу цінних паперів (векселів) встановлено наступне.

Під час розгляду антимонопольної справи встановлено, що між ТОВ "БК "Міськбудінвест" та ТОВ "Газова будівельна компанія" укладено договори купівлі-продажу цінних паперів - векселів від 18.07.2016 № 76/БВ-42-16/7, від 22.07.2016 № 82/БВ-45-16/9 та від 17.08.2016 № 104/БВ-57-16/11.

ТОВ "БК "МІСЬКБУДІНВЕСТ" листом № 01-11-1764 надало Комітету копії укладених договорів купівлі-продажу цінних паперів - векселів від 18.07.2016 № 76/БВ-42-16/7 та від 22.07.2016 № 82/БВ-45-16/9.

Відповідно до договору від 18.07.2016 № 76/БВ-42-16/7 ТОВ "БК "Міськбудінвест" (продавець) зобов`язується передати у власність ТОВ "Газова будівельна компанія" (покупця), а покупець зобов`язується прийняти й оплатити векселі (цінні папери) згідно з реєстром векселів, що зазначені в додатку 1 до договору. Загальна сума договору становить 2 982 000, 00 грн. Строк оплати цінних паперів - по 31 грудня 2016 року.

Відповідно до додатка 1 до договору купівлі-продажу передаються такі векселі: АА № 2787239 від 22.05.2015, номінальна сума векселя - 500 000, 00 грн, вартість векселя - 497 000, 00 грн; АА № 2787240 від 22.05.2015, номінальна сума векселя - 500 000, 00 грн, вартість векселя - 497 000, 00 грн; АА № 2787241 від 22.05.2015, номінальна сума векселя - 500 000, 00 грн, вартість векселя - 497 000, 00 грн; АА № 2787242 від 22.05.2015, номінальна сума векселя - 500 000, 00 грн, вартість векселя - 497 000, 00 грн; АА № 2787243 від 22.05.2015, номінальна сума векселя - 500 000, 00 грн, вартість векселя - 497 000, 00 грн; АА № 2787244 від 22.05.2015, номінальна сума векселя - 500 000, 00 грн, вартість векселя - 497 000, 00 грн.

Водночас, відповідно до договору від 22.07.2016 № 82/БВ-45-16/9 ТОВ "Газова будівельна компанія" (продавець) зобов`язується передати у власність ТОВ "БК "Міськбудінвест" (покупця), а покупець зобов`язується прийняти і оплатити векселі (цінні папери) згідно з реєстру векселів, що зазначені у додатку 1 до договору. Загальна сума договору складає 1 494 000, 00 грн. Строк оплати цінних паперів по 31 грудня 2016 року.

Відповідно до додатка 1 до договору купівлі-продажу передаються такі векселі: АА № 2787239 від 22.05.2015, номінальна сума векселя - 500 000, 00 грн, вартість векселя - 498 000, 00 грн; АА № 2787240 від 22.05.2015, номінальна сума векселя - 500 000, 00 грн, вартість векселя - 498 000, 00 грн; АА № 2787241 від 22.05.2015, номінальна сума векселя - 500 000, 00 грн, вартість векселя - 498 000, 00 грн.

Водночас, векселедавцем зазначених вище векселів є Товариство з обмеженою відповідальністю "УКРХОТЕЛІНВЕСТ КОМПАНІ" (далі - ТОВ "УКРХОТЕЛІНВЕСТ КОМПАНІ").

Комітет проаналізував інформацію, яка міститься в ЄДР, та встановив, що на момент укладення між ТОВ "Газова будівельна компанія" та ТОВ "БК "Міськбудінвест"вищезазначених договорів купівлі-продажу цінних паперів - векселів (18.07.2016 та 22.07.2016), а також під час участі відповідачів в антимонопольній справі у Торгах засновниками (учасниками) ТОВ "УКРХОТЕЛІНВЕСТ КОМПАНІ" були:

- товариство з обмеженою відповідальністю "ІНВЕСТПРОЕКТ" (далі - ТОВ "ІНВЕСТПРОЕКТ") - частка у статутному капіталі становить 99,0%;

- ОСОБА_13 - частка у статутному капіталі становить 1, 0%.

Кінцевими бенефіціарними власниками (контролерами) ТОВ "УКРХОТЕЛІНВЕСТ КОМПАНІ" у зазначений час були ОСОБА_14 та ОСОБА_15 ; директором ТОВ "УКРХОТЕЛІНВЕСТ КОМПАНІ" був ОСОБА_16 .

За інформацією, наданою ТОВ "БК "Міськбудінвест" листом № 01-11-1764 та ТОВ "Газова будівельна компанія" листом № 01-11-1867, а також інформацією, наданою ГУ ПФУ в м. Києві листом від 08.08.2019 № 179285/06 (вх. № 60-01/619кі від 13.08.2019) та ГУ ПФУ у Київській області листом від 31.07.2019 № 1520/06-00 (вх. № 60-01/584кі від 05.08.2019), протягом другого півріччя 2016 року та першого півріччя 2017 року, серед інших, ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_13 перебували в трудових відносинах із ТОВ "БК "Міськбудінвест" і ТОВ "ГАЗОВА БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ" та отримували там дохід у вигляді заробітної плати.

При цьому, ОСОБА_14 та ОСОБА_15 обіймали посади менеджера служби комплектації та перевезень ТОВ "БК "Міськбудінвест", а ОСОБА_13 - посаду такелажника ТОВ "Газова будівельна компанія", що також спростовує твердження позивача, викладені у позовній заяві щодо відсутності спільних працівників.

Відтак, Комітет в оскаржуваному рішенні зазначив, що укладання між ТОВ "БК "Міськбудінвест" і ТОВ "Газова будівельна компанія" договорів купівлі-продажу цінних паперів - векселів, векселедавцем яких є ТОВ "УКРХОТЕЛІНВЕСТ КОМПАНІ", не може бути випадковим збігом обставин та є свідченням того, що суб?єкти господарювання пов?язані між собою в тому числі спільним економічним інтересом.

Аналіз Комітетом банківських виписок, наданих ТОВ "Газова будівельна компанія" листом № 01-11-1867, ТОВ "БК "Міськбудінвест" листом № 01-11-1764, зокрема щодо сум платежів та дат зарахування коштів за укладеними договорами купівлі-продажу цінних паперів міститься у абзаці 125 Рішення.

Проте, відповідачі в антимонопольній справі, не понесли жодних витрат, пов`язаних зі здійсненням операції купівлі-продажу векселів, при цьому ТОВ "Газова будівельна компанія" продало ТОВ "БК "Міськбудінвест" свій борг перед ТОВ "УКРХОТЕЛІНВЕСТ КОМПАНІ" у розмірі понад 1,4 млн грн, купивши в ТОВ "БК "Міськбудінвест" його борг перед ТОВ "УКРХОТЕЛІНВЕСТ КОМПАНІ" на більшу суму в розмірі понад 2,9 млн грн.

Отже, суб`єкти господарювання обмінялися своїми грошовими зобов`язаннями перед третьою особою, зокрема ТОВ "Газова будівельна компанія" зобов`язалось оплатити більшу суму за векселями, ніж було зобов`язано до укладення відповідних договорів із ТОВ "БК "Міськбудінвест".

Комітет зазначив, що такий обмін борговими зобов`язаннями може відбуватися між суб`єктами господарювання, які поєднані або споріднені між собою спільністю економічних інтересів, оскільки зі збільшенням зобов`язань зменшуються фінансові можливості суб`єкта господарювання.

З огляду на викладене вище, місцевий господарський суд вірно дійшов висновку, що наведені вище обставини, у сукупності з іншими доказами, зібраними під час розгляду антимонополььної справи, за вірним висновком Комітету, свідчать про наявність між ТОВ "Газова будівельна компанія" та ТОВ "БК "Міськбудінвест" спільних економічних інтересів та взаємозв`язків, обізнаність щодо господарської діяльності один одного, наявність умов для обміну інформацією між суб`єктами господарювання та про те, що під час підготовки й участі вказаних суб?єктів господарювання в Торгах конкуренцію між ними було змінено на координацію своїх дій.

Крім того, стосовно господарських відносин між ТОВ "Газова будівельна компанія" та ТОВ "БК "Міськбудінвест" Комітет встановив наступне.

Відповідно до інформації наведеної в абзацах 56 та 57 оскаржуваного Рішення, у період з 01.07.2016 по 31.05.2017 ТОВ "Газова будівельна компанія" орендувало в ТОВ "ЕНВІЛ" нежитлові приміщення згідно з договором оренди від 20.12.2010 б/н та від 01.02.2015 № 10/02-15, а ТОВ "БК "Міськбудінвест" - згідно з договором оренди від 01.02.2015 № 08/02-15.

За результатом аналізу Комітетом банківських виписок, наданих ТОВ "Газова будівельна компанія" листом № 01-11-1867 та ТОВ "БК "Міськбудінвест" листом № 01-11-1764, за вказаний період суб?єкти господарювання сплатили ТОВ "ЕНВІЛ" кошти за оренду приміщень згідно з вищезазначеними договорами оренди, а саме:

- ТОВ "Газова будівельна компанія" - на загальну суму 74 892, 00 грн;

- ТОВ "БК "Міськбудінвест" - на загальну суму 220 680, 00 грн.

Крім того, ТОВ "ЕНВІЛ" листом № 01-11-2451 повідомило Комітету, що між ТОВ "ЕНВІЛ" та ТОВ "Газова будівельна компанія" укладено договір купівлі-продажу цінних паперів від 28.11.2016 № 169/БВ-90-16/9 та надало копію вищезазначеного договору.

Відповідно до договору від 28.11.2016 № 169/БВ-90-16/9 ТОВ "Газова будівельна компанія" (продавець) зобов?язується передати у власність ТОВ "ЕНВІЛ" (покупця), а покупець зобов?язується прийняти й оплатити векселі (цінні папери) згідно з реєстром векселів, що зазначені в додатку 1 до договору. Загальна сума договору становить 2 614 000, 00 грн. Строк оплати цінних паперів - по 31 грудня 2019 року.

При цьому, векселедавцем зазначених у додатку 1 до договору векселів є ТОВ "ЕНВІЛ".

Протягом другого півріччя 2016 року та першого півріччя 2017 року ТОВ "ЕНВІЛ" сплатило на рахунок ТОВ "Газова будівельна компанія" кошти на загальну суму 2 963 770, 00 грн, що перевищує суму укладеного договору купівлі-продажу цінних паперів від 28.11.2016 № 169/БВ-90-16/9 на 349 770, 00 грн. Протягом червня 2017 року ТОВ "ГАЗОВА БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ" повернуло помилково перераховані кошти в сумі 50 000, 00 грн на рахунок ТОВ "ЕНВІЛ".

Водночас при аналізі Комітетом банківських виписок ТОВ "ЕНВІЛ" та ТОВ "Газова будівельна компанія" виявлено рух коштів між рахунками, відкритими в АТ "АЙБОКС БАНК", у вигляді повернення позики та надання поворотної фінансової допомоги (абз. 138 оскаржуваного Рішення).

ТОВ "ЕНВІЛ" листом № 01-11-2451 також повідомило, що протягом другого півріччя 2016 року та першого півріччя 2017 року з ТОВ "БК "Міськбудінвест", крім договору оренди приміщень від 01.02.2015 № 08/02-15, укладено такі договори:

- оренди автомобіля від 01.09.2015 № 32-1/09-15, від 21.12.2016 № 36/12-16, від 11.07.2016 № 39-1/07-16;

- оренди транспортного засобу від 14.01.2010 № 02/01, від 01.11.2010 № 15- 1/11, від 11.07.2016 № 39-1/07-16;

- оренди нежитлового приміщення від 01.07.2015 № 54/1-07-15;

- про технічне обслуговування від 21.09.2014 № 12-1/08-14 на здійснення комплексу заходів по технічному обслуговуванню та ремонту обладнання, систем санітарно-технічного забезпечення (опалення, холодне гаряче водопостачання, каналізація) та електропостачання торгівельного комплексу, розташованого за адресою: м. Київ, вул. С.Скляренка, 17;

- від 29.12.2015 № 47/12-15 на виконання власними силами та ремонтних та оздоблювальних робіт в адміністративній будівлі по вул. Скляренка, буд. 17 в м. Києві;

- від 29.12.2015 № 48/12-15 на виконання власними силами та засобами робіт із влаштування покриття входу із полімера, виготовлення та монтажу огорож рампи, а також роботи із влаштування гірлянд будівлі торгівельного комплексу по вул. Скляренка, буд. 17 в м. Києві;

- від 12.01.2016 № 12/01-16 на виконання ремонтних робіт в торгівельному комплексі замовника (ТОВ "ЕНВІЛ"), розташованому по вул. Скляренка, буд. 17 в м. Києві;

- від 18.01.2016 № 18/01-16 на виконання ремонтних робіт в приміщеннях адміністративних будівель замовника (ТОВ "ЕНВІЛ"), розташованих по вул. Скляренка, буд. 17 в м. Києві;

- від 15.07.2016 № 41/07-16 на виконання ремонтних робіт в приміщеннях будівлі спорткомплексу замовника (ТОВ "ЕНВІЛ"), розташованої в м. Києві по вул. Курортна, буд. 9 а;

- купівлі-продажу цінних паперів від 26.10.2015 № БВ 15/10-253, від 16.12.2016 № 191/5B-101-16/12, від 28.12.2016 № 199/БВ-105-16/19.

За інформацією, яка міститься в банківських виписках, наданих ТОВ "ЕНВІЛ" Комітету листом № 01-11-2451, протягом другого півріччя 2016 року та першого півріччя 2017 року:

- ТОВ "БК "Міськбудінвест" перерахувало в межах зазначених вище договорів оренди автомобілів та договорів оренди транспортних засобів кошти на загальну суму 395 996, 78 грн;

- ТОВ "ЕНВІЛ" придбало в ТОВ "БК "Міськбудінвест" векселі на загальну суму 1 936 775, 00 грн відповідно до укладеного договору купівлі-продажу цінних паперів від 26.10.2015 № БВ 15/10-253, а ТОВ "БК "Міськбудінвест", у свою чергу, придбало в ТОВ "ЕНВІЛ" векселі на загальну суму 2 781 000,00 грн відповідно до укладеного договору купівлі-продажу цінних паперів від 28.12.2016 № 199/БВ-105-16/19;

- ТОВ "БК "Міськбудінвест" отримало від ТОВ "ЕНВІЛ" у межах зазначених вище договорів на виконання ремонтних та оздоблювальних робіт та договору про технічне обслуговування приміщень замовника (ТОВ "ЕНВІЛ") кошти на загальну суму 269 632, 59 грн.

Крім того, згідно з виписаними накладними та рахунками ТОВ "ЕНВІЛ" сплатило ТОВ "БК "Міськбудінвест" за будівельні матеріали, трубу та інструменти кошти на загальну суму 2 324 674, 24 грн.

Водночас між ТОВ "ЕНВІЛ" та ТОВ "БК "Міськбудінвест" укладено договір від 27.02.2013 № 21/1-2-13 на виконання будівельних робіт по об?єкту, розташованому по вул. Скляренка, буд. 17 в м. Києві, у межах якого ТОВ "ЕНВІЛ" за виконання роботи перерахувало ТОВ "БК "Міськбудінвест" кошти на загальну суму 6 969 267, 29 грн.

Тобто, між ТОВ "БК "Міськбудінвест", ТОВ "Газова будівельна компанія" та ТОВ "ЕНВІЛ" (пов?язаним із суб?єктами господарювання через фізичних осіб, зокрема, відносинами контролю) до, під час та після проведення Торгів існували сталі господарські відносини.

Відтак, колегія суддів вважає, що наявність господарських відносин між суб`єктами господарювання та ТОВ "ЕНВІЛ", за вірним висновком Комітету, свідчить про обізнаність щодо господарської діяльності один одного та наявність умов для обміну інформацією стосовно можливої участі ТОВ "БК "МІСЬКБУДІНВЕСТ" та ТОВ "Газова будівельна компанія" у Торгах.

Стосовно синхронності дій у часі ТОВ "БК "Міськбудінвест" та ТОВ "Газова будівельна компанія" Комітетом було встановлено наступне.

Відповідно до інформації, яка міститься на сайті https://Prozorro.gov.ua/, ТОВ "БК "Міськбудінвест" та ТОВ "Газова будівельна компанія" подавали свої тендерні пропозиції в один день, 13 лютого 2017 року, з різницею в часі в одну годину: ТОВ "БК "Міськбудінвест" - о 15 год 23 хв, а ТОВ "Газова будівельна компанія" - о 16 год 23 хв.

Тендерною документацією торгів передбачено, що учасник повинен надати (завантажити в електронну систему закупівель) всі документи, передбачені тендерною документацією Замовника, до кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Тобто, відповідачі в антимонопольній справі мали достатній ресурс часу з моменту оприлюднення оголошення про проведення торгів до кінцевого терміну подання пропозицій, а саме: з 27.01.2017 по 13.02.2017 до 17.30, проте завантажили власні тендерні пропозиції в останній день, встановлений Замовником як кінцевий строк подання тендерних пропозицій, при цьому, як зазначено вище, спільно використовуючи ІР-адресу, яка була надана в користування ТОВ "ЕНВІЛ".

Разом із тим, як вбачається з інформації, наведеної в таблиці 4 абзацу 89 розділу 4.4.2 осккаржуваного рішення, для дистанційного керування своїми рахунками в період з 01.07.2016 по 30.06.2017, у тому числі під час участі в Торгах, відповідачі в антимонопольній справі неодноразово входили до кабінетів у системі "Клієнт-Банк" з однієї ІР-адреси в одні й ті ж дні та протягом короткого проміжку часу.

Комітет також зауважив, що зазначені в абзацах 56 та 58 розділу 4.2 оскаржуваного рішення договори оренди приміщень, розташованих за адресою: 04073, м. Київ, вул. Скляренко, буд. 17, між ТОВ "ЕНВІЛ" та ТОВ "Газова будівельна компанія" і ТОВ "БК "Міськбудінвест", були укладені в один день - 01.02.2015.

Така синхронність дій у часі, за висновком Комітету, вказує на системний погоджений характер поведінки відповідачів в антимонопольній справі у господарській діяльності, свідчить про обмін інформацією між ТОВ "БК "Міськбудінвест" та ТОВ "Газова будівельна компанія" та про узгодженість їх дій в тому числі під час участі в Торгах.

Таким чином, за висновком Комітету відповідачі в антимонопольній справі на всіх стадіях підготовки власних пропозицій конкурсних торгів були обізнані щодо участі кожного з них у зазначених торгах, а їх дії, які полягали в: пов`язаності ТОВ "БК "Міськбудінвест" та ТОВ "Газова будівельна компанія" між собою відносинами контролю, зокрема, через фізичних осіб; спільному фактичному місцезнаходженні відповідачів в антимонопольній справі ; використанні відповідачами в антимонопольній справі номерів телефонів, наданих у користування ТОВ "ЕНВІЛ", пов`язаному з відповідачами в антимонопольній справі через фізичних осіб, зокрема, відносинами контролю; спільному використанні для подання відповідачами в антимонопольній справі своїх тендерних пропозиції або здійснення інших дій, пов`язаних із подачею / переглядом своїх заявок для участі в Торгах, однієї ІР-адреси, яка була надана в користування ТОВ "ЕНВІЛ"; спільному використанні відповідачами в антимонопольній справі для керування власними банківськими рахунками однієї ІР-адреси, яка була надана в користування ТОВ "ЕНВІЛ"; спільному використанні відповідачами в антимонопольній справі для подання звітності в податкові органи однієї ІР-адреси, яка була надана в користування ТОВ "ЕНВІЛ"; наявності між відповідачами в антимонопольній справі господарських відносин; наданні / поверненні фінансової допомоги; купівлі-продажу цінних паперів (векселів); наявності господарських відносин між ТОВ "БК "Міськбудінвест", ТОВ "Газова будівельна компанія" та третьою особою - ТОВ "ЕНВІЛ" (пов`язаним із відповідачами в антимонопольній справі через фізичних осіб, зокрема, відносинами контролю); незавантаженні ТОВ "Газова будівельна компанія" під час участі в Торгах частини документів, що вимагались умовами тендерної документації замовника; синхронності дій відповідачів в антимонопольній справі, є узгодженою поведінкою, що стосується спотворення результатів торгів на закупівлю за предметом: "ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 (45300000-0 Будівельно-монтажні роботи (Будівельні роботи з реконструкції системи вентиляції та кондиціювання будівлі адміністративно-технічного корпусу)", ідентифікатор закупівлі в системі UA-2017-01-27-002568-b.

Колегія суддів звертає увагу, що координація (узгоджені дії) суб`єктів господарювання може здійснюватися в будь-якій узгодженій поведінці (дія, бездіяльність) суб`єктів ринку, зокрема при укладенні ними угод в якій-небудь формі; прийнятті об`єднанням рішень в якій-небудь формі; створенні суб`єкта господарювання, метою або наслідком якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, які створили вказаний суб`єкт, або між ними і новоствореним суб`єктом господарювання.

Відповідно до пункту 13 частини першої статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі", конкурентна процедура закупівлі - здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу.

Узгодженням дій учасників тендеру (торгів) (не менше двох) є відмова таких учасників від самостійної участі у торгах та самостійного прийняття рішень щодо формування та зміни конкурсних (тендерних) пропозицій, що полягає у координації поведінки таких суб`єктів як на стадії підготовки конкурсної документації (узгодження цін та інших умов, спільна підготовка документів), так і на стадії безпосереднього проведення конкурсу (поділ лотів тощо).

Таким чином, встановлені Комітетом в антимонопольній справі обставини у своїй сукупності свідчать, що учасники узгоджено здійснювали підготовку до участі у торгах, що судом першої інстанції було повно та всебічно досліджено.

Щодо доводів скаржника, що розслідування, збирання та аналіз доказів було проведено неналежним органом.

За змістом статті 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель. Особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, уповноважених з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Відповідно до пункту 5 статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері публічних закупівель.

Згідно зі статтею 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Відповідно до пунктів 1, 2, 4, 5 частини першої статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Преамбулою Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що цей Закон визначає правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності і спрямований на забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин.

Відповідно до статті 2 "Сфера застосування Закону" цим Законом регулюються відносини органів державної влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю із суб`єктами господарювання; суб`єктів господарювання з іншими суб`єктами господарювання, із споживачами, іншими юридичними та фізичними особами у зв`язку з економічною конкуренцією.

Згідно положень частини першої статті 4 Закону України "Про захист економічної конкуренції" державна політика у сфері розвитку економічної конкуренції та обмеження монополізму в господарській діяльності, здійснення заходів щодо демонополізації економіки, фінансової, матеріально-технічної, інформаційної, консультативної та іншої підтримки суб`єктів господарювання, які сприяють розвитку конкуренції, здійснюється органами державної влади, органами місцевого самоврядування та органами адміністративно-господарського управління та контролю.

Державний контроль за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції, захист інтересів суб`єктів господарювання та споживачів від його порушень здійснюються органами Антимонопольного комітету України. Державний контроль за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції, захист інтересів суб`єктів господарювання та користувачів від його порушень у сфері медіа здійснюються органами Антимонопольного комітету України у порядку, передбаченому Законом України "Про медіа".

Отже, Антимонопольний комітет України та його органи для реалізації основного завдання, визначеного у статті 3 Закону № 3659-XII, у частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції (пункт 1 статті 3) в межах своїх дискреційних повноважень, визначених у частини четвертій статті 4 Закону № 2210 здійснює державний контроль та вчиняє відповідні дії з метою додержання законодавства про захист економічної конкуренції, захисту інтересів суб`єктів господарювання та споживачів від його порушень у підприємницькій діяльності та у сфері медіа.

Системний аналіз зазначених положень дає підстави для висновку про те, що зазначені нормативно-правові акти (з огляду на критерій регулювання суспільних відносин та кола питань, які вони вирішують) є спеціальними нормативно-правовими актами, що регулюють відносини АМК, як державного органу з спеціальним статусом у правовідносинах з суб`єктами господарювання, органами влади, органами місцевого самоврядування, а також органами адміністративно-господарського управління та контролю у відносинах, які впливають чи можуть вплинути на економічну конкуренцію на території України.

Отже, в силу наведених вище нормативно-правових актів захист економічної конкуренції в Україні покладено на АМК, які останній реалізує шляхом виявлення, припинення та притягнення до відповідальності за порушення антимонопольного законодавства в рамках адміністративної процедури - розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Так, відповідно до пункту 7 Положення про територіальне відділення Антимонопольного комітету України, затвердженого розпорядженням Антимонопольного комітету України від 23 лютого 2001 року 3 32-р, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 30 березня 2001 року за № 291/5482 (зі змінами) голова відділення, зокрема, спрямовує діяльність відділення, приймає обов?язкові для виконання рішення та здійснює інші дії в межах компетенції і повноважень відділення.

Пунктом 11 Положення визначено, що діяльність щодо виявлення, попередження та припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції здійснюється територіальним відділенням з додержанням процесуальних засад, визначених законодавчими актами України, а також Правил розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що затверджуються Комітетом; розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, заяв і справ про надання дозволу на узгоджені дії здійснюється адміністративними колегіями територіального відділення Антимонопольного комітету України відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції та Регламенту про адміністративні колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України. Забезпечення розгляду заяв і справ адміністративною колегією територіального відділення здійснюється головою територіального відділення Комітету відповідно до його повноважень.

Відповідно до пункту 22 Тимчасових правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.94 р. № 5, зареєстрованих в Міністерстві Антимонопольного комітету України від 29 червня 1998 року № 169-р) (зі змінами та доповненнями) (в редакції, чинній на момент виникнення правовідносин) (надалі - Правила) повноваження службовців Комітету щодо збирання доказів ід час розгляду справи стверджуются службовим дорученням, виданим державним уповноваженим, а зазначені повноваження службовців відділення - службовим дорученням, виданим державним уповноваженим, головою відділення.

Відповідно до пункту 7 Положення, голова відділення створює та очолює адміністративні колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України.

Документом, що підтверджує доручення головою Відділення розгляду антимонопольної справи № 38/41-р-02-05-17 П?ятому відділу досліджень і розслідувань Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України є розпорядження адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 14.03.2019 № 60/24-рп/к, яким таку справу було передано (передоручено) до розгляду іншому Відділу.

Отже, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку, що службовці відділу досліджень і розслідувань Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України були уповноважені на збір доказів у спосіб на підставі розпорядження адміністративної колегії за підписом голови Відділення.

Стосовно доводів позивача про відсутність у матеріалах антимонопольної справи № 38/41-р-02-05-17 доказів отримання позивачем повідомлення Відділення від 13.12.2023 про розгляд справи та засідання ТАК Антимонопольного комітету України, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно абзацу другого пункту 27 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України № 5 від 19 квітня 1994 р. про дату, час і місце розгляду справи особи, що беруть участь у справі повідомляються не пізніше ніж за п??ять днів до дня її розгляду.

В матеріалах антимонопольної справи міститься лист від 13.12.2023 № 145-26.13/01-12962е (далі - лист), яким було повідомлено позивача про проведення 19.12.2023 о 14 год. 00 хв. розгляду даної справи.

У своїх запереченнях Комітет зазначав, що для встановлення інформації щодо фактичного перебування направлених листів, Комітет керується строками та нормативами, визначеними наказом Міністерства інфраструктури України від 28.11.2013 № 958 "Про затвердження Нормативів і нормативних строків пересилання поштових відправлень" (далі - Нормативи).

Згідно пунктів 1 та 2 Розділу ІІ зазначених Нормативів, нормативні строки пересилання простої письмової кореспонденції операторами поштового зв?язку (без урахування вихідних днів об?єктів поштового зв?язку):

місцевої - Д+2, пріоритетної - Д+1.

-де Д - день подання поштового відправлення до пересилання в об?єкті поштового зв?язку або опускання простого листа чи поштової картки до поштової скриньки до початку останнього виймання;

- 1, 2, 3, 4, 5 - кількість днів, протягом яких пересилається поштове відправлення.

При пересиланні рекомендованої письмової кореспонденції зазначені в пункті 1 цього розділу нормативні строки пересилання збільшуються на один день.

Комітет зазначив, що лист було направлено позивачу простою кореспонденцією, відповідно до Нормативів і нормативних строків.

Суд першої інстанції вірно звернув увагу, що Правила розгляду справ про порушення антимонопольного законодавства України не передбачають форму та вид листа, яким повідомляються учасники справи про розгляд та проведення адміністративних колегій.

Отже, у даному випадку Комітет, керуючись Нормативами щодо пересилання поштових відправлень, 13.12.2023 направив на адресу позивача лист з повідомленням про засідання ТАК Антимонопольного комітету України та розгляду даної справи відповідно до Правил, що свідчить про дотримання відповідачем вимог Правил розгляду справ щодо повідомлення позивача про розгляд антимонопольної справи.

Основною метою повідомлення про розгляд справи є захист та реалізація законних прав та охоронюваних інтересів суб?єктів господарювання, наданих статтею 40 Закону України "Про захист економічної конкуренції", з метою інформування останніх про засідання адміністративної колегії щодо розгляду справи, в яких останні набули статусу відповідачів чи третіх осіб.

Таким чином, місцевий господарський суд вірно дійшов висновк, що відповідачем було вжито необхідних заходів для повідомлення позивача про дату та час проведення розгляду справи, враховуючи що пункт 27 Правил не містить вимог до форми та способу повідомлення учасників справи про розгляд антимонопольної справи.

Стосовно тверджень позивача про порушення Комітетмм строку розгляду антимонопольної справи № 38/41-р-02-05-17, колегія суддів зазначає наступне.

У відповідності до статті 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції", розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняття розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

При розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

Частиною першою статті 37 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що у разі виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі наслідків такого порушення, органи Антимонопольного комітету України приймають розпорядження про початок розгляду справи.

Згідно ст. 42 Закону України "Про захист економічної конкуренції", суб`єкт господарювання не може бути притягнений до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, якщо минув строк давності притягнення до відповідальності.

Строк давності притягнення до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції становить п`ять років з дня вчинення порушення, а в разі триваючого порушення - з дня закінчення вчинення порушення.

Строк давності притягнення до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачені пунктами 13-16 статті 50 цього Закону, становить три роки з дня вчинення порушення, а в разі триваючого порушення - з дня закінчення вчинення порушення.

Перебіг строку давності зупиняється на час розгляду органами Антимонопольного комітету України справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Місцевий господарський суд обґрунтовано звернув увагу, що ані Законом, ані Правилами розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції не визначено строків, які встановлюють тривалість розслідування з моменту його початку, вчинення службовцями Комітету/Відділення тих чи інші дій зі збору та аналізу доказів у справ і до винесення Комітетом відповідного рішення.

Згідно приписів частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відтак, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідачем розгляд антимонопольної справи № 38/41-р-02-05-17 здійснювалося в межах та відповідно до процесуальних засад діяльності органів Антимонопольного комітету України.

В той же час, суд зазначає, що позивачем не доведено яким саме чином тривалість розслідування в антимонопольній справі з моменту його початку до винесення відповідного рішення Антимонопольним комітетом України вплинула на права, обов`язки та інтереси позивача, обмежило його права у здійсненні ним господарської діяльності, враховуючи що безпосередньо розгляд антимонопольної справи не обмежує позивача в подальшій участі у торгах, тощо.

Також, колегія суддів звертає увагу, що порядок проведення засідань Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України (надалі - Колегія), процедуру вирішення Колегією питань, віднесених до їi компетенції, інші питання роботи Колегії визначає Регламент Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України, затверджений розпорядженням Антимонопольного комітету України від 12.02.2002 № 25-р.

Відповідно до пункту 8 розділу 3 Регламенту до повноважень Голови Колегії належить прийняття рішення про внесення питання на розгляд Колегії; призначення часу і місця засідання Колегії.

Згідно пункту 20 розділу 4 Регламенту, Голова Колегії визначає час і місце проведення засідання Колегії, підписує порядок денний, список осіб, яких пропонується запросити на засідання, та разом з матеріалами з цього питання, в тому числі проектом розпорядження або рішення Колегії, надсилає членам Колегії не пізніше, ніж за п?ять днів, а у невідкладних випадках не пізніше, ніж за один день до засідання.

Відповідно до пункту 27 Правил, про дату, час і місце розгляду справи особи, що беруть участь у справі, повідомляються не пізніше ніж за п?ять днів до дня її розгляду.

Як було вже встановлено вище, у матеріалах антимонопольної справи міститься копія повідомлення, яким Комітет повідомив позивача про дату, час та місце розгляду справи, надіслане 13.12.2023 року.

При цьому, як вірно звернув місцевий господарський суд, в Правилах немає обов`язку запрошення учасників справи саме членами ТАК Антимонопольного комітету України, при цьому положення пункту 27 Правил не містять обов`язкової умови щодо створення ТАК Антимонопольного комітету України та остаточного визначення членів на день надіслання запрошення на засідання.

Колегія суддів також зазначає, що в законодавстві про захист економічної конкуренції немає обмежень щодо строків, коли члени ТАК Антимонопольного комітету України можуть отримати інформацію та перелік питань, які будуть розглянуті на засіданні ТАК Антимонопольного комітету України, після утворення ТАК Антимонопольного комітету України.

Тобто, члени ТАК Антимонопольного комітету України після створення колегії 18.12.2023 мали один день до засідання ТАК, яке відбулося 19.12.2023, як визначено у пункті 20 Регламенту.

Також колегія суддів зазначає, що пунктом 20 Регламенту не визначено, що членам колегії надсилаються матеріали антимонопольної справи, пунктом 20 Регламенту визначено надсилання матеріалів з питання, яке буде розглянуто під час засідання Комітету, а не матеріалів справи.

Відповідно до пункту 59 розділу 5 Регламенту сторонам, учасникам засідання надсилаються копії розпоряджень, рішень, засвідчені підписом відповідального працівника Антимонопольного комітету України або його територіального відділення, який підтверджує відповідність змісту примірника оригіналові, і скріплені печаткою з найменуванням Антимонопольного комітету України (не гербовою).

Тобто, копія рішення засвідчується підписом відповідального працівника, який підтверджує зміст примірника оригіналу, при цьому, в законодавстві про захист економічної конкуренції немає обов`язку щодо візування копії рішення Комітету саме членами колегії, або його головою, які брали участь у засіданні.

Втім, як вірно зазначено судом першої інстанції, відповідно до ч. 2 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Водночас, оскільки судом першої інстанції встановлено, а колегією суддів перевірено та підтверджено, що оскаржуване Рішення прийнято саме за сукупністю обставин, які свідчать про вчинення порушення, які і були підставою для прийняття рішення, а саме пов`язаності ТОВ "БК "Міськбудінвест" та ТОВ "Газова будівельна компанія" між собою відносинами контролю; спільному фактичному місцезнаходженні Відповідачів в антимонопольній справі; використанні Відповідачами в антимонопольній справі номерів телефонів, наданих у користування третій особі, пов`язаній з Відповідачами в антимонопольній справі через фізичних осіб, зокрема, відносинами контролю; спільному використанні для подання Відповідачами в антимонопольній справі своїх тендерних пропозиції або здійснення інших дій, пов`язаних із подачею / переглядом своїх заявок для участі в Торгах, однієї ІР-адреси, яка була надана в користування третій особі, пов`язаній відносинами контролю з ними; -спільному використанні Відповідачами в антимонопольній справі для керування власними банківськими рахунками однієї ІР-адреси, яка була надана в користування третій особі, пов`язаній відносинами контролю з ними; спільному використанні Відповідачами в антимонопольній справі для подання звітності в податкові органи однієї ІР-адреси, яка була надана в користування третій особі, пов`язаній відносинами контролю з ними; - наявності між Відповідачами в антимонопольній справі господарських відносин; наданні / поверненні фінансової допомоги; - купівлі-продажу цінних паперів (векселів); наявності господарських відносин між ТОВ "БК "Міськбудінвест" та ТОВ "Газова будівельна компанія" та третьою особою, пов`язаною відносинами контролю з ними (пов`язаним із Відповідачами в антимонопольній справі через фізичних осіб, зокрема, відносинами контролю); незавантаженні ТОВ "Газова будівельна компанія" під час участі в Торгах частини документів, що вимагались умовами тендерної документації Замовника; синхронності дій Відповідачів в антимонопольній справі.

Таким чином, колегія суддів вважає, що узгодивши свою поведінку та свої тендерні пропозиції, ТОВ "БК "Міськбудінвест" та ТОВ "Газова будівельна компанія" тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже, спотворили результат проведених замовником торгів, порушивши право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, а відтак вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України "Про захист економічної конкуренції".

Місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку, що така поведінка ТОВ "БК "Міськбудінвест" та ТОВ "Газова будівельна компанія" є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, заборонених відповідно до пункту 1 статті 50 та пункту 4 частини 32 другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

В той же час, колегія суддів зазначає, що положеннями частини першої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено право заявника, відповідача, третьої особи оскаржити рішення органів Комітету повністю або частково саме до господарського суду.

Статтею 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

- неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи;

- не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

- не відповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

- заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції";

- порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Отже, колегія суддів дійшла висновку, що підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі.

Таким чином, колегія суддів оцінивши усі наявні у справі докази як кожен окремо, так і у їх сукупності, дійшла висновку, що при прийнятті оскаржуваного рішення в частині позивача, Комітет діяв у межах своїх повноважень, у порядок та спосіб, встановлений законом, а висновки, викладені у вказаному рішенні стосовно позивача, відповідають фактичним обставинам справи та є обґрунтованими.

Відповідно до висновку Верховного Суду викладеного у постанові від 04.02.2021 року у справі № 910/17126/19, Закон не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 Господарського процесуального кодексу України.

Водночас, колегія суддів зазначає, що позивач не використав такого права, яке полягає у спростуванні встановленого Комітетом факту погодженості поведінки Учасників під час підготовки та участі у Торгах, а зосередився виключно на доведенні відповідності вчинених Учасниками дій нормам чинного законодавства.

Тобто обставини на які посилається скаржник не є порушенням законодавства України, проте вважаються тими обставинами, які у сукупності стали підставою для кваліфікації дій Позивача передбаченими пунктом 1, статті 50 та пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Колегія суддів також звертає увагу, що Позивачем не заперечується, що між суб`єктами господарювання (Учасниками) як до так і на момент проведення Торгів існували сталі господарські відносини, надавалась поворотна фінансова допомога.

Отже, колегія суддів вважає, що наявність таких обставин призводить до позиціонування цих суб`єктів господарювання не як конкурентів, а як партнерів, які зацікавлені у господарській діяльності один одного, а сама по собі відповідність дій суб`єктів господарювання цивільному, господарському законодавству не може автоматично свідчити про дотримання ним норм та вимог антимонопольного законодавства.

Відтак, як вірно встановлено судом першої інстанції, і з чим погоджується колегія суддів, усе наведене у сукупності підтверджує наявність у учасників спірних Торгів спільних інтересів та взаємозв`язків, обізнаність та системність поведінки останніх під час підготовки та проведення Торгів свідчать про те, що вказані юридичні особи мали можливість узгодити та узгодили свою поведінку під час проведення Торгів, замінивши ризик, який породжує конкуренція, на координацію своєї економічної поведінки, і така координація економічної поведінки таких учасників призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення Торгів.

У свою чергу, як встановлено колегією суддів, позивачем не надано належних та допустимих доказів в розумінні ст. ст. 76, 77 Господарського процесуального кодексу України, які б спростовували висновки Комітету, викладені у спірному Рішенні, а наведені Комітетом доводи у спірному рішенні підтверджені більш вірогідними доказами які в сукупності свідчать про те, що позивачем вчинено порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, за яке АМКУ обґрунтовано застосовано до позивача штраф.

Аналогічних правомірних висновків дійшов і суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні, і що не було спростовано скаржником в апеляційній скарзі.

За наведених обставин, колегія суддів погоджується з правомірними та обґрунтованими висновками суду першої інстанції про те, що позов задоволенню не підлягає.

Колегія суддів вважає інші посилання скаржника, викладені ним в апеляційній скарзі такими, що не можуть бути підставою для скасування прийнятого у справі рішення, наведені доводи скаржника не спростовують висновків суду першої інстанції та зводяться до переоцінки доказів та встановлених судом обставин.

Саме лише прагнення скаржника ще раз розглянути та оцінити ті самі обставини справи і докази в ній не є достатньою підставою для скасування оскаржуваного судового рішення.

Інших належних доказів на підтвердження своїх доводів та заперечень викладених в поданій апеляційній скарзі, скаржником не було надано суду апеляційної інстанції.

Колегія суддів також зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод. (рішення Суду у справі Трофимчук проти України, no. 4241/03, від 28.10.2010).

Європейський суд з прав людини вказав, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року). Оскаржене судове рішення відповідає критерію обґрунтованості судового рішення.

У справі, що розглядається, колегія суддів доходить висновку, що судом першої інстанції було надано позивачу вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин, як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені в апеляційній скарзі не спростовують обґрунтованих та правомірних висновків місцевого господарського суду.

Відповідно до ст. 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що рішення господарського суду першої інстанції відповідає чинному законодавству та матеріалам справи, підстав для його скасування з мотивів, викладених в апеляційній скарзі, не вбачається.

Згідно із ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника.

Керуючись ст.ст. 74, 129, 269, 275, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Міськбудінвест" на рішення Господарського суду міста Києва від 19.09.2024 року у справі №910/2206/24 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 19.09.2024 року у справі № 910/2206/24 залишити без змін.

3. Повернути до Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/2206/24.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова апеляційної інстанції може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та в строк передбаченими ст.ст. 287-289 ГПК України.

Повний текст постанови складено 04.12.2024 року.

Головуючий суддя О.В. Агрикова

Судді А.О. Мальченко

Т.П. Козир