ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 грудня 2024 року Справа № 906/623/24

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Гудак А.В.

судді Мельник О.В.

судді Олексюк Г.Є.

секретар судового засідання Новосельська О.В.

за участю представників:

прокурор: Мельничук Л.О.

позивача: не з"явився

відповідача 1: не з"явився

відповідача 2: не з"явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомирська обласна енергопостачальна компанія" на рішення Господарського суду Житомирської області від 10.09.2024 у справі №906/623/24 (суддя Вельмакіна Т.М., м.Житомир, повний текст складено 20.09.2024)

за позовом Заступника керівника Житомирської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Житомирської міської ради

до 1) Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомирська обласна енергопостачальна компанія"

2) Комунального підприємства "Лікарня №1" Житомирської міської ради

про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 678363,29 грн безпідставно отриманих коштів

ВСТАНОВИВ:

Заступник керівника Житомирської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Житомирської міської ради звернувся до Господарського суду Житомирської області з позовом про визнання недійсними додаткових угод № 1 від 21.01.2021 до договору №2 про постачання електричної енергії споживачу від 29.12.2020, укладену між Комунальним підприємством "Лікарня №1" Житомирської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Житомирська обласна енергопостачальна компанія"; №2 від 25.01.2021 до договору №2 про постачання електричної енергії споживачу від 29.12.2020, укладену між Комунальним підприємством "Лікарня № 1" Житомирської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Житомирська обласна енергопостачальна компанія"; №3 від 29.01.2021 до договору №2 про постачання електричної енергії споживачу від 29.12.2020, укладену між Комунальним підприємством "Лікарня № 1" Житомирської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Житомирська обласна енергопостачальна компанія"; №5 від 07.09.2021 до договору №2 про постачання електричної енергії споживачу від 29.12.2020, укладену між Комунальним підприємством "Лікарня № 1" Житомирської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Житомирська обласна енергопостачальна компанія"; №6 від 20.09.2021 до договору №2 про постачання електричної енергії споживачу від 29.12.2020, укладену між Комунальним підприємством "Лікарня № 1" Житомирської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Житомирська обласна енергопостачальна компанія"; № 7 від 27.09.2021 до договору №2 про постачання електричної енергії споживачу від 29.12.2020, укладену між Комунальним підприємством "Лікарня № 1" Житомирської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Житомирська обласна енергопостачальна компанія"; № 8 від 28.09.2021 до договору №2 про постачання електричної енергії споживачу від 29.12.2020, укладену між Комунальним підприємством "Лікарня № 1" Житомирської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Житомирська обласна енергопостачальна компанія"; № 9 від 25.10.2021 до договору №2 про постачання електричної енергії споживачу від 29.12.2020, укладену між Комунальним підприємством "Лікарня № 1" Житомирської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Житомирська обласна енергопостачальна компанія"; № 10 від 27.10.2021 до договору №2 про постачання електричної енергії споживачу від 29.12.2020, укладену між Комунальним підприємством "Лікарня № 1" Житомирської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Житомирська обласна енергопостачальна компанія"; № 12 від 18.11.2021 до договору №2 про постачання електричної енергії споживачу від 29.12.2020, укладену між Комунальним підприємством "Лікарня № 1" Житомирської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Житомирська обласна енергопостачальна компанія"; № 13 від 25.11.2021 до договору №2 про постачання електричної енергії споживачу від 29.12.2020, укладену між Комунальним підприємством "Лікарня № 1" Житомирської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Житомирська обласна енергопостачальна компанія" та про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомирська обласна енергопостачальна компанія" 678363,29 грн безпідставно отриманих коштів.

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 10.09.2024 у справі №906/623/24 позов Заступника керівника Житомирської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Житомирської міської ради до 1) Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомирська обласна енергопостачальна компанія", 2) Комунального підприємства "Лікарня №1" Житомирської міської ради про визнання недійсними додаткових угод № 1 від 21.01.2021, № 2 від 25.01.2021, № 3 від 29.01.2021, № 5 від 07.09.2021, № 6 від 20.09.2021, №7 від 27.09.2021, № 8 від 28.09.2021, № 9 від 25.10.2021, № 10 від 27.10.2021, № 12 від 18.11.2021, №13 від 25.11.2021 укладених до договору №2 про постачання електричної енергії споживачу від 29.12.2020, укладеного між Комунальним підприємством "Лікарня №1" Житомирської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Житомирська обласна енергопостачальна компанія" та стягнення 678363,29 грн безпідставно отриманих коштів, задоволено.

Не погоджуючись з ухваленим рішенням Товариство з обмеженою відповідальністю "Житомирська обласна енергопостачальна компанія" звернулось до суду з апеляційною скаргою в якій просить скасувати рішення Господарського суду Житомирської області від 10.09.2024 по справі № 906/623/24, ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог Заступника керівника Житомирської окружної прокуратури відмовити.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги відповідач 1 посилається на те, що судом першої інстанції не було всебічно і повно розглянуто всі наведені ТОВ «ЖОЕК» доводи під час розгляду справи та порушено норми процесуального права.

Скаржник зазначає, що ТОВ «ЖОЕК» 04.07.2024 було подано через систему "Електронний суд" клопотання про закриття провадження у справі на підставі п.3 ч.1 ст.231 ГПК України. В свою чергу, під час судового засідання суд першої інстанції відмовив у закритті провадження у зв`язку з тим, що не вважав справи №906/843/23 та № 906/623/24 тотожними.

Проте, скаржник зазначає, що очевидним є те, що склад учасників процесу по справі не змінився і суб`єктний склад, а саме прокурор, Житомирська міська рада, Лікарня № 1 та ТОВ «ЖОЕК» в обох справах є ідентичними. Висновки суду в оскаржуваному рішенні про те, що позови у справах №906/843/23 та №906/623/24 не є тотожними, оскільки вони не збігаються за складом учасників процесу є необґрунтованими, адже даний склад в обох справах є ідентичним. В свою чергу, зміна статусу Лікарні № 1 з Третьої особи на статус Відповідача дану ідентичність не спростовує.

Судом при дослідженні підстав представництва прокурором інтересів держави в суді не було враховано висновків щодо застосування норм права, викладених в постановах Верховного Суду. Позиція прокурора, зазначена в позовній заяві, ґрунтується на проведені органами прокуратури моніторингу відкритих торгів в електронній системі публічних закупівель Prozorro, щодо укладеного Договору № 2 від 29.12.2020 р. між ТОВ "ЖОЕК" та Лікарнею №1 з додатковими угодами. Однак вимогами Закону України «Про прокуратуру» не передбачено право проведення органами прокуратури моніторингу державних закупівель та постановлення висновків щодо незаконності господарської діяльності підприємств, установ, організацій.

Ухвалою суду від 22.11.2024 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомирська обласна енергопостачальна компанія" на рішення Господарського суду Житомирської області від 10.09.2024 у справі №906/623/24. Розгляд справи призначено на 04 грудня 2024 року.

22 листопада 2024 року Житомирською міською радою сформовано та подано відзив на апеляційну скаргу в якому заперечує доводи відповідача-1, просить залишити рішення Господарського суду Житомирської області від 10.09.2024 по справі № 906/623/24 без змін, а апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Житомирська обласна енергопостачальна компанія без задоволення.

02 грудня 2024 року Житомирською міською радою сформовано та подано заяву в якій просила суд проводити судове засідання по справі №906/623/24 призначене на 04.12.2024 року о 10:30 год., за відсутності представника Житомирської міської ради.

02 грудня 2024 року від заступника керівника Житомирської окружної прокуратури надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому прокурор заперечує доводи відповідача-1 та просить апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Житомирська обласна енергопостачальна компанія» залишити без задоволення, а оскаржуване рішення Господарського суду Житомирської області від 10.09.2024 у справі № 906/623/24 без змін.

В судовому засіданні 04.12.2024 прокурор заперечила доводи апеляційної скарги та надала відповідні пояснення. Просила суд апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Житомирська обласна енергопостачальна компанія» залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Житомирської області від 10.09.2024 у справі №906/623/24 без змін.

В судове засідання 04.12.2024 Товариство з обмеженою відповідальністю "Житомирська обласна енергопостачальна компанія" та Комунальне підприємство "Лікарня №1" Житомирської міської ради своїх представників не направили, про день, час та місце проведення судового засідання повідомлені належним чином, причини неявки суду не повідомили.

Згідно ст. 202 ГПК України, неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті.

Враховуючи, що наявні матеріали справи є достатніми для всебічного, повного і об`єктивного розгляду справи, судова колегія визнала за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності представників Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомирська обласна енергопостачальна компанія" та Комунального підприємства "Лікарня №1" Житомирської міської ради.

Відповідно до статті 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Заслухавши пояснення прокурора в судовому засіданні 04.12.2024, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при ухваленні оскарженого рішення, оцінивши висновки суду першої інстанції на відповідність дійсним обставинам справи, судова колегія дійшла висновку, що апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомирська обласна енергопостачальна компанія" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Житомирської області від 10.09.2024 у справі №906/623/24 залишити без змін, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, Комунальним підприємством "Лікарня №1" Житомирської міської ради 25.11.2020 на веб-порталі публічних закупівель "Prozorro" розміщено оголошення за ідентифікатором UA-2020-11-25-011356-c про відкриті торги з закупівлі електричної енергії обсягом 1300000 кіловат-година на суму 3360500,00 грн.

Відповідно до форми річного плану закупівлі, наведена закупівля проводилась Комунальним підприємством "Лікарня №1" Житомирської міської ради за кошти місцевого бюджету (КЕКВ: 2610 - Субсидії та поточні трансферти підприємствам (установам, організаціям), розмір бюджетного призначення становив 3360500,00 грн.

За результатами проведення аукціону, пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомирська обласна енергопостачальна компанія" в розмірі 2421103,10 грн виявилась найбільш економічно вигідною, у зв`язку з чим 15.12.2020 останнє визнано переможцем процедури закупівлі.

29 грудня 2020 року між Комунальним підприємством "Лікарня № 1" Житомирської міської ради (споживач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Житомирська обласна енергопостачальна компанія" (постачальник), за результатами проведення аукціону, укладено договір № 2 про постачання електричної енергії споживачу (а.с.44-50 т.1).

Відповідно до п. 1.1 договору, цей договір встановлює порядок та умови постачання Споживачу електричної енергії як товарної продукції.

За цим Договором Постачальник продає згідно ДК 021:2015 код 09310000-5 Електрична енергія (електрична енергія) для забезпечення потреб електроустановок споживача, включно з тарифом на послуги з передачі електричної енергії, а Споживач оплачує Постачальнику вартість фактично доставленої електричної енергії відповідно до даних комерційного обліку та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору (п.2.1 договору).

Згідно з п.3.5, 5.2 договору, обсяг закупівлі електричної енергії, яка постачається за цим договором складає 1 300 000 кВт/год., загальна вартість становить 2 421 103,10 грн з урахуванням ПДВ.

У пункті 13.3 договору, сторони узгодили, що умови цього Договору можуть бути змінені за згодою сторін у порядку, визначеному законодавством України, шляхом укладання Сторонами додаткової угоди до цього договору.

Істотні умови цього Договору можуть змінюватися у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків Споживача. Сторони можуть внести зміни до договору у разі зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків Замовника, а також у випадку зменшення обсягу споживчої потреби товару. В такому випадку ціна договору зменшується в залежності від зміни таких обсягів;

2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

У випадку коливання ціни електричної енергії на ринку в бік збільшення, Постачальник має право письмово звернутись до Споживача з відповідною пропозицією, при цьому, така пропозиція в кожному окремому випадку, коли на ринку відбувається об`єктивне коливання ціни за одиницю товару в бік збільшення, повинна бути обгрунтована і документально підтверджена. Постачальних разом з письмовою пропозицією щодо внесення змін до договору надає документ (або документи), що підтверджує збільшення середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару в тих межах/розмірах, на які Постачальник пропонує змінити ціну товару.

Документ (або документи), що підтверджує збільшення ціни товару, повинен містити дані щодо середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару на будь-яку дату після укладення Договору та середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару на більш пізню дату та до моменту письмового звернення Постачальника до Споживача щодо збільшення ціни і повинен бути наданий у формі належним чином оформленої довідки/інформаци (або в іншій документальній формі), виданої торгово-промисловою палатою України, або регіональною торгово-промисловою палатою, або органами державної статистики.

У випадку прийняття рішення Споживачем щодо внесення змін до цього Договору у вказаній частині до розрахунку ціни за одиницю товару приймається ціна за одиницю товару, що визначена Сторонами у момент укладення цього Договору (з урахуванням внесених раніше змін до цього Договору, та якщо такі обставини мали місце). При цьому, максимальна сума, на яку Сторонами може бути здійснено підвищення ціни за одиницю товару визначається як різниця між середньоринковою ціною (діапазоном цін тощо) за одиницю товару, що передує моменту письмового звернення Постачальника щодо зміни ціни (згідно наданого учасником підтверджуючого документу) та середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару станом на дату після укладення цього Договору (згідно наданого учасником підтверджуючого документу), або станом на момент внесення змін до цього Договору в частині ціни за одиницю товару, якщо такі зміни до цього Договору вже були раніше здійснені Сторонами.

Споживач має право відмовитись від зміни ціни за одиницю товару у випадках, якщо Постачальником не надано належне документальне підтвердження підвищення ціни, передбачене цим пунктом.

3) покращення якості товару (електричної енергії) за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат Споживача, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування. Сторони можуть внести зміни до договору у разі зміни згідно із законодавством ставок податків і зборів , які мають бути включені до ціни договору, ціна змінюється пропорційно до змін таких ставок. Зміна ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів може відбуватися як в бік збільшення, так і в бік зменшення, сума договору може змінюватися в залежності від таких змін без зміни обсягу закупівлі. Підтвердженням можливості внесення таких змін будуть чинні (введені в дію) нормативно-правові акти Держави;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю.

Сторони вносять до договору зміни у разі зміни регульованого тарифу на передачу електричної енергії, з моменту набрання чинності нормативно-правовим актом, яким встановлено (змінено) регульовану ціну (тариф) на передачу електричної енергії.

Підтвердженням необхідності внесення таких змін є чинні (введені в дію в порядку встановленому законодавством) нормативно-правові акти відповідного уповноваженого органу або держави щодо встановлення (зміни) регульованого тарифу на передачу електричної енергії

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої статті 4і Закону України «Про публічні закупівлі». 13.4. Сторона, яка ініціює зміну Договору, надсилає іншій Стороні пропозицію про зміну умов Договору з обґрунтуванням підстав для внесення відповідних змін, до якої додаються:

- проект Додаткової угоди про зміну умов Договору;

- документальне підтвердження підстав для зміни умов Договору у випадках, передбачених п. 13.3. цього Договору. 13.5. Сторона, яка одержала пропозицію про зміну Договору, у 20-тиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу Сторону про результати її розгляду.

Відповідно до п.13.4-13.6 договору, сторона, яка ініціює зміну Договору, надсилає іншій Стороні пропозицію про зміну умов Договору з обґрунтуванням підстав для внесення відповідних змін, до якої додаються: проект Додаткової угоди про зміну умов Договору; документальне підтвердження підстав для зміни умов Договору у випадках, передбачених п.13.3. цього Договору. Сторона, яка одержала пропозицію про зміну Договору, у 20-тиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу Сторону про результати її розгляду. Зміна умов Договору оформляється Сторонами шляхом підписання Додаткової угоди, яка набуває чинності з моменту її підписання Сторонами (якщо Сторони не погодять інший термін (строк) набрання чинності Додатковою угодою) та є невід`ємною частиною Договору.

Згідно специфікації, яка є додатком № 2 до договору, вартість одиниці кВт.год. становила 1,55198 грн. без ПДВ та 1,862387 гривень з ПДВ (а.с.51 на звороті).

12 січня 2021 року ТОВ "Житомирська обласна енергопостачальна компанія" звернулось до комунального підприємства з листом №406-05, відповідно до якого повідомляло КП "Лікарня №1" про те, що враховуючи збільшення ціни електричної енергії на ринку України, яке неможливо було передбачити під час укладення договору, необхідно переглянути ціни електричної енергії, що поставляється по договору. Вказував, що підставою для підвищення ціни електроенергії по договору є зростання середньозваженої ціни електричної енергії по РДН в торговій зоні "ОЕС України" станом на 10.01.2021 відносно середньозваженої ціни станом на 02.01.2021, що підтверджується офіційними даними веб-сайту "Оператор ринку", що становить 10,8%. Враховуючи вказане, ЖОЕК просило КП "Лікарня №1 розглянути пропозицію про внесення змін до договору та один примірник підписаної угоди повернути на адресу ТОВ "ЖОЕК", або надати відповідь в порядку та строки, визначені пп. 1 п. 3.2.4. Правил. До листа додано проект додаткової угоди та витяг із сайту "Оператор ринку". В якості обґрунтування необхідності підняття ціни, надано витяг з сайту «Оператор ринку», згідно з яким надано порівняння середньозважених цін на РДН та ВДР за 1 та 2 декади січня 2021 року (а.с.51-52 т.1).

21 січня 2021 року сторони уклали додаткову угоду №1 до договору, якою збільшили ціну за 1 кВт.год до 2,011884 грн з ПДВ) та погодили, що з урахуванням внесених змін, загальний обсяг товару зменшується у пропорційному співвідношенні загальної суми договору до ціни за 1 кВт*год (а.с.53 т.1). Внаслідок укладення додаткової угоди №1 від 21.01.2021, ціна за 1 кВт.год збільшилася на 8%.

13 січня 2021 року ТОВ "Житомирська обласна енергопостачальна компанія" звернулось до комунального підприємства з листом №421-05 у якому повідомляло КП "Лікарня №1" про те, що враховуючи збільшення ціни електричної енергії на ринку України, яке неможливо було передбачити під час укладення договору, необхідно переглянути ціни електричної енергії, що поставляється по договору. Вказував, що підставою для підвищення ціни електроенергії по договору є зростання середньозваженої ціни електричної енергії по РДН в торговій зоні "ОЕС України" станом на 15.01.2021 відносно середньозваженої ціни станом на 10.01.2021, що підтверджується офіційними даними веб-сайту "Оператор ринку", що становить 11,8%. Враховуючи вказане, ЖОЕК просило КП "Лікарня №1 розглянути пропозицію про внесення змін у договір та один примірник підписаної угоди повернути на адресу ТОВ "ЖОЕК", або надати відповідь в порядку та строки, визначені пп. 1 п. 3.2.4. Правил. До листа додано проект додаткової угоди та витяг із сайту "Оператор ринку" (а.с. 54-55 т.1).

25 січня 2021 року сторони уклали додаткову угоду №2 до договору, якою збільшили ціну за 1 кВт.год до 2,174439 грн з ПДВ) та погодили, що з урахуванням внесених змін, загальний обсяг товару зменшується у пропорційному співвідношенні загальної суми договору до ціни за 1 кВт*год (а.с.56 т.1). Внаслідок укладення додаткової угоди №2 від 25.01.2021, ціна за 1 кВт.год збільшилася на 16,76%.

13 січня 2021 року ТОВ "Житомирська обласна енергопостачальна компанія" звернулось до комунального підприємства з листом №456-05 у якому повідомляло КП "Лікарня №1" про те, що враховуючи збільшення ціни електричної енергії на ринку України, яке неможливо було передбачити під час укладення договору, необхідно переглянути ціни електричної енергії, що поставляється по договору. Вказував, що підставою для підвищення ціни електроенергії по договору є зростання середньозваженої ціни електричної енергії по РДН в торговій зоні "ОЕС України" станом на 20.01.2021 відносно середньозваженої ціни станом на 15.01.2021, що підтверджується офіційними даними веб-сайту "Оператор ринку", що становить 11,8%. Враховуючи вказане, ЖОЕК просило КП "Лікарня №1 розглянути пропозицію про внесення змін у договір та один примірник підписаної угоди повернути на адресу ТОВ "ЖОЕК", або надати відповідь в порядку та строки, визначені пп. 1 п. 3.2.4. Правил. До листа додано проект додаткової угоди та витяг із сайту "Оператор ринку" (а.с.57-58 т.1).

29 січня 2021 року сторони уклали додаткову угоду №3 до договору, якою збільшили ціну за 1 кВт.год до 2,352968 грн (з ПДВ) та погодили, що з урахуванням внесених змін, загальний обсяг товару зменшується у пропорційному співвідношенні загальної суми договору до ціни за 1 кВт*год (а.с.59 т.1). Внаслідок укладення додаткової угоди №3 від 29.01.2021, ціна за 1 кВт.год збільшилася на 26%.

12 квітня 2021 року сторони уклали додаткову угоду №4 до договору, згідно якої відповідно до п. 5.2. Договору та у зв`язку із змінами до плану використання бюджетних коштів на 2021 рік, сторони зменшили суму зареєстрованих бюджетних зобов`язань на 100000,00 грн (а.с.60 т.1).

19 серпня 2021 року ТОВ "Житомирська обласна енергопостачальна компанія" звернулось до комунального підприємства з листом №1523 у якому повідомляло КП "Лікарня №1" про те, що враховуючи збільшення ціни електричної енергії на ринку України, яке неможливо було передбачити під час укладення договору, необхідно переглянути ціни електричної енергії, що поставляється по договору. Вказував, що підставою для підвищення ціни електроенергії по договору є зростання середньозваженої ціни електричної енергії по РДН в торговій зоні "ОЕС України" станом на 09.08.2021 відносно середньозваженої ціни станом на 05.08.2021, що підтверджується офіційними даними веб-сайту "Оператор ринку" та довідкою Харківської ТПП. Враховуючи вказане, ЖОЕК просило КП "Лікарня №1 розглянути пропозицію про внесення змін у договір та один примірник підписаної угоди повернути на адресу ТОВ "ЖОЕК", або надати відповідь в порядку та строки, визначені пп. 1 п. 3.2.4. Правил. До листа додано проект додаткової угоди, копію цінової довідки Харківської ТПП та копію довіреності менеджера (а.с.61-62 т.1).

17 вересня 2021 року сторони уклали додаткову угоду №5 до договору, якою збільшили ціну за 1 кВт.год до 2,550993 грн (з ПДВ) та погодили, що з урахуванням внесених змін, загальний обсяг товару зменшується у пропорційному співвідношенні загальної суми договору до ціни за 1 кВт*год (а.с.63 т.1). Внаслідок укладення додаткової угоди №5 від 17.09.2021, ціна за 1 кВт.год збільшилася на 36,97%.

19 серпня 2021 року ТОВ "Житомирська обласна енергопостачальна компанія" звернулось до комунального підприємства з листом №1524 у якому повідомляло КП "Лікарня №1" про те, що враховуючи збільшення ціни електричної енергії на ринку України, яке неможливо було передбачити під час укладення договору, необхідно переглянути ціни електричної енергії, що поставляється по договору. Вказував, що підставою для підвищення ціни електроенергії по договору є зростання середньозваженої ціни електричної енергії по РДН в торговій зоні "ОЕС України" станом на 05.08.2021 відносно середньозваженої ціни станом на 29.07.2021, що підтверджується офіційними даними веб-сайту "Оператор ринку" та довідкою Харківської ТПП. Враховуючи вказане, ЖОЕК просило КП "Лікарня №1 розглянути пропозицію про внесення змін у договір та один примірник підписаної угоди повернути на адресу ТОВ "ЖОЕК", або надати відповідь в порядку та строки, визначені пп. 1 п. 3.2.4. Правил. До листа додано проект додаткової угоди, копію цінової довідки Харківської ТПП та копію довіреності менеджера (а.с.64-65 т.1).

20 вересня 2021 року сторони уклали додаткову угоду №6 до договору, якою збільшили ціну за 1 кВт.год до 2,768623 грн (з ПДВ) та погодили, що з урахуванням внесених змін, загальний обсяг товару зменшується у пропорційному співвідношенні загальної суми договору до ціни за 1 кВт*год (а.с.66 т.1). Внаслідок укладення додаткової угоди №6 від 20.09.2021, ціна за 1 кВт.год збільшилася на 48,66%.

20 вересня 2021 року ТОВ "Житомирська обласна енергопостачальна компанія" звернулось до комунального підприємства з листом №3598 у якому повідомляло КП "Лікарня №1" про те, що враховуючи збільшення ціни електричної енергії на ринку України, яке неможливо було передбачити під час укладення договору, необхідно переглянути ціни електричної енергії, що поставляється по договору. Вказував, що підставою для підвищення ціни електроенергії по договору є зростання середньозваженої ціни електричної енергії по РДН в торговій зоні "ОЕС України" станом на 10.08.2021 відносно середньозваженої ціни станом на 09.08.2021, що підтверджується офіційними даними веб-сайту "Оператор ринку" та довідкою Харківської ТПП. Враховуючи вказане, ЖОЕК просило КП "Лікарня №1 розглянути пропозицію про внесення змін у договір та один примірник підписаної угоди повернути на адресу ТОВ "ЖОЕК", або надати відповідь в порядку та строки, визначені пп. 1 п. 3.2.4. Правил. До листа додано проект додаткової угоди, копію цінової довідки Харківської ТПП та копію довіреності менеджера (а.с.67-68 т.1).

27 вересня 2021 року сторони уклали додаткову угоду №7 до договору, якою збільшили ціну за 1 кВт.год до 2,976390 грн (з ПДВ) та погодили, що з урахуванням внесених змін, загальний обсяг товару зменшується у пропорційному співвідношенні загальної суми договору до ціни за 1 кВт*год (а.с.69 т.1). Внаслідок укладення додаткової угоди №6 від 20.09.2021, ціна за 1 кВт.год збільшилася на 59,82%.

21 вересня 2021 року ТОВ "Житомирська обласна енергопостачальна компанія" звернулось до комунального підприємства з листом №3621-05 у якому повідомляло КП "Лікарня №1" про те, що враховуючи збільшення ціни електричної енергії на ринку України, яке неможливо було передбачити під час укладення договору, необхідно переглянути ціни електричної енергії, що поставляється по договору. Вказував, що підставою для підвищення ціни електроенергії по договору є зростання середньозваженої ціни електричної енергії по РДН в торговій зоні "ОЕС України" за 1-шу декаду вересня 2021 (01.09.2021-10.09.2021) відносно середньозваженої ціни за 3-тю декаду серпня 2021 (21.08.2021-31.08.2021), що підтверджується офіційними даними веб-сайту "Оператор ринку" та довідкою Харківської ТПП. Враховуючи вказане, ЖОЕК просило КП "Лікарня №1 розглянути пропозицію про внесення змін у договір та один примірник підписаної угоди повернути на адресу ТОВ "ЖОЕК", або надати відповідь в порядку та строки, визначені пп. 1 п. 3.2.4. Правил. До листа додано проект додаткової угоди та копію цінової довідки Харківської ТПП (а.с.70-71 т.1).

28 вересня 2021 року сторони уклали додаткову угоду №8 до договору, якою збільшили ціну за 1 кВт.год до 3,212258 грн (з ПДВ) та погодили, що з урахуванням внесених змін, загальний обсяг товару зменшується у пропорційному співвідношенні загальної суми договору до ціни за 1 кВт*год (а.с.72 т.1). Внаслідок укладення додаткової угоди №8 від 28.09.2021, ціна за 1 кВт.год збільшилася на 72,48%.

18 жовтня 2021 року ТОВ "Житомирська обласна енергопостачальна компанія" звернулось до комунального підприємства з листом №1819 у якому повідомляло КП "Лікарня №1" про те, що враховуючи збільшення ціни електричної енергії на ринку України, яке неможливо було передбачити під час укладення договору, необхідно переглянути ціни електричної енергії, що поставляється по договору. Вказував, що підставою для підвищення ціни електроенергії по договору є зростання середньозваженої ціни електричної енергії по РДН в торговій зоні "ОЕС України" станом на 14.09.2021 відносно середньозваженої ціни на 10.08.2021, що підтверджується офіційними даними веб-сайту "Оператор ринку" та довідкою Харківської ТПП. Враховуючи вказане, ЖОЕК просило КП "Лікарня №1 розглянути пропозицію про внесення змін у договір та один примірник підписаної угоди повернути на адресу ТОВ "ЖОЕК", або надати відповідь в порядку та строки, визначені пп. 1 п. 3.2.4. Правил. До листа додано проект додаткової угоди та копію цінової довідки Харківської ТПП (а.с.73-74 т.1).

28 вересня 2021 року сторони уклали додаткову угоду №9 до договору, якою збільшили ціну за 1 кВт.год до 3,402132 грн (з ПДВ) та погодили, що з урахуванням внесених змін, загальний обсяг товару зменшується у пропорційному співвідношенні загальної суми договору до ціни за 1 кВт*год (а.с.75 т.1). Внаслідок укладення додаткової угоди №9 від 20.09.2021, ціна за 1 кВт.год збільшилася на 82,68%.

18 жовтня 2021 року ТОВ "Житомирська обласна енергопостачальна компанія" звернулось до комунального підприємства з листом №1820 у якому повідомляло КП "Лікарня №1" про те, що враховуючи збільшення ціни електричної енергії на ринку України, яке неможливо було передбачити під час укладення договору, необхідно переглянути ціни електричної енергії, що поставляється по договору. Вказував, що підставою для підвищення ціни електроенергії по договору є зростання середньозваженої ціни електричної енергії по РДН в торговій зоні "ОЕС України" станом на 23.09.2021 відносно середньозваженої ціни станом на 14.09.2021, що підтверджується офіційними даними веб-сайту "Оператор ринку" та довідкою Харківської ТПП. Враховуючи вказане, ЖОЕК просило КП "Лікарня №1 розглянути пропозицію про внесення змін у договір та один примірник підписаної угоди повернути на адресу ТОВ "ЖОЕК", або надати відповідь в порядку та строки, визначені пп. 1 п. 3.2.4. Правил. До листа додано проект додаткової угоди та копію цінової довідки Харківської ТПП (а.с.76-77 т.1).

27 жовтня 2021 року сторони уклали додаткову угоду №10 до договору, якою збільшили ціну за 1 кВт.год до 3,647610 грн (з ПДВ) та погодили, що з урахуванням внесених змін, загальний обсяг товару зменшується у пропорційному співвідношенні загальної суми договору до ціни за 1 кВт*год (а.с.78 т.1). Внаслідок укладення додаткової угоди №10 від 27.10.2021, ціна за 1 кВт.год збільшилася на 95,86%.

10 листопада 2021 року сторони уклали додаткову угоду №11 до договору, згідно якої сторони збільшили суму зареєстрованих бюджетних зобов`язань на 133703,10 грн (а.с.79 т.1).

04 листопада 2021 року ТОВ "Житомирська обласна енергопостачальна компанія" звернулось до комунального підприємства з листом №1930 у якому повідомляло КП "Лікарня №1" про те, що враховуючи збільшення ціни електричної енергії на ринку України, яке неможливо було передбачити під час укладення договору, необхідно переглянути ціни електричної енергії, що поставляється по договору. Вказував, що підставою для підвищення ціни електроенергії по договору є зростання середньозваженої ціни електричної енергії по РДН в торговій зоні "ОЕС України" станом на 28.10.2021 відносно середньозваженої ціни станом на 23.09.2021, що підтверджується офіційними даними веб-сайту "Оператор ринку" та довідкою Харківської ТПП. Враховуючи вказане, ЖОЕК просило КП "Лікарня №1 розглянути пропозицію про внесення змін у договір та один примірник підписаної угоди повернути на адресу ТОВ "ЖОЕК", або надати відповідь в порядку та строки, визначені пп. 1 п. 3.2.4. Правил. До листа додано проект додаткової угоди та копію цінової довідки Харківської ТПП (а.с.80-81 т.1).

18 листопада 2021 року сторони уклали додаткову угоду №12 до договору, якою збільшили ціну за 1 кВт.год до 3,976770 грн (з ПДВ) та погодили, що з урахуванням внесених змін, загальний обсяг товару зменшується у пропорційному співвідношенні загальної суми договору до ціни за 1 кВт*год (а.с.82 т.1). Внаслідок укладення додаткової угоди №12 від 18.11.2021, ціна за 1 кВт.год збільшилася на 113,53%.

04 листопада 2021 року ТОВ "Житомирська обласна енергопостачальна компанія" звернулось до комунального підприємства з листом №1981 у якому повідомляло КП "Лікарня №1" про те, що враховуючи збільшення ціни електричної енергії на ринку України, яке неможливо було передбачити під час укладення договору, необхідно переглянути ціни електричної енергії, що поставляється по договору. Вказував, що підставою для підвищення ціни електроенергії по договору є зростання середньозваженої ціни електричної енергії по РДН в торговій зоні "ОЕС України" станом на 01.11.2021 відносно середньозваженої ціни станом на 28.10.2021, що підтверджується офіційними даними веб-сайту "Оператор ринку" та довідкою Харківської ТПП. Враховуючи вказане, ЖОЕК просило КП "Лікарня №1 розглянути пропозицію про внесення змін у договір та один примірник підписаної угоди повернути на адресу ТОВ "ЖОЕК", або надати відповідь в порядку та строки, визначені пп. 1 п. 3.2.4. Правил. До листа додано проект додаткової угоди та копію цінової довідки Харківської ТПП (а.с.82-83 т.1).

25 листопада 2021 року сторони уклали додаткову угоду №13 до договору, якою збільшили ціну за 1 кВт.год до 4,338813 грн (з ПДВ) та погодили, що з урахуванням внесених змін, загальний обсяг товару зменшується у пропорційному співвідношенні загальної суми договору до ціни за 1 кВт*год (а.с.85 т.1). Внаслідок укладення додаткової угоди №13 від 25.11.2021, ціна за 1 кВт.год збільшилася на 132,97%.

Протягом дії договору, відповідачем 1 поставлено Комунальному підприємству 935756 кВт.год. електричної енергії, за який сплачено кошти в сумі 2421103,10 грн., що підтверджується актами приймання-передачі, платіжними дорученнями та виписками казначейської служби України (а.с.86-118 т.1).

Прокурор зазначає, що вказані додаткові угоди слід визнати недійсними, оскільки вони укладені з порушенням п.2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі"(в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин), так як відсутнє передбачене п.13.3 договору документальне підтвердження наявності підстав для підвищення ціни за одиницю товару. Крім того, додатковими угодами передбачено підвищення ціни за одиницю закуповуваної електричної енергії більше ніж на 10% у порівнянні з ціною, визначеною договором, що свідчить про невідповідність додаткових угод вимогам ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" через порушення нормативного ліміту зміни ціни.

Обґрунтовуючи позовні вимоги прокурор вказав, що вартість за 1 кВт.год електричної енергії за договором №2 від 29.12.2020, внаслідок укладення додаткових угод №1,2,3 протягом 21.01.2021 - 29.01.2021 року (8 днів) зросла на 0,49 грн, або ж на 26,34%, а загалом за всіма додатковими угодами - на 2,48 грн, або ж на 132,97%.

Пояснив, що згідно даних, розміщених на офіційному сайті ДП "Оператор ринку", ціна на ринку електричної енергії в період укладення додаткових угод, була сталою, а подекуди зменшувалася, тому підстав, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" для збільшення ціни, сторони не мали.

Прокурор стверджує, що відповідач-1 випадки зниження ціни ігнорував, а випадки її підвищення використовував як приводи для внесення змін до договору, що свідчить про спрямованість дій відповідача не на належне виконання умов договору про закупівлю, а на багатократне, неправомірне та недобросовісне підвищення цін на товар.

На думку прокурора, наданий відповідачем на обґрунтування необхідності підняття ціни витяг із сайту "Оператор ринку", згідно з яким надано порівняння середньозважених цін на РДН та ВРД за 1 та 2 декади січня 2021 року, не відповідає умовам пп. 2 п. 13.3 договору, тому не може вважатись належним документом для засвідчення збільшення ціни товару та укладення додаткових угод №1-3.

Також вважає, що довідки Харківської торгово-промислової палати не містять відомостей щодо коливання ціни на ринку електричної енергії в сторону збільшення між датами укладення відповідних додаткових угод, тому підстав для укладення додаткових угод №5, №6, №7, №8, №9, №10, №12, № 13 також не було. Зауважив, що наведені обставини досліджувались та були встановлені управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області під час перевірки закупівлі, за результатами якої складено акт №06-30/05 від 211.11.2022 (а.с.26-43 т.1).

Як зазначив прокурор, відповідач-1 з метою отримання конкурентної переваги перед іншими учасниками торгів штучно занизив вартість електричної енергії в своїй тендерній пропозиції, що мало наслідком визнання замовником його переможцем.

Поряд з цим, прокурор вважає, що оскільки оспорювані додаткові угоди підлягають визнанню недійсними, правова підстава для сплати вартості поставленого товару за умовами цих додаткових угод відпала, тому сплачені відповідачу-1 кошти у розмірі 678363,29 грн понад ціну, передбачену договором №2 від 29.12.2020 є безпідставно одержаними коштами, що підлягають стягненню з відповідача-1 на підставі ч.1 ст.1212 ЦК України на користь їх власника, яким є Житомирська міська об`єднана територіальна громада в особі Житомирської міської ради.

Таким чином, враховуючи вищезазначені обставини, Заступник керівника Житомирської окружної прокуратури звернувся до Господарського суду Житомирської області із цим позовом.

Щодо заяви відповідача-1 про закриття провадження у справі на підставі п.3 ч.1 ст.231 ГПК України, колегія суддів зазначає наступне.

04 липня 2024 року до суду першої інстанції через систему "Електронний суд" від відповідача-1 надійшла заява про закриття провадження у справі на підставі п.3 ч.1 ст.231 ГПК України.

В обґрунтування цієї заяви відповідач-1 зазначає, що позовна заява є такою, що подана прокурором повторно, оскільки предмет позову, суб`єктний склад (сторони), підстави позову та навіть суд у даній справі залишилися тотожними тим, що були у справі №906/843/23, тому відповідач-1 просить закрити провадження у справі на підставі п.3 ч.1 ст.231 ГПК України.

Так, 19.06.2023 заступник керівника Житомирської окружної прокуратури звернувся в інтересах держави в особі Житомирської міської ради та Комунального підприємства "Лікарня №1" Житомирської міської ради до Господарського суду Житомирської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомирська обласна енергопостачальна компанія", в якому просив визнати недійсними додаткові угоди №1, 2, 3, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 12, 13 та стягнути кошти в сумі 678363,29 грн.

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 26.06.2023 позовну заяву було прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі №906/843/23 за правилами загального позовного провадження.

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 08.04.2024 у справі №906/843/23 у задоволенні позову було відмовлено з підстав, що позов пред`явлено не до всіх учасників оскаржених додаткових угод, тобто встановлено неналежний суб`єктний склад учасників справи в частині визнання недійсними додаткових угод №1, 2, 3, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 12, 13.

Відповідач-1 звертає увагу, що позовна заява подавалася прокурором фактично на тих самих підставах, на основі аналогічних аргументів та з тим самим предметом позову.

Також відповідач-1 зазначає, що на стадії підготовчого провадження у справі №906/843/23 суд неодноразово зазначав про те, що суб`єктний склад визначений прокурором в позовній заяві, а також позовні вимоги були визначені некоректно. Для надання можливості прокурору подати уточнення до позову, зокрема щодо суб`єктного складу сторін, суд під час підготовчого провадження неодноразового оголошував перерву.

Комунальним підприємством "Лікарня №1" Житомирської міської ради було подано клопотання про залучення її до участі у справі в якості третьої особи, внаслідок чого останнього було залучено до справи як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, що підтверджується ухвалою Господарського суду Житомирської області від 02.10.2023 у справі №906/843/23.

Відповідач-1 вважає, що прокурор мав неодноразову можливість для чіткого визначення суб`єктного складу сторін, позовних вимог та предмету позову в позовній заяві, тому повторний розгляд даної справи є недоречним.

Розглянувши заяву відповідача-1 про закриття провадження у справі на підставі п.3 ч.1 ст.231 ГПК України, суд першої інстанції відмовив в її задоволенні з підстав того, що позови у справах №906/843/23 та №906/623/24 не є тотожними, оскільки вони не збігаються за складом учасників процесу, що не перешкоджає повторному зверненню до суду заінтересованих осіб за вирішенням спору, тому відповідно відсутні підстави для задоволення заяви відповідача-1 про закриття провадження у справі на підставі п.3 ч.1 ст.231 ГПК України.

Згідно з пунктом 3 частини першої статті 231 ГПК України господарський суд закриває провадження у справі, якщо суд встановить обставини, які є підставою для відмови у відкритті провадження у справі відповідно до пунктів 2, 4, 5 частини першої статті 175 цього Кодексу, крім випадків, передбачених частиною другою статті 175 цього Кодексу.

Відповідно до положень пунктів 2, 4, 5 частини першої статті 175 ГПК України суддя відмовляє у відкритті провадження у справі, якщо: є таке, що набрало законної сили, рішення чи ухвала суду про закриття провадження у справі між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав, або є судовий наказ, що набрав законної сили за тими самими вимогами; є рішення третейського суду, міжнародного комерційного арбітражу, прийняте в межах його компетенції в Україні щодо спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав, за винятком випадків, коли суд відмовив у видачі виконавчого документа на примусове виконання такого рішення; є рішення суду іноземної держави або міжнародного комерційного арбітражу, визнане в Україні в установленому законом порядку, щодо спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав.

Таким чином, підставою для застосування положень пункту 2 частини першої статті 175 ГПК України, є наявність такого, що набрало законної сили, рішення чи ухвали суду про закриття провадження у справі між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав. Однак, зміна хоча би однієї з наведених складових не перешкоджає особі звернутися до суду з позовною заявою і не дає суду підстави для відмови у відкритті провадження в справі.

Отже, для закриття провадження в справі на підставі пункту 3 частини першої статті 231 ГПК України необхідна наявність одночасно трьох однакових складових - рішення в справі, що набрало законної сили, повинно бути ухвалене щодо тих самих сторін, про той самий предмет і з тих самих підстав.

Вказані норми законодавства встановлені з метою уникнення застосування можливості подачі нового позову з тим же предметом, з тих же підстав і між тими самими сторонами як засобу, спрямованого на спробу переглянути висновки судів за результатами розгляду попереднього позову.

Подання позивачем нового позову про той самий предмет і з тих самих підстав, з яких вже прийнято рішення в іншій справі, яке набрало законної сили, фактично зводиться до нового слухання справи та нового її вирішення, що не відповідає принципу юридичної визначеності та суперечить положенням пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Позовом у процесуальному сенсі є звернення до суду із вимогою про захист своїх прав та інтересів, який складається із двох елементів: предмета і підстави позову.

Під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення. Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу.

Разом з тим, не вважаються зміною підстав позову доповнення його новими обставинами при збереженні в ньому первісних обставин та зміна посилання на норми матеріального чи процесуального права.

Близька за змістом правова позиція викладена Верховним Судом у постанові Великої Палати від 25.06.2019 у справі №924/1473/15.

Правовими підставами позову є зазначена в позовній заяві нормативно-правова кваліфікація обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги (пункт 6.55 постанови Великої Палати Верховного Суду від 15.06.2021 у справі №904/5726/19).

Слід зазначити, що предмет і підстава позову сприяють з`ясуванню наявності і характеру спірних правовідносин між сторонами, застосуванню необхідного способу захисту права, визначенню кола доказів, необхідних для підтвердження наявності конкретного цивільного права і обов`язку.

Відповідно до положень Господарського процесуального кодексу України заявник не позбавлений права на розгляд спору про той же предмет у разі зазначення ним інших підстав позову та надання доказів, якими він обґрунтовує ці підстави.

Подібний висновок викладено в постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 16.11.2021 у справі №910/694/21, від 01.11.2022 у справі №925/1152/21 та від 28.06.2023 у справі №910/1182/23.

У справі, що розглядається, апеляційний господарський суд дійшов висновку, про обґрунтованість висновків суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні заяви відповідача-1 про закриття провадження у справі з огляду на наступне.

Звертаючись до Господарського суду Житомирської області 19.06.2023 заступник керівника Житомирської окружної прокуратури звернувся в інтересах держави в особі Житомирської міської ради та Комунального підприємства "Лікарня №1" Житомирської міської ради до Господарського суду Житомирської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомирська обласна енергопостачальна компанія", в якому просив визнати недійсними додаткові угоди №1, 2, 3, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 12, 13 та стягнути кошти в сумі 678363,29 грн.

Проте, 24.07.2023 від Житомирської окружної прокуратури до Господарського суду Житомирської області надійшли заява про зміну предмета позову та уточнена позовна заява.

Протокольною ухвалою Господарський суд Житомирської області прийняв до розгляду подані прокурором заяву про зміну предмета позову та уточнену позовну заяву, розцінивши їх в сукупності, згідно з приписами п. 3 ч. 2 ст. 182 ГПК України. За вказаного, при подальшому розгляді справи Господарський суд Житомирської області врахував, що позов подано Заступником керівника Житомирської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Житомирської міської ради, оскільки прокурор виключив Комунальне підприємство "Лікарня №1" Житомирської міської ради з позивачів.

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 02.10.2023 у справі №906/843/23 залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача, Комунальне підприємство "Лікарня №1" Житомирської міської ради.

Колегія суддів зазначає, що третя особа у справі є лише сonsortes litis (учасником справи), не його стороною.

Так, відповідно до частини першої статті 45 ГПК України сторонами в господарському процесі є позивач і відповідач. Третя особа у справі не є стороною у господарському процесі.

Процесуальне становище третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог, щодо предмета спору, є відмінним від процесуального становища відповідача за обсягом прав та обов`язків. Суд не має права вирішувати питання про права та обов`язки третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, розглядаючи спір між сторонами, оскільки відповідно до ч. 1 ст. 50 ГПК України така особа вступає у справу або залучається до участі у справі на стороні позивача або відповідача у разі, коли рішення у справі може вплинути на їхні права або обов`язки щодо однієї із сторін (див. постанови Верховного Суду від 07.02.2024 у справі №461/10495/21, від 29.08.2024 у справі №127/11246/21).

Отже, правове становище третіх осіб у процесі посідають особи, які мають юридичний інтерес до справи, але інтерес, який не є рівноцінним інтересам сторін (позивача чи відповідача).

Інститут третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, зумовлений перш за все необхідністю забезпечити можливість здійснення відповідними суб`єктами права регресу.

З рішення Господарського суду Житомирської області від 08.04.2024 у справі №906/843/23 вбчається, що Комунальне підприємство "Лікарня №1" Житомирської міської ради не було стороною у справі №906/843/23.

Таким чином, вказане судове рішення ухвалене, про той самий предмет і з тих самих підстав, проте не щодо тих самих сторін відповідачів зазначених прокурором у справі №906/623/24, що дає підстави для закриття провадження в справі у справі №906/623/24 на підставі пункту 3 частини першої статті 231 ГПК України, оскільки відсутня наявність одночасно трьох однакових складових - рішення в справі, що набрало законної сили, повинно бути ухвалене щодо тих самих сторін, про той самий предмет і з тих самих підстав.

Враховуючи вищевикладене, прокурор не був позбавлений права звернутися до суду за захистом інтересів держави, яке він вважає порушеним, відповідно до ГПК України із визначенням належного складу учасників справи.

Разом з тим, колегія суддів відзначає, що Верховний Суд у постанові від 19.09.2024 у справі №910/11252/22 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ФК Інвест" до приватного виконавця Фесик Марії Олексіївни та Державного підприємства "Сетам", за участі: третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "ХДМ Сервіс", третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача-2 - Товариство з обмеженою відповідальністю "Фоксленд", третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідачів - Товариство з обмеженою відповідальністю "Тацит" про визнання недійсними електронних торгів, зазначив, що у цій справі не залучено всіх сторін правочину, тому встановивши, що за позовом ТОВ "ФК Інвест" відповідачами залучені лише продавці, як одна зі сторін договору купівлі-продажу, оформленого за результатами торгів, і не залучено відповідачем покупця - ТОВ "Тацит", дійшовши висновку, що позивач повинен був під час нового розгляду справи подати клопотання про залучення ТОВ "Тацит" в якості співвідповідача, але цього не зробив, суд апеляційної інстанції мав відмовити у задоволенні цього позову з підстав неналежного суб`єктного складу, врахувавши при цьому наведені вище правові висновки Верховного Суду, які є обов`язковими в силу приписів ч. 4 ст. 236 ГПК України. За таких обставин Верховний Суд зазначив, що апеляційний господарський суд у постанові від 02.07.2024 загалом дійшов правильного висновку про відсутність підстав для скасування рішення суду першої інстанції від 12.06.2023 та задоволення позову повністю, і з огляду на викладене вище обґрунтування оскаржувані судові рішення слід залишити без змін з урахуванням мотивів, викладених у цій постанові, за якими підставою для відмови у задоволенні позову ТОВ "ФК Інвест" є неналежний суб`єктний склад учасників справи. При цьому Верховний Суд зауважив, що позивач не позбавлений права звернутися до суду за захистом свого права, яке він вважає порушеним, відповідно до ГПК України із визначенням належного складу учасників справи.

Такими чином, враховуючи судову практику Верховного Суду колегія суддів дійшла висновку, що прокурор у справі №906/623/24 не був позбавлений права звернутися до суду за захистом інтересів держави, які він вважає порушеними, відповідно до ГПК України із визначенням належного складу учасників справи.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що позови у справах №906/843/23 та №906/623/24 не є тотожними, оскільки вони не збігаються за складом учасників процесу, що не перешкоджає повторному зверненню до суду заінтересованих осіб за вирішенням спору, тому відповідно відсутні підстави для задоволення заяви відповідача-1 про закриття провадження у справі на підставі п.3 ч.1 ст.231 ГПК України.

Щодо представництва прокурора інтересів держави в особі Житомирської міської ради, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Зазначене конституційне положення встановлює обов`язок органів державної влади та їх посадових осіб дотримуватись принципу законності при здійсненні своїх повноважень, що забезпечує здійснення державної влади за принципом її поділу.

Стаття 131-1 Конституції України передбачає, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Згідно з частинами третьою та п`ятою статті 53 Господарського процесуального кодексу України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Відповідно до частини четвертої статті 53 Господарського процесуального кодексу України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у статті 23 Закону України "Про прокуратуру".

Відповідно до частини третьої статті 23 Закону "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Велика Палата Верховного Суду неодноразово зазначала, що у випадку, коли держава вступає в цивільні правовідносини, вона має цивільну правоздатність нарівні з іншими їх учасниками. Держава набуває і здійснює цивільні права й обов`язки через відповідні органи, які діють у межах їхньої компетенції. Отже, поведінка органів, через які діє держава, розглядається як поведінка держави у відповідних, зокрема цивільних, правовідносинах. Тому у відносинах, в які вступає держава, органи, через які вона діє, не мають власних прав і обов`язків, а наділені повноваженнями (компетенцією) представляти державу у відповідних правовідносинах (постанови Великої Палати Верховного Суду від 20 листопада 2018 року у справі №5023/10655/11, від 26 лютого 2019 року у справі №915/478/18, від 26 червня 2019 року у справі №587/430/16-ц, від 18 березня 2020 року у справі №553/2759/18, від 06 липня 2021 року у справі №911/2169/20, від 23 листопада 2021 року у справі №359/3373/16-ц, від 20 липня 2022 року у справі №910/5201/19, від 05 жовтня 2022 року у справах №923/199/21 та №922/1830/19).

Велика Палата Верховного Суду також звертала увагу на те, що в судовому процесі держава бере участь у справі як сторона через її відповідний орган, наділений повноваженнями у спірних правовідносинах (постанови від 27 лютого 2019 року у справі №761/3884/18, від 23 листопада 2021 року у справі №359/3373/16-ц, від 20 липня 2022 року у справі №910/5201/19, від 05 жовтня 2022 року у справах №923/199/21 та №922/1830/19).

Тобто під час розгляду справи в суді фактично стороною у спорі є держава, навіть якщо прокурор визначив стороною у справі певний орган (постанови Великої Палати Верховного Суду від 26 червня 2019 року у справі №587/430/16-ц, від 23 листопада 2021 року у справі №359/3373/16-ц, від 05 жовтня 2022 року у справах №923/199/21 та №922/1830/19).

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 14 грудня 2022 року у справі №2-3887/2009 зазначила про те, що ці висновки актуальні також щодо участі територіальної громади в цивільних правовідносинах та судовому процесі.

Разом з тим, згідно з частиною четвертою статті 23 Закону "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26 травня 2020 року у справі №912/2385/18 дійшла висновків про те, що прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.

Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Водночас невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо про причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Враховуючи висновки Великої Палати Верховного Суду, у спірних правовідносинах судам необхідно дослідити: чи знав або повинен був знати компетентний орган про допущені порушення інтересів держави, проте всупереч цим інтересам за захистом до суду не звернувся; чи дотримано прокурором розумного строку для надання уповноваженому органу можливості відреагувати на виявлене прокурором порушення та самостійно звернутися до суду з відповідним позовом або ж надати аргументовану відповідь на звернення прокурора.

При цьому самого лише посилання прокурора про виявлення ним порушення інтересів держави та невжиття органом державної влади (позивачем у справі), на який покладено обов`язок щодо судового захисту інтересів держави, відповідних дій для такого захисту, недостатньо для прийняття судом рішення в такому спорі по суті, оскільки за змістом п. 2 ч. 4 ст. 23 Закону "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді виключно після підтвердження судом правових підстав для представництва.

Так, у даній справі прокурором визначено позивачем Житомирську міську раду.

Згідно з ч. 1 ст. 6 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" первинним суб`єктом місцевого самоврядування, основним носієм його функцій і повноважень є територіальна громада села, селища, міста.

Відповідно до ч. 1ст. 10 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

Водночас згідно з ч. 5 ст. 60 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" органи місцевого самоврядування від імені та в інтересах територіальних громад відповідно до закону здійснюють правомочності щодо володіння, користування та розпорядження об`єктами права комунальної власності.

Доходи місцевих бюджетів, інші кошти, які перебувають у власності територіальних громад, є складовою частиною матеріальної і фінансової основи місцевого самоврядування (ст. 142 Конституції України, ст. 16 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні"). Територіальним громадам сіл, селищ, міст, районів у містах належить право комунальної власності, зокрема на доходи місцевих бюджетів, інші кошти (ст. 60 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні").

Тобто, органам місцевого самоврядування надано широкі права для здійснення економічного і соціального розвитку на своїй території.

Як зазначає прокурор, порушення інтересів держави, з метою захисту яких прокуратура звернулася до суду з цим позовом полягає в наступному.

Внаслідок укладення між відповідачами додаткових угод до договору закупівлі, нераціонально та неефективно використано бюджетні кошти, а також грубо порушено вимоги, встановлені Законом України "Про публічні закупівлі", насамперед, закріплені в статті 3 Закону, принципи максимальної економії та ефективності закупівлі, недискримінації учасників.

При цьому, належним чином документально не підтверджене та таке, що суперечить фактичному коливанню ринкових цін на електричну енергію, підвищення ціни закуповуваної продукції фактично нівелює економію бюджетних коштів, досягнуту проведенням відкритих торгів, спотворює призначення та мету цього та інших інститутів публічних закупівель.

Відтак, безпідставне укладення додаткових угод до договору про закупівлю та підвищення на їх підставі ціни за одиницю товару у даному випадку порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес, тому захист такого інтересу відповідає функціям прокурора (аналогічні висновки наведено у постанові Верховного Суду від 12.02.2020 по справі №913/166/19).

Статтею 143 Конституції України передбачено, що органи місцевого самоврядування управляють майном, що є в комунальній власності, затверджують програми соціально-економічного та культурного розвитку і контролюють, їх виконання, затверджують бюджети відповідних адміністративно-територіальних одиниць і контролюють їх виконання, встановлюють місцеві податки і збори відповідно до закону, утворюють, реорганізовують та ліквідують комунальні підприємства, установи, організації.

Так, рішенням Житомирської міської ради від 18.12.2019 № 1694 внесено зміни та затверджено в новій редакції статут комунального підприємства "Лікарня №1" Житомирської міської ради (т.1, а.с.133-139).

Згідно з п. 1.1 статуту, комунальне підприємство є лікарняним закладом охорони здоров`я - комунальним унітарним некомерційним підприємством, що надає послуги вторинної/спеціалізованої медичної допомоги в порядку та на умовах, встановлених законодавством та статутом.

Відповідно до п. 1.3 статуту, підприємство створене на базі майна Житомирської міської об`єднаної територіальної громади в особі Житомирської міської ради.

Пунктом 1.4. статуту передбачено, що засновником та органом управління майном підприємства є Житомирська об`єднана територіальна громада в особі Житомирської міської ради (засновник). Підприємство підпорядковане, підзвітне та підконтрольне засновнику.

Відповідно до ст. 17 Закону України "Про місцеве самоврядування з Україні", відносини органів місцевого самоврядування з підприємствами, установами та організаціями, що перебувають у комунальній власності відповідних територіальних громад, будуються на засадах їх підпорядкованості, підзвітності та підконтрольності органам місцевого самоврядування.

Наведене вказує, що кошти місцевого бюджету, за рахунок яких здійснювалась закупівля електричної енергії за договором № 2 від 29.12.2020, належать Житомирській міській об`єднаній територіальній громаді в особі Житомирської міської ради, а отже їх безпідставне перерахування на користь третіх осіб спричиняє шкоду як інтересам такої територіальної громади, так і інтересам держави.

З урахуванням викладеного та приймаючи до уваги, що дана закупівля здійснена за рахунок коштів місцевого бюджету, а також те, що Житомирська міська рада є засновником комунального підприємства, таке підприємство підпорядковано та підзвітне раді, саме на Житомирську міську раду покладаються функції контролю за ефективністю використання фінансових ресурсів місцевого бюджету, в тому числі при проведення публічних закупівель, а тому остання в даному випадку підлягає визнанню органом, уповноваженим на виконання функцій захисту інтересів держави (місцевого самоврядування) в розумінні Закону України "Про прокуратуру".

Отже, враховуючи викладене, прокуратурою обґрунтовано правомірність звернення з даним позовом в інтересах саме компетентного органу Житомирської міської ради.

У постанові від 15 жовтня 2019 року у справі №903/129/18, Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що сам факт не звернення до суду ради з позовом, який би відповідав вимогам процесуального законодавства та відповідно мав змогу захистити інтереси територіальної громади, свідчить про те, що зазначений орган місцевого самоврядування неналежно виконує свої повноваження, у зв`язку із чим у прокурора виникають обґрунтовані підстави для захисту інтересів значної кількості громадян - членів територіальної громади та звернення до суду з таким позовом, що відповідає нормам національного законодавства та практиці Європейського суду з прав людини.

Як вбачається з матеріалів справи, Комунальне підприємство "Лікарня №1" Житомирської міської ради зверталося до Житомирської окружної прокуратури з листами 20.01.2023 №1563 та 03.05.2023 №233 (а.с.130-132 т.1), у яких просило, у зв`язку з відсутністю у підприємства коштів на сплату судового збору, ініціювати позов до суду щодо визнання недійсними додаткових угод до договору на постачання електричної енергії та стягнення з відповідача-1 безпідставно отриманих коштів.

19 квітня 2023 року Житомирська окружна прокуратура, в порядку ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", направила Житомирській міські раді повідомлення №51-14-2903 вих-23 (а.с.126-128 т.1), у якому вказала про встановлення факту безпідставного укладення додаткових угод, внаслідок чого відбулося надлишкове перерахування коштів з місцевого бюджету та просила повідомити про намір звернутися з відповідним позовом до суду, а також попереджала, що у разі невжиття відповідних заходів, Житомирською окружною прокуратурою буде самостійно скеровано позовну заяву в інтересах держави в особі Житомирської міської ради.

У відповіді від 26.04.2023 Житомирська міська рада повідомила про те, що КП "Лікарня №1" зверталося до ТОВ "Житомирська обласна енергопостачальна компанія" з претензією від 13.12.2022 №3289 про сплату коштів в сумі 601596,65 грн, внаслідок укладення додаткових угод, у відповідь на яку ТОВ "ЖОЕК" повідомило про відсутність підстав для сплати вказаної суми. Також вказала, що КП "Лікарня №1" не зверталося до суду про стягнення зазначеної суми, а Житомирська міська рада не має змоги сплатити судовий збір, оскільки частина коштів, що передбачені на ведення претензійно-позовної роботи, витрачається на сплату сум виконавчих зборів, штрафів та виконання рішень судів (а.с.129 т.1).

01 травня 2024 Житомирська окружна прокуратура, з метою забезпечення захисту порушених інтересів держави, дотримуючись вимог ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", направила на адресу Житомирської міської ради повідомлення про намір звернення до суду в інтересах держави № 51-84-3522 вих-24, у якому викладено обставини укладення додаткових угод до договору та запропоновано вжити заходів для відновлення порушених інтересів територіальної громади, в тому числі шляхом звернення до суду з позовом до відповідача-1 (а.с.172 т.1).

У відповідь на вказане повідомлення, Житомирська міська рада повідомила прокуратуру листом від 01.05.2024 про відсутність коштів для сплати судового збору та клопотала про звернення прокуратури з відповідним позовом до суду (а.с.173 т.1).

Велика Палата Верховного суду у постанові від 21.06.2023 у справі №905/1907/21 дійшла висновку, що у відносинах щодо розрахунків з постачальником природного газу за договором комунальний заклад, який є розпорядником бюджетних коштів, виступає не як суб`єкт владних повноважень, а як сторона у зобов`язальних правовідносинах. У цьому висновку Велика Палата Верховного Суду звертається (п.8.30) mutatis mutandis до власних висновків, викладених у підпунктах 6.27-6.29 постанови від 13.11.2019 у справі № 922/3095/18 та підпунктах 6.30-6.32 постанови від 23.10.2019 у справі № 922/3013/18.

Оскільки засновником КП "Лікарня №1" та власником її майна є територіальна громада Житомирської області в особі Ради, яка фінансує і контролює діяльність цього комунального закладу, а також зобов`язана контролювати виконання обласного бюджету, зокрема законність та ефективність використання комунальним підприємством коштів цього бюджету за договорами про закупівлю товарів, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що Житомирська міська рада є особою, уповноваженою на вжиття заходів представницького характеру щодо захисту інтересів територіальної громади, інтереси якої є складовою інтересів держави, пов`язаних із законним та ефективним витрачанням коштів бюджету, а тому є належним позивачем у цій справі. Аналогічні висновки викладені Великою Палатою Верховного суду у постанові від 21.06.2023 у справі №905/1907/21.

Водночас Житомирською міською радою не забезпечено належного виконання функцій щодо ефективного використання коштів місцевого бюджету та допущено пасивність у захисті порушених інтересів територіальної громади, яка полягає у невжитті заходів щодо повернення зайво сплачених коштів.

Відтак, враховуючи вищевикладене Житомирською окружною прокуратурою правомірно кваліфіковано вищевказане як бездіяльність відповідного органу та, як наслідок, встановлено достатні та обґрунтовані підстави для реалізації представницьких повноважень.

При цьому, підставою реалізації прокуратурою представницьких функцій у цьому випадку стала усвідомлена пасивна поведінка органу, уповноваженого здійснювати захист інтересів держави у спірних правовідносинах, тобто нездійснення ним захисту інтересів держави. Вказане узгоджується з правовою позицією, викладеною у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 21.06.2023 у справі №905/1907/21 щодо застосування ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" дійшла висновку про те, що рада є особою, уповноваженою на вжиття заходів представницького характеру щодо захисту інтересів територіальної громади, інтереси якої є складовою інтересів держави, пов`язаних із законним та ефективним витрачанням коштів місцевого бюджету, а тому є належним позивачем у справі.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанцій дійшов висновку, що прокурор довів наявність підстав для представництва прокуратурою інтересів держави в суді та виконав приписи ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" шляхом повідомлення про встановлені порушення та надання строку для вжиття заходів до поновлення порушених інтересів держави, а саме направлення повідомлення позивачу про намір звернутися до господарського суду в його інтересах із зазначеним позовом.

При цьому, колегія суддів відхиляє доводи скаржника про те, що виключно Держаудитслужба, а не Рада, є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель. Зазначає про те, що оцінку подібним доводам вже надавав Верховний Суд, зокрема у постановах від 05.03.2024 у справі №918/323/23, від 11.09.2024 у справі №922/2497/23 та вказав на те, що прокурор мав повноваження для подання позовної заяви у справі в інтересах держави в особі органу місцевого самоврядування, як органу, що здійснює, зокрема розподілення бюджетних коштів громади та контроль за їх використанням; врахував також висновок об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, викладений у постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19, про те, що закон не зобов`язує прокурора подавати позов в особі усіх органів, які можуть здійснювати захист інтересів держави у спірних відносинах і звертатися з позовом до суду; належним буде звернення в особі хоча б одного з них. З урахуванням викладеного, Верховний Суд у постанові від 05.03.2024 у справі №918/323/23 відхилив доводи скаржника про те, що прокурор помилково визначив Раду уповноваженим органом у спірних правовідносинах.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 15.10.2024 у справі №918/18/24.

У постановах Верховного Суду від 15.05.2019 у справі №911/1497/18, від 30.07.2020 у справі №904/5598/18, від 13.09.2022 у справі №918/1222/21, від 01.02.2023 у справі №924/996/21, від 13.04.2021 у справі №906/756/20, на які посилається скаржник в апеляційній скарзі, Верховний Суд не формував висновків про те, що саме Держаудитслужба є єдиним належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель.

Крім того, у матеріалах справи міститься лист Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області "Про розгляд звернення" від 27.01.2023 №260631-17/350-2023 (а.с.125 т.1), у якому, у відповідь на звернення Житомирської окружної прокуратури від 12.01.2023 №21-84-286 вих-23, повідомлено, що, враховуючи норми ст.2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", відповідач-1 не є підконтрольною органам державного фінансового контролю установою. В той час як відповідно до норм Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" та Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, який затверджено постановою Кабінету Міністрів України №550 від 20.04.2006, органи державного фінансового контролю можуть звернутися до суду в інтересах держави щодо усунення виявлених порушень виключно за результатами проведених заходів державного фінансового контролю та зі стягнення коштів, одержаних за незаконними договорами, без встановлених законом підстав або з порушенням вимог законодавства, лише у дохід держави. Враховуючи правову позицію, наведену в постанові Верховного Суду України від 06.11.2020 у справі №906/1024/19, органи державного фінансового контролю не мають правових підстав звертатись до суду з позовом спрямованим на те, щоб стягнути з непідконтрольної йому установи (суб`єкта господарювання) кошти. Таким чином, в Управління відсутнє законодавче право заявляти позов щодо стягнення з відповідача-1 матеріальної шкоди (збитків), у зв`язку з чим заявлено клопотання про вжиття прокуратурою заходів представницького характеру.

Поряд з цим, колегія суддів відзначає, що Верховний Суд у постанові від 10.07.2024 у справі №918/654/23, відповідаючи на ключовий аргумент скаржника стосовно того, що прокурор не може самостійно здійснювати моніторинг публічних закупівель та робити висновки щодо таких закупівель, а таким правом наділена Держаудитслужба, а не прокурор, зазначив таке.

Моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (частина перша статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі").

Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (пункт 14 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі").

У пункті 8 частини першої статті 10 Закону "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено право Держаудитслужби порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії (абзац 2 частини першої статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі").

Тобто, моніторинг може розпочинатися на будь-якому з етапів закупівлі, до завершення строку дії укладеного договору. Положення частини першої статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" не вказують на можливість Держаудитслужби провести моніторинг процедури закупівлі після закінчення строку дії договору, про що правильно вказує прокурор.

Таким чином, враховуючи судову практику Верховного Суду, суд апеляційної інстанції дійшов заснованого на законі висновку про можливість прокурора здійснювати моніторинг публічних закупівель та робити висновки щодо таких закупівель, зокрема, з огляду на те, що положення частини першої статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" не вказують на можливість Держаудитслужби провести моніторинг процедури закупівлі після закінчення строку дії договору, відповідно в цій частині доводи скаржника не знайшли свого підтвердження.

З урахуванням викладеного, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про правомірність та обґрунтованість звернення прокурора в інтересах держави в особі Житомирської міської ради з даним позовом та наявність у прокурора підстав для представництва інтересів держави в суді.

Щодо позовних вимог по суті, суд апеляційної інстанції бере до уваги наступне.

Стаття 15 ЦК України встановлює право кожної особи на захист свого цивільного права в разі його порушення, невизнання або оспорювання, а також на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 16 ЦК України, одним із способів захисту судом цивільних прав та інтересів може бути визнання правочину недійсним.

За приписами статті 202 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним (ст. 204 ЦК України).

Згідно з частиною першою статті 207 ГК України господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Відповідно до частини першої статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин) (ч.3 ст.215 ЦК України).

Статтею 203 ЦК України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

При цьому вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

З позовної заяви вбачається, що прокурор просить визнати недійсними додаткові угоди щодо внесення змін до договору про постачання електричної енергії споживачу №2 від 29.12.2020, укладеного між Комунальним підприємством «Лікарня №1» Житомирської міської ради та ТОВ «ЖОЕК» за результатами проведення процедури публічних закупівель.

Згідно з ч.1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Статтями 11 ЦК України та 174 ГК України унормовано, що господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Стаття 627 ЦК України передбачає, що відповідно до ст. 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Одночасно правові та економічні засади закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України "Про публічні закупівлі".

Положеннями частини першої статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

У статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" зазначено, що договір про закупівлю - це господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч.1ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі").

Частиною 7ст. 179 ГК України передбачено, що господарські договори укладаються за правилами, встановленими ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Згідно зі ст. 712 ЦК України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до ст. 714 ЦК України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

З матеріалів справи вбачається, що 29.12.2020 за результатами проведення процедури закупівлі UA-2020-11-25-011356-c між Комунальним підприємством «Лікарня №1» Житомирської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Житомирська обласна енергопостачальна компанія» укладено договір №2 про постачання електричної енергії споживачу, відповідно до якого постачальник продає споживачу із 01.01.2021 до 31.12.2021 електричну енергію для забезпечення потреб електроустановок споживача, включно з тарифом на послуги з передачі електричної енергії, а споживач оплачує постачальнику вартість фактично поставленої електричної енергії відповідно до даних комерційного обліку та здійснює інші платежі.

Частиною 1ст. 628 ЦК України передбачено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Відповідно до ст. 638 ЦК України та ст. 180 ГК України договір вважається укладеним, якщо між сторонами досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов (предмету, визначених законом необхідних умов для договорів даного виду та визначених за заявою сторін умов).

Відповідно до ч. 1ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно з ч. 4 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Згідно специфікації (додаток 2 до договору про постачання електричної енергії споживачу №2 від 29.12.2020), ціна за електричну енергію (кВт*год) (одиницю товару) становить 1,55198 грн без ПДВ та 1,862387 грн з ПДВ.

Разом з тим п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Вбачається, що ключовим у вказаній нормі Закону є те, що для збільшення ціни за одиницю товару має бути реальне коливання ціни такого товару на ринку в сторону збільшення, що повинно оцінюватися починаючи від підписання договору та до моменту укладення відповідної додаткової угоди (або ж момент розповсюдження дії додаткової угоди), тобто на момент укладання додаткової угоди ціни на товар повинні бути вищими ніж на момент укладання основного договору про закупівлю (або ж додаткової угоди, у разі її обґрунтованого укладення).

Зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору (ст. 526 ЦК України). Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ч.1 ст.525 ЦК України).

Відповідно до ч. 1ст. 651 ЦК України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Варто відмітити, що Закон не містить виключень з цього правила.

Із вказаного слідує, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, що входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку, що обґрунтоване і документально підтверджене постачальником; ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10 %; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Разом з тим аналізуючи підстави внесення змін до договору шляхом підписання додаткових угод, встановлено наступне.

Між сторонами укладено додаткову угоду №1 від 21.01.2021 до договору, якою збільшено ціну за одиницю товару на 8% (до 1,676537 грн/кВт/год без ПДВ та 2,011844 грн/кВт/год з ПДВ).

Так, на обґрунтування необхідності внесення змін до договору ТОВ «ЖОЕК» 12.01.2021 звернулось до комунального підприємства листом №. 406-05, відповідно до якого зазначає, що відбулось збільшення ціни електричної енергії на ринку України, яке неможливо було передбачити під час укладення договору, у зв`язку із чим повідомляють про необхідність перегляду ціни електричної енергії. При цьому, товариство зазначає, що підставою для підвищення ціни електричної енергії є зростання середньозваженої ціни електричної енергії по РДН в торговій зоні ОЕС України станом на 10.01.2021 відносно середньозваженої ціни станом на 02.01.2021, що підтверджується даними веб-сайту «Оператор ринку». Товариством в якості обґрунтування необхідності підняття ціни, надано витяг з сайту «Оператор ринку», згідно з яким надано порівняння середньозважених цін на РДН та ВДР за 1 та 2 декади січня 2021 року.

Проте, вказані відомості не могли братись до уваги та бути підставою для внесення змін до Договору №2 від 29.12.2020, щодо ціни електричної енергії, оскільки вони по не відображають коливання цін на електричну енергію з моменту підписання договору та станом на момент укладення вказаної додаткової угоди відбувалось зниження цін в порівняні з 29.12.2020 про що було відомо постачальнику.

Так, відповідно до даних, що містяться на офіційному сайті ДП «Оператор ринку» в розділі «результати торгів РДН» за посиланням https://www.oree.com.ua/index.php/control/results_mo/DAM, середньозважена ціна електричної енергії в торговій зоні об`єднаної енергетичної системи України (ОЕС України) на РДН станом на 29.12.2020 (тобто на момент укладення договору № 2) становила 1531,32 грн/МВт.год. (або ж 1,53132 грн. за 1 кВт.год) (а.с.146 т.1).

При цьому, станом на 10.01.2021, тобто на дату, станом на яку зросла ціна згідно з листом постачальника, середньозважена ціна електричної енергії в торговій зоні об`єднаної енергетичної системи України (ОЕС України) на РДН становила 1203,89 грн/МВт.год. (або ж 1,20389 грн. за 1 кВт.год), що об`єктивно вказує на коливання ціни на ринку електричної енергії в бік зменшення і безпідставне звернення постачальника з пропозицією підняття ціни (а.с.148 т.1).

Проте, незважаючи на відсутність передбаченого договором документального підтвердження коливання ціни, незважаючи на те, що ціна на ринку електричної енергії з моменту укладення договору зменшувалась, сторонами 21.01.2021 укладено додаткову угоду №1, якою збільшено ціну за 1 кВт. год. до 2,011844 грн. з ПДВ, тобто збільшено ціну на 0,149457 грн. або на 8,02%.

Отже оскільки додаткова угода №1 від 21.01.2021 укладена з порушенням ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та підлягає визнанню судом недійсною, наступні додаткові угоди також підлягають визнанню недійсними, адже їх укладення призвело до перевищення допустимої межі збільшення ціни за одиницю товару (10%), що визначена Законом.

Так, укладення додаткової угоди №2 від 25.01.2021 призвело до збільшення ціни за 1 кВт/год на 16,76% відносно ціни, яка визначена умовами договору №2 на постачання електричної енергії споживачу від 29.12.2020; додаткової угоди №3 від 29.01.2021 на 26%; додаткової угоди №5 від 17.09.2021 на 36,97%; додаткової угоди №6 від 20.09.2021 на 48,66%; додаткової угоди №7 від 27.09.2021 на 59,82%; додаткової угоди №8 від 28.09.2021 на 72,48%; додаткової угоди №9 від 28.09.2021 на 82,68%; додаткової угоди №10 від 27.10.2021 на 95,86%; додаткової угоди №12 від 18.11.2021 на 113,53%; додаткової угоди №13 від 25.11.2021 на 132,97%.

При цьому, докази, надані для підтвердження обґрунтованості внесення змін до договору зі сторони TOB "ЖОЕК", а саме роздруківки із сайту ДП "Оператор ринку" (а.с.52, 55, 58 т.1) та цінові довідки Харківської ТПП №1884/21 від 13.08.2021 (а.с.62 т.1), №1884-2/21 від 13.08.2021 (а.с.65 т.1), №1884-1/21 від 13.08.2021 (а.с.68 т.1), №2181/21 від 15.09.2021 (а.с.71 т.1), №2355-1/21 від 24.09.2021 (а.с.74 т.1), №2355-2/21 від 24.09.2021 (а.с.77 т.1), №2739/21 від 03.11.2021 (а.с.81 т.1), №2739-1/21 від 03.11.2021 (а.с.84 т.1) не відображають реальне коливання цін на електроенергію станом як на момент звернення товариства щодо внесення змін до договору, так і на момент підписання спірних додаткових угод.

Колегія суддів зазначає, що зі змісту цінових довідок Харківської ТПП вбачається, що вони носять виключно фактографічно-інформаційний характер, не враховують умов укладеного договору. При цьому, зі змісту цінових довідок вбачається, що джерела інформації, отримані з офіційного веб-сайту АТ "Оператор ринку" за посиланням: https://www.oree.com.ua.

Крім того, цінові довідки не відображають та не підтверджують коливання цін електричної енергії на ринку в бік збільшення в періоді між укладанням договору та додаткових угод до договору, що, в свою чергу, призвело до укладання вищевказаних додаткових угод №5 від 07.09.2021, №6 від 20.09.2021, №7 від 27.09.2021, №8 від 28.09.2021, №9 від 25.10.2021, №10 від 27.10.2021, №12 від 18.11.2021, №13 від 25.11.2021 до договору №2 від 29.12.2020 всупереч вимогам п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Усі перелічені вище цінові довідки не підтверджують коливання ціни товару на ринку в бік її збільшення в період з дати укладання договору (29.12.2020) до дати укладання спірних додаткових угод та в період між спірними додатковими угодами, у зв`язку з чим не містять належного обґрунтування для зміни істотних умов договору на підставі пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що необхідність внесення зазначених змін до ціни договору не можна вважати обґрунтованою та такою, що підтверджена документально.

Стаття 652 ЦК України встановлює, що в разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Тобто передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим.

Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, Закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10 %.

При цьому, Верховним Судом у постанові від 07.09.2022 у справі №927/1058/21 висловлено правову позицію, що обмеження у 10 % застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Одночасно постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції) (правова позиція викладена Верховним Судом у складі Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 18.06.2021 року у справі №927/491/19).

При цьому, будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

З іншого боку, будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки (правова позиція, викладена у постанові Верховного Суду від 13.07.2021 року у справі №927/550/20).

З огляду на викладене, обставини справи можуть свідчити про те, що ТОВ "Житомирська обласна енергопостачальна компанія", бажаючи перемогти у відкритих торгах, могло навмисно занизити пропоновану ціну електричної енергії, а після укладення договору збільшити ціну шляхом укладення додаткових угод.

Відповідач-1 не міг не розуміти особливості функціонування ринку електричної енергії (тобто постійне коливання цін на електричну енергію, їх сезонне зростання - падіння були прогнозованими).

У постанові Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19 зазначено, що перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення шляхом так званого "каскадного" укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця.

Враховуючи наведене, перемога у закупівлі, джерелом фінансування якої є кошти місцевого бюджету та укладення договору про закупівлю електричної енергії з ціною за 1 кВт*год електричної енергії 1,55198 грн. без ПДВ та 1,862387 гривень з ПДВ та її подальше підвищення шляхом укладення оспорюваних додаткових угод (без відповідного коливання ціни на ринку), що призвело до загального збільшення ціни на 132,97%, є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку відповідача-1.

Аналогічну правову позицію викладено і в постанові Верховного Суду від 16.02.2023 у справі №903/366/22, та, окрім вищенаведеного, вказано, що відповідно до ст. 5 Закону, закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях. Поряд з цим, перемога в тендері (закупівля за кошти місцевого бюджету) та укладення договору за однією ціною та її подальше підвищення більш як на 10 % у спосіб укладення оскаржуваних додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця, та свідчить про свідоме заниження цінової пропозиції у тендері з метою перемоги.

Із системного тлумачення наведених норм ЦК України, ГК України та Закону України "Про публічні закупівлі" вбачається, що ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається.

Зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку статті 652 ЦК України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

У будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі (Вказаний правовий висновок Великої Палати Верховного Суду, викладений в постанові від 24.01.2024 у справі №922/2321/22).

В іншому випадку не досягається мета Закону України "Про публічні закупівлі", яка полягає в забезпеченні ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенні конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці з метою перемоги можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову, а в подальшому, після укладення договору про закупівлю, вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи коливаннями ціни такого товару на ринку.

У Законі України "Про публічні закупівлі" в редакції до 19 квітня 2020 року норма пункту 2 частини п`ятої статті 41 була викладена в статті 36 та мала такий зміст: "Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі".

Отже, вказана норма Закону України "Про публічні закупівлі" в редакції до 19 квітня 2020 року не дозволяла зміни ціни за одиницю товару більше ніж на 10% від ціни, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю, проте не обмежувала сторони в можливості багато разів змінювати (не було обмежень щодо строків зміни ціни) таку ціну протягом дії договору в межах встановлених 10 % у разі коливання ціни такого товару на ринку.

Зазначена норма була змінена Законом України "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель" №114-IX від 18 вересня 2019 року (далі -Закон №114-IX), яким Закон України "Про публічні закупівлі" було викладено в новій редакції. У новій редакції зазначена норма була викладена в пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та доповнена умовою, що така зміна ціни в бік збільшення не може відбуватись частіше ніж один раз на 90 днів, крім закупівлі бензину, дизельного пального, газу та електричної енергії.

Отже, в новій редакції норма пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" не змінила свого змісту щодо розміру зміни ціни за одиницю товару (не більше ніж на 10 % від ціни, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю), проте була доповнена умовою, яка обмежила строки зміни такої ціни, а саме не частіше ніж один раз на 90 днів.

Відповідно до частини першої статті 203 ЦК України, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Згідно із частиною першою статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частиною першою статті 203 цього Кодексу.

Частиною третьою статті 215 ЦК України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі", закупівлі здійснюються за принципом 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Верховний Суд у постанові від 12.09.2019 у справі №915/1868/18 наголосив, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі".

Враховуючи встановлені обставини, відповідачем не підтверджено правомірності дій щодо зміни істотних умов договору про закупівлю після його підписання та до виконання сторонами в повному обсязі.

Натомість, колегією суддів встановлено, що сторони послідовно збільшували вартість електроенергії, за відсутності доказів, що її вартісні показники упродовж дії договору зростали в такій прогресії, що виконання його умов стало вочевидь невигідним (збитковим) для ТОВ "ЖОЕК".

Враховуючи викладене, приймаючи до уваги, що додаткові угоди №1 від 21.01.2021, №2 від 25.01.2021, №3 від 29.01.2021, №5 від 07.09.2021, №6 від 20.09.2021, №7 від 27.09.2021, №8 від 28.09.2021, №9 від 25.10.2021, №10 від 27.10.2021, №12 від 18.11.2021, №13 від 25.11.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу №2 від 29.12.2020 укладені з порушенням вимог ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", колегія суддів погоджується із судом першої інстанції про наявність правових підстав для визнання цих угод недійсними.

За приписами ч. 1 ст. 236 Цивільного кодексу України нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.

Згідно з ч. 1 ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Відповідно до ч.1 ст. 1212 ЦК України, особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 1212 ЦК України положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.

Враховуючи, що оспорювані додаткові угоди визнані судом недійсними, розрахунок за поставлену електроенергію (935756 кВт*год) повинен здійснюватися за ціною, визначеною за умовами договору про постачання електричної енергії споживачу №2 від 29.12.2020, а саме: 1,862387 грн./кВт*год з ПДВ.

З огляду на викладене, здійснюючи розрахунок за поставлену електричну енергію за тарифом, визначеним за умовами договору, Комунальне підприємство «Лікарня №1» Житомирської міської ради повинно було сплатити за поставлену електричну енергію в обсязі 935756 кВт*год кошти у розмірі 1742739,81 грн з ПДВ (935756 кВт*год * 1,862387).

Таким чином, оскільки внаслідок неправомірного збільшення ціни на електричну енергію шляхом укладання спірних додаткових угод з порушенням законодавства мала місце переплата коштів у розмірі 678363,29 грн (2421103,10 грн - 1742739,81 грн), суд першої інстанції дійшов правильного висновку про наявність правових підстав для їх стягнення з відповідача-1 на користь позивача та відповідно задоволення позовних вимог в цій частині.

Такі висновки узгоджуються з правовою позицією викладеною у постанові Великої Палати Верховного Суду від 24.01.2024 у справі №922/2321/22щодо застосування вимог статті 1212 ЦК України у подібних правовідносинах.

Суд також вважає за необхідне послатися на рішення Європейського суду з прав людини у справі «Серявін та інші проти України» (заява №4909/04) від 10.02.2010р. у якому зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Відповідно до ст. 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів дійшла висновку, що рішення Господарського суду Житомирської області від 10.09.2024 у справі №906/623/24 відповідає чинному законодавству та матеріалам справи, підстав для його скасування з мотивів, викладених в апеляційній скарзі, не вбачається.

З урахуванням відмови в задоволенні апеляційної скарги, судові витрати за розгляд справи в суді апеляційної інстанції покладається на апелянта в порядкуст.129 ГПК України.

Керуючись статтями 129, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомирська обласна енергопостачальна компанія" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Житомирської області від 10.09.2024 у справі №906/623/24 без змін.

2. Справу №906/623/24 повернути Господарському суду Житомирської області.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з моменту складення повного тексту в порядку, передбаченому главою 2 розділу IV Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складений "09" грудня 2024 р.

Головуючий суддя Гудак А.В.

Суддя Мельник О.В.

Суддя Олексюк Г.Є.