ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
___________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"20" листопада 2024 р. м. Вінниця Cправа № 902/300/24

Господарський суд Вінницької області у складі:

головуючий суддя Міліціанов Р.В.,

при секретарі Московчук Є.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи

за позовом: Іллінецької міської ради, вул. Соборна, 19, м. Іллінці, Вінницька область 22700, код - 03333618

до: Товариства з обмеженою відповідальністю "Шляховик-МКІ", вул. Європейська, 32, м. Іллінці, Вінницька область, 22700, код - 36928095

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, вул. Хмельницьке шосе, 7, м. Вінниця, та Товариства з обмеженою відповідальністю "Міська будівельна лабораторія", вул. Садова, 112, м. Київ

про стягнення 1 506 680,84 грн

за участю представників:

позивача: Масненька Ірина Володимирівна

відповідача: Федчук Тетяна Мирославівна

третьої особи (Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області): Франчук Ірина Олегівна, Гах Світлана Василівна

третьої особи (ТОВ "Міська будівельна лабораторія"): не з`явилися

В С Т А Н О В И В :

15.03.2024 року до Господарського суду Вінницької області надійшла позовна заява (№ 08-23/271 від 12.03.2024 року) (вх.канц. № 308/24 від 15.03.2024 року) Іллінецької міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Шляховик-МКІ" про стягнення 1 506 680,84 грн боргу, з яких 472 784,52 грн - сума завищення об`ємів вартості робіт, 968 688,96 грн матеріальної шкоди за договором підряду № 165 від 07.12.2020 року та 65 207,36 грн пені.

Ухвалою суду від 18.03.2024 року позовну заяву (№ 08-23/271 від 12.03.2024 року) (вх.канц. № 308/24 від 15.03.2024 року) Іллінецької міської ради залишено без руху.

Ухвалою суду від 08.04.2024 року відкрито провадження у справі № 902/300/24 за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче судове засідання на 01.05.2024 року.

19.04.2024 року до суду від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву (б/н від 19.04.2024 року) (вх.канц. № 01-34/4207/24).

29.04.2024 року від представника позивача надійшла відповідь на відзив (б/н від 29.04.2024 року) (вх. канц. № 01-34/4469/24).

У судовому засіданні 01.05.2024 року постановлено ухвалу про залучення до участі у розгляді справи в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області.

Ухвалою суду від 02.05.2024 року повідомлено учасників справи про дату наступного судового засідання.

06.05.2024 року до суду від представника відповідача надійшли заперечення на відповідь на відзив (б/н від 04.05.2024 року) (вх.канц. № 01-34/4709/24).

23.05.2024 року від третьої особи до суду надійшли письмові пояснення з приводу заявлених позовних вимог (б/н від 23.05.2024 року) (вх.канц. № 01-34/5433/24).

28.05.2024 року до суду від представника позивача надійшло клопотання (б/н від 28.05.2024 року) про відкладення розгляду справи на іншу дату, в зв`язку з відсутністю можливості бути присутнім в судовому засіданні.

У судовому засіданні 28.05.2024 року судом постановлено ухвали про продовження строку підготовчого провадження на 30 днів та про відкладення підготовчого засідання у справі № 902/300/24 на 25.06.2024 року.

Ухвалою суду від 28.05.2024 року повідомлено учасників справи про дату наступного судового засідання.

Ухвалою суду від 21.06.2024 року забезпечено участь представника Іллінецької міської ради, Масненької Ірини Володимирівни у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів за допомогою системи відеоконференцзв`язку ЄСІТС.

У судовому засіданні 25.06.2024 року судовому засіданні постановлено ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення розгляду справи по суті на 09.07.2024 року.

Ухвалою суду від 26.06.2024 року повідомлено учасників справи про дату наступного судового засідання.

03.09.2024 року до суду від представника позивача надійшла заява про долучення до матеріалів справи документів.

У судовому засіданні 05.09.2024 року в зв`язку з оголошенням сигналу "Повітряна тривога" на території Вінницької області судом оголошено перерву до 25.09.2024 року.

24.09.2024 року до суду від представника відповідача надійшли додаткові письмові пояснення (б/н від 23.09.2024 року) (вх.канц. № 01-34/9390/24).

Ухвалою суду від 01.10.2024 року повідомлено учасників справи про дату наступного судового засідання.

17.10.2024 року до суду від представника позивача на виконання вимог ухвали суду надійшла заява (б/н від 17.10.2024 року) (вх.канц. № 01-34/10229/24).

Також, 17.10.2024 року від представника позивача надійшло клопотання (б/н від 17.10.2024 року) (вх.канц. № 01-34/10240/24).

Ухвалою суду від 18.10.2024 року повідомлено учасників справи про дату наступного судового засідання.

05.11.2024 року до суду від третьої особи (Товариства з обмеженою відповідальністю "Міська будівельна лабораторія") надійшли письмові пояснення щодо суті заявлених позовних (б/н від 05.11.2024 року) (вх.канц. № 01-34/10852/24).

В судовому засіданні 05.11.2024 року судом оголошено перерву до 20.11.2024 року, про що постановлено протокольну ухвалу.

У судовому засіданні 20.11.2024 року прийняли участь представники позивача, відповідача та третьої особи Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області.

Стислий виклад процесуальних позицій сторін.

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач посилається на укладення між ТОВ "Шляховик - МКІ" та Іллінецькою міською радою Договору підряду № 165 від 07.12.2020 року на виконання робіт по капітальному ремонту дорожнього покриття по вул. Зоряна (від вул. Польова до вул. У. Кармелюка) та пров. між вул. Чкалова та вул. Калинова в м. Іллінці.

За результатами виконаних робіт між сторонами підписано акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2020 року №1. За виконані роботи позивачем проведено розрахунок в сумі 1 420 095,31 грн, що підтверджується платіжним дорученням № 65 від 16.12.2020 року.

05.12.2024 року між Північним офісом Держаудитслужби та Товариством з обмеженою відповідальністю "Міська будівельна компанія" укладено договір щодо надання науково-дослідних послуг №218/2022.

06.12.2022 року проведено відбір проб вирубок (кернів) асфальтобетону для дослідження фізико-механічних властивостей асфальтобетонного покриття на автомобільних дорогах місцевого значення Ради по вулицях Пестеля та Зоряній м. Іллінці, Вінницького району, за результатами яких складені акти відбору проб (кернів) асфальтобетону від 08.12.2022 року №№02/01/В/АУД, 02/02/В/АУД, 02/03/В/АУД.

Також ТОВ «Міська будівельна компанія» складено протоколи від 15.12.2022 №№357, 358, 359, згідно яких за результатами яких встановлено незначні відхилення та невідповідність проб за коефіцієнтом ущільнення та товщини асфальтобетонного покриття до проекту.

Враховуючи результати проведеної перевірки якості ремонту верхнього шару асфальтобетонного покриття на об`єкті "Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Зоряна (від вул. Польова до вул. У. Кармелюка) та пров. між вул. Чкалова та вул. Калинова в м. Іллінці", проведено перерахунок його вартості в частині невідповідностей, за яким встановлено вартість в сумі 968 688,96 грн.

За твердженнями позивача, ТОВ "Шляховик - МКІ" не забезпечено належне виконання зобов`язань за Договором №165 в частині якості виконання робіт, чим порушено вимоги п.2.2 Договору №165, ч. 1 ст.193, ч. 1, ст. 318 Господарського кодексу, ст.526 Цивільного кодексу, ст.11 Закону України "Про будівельні норми», п.76 Загальних умов; п.64 Таблиці 21.1 ДБН В.2.3-4:2015; п.4.2, 5.1.1 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 та 6.3.3 ДСТУ-Н Б Д.1.1-2:2013, чим завдано матеріальної шкоди (збитки) бюджету громади на вказану суму.

Враховуючи викладене, Іллінецька міська рада звернулась з позовом до суду про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Шляховик-МКІ" 472 784,52 грн - суми завищення об`ємів вартості робіт та 968 688,96 грн матеріальної шкоди за договором підряду № 165 від 07.12.2020 року та 65 207,36 грн пені (т. 1 а.с. 1-7).

У відзиві на позовну заяву відповідач не визнає заявлених позовних вимог та просить суд відмовити в задоволенні позову зазначаючи про наступне.

Замовником було підписано без застережень Акт приймання - передачі робіт 16 грудня 2020 року, тобто станом на момент прийняття виконаних відповідачем робіт жодних зауважень щодо якості, кількості, вартості робіт у Замовника не було.

Позивачем не зазначено жодного фізичного недоліку, дефекту чи недоробки результату виконаних робіт дорожнього покриття об`єкту, дефектний акт не складався.

Позивачем також не зазначено про дефекти дорожнього покриття, про неможливість безперервної, безпечної і надійної експлуатації дорожнього покриття, тобто спір виник не з приводу гарантії експлуатації результату робіт з капітального ремонту дорожнього покриття.

Позовні вимоги щодо якості зробленого ремонту на момент їх прийняття 16.12.2020 року позивачем заявлено лише 08.04.2024 року, тобто минуло більш як 3 роки 3 місяці, що на думку відповідача є пропуском строку позовної давності і самостійною підставою для відмови у позові в силу ст. ст.257,258, 863, 864, 267 ЦК України, про що й заявляє Відповідач.

Окрім того, з приводу якості закінчених робіт, а саме асфальтобетонного дорожнього покриття на об`єкті ремонту, які позивач станом на квітень 2024 року вважає неякісними за вмістом в`яжучого, коефіцієнтом ущільнення та загальної середньої товщини верхнього шару асфальтобетонного покриття з посиланням на протоколи ТОВ «Міська будівельна компанія» від 15.12.2022 року № 357,358,359, які містять дані про незначні відхилення, відповідач зазначає наступне.

Щільність та товщина асфальтобетонного покриття не є прихованим недоліком, вміст в`яжучого підтверджується Атестатом виробництва/сертифікатом відповідності/якості продавця і можливо встановити при звичайному способі їх прийняття шляхом замірів товщини на місці, перевіряється під час нагляду за ходом виконання робіт по кожному етапу.

За таблицею № 1 фактичного значення протоколу № 357 не вбачається жодного відхилення від нормативів, за таблицею № 2 до цього же протоколу 1 з 10 показників має відхилення на ситі № 5, проте не зазначено про граничні норми відхилення взагалі й відповідно їх не враховано. Теж зазначено у протоколі № 358 та 359протоколу № 359, при цьому у таблиці № 1 зазначено загальна середня товщина верхнього шару асфальтобетонного покриття Проби № 3 в 4,6 см, проте у висновок не містить відхилення товщини, адже загальна товщина розраховується на об`єкті за сумою усіх показників такої на об`єкті і є дотриманою, адже в см середня товщина відповідає проектній 5 см, що перевіряється простою математичною формулою визначення середнього числа - 5,7+5,3+4,6+4,7+6,1+6,1+5,1+4,6+4,0+4,7 = 50,9 : 10 =5,09 см.

Тобто посилання у позові на цю обставину спростовується матеріалами справи та належним математичним розрахунком.

Позивач посилається на те, що 08.12.2022 року ТОВ «Міська будівельна компанія» в присутності Замовника, Підрядника, представників третьої особи проведено відбір 10 кернів асфальтобетонного покриття на об`єкті, про що склала акти № 02/01/В//АУД, 02/02/В/АУД/,02/03/В/АУД.

При цьому, схеми відбору не додаються позивачем до справи, адже про їх складання не зазначено у актах.

За наслідками цього відбору ТОВ «Міська будівельна компанія» складено протоколи від 15.12.2022 року №№ 357,358, 359 випробування кернів.

За наслідками цих випробувань, про що зазначено в Акті ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності позивача від 27.12.2022 року №11-30/7, державним аудитором проведено перерахунок вартості асфальтобетонного покриття, яке на його не експертну думку, не відповідає за товщиною та коефіцієнтом ущільнення, хоча такого у протокольних висновках ТОВ «Міська будівельна компанія» не зазначено взагалі, а навпаки за усіма проколами зазначено про відповідність проб кернів коефіцієнтам ущільнення, відсутній висновок про недотримання товщини асфальтобетонного покриття на об`єкті, навпаки за математичним розрахунком він є дотриманим, проте аудитором визначена вартість асфальтобетонного покриття на об`єкті в цілому 968 688,96 грн, яку позивач заявив до стягнення як суму збитків.

При чому, позивач не наводить жодного обґрунтування чому саме ця сума є сумою збитків, адже посилання на розрахунок за Актом ревізії третьої особи фінансової діяльності позивача та відповідно їх формальний підхід до визначення розміру збитків як вартості усіх робіт за мінусом суми «завищення» ціни договору не є розрахунком збитків за фактом.

Також, позивачем не проведено самостійно розрахунку, а в додаток до позову додано вищезазначений розрахунок, який не містить методики та є незрозумілим, оскільки пояснення щодо його складових та підстав включення певних показників не містить (т. 1 а.с.63-68).

У відповіді на відзив позивач підтримує заявлені позовні вимоги в повному обсязі. Щодо тверджень відповідача про застосування строку позовної давності позивач зазначає, що строк позовної давності слід відраховувати дати отримання претензії від 01.11.2024 року (т. 1 а.с. 80-82).

У запереченнях на відповідь на відзив відповідач зазначає, що зокрема ч.3 ст.322 ГК України визначено: позовна давність для вимог, що випливають з неналежної якості робіт за договором підряду на капітальне будівництво, визначається з дня прийняття роботи замовником і становить: один рік - щодо недоліків некапітальних конструкцій, а у разі якщо недоліки не могли бути виявлені за звичайного способу прийняття роботи, - два роки; три роки - щодо недоліків капітальних конструкцій, а у разі якщо недоліки не могли бути виявлені за звичайного способу прийняття роботи, - десять років; тридцять років - щодо відшкодування збитків, завданих замовникові протиправними діями підрядника, які призвели до руйнувань чи аварій.

У позові не йдеться відшкодування збитків, завданих замовникові протиправними діями підрядника, які призвели до руйнувань чи аварій, тому вважаю, що абзац 4 ч.3 ст.322 ГК України не підлягає застосуванню.

Верхній шар асфальтобетонного дорожнього покриття, ремонт якого здійснював відповідач, не є недоліком капітальної конструкції, адже асфальтобетонне покриття є лише одним з елементів дороги, а не самостійною капітальною конструкцією, а тому абзац 3 ч. 3 ст. 322 ГК України не підлягає застосуванню.

Ненадання відповідачем на зустрічну перевірку за ревізією позивача аудиту документів не свідчить про відсутність фактичного виконання робіт в обсягах та на умовах Договору, лише може свідчити про порушення ведення бухгалтерського обліку відповідачем. Фактичне виконання перевірялося обмірами, під час яких порушень обсягів (об`ємів) не виявлено, про що свідчить відсутність таких відомостей у актах (т. 1 а.с. 97-99).

У поясненнях щодо заявлених позовних вимог третя особа (Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області) вказує про проведення зустрічну звірку ТОВ "Шляховик-МКІ" з питань документального та фактичного підтвердження виду, обсягу і якості операцій та розрахунків для з`ясування їх реальності та повноти відображення в обліку Ради, за результатами якої не підтверджено виконання підрядних робіт за травень, червень 2019 та січень, вересень 2020 року на загальну суму 472 784,52 грн.

За результатами проведених ТОВ «Міська будівельна компанія» в присутності Комісії ради, представників ТОВ «Шляховик-МКІ» та Управління відборів кернів (№№1-10) асфальтобетону для дослідження фізико-механічних властивостей асфальтобетонного покриття на автомобільній дорозі місцевого значення Ради по вулиці Зоряній (від вул. Польова до вул. У. Кармелюка) м. Іллінці, Вінницького району, складені акти відбору проб (кернів) асфальтобетону від 08.12.2022 №№02/01/В/АУД, 02/02/В/АУД, 02/03/В/ АУД.

За результатами перевірки якості ремонту верхнього шару асфальтобетонного покриття на об`єкті «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Зоряна (від вул. Польова до вул. У. Кармелюка) та пров. між вул. Чкалова та вул. Калинова в м. Іллінці» ТОВ "Міська будівельна компанія" складено протоколи від 15.12.2022 № №357, 358, 359, які підписані виконавцем робіт - в особі інженера Зуб-Золотарьової А.М.

ТОВ "Шляховик - МКІ" не забезпечено належне виконання зобов`язань за Договором №165 в частині якості виконання робіт, чим порушено вимоги п.2.2 Договору №165, ч.1 ст.193, ч.1, ст. 318 Господарського кодексу, ст.526 Цивільного кодексу, ст.11 Закону України «Про будівельні норми», п.76 Загальних умов; п.64 Таблиці 21.1 ДБН В.2.3-4:2015; п.4.2, 5.1.1 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 та 6.3.3 ДСТУ-Н Б Д.1.1-2:2013, які головою Ради Ящуком В.М. прийнято, а головним бухгалтером Загородських Н.І. оплачено в повному обсязі на суму 968 688,96 грн, чим завдано матеріальної шкоди (збитки) бюджету громади на вказану суму.

Як пояснила головний бухгалтер Загородських Н.І., що прийняття та оплата робіт по капітальному ремонту дорожнього покриття по вул. Зоряна (від вул. Польова до вул. У. Кармелюка), пров. між вул. Чкалова та вул. Калиновою в м. Іллінці проведена Радою у відповідності до умов Договору від 07.12.2020 №165 та на підставі акта форми КБ-2в за грудень 2020 року №1, який погоджений інженером з технічного нагляду ФОП Шуляком О.В.

Упродовж ревізійного періоду, Радою штрафні санкції - пені (неустойки) за неналежне виконання зобов`язань за Договором №165 в частині якісного виконання капітального ремонту дорожнього покриття не нараховувались.

Таким чином, внаслідок неналежного виконання начальником відділу кадрової та юридичної роботи Масненькою І.В. завдань та обов`язків визначених п.2,6 2.14 Положенням про відділ, не використано право визначене абз.3 ч.2 ст.231 Господарського кодексу, в порушення ст.193 Господарського кодексу, ч.2 ст.883 Цивільного кодексу та п.8.2 Договору №165, не здійснено нарахування штрафних санкцій за неналежне виконання зобов`язань за Договором №165 на суму 65 207,36 грн, внаслідок чого бюджетом громади недоотримано доходів, чим завдано йому матеріальної шкоди (збитків) на вказану суму (т. 1, а.с. 101-104).

У поданих до суду письмових поясненнях відповідач обґрунтовує неналежність та недопустимість доказів, зокрема протоколів ТОВ "Міська будівельна компанія" від 15.12.2022 року за №№ 357,358,359 (т. 1 а.с. 199-203).

Із наявних у справі та досліджених судом доказів слідує, що 07.12.2020 року між Іллінецькою міською радою (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Шляховик - МКІ" (Підрядник) укладено Договір №165 (т. 1 а.с. 17-21).

Відповідно п. 1.1 Договору Підрядник зобов`язується виконати замовнику ДСТУ Б. Д.1.1-1:20013 "Правила визначення будівництва", ДК 021:2015, код 45230000-8 "Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь" (Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Зоряна (від вул. Польова до вул. У.Кармелюка) та провул. між вул. Чкалова та вул. Калинова в м. Іллінці) (роботи або об`єкт), а Замовник - прийняти і оплатити виконанні роботи.

Найменування (обсяг, перелік) робіт, згідно кошторисної документації (Додаток №1) який є невід`ємною частиною цього договору (п. 1.2 Договору).

Гарантійний строк на виконані роботи становить не менше 5 років від дня їх прийняття Замовником. Перебіг гарантійного строку починається з моменту підписання Акта приймання-передачі виконаних робіт (п. 2.1 Договору).

Підрядник гарантує якість виконаних робіт та можливість безперервної, безпечної і надійної експлуатації дорожнього покриття протягом гарантійного строку (п. 2.2 Договору).

Замовник має право не підписувати Акт приймання-передачі виконаних робіт у разі виявлення порушень, недоліків і відступів від Договору та проектно-кошторисної документації. При цьому, сторони складають та узгоджують акт з переліком необхідних доробок і термінів їх виконання або акти якими здійснюються корегування ціни виконаних робіт (п. 2.3 Договору).

Підрядник зобов`язується усунути за власний рахунок недоробки, недоліки, дефекти результату виконаних робіт, які виникли (або були виявлені) протягом гарантійних строків та за які на нього покладається відповідальність у терміни, визначені у дефектному акті (п. 2.4 Договору).

Загальна сума цього Договору становить: 1 434 023,74 грн у тому числі ПДВ 239 003,96 грн (п. 3.1 Договору).

За змістом п. 5.1 Договору строк виконання робіт: до 31.12.2020 року.

Місце виконання робіт: по вул. Зоряна (від вул. Польова до вул. У.Кармелюка) та пров. між вул. Чкалова та вул. Калинова в м. Іллінці (п. 5.2 Договору).

Згідно п. 6.1 Договору Замовник зобов`язаний, зокрема: сплачувати Підряднику за виконанні роботи, при умові наявності відповідного бюджетного фінансування, виключно в межах ціни договору; приймати виконанні роботи згідно з актами приймання виконаних робіт; негайно повідомити Підрядника про виявлені недоліки, дефекти, недоробки під час виконання робіт; інші обов`язки відповідно до положень Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України та інших нормативно-правових актів.

Підрядник зобов`язаний серед іншого: забезпечити виконання робіт у строки, встановлені цим Договором; забезпечити виконання робіт, якість яких відповідає умовам, установленим розділом II цього Договору; інформувати письмово Замовника про хід виконання зобов`язань за Договором, обставини, що перешкоджають їх виконанню, а також про заходи, необхідні для їх усунення (п.п. 6.3.1, 6.3.2, 6.3.4 Договору).

Відповідно п. 6.4.1 Договору Підрядник має право своєчасно та в повному обсязі отримувати плату за виконанні роботи.

У разі невиконання або неналежного виконання своїх зобов`язань за Договором Сторони несуть відповідальність, передбачену законодавством та. цим Договором (п. 8.1 Договору).

Договір набирає чинності з моменту підписання і діє до 31.12.2020 року, але в будь якому випадку до повного виконання своїх обов`язку (п. 11.1. Договору).

До договору між сторонами підписано Календарний графік виконання робіт на об`єкті: "Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Зоряна (від вул. польова, до вул. У. Кармелюка) та пров. між вул. Чкалова та вул. Калинова в м. Іллінці - грудень 2020 року (т. 1 а.с. 23).

16.12.2020 року, за результатом проведених підрядних робіт обома сторонами підписано Довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат, Акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2020 року на суму 1 420 095,31 грн (т. 1 а.с. 68-71).

За виконані роботи розрахунок проведено в повному обсязі платіжним дорученням від 16.12.2020 року №65.

Згідно плану проведення заходів державного фінансового контролю Північного офісу Держаудитслужби на IV квартал 2022 року проведено ревізію окремих питань фінансово-господарської діяльності Іллінецької міської ради за період з 01.04.2019 року по 30.09.2022 року, за результатами складено Акт ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Іллінецької міської ради від 27.12.2022 №11-30/7 (т. 1, а.с. 8-16).

Відповідно до акту ревізії здійснено зустрічну звірку в ТОВ «Шляховик-МКІ» з питань документального та фактичного підтвердження виду, обсягу і якості операцій та розрахунків для з`ясування їх реальності та повноти відображення в обліку Ради, за результатами якої не підтверджено виконання підрядних робіт за травень, червень 2019 та січень, вересень 2020 року на загальну суму 472784,52 грн, зокрема:

- в порушення п 6.4.3 ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013, яким визначено, що за твердої договірної ціни взаєморозрахунки провадяться на підставі виконаних обсягів робіт та їх, вартості визначеної в договірній ціні, ТОВ «Шляховик-МКІ» до акту форми КБ-2в за грудень 2020 року (договір від 07.12.2020 №165) включення витрат не передбачених локальним кошторисом, внаслідок чого завищено вартість робіт на загальну суму 2282,62 грн, з ПДВ;

- в порушення п.6.3.3 ДСТУ-Н Б Д. 1.1-2:2013, ТОВ «Шляховик-МКІ» до актів форми КБ-2в за травень 2019 року (договір від 16.05.2019 №81), за червень 2019 року №№1, 2, 9 (договір від 31.05.2019 №92), за серпень 2019 року (договір від 02.08.2019 №115), за вересень 2019 року (договір від 29.08.2019 №137) та за вересень 2019 року (договір від 29.08.2019 №138), за квітень 2020 року (договір від 16.04.2020 №38), за листопад 2020 року (договори від 03.11.2020 №141, від 06.11.2020 №155, від 09.11.2020 №158), за листопад 2020 року (договори від 06.11.2020 №154, від 09.11.2020 року №156, від 09.11.2020 №157, від 09.11.2020 №159) включено будівельні матеріали (емульсія ЕКШ-50, вода, суміш щебенева 0-40, пісок природний рядовий, бітуми нафтові дорожні МГ і СГ, рідкі, щебінь із природного каменю для будівельних робіт, фракція 20-40 мм та 40-70 мм), які були відсутні в обліку, внаслідок чого завищено вартість робіт на загальну суму 204241,69 грн, з ПДВ;

- в порушення п.6.2.2 ДСТУ-Н Б Д. 1.1-2:2013 до актів форми КБ-2в ТОВ «Шляховик-МКІ» до актів форми КБ-2в за травень 2019 (договір від 16.05.2019 №81), за червень 2019 (договір від 31.05.2019 №92), за вересень 2019 року (договір від 29.08.2019 №138), жовтня 2019 року (Договору №169), за серпень, вересня та за грудень 2019 року (договір від 02.08.2019 №115) включено час роботи будівельних машин і механізмів, не підтверджений подорожніми листами та до подорожніх листів включено обсяг роботи будівельних машин і механізмів який перевищує 24 год/добу, внаслідок чого завищено вартість робіт на загальну суму 262949,78 грн, з ПДВ;

- в порушення п. 4.2.2 ДСТУ-Н Б Д. 1.1-3:2013 ТОВ «Шляховик-МКІ» до розрахунку загально виробничих витрат до акту форми КБ-2в за жовтень 2019 (договір від 16.10.2019№169) включено єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування, внаслідок чого завищено вартість робіт на загальну суму 3310,43 грн, з ПДВ.

Враховуючи результати проведеної перевірки проведено перерахунок вартості асфальтобетонного покриття в частині невідповідності проби №2 (керн №№4,6) за коефіцієнтом ущільнення та товщини проби №3 верхнього шару асфальтобетонного покриття до проекту, за яким розмір шкоди становить 968 688,96 грн (т. 1, а.с. 30).

20.01.2023 року позивачем на адресу відповідача надіслано претензію № 08-23/65 з вимогою сплати 472 784,52 грн (суми завищення ТОВ «Шляховик-МКІ» об`ємів та вартості робіт (не підтверджено виконання підрядних робіт, включення витрат не передбачених локальним кошторисом); 968 688,96 грн (матеріальної шкоди (збитків) внаслідок незабезпечення належного виконання ТОВ «Шляховик -МКІ» зобов`язань за договором, підряду від 07.12.2020 № 165) та 65 207,36 грн пені (т. 1, а.с. 35-39).

01.12.2023 року позивачем повторно надіслано на адресу відповідача претензію № 10-30/1610 із зазначеними вище вимогами (т. 1, а.с. 40-44).

Оцінюючи правове регулювання предмету спірних правовідносин, суд виходить з наступного.

Відповідно до ст.11 Цивільного Кодексу України (надалі в тексті ЦК України) підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема, договори та інші правочини.

Згідно статті 175 Господарського кодексу України (надалі в тексті ГК України) майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку. Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Як встановлено ч.1 ст.626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до ст.628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Стаття 629 ЦК України передбачає, що договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Згідно ч.1 ст.509 ЦК України, зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

В силу приписів ст.526 ЦК України, ст.193 ГК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цих Кодексів, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно зі ст.204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним. У разі неспростування презумпції правомірності договору всі права, набуті сторонами правочину за ним, повинні безперешкодно здійснюватися, а створені обов`язки підлягають виконанню.

Відносини сторін ґрунтуються на укладеному договорі підряду.

Відповідно до ст. 875 ЦК України, за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

В силу приписів ч.3 ст.844 ЦК України зміни до твердого кошторису можуть вноситися лише за погодженням сторін. У разі перевищення твердого кошторису усі пов`язані з цим витрати несе підрядник, якщо інше не встановлено законом.

Згідно ч. 4 ст. 879 та ч. 4 ст. 882 ЦК України оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об`єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Відповідно до статті 857 ЦК України робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові. Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.

Згідно із статтею 858 ЦК України, якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника: 1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; 2) пропорційного зменшення ціни роботи; 3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором. Підрядник має право замість усунення недоліків роботи, за які він відповідає, безоплатно виконати роботу заново з відшкодуванням замовникові збитків, завданих простроченням виконання. У цьому разі замовник зобов`язаний повернути раніше передану йому роботу підрядникові, якщо за характером роботи таке повернення можливе. Якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

Алгоритм пред`явлення претензій Замовником визначено ст. 853 ЦК України.

Так, Замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

Якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов`язаний негайно повідомити про це підрядника.

У разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза.

Як наслідок, перевірка фактичного обсягу витрат робочого часу, які включені до актів виконаних робіт, покладається на Замовника (позивача), під час підписання актів.

Прийняття результату робіт замовником без зауважень і застережень є доказом виконання підрядником робіт у відповідності до умов договору підряду.

Мотивована відмова від приймання виконаних робіт за кожним договором з боку позивача в матеріалах справи відсутня. Водночас обсяг виконаних робіт перевірений замовником та їх вартість повністю ним оплачена.

Умовами Договору №165 від 07.12.2020 року передбачено право Замовника: контролювати якість робіт та їх виконання у строки, встановлені цим Договором (п. 6.2.2.); відмовитись від прийняття робіт, якщо вартість виконаних робіт не відповідає умовам договору, вимагати від Підрядника відшкодування збитків, якщо вони виникли внаслідок невиконання або неналежного виконання ним взятих на себе зобов`язань за договором (п. 6.2.6.).

16.12.2020 року, за результатом проведених підрядних робіт обома сторонами підписано Довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат, Акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2020 року на суму 1 420 095,31 грн (т. 1 а.с. 68-71).

Відповідні документи підписано представником Іллінецької міської ради без зауважень.

До матеріалів справи також долучено Підсумкову відомість ресурсів та розрахунок загально виробничих втрат локального кошторису (т. 1 а.с. 71-73).

Враховуючи викладене та беручи до уваги наявні в матеріалах справи докази, подані учасниками справи, суд дійшов висновку, що умови договору №165 від 07.12.2020 року сторони виконали повністю і зауважень Замовником не висунуто.

Маючи змогу за договором організувати здійснення технічного нагляду, перевірити під час прийняття як якість наданих робіт, так і зміст їх виконання, наявність підтверджуючих первинних документів, Замовник не скористався відповідними правами, тому у розмінні положень ст. 853 ЦК України втратив право посилатися на відступи від умов договору та недоліки у виконаній роботі.

У постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 18.10.2018 у справі № 917/1064/17 зауважено, що акт перевірки є носієм доказової інформації про виявлені контролюючим органом порушення вимог податкового, валютного та іншого законодавства суб`єктами господарювання, документом, на підставі якого приймається відповідне рішення контролюючого органу. Виявлені контролюючим органом порушення не впливають на умови укладеного між сторонами договору і не можуть їх змінювати, оскільки за своїми правовими наслідками акт ревізії у даному випадку фіксує порушення фінансової дисципліни учасника правовідносин, фінансово-господарська діяльність якого перевірялась. Акт ревізії не може змінювати, припиняти частково або повністю договірні правовідносини сторін, зобов`язання, визначені договором та підтверджені відповідними актами виконаних робіт.

Відповідно до висновку, викладеного у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 18.02.2020 у справі №910/17984/16 та підтриманому у постанові від 07.12.2021 у справі № 922/3816/19, акт ревізії Державної фінансової інспекції України не є беззаперечною підставою для задоволення позовних вимог про стягнення збитків, оскільки виявлені таким органом порушення не можуть впливати на умови укладених між сторонами договорів і не можуть їх змінювати.

Акт ревізії не може змінювати, припиняти договірні правовідносини сторін, зобов`язання, визначені укладеними договорами та які підтверджені відповідним актами здачі-приймання наданих послуг.

Акт ревізії Державної фінансової інспекції України є документом, складеним з приводу наявності або відсутності відповідних порушень, та містить лише думку органу, який його склав. Викладені в ній висновки не мають заздалегідь обумовленої сили, тобто акт ревізії не є підставою для стягнення з відповідача коштів, одержаних відповідно до умов договору.

Акт ревізії не є рішенням суб`єкта владних повноважень, не зумовлює виникнення будь-яких прав і обов`язків для осіб, робота (діяльність) яких перевірялася. Акт ревізії є носієм доказової інформації про виявлені контролюючим органом порушення вимог законодавства суб`єктами господарювання, документом, на підставі якого приймається відповідне рішення контролюючого органу.

Обставини, які викладено в Акті ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Іллінецької міської ради за період з 01.04.2019 року по 30.09.2022 року від 27.12.2022 №11-30/7 не впливають на умови укладених між сторонами договорів та на не можуть їх змінювати.

Такої ж позиції притримується Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду у постанові від 18.10.2018 у справі № 917/1064/17, де зауважено, що акт перевірки є лише носієм доказової інформації про виявлені контролюючим органом порушення вимог податкового, валютного та іншого законодавства суб`єктами господарювання, документом, на підставі якого приймається відповідне рішення контролюючого органу. Виявлені контролюючим органом порушення не впливають на умови укладеного між сторонами договору і не можуть їх змінювати, оскільки за своїми правовими наслідками акт ревізії у даному випадку фіксує порушення фінансової дисципліни учасника правовідносин, фінансово-господарська діяльність якого перевірялась.

Акт ревізії не може змінювати, припиняти частково або повністю договірні правовідносини сторін, зобов`язання, визначені договором та підтверджені відповідними актами виконаних робіт.

Відповідно до висновку, викладеного у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 18.02.2020 у справі № 910/17984/16 та підтриманому у постанові від 07.12.2021 у справі № 922/3816/19, акт ревізії Державної фінансової інспекції України не є беззаперечною підставою для задоволення позовних вимог про стягнення збитків, оскільки виявлені таким органом порушення не можуть впливати на умови укладених між сторонами договорів і не можуть їх змінювати. Акт ревізії не може змінювати, припиняти договірні правовідносини сторін, зобов`язання, визначені укладеними договорами та які підтверджені відповідним актами здачі-приймання наданих послуг.

Акт ревізії Державної фінансової інспекції України є документом, складеним з приводу наявності або відсутності відповідних порушень, та містить лише думку органу, який його склав.

Викладені в ній висновки не мають заздалегідь обумовленої сили, тобто акт ревізії не є підставою для стягнення з відповідача коштів, одержаних відповідно до умов договору.

Акт ревізії не є рішенням суб`єкта владних повноважень, не зумовлює виникнення будь-яких прав і обов`язків для осіб, робота (діяльність) яких перевірялася. Акт ревізії є носієм доказової інформації про виявлені контролюючим органом порушення вимог законодавства суб`єктами господарювання, документом, на підставі якого приймається відповідне рішення контролюючого органу.

Таким чином, висновки контролюючого органу повинні оцінюватись судом у сукупності з іншими наявними у справі доказами.

Велика Палата Верховного Суду зазначила, що, звертаючись до суду, позивач самостійно визначає в позовній заяві, яке його право чи охоронюваний законом інтерес порушено особою, до якої пред`явлено позов, та зазначає, які саме дії необхідно вчинити суду для відновлення порушеного права. Своєю чергою, суд має перевірити доводи, на яких ґрунтуються позовні вимоги, в тому числі щодо матеріально-правового інтересу у спірних відносинах (Постанова ВП ВС від 22 лютого 2024 року у справі № 990/150/23).

Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках (ч. 1 ст. 14 ГПК України).

Однак, єдиною підставою для задоволення позовних вимог визначено Акт ревізії Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, висновки якого не можуть бути єдиною та самостійною підставою для задоволення позову.

Згідно з частинами першою-третьою статті 853 ЦК України, якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов`язаний негайно повідомити про це підрядника.

Отже, із правового аналізу вказаних норм слідує, що ними врегульовані різні випадки з різними правовими наслідками.

Так, замовник, який при прийнятті робіт негайно не заявив про виявлені допущені у роботі відступи від умов договору або інші явні недоліки у виконаній роботі, втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

В силу приписів частини четвертої статті 853 ЦК України у разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза.

Матеріали справи не містять відомостей щодо відмови позивача від підписання актів приймання-передачі виконаних робіт, а також висновку експерта або клопотання про призначення експертизи за фактом виявлення недоліків на основі Акту ревізії.

Наявність висновку ревізії не звільняє позивача (замовника за договором підряду) дотримуватись положень чинного законодавства та умов укладених договорів відносно порядку та строків виявлення недоліків, порядку їх фіксування та пред`явлення претензій відносно якості таких робіт та повному первинної документації, а також кваліфікувати зміст виявлених недоліків:

- вимоги щодо неналежної якості;

- приховані недоліки виконаних робіт;

- недоліки по гарантії;

- неповнота первинної документації, тощо.

Зокрема, п.п. 2.4., 2.5. Договору підряду №165 від 07.12.2020 року передбачено порядок усунення недоліків виконаних робіт у межах гарантійних строків шляхом складення дефектного акту, а також наслідки дії Підрядника у випадку відмови усунути недоліки, відмови від складення дефектного акту, нез'явлення для складення дефектного акту або не усунення недоліків у строки. Визначені дефектним актом.

Замовник уповноважений усунути виявлені недоліки власними силами або із залученням третіх осіб.

У такому разі Підрядник зобов'язується повністю компенсувати витрати, пов`язані з усунення відповідних недоліків та відшкодувати завдані збитки протягом 10 календарних днів з дня надходження відповідної вимоги Замовника.

Однак, у матеріалах справи відсутні докази запрошення відповідача до складення відповідного дефектного акту, ухилення відповідачем від його складення, складання відповідного дефектного акта позивачем в односторонньому порядку, із визначенням конкретного переліку недоліків та строків їх усунення; направлення відповідного дефектного акта відповідачу; самостійного усунення недоліків дорожнього покриття. Залучення третіх осіб для виконання таких робіт та визначення суми збитків, які підлягають відшкодуванню відповідачем.

У направлених претензіях позивачем переписано встановлені обставини Актом ревізії Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, без посилань на відповідні положення договору підряду, тобто позивач діяв всупереч п.п. 2.3-2.5 Договору підряду №165 від 07.12.2020 року.

Підсумовуючи суд відхиляє доводи позивача стосовно неможливості виявлення недоліків на момент прийняття підрядних робіт в частині товщини дорожнього покриття.

При цьому, встановлені недоліки в частині вмісту складових дорожнього покриття віднесені до прихованих недоліків робіт, котрі могли бути виявлені у межах гарантійного терміну лише з використанням спеціальних знань.

Так, замовник має право вже після прийняття робіт заявити про виявлені приховані недоліки (негайно після їх виявлення), тобто ті, які не могли бути встановлені при звичайному способі прийняття робіт (Постанова КГС ВС від 14 січня 2021 року у справі № 922/2216/18).

З урахуванням наведених мотивів судом надано оцінку кожній позовній вимозі, а саме щодо стягнення 472 784,52 грн - завищення об`ємів вартості робіт, 968 688,96 грн матеріальної шкоди, 65 207,36 грн пені.

Принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Зокрема, цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно він не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує.

Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі № 902/761/18, від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17). Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі № 129/1033/13-ц (провадження № 14-400цс19).

Верховний Суд зазначив, що стандарт доказування "вірогідність доказів", на відмінну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Відповідно до статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог чи заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Зміст цієї статті свідчить, що нею на суд покладено обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду і на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були. Застосував судову практику Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ), юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (пункт 1 статті 32 Конвенції). Так, у рішенні 23.08.2016 у справі "Дж. К. та Інші проти Швеції" ("J.K. AND OTHERS v. SWEDEN") ЄСПЛ наголошує, що "у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування "поза розумним сумнівом ("beyond reasonable doubt"). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням "балансу вірогідностей".

Суд повинен вирішити, чи є вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри".

З приводу вимог про стягнення 472 784,52 грн - завищення об`ємів вартості робіт суд зауважує, що до позовної заяви у якості доказу долучено лише Договір підряду №165 від 07.12.2020 року.

Однак, обставини завищення об`ємів вартості робіт вартістю 472 784,52 грн ґрунтуються на встановленому у ходу ревізії неналежному виконанні інших договорів, зокрема ТОВ «Шляховик-МКІ» до актів форми КБ-2в за травень 2019 року (договір від 16.05.2019 №81), за червень 2019 року №№1, 2, 9 (договір від 31.05.2019 №92), за серпень 2019 року (договір від 02.08.2019 №115), за вересень 2019 року (договір від 29.08.2019 №137) та за вересень 2019 року (договір від 29.08.2019 №138), за квітень 2020 року (договір від 16.04.2020 №38), за листопад 2020 року (договори від 03.11.2020 №141, від 06.11.2020 №155, від 09.11.2020 №158), за листопад 2020 року (договори від 06.11.2020 №154, від 09.11.2020 року №156, від 09.11.2020 №157, від 09.11.2020 №159) включено будівельні матеріали (емульсія ЕКШ-50, вода, суміш щебенева 0-40, пісок природний рядовий, бітуми нафтові дорожні МГ і СГ, рідкі, щебінь із природного каменю для будівельних робіт, фракція 20-40 мм та 40-70 мм), які були відсутні в обліку, внаслідок чого завищено вартість робіт на загальну суму 204241,69 грн, з ПДВ; до актів форми КБ-2в за травень 2019 (договір від 16.05.2019 №81), за червень 2019 (договір від 31.05.2019 №92), за вересень 2019 року (договір від 29.08.2019 №138), жовтня 2019 року (Договору №169), за серпень, вересня та за грудень 2019 року (договір від 02.08.2019 №115) включено час роботи будівельних машин і механізмів, не підтверджений подорожніми листами та до подорожніх листів включено обсяг роботи будівельних машин і механізмів який перевищує 24 год/добу, внаслідок чого завищено вартість робіт на загальну суму 262 949,78 грн, з ПДВ; до розрахунку загально виробничих витрат до акту форми КБ-2в за жовтень 2019 (договір від 16.10.2019 №169) включено єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування, внаслідок чого завищено вартість робіт на загальну суму 3 310,43 грн, з ПДВ.

Таким чином, позовні вимоги в сумі 470 501,90 грн виходять за межі предмету спору та наданих позивачем доказів, оскільки вище перелічені договори не долучено до позовної заяви, позов не містить обґрунтувань та доводів відносно допущених відповідачем порушень по кожному договору.

Відповідно до ч. 1 т. 14 ГПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи.

Отже, позовні вимоги в частині стягнення 470 501,90 грн є не доведеними та необґрунтованими належними доказами, тому суд відмовляє у задоволенні позову в цій частині вимог.

Водночас, позов в частині вимог про стягнення 2 282,62 грн - суми завищення об`ємів та вартості підрядних робіт ґрунтується на порушенні положень Договору підряду від 07.12.2020 року № 165.

Судом встановлено, що в порушення п 6.4.3 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, яким визначено, що за твердої договірної ціни взаєморозрахунки провадяться на підставі виконаних обсягів робіт та їх вартості визначеної в договірній ціні, ТОВ «Шляховик-МКІ» до акту форми КБ-2в за грудень 2020 року (договір від 07.12.2020 №165) включення витрат не передбачених локальним кошторисом, внаслідок чого завищено вартість робіт на загальну суму 2 282,62 грн, з ПДВ.

Зокрема, із долучених до пояснень третьої особи доказів (Довідка зустрічної звірки №08-36/15 від 22.11.2022 року, порівняльні відомості використаних матеріалів та годин роботи машин і механізмів, включених до актів виконаних робіт), які наявні у електронному примірнику матеріалів господарської справи (т. 1 а.с. 101-104), встановлено, що за Договором підряду від 07.12.2020 року № 165, розбіжність із наданими первинними документами ТОВ «Шляховик-МКІ» щодо роботи автогрудонаторів місткістю 6000 л становить 738,59 грн; машин поливально-мийних, місткістю 6 000 л. - 5 782,92 грн; загалом 6 521,51 грн.

На виконання вимог ст. ст. 73-80 ГПК України, відповідачем не спростовано правомірності відповідних розрахунків та розбіжностей з первинними документами, кошторисом та вартістю оплачених робіт.

Суд приймає до уваги, що боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. Розмір збитків, завданих порушенням зобов`язання, доказується кредитором (частини перша, друга статті 623 ЦК України).

За приписами частин першої-третьої статті 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі. Якщо особа, яка порушила право, одержала у зв`язку з цим доходи, то розмір упущеної вигоди, що має відшкодовуватися особі, право якої порушено, не може бути меншим від доходів, одержаних особою, яка порушила право.

Частиною другою статті 224 ГК України встановлено, що під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Вирішуючи спори про стягнення заподіяних збитків, господарський суд перш за все повинен з`ясувати правові підстави покладення на винну особу зазначеної майнової відповідальності.

Для застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: 1) протиправна поведінка, 2) збитки, 3) причинний зв`язок між протиправною поведінкою боржника та збитками кредитора, 4) вина боржника.

Протиправна поведінка особи може виявлятися у прийнятті нею неправомірного рішення або у неправомірній поведінці (діях або бездіяльності). Протиправною у цивільному праві вважається поведінка, яка порушує імперативні норми права або санкціоновані законом умови договору, внаслідок чого порушуються права іншої особи. Під шкодою (збитками) розуміється матеріальна шкода, що виражається у зменшенні майна потерпілого в результаті порушення належного йому майнового права, та (або) применшенні немайнового блага (життя, здоров`я тощо). Причинний зв`язок між протиправною поведінкою особи та завданою шкодою є обов`язковою умовою відповідальності, яка передбачає, що шкода стала об`єктивним наслідком поведінки заподіювача шкоди.

Відсутність хоча б одного із зазначених елементів, що утворюють склад правопорушення, не дає підстави кваліфікувати поведінку боржника як правопорушення та, відповідно, не може бути підставою застосування відповідальності за порушення у сфері господарської діяльності.

Отже, позивач повинен довести факт заподіяння йому збитків, розмір зазначених збитків, факт протиправної поведінки відповідача, а також причинно-наслідковий зв`язок між протиправною поведінкою відповідача та заподіяними збитками. Відповідачу, в свою чергу, потрібно довести відсутність його вини у спричиненні збитків позивачу.

На переконання суду, включення до акту виконаних робіт витрат, які не підтверджені первинними документами, перевищують кошторисні витрати доводить наявність всіх чотирьох складових складу цивільного правопорушення, що надає підстави для застосування такої міри відповідальності як відшкодування збитків.

З приводу доводів відповідача про застосування строків позовної давності до відповідних вимог суд зауважує, що відповідно до статті 256, частини 3 статті 267 Цивільного кодексу України, позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу. Позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення.

За змістом частини 1 статті 261 Цивільного кодексу України, позовна давність застосовується лише за наявності порушення права особи.

Отже, перш ніж застосовувати позовну давність, господарський суд повинен з`ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду.

У разі коли такі право чи інтерес не порушені, суд відмовляє в позові з підстав його необґрунтованості.

І лише якщо буде встановлено, що право або охоронюваний законом інтерес особи дійсно порушені, але позовна давність спливла і про це зроблено заяву іншою стороною у справі, суд відмовляє в позові у зв`язку зі спливом позовної давності - за відсутності наведених позивачем поважних причин її пропущення.

Судом встановлено обґрунтованість позовних вимог та необхідність судового захисту прав позивача.

До спірних правовідносин в частині вимог про стягнення 2 282,62 грн застосовується загальний трирічний строк позовної давності (ст. 257 ЦК України), оскільки предметом цих вимог є стягнення збитків. Завданих внаслідок безпідставного завищення вартості виконаних робіт.

Тобто, відсутні посилання щодо неякісного виконання робіт, що виключає застосування скороченого строку позовної давності, визначеного ст. 863 ЦК України.

Початок перебігу строку позовної давності обчислюється за правилами статті 261 Цивільного кодексу України, частина перша якої пов`язує його з днем, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Порівняльний аналіз термінів "довідався" та "міг довідатися", що містяться в статті 261 Цивільного кодексу України, дає підстави для висновку про презумпцію можливості та обов`язку особи знати про стан своїх майнових прав, а тому доведення факту, через який позивач не знав про порушення свого цивільного права і саме з цієї причини не звернувся за його захистом до суду, недостатньо.

Акт приймання виконаних будівельних робіт підписано Іллінецькою міською радою 16.12.2020 року, тому саме з цієї дати позивач міг дізнатися про порушення своїх прав, перебіг строку позовної давності розпочався з 17.12.2020 року.

Постановою Кабінету Міністрів України "Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19" №211 від 11.03.2020 на усій території України введено карантин та запроваджено відповідні обмежувальні заходи.

Постановами Кабінету Міністрів України від 20.05.2020 № 392, від 22.07.2020 №641, від 09.12.2020 №1236, від 17.21.2021 № 104, від 21.04.2021 № 405, від 16.06.2021 № 611, від 11.08.2021 № 855, від 22.09.2021 № 981, від 15.12.2021 № 1336, від 23.02.2022 № 229, від 27.05.2022 № 630, від 19.08.2022 № 928, від 23.12.2022 № 1423 та від 25.04.2023 № 383 дія карантину продовжувалася по 30.06.2023 року.

04.07.2020 року набув чинності Закон України "Про внесення змін до Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України щодо недопущення нарахування штрафних санкцій за кредитами (позиками) у період дії карантину, встановленого з метою запобігання поширенню на території України коронавірусної хвороби COVID-19" № 691-20 від 16.06.2020, яким розділ Прикінцеві та перехідні положення ЦК України доповнено пунктом 15.

Відповідно до пункту 12 Прикінцевих та перехідних положень ЦК України, під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), строки, визначені статтями 257, 258, 362, 559, 681, 728, 786, 1293 цього Кодексу, продовжуються на строк дії такого карантину..

Постановою Кабінету Міністрів України від 27.06.2023 № 651 відмінено з 30 червня 2023 на всій території України карантин, встановлений з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

Згідно із пунктом 19 Прикінцевих та Перехідних положень Цивільного кодексу України, у період дії воєнного стану в Україні, введеного Указом Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" від 24 лютого 2022 року № 64/2022, затвердженим Законом України "Про затвердження Указу Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" від 24 лютого 2022 року № 2102-IX, перебіг позовної давності, визначений цим Кодексом, зупиняється на строк дії такого стану..

Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-IX, введено воєнний стан з 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.

Законом України від 2 травня 2023 року № 3057-IX затверджений Указ Президента України від 1 травня 2023 року № 254/2023 "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні", яким продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 20 травня 2023 року строком на 90 діб.

Станом на момент звернення позивачем до суду та розгляду справи в Україні діє правовий режим воєнного стану.

Враховуючи направлення позову до суду засобами поштового зв'язку 12.03.2024 року, з урахуванням наведених вище положень законодавства, строк позовної давності за вимогами про стягнення 2 282,62 грн - суми завищення об`ємів та вартості підрядних робіт за Договором підряду від 07.12.2020 року № 165.

Оскільки, матеріалами зустрічної звірки підтверджено завищення вартості робіт на 6 521,51 грн, керуючись ч. 1 ст. 14 ГПК України та у межах предмету позовних вимог, суд доходить висновку про задоволення позову в частині вимог про стягнення 2 282,62 грн - суми завищення об`ємів та вартості підрядних робіт за Договором підряду від 07.12.2020 року № 165.

Судом також розглянуто позовні вимоги про стягнення 968 688,96 грн матеріальної шкоди (збитків) внаслідок незабезпечення належного виконання зобов`язань за Договором підряду від 07.12.2020 року № 165.

Позовні вимоги мотивовані посиланням на встановлені обставини у ході ревізії державного фінансового контролю окремих питань фінансово-господарської діяльності Іллінецької міської ради за період з 01.04.2019 по 30.09.2022, результати якої відображені в акті ревізії від 27.12.2022 року №11-30/7.

З метою належного дослідження питань програми ревізії, відповідно до п.16 Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.04.2006 року №550 на адресу Ради та ТОВ "ШЛЯХОВИК - МКІ" направлено листи щодо забезпечення створення належних умов та участі відповідальних осіб Ради та ТОВ "ШЛЯХОВИК - МКІ") для проведення відбору кернів на автомобільних дорогах місцевого значення Ради по вулицях Пестеля та Зоряній м. Іллінці, Вінницького району (лист від 06.12.2022 №260211-14/3618-2022).

05.12.2022 року між Північним офісом Держаудитслужби та Товариством з обмеженою відповідальністю «Міська будівельна компанія» укладено договір щодо надання науково-дослідних послуг №218/2022.

08.12.2022 проведено відбір проб вирубок (кернів) асфальтобетону для дослідження фізико-механічних властивостей асфальтобетонного покриття на автомобільних дорогах місцевого значення Ради по вулицях Пестеля та Зоряній м. Іллінці, Вінницького району.

За результатами проведених ТОВ «Міська будівельна компанія» в присутності Комісії ради, представників ТОВ «Шляховик-МКІ» та Управління відборів кернів (№№1-10) асфальтобетону для дослідження фізико-механічних властивостей асфальтобетонного покриття на автомобільній дорозі місцевого значення Ради по вулиці Зоряній (від вул. Польова до вул. У. Кармелюка) м. Іллінці, Вінницького району, складені акти відбору проб (кернів) асфальтобетону від 08.12.2022 року №02/01/В/АУД, №02/02/В/АУД, №02/03/В/ АУД (т. 1, а.с. 32-34).

15.12.2022 року за результатами перевірки якості ремонту верхнього шару асфальтобетонного покриття на об`єкті "Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Зоряна (від вул. Польова до вул. У. Кармелюка) та провул. між вул. Чкалова та вул. Калинова в м. Іллінці" ТОВ "Міська будівельна компанія" складено протоколи №357, №358, №359 (т. 1, а.с. 24-29), за змістом яких отримано наступні висновки:

- згідно протоколу від 15.12.2022 року №357 за результатами випробувань асфальтобетонні керни з урахуванням зміни №1 за зерновим складом відносяться до АСГ.Др.Щ.Б. з відхиленням на ситі №5, також не відповідає вмісту в`яжучого. Керни відповідають за коефіцієнтом ущільнення (для верхнього шару покриття) згідно ДБН В.2.3-4:2015 «Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина П. Будівництво.» з урахуванням зміни №1 (т. 1, а.с. 24-25);

- згідно протоколу від 15.12.2022 року №358 за результатами випробувань асфальтобетонні керни з урахуванням зміни №1 за зерновим складом відносяться до АСГ.Др.Щ.Б. з відхиленням на ситі №5 та не відповідає вмісту в`яжучого.

Керни відповідають за коефіцієнтом ущільнення (для верхнього шару покриття) за винятком кернів №4 та №6 згідно ДБН В.2.3-4:2015 «Автомобільні дороги. Частина 1. Проектування. Частина ІІ. Будівництво» з урахуванням зміни №1 (т. 1, а.с. 26-27);

- згідно протоколу від 15.12.2022 року №359 за результатами випробувань асфальтобетонні керни з урахуванням зміни №1 за зерновим складом відносяться до АСГ.Др.Щ.Б. з відхиленням на ситі №5 та не відповідає вмісту в`яжучого.

Керни відповідають за коефіцієнтом ущільнення (для верхнього шару покриття) за винятком кернів № 7, № 8, №9 згідно ДБН В.2.3-4:2015 «Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина П. Будівництво.» з урахуванням зміни №1 (т. 1, а.с. 28-29).

Враховуючи результати проведеної перевірки проведено перерахунок вартості асфальтобетонного покриття в частині невідповідності проби №2 (керн №№4,6) за коефіцієнтом ущільнення та товщини проби №3 верхнього шару асфальтобетонного покриття до проекту,

Враховуючи результати проведеної перевірки якості ремонту верхнього шару асфальтобетонного покриття на об`єкті «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Зоряна (від вул. Польова до вул. У. Кармелюка) та пров. між вул. Чкалова та вул. Калинова в м. Іллінці», проведено перерахунок його вартості в частині невідповідності проби №2 (керн №№4,6) за коефіцієнтом ущільнення та товщини проби №3 верхнього шару асфальтобетонного покриття до проекту, за яким розмір вартості робіт та матеріалів становить 968 688,96 грн (т. 1, а.с. 30).

Відповідно до ст. 77 ГПК України, обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Тому, судом, з урахуванням доводів та заперечень сторін, оцінено зміст Актів відбору проб та Протоколів з висновками про результати випробувань на предмет належності та допустимості доказів.

Суд критично оцінює позицію відповідача стосовно неможливості проведення відбору зразків (кернів) асфальтобетону поза межами 6-місячного строку, передбаченого п. 21.9 ДБН В.2.3-4:2015, оскільки сам термін відбору не є підтвердженням належного чи неналежного виконання дорожніх робіт, а лише має інформативний характер щодо стану дорожнього покриття на момент відібрання зразків.

Дана норма ДБН встановлює, що з метою встановлення об`єктивних значень товщини асфальтобетонних шарів та фізико-механічних показників асфальтобетонну при прийманні закінчених робіт відбирання кернів потрібно здійснювати у період не раніше через добу та не пізніше шести місяців після влаштування відповідних шарів.

Крім того, згідно положень ДБН В.2.3.-4:2015 "Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина ІІ. Будівництво.", Додаток Л, що мінімально допустимий строк придатності асфальтобетонного покриття складає 3 роки.

Тому, проведені ревізорами управління у межах гарантійного терміну відбирання кернів для лабораторного дослідження є законним.

З тексту приведеної відповідачем норми ДБН В.2.3-4:2015 (п.21.9) вбачається, що вона застосовується при прийманні закінчених робіт, проте в даному випадку йде мова про здійснення перевірки органом фінансового контролю.

Подібні висновки не знайшли критичної оцінки при розгляді справі №924/1267/21 (Ухвала КГС ВС від 01 грудня 2022 року, Постанова Північно-західного апеляційного господарського суду від 03 жовтня 2022 року).

Відбір зразків проведено у мажах узгодженого сторонами у Договорі підряду №165 від 07.12.2020 року гарантійного терміну якості робіт, тому суд відхиляє зазначені доводи відповідача.

Також не заслуговують на увагу суду доводи відповідача з приводу порушення форми складання актів відбору проб, з посиланням на Додаток Б ДСТУ Б В.2.7-319:2016 "Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродинамічний. Методи випробовувань", оскільки вказаний додаток носить довідковий характер, що безпосередньо у ньому зазначено.

Судом першочергово оцінено не форму складення відповідних Актів відбору проб кернів асфальтобетону, а зміст зафіксованих відомостей та результатів випробувань згідно протоколів №357-359.

У протоколах випробувань якості дорожнього покриття відібраних 08.12.2022 року проб здійснено посилання на невідповідність вмісту в`яжучої речовини ДБН В.2.3.-4:2015 "Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина ІІ. Будівництво.", з урахуванням зміни №1.

Однак, норми ДБН В.2.3.-4:2015 "Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина ІІ. Будівництво." не поширюються на відомчі (технологічні) автомобільні дороги, вулиці і дороги міст та інших населених пунктів, автомобільні дороги на приватних територіях та тимчасові (об`їзні) дороги.

Предметом Договору підряду №165 від 07.12.2020 року було виконання робіт з капітального ремонту верхнього шару асфальтобетонного дорожнього покриття на об`єкті по вул. Зоряна (від вул. Польова до вул. У. Кармелюка) та пров. між вул. Чкалова та вул. Калинова в м. Іллінці, тобто у межах населеного пункту.

Сфера застосування будівельних норм, встановлення вимог на проектування та будівництво вулиць і доріг населених пунктів визначена ДБН В.2.3-5:2018 «Вулиці та дороги населених пунктів».

Протоколи результатів випробувань не містять посилань на даний нормативний акт.

Відповідно до п. 7.13 ДСТУ Б В. 2.7-119:2011 «Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний. Технічні умови» контроль у якості укладання та ущільнення асфальтобетонної суміші і якості асфальтобетону у покритті здійснюють шляхом відбору кернів або вирубок у порядку, що передбачений ДБН В.2.3-4 та їх випробування.

Дійсно, п. п. 7.9, 7.10 ДБН В.2.3-5:2018 «Вулиці та дороги населених пунктів», робочий шар проектують відповідно до ДБН В.2.3-4.; ступінь ущільнення ґрунту робочого шару повинен відповідати вимогам 6.2.6 ДБН В.2.3-4.

Таким чином, порядок відбору проб слід було здійснювати з урахування процедури ДБН В.2.3-4, однак встановлення результатів випробувань та оцінку виявлених відхилень на основі ДБН В.2.3-5:2018 «Вулиці та дороги населених пунктів» та інших нормативно-правових актів у сфері будівництва, дія яких є спеціальною та поширюється дороги вулиць населених пунктів.

Представником третьої особи Товариства з обмеженою відповідальністю "Міська будівельна лабораторія" у судовому засіданні пояснено, що відбір проб здійснювався у межах укладеного договору з Північним офісом Держаудитслужби, питання щодо розрахунку шкоди, допустимих похибок обчислень, врахування погодних умов, площі дорожнього покриття, яке підлягає заміні, можливостей усунення недоліків у інший спосіб не входило до обов'язків товариства.

Судом, з урахуванням пояснень представників Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, встановлено, що перерахунок вартості асфальтобетонного покриття, яке не відповідає за товщиною та коефіцієнтом ущільнення вимогам ДБН проведено виключно із відомостей, зазначених у Актах відбору проб та протоколах результатів випробувань.

Отже, поза увагою залишились положення Додатку Б (обов`язковий) «Критерії оцінювання ефективності дорожнього одягу» ДСТУ 8954:2019 «Оцінювання рівня дефективності дорожнього покриття», яким передбачено допустимий рівень зносу покриття за товщиною від 6 до 20 мм.

Крім того, не враховано вимоги Додатку Б (обов`язковий) «Розрахункові параметри навантаження» ДБН В.2.3.-4:2015 "Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина ІІ. Будівництво.", зміна №1, згідно вимог якого за коефіцієнтом ущільнення допускається відхил:

- згідно з цими будівельними нормами та/або нормативними документами для відповідних матеріалів (п. 39);

- допустимий відхил товщини шару не більше 10% результатів вимірів від проектних значень в бік зменшення в межах 10% товщини, решта 5%, середнє значення вимірів товщини шару не повинно бути меншим, ніж проектне значення (п. 44);

- зерновий склад, вміст бітуму та фізико-механічні властивості: відхил згідно з нормативними документами для відповідних матеріалів (п. 45).

- якість готового шару: загальна площа дефектів не повинна перевищувати 0,3% від усієї площі влаштованого шару зносу (п. 52).

Також, не враховано вимоги Додатку Б (обов`язковий) «Розрахункові параметри навантаження» ДБН В.2.3.-4:2015 "Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина ІІ. Будівництво.", зміна №2, у розділі 21 яких визначено аналогічні вимоги до допустимого відхилу дорожнього покриття, зокрема для вмісту бітуму та водонасичення +/- 0,3% від лабораторного відбору складу асфальтобетонної суміші (п.п. 42-45).

В силу вимог п. 20.8.10. ДБН В.2.3.-4:2015 "Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина ІІ. Будівництво.", зміна №1, коефіцієнт ущільнення асфальтобетонних сумішей у шарах дорожнього шару повинен бути не менше ніж: від 0,99 до 0,96 залежно від виду асфальтобетонної суміші.

Водночас, відхилення від потрібного коефіцієнта ущільнення у бік зменшення допускається у 10% вимірів (на малих ділянках до 3 км не більше одного випадку) від їх загальної кількості і не більше ніж 0,01, решта не нижче нормативного значення.

Відповідно до складених ТОВ «Міська будівельна лабораторія» Актів відбору проб та протоколів випробувань, за Протоколом №357 відхилень не виявлено, як за коефіцієнтом ущільнення, так і за загальною середньою товщиною поверхневого шару асфальтобетонного покриття.

Згідно протоколу №358 встановлено відхилення по коефіцієнту ущільнення на 0,01 за середнім показником (0,98 за трьома пробами) від 0,99; протоколу №359 - по коефіцієнту ущільнення на 0,01 за середнім показником (0,98 за чотирма пробами) від 0,99 та товщиною поверхневого шару асфальтобетонного покриття на 0,4 см (4,6 см за чотирма пробами) від узгодженої у проектній документації товщини на рівні 5 см.

Суд констатує, що усі встановлені недоліки дорожнього покриття перебувають у межах нормативно допустимих відхилень, як 10% від проектної товщини шару покриття згідно Додатку Б (обов`язковий) «Розрахункові параметри навантаження» ДБН В.2.3.-4:2015 "Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина ІІ. Будівництво.", зміна №1 так і Додатку Б (обов`язковий) «Розрахункові параметри навантаження» ДБН В.2.3.-4:2015 "Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина ІІ. Будівництво.", зміна №2, а також у межах 6 мм допустимого зносу відповідно до Додатку Б (обов`язковий) «Критерії оцінювання ефективності дорожнього одягу» ДСТУ 8954:2019 «Оцінювання рівня дефективності дорожнього покриття».

Крім того, Додатком Б (обов`язковий) «Розрахункові параметри навантаження» ДБН В.2.3.-4:2015 "Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина ІІ. Будівництво.", зміна №1, передбачено, що середнє значення вимірів товщини шару не повинно бути меншим, ніж проектне значення (п. 44).

При цьому, відсутня вказівка стосовно середнього значення по кожному окремому керну випробування, а вказано про середнє значення вимірів в цілому.

Однак, при визначенні розміру шкоди не враховано, що середнє значення вимірювань за усіма кернами складає (5,2+5,6+4,6) / 3 = 5,13, що відповідає узгодженій сторонами у кошторисній документації товщині дорожнього покриття.

З приводу коефіцієнту ущільнення, то при відборі проб не зазначено виду асфальтобетонного покриття з дотриманням вимог п. 20.8.10. ДБН В.2.3.-4:2015 "Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина ІІ. Будівництво.", зміна №1, обрано найбільше значення на рівні 0,99, що не доводить дотримання вимог законодавства та в односторонньому порядку погіршує становище відповідача.

Також, відхилення від потрібного коефіцієнта ущільнення у бік зменшення за середнім показником не перевищує 0,01, що відповідає вимогам п. 20.8.10. ДБН В.2.3.-4:2015 "Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина ІІ. Будівництво.", зміна №1.

Позивачем, третіми особами не надано доказів врахування під час проведення випробувань або розрахунку шкоди нормативних документів для відповідних матеріалів щодо допустимих відхилень по зерновому складу бітуму, як передбачено п.п. 45, 52 Додатку Б (обов`язковий) «Розрахункові параметри навантаження» ДБН В.2.3.-4:2015 "Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина ІІ. Будівництво.", зміна №1, п.п. 43, 45 Додатку Б (обов`язковий) «Розрахунокові параметри навантаження» ДБН В.2.3.-4:2015 "Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина ІІ. Будівництво.", зміна №2.

Таким чином, ТОВ «Міська будівельна лабораторія» не включено до обсягу надання послуг аналізу допустимого відхилення від проектних значень під час вимірювання товщини дорожнього шару покриття та коефіцієнту ущільнення.

Знос покриття це втрата (зменшення товщини) матеріалу покриття внаслідок комплексної дії коліс транспортних засобів та атмосферних чинників, викришування -це руйнування дорожнього покриття внаслідок втрати ним дрібних зерен мінерального матеріалу, що визначено у Додатку А (обов`язковий) «Класіфікатор основних типів руйнувань та деформацій дорожнього одягу».

Таким чином, знос дорожнього покриття є природним явищем, встановлення невідповідностей дорожнього покриття протягом гарантійного строку експлуатації у межах нормативно допустимого відхилення, визначеного вище переліченими нормами ДБН та ДСТУ не може підтверджувати порушення вимог щодо якості та положень договору підряду.

Отримавши результати відібраних проб та протоколи випробувань контролюючим органом не враховано обставин нормативно допустимого зносу дорожнього покриття, яке перебувало в експлуатації більше двох років, не проаналізовано достатніх підстав для визначення суми збитків з огляду на вище перелічені норми ДБН та ДСТУ.

Підсумовуючи, суд вважає неналежними доказами Акти відбору проб вирубок (кернів) асфальтобетону від 08.12.2022 року та Протоколи результатів випробувань №№357, 358, 359, які складені з недотриманням вимог ДБН В.2.3-5:2018 «Вулиці та дороги населених пунктів», п. 44 Додатку Б (обов`язковий) «Розрахункові параметри навантаження» ДБН В.2.3.-4:2015 "Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина ІІ. Будівництво.", зміна №1, п. 20.8.10. ДБН В.2.3.-4:2015 "Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина ІІ. Будівництво.", зміна №1, Додатку Б (обов`язковий) «Розрахункові параметри навантаження» ДБН В.2.3.-4:2015 "Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина ІІ. Будівництво.", зміна №2 (т. 1 а.с. 24-29, 32-34).

Судом надано окремо оцінку Перерахунку вартості асфальтобетонного покриття, який складено у ході проведення ревізії.

Зокрема, на стадії розгляду справи встановлено, що розрахунок проведено шляхом поділу довжини дорожнього покриття на три частини, з урахуванням виявлення недоліків при відборі проб на двох ділянках кернування визначено 2/3 від усієї довжини дорожнього покриття, яке підлягає повній заміні.

Суд звертає увагу, що згідно форми Акту відбору проб вирубок (кернів) асфальтобетону Додатку Б (довідковий) ДСТУ Б В.2.7-319:2016 "Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродинамічний. Методи випробовувань" чітко визначено при описі місця відбору проб зазначення «км +, ПК+».

Однак, Акти відбору проб від 08.12.2022 року не містять вказівок щодо конкретного місця та кілометражу відбору, відстаней від одного місця проб до іншого, від початку до кінця покриття та ділянки ремонтних робіт.

Тому, відсутні достатні обґрунтування для визначення під час розрахунку шкоди у обсязі 2/3 довжини ділянки дорожнього покриття, а не відстаней між двома місцями кернування.

Крім того, не враховано:

- середні показники за всіма пробами з дотриманням вимог п. 44 Додатку Б (обов`язковий) «Розрахункові параметри навантаження» ДБН В.2.3.-4:2015 "Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина ІІ. Будівництво.", зміна №1,

- обставини встановлення за протоколом №358 лише одного виду порушення (коефіцієнту ущільнення), а за протоколом №359 двох видів порушень (товщини та коефіцієнту ущільнення);

- у перерахунку застосовано однакові показники кількості асфальтобетонного покриття, яке підлягає заміні та відновленню, без урахуванням видів порушень за кожним протоколом;

- не обґрунтовано чому за наявності різних видів порушень слід здійснювати повну заміну усієї частини дорожнього покриття.

Перерахунок вартості асфальтобетонного покриття складено без урахування наведених нормативних документів, правил та технічних умов у галузі будівництва, допустимого зносу дорожнього покриття та відхилень від проектних вимог щодо якості підрядних робіт.

Крім того, під час проведення перерахунку, а також здійсненні висновків щодо наявності достатніх підстав для нарахування 968 688,96 грн матеріальної шкоди (збитків) внаслідок незабезпечення належного виконання зобов`язань за Договором підряду від 07.12.2020 року № 165 не обґрунтовано довжину дорожнього покриття, яке слід замінити, а також доцільність визначення розміру завданої шкоди саме шляхом визначення повної вартості дефектного покриття, без урахування можливостей проведення відновлювальних робіт, часткового ремонту, приведення покриття у відповідність до необхідної товщини.

При зверненні до суду та формуванні підстав, предмету позову Іллінецькою міською радою не враховано вищенаведених норм законодавства та самостійно не перевірено наявність достатніх підстав для визначення розміру шкоди.

Як наслідок при зверненні до суду позивачем не враховано положення ст. 852 ЦК України, згідно яких якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором:

- вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або

- виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків

- чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором.

За наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків (ч. 2 ст. 852 ЦК України).

Надаючи оцінку істотності порушення стороною договору, суди повинні встановити не лише наявність порушення договору, але й наявність шкоди, завданої цим порушенням другою стороною, яка може бути виражена у вигляді реальних збитків та (або) упущеної вигоди, її розмір.

Проте йдеться не лише про грошовий вираз завданої шкоди, прямі збитки, а й випадки, коли потерпіла сторона не зможе використати результати договору. Вирішальне значення має співвідношення шкоди з тим, що могла очікувати від виконання договору сторона.

Тобто суди повинні встановити, чи є насправді істотною різниця між тим, на що має право розраховувати сторона, укладаючи договір, і тим, що в дійсності вона змогла отримати (Постанова КГС ВС 12 липня 2023 року у cправі № 902/723/22).

Отже, до предмету доказування у даному спорі щодо відшкодування збитків входять обставини, зокрема щодо відповідності виконаних підрядником робіт умовам договору підряду або вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру, при цьому виявлені недоліки є істотними, якщо результат роботи є непридатним для використання (Постанова КГС ВС від 14 липня 2021 року у справі № 911/1570/18).

Тобто, відшкодування збитків, як спосіб захисту прав Замовника, можливий до застосування виключно у випадку неможливості поновити порушені права із застосування способів, визначених ч. 1 ст. 852 ЦК України.

При визначенні розміру шкоди не наведено обґрунтувань з приводу встановлених відступів від якості робіт, як істотних недоліків, існування яких унеможливлює експлуатацію дорожнього покриття або його відновлення шляхом проведення ремонтних робіт.

Таким чином, вимоги пред`явленого позову суперечать нормативним актам у галузі будівництва, приписам ЦК України та способам фіксування недоліків иа пред`явлення вимог, визначеним Договором підряду від 07.12.2020 року № 165.

Отже, суд відмовляє у задоволенні позову в частині вимог про стягнення 968 688,96 грн матеріальної шкоди (збитків) внаслідок незабезпечення належного виконання зобов`язань за Договором підряду від 07.12.2020 року № 165.

Розглянувши вимог позову про стягнення пені в сумі 65 207,36 грн, суд виходив з наступного.

Згідно ч. 1 ст. 230 ГК України, п. 3 ч. 1 ст. 611 ЦК України, у разі порушення правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити штрафні санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня).

Згідно ч. ч.1, 3 ст. 549 ЦК України, неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного грошового зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

Пунктом 3 ч. 1 ст. 611 ЦК України встановлено, що у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.

Отже, пеня є акцесорним зобов'язанням, її стягнення залежить від встановлення факту прострочення основного зобов'язання.

Пеню нараховано згідно п. 8.2. Договору №165 від 07.12.2020 року за період з 01.01.2021 по 30.06.2021 рр. на суму 451 755,88 грн (вартості неякісного улаштування асфальтобетонних покриттів).

Оскільки, судом відмовлено у задоволенні позову в частині вимог про стягнення матеріальної шкоди (збитків) внаслідок незабезпечення належного виконання зобов`язань за вказаним договором, тому відсутні підстави для стягнення пені.

Крім того, відбір проб дорожнього покриття проведено 08.12.2022 року, тому період нарахування пені визначено поза межами строків виявлення недоліків та направлення претензій про їх усунення у межах гарантійного строку.

Отже, суд відмовляє у задоволенні позову в частині вимог про стягнення 65 207,36 грн пені, нарахованої за період з 01.01.2021 по 01.07.2021 рр.

Щодо застування строку позовної давності за заявою відповідача відносно позовних вимог про стягнення 968 688,96 грн матеріальної шкоди (збитків) та 65 207,36 грн пені, судом враховано, що за змістом частини 1 статті 261 ЦК України позовна давність застосовується лише за наявності порушення права особи.

У разі коли такі право чи інтерес не порушені, суд відмовляє в позові з підстав його необґрунтованості. І лише якщо буде встановлено, що право або охоронюваний законом інтерес особи дійсно порушені, але позовна давність спливла і про це зроблено заяву іншою стороною у справі, суд відмовляє в позові у зв`язку зі спливом позовної давності - за відсутності наведених позивачем поважних причин її пропущення.

Оскільки, у задоволені позову у цій частині вимог відмовлено по суті, на це відсутні підстави застосування до спірних правовідносин положення статті 267 ЦК України.

Таким чином, позовні вимоги підлягають частковому задоволенню, за наведених вище мотивів.

З приводу розподілу судових витрат, суд зазначає наступне.

На підставі ст. 129 ГПК України, судовий збір покладається: 1) у спорах, що виникають при укладанні, зміні та розірванні договорів, - на сторону, яка безпідставно ухиляється від прийняття пропозицій іншої сторони, або на обидві сторони, якщо судом відхилено частину пропозицій кожної із сторін; 2) у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: 1) у разі задоволення позову - на відповідача; 2) у разі відмови в позові - на позивача; 3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи часткове задоволення позову на відповідача слід покласти 34,24 грн судових витрат зі сплати судового збору; судові витрати зі сплати судового збору в сумі 22 565,97 грн слід залишити за позивачем.

Керуючись ст.ст. 5, 7, 8, 10, 11, 13, 14, 15, 18, 42, 45, 46, 73, 74, 76, 77, 78, 79, 86, 91, 123, 129, 232, 233, 236, 237, 238, 240, 241, 242, 326, 327 ГПК України, суд -

П О С Т А Н О В И В:

1. Позов задовольнити частково.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Шляховик-МКІ" (вул. Європейська, 32, м. Іллінці, Вінницька область, 22700, код - 36928095) на користь Іллінецької міської ради (вул. Соборна, 19, м. Іллінці, Вінницька область 22700, код 03333618) 2 282,62 грн - суми завищення об`ємів та вартості підрядних робіт за Договором підряду від 07.12.2020 року № 165 та 34,24 грн судових витрат зі сплати судового збору.

3. Відмовити у задоволенні позову в частині вимог Іллінецької міської ради про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Шляховик-МКІ" 470 501,90 грн - суми завищення об`ємів та вартості підрядних робіт; 968 688,96 грн матеріальної шкоди (збитків) внаслідок незабезпечення належного виконання зобов`язань за Договором підряду від 07.12.2020 року № 165; 65 207,36 грн пені, нарахованої за період з 01.01.2021 по 01.07.2021 рр., за неналежне виконання зобов`язань за Договором підряду від 07.12.2020 року № 165.

4. Судові витрати зі сплати судового збору в сумі 22 565,97 грн - залишити за позивачем.

5. Примірник рішення надіслати учасникам справи до електронних кабінетів у системі ЄСІТС та на електронні адреси, за їх відсутності - рекомендованим листом, з повідомлення про вручення поштового відправлення: позивачу - , представнику позивача, Масненькій І.М. - ІНФОРМАЦІЯ_1 , відповідачу - ІНФОРМАЦІЯ_2 , третій особі - ІНФОРМАЦІЯ_3 , ТОВ "Міська будівельна лабораторія" - miskbudlа.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Учасники справи, особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити рішення суду протягом 20 днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі апеляційної скарги до Північно - західного апеляційного господарського суду.

Повний текст судового рішення складено 29 листопада 2024 р.

Суддя Міліціанов Р.В.

віддрук. прим.:

1 - до справи

2 - позивачу (вул. Соборна, 19, м. Іллінці, Вінницька область 22700)

3 - відповідачу (вул. Європейська, 32, м. Іллінці, Вінницька область, 22700)

4 - третій особі Управлінню Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області (вул. Хмельницьке шосе, 7, м. Вінниця)

5 - третій особі ТОВ "Міська будівельна лабораторія" (04074, місто Київ, вул. Лугова, буд. 2, літ. А)