РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.12.2024 м. Івано-ФранківськСправа № 909/650/24

Господарський суд Івано-Франківської області у складі судді Малєєвої О. В., секретар судового засідання Поп`юк Я.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу, у якій

позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю "УКРЄВРОСВІТ",

відповідач - Комунальне підприємство "ПОЛІГОН ЕКОЛОГІЯ",

про стягнення 956 200 грн збитків (упущеної вигоди),

за участю:

представника позивача Стасишина Р. М.,

представників відповідача Костенюк М. М., Мельничук І. П.,

ухвалив таке рішення.

1. Предмет позову.

1.1. ТОВ "Укрєвросвіт" звернулося з позовом до КП "Полігон екологія" про стягнення 956 200 грн збитків у вигляду упущеної вигоди.

2. Вирішення процесуальних питань під час розгляду справи.

2.1. Згідно зі ст. 252 ГПК України суд ухвалив здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження (ухвала про відкриття провадження від 20.08.2024).

2.2. Відповідно до ч. 2 ст. 216 ГПК України в судовому засіданні щодо розгляду справи по суті 07.08.2024 оголошувалась перерва до 22.10.2023.

3. Зміст позовних вимог та заперечень на позов.

3.1. Позовна заява (вх.№ 6177/24 від 08.07.2024).

Позовні вимоги мотивовані тим, що відповідач 11.07.2023 провів відкриті торги щодо закупівлі ДК 021:2015:14210000-6 "Гравій, пісок, щебінь і наповнювачі". За результатами вказаних торгів 17.07.2023 позивача було визнано переможцем закупівлі та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю. Проте надалі відповідач 21.07.2023 прийняв рішення про відхилення тендерної пропозиції позивача. Після скасування цього рішення 28.08.2024 відповідач повторно визнав позивача переможцем торгів та прийняв рішення укласти з ним договір про закупівлю. Однак 04.09.2023 відповідач прийняв рішення про відміну закупівлі, обґрунтовуючи це тим, що через тривале оскарження даної процедури закупівлі виникла потреба в закупівлі більшої партії щебеню з додаванням ще однієї фракції, що унеможливлює продовження цієї закупівлі. Вважає, що відповідач неправомірно відмінив відкриті торги, у зв`язку із чим позивач не отримав прибуток від здійснення поставки товару по вказаній закупівлі у розмірі 956 200 грн. Просить стягнути збитки у вигляду упущеної вигоди. Позовні вимоги обґрунтовує приписами ст.185, 224 ГК України, ст. 22, 623, 638, 640, 1166 ЦК України, ст. 5, 33 ЗУ "Про публічні закупівлі".

3.2. Відзив на позовну заяву від 14.01.2022 (вх.№641/22 від 17.01.2022).

Позов не визнає. Вказує, що відповідач на виконання рішення Антимонопольного комітету України скасував відхилення тендерної пропозиції позивача та визнав його переможцем закупівлі. Проте у зв`язку із тривалим оскарження вказаної процедури у відповідача виникла необхідність закупівлі більшої партії щебеню з додатковою фракцією, а тому ним було скасовано вказані відкриті торги. Вважає, що позивач не довів, що упущена вигода становить 956 200 грн. Представлені договори з ТОВ "Вторма Вест" від 10.07.2023 №10-07/23 із специфікацію до нього, з ТОВ "Вест Трейд Груп" від 01.03.2023 №1/03/2023 із специфікацію до нього та з ПП "Жогінтранском" про надання транспортних послу від 23.12.2022 №23/12/2022 не доводять, що щебінь та його перевезення були призначені саме для вказаної закупівлі. Позивач брав участь і у інших закупівлях на щебінь, що підтверджується даними вебпорталу https://my.zakupivli.pro/. Відмічає, що факт здійснення господарської операції або надання послуги не може підтверджуватись рахунком-фактурою.

3.3. Відповідь на відзив (вх. №12607/24 06.08.2024).

Вважає, що відповідач не навів жодних порушень законодавства у сфері публічних закупівель, які зумовили відміну закупівлі. Скасування закупівлі та відмова від укладення договору із переможцем процедури є порушенням ст. 33 ЗУ "Про публічні закупівлі".

Щодо визначення розміру збитків вказує, що норми Цивільного та Господарського кодексу України не містять детальної методики розрахунку збитків у вигляді упущеної вигоди. Проте ВС у постанові від 11.11.2021 у справі № 910/7511/20 зазначив, що визначення таких збитків ускладнене через їх майбутній імовірний характер, а розрахунок можливий лише приблизно з урахуванням звичайних умов обороту, які давали кредитору підстави очікувати дохід. А тому укладені договори з ТОВ "Вест Трейд Груп", ТОВ "Вторма Веста" та ПП "Жогінтранском" підтверджують витрати. Відповідно до умов цих договорів ключовими документами, що визначають ціну, кількість товару та вартість послуг, є рахунки як частина договорів.

3.4. Заперечення від 30.08.2024 (вх.№13710/24).

Вважає, що відповідач правомірно скасував відкриті торги, оскільки виникла необхідність у додатковій партії щебеню іншої фракції, що зробило продовження процедури закупівлі неможливим. Крім того, були виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель. Щодо того, які саме порушення та ким повинні бути виявлені для скасування торгів, нормативно-правовими та підзаконними актами не регламентовано. Отже відміна можлива у разі наявності порушення, яке спричиняє ланцюгову реакцію інших порушень, що унеможливлюють подальше проведення конкретної оголошеної закупівлі. Таким чином, відміна торгів здійснена відповідно до чинного законодавства із зазначенням обґрунтованих підстав та дотриманням вимог до організації публічних закупівель.

Щодо суми збитків повторно наголошує, що надані позивачем договори не доводять, що вони укладалися для здійснення поставки товару відповідачу. У вказаних договорах не зазначено конкретних сум та обсягів перевезення. Подані позивачем рахунки-фактури на перевезення щебеню та транспортні послуги містять лише платіжні реквізити і не підтверджують факт виконання операцій. Позивач вказує на те, що замовлення були усними, однак перевезення не могло відбутися без замовлення або заявки відповідача.

Посилається на правову позицію, викладену у постановах ВС від 14.06.2017 у справі № 923/2075/15, від 09.12.2014 у справі № 5023/4983/12, де зазначено, що у випадку пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) на кредитора покладає обов`язок довести, що ці доходи не є абстрактними, а дійсно могли бути отримані у разі належного виконання боржником своїх обов`язків. При визначенні реальності неодержаних доходів слід враховувати заходи, вжиті кредитором для їх отримання. У вигляді упущеної вигоди відшкодовуються лише ті збитки, які могли б бути реально отримані при належному виконанні зобов`язання. Тільки теоретичне обґрунтування можливості отримання доходу не є підставою для його стягнення. Вважає, що позивач не надав доказів на підтвердження розміру упущеної вигоди, а також не обґрунтував та не довів наявність у діях відповідача повного складу цивільного правопорушення як необхідної умови для стягнення збитків.

4. Обставини справи, оцінка доказів.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши зібрані у справі докази, оцінивши їх відповідно до приписів ст. 86 ГПК України, суд встановив таке.

4.1. КП "Полігон Екологія" 11.07.2023 провів відкриті торги щодо закупівлі ДК 021:2015:1421000-6 "Гравій пісок, щебінь і наповнювачі" (Щебінь із природного каменю фракції 5-20, щебінь із природного каменю фракції 20-40), ідентифікатор закупівлі: UA-2023-06-29-010250-а, за замовленням КП "Полігон Екологія".

4.2. За результатами розгляду тендерної пропозиції відповідач встановив, що тендерна пропозиція позивача відповідає тендерній документації, підстав для її відхилення немає, визначив ТОВ "Укрєвросвіт" переможцем процедури закупівлі та прийняв рішення про намір укласти договір про закупівлю (протокольне рішення від 17.07.2023 № 67).

4.3. Відповідно до протокольного рішення від 21.07.2023 № 69 КП "Полігон Екологія" на підставі висновку, складеного Західним офісом Держаудитслужби 20.07.2023, відхилило тендерну пропозицію ТОВ "Укрєвросвіт".

4.4. Не погоджуючись з вказаним рішенням, позивач подав скаргу до Антимонопольного комітету України.

Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийняла рішення від 11.08.2023 № 12589-р/пк-пз, яким зобов`язала КП "Полігон Екологія" скасувати вказане рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Укрєвросвіт". Відповідач виконав цю вимогу і скасував своє про відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Укрєвросвіт" (протокольне рішення від 21.08.2023 № 84).

4.5. Надалі відповідач повторно розглянув тендерну пропозицію позивача, визнав його переможцем зазначеної закупівлі та прийняв рішення про намір укласти договір про закупівлю (протокольне рішення № 86 від 28.08.2023).

4.6. Проте 04.09.2023 відповідач прийняв рішення № 90, яким відмінив відкриті торги на закупівлю ДК 021:2015:1421000-6 "Гравій пісок, щебінь і наповнювачі" (Щебінь із природного каменю фракції 5-20, щебінь із природного каменю фракції 20-40) № UA-2023-06-29-010250- а.

Рішення обґрунтовано положеннями пп. 2 п. 50 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених ЗУ "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, які затверджені постановою КМУ від 12.10.2022 № 1178 (далі -Особливості). Вказано, що замовник відміняє відкриті торги у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства, а саме через тривале оскарження даної процедури закупівлі і виникнення у замовника потреби у закупівлі більшої партії щебеню з додаванням ще однієї фракції, що унеможливило продовження даної закупівлі.

4.7. Відповідно до тендерної документації позивач зобов`язаний був поставити відповідачу щебінь із природного каменю фракції 5-20, кількістю 5 000 тон, та щебінь із природного каменю фракції 20-40, кількістю 5 000 тон.

Упущену вигоду позивач розрахував як очікуваний прибуток в розмірі 956 200 грн, що вирахував як різницю між розміром цінової пропозиції в сумі 5 516 200 грн та розміром своїх витрат на закупівлю товару у постачальника в сумі 3 600 000 грн та витрат на його доставку в розмірі 960 000 грн.

На підтвердження витрат представив договір з ТОВ "Вторма Веста" від 10.07.2023 № 10-07/23 про купівлю - продаж щебеню з природного каменю. Відповідно до специфікації ТОВ "Вторма Веста" вартість щебеню з природного каменю фракції 5-20 кількістю 5 000 тон та щебеню з природного каменю фракції 20-40 кількістю 5 000 тон становить 3 600 000 грн.

Крім того позивач уклав з ТОВ "Вест Трейд Груп" договір поставки від 01.03.2023 №1/03-23 та з ПП "Жогінтранском" договір про надання транспортних послуг від 23.12.2022. Вартість послуг ТОВ "Вест Трейд Груп" згідно з рахунком-фактурою від 29.08.2023 - 96 000 грн, вартість послуг ПП "Жогінтранском" згідно з рахунком на оплату від 31.08.2023 - 864 000 грн.

5. Норми права та мотиви, якими суд керувався при ухваленні рішення.

5.1. Спірні правовідносини виникли у зв`язку з участю позивача у публічних закупівлях, які регулюються ЗУ "Про публічні закупівлі" (надалі - Закон). Суд застосовує Закон в редакції, яка була чинна на час проведення спірної закупівлі.

Відповідно до ч.1 ст.1 Закону конкурентна процедура закупівлі (далі - тендер) - здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу (пп. 13); переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю (пп. 18); публічна закупівля - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом (пп. 25). Згідно із ч. 1, 2 ст. 20, ч. 1 ст. 21 Закону України відкриті торги є основною процедурою закупівлі, під час якої тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи.

Рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (ст. 33 Закону).

Відповідно до ч. 6 ст. 33 Закону замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

Порядок відміни тендеру врегульований ч. 1 ст. 32 Закону, в якій визначено, що замовник відміняє тендер у разі: 1) відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг; 2) неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути. В пп. 2 п. 50 Особливостей також визначено, що замовник відміняє відкриті торги у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень.

Оцінюючи право замовника після оприлюднення ним повідомлення про намір укласти договір з переможцем торгів прийняти рішення про відміну такої процедури, суд відповідно до ч. 4 ст. 236 ГПК України враховує висновки щодо застосування вказаних норм права, які викладені в постановах Верховного Суду.

Так в постанові КГС ВС від 30.09.2021 у справі № 922/3928/20 зазначено, що з моменту визначення переможця закупівлі та встановлення відповідності пропозиції учасника (переможця процедури закупівлі) вимогам тендерної документації й вимогам ЗУ "Про публічні закупівлі" відміна процедури закупівлі, у порядку, передбаченому ч. 1 ст. 32ЗУ "Про публічні закупівлі" є неможливою (п. 162). З прийняттям замовником у встановленому порядку рішення про намір укласти договір про закупівлю та оприлюдненням ним відповідного повідомлення, у нього виникає право і одночасно обов`язок укласти належним чином договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів (подібний висновок, викладений у постанові КГС ВС від 13.01.2021 у справі № 925/1525/19) (п. 163). Тому безпідставними є аргументи відповідача щодо наявності в замовника закупівлі права на відміну процедури закупівлі на будь-якій її стадії (п. 164).

Суд звернув увагу, що застосована законодавцем у ч. 6 ст. 33 ЗУ "Про публічні закупівлі" конструкція "замовник укладає", а не "замовник має право укласти" свідчить, що зазначена норма покладає на замовника саме обов`язок укласти договір з переможцем процедури закупівлі, проект та істотні умови якого вже узгоджені сторонами (п. 165).

Єдиними підставами не підписання договору є дії або бездіяльність саме учасника торгів, а не замовника: відмова переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації, неукладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону (п. 166).

Отже визначення переможця закупівлі, прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю та направлення переможцю повідомлення про намір укласти договір, свідчить про те, що замовник прийняв тендерну (зустрічну) пропозицію переможця та погодився на укладення договору, а відповідні дії сторін підтверджують визначення ними умов договору про закупівлю та обов`язок укласти відповідний договір (подібний висновок, викладений у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 06.02.2020 у справі № 904/4036/18, від 01.06.2021 у справі № 910/840/20) (п. 167).

Тому ухилення замовника від належного виконання покладеного на нього умовами проведеної закупівлі обов`язку щодо укладення договору про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, є порушенням статті 33 Закону України "Про публічні закупівлі", а відповідні дії замовника щодо відміни процедури закупівлі та ухилення від укладення договору є протиправними (п. 169).

Таким чином відміна відповідачем відкритих торгів на закупівлю після прийняття ним рішення про укладення з позивачем договору про закупівлю є протиправною.

5.2. За приписами ст. 224 ГК України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки. Під збитками розуміються витрати, зроблені стороною, втрата або пошкодження її майна, а також неодержані нею доходи, які б управнена сторона одержала у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Відповідно до ст. 142 ГК України прибуток (доход) суб`єкта господарювання є показником фінансових результатів його господарської діяльності, що визначається шляхом зменшення суми валового доходу суб`єкта господарювання за певний період на суму валових витрат та суму амортизаційних відрахувань. Тобто, неодержаний дохід або прибуток - це те майно, яке потерпіла особа не набула, і він визначається за мінусом витрат безпосередньо пов`язаних із одержанням доходу.

Оскільки наведені дії замовника закупівлі призвели до порушення прав позивача як переможця закупівлі на укладання договору про закупівлю та отримання доходу (майнових вигод), на який він вправі був розраховувати в результаті укладання та виконання договору, такі дії можуть бути підставою для покладення на замовника відповідальності у вигляді збитків, зокрема неодержаного прибутку.

5.3. В постанові КГС ВС від 07.11.2023 у справі 922/3928/20 вказано, що упущена вигода - це доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене. При цьому неодержаний дохід (упущена вигода) - це рахункова величина втрат очікуваного приросту в майні, що базується на документах, які беззастережно підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб`єктом господарювання грошових сум (чи інших цінностей), якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив правопорушення. Пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора/позивача обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а могли б бути ним реально отримані при належному виконанні зобов`язання і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила можливості їх отримання. Тобто, вимагаючи відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди, особа повинна довести, що за звичайних обставин вона мала реальні підстави розраховувати на одержання певного доходу.

У згаданій постанові КГС ВС від 30.09.2021 у справі № 922/3928/20 (п. 92- 93) роз`яснено, що розмір упущеної вигоди кредитора має визначатися виходячи з розміру доходу, який він міг одержати, за виключенням його витрат на отримання доходів, які він поніс би, якби не відбулося порушення права. До відповідних витрат відносяться, зокрема, але не виключно, виробничі витрати, інформаційні витрати, транспортні витрати, амортизаційні витрати тощо. Такі витрати пов`язуються з виплатою заробітної плати, сплатою податків і обов`язкових платежів, комунальних платежів, витрат на оренду, інших матеріальних і прирівняних до них витрат тощо.

Позивач надав розрахунок упущеної вигоди, в якому до витрат віднесено тільки витрати на придбанння товару та його транспортування. Водночас, здійснення господарської діяльності передбачає і інші витрати, зокрема витрати з виплатою заробітної плати, сплатою податків і обов`язкових платежів, комунальних платежів тощо.

З огляду на викладене, суд вважає, що розрахунки позивача не підтверджують реальну можливість отримання ним вказаного прибутку, і, відповідно, не є доведеними.

6. Висновки суду.

6.1. Враховуючи викладене, в задоволенні позову належить відмовити.

7. Судові витрати.

3.1. Згідно з ч. 1 ст. 123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу (п. 1 ч. 3 ст. 123 ГПК України).

3.2. При зверненні з позовом позивач сплатив судовий збір у розмірі 14 343 грн, що підтверджується платіжною інструкцією № 3 від 21.06.2024.

3.3. Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 129 ГПК України, враховуючи відмову в позові, судовий збір покладається на позивача.

Керуючись ст. 2, 86, 129, 233, 236-238, 241, 256 ГПК України, суд

В И Р І Ш И В:

В задоволенні позову відмовити.

Судові витрати залишити за позивачем.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Західного апеляційного господарського суду шляхом подання апеляційної скарги протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судового рішення складено 03.12.2024.

Суддя О. В. Малєєва