ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_______________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.11.2024м. ХарківСправа № 922/2820/24

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Ємельянової О.О.

при секретарі судового засідання Деркач П. О.

розглянувши в порядку загального позовного провадження справу

за позовом Приватного підприємства "РІМ-ЦЕНТР", 84331, Донецька обл., Краматорський район, м. Краматорськ, бульвар Краматорський, буд.27, кв.161 3-я особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Буддеталь", 51200, Дніпропетровська обл., Новомосковський р-н, м. Новомосковськ, вул. Північна, буд. 5
до Східного міжобласного відділення Антимонопольного комітету України, 61022, м. Харків, майдан Свободи, буд.5, Держпром, 6 під`їзд, 1 поверх
провизнання недійсним та скасування рішення
за участю представників сторін:

позивача: Дєда О.В.;

відповідача: Авді К.Б. (в режимі відеоконференції);

3-ї особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Буддеталь": не з`явився.

ВСТАНОВИВ:

Приватне підприємство "РІМ-ЦЕНТР" звернулось до господарського суду Харківської області із позовом до Східного міжобласного відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування Рішення від 27.06.2024 № 70/103-р/к Адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України по справі № 8/01-95-21 в частині, що стосується позивача.

Ухвалою суду від 19.08.2024 року позовну заяву Приватного підприємства "РІМ-ЦЕНТР" (вх. № 2820/24) залишено без руху. Встановлено Приватному підприємству "РІМ-ЦЕНТР" строк на усунення недоліків позовної заяви - 3 дні з дня вручення ухвали про залишення позовної заяви без руху.

22.08.2024 року від позивача через канцелярію суду надійшла заява про усунення недоліків (вх. № 21093) у якій останній зазначає, що на виконання ухвали Господарського суду Харківської області від 19.08.2024 року у справі № 922/2820/24 надаємо уточнену позовну заяву. Також, просить суд, учасниками справи 922/2820/24 вважати сторони. До заяви про усунення недоліків, позивачем додано позовну заяву із урахування усунутих недоліків.

Відповідно до прохальної частини позовної заяви, позивач просить суд:

- визнати недійсним та скасувати Рішення від 27.06.2024 року № 70/103-р/к Адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України по справі № 8/01-95-21 в частині:

- (по пункту 1 резолютивної частини цього Рішення) визнати, що ПРИВАТНЕ ПІДПРИЄМСТВО «РІМ-ЦЕНТР» вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених РЕГІОНАЛЬНОЮ ФІЛІЄЮ «ПІВДЕННОЗАХІДНА ЗАЛІЗНИЦЯ» ПУБЛІЧНОГО АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА «УКРАЇНСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ» на закупівлю «Капітальний ремонт фрез КЖ-20 (ДК 021:2015:50530000-9 Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки)» (ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro»: UA-2017-07-26-000922-b);

- (по пункту 2 резолютивної частини цього Рішення) За порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накласти на ПРИВАТНЕ ПІДПРИЄМСТВО «РІМ-ЦЕНТР» штраф у розмірі 35 000,00 (тридцять п`ять тисяч) гривень;

- (по пункту 4 резолютивної частини цього Рішення) визнати, що ПРИВАТНЕ ПІДПРИЄМСТВО «РІМ-ЦЕНТР» вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених РЕГІОНАЛЬНОЮ ФІЛІЄЮ «ПІВДЕННОЗАХІДНА ЗАЛІЗНИЦЯ» ПУБЛІЧНОГО АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА «УКРАЇНСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ» на закупівлю «Ремонт фрез КЖ-20 по ТЧ-1, 3, 4, 7 (ДК 021:2015:50530000-9 Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки)» (ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro»: UA2018-05-10-001174-a);

- (по пункту 5 резолютивної частини цього Рішення)

За порушення, зазначене в пункті 4 резолютивної частини цього рішення, накласти на ПРИВАТНЕ ПІДПРИЄМСТВО «РІМ-ЦЕНТР» штраф у розмірі 35 000,00 грн.

Ухвалою суд від 27.08.2024 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Розгляд справи призначено за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 11 вересня 2024 року о 12:00 год. Залучено до участі у справі Товариство з обмеженою відповідальністю "Буддеталь" в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача.

06.09.2024 року, від відповідача, через канцелярію суду надійшла заява (вх. № 22352) про участь у судовому засіданні у режимі відеоконференції.

09.09.2024 року від позивача через канцелярію суду надійшла заява (вх. № 22467/24) про долучення доказів.

Ухвалою суду від 09.09.2024 року задоволено заяву (вх. № 22352 від 06.09.2024 року) Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про участь у судовому засіданні у режимі відеоконференції.

10.09.2024 року від відповідача через канцелярію суду надійшов відзив на позовну заяву (вх. № 22761/24).

11.09.2024 року від відповідача через канцелярію суду надійшло клопотання (вх. № 22818/24) про розгляд справи в закритому судовому засідання та направлення матеріалів відзиву у справі № 922/2820/24 доступ до яких обмежено чинним інформаційним законодавством, у якому останній, просить суд, долучити дане клопотання до матеріалів справи. Розгляд справи здійснювати у закритому судовому засіданні.

Ухвалою суду від 11.09.2024 року у задоволенні заяви Східного міжобласного відділення Антимонопольного комітету України (вх. № 22818/24 від 11.09.2024) про розгляд справи у закритому судовому засіданні відмовлено.

Ухвалою суду від 11.09.2024 року, яку занесено до протоколу судового засідання, судом відповідно до вимог частини 3 статті 177 господарського процесуального кодексу України за власної ініціативи продовжено строк підготовчого засідання на 30 днів.

Ухвалою суду від 11.09.2024 року, яку занесено до протоколу судового засідання, судом у підготовчому засіданні оголошено перерву до 16 жовтня 2024 року о(б) 13:40 год. Також, судом задоволено усне клопотання позивача та відповідача від 11.09.2024 року про проведення наступного судового засідання в режимі відеоконференції.

16.09.2024 року від позивача через канцелярію суду надійшла відповідь на відзив (вх. № 23212/24).

20.09.2024 року від відповідача через канцелярію суду надійшли заперечення.

09.10.2024 року від відповідача через канцелярію суду надійшла заява (вх. № 25454/24) про участь у судовому засіданні у режимі відеоконференції.

15.10.2024 року від позивача через канцелярію суду надійшли пояснення (вх. №25911/24).

Ухвалою суду від 16 жовтня 2024 року, яку занесено до протоколу судового засідання, судом закрито підготовче засідання у справі, та призначено розгляд справи по суті на 30 жовтня 2024 року о(б) 12:30 год.

Також, судом задоволено усне клопотання відповідача про проведення наступного судового засідання в режимі відеоконференції.

28.10.2024 року від відповідача через канцелярію суду надійшло клопотання (вх. № 27131/24) про проведення судового засідання в режимі відеоконференції.

Внаслідок ворожого обстрілу 28 жовтня 2024 року було пошкоджено будівлю Держпрому та приміщення в яких знаходиться Господарський суд Харківської області. У зв`язку з вказаними подіями, судове засідання призначене на 30.10.2024 о(б) 12:30 по вказаній справі не відбулось.

Ухвалою суду від 04.11.2024 року знято з розгляду справу № 922/2820/24. Призначено розгляд справи по суті в режимі відеоконференції на "13" листопада 2024 р. о(б) 12:30 год. Доведено до відома учасників справи, що явка їх представників в судове засідання є обов`язковою (відеоконференція). Звернуто увагу представників сторін, що судове засідання у справі призначене на 13.11.2024 року відбудеться в режимі відеоконференції відповідно до ухвали суду від 16.10.2024 року.

07.11.2024 року від відповідача через канцелярію суду надійшло клопотання (вх. № 28084/24) про проведення судового засідання в режимі відеоконференції.

Ухвалою суду від 13 листопада 2024 року, яку занесено до протоколу судового засідання, судом з розгляду справи по суті оголошено перерву до 20 листопада 2024 року о(б) 12:00 год. Також, судом задоволено усні клопотання представника позивача та представника відповідача від 13.11.2024 року про проведення наступного судового засідання в режимі відеоконференції.

Уповноважений представник 3-ї особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Буддеталь" у призначене судове не з`явився, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином.

Присутній у судовому засіданні представник позивача надав усні пояснення щодо позовних вимог, та просив суд, позов задовольнити.

Присутній у судовому засіданні представник відповідача надав усні заперечення щодо позовних вимог, та просив суд, відмовити у задоволенні позовних вимог.

Розглянувши матеріали справи, з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, всебічно та повно перевіривши матеріали справи та надані докази, заслухавши присутнього у судовому засіданні представника позивача та представника відповідача, суд встановив наступне.

Як зазначає позивач, розпорядженням Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 16.04.2020 року №55/11-рп/к на підставі подання відділу досліджень і розслідувань від 15.04.2020 року № 55-03/21п було розпочато розгляд справи № 55/10-2020 за ознаками порушення ПП «РІМ-центр» (позивачем) та ТОВ «Буддеталь» (3-ю особою) законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченої пунктом 4 частини 2 статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворенню результатів торгів, а саме: - капітальний ремонт фрез моделі КЖ-20 код за ДК 021-2015-50530000-9 послуги з ремонту та технічного обслуговування техніки, ідентифікатор закупівель на prozorro.gov.ua: UA-2017-07-26-000922-b (далі - Торги №1), - ремонт фрез КЖ-20 по ТЧ-1,3,4,7 код за ДК 021-2015-50530000-9 - послуги з ремонту та технічного обслуговування техніки, ідентифікатор закупівель на prozorro.gov.ua: UA-2018-05-10-001174-a (далі - Торги №2), проведених регіональною філією «Південно-західна залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» .

Розпорядження Донецького обласного територіального відділення АМКУ від 16.04.2020 року №55/11-рп/к наше підприємство не отримувало. Опубліковано на сайті Східного міжобласного територіального відділення АМКУ (https://eastmtv.amcu.gov.ua) 02.05.2024 року.

Розпорядженням Адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету (далі Східне МТВ АМКУ) від 04.03.2021 року №70/103-рп/к прийнято до провадження Справу № 55/10-2020 та присвоєний новий № 8/01-95-21. Копія Розпорядження отримано листом від 09.03.2021року №7002/Д-1790.

09.05.2024 року отримано Вимогу Східного МТВ АМКУ від 02.05.2024 року № 70-02/П-1417 про надання інформації про розмір доходу ПП «РІМ-центр» за 2023 рік.

Також позивач зазначає, що листом від 18.05.2024 року №10 останнім було подано клопотання до Східного МТВ АМКУ про закриття справи № 8/01-95-21.

Листом від 18.05.2024 року №11 позивачем надано інформацію на вимогу Східного МТВ АМКУ про дохід за 2023 рік.

Листом від 11.06.2024 року № 70-02/1476е Східне МТВ АМКУ повідомило, що справу розпочато за власною ініціативою органів АМКУ, а клопотання позивача не підлягає задоволенню.

Листом від 13.06.2024 року № 70-02/1559е позивачем отримано копію подання відділу досліджень і розслідувань в Полтавській області Східного МТВ АМКУ з попередніми висновками у справі № 8/01-95-21, де пропонується визнати, що ПП «РІМ-центр» та ТОВ «Буддеталь» вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченої пунктом 4 частини 2 статті 6, пункту 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворенню результатів Торгів №1 та №2, та накласти щтраф на ПП «РІМ-центр» та ТОВ «Буддеталь» за кожною процедурою закупівлі.

Листом від 23.06.2024 року № 12 Позивачем подано Заперечення по справі № 8/01-95-21 про неправомірні висновки Відділу досліджень і розслідувань в Полтавській області Східного МТВ АМКУ.

Також, позивач зазначає, що останнім 08.07.2024 року листом від 27.06.2024 року № 70-02/1828е отримано копію Рішення Адміністративної колегії Східного МТВ АМКУ від 27.06.2024 року № 70/103- р/к у справі № 8/01-95-21, яким постановлено, що ПП «РІМ-центр» (позивач) та ТОВ «Буддеталь» (3-я особа) вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченої пунктом 4 частини 2 статті 6, пункту 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворенню результатів Торгів №1 та Торгів №2, накласти штрафні санкції у розмірі по 35000 грн. за кожні торги на ПП «РІМ-центр» (позивача), накласти штрафні санкції у розмірі по 68 000,00 грн. за кожні торги на ТОВ «Буддеталь» (3-ю особу).

Як зазначає позивач, останнім, у якості досудового врегулювання було подано заяву до АМКУ від 08.07.2024 року № 18 про перевірку Рішення Адміністративної колегії Східного МТВ АМКУ від 27.06.2024 року № 70/103-р/к, проте, на дату подання позовної заяви рішення АМКУ про перевірку відсутнє, заява прийнята до розгляду (лист № 210-20.6/07-7313е від 29.07.2024 року).

У зв`язку із чим, позивач вважає рішення Адміністративної колегії Східного МТВ АМКУ від 27.06.2024 року № 70/103-р/к є таким, що не відповідає Закону України «Про захист економічної конкуренції» у зв`язку із чим, звернувся із відповідним позовом до суду.

Надаючи правову кваліфікацію доказам, які надані до матеріалів справи та викладеним обставинам з урахуванням фактичних та правових підстав позовних вимог, суд виходить з наступного.

В силу частини 1 статті 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, Законів України "Про Антимонопольний комітет України", Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно зі статтею 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Приписами статті 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" передбачено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Відповідно до статті 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно частини 1 статті 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Як визначено статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

За змістом статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: 1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; 2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними; 3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками; 4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; 5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб`єктів господарювання, покупців, продавців; 6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб`єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції; 7) укладення угод за умови прийняття іншими суб`єктами господарювання додаткових зобов`язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод; 8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин.

У розгляді справ зі спорів, пов`язаних з визначенням органами Антимонопольного комітету України узгоджених дій суб`єктів господарювання, як антиконкурентних (стаття 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), суд враховує, що відсутність у певного суб`єкта господарювання монопольного (домінуючого) становища не виключає можливості негативного впливу суб`єкта господарювання на товарний ринок внаслідок антиконкурентних узгоджених дій з іншими суб`єктами господарювання. Наявність або відсутність складу порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій не пов`язується виключно з тим, чи займає певний суб`єкт господарювання монопольне (домінуюче) становище на ринку. Відтак вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

З урахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який:

- свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання;

- спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій. Пов`язані з наведеним обставини з`ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару). Зокрема, суд має з`ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб`єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов`язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб`єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб`єктів господарювання.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач посилається на те, що частина 2 статті 6 Закону №2210-ІІІ наводить невичерпний перелік антиконкурентних узгоджених дій у вигляді їх проявів на конкурентному ринку. Тому, за твердженнями позивача, частина 2 статті 6 не доповнює множину дій частини 1 статті 6 Закону №2210-ІІІ, ці частини однієї статті описують одне те саме явище (антиконкурентні узгоджені дії) в його двох характеристиках, властивостях, а саме мета (або наслідки) та прояв (вид).

Для кваліфікації антиконкурентних узгоджених дій треба досліджувати обидві їх властивості. Негативні наслідки для конкуренції на ринку відповідно до частини 1 статті 6 Закону №2210-ІІІ повинні досліджуватися на етапі прийняття рішення про початок розгляду справи: У випадках, коли дії чи бездіяльність, що містить ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції не має відчутного впливу на умови конкуренції на ринку, заявнику може бути відмовлено у розгляді справи (пункт 2 статті 36 Закону №2210-ІІІ в редакції станом на дату початку розгляду справи). Органи Антимонопольного комітету України мають право не розпочинати розгляд справи, якщо дії чи бездіяльність, що містять ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, не справляють (не можуть справляти) відчутного впливу на умови конкуренції на ринку (пункт 3 статті 36 Закону №2210-ІІІ ).

У разі виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі наслідків такого порушення, органи Антимонопольного комітету України приймають розпорядження про початок розгляду справи (пункт 1 статті 37 Закону №2210-ІІІ).

Таким чином, на переконання позивача, коли вже виявлені (або можливі) негативні наслідки відчутного впливу на конкуренцію, тоді є підстава розпочинати розгляд справи передбаченої пунктом 4 частини 2 статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону №2210-ІІІ і досліджувати ознаки порушення за об`єктом.

В Розпорядженні Донецького обласного територіального відділення АМКУ від 16.04.2020 року №55/11-рп/к зазначається, що розгляд справи № 55/10-2020 розпочато тільки за ознаками порушення ПП «РІМ-центр» (позивача) та ТОВ «Буддеталь» (3-ї особи) законодавства про захист економічної конкуренції. Відчутний вплив або негативні наслідки виявлених ознак порушення на конкуренцію на ринку послуг, по яким проводилися Торги №1 та Торги №2, до початку розгляду цієї справи органами Антимонопольного комітету України, в порушення статті 36, пункту 1 статті 37 Закону №2210-ІІІ, не виявлялися, в матеріалах справи № 8/01-95-21 не відображалися, таким чином відсутні підстави для початку розгляду цієї справи.

Тому, за твердженнями позивача, якщо ігнорувати перший етап досліджень на підставі частини 1 статті 6, статті 36, пункту 1 статті 37 Закону №2210-ІІІ, висновки по справі можуть не відповідати декларованому в статтях 3 та 4 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» пріоритету прав споживачів, не відповідати державній політиці у сфері розвитку економічної конкуренції та обмеження монополізму згідно статті 4 Закону №2210-ІІІ, яка здійснюється органами Антимонопольного комітету України.

Такі висновки підтверджуються Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення законодавства про захист економічної конкуренції та діяльності Антимонопольного комітету України» № 3295- IX від 09.08.2023 року, в якому законодавець надав право суб`єктам господарювання оскаржувати Розпорядження органів АМКУ про початок розгляду справ (пункт 1 статті 60 Закону №2210-ІІІ). Для виправлення вказаного вище порушення, з метою запобігання подальших хибних висновків у справі та всебічного, повного і об`єктивного з`ясування дійсних обставин справи, позивачем Листом від 18.05.2024 року №10 подано клопотання у цій справі, листом від 23.06.2024 року № 12 подано заперечення у цій справі, надані пояснення підчас розгляду справи № 8/01-95-21 на засіданні адміністративної колегії Східного МТВ АМКУ 27.06.2024 року із аналізом ситуації на ринку послуг, по яким проводилися торги №1 та торги №2.

На переконання позивача, цей аналіз доводив спотворення конкуренції на ринку послуг з боку монополіста, його намагання не допустити існування відкритих торгів на ринку послуг, а фактом того, що торги №1 та торги №2 відбулися, стали конкретні результати:- ціна на послуги із ремонту фрез по закупівлям торгів №1 та торгів №2 нижче на 20% від рівня цін, що пропонував монополіст, - не допущена подальша монополізація ринку послуг із ремонту фрез, - у споживачів з`явилася можливість вибирати між кількома виконавцями за якістю, ціною послуг із ремонту фрез, - монополіст на цьому ринку втратив можливість самостійно визначати умови обороту послуг із ремонту фрез, та в подальшому вимушений був знизити рівень своїх цін, - в подальшому відбулося розширення конкуренції на ринку послуг із ремонту фрез.

Проте, як зазначає позивача, вказані вище обставини, свідчать про те, що органами Антимонопольного комітету не взяті до уваги та не з`ясовані. Порушення статті 36, пункту 1 статті 37 Закону №2210-ІІІ на початку розгляду справи № 8/01-95-21 призвело до помилкової кваліфікації в оскаржуваному Рішенні дій ПП «РІМ-центр» (позивача) та ТОВ «Буддеталь» (3-ї особи) як порушення, передбаченого пунктом 4 частини 2 статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Також, позивач зазначає, що висновки адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення АМКУ, наведені в оскаржуваному Рішенні, про узгодження між ПП «РІМ-центр» (позивачем) та ТОВ «Буддеталь» (3-ю особою) спільної поведінки ґрунтуються зокрема на: 2.1. Узгодженість дій ПП «РІМ-центр» (позивача) та ТОВ «Буддеталь» (3-ї особи) під час проведення Торгів №1 та № 2 а саме (абзац 53 Рішення): 2.1.1. використання послуг одного електронного майданчику; 2.1.2. вхід до аукціонів лише ПП «Рім-центр» (позивача) та можливе нездійснення входу ТОВ «Буддеталь» (3-ї особи)до аукціону; 2.1.3. нездійснення пониження цінових пропозицій жодним з учасників торгів під час раундів аукціону.

Проте, жодних належних доказів про узгодження між ПП «РІМцентр» (позивачем) та ТОВ «Буддеталь» (3-ю особою) спільної поведінки не вбачається і висновки зроблені на припущеннях.

Щодо ненадання ТОВ «Буддеталь» (3-ю особою) забезпечення тендерної пропозиції, яка вимагалася Замовником по Торгах № 2, що свідчить про участь останнього з метою забезпечення перемоги ПП «Рім-центр» та узгодженість дій відповідачів, позивач зокрема зазначає, що такий висновок є упереджений, бо причина ненадання забезпечення не досліджена, не встановлена і ґрунтується на припущенні, не враховуючи можливість інших обставин, таких як: - наявність інших стратегій учасника, зазначених нами в запереченнях по п.2.1.3. - неузгодженість договірних відносин учасника із гарантом, - халатність учасника або гаранта.

Щодо подання ПП «РІМ-центр» (позивачем) та ТОВ «Буддеталь» (3-ю особою) у складі тендерних пропозицій на Торги №1, №2 документів, які мають спільні помилки, схожості в оформленні та інші об`єднуючі особливості не може пояснюватися випадковим збігом обставин, а свідчить про узгодження дій, спільну підготовку документів та обмін інформацією між ПП «РІМ-центр» (позивачем) та ТОВ «Буддеталь» (3-ю особою) під час підготовки та участі в Торгах № 1, №2.

На переконання позивача, усі зазначені вище в цьому пункті обставини пояснюються не випадковим збігом і не узгодженням дій позивача та 3-ї особи, а вимогами тендерної документації замовника та логікою підготовки, оформлення документів. При підготовці документів тендерної пропозиції учасники копіюють шаблони і тексти із документації замовника разом із помилками, структурою. При підготовці наступних тендерів при незначних змінах умов замовника за основу беруться документи із попередніх тендерів. Тому зазначені в поданні докази не є належними, а висновок про спільну підготовку документів є припущенням і не відповідає дійсному стану справ.

Неподання ТОВ «Буддеталь» (3-ю особою) повного пакету документів для участі у Торгах № 1, №2, які вимагались Замовником, свідчить про формальну участь вказаного учасника, що не відповідає суті конкурсних процедур закупівель і свідчить про узгодженість дій Учасників торгів під час участі у Торгах № 1, №2.

Також, позивач зазначає, що наявність комунікації між ПП «РІМ-центр» (позивачем) та ТОВ «Буддеталь» (3-ю особою) в період проведення Торгів № 1, №2 шляхом телефонних розмов та електронного листування не може бути випадковим та свідчить про обмін інформацією між ПП «РІМ-центр» (позивачем) та ТОВ «Буддеталь» (3-ю особою).

Також зазначає, що відповідно до пункту 1 частини 1 статті 5 Закону №2210-ІІІ узгодженими діями є узгоджена конкурентна поведінка суб`єктів господарювання. Проте, висновки про узгоджену конкурентну поведінку ПП «РІМ-центр» (позивачем) та ТОВ «Буддеталь» (3-ю особою) відсутні у поданні Відділу досліджень і розслідувань в Полтавській області Східного МТВ АМКУ по справі № 8/01-95-21 із попередніми висновками, - відсутні в Рішенні адміністративної колегії Східного МТВ АМКУ від 27.06.2024 року № 70/103-р/к. Ця обставина не узгоджується із висновком, що така поведінка ПП «РІМ-центр» (позивача) та ТОВ «Буддеталь» (3-ї особи) є порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченої пунктом 4 частини 2 статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворенню результатів торгів.

Суд, дослідивши матеріали справи, та надані в обґрунтування позовних вимог докази, вважає такі твердження позивача необґрунтованими та безпідставними, виходячи з наступного.

Для визнання органом Комітету порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, в тому числі в постановах Верховного Суду від 13.03.2018 року у справі №924/381/17, від 12.06.2018 року у справі № 922/5616/15, від 18.10.2018 року у справі №916/3214/17, від 18.12.2018 року у справі № 922/5617/15, від 05.03.2020 року у справі №924/552/19, від 11.06.2020 року у справі № 910/10212/19, від 22.10.2019 року у справі №910/2988/18, від 05.08.2018 року у справі № 922/2513/18, від 07.11.2019 року у справі №914/1696/18.

Крім того, Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку частини другої статті 86 Господарського процесуального кодексу України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Закон України "Про захист економічної конкуренції" не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

Аналогічний висновок викладений Верховним Судом у постановах від 07.11.2019 року у справі № 914/1696/18, від 13.08.2019 року у справі № 916/2670/18, від 05.08.2019 року у справі № 922/2513/18, в ухвалі Верховного Суду від 21.05.2020 року у справі № 923/330/19.

Крім того, слід звернути увагу, що суб`єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях, є конкурентами, а отже, повинні змагатися між собою з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг у цій сфері та не вчиняти будь-яких дій, які можуть негативно вплинути на конкуренцію.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, а змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. У цьому випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Погодження поведінки при формуванні своїх конкурсних пропозицій Учасниками торгів призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки зазначених суб`єктів господарювання з метою створення видимості конкуренції в межах Торгів, що в свою чергу призводить до спотворення їх результатів.

Водночас питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися виходячи саме з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 Господарського процесуального кодексу України.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

При цьому, правове значення для кваліфікації дій суб`єктів господарювання - учасників торгів як антиконкурентних узгоджених дій має фактична відсутність змагання внаслідок узгодження учасниками відповідної поведінки.

Для встановлення факту вчинення антиконкурентних узгоджених дій достатньо довести наявність факту обміну інформацією між суб`єктами господарювання - учасниками торгів.

Обмін інформацією між суб`єктами господарювання - учасниками торгів є порушенням у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, якщо такий обмін призводить до повідомлення двох чи більше учасників дій про подальшу поведінку.

Отже, вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і, в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення відповідачем викладено в Рішенні від 27.06.2024 № 70/103-р/к Адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі № 8/01-95-21, і саме вони підлягають дослідженню та оцінці.

Як вбачається із рішення від 27.06.2024 № 70/103-р/к Адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі № 8/01-95-21 у рішенні встановлюючи антиконкурентні узгоджені дії щодо позивача та 3-ї особи, встановлено наступне:

- ТОРГИ № 1 (UA-2017-07-26-000922-b) період проведення 26.07.2017 року - 30.08.2017 рік.

Відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» на вебпорталі публічних закупівель «Prozorro» 26.07.2017 року замовником було опубліковано оголошення про проведення Торгів № 1. Предмет закупівлі «Капітальний ремонт фрез КЖ-20 (ДК 021:2015:50530000-9 Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки)». Кінцевий строк подання тендерних пропозицій (дата та час) 10.08.2017 року о 17:00 год. Початок аукціону (дата та час) 11.08.2017 року о 11:47 год. Єдиним критерієм вибору переможця є ціна. Очікувана вартість закупівлі: 161 000,00 грн. без ПДВ. Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі в Торгах № 1 подані пропозиції від ПП «РІМ-ЦЕНТР»; ТОВ «БУДДЕТАЛЬ». Ціни пропозицій запропоновані учасниками Торгів № 1 були наступні: ПП «РІМ-ЦЕНТР» 160 800,00 грн.; ТОВ «БУДДЕТАЛЬ» 161 000,00 грн.

Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій на закупівлю капітального ремонту фрез КЖ-20 від 17.08.2017 року № 367 переможцем Торгів № 1 визнано ПП «РІМЦЕНТР». Замовником з переможцем Торгів № 1 ПП «РІМ-ЦЕНТР» укладено договір № ПЗ/НРП171409/НЮ від 30.08.2017 року на суму 192 960,00 грн. з ПДВ.

- ТОРГИ № 2 (UA-2018-05-10-001174-a) період проведення 10.05.2018 року 22.06.2018 року.

Відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» на вебпорталі публічних закупівель «Prozorro» 10.05.2018 року замовником було опубліковано оголошення про проведення Торгів № 2. Предмет закупівлі «Ремонт фрез КЖ-20 по ТЧ-1, 3, 4, 7 (ДК 021:2015:50530000-9 Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки)». Кінцевий строк подання тендерних пропозицій (дата та час) 30.05.2018 року о 17:00 год. Початок аукціону (дата та час) 31.05.2018 року о 12:58 год. Єдиним критерієм вибору переможця є ціна. Очікувана вартість закупівлі: 630 000,00 грн. без ПДВ. Вид тендерного забезпечення: електронна гарантія. Сума тендерного забезпечення: 18 900,00 грн. Розмір мінімального кроку пониження ціни: 6 300,00 грн. без ПДВ. Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі в Торгах № 2 подані пропозиції від: ПП «РІМ-ЦЕНТР» (позивача); ТОВ «БУДДЕТАЛЬ» (3-ї особи). Ціни пропозицій запропоновані учасниками Торгів № 2 були наступні ПП «РІМ-ЦЕНТР» (позивача) 629 650,00 грн.; ТОВ «БУДДЕТАЛЬ» (3-ї особи) 630 000,00 грн. Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій на закупівлю послуги з ремонту фрез КЖ-20 по ТЧ-1, 3, 4, 7 від 07.06.2018 № 138/1 переможцем Торгів № 2 визнано ПП «РІМ-ЦЕНТР». Замовником з переможцем Торгів № 2 ПП «РІМ-ЦЕНТР» укладено договір № ПЗ/Т181016/НЮ від 22.06.2018 на суму 755 580,00 грн з ПДВ

За результатами аналізу документів, поданих ПП «РІМ-ЦЕНТР» та ТОВ «БУДДЕТАЛЬ» у складі тендерних пропозицій на Торги № 1-2, та зібраної Відділенням в ході розгляду Справи інформації, виявлені обставини, які свідчать про узгодженість дій Відповідачів під час участі у Торгах № 1-2, зокрема:

Пунктом 4.1. рішення, встановлено, що поведінка відповідачів під час проведення аукціонів у Торгах № 1-2 (40) Відповідно до листів ДЕРЖАВНОГО ПІДПРИЄМСТВА «ПРОЗОРРО» (далі ДП «ПРОЗОРРО») від 06.02.2020 року № 206/538/03 (вх. від 12.03.2020 № 55-01/166) та від 22.04.2020 року № 206/919/03 (вх. від 27.04.2020 року (05.05.2020 року) № 55-01/289) початкові пропозиції Учасниками торгів подано з одного авторизованого електронного майданчика «zakupki.prom.ua» (оператор електронного майданчика ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «Закупки.Пром.Уа» (далі ТОВ «Закупки. Пром.Уа»)).

Згідно (41) ДП «ПРОЗОРРО» вищевказаними листами повідомило Відділенню ІР-адреси, з яких Учасники торгів заходили в аукціони (таблиця № 3 рішення).

Пунктом (42) зазначено, що за інформацією ТОВ «БУДДЕТАЛЬ» (лист від 25.05.2020 № 25/05/07-20, вх. від 25.05.2020 № 55-01/402): «ТОВ «БУДДЕТАЛЬ» здійснювало вхід до кабінету учасника в день проведення аукціонів «інформація, доступ до якої обмежено», але не впевнений в цьому» (мова оригіналу).

Пункт (43) В ході моніторингу мережі Інтернет, Відділенням з`ясовано, що ІР-адреса інформація, доступ до якої обмежено належить до блоку ІР-адрес провайдера ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «ПОВЕРНЕТ» (далі ТОВ «ПОВЕРНЕТ»).

Пункт (44) За інформацією ТОВ «ПОВЕРНЕТ», наданою листом б/д, б/н (вх. від 25.04.2024 № 70-01/1056), ІР-адреса інформація, доступ до якої обмежено використовується на сервері для технології NAT, а також повідомлено, що між ТОВ «ПОВЕРНЕТ» та ТОВ «БУДДЕТАЛЬ» чи ПП «РІМ-ЦЕНТР» договорів укладено не було, доступ до мережі Відповідачам не надавався.

Пункт 45 (45) Згідно з реєстром отриманих тендерних пропозицій у Торгах № 1 Учасниками торгів подані наступні пропозиції (таблиця № 4 рішення):

Пункт (46) Остаточна цінова пропозиція ТОВ «БУДДЕТАЛЬ» перевищує цінову пропозицію ПП «РІМ-ЦЕНТР» лише на 0,12 % або на 200,00 грн. (47) Згідно з реєстром отриманих тендерних пропозицій у Торгах № 2 Учасниками торгів подані наступні пропозиції (таблиця № 5):

Пункт (48) Остаточна цінова пропозиція ТОВ «БУДДЕТАЛЬ» перевищує цінову пропозицію ПП «РІМ-ЦЕНТР» лише на 0,06 % або на 350,00 грн.

Відповідно до частини першої статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній під час проведення Торгів № 1-2) для проведення електронного аукціону ціни/приведені ціни всіх пропозицій розташовуються в електронній системі закупівель у порядку від найвищої до найнижчої без зазначення найменувань учасників. Стартовою ціною визначається найвища ціна/приведена ціна. Перед початком кожного наступного етапу аукціону визначається нова стартова ціна за результатами попереднього етапу аукціону. Згідно з частиною третьою статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній під час проведення Торгів № 1-2) протягом кожного етапу електронного аукціону всім учасникам забезпечується доступ до перебігу аукціону, зокрема до інформації стосовно місця розташування їх цін або приведених цін в електронній системі закупівель від найвищого до найнижчого на кожному етапі проведення аукціону та інформації про кількість учасників на даному етапі електронного аукціону без зазначення їх найменування. Відповідно до реєстрів отриманих тендерних пропозицій на Торги № 1-2.

Відповідно до реєстрів отриманих тендерних пропозицій на Торги № 1-2 ТОВ «БУДДЕТАЛЬ» було подано вищі цінові пропозиції, за цінові пропозиції ПП «РІМ-ЦЕНТР», про що ТОВ «БУДДЕТАЛЬ» могло стати відомо лише під час раундів відповідних аукціонів, але останнім можливо так і не здійснювались входи в аукціони для зниження своїх цінових пропозицій для отримання гарантованої перемоги у Торгах № 1-2. Крім того, ПП «РІМ-ЦЕНТР» також не здійснював кроки щодо пониження своїх цінових пропозицій під час раундів аукціонів, незважаючи на невелику різницю в цінових пропозиціях з іншим учасником, будучи впевненим, що ТОВ «БУДДЕТАЛЬ» не здійснюватиме пониження своїх цінових пропозицій. (52) Отже, вищевказане підтверджує відсутність конкуренції (змагальності) між Відповідачами під час проведення електронних аукціонів та узгодженість дій ПП «РІМ-ЦЕНТР» та ТОВ «БУДДЕТАЛЬ» під час їх участі у Торгах № 1- 2. (53) Таким чином, встановлені обставини щодо участі ПП «РІМ-ЦЕНТР» та ТОВ «БУДДЕТАЛЬ» у Торгах № 1-2, а саме: - використання послуг одного електронного майданчика; - вхід до аукціонів лише ПП «РІМ-ЦЕНТР» та можливе нездійснення входу ТОВ «БУДДЕТАЛЬ» в аукціони; - нездійснення пониження цінових пропозицій жодним з Учасників торгів під час раундів аукціонів свідчить про узгодженість дій Відповідачів під час проведення Торгів № 1-2.

Також, рішенням було встановлено, що ненадання ТОВ «БУДДЕТАЛЬ» забезпечення тендерної пропозиції, яка вимагалися тендерною документацією Замовника по Торгах № 2.

У зв`язку із чим, ненадання ТОВ «БУДДЕТАЛЬ» тендерного забезпечення у вигляді електронної банківської гарантії, передбаченої вимогами тендерної документації Замовника у Торгах № 2, свідчить про участь останнього з метою забезпечення перемоги ПП «РІМ-ЦЕНТР», що не відповідає суті конкурентних процедур закупівель та свідчить про узгодження дій ПП «РІМ-ЦЕНТР» та ТОВ «БУДДЕТАЛЬ» під час участі у Торгах № 2.

Таким чином, встановлені відповідачем обставини щодо участі ПП «РІМ-ЦЕНТР» та ТОВ «БУДДЕТАЛЬ» у Торгах № 1-2, а саме: - використання послуг одного електронного майданчика; - вхід до аукціонів лише ПП «РІМ-ЦЕНТР» та можливе нездійснення входу ТОВ «БУДДЕТАЛЬ» в аукціони; - нездійснення пониження цінових пропозицій жодним з Учасників торгів під час раундів аукціонів свідчить про узгодженість дій ПП «РІМ-ЦЕНТР» та ТОВ «БУДДЕТАЛЬ» під час проведення Торгів № 1-2.

При цьому, позивачем не надано до суду належного та допустимого доказу у спростування викладеної відповідачем у рішенні інформації.

Крім того, пунктом 4.2. рішення, встановлено нехарактерна схожість в оформленні, структурі та змісті документів, допущення однакових помилок в документах тендерних пропозицій Учасників торгів, яка зокрема полягає у наступному:

Відповідно до Додатку № 5 тендерної документації Замовника на Торги № 1 учасники повинні надати «довідку в довільній формі з описом послуг, що буде надавати учасник та їх відповідність технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, встановленим замовником у п.6 «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» Розділ 3. Тендерної документації» (мова оригіналу).

З метою надання зазначеної інформації в складі пропозицій на Торги № 1: - ПП «РІМ-ЦЕНТР» подало документ «Довідка» від 04.08.2017 № 31; - ТОВ «БУДДЕТАЛЬ» подало документ «Довідка» від 09.08.2017 № 4.

Вказані документи, подані Учасниками торгів в складі тендерних пропозицій на Торги № 1 мають схожості в оформленні та однаково допущені помилки (малюнок 1 та малюнок 2), а саме: - обидва Учасники торгів припустились помилки у слові допуск, написавши «Допус радіального биття ріжучих пластин RNGX1212MO»; - документи мають нехарактерні схожості у зовнішньому оформленні: однакові назви, однаковий зміст тексту, орфографічні помилки в одних і тих самих словах, відсутність крапок після нумерації абзаців тексту; - Учасниками торгів однаково зазначений пункт 5.1, який не вимагався Замовником в тендерній документації, а саме: «Ремонтник гарантує точність обробки колісних пар згідно «Інструкції з формування, ремонту та утримання колісних пар тягового рухомого складу залізниць України колії 1520 мм» ВНД 32.07.001-2001 (мова оригіналу); - однаково зазначений пункт 7 «Оплата за надані послуги відповідно до умов Договору» (мова оригіналу), хоча в тендерній документації Замовника зазначено «Оплата за надані послуги, буде здійснена по факту надання послуг відповідно до умов Договору» (мова оригіналу). Дивитись Малюнок 1 та Малюнок 2 в оскаржуваному Рішенні. В тендерній документації Замовника на Торги № 1 передбачалось надання учасниками документального підтвердження досвіду виконання аналогічного договору, а саме довідки у довільній формі, що містить інформацію про наявність досвіду роботи на ринку та виконання аналогічного господарського договору у кількості не менше одного з обов`язковим зазначенням: замовника-клієнта; назви предмету договору; обсягу послуг (кількість відремонтованих фрез колісо - фрезерних верстатів) та/або суми договору. В складі тендерних пропозицій на Торги № 1: - ПП «РІМ-ЦЕНТР» подало документ «Довідка підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів» від 04.08.2017 № 33;

- ТОВ «БУДДЕТАЛЬ» подало документ «Довідка підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів» від 09.08.2017 № 2. Вказані документи, подані Учасниками торгів в складі тендерних пропозицій на Торги № 1, мають схожості в оформленні (малюнок 3 та малюнок 4), а саме: - довідки однаково виконані в табличній формі та мають однакову кількість стовпців «3», однакові назви стовпців, а саме: «Замовник-клієнт», «Назва предмету договору», «Обсяг послуг, комплектів»; - мають однаковий по тексту рядок «ТОВ «КРИВОРІЖРЕМСПЕЦТРАНС» ; роботи з ремонту фрез для обробки профіля бандажів колісних пар на верстаті моделі КЖ-20; 2», який однаково розміщений в першому стовпчику «по лівому краю», в другому стовпчику «по ширині», третій стовпчик має однакове розміщення «по центру», назва товариства написана великими літерами. Дивитись Малюнок 3 та Малюнок 4 в оскаржуваному Рішенні

Відповідно до вимог тендерної документації Замовника на Торги № 2, учасники процедури закупівлі подають свої пропозиції в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями до яких додають низку обов`язкових документів та довідок, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, встановленим Замовником. Відповідно до Додатку № 5 тендерної документації Замовника на Торги № 2 учасники повинні надати «Довідку в довільній формі з описом послуг, що буде надавати учасник та їх відповідність технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, встановленим замовником у п.6 «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» Розділ 3. Тендерної документації» (мова оригіналу). З метою надання зазначеної інформації в складі пропозицій на Торги № 2: - ПП «РІМ-ЦЕНТР» подало документ «Опис, технічні, якісні та кількісні характеристики на послуги з капітального ремонту фрез КЖ-20 по ТЧ-1, 3, 4, 7» від 11.05.2018 року № 33-3; - ТОВ «БУДДЕТАЛЬ» подало документ «Опис, технічні, якісні та кількісні характеристики на послуги з капітального ремонту фрез КЖ-20 по ТЧ-1, 3 , 4, 7» від 16.05.2018 року № 16.05/18-03. Вказані документи, подані Учасниками торгів в складі тендерних пропозицій на Торги № 2 мають схожості в оформленні та однаково допущені помилки (малюнок 5 та малюнок 6), а саме: - присутні нехарактерні схожості у зовнішньому оформленні: однакові назви, однаковий зміст тексту, орфографічні помилки в одних і тих самих словах, відсутність крапок після нумерації абзаців тексту;

- зазначили однакові уточнення щодо найменування різця (ріжучих пластин) - RNGX1212MO, хоча Замовник в тендерній документації не зазначив найменування різця.

- в тендерній документації Замовника зазначено, що «Фрези застосовуються для обробки профілю без викочування колісних пар на верстатах моделі КЖ-20…» (мова оригіналу). У тендерних пропозиціях обох Учасників торгів зазначено: «Фрези застосовуються для обробки профілю бандажів колісних пар без їх викочування на верстатах моделі КЖ-20» (мова оригіналу); - однаково зазначений пункт 6: «Оплата за надані послуги відповідно до умов Договору» (мова оригіналу), хоча в тендерній документації Замовника зазначено «Оплата за надані послуги, буде здійснена по факту надання послуг відповідно до умов Договору» (мова оригіналу); - в тендерній документації Замовника зазначено, що «Гарантійні термін на надані послуги повинен становити не менше 12 місяців» (мова оригіналу). У тендерній пропозиції ПП «РІМ-ЦЕНТР» зазначено: «4.2 Гарантійний строк експлуатації фрез 12 місяців з дати введення в експлуатацію,» (мова оригіналу), відсутня крапка після пункту 4.2 та вкінці речення замість крапки стоїть кома. У тендерній пропозиції ТОВ «БУДДЕТАЛЬ» зазначено: «4.2 Гарантійний строк експлуатації фрез 10 місяців з дати введення в експлуатацію,» (мова оригіналу), відсутня крапка після пункту 4.2 та вкінці речення замість крапки стоїть кома. Тобто, зазначення ТОВ «БУДДЕТАЛЬ» меншого гарантійного терміну на надані послуги, ніж передбачено вимогами тендерної документації Замовника у Торгах № 2, свідчить про участь останнього з метою забезпечення перемоги ПП «РІМ-ЦЕНТР»; - після підпункту 4.1 в обох Учасників торгів однаковий відступ після слова згідно; - Учасниками торгів однаково зазначений пункт 4.1: «Виконавець гарантує точність обробки колісних пар згідно «Інструкції з формування, ремонту та утримання колісних пар тягового рухомого складу залізниць країни колії 1520 мм ВНД 32.0.07.001-2001» (нова редакція), затверджена наказом Укрзалізниці № 023-ЦЗ від 03.02.2011 року (мова оригіналу), хоча в тендерній документації Замовника на Торги № 2 зазначено наступне: «Конструкція збірної фасонної фрези повинна бути такою, щоб кожний циліндричний твердосплавний різець обробляв нову ділянку робочої поверхні профілю кочення колеса відповідно до вимог «Інструкції з формування, ремонту та утримання колісних пар тягового рухомого складу залізниць країни колії 1520 мм ВНД 32.0.07.001-2001» (нова редакція), затверджена наказом Укрзалізниці № 023-ЦЗ від 03.02.2011 року» (мова оригіналу). - однаково зазначений пункт 5: «Надання послуг виконується на умовах та у строк відповідно до Договору» (мова оригіналу), хоча в тендерній документації Замовника зазначено «Оплата за надані послуги, буде здійснена по факту надання послуг відповідно до умов Договору» (мова оригіналу).

Отже, подання ПП «РІМ-ЦЕНТР» та ТОВ «БУДДЕТАЛЬ» у складі тендерних пропозицій на Торги № 1-2 документів, які мають спільні помилки, схожості в оформленні та інші об`єднуючі особливості не може пояснюватись випадковим збігом обставин, а свідчить про узгодження дій, спільну підготовку документів та обмін інформацією між ПП «РІМ-ЦЕНТР» та ТОВ «БУДДЕТАЛЬ» під час підготовки та участі в Торгах № 1-2.

Вищевикладене спростовує твердження позивача, що усі зазначені вище в цьому пункті обставини пояснюються не випадковим збігом і не узгодженням дій позивача та 3-ї особи, а вимогами тендерної документації замовника та логікою підготовки, оформлення документів. При підготовці документів тендерної пропозиції учасники копіюють шаблони і тексти із документації замовника разом із помилками, структурою. При підготовці наступних тендерів при незначних змінах умов замовника за основу беруться документи із попередніх тендерів. Тому зазначені в поданні докази не є належними, а висновок про спільну підготовку документів є припущенням і не відповідає дійсному стану справ.

Також, рішенням було встановлено, неподання ТОВ «БУДДЕТАЛЬ» повного пакету документів, які Документ сформований в системі «Електронний суд» 10.09.2024 року вимагались тендерними документаціями Замовника на Торги № 1-2.

Згідно пункту 4.5. рішення, була встановлена наявність комунікації між ПП «РІМ-ЦЕНТР» та ТОВ «БУДДЕТАЛЬ» в період проведення Торгів № 1-2. Відповідно до інформації ТОВ «Закупки. Пром.Уа» від 28.04.2020 № 572/05 (вх. від 13.05.2020 № 53-01/372) Відповідачі під час реєстрації на майданчику зазначили контактних осіб та, зокрема, їх номери телефону: ПП «РІМ-ЦЕНТР»: - ДЄДА Олексій (інформація, доступ до якої обмежено); - е-mail: інформація, доступ до якої обмежено ТОВ «БУДДЕТАЛЬ»: - Олег Володимирович (інформація, доступ до якої обмежено); - е-mail: інформація, доступ до якої обмежено ТОВ «БУДДЕТАЛЬ» листом від 25.05.2020 № 25/05/07-20 (вх. від 25.05.2020 № 55- 01/402) надало інформацію про номери телефонів, які використовувало ТОВ «БУДДЕТАЛЬ» протягом ІІ півріччя 2017 року та І півріччя 2018 року, а саме: - директор ОСОБА_1 (інформація, доступ до якої обмежено); - бухгалтер (інформація, доступ до якої обмежено); - ОСОБА_2 (інформація, доступ до якої обмежено).) Крім того, за інформацією АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА «ПЕРШИЙ УКРАЇНСЬКИЙ МІЖНАРОДНИЙ БАНК» (лист від 17.06.2020 № 19.1/403, вх. від 30.06.2020 № 55-01/651кі, інформація з обмеженим доступом) номер телефону інформація, доступ до якої обмежено зазначений на картці із зразками підписів і відбитки печатки від 02.08.2017 директора ТОВ «БУДДЕТАЛЬ» ОСОБА_3 . Відділенням встановлено, що в складі тендерної пропозиції ТОВ «БУДДЕТАЛЬ» на фірмових бланках вказувалася електронна адреса інформація, доступ до якої обмежено. В складі тендерної пропозиції ПП «РІМ-ЦЕНТР» на фірмових бланках вказувалася електронна адреса інформація, доступ до якої обмежено. Відповідно до інформації ПРИВАТНОГО АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА «ВФ УКРАЇНА» (далі ПрАТ «ВФ УКРАЇНА») від 07.05.2020 № 02/КІ-Б/54 (вх. від 12.05.2020 № 55-01/38кі, конфіденційна інформація) абонентський номер телефону інформація, доступ до якої обмежено був номером, який обслуговується на умовах передплаченого зв`язку, телекомунікаційні послуги за якими надаються знеособлено (анонімно). Номер телефону інформація, доступ до якої обмежено зареєстровано за інформація, доступ до якої обмежено (місце проживання/місцезнаходження: інформація, доступ до якої обмежено). Згідно з інформацією, зазначеною в листі ПрАТ «ВФ УКРАЇНА», у період підготовки та участі в Торгах між абонентськими номерами інформація, доступ до якої обмежено (директор ПП «РІМ-ЦЕНТР») та інформація, доступ до якої обмежено (директор ТОВ «БУДДЕТАЛЬ») були неодноразові телефоні розмови (таблиця 6).

Отже, наявність протягом періоду проведення Торгів № 1-2 постійних та тривалих телефонних розмов між абонентськими номерами, що належать директору ПП «РІМЦЕНТР» (інформація, доступ до якої обмежено) та директору ТОВ «БУДДЕТАЛЬ» (інформація, доступ до якої обмежено), свідчить про обмін інформацією між Відповідачами. Відповідно до інформації ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «УКРНЕТ» (далі ТОВ «УКРНЕТ»), наданої листом від 28.04.2020 № 161/01/01-08 (вх. від 05.05.2020 № 55-01/36кі, конфіденційна інформація), електронна поштова скринька інформація, доступ до якої обмежено зареєстрована 07.08.2012, при реєстрації вказано наступні дані: інформація, доступ до якої обмежено, контакти: інформація, доступ до якої обмежено. Відповідно до інформації ТОВ «УКРНЕТ» електронна поштова скринька інформація, доступ до якої обмежено зареєстрована 18.09.2015, при реєстрації вказано наступні дані: інформація, доступ до якої обмежено; контакти: інформація, доступ до якої обмежено.

ТОВ «УКРНЕТ» листом від 28.04.2020 № 161/01/01-08 (вх. від 05.05.2020 № 55-01/36кі, конфіденційна інформація) надало інформацію про листування користувачів електронних поштових скриньок інформація, доступ до якої обмежено та інформація, доступ до якої обмежено у періоди з 01.07.2017 по 30.09.2017 та з 01.01.2018 по 30.06.2018. Аналізом отриманої інформації, наданої ТОВ «УКРНЕТ», Відділенням встановлено, що з електронної адреси інформація, доступ до якої обмежено (ПП «РІМ-ЦЕНТР») надсилалися листи на електронну адресу інформація, доступ до якої обмежено. Інформація наведена у таблиці № 7.

Перша частина електронної адреси інформація, доступ до якої обмежено співпадає з прізвищем директора інформація, доступ до якої обмежено, друга частина з назвою ТОВ «БУДДЕТАЛЬ». Відділенням встановлено, що ТОВ «БУДДЕТАЛЬ» на фірмових бланках документів, які подавалися на участь в Торгах № 1-2 вказувалася електронна адреса інформація, доступ до якої обмежено. Отже, листування між електронною поштовою скринькою ПП «РІМ-ЦЕНТР» та електронною поштовою скринькою, назва якої співпадає з прізвищем директора ТОВ «БУДДЕТАЛЬ» та назвою вказаного товариства, до періоду проведення Торгів № 2 та після не може бути випадковим збігом обставин, а свідчить про обмін інформацією між Відповідачами. Суб`єкти господарювання, які беруть участь у конкурсних закупівлях, є конкурентами, а, отже, повинні змагатися між собою з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг у цій сфері та не вчиняти будь-яких дій, які можуть негативно вплинути на конкуренцію Справжність змагання при проведенні аукціонів забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях конкурсних торгів. Зокрема, учасники торгів під час підготовки своїх тендерних пропозицій конкурують між собою та повинні формувати пропозицію самостійно (незалежно від інших учасників). Враховуючи зазначене, під час проведення аукціону пропозиція конкурсних торгів, що перемогла, повинна містити конкурентні та заздалегідь невідомі іншим учасникам умови. Погодження поведінки при формуванні своїх конкурсних пропозицій Учасниками торгів призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки зазначених суб`єктів господарювання з метою створення видимості конкуренції у аукціоні, що в свою чергу призводить до спотворення їх результатів. Вищезазначені факти у сукупності з іншими встановленими обставинами свідчать про попереднє погодження Відповідачами умов участі в Торгах № 1-2 та вчинення Учасниками торгів антиконкурентних узгоджених дій.

Враховуючи встановлені у оскаржуваному рішенні відповідачем обставини, суд погоджується із доводами відповідача, що листування між електронною поштовою скринькою ПП «РІМ-ЦЕНТР» та електронною поштовою скринькою, назва якої співпадає з прізвищем директора ТОВ «БУДДЕТАЛЬ» та назвою вказаного товариства, до періоду проведення Торгів № 2 та після не може бути випадковим збігом обставин, а свідчить про обмін інформацією між ПП «РІМ-ЦЕНТР» та ТОВ «БУДДЕТАЛЬ».

При цьому, суд зазначає, що суб`єкти господарювання, які беруть участь у конкурсних закупівлях, є конкурентами, а, отже, повинні змагатися між собою з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг у цій сфері та не вчиняти будь-яких дій, які можуть негативно вплинути на конкуренцію Справжність змагання при проведенні аукціонів забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях конкурсних торгів. Зокрема, учасники торгів під час підготовки своїх тендерних пропозицій конкурують між собою та повинні формувати пропозицію самостійно (незалежно від інших учасників). Враховуючи зазначене, під час проведення аукціону пропозиція конкурсних торгів, що перемогла, повинна містити конкурентні та заздалегідь невідомі іншим учасникам умови.

Погодження поведінки при формуванні своїх конкурсних пропозицій Учасниками торгів призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки зазначених суб`єктів господарювання з метою створення видимості конкуренції у аукціоні, що в свою чергу призводить до спотворення їх результатів.

Вищезазначені факти у сукупності з іншими встановленими обставинами свідчать про попереднє погодження ПП «РІМ-ЦЕНТР» та ТОВ «БУДДЕТАЛЬ» умов участі в Торгах № 1-2 та вчинення Учасниками торгів антиконкурентних узгоджених дій, а наведені у рішенні обставини свідчать про обізнаність ПП «РІМЦЕНТР» та ТОВ «БУДДЕТАЛЬ» про участь кожного з них у Торгах № 1-2 та узгодження між ними спільної поведінки.

Отже, відділенням, під час розгляду справи № 8/01-95-21 встановлено обставини, які свідчать про факти вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції з боку позивача та 3-ї особи. Зазначені обставини не спростовано позивачем, що в свою чергу підтверджує належність, достатність та допустимість доказів, які було відображено Відділенням у Рішенні від 27.06.2024 № 70/103-р/к Адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України по справі № 8/01-95-21 та які, у своїй сукупності, свідчать про спільну підготовку пропозицій конкурсних торгів відповідачами у справі під час участі у Торах 1-2.

Відповідно до частини 1 статті 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.

Згідно з пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Частиною 1 статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що узгодженими діями є, зокрема, укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; частиною другою цієї статті встановлено, що особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Відповідно до частини 1 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, а пунктом 4 частини другої цієї статті встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Таким чином, для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як антиконкурентних узгодженій дій не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі, відповідно, недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

З аналізу наведених норм чинного законодавства вбачається, що достатнім є встановлення самого факту (наміру) вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії.

У постановах від 27.03.2018 року у справі № 910/8144/15-г, від 27.02.2018 року у справі №910/17389/16, від 28.02.2018 року у справі № 910/28569/15, від 28.02.2018 року у справі №910/28569/15, від 13.03.2018 року у справі № 924/381/17, від 20.03.2018 року у справі №913/52/17, від 24.04.2018 року у справі № 924/380/17, від 22.05.2018 року у справі №922/2573/17, від 05.06.2018 року у справі № 910/15019/17, від 12.06.2018 року у справі №922/5616/15, від 12.06.2018 року у справі № 923/971/17, від 26.06.2018 року у справі №910/14625/17, від 07.08.2018 року у справі № 924/978/17, від 11.09.2018 року у справі №916/505/17, від 20.11.2018 року у справі № 910/22523/17 Верховний Суд дійшов до наступного висновку: "для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів. зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів. чи настання інших відповідних наслідків, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. Негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації: змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією: встановлені органом Комітету обставини виключають таку змагальність, що свідчить про узгоджену поведінку суб`єкта господарювання, яка й призвела до спотворення результатів торгів".

У постановах від 13.02.2018 року у справі № 914/456/17, від 13.03.2018 року у справі №924/381/17, від 20.03.2018 року у справі № 913/52/17, від 27.03.2018 року у справі №910/8144/15-г, від 05.06.2018 року у справі № 910/15019/17, від 26.06.2018 року у справі №910/14625/17, від 13.11.2018 року у справі № 915/93/18 Верховний Суд дійшов до наступного висновку: "недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею б Закону України "Про захист економічної конкуренції". Для визнання вчинення суб`єктом господарювання порушення законодавства про захист економічної конкуренції органу Комітету достатньо встановити й довести наявність наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі, оскільки наслідки у вигляді спотворення результатів процедури закупівлі не сталися не у зв`язку з тим, що суб`єкти господарювання відмовилися від своїх дій щодо координації своєї поведінки в процесі проведення процедури закупівлі, не у зв`язку з добровільним припиненням ними таких дій. а з інших причин (через відміну торгів замовником)".

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні і узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку частини другої статті 86 Господарського процесуального кодексу України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності. Закон України "Про захист економічної конкуренції" не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 Господарського процесуального кодексу України.

Близький за змістом висновок викладений Верховним Судом у постановах від 07.11.2019 року у справі № 914/1696/18, від 13.08.2019 року у справі № 916/2670/18, від 05.08.2019 року у справі № 922/2513/18, в ухвалі від 21.05.2020 року у справі № 923/330/19.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, а змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. У цьому випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Таким чином, узгодивши свою поведінку та свої тендерні пропозиції, позивач та 3-я особа тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже спотворили результат проведених Торгів, порушивши право Замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України "Про захист економічної конкуренції".

Частиною 1 статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що узгодженими діями є, зокрема, укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; частиною другою цієї статті встановлено, що особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Відповідно до частини 1 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, а пунктом 4 частини другої цієї статті встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Частиною 4 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно із законом.

Така поведінка позивача та відповідача є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, передбаченим пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Таким чином, зібраними у справі № 8/01-95-21 доказами доводиться, а дослідженням усієї сукупності факторів, що об`єктивно могли вплинути на поведінку позивача та 3-ї особи, не спростовується те, що вищезазначені дії учасників торгів є узгодженою поведінкою, що стосується спотворення результатів торгів №1-2.

За висновком суду, Східним міжобласним відділенням Антимонопольного комітету України в ході розгляду справи № 8/01-95-21 встановлено факти, які підтверджуються належними, достатніми та допустимими доказами і в сукупності свідчать про факт вчинення відповідачами у справі порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Крім того, частинами 1, 2 статті 13 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом.

Частиною 2 статті 42 Господарського процесуального кодексу України, передбачено, що учасники справи зобов`язані сприяти своєчасному, всебічному, повному та об`єктивному встановленню всіх обставин справи; подавати усі наявні у них докази в порядку та строки, встановлені законом або судом, не приховувати докази; надавати суду повні і достовірні пояснення з питань, які ставляться судом, а також учасниками справи в судовому засіданні; виконувати інші процесуальні обов`язки, визначені законом або судом.

Статтею 73 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень (стаття 74 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до частини 1 статті 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Європейський суд з прав людини у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.

Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

При цьому, решта доводів учасників процесу, їх письмових пояснень, заперечень, поданих до матеріалів справи документів, були ретельно досліджені судом, і наведених вище висновків суду не спростовують.

Враховуючи вищевикладене, проаналізувавши обставини справи в сукупності, суд дійшов висновку, що при прийнятті рішення Східним міжобласним відділенням Антимонопольного комітету України від 27.06.2024 № 70/103-р/к Адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі № 8/01-95-21 в частині, що стосується позивача, діяло у межах своїх повноважень, у порядок та спосіб, встановлений законом; висновки, викладені у рішенні, відповідають фактичним обставинам справи та є обґрунтованими, поряд з цим позивачем належними та допустимими доказами такі обставини спростовані не були.

У зв`язку із чим, суд дійшов до висновку про відмову у задоволенні позовних вимог.

Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд виходить з наступного.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 129 Господарського процесуального кодексу України, судовий збір покладається у спорах, що виникають з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Таким чином, враховуючи відмову у задоволенні позовних вимог, судовий збір у даній справі покладається на позивача.

На підставі викладеного та керуючись статтями 4, 20, 73, 74, 86, 129, 233, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ВИРІШИВ:

У позові відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене безпосередньо до Східного апеляційного господарського суду, у межах апеляційного округу, протягом двадцяти днів з дня складання повного тексту рішення, відповідно до статей 256, 257 Господарського процесуального кодексу України та з урахуванням пункту 17.5 Перехідних положень Кодексу.

Інформацію щодо роботи суду та щодо розгляду конкретних судових справ можна отримати на сайті суду, а також за допомогою Телеграм-бота Господарського суду Харківської області https://t.me/GospSud_kh_bot.

Реквізити сторін:

позивач: Приватне підприємство "РІМ-ЦЕНТР", 84331, Донецька обл., Краматорський район, м. Краматорськ, бульвар Краматорський, буд.27, кв.161, );

відповідач: Східне міжобласне відділення Антимонопольного комітету України, 61022, м. Харків, майдан Свободи, буд.5, Держпром, 6 під`їзд, 1 поверх, );

3-я особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Буддеталь", 51200, Дніпропетровська обл., Новомосковський р-н, м. Новомосковськ, вул. Північна, буд. 5, ).

Повне рішення складено "29" листопада 2024 р.

Суддя О.О. Ємельянова