ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 листопада 2024 року Справа № 924/570/24

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Павлюк І.Ю., суддя Розізнана І.В. , суддя Саврій В.А.

секретар судового засідання Соколовська О.В.

за участю представників:

позивача - Слободянюк М.В.

відповідача - Логінова Т.Ю.

третьої особи - не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Південно - західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду Хмельницької області від 16.09.2024 та на додаткове рішення Господарського суду Хмельницької області від 01.10.2024 у справі №924/570/24

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Софт Генерація"

до Південно - західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Центр муніципальних систем управління"

про визнання недійсним та скасування рішення в частині

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 16.09.2024 у справі №924/570/24 позов задоволений.

Визнано недійсними та скасовано рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №72/24-р/к від 05.04.2024 у справі №72/48-20, які стосуються Товариства з обмеженою відповідальністю "Софт Генерація" в частині пункт 1 щодо визнання вчинення Товариством з обмеженою відповідальністю "Софт Генерація" порушення, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та в частині пункту 2.1 щодо накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю "Софт Генерація" штрафу у розмірі 68 000,00 грн.

Стягнуто з Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Софт Генерація" 3028,00 грн витрат зі сплати судового збору.

Суд першої інстанції, здійснивши оцінку доказів у даній справі у порядку частини другої статті 86 ГПК України, враховуючи вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності, дійшов висновку, що у даному випадку не встановлені обставини пов`язаності суб`єктів господарювання, а така сукупність (обставин) у контексті дій позивача та особи, яка брала участь у торгах, не свідчить про те, що пов`язаність ТОВ "Софт Генерація" та ТОВ "ЦМСУ" станом на час проведення торгів, встановлені у рішенні Відділення АМКУ факти є беззаперечним підтвердженням тієї обставини, яка надавала б їм можливість обмінюватися інформацією та координувати свою діяльність під час підготовки та участі у торгах.

Додатковим рішенням Господарського суду Хмельницької області від 01.10.2024 у справі №924/570/24 стягнуто з Південно - Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Софт Генерація" 19 400,00 грн витрат на професійну правничу допомогу адвоката по справі №924/570/24.

Не погоджуючись із ухваленим рішенням, Південно - західне міжобласне територіального відділення Антимонопольного комітету України 11.10.2024 звернулося до суду із апеляційною скаргою через систему Електронний суд, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Хмельницької області від 16.09.2024 у справі №924/570/24.

Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, скаржник зазначає наступне:

- відділенням встановлено, що між учасниками існували спільні господарські відносини, як до проведення Торгів, під час їх проведення, так і після них, а наявність господарських відносин у сукупності і взаємозв`язку з іншими обставинами вказує на існування спільного середовища ведення господарської діяльності між учасниками;

- відповідність дій суб`єктів господарювання цивільному, господарському законодавству не може автоматично свідчити про дотримання ними норм та вимог антимонопольного законодавства;

- використання одних ІР-адрес учасниками для подання тендерних пропозицій, для подання податкової звітності та банківського обслуговування свідчить про узгодження поведінки та координацію дій між учасниками;

- у даному випадку синхронність полягала у вчиненні учасниками систематично, протягом тривалого часу (до, під час і після проведення торгів) однакових дій з використанням одних і тих же ІР адрес, в одні і ті ж дні і в послідовний час, а саме у першій половині дня та у другій половині дня з незначною різницею в хвилинах. Така синхронність дій не може бути випадковим збігом та свідчить про спільну діяльність, координацію дій, обізнаність з діями один одного. Дана обставина підсилює існування спільного середовища ведення господарської діяльності між учасниками та можливість координувати свої дії між собою;

- факт, що учасники, які виступали конкурентами у Торгах, використовували однакові електроні адреси і ., маючи та використовуючи у своїй господарській діяльності власні електронні адреси: та , свідчить про зв`язок між Позивачем та ТОВ "ЦМСУ" через фізичну особу ОСОБА_1 та про спільне здійснення господарської діяльності, доступ до інформації про господарську діяльність один одного, а також про сприяння в обміні інформації;

- за результатами аналізу властивостей файлів (документів), завантажених учасниками, під час їх участі у Торгах до електронної системи закупівель ProZorro, на предмет наявності спільних ознак, Відділенням встановлено, що файли учасників створені з використанням одного програмного забезпечення: версія 1.4 (Acrobat 5.x) без зазначення виробника;

- подання учасниками в складі тендерних пропозицій на Торги електронних файлів з однаковими параметрами: не відображення виробника PDF, однакова версія PDF свідчить про те, що файли (документи тендерної пропозиції) створенні з використанням одного комп`ютерного обладнання (програмного забезпечення) та про спільну підготовку ними своїх тендерних пропозицій;

- суд першої інстанції при винесенні рішення, не врахував докази Відділення та не надав їм належної оцінки, неправильно застосував норми статті 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", в результаті чого висновки суду не відповідають обставинам справи, що є підставою для скасування судового рішення.

Не погоджуючись із ухваленим додатковим рішенням, Південно - західне міжобласне територіального відділення Антимонопольного комітету України 21.10.2024 звернулося до суду із апеляційною скаргою через систему Електронний суд, в якій просить скасувати додаткове рішення Господарського суду Хмельницької області від 01.10.2024 у справі №924/570/24 повністю. Ухвалити нове, яким у задоволенні заяви ТОВ "Софт Генерація" про ухвалення додаткового рішення відмовити повністю.

Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, скаржник зазначає наступне:

- судова справа №924/570/24 є спором немайнового характеру, оскільки позовні вимоги позивача полягають у визнанні недійсним рішення Відділення від 05.04.2024 №72/24-р/к;

- позовна заява, а також заява у даній судовій справі не містить жодного обґрунтування "розумної необхідності судових витрат";

- консультації з правових питань не відносяться до витрат, які були фактичними і неминучими та не пов`язані з розглядом справи №924/570/24, з детального розрахунку не вбачається та не відомо, який зміст роз`яснень і яких питань вони стосувались;

- позивач з 2015 року користується юридичними послугами Товариства з обмеженою відповідальністю "Муніципальний консалтинговий центр";

- адвокатський запит від 28.05.2024 стосувався положення про відділення, про відділ та посадових інструкцій працівників відділення, питання, які викладені в адвокатському запиті не стосуються справи №924/570/24, не мають ніякого відношення до предмета та підстав позову та критично оцінені судом;

- у відповіді на відзив позивачем дублюється зміст позовної заяви; докази додані до клопотання від 09.08.2024 не стосуються ні підстав ні предмету позову, судом оцінено критично; залучення третьої особи не є обов`язковим; клопотання про долучення доказів у справі від 03.09.2024 та 15.09.2024 є ідентичними;

- прибуття до м. Хмельницький та повернення до м. Вінниця для безпосередньої участі у судовому засіданні є свідомим вибором позивача, враховуючи задовлене клопотання позивача про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції, а не викликаною необхідністю, тому оплата послуг стосовно затрат часу та подолання відстані не може стягуватись з Відділення;

- суд першої інстанції не врахував критерії реальності адвокатських витрат, розумності їхнього розміру та необхідності, при оцінці витрат (19400,00 грн), які зазначено у детальному розрахунку позивача, виходячи з конкретних обставин справи. Суд не врахував, що більшість дій, вчинених адвокатом не стосувалось справи, клопотання дублювались, приїзд у судове засідання при погодженій відеоконференції не був обов`язковим, отже, судом не надано належної оцінки таким діям адвоката та витратам, які ним сформовані.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 28.10.2024 відкрите апеляційне провадження за апеляційною скаргою Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду Хмельницької області від 16.09.2024 у справі №924/570/24. Розгляд апеляційної скарги призначений на "26" листопада 2024 р. об 12:00год. у приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду за адресою: 33601 м. Рівне вул. Яворницького, 59 у залі судових засідань №3. Запропоновано учасникам справи у строк до 19.11.2024 надіслати до Північно-західного апеляційного господарського суду письмові відзиви на апеляційну скаргу, в порядку передбаченому ст. 263 ГПК України, та докази надсилання копії відзивів та доданих до них документів іншим учасникам справи.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 28.10.2024 відкрите апеляційне провадження за апеляційною скаргою Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на додаткове рішення Господарського суду Хмельницької області від 01.02.2024 у справі №924/570/24. Об`єднано для спільного розгляду апеляційну скаргу Південно - західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на додаткове рішення Господарського суду Хмельницької області від 01.02.2024 у справі №924/570/24 з раніше поданою апеляційною скаргою Південно - західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду Хмельницької області від 16.09.2024 у справі №924/570/24. Розгляд апеляційної скарги призначений на "26" листопада 2024 р. об 12:00год. у приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду за адресою: 33601 м. Рівне вул. Яворницького, 59 у залі судових засідань №3. Запропоновано учасникам справи у строк до 19.11.2024 надіслати до Північно-західного апеляційного господарського суду письмові відзиви на апеляційну скаргу, в порядку передбаченому ст. 263 ГПК України, та докази надсилання копії відзивів та доданих до них документів іншим учасникам справи.

18.11.2024 на адресу суду через систему Електронний суд від ТОВ "Софт Генерація" надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги та залишити рішення Господарського суду Хмельницької області від 16.09.2024 у справі без змін. Відмовити у задоволенні апеляційної скарги та залишити додаткове рішення Господарського суду Хмельницької області від 01.10.2024 у справі №924/570/24 без змін. Зазначає, що позивач планує понести витрати на правову допомогу в суді апеляційної інстанції в сумі 19400,00 грн.

У судовому засіданні представник скаржника підтримала доводи апеляційної скарги з підстав, викладений в останній.

У судовому засіданні в режимі відеоконференції представник позивача заперечив доводи апеляційної скарги.

Третя особа не з`явилася в судове засідання, про час, дату і місце судового засідання повідомлена належним чином.

Судова колегія, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при постановлені оскаржуваного рішення суду, зазначає наступне.

Судом встановлено, що 01.10.2015 між ТОВ "Софт Генерація" та ТОВ "Муніципальний консалтинговий центр" укладено договір №49/15 про надання послуг з юридичного та кадрового супроводження діяльності, відповідно до п. 1.1. якого виконавець надає замовнику комплекс послуг, що включає в себе: консультаційні юридичні послуги, юридичне супроводження, ведення кадрового обліку. У додатках №№ 1, 2 до вказаного договору сторони погодили Перелік послуг з юридичного обслуговування, який в тому числі включає повний юридичний супровід всіх видів процедур закупівель та Перелік послуг з кадрового обслуговування.

01.10.2015 між ТОВ "Софт Генерація" та ТОВ "Муніципальний консалтинговий центр" укладено договір №48/15 про надання послуг з бухгалтерського обслуговування, відповідно до п. 1.1. якого виконавець зобов`язується надати замовнику послуги з бухгалтерського обслуговування, а замовник зобов`язується їх прийняти та сплатити в порядку, передбаченому цим договором. У додатку №1 до вказаного договору сторони погодили Перелік послуг з бухгалтерського обслуговування.

01.10.2015 ТОВ "Софт Генерація" та ТОВ "Муніципальний консалтинговий центр" підписано акт приймання-передачі печатки.

03.01.2017 між ТОВ "Центр муніципальних систем управління" та ТОВ "Муніципальний консалтинговий центр" укладено договір №8/17 про надання юридичних послуг, відповідно до п.п. 1.1., 1.2. якого виконавець надає замовнику юридичні послуги, а замовник зобов`язується прийняти та оплатити такі послуги. Перелік та опис послуг, порядок та особливості їх надання, зазначені у додатку до договору. У додатку №№ 1, 2 до вказаного договору сторони погодили юридичні послуги, до яких зокрема входить повний юридичний супровід всіх видів процедур закупівель.

Відповідно до Тендерної документації від 26.07.2017 №16 ТОВ "Софт Генерація" подало Вінницькій обласній державній адміністрації пропозицію щодо участі у відкритих торгах на закупівлю: ДК 021:2015 - 72250000-2 - Послуги, пов`язані з системами та підтримкою - Послуги з впровадження ліцензійного програмного комплексу "IT-Enterprise", підтримка користувачів продукту. Загальна вартість пропозиції 1489000,00 грн.

Відповідно до Тендерної документації від 28.07.2017 №228 ТОВ "Центр муніципальних систем управління" подало Вінницькій обласній державній адміністрації пропозицію щодо участі у відкритих торгах на закупівлю: ДК 021:2015 - 72230000-2 - Послуги, пов`язані з системами та підтримкою - Послуги з впровадження ліцензійного програмного комплексу "IT-Enterprise", підтримка користувачів продукту. Загальна вартість пропозиції 1487000,00 грн.

Протягом липня-серпня 2017 року Вінницькою обласною державною адміністрацією проведено процедуру відкритих торгів UA-2017-07-14-001160-b щодо закупівлі: послуги з впровадження ліцензійного програмного комплексу "IT-Enterprise" ДК 021:2015: 72250000-2 - Послуги, пов`язані із системами та підтримкою (надалі -Торги).

Згідно з Оголошенням про проведення відкритих торгів UA-2017-07-14-000160-b кінцевий строк подання тендерних пропозицій був встановлений до 12:25 год. 31 липня 2017.

Розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмету закупівлі, який оголошений замовником, становить 1 500 000,00 грн.

Відповідно до Реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у торгах свої пропозиції подали чотири учасники: ТОВ "Софт Генерація, ТОВ "Центр муніципальних систем управління", ТОВ НВП "Інформаційні технології - центр", ФОП Гавриш В.О.

Відповідно до Протоколу засідання тендерного комітету апарату Вінницької обласної державної адміністрації від 04 серпня 2017 року №09/08-17 переможцем торгів було визнано ТОВ "Софт Генерація" (ідентифікаційний код юридичної особи -39305090) з ціновою пропозицією 1 459 000,00 грн. з ПДВ. Замовником було укладено з ТОВ "Софт Генерація" договір про закупівлю товару від 23 серпня 2017 року №38-08-17 на суму 1 459 000,00 грн. з ПДВ.

Розпорядженням адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.11.2020 №72/50-рп/к розпочато розгляд справи №72/48-20 відносно ТОВ "Софт Генерація" та ТОВ "Центр муніципальних систем управління" за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю послуги з впровадження ліцензійного програмного комплексу "IT-Enterprise" ДК 021:2015: 72250000-2 - Послуги, пов`язані із системами та підтримкою, проведених Вінницькою обласною державною адміністрацією (ідентифікатор закупівлі в системі "ProZorro" UA-2017-07-14-001160-b.

Проаналізувавши тендерні пропозиції ТОВ "Софт Генерація" та ТОВ "Центр муніципальних систем управління" відділення виявило такі обставини та зроблено наступні висновки.

Згідно з інформацією, наданою листом АТ "Укрсиббанк" від 06.08.2020 №64/09/1-БТ (вх.№72-01/172 кі від 13.08.2020), стосовно банківських операцій за відкритими розрахунковими рахунками ТОВ "Софт Генерація", ТОВ "Центр муніципальних систем управління" встановлено, що між ними існували спільні господарські відносини, як до проведення торгів, під час їх проведення, так і після них, що відображено у Додатку до Рішення у справі №72/48-20.

Адреса ТОВ "Софт Генерація" до проведення торгів - вул. Оводова, 38, під час торгів - вул. Замостянська, 35/139, після торгів та на сьогоднішній час - вул. Антона Листопада, 7 А (попередня назва вулиці - Єрмака, 7 А); ТОВ "Центр муніципальних систем управління" - вул. Антона Листопада, 7 А (попередня назва вулиці - Єрмака, 7 А) - до, під час та після торгів.

ІР-адреси 176.102.51.211 (з якої ТОВ "Софт Генерація" розміщувала тендерні пропозиції до процедур закупівель торгів) та 85.159.0.67 (використовувалась для подання податкової звітності і спільно використовувалась ТОВ "Софт Генерація" і ТОВ "Центр муніципальних систем управління" для входу в систему дистанційного банківського обслуговування StarAcces АТ "Укрсиббанк") у період до, під час проведення та після торгів належали ТОВ "Центр муніципальних систем управління" та надавались за адресою місця перебування цього підприємства.

Листом від 20.11.2020 №49444 (вх. від 23.11.2020 № 72-01/309) ПрАТ "Датагруп" повідомило відділення, що послуги з доступу до мережі Інтернет з використання IP-адрес 176.102.51.211 та 85.159.0.67 в період проведення торгів надавались абоненту ТОВ "Центр муніципальних систем управління" - 21036, м. Вінниця, вул. Єрмака, буд. 7 А (ідентифікаційний код юридичної особи -38511903). Адреса підключення - м. Вінниця, вул. Єрмака, 7 А. Вищевказане підтверджується договором про надання телекомунікаційних послуг від 15.01.2016 №158636 та від 24.01.2014 №24040/14, укладеним між ПрАТ "Датагруп" та ТОВ "Центр муніципальних систем управління".

Листом від 18.11.2020 №120 (вх.№72-01/2006 від 23.11.2020) ПП "Радіонет" повідомило відділення, що у період проведення торгів IP-адреса 195.34.205.34 присвоєна абоненту ТОВ "Центр муніципальних систем управління", надається за адресою м. Вінниця, вул. Єрмака, 7 А. Вищевказане підтверджується договором про надання послуг від 08.04.2013 №210413, укладеним між ПП "РАДІОНЕТ" та ТОВ "Центр муніципальних систем управління".

Отже, вважає відповідач, враховуючи, що IP-адреси 176.102.51.211, 85.159.0.67 та 195.34.205.34 є статичними та надавалися ТОВ "Центр муніципальних систем управління" за адресою - м. Вінниця, вул. Єрмака, 7 А та з цих IP-адрес вчинялися дії ТОВ "Софт Генерація" для розміщення тендерної документації до процедур закупівель торгів, для входу в систему дистанційного банківського обслуговування StarAcces АТ "УКРСИББАНК" та для подання податкової звітності свідчить про те, що відповідачі здійснювали господарську діяльність у період до, під час та після торгів за адресою - м. Вінниця, вул. Єрмака, 7 А.

З метою участі у торгах відповідачами подано витяги з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, зокрема: ТОВ "Центр муніципальних систем управління" (ідентифікаційний код юридичної особи - 38511903) № від 20.07.2017; ТОВ "Софт Генерація" (ідентифікаційний код юридичної особи - 39305090) № від 20.07.2017.

За інформацією, яка отримана від державного підприємства "Національні інформаційні системи" (лист від 11.05.2021 № 2367/19.2-09, вх. № 72-01/1351 від 14.05.2021) встановлено, що відповідачі замовляли формування витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань в один день з різницею у 16 хвилин: об 11:28 та 11:44 відповідно, використовуючи IP-адресу 85.159.0.67 (таблиці 1, 9).

За інформацією, наданою відділенню АТ "УКРСИББАНК" листом від 06.08.2020 №64/09-1-БТ (вх. № 72-01/172-кі від 13.08.2020) відповідачі у період до, під час проведення торгів та після одночасно, з невеликим проміжком у часі, використовували ІР-адреси: 176.102.51.211, 85.159.0.67 та 195.34.205.34.

Так, ІР-адреса 176.102.51.211 використовувалась відповідачами для входу в систему дистанційного банківського обслуговування StarAcces АТ "УКРСИББАНК" для здійснення платежів до проведення торгів з різницею у одну хвилину (таблиця 2).

Окрім того, до проведення торгів, а саме 05.07.2017 майже одночасно, з різницею у 13 хвилин відповідачами було розпочато використання IP-адреси 85.159.0.67 для входу в систему дистанційного банківського обслуговування StarAcces АТ "УКРСИББАНК" для здійснення платежів (таблиця 3).

17.08.2017 відповідачами майже одночасно, з різницею у 5 хвилин використовується IP-адреса 195.34.205.34 для входу в систему дистанційного банківського обслуговування StarAcces АТ "УКРСИББАНК" для здійснення платежів (таблиця 4).

Згідно інформації отриманої від Головного управління ДПС у Вінницькій області, наданої листом від 01.06.2020 №13069/9/02-3202-01.52-02/759 (вх.№52-01/526 від 02.06.2020), було встановлено, що відповідачі при наданні Управлінню податкової звітності та інших документів у період до, під час та після торгів одночасно, з незначним проміжком у часі, використовували ІР-адреси: 176.102.51.211 та 85.159.0.67 (Таблиця 5).

Відповідно до інформації, яка була надана ДП "Прозорро" (лист від 09.06.2020 №206/1323/03), відділенням встановлено, що ТОВ "Центр муніципальних систем управління" та ТОВ "Софт Генерація" свої пропозиції для участі у торгах UA-2017-07-14-000160-b подавали з наступних електронних майданчиків: ТОВ "Центр муніципальних систем управління" - з електронного майданчика zakupki.prom.ua, оператором якого є ТОВ "Закупки.Пром.УА"; ТОВ "Софт Генерація" - з електронного майданчика E-tender, оператором якого є ТОВ "Е-Тендер".

Згідно з інформацією електронного майданчика ТОВ "Е-Тендер", наданою Відділенню листом від 11.08.2020 №556 (вх. № 72-01/1340 від 13.08.2020) та ТОВ "ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА", наданою Відділенню листом від 13.08.2020 № 1244/09 (вх.№72-01/1394 від 13.09.2020), ТОВ "Софт Генерація" та ТОВ "Центр муніципальних систем управління" для участі в торгах використовували наступні IP-адреси (таблиця 6).

Також, зазначає Відділення, здійснивши аналіз інформації отриманої від Головного управління ДПС у Вінницькій області, наданої листом від 01.06.2020 № 13069/9/02-3202-01.52-02/759 (вх. № 52-01/526 від 02.06.2020), було встановлено, що ТОВ "Софт Генерація", та ТОВ "Центр муніципальних систем управління" при наданні Управлінню податкової звітності та інших документів використовували IP-адреси (в період до, під час та після проведення торгів) (таблиця 7): - IP-адреса 176.102.51.211 використовувалась відповідачами до проведення торгів. За інформацією, наданою Відділенню АТ "УКРСИББАНК" листом від 06.08.2020 №64/09/1-БТ (вх.№72-01/172-кі від 13.08.2020) ТОВ "Софт Генерація" та ТОВ "Центр муніципальних систем управління" у період до, під час проведення торгів та після, входили в систему дистанційного банківського обслуговування StarAcces для здійснення платежів з ІР-адрес, які вже використовувались відповідачами для участі в торгах на електронних майданчиках у ТОВ "Е-Тендер" та ТОВ "ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА", а також під час подання податкової звітності (таблиця 8):

Згідно з інформацією, яка отримана Відділенням від Головного управління ДПС у Вінницькій області (лист від 01.06.2020 № 13069/9/02-32-02-01) протягом 2017 року відповідачі подавали електронну фінансову (податкову) звітність із однієї і тієї ж адреси електронної пошти: .

З метою участі у торгах відповідачі завантажували витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань: ТОВ "Центр муніципальних систем управління" № від 20.07.2017; ТОВ "Софт Генерація" № від 20.07.2017. Згідно інформації, яка отримана від державного підприємства "Національні інформаційні системи" (лист від 11.05.2021 №367/19.2-09, вх.№72-01/1351 від 14.05.2021) під час формування вищезазначених витягів відповідачі в полі "e-mail" для отримання квитанції про оплату за послуги щодо формування витягу, користувачем вказано одну і ту ж електронну адресу .

У листі від 23.06.2020 № 0200-0602-6/27903, який отримано відділенням від Головного Управління Пенсійного Фонду України у Вінницькій області, надано списки застрахованих осіб, за яких протягом 01.04.2017-30.09.2017 сплачувався єдиний соціальний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування страхувальниками: ТОВ "Центр муніципальних систем управління" та ТОВ "Софт Генерація". Серед працівників ТОВ "Софт Генерація" є: ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ).

Отже, підсумовує відповідач, той факт, що відповідачі, які виступали конкурентами у торгах, використовували однакові електроні адреси і ІНФОРМАЦІЯ_1 свідчить про обізнаність кожного з них у здійсненні господарської діяльності одне одного, а також дозволяє здійснювати обмін інформацією між ними щодо господарської та фінансової діяльності, у тому числі і щодо участі в торгах.

За результатами аналізу властивостей файлів (документів), завантажених ТОВ "Софт Генерація" та ТОВ "Центр муніципальних систем управління", під час їх участі у торгах до електронної системи закупівель ProZorro, на предмет наявності спільних ознак, відділенням встановлено, що більшість файлів (13 з 14 у ТОВ "Центр муніципальних систем управління" та 20 з 24 у ТОВ "Софт Генерація") створені з використанням одного програмного забезпечення: версія 1.4 (Acrobat 5.x).

Підготовка Тендерної документації обох відповідачів здійснювалась з використанням одного комп`ютерного обладнання (програмного забезпечення), що підтверджується таким:

- дата та час створення тендерної документації, яку відповідачі завантажили на торги свідчить про послідовність їх підготовки: ТОВ "Софт Генерація" - тендерна документація (повний пакет документів) було підготовлено в один день, а саме 27.07.2017, а файли тендерної документації (повний пакет документів) ТОВ "Центр муніципальних систем управління" - в наступний день, а саме 28.07.2017. При цьому, частина файлів, які створені ТОВ "Софт Генерація" а саме: "Тендерна пропозиція", "Статут", "Витяг з ЄДР", "Довідка про довкілля", мають аналогічну назву з файлами, які створені ТОВ "Центр муніципальних систем управління", з тою відмінністю, що в останнього додано до назви файлу абревіатуру "ЦМСУ".

Таким чином, відповідач приходить висновку, що доказами, зібраними в процесі розгляду справи доводиться, а дослідженням усієї сукупності фактів, що об`єктивно могли вплинути на поведінку відповідачів не спростовуються висновки Відділення про те, що дії ТОВ "Софт Генерація" та ТОВ "Центр муніципальних систем управління", які полягали у: наявності господарських відносин, веденні господарської діяльності за однією адресою, синхронності дій відповідачів у період проведення торгів; спільному використанні відповідачами одних і тих же ІР-адрес, використанні відповідачами однієї і тієї ж електронної пошти; ознаки спільного створення файлів тендерної пропозиції відповідачами, є узгодженою поведінкою, що стосується спотворення результатів спрощених/допорогових закупівель, які проводились Вінницькою обласною державною адміністрацією, щодо закупівлі робіт: послуг з впровадження ліцензійного програмного комплексу "IT-Enterprise" ДК 021:2015: 72250000-2 - Послуги, пов`язані із системами та підтримкою, ідентифікатор закупівлі UA-2017-07-14-001160-b, та обмежує замовника у виборі цінових пропозицій учасників, які мали б бути запропоновані в умовах добросовісної конкуренції. Погоджена поведінка суб`єктів господарювання (учасників торгів) усуває змагальність (конкуренцію) між ними і, як наслідок, призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише при справжніх умовах змагальності.

Рішенням адміністративної колегії Південно-Західного міжобласного територіального відділення АМКУ №72/24-р/к від 05.04.2024: 1. Визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю "Софт Генерація" (вул. Антона Листопада, 7 А, м. Вінниця, 21100, ідентифікаційний код юридичної особи - 39305090) та товариство з обмеженою відповідальністю "Центр муніципальних систем управління" (вул. Антона Листопада, 7 А, м. Вінниця, 21036, ідентифікаційний код юридичної особи - 38511903) вчинили порушення, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - послуги з впровадження ліцензійного програмного комплексу "IT-Enterprise" ДК 021:2015: 72250000-2 - Послуги, пов`язані із системами та підтримкою, проведених Вінницькою обласною державною адміністрацією (ідентифікатор закупівлі в системі "ProZorro" UA-2017-07-14-001160-b). 2. За вчинення порушення, що зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено штраф на: 2.1. на товариство з обмеженою відповідальністю "Софт Генерація" (вул. Антона Листопада, 7 А, м. Вінниця, 21100, ідентифікаційний код юридичної особи -39305090) у розмірі 68000,00 (шістдесят вісім тисяч) гривень. 2.2. на товариство з обмеженою відповідальністю "Центр муніципальних систем управління" (вул. Антона Листопада 7 А, м. Вінниця, 21036, ідентифікаційний код юридичної особи - 38511903) у розмірі 68000,00 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

Листом від 17.12.2020 №703 ТОВ "МКЦ" повідомило Південно-Західне міжобласне територіальне відділення АМКУ, що в період з 01 травня 2017 року по 31 серпня 2017 року між ним ТОВ "Софт Генерація" та ТОВ "ЦМСУ" були діючими декілька угод, серед яких, зокрема, також були договори щодо надання послуг з бухгалтерського, юридичного та кадрового обслуговування діяльності. Таким чином, пояснює ТОВ "МКЦ", в згаданий проміжок часу, ТОВ "Софт Генерація" та ТОВ "ЦМСУ" були клієнтами ТОВ "МКЦ" щодо бухгалтерського / юридичного / кадрового супроводу. Зокрема, ТОВ "МКЦ" на користь, як ТОВ "Софт Генерація" так і ТОВ "ЦМСУ" могли надаватись юридичні послуги щодо підготовки тендерної документації за закупівлею ідентифікатор - UА-2017-07-14-001160-b.

Адвокат Слободянюк М.В. звернувся до голови Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України із адвокатським запитом №28/05/24/2 від 28.05.2024 про надання копій документів.

Також, Адвокат Слободянюк М.В. звертався до керівника апарату Антимонопольного комітету України із адвокатськими запитами від 05.07.2024, від 29.07.2024, від 01.08.2024 та від 14.08.2024.

Листами від 11.07.2024, 12.07.2024, 31.07.2024 та від 01.08.2024 Антимонопольним комітетом України надіслано адвокату Слободянюку М.В. копії запитуваних документів, зокрема, додаток до п. 1.3. Положення про службове посвідчення; Розпорядження Антимонопольного комітету України від 12.02.2002 № 25-р; Регламент Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України, затвердженого розпорядженням від 12.02.2002 №25-р; Наказ АМКУ від 22.08.2011 №100 "Про затвердження Положення про службове доручення"; Положення про службове доручення (додаток до Наказу), Регламент адміністративної колегії територіального відділення АМКУ, затвердженого розпорядженням АМКУ від 12.02.2002 № 25-р.

Крім того, в матеріалах справи наявні копії: листа товариства з обмеженою відповідальністю "Муніципальний консалтинговий центр" від 15.08.2024 № 02 з додатками: копіями Актів надання послуг по договору № 49/15 від 01.10.2015 - № 176 від 31.05.2017, № 216 від 30.06.2017, № 256 від 31.07.2017, № 301 від 31.08.2017, копіями платіжних доручень від 12.05.2017 № 91 на суму 24000,00 грн, від 12.06.2017 № 111 на суму 6000,00 грн., від 12.06.2017 № 112 на суму 4000,00 грн, від 15.06.2017 № 116 на суму 2000,00 грн., від 11.07.2017 № 138 на суму 12000,00 грн., від 28.08.2017 № 179 на суму 12000,00 грн., копією картки рахунку 361 за травень 2017-серпень 2017 по договору №49/15 від 01.10.2015 за юридичне та кадрове супроводження, копією листа товариства з обмеженою відповідальністю "Муніципальний консалтинговий центр" від 15.08.2024 № 01 з додатками: копіями Актів надання послуг по договору № 8/17 від 03.01.2017 - 173 від 31.05.2017, №209 від 30.06.2017, №249 від 31.07.2017, №594 від 31.08.2017, копіями платіжних доручень №774 від 04.05.2017 на суму 25000,00 грн, №902 від 24.05.2017 на суму 25000,00 грн, №913 від 26.05.2017 на суму 65000,00 грн, №1522 від 21.08.2017 на суму 35000,00 грн, копією картки рахунку 361 за травень 2017-серпень 2017 по договору № 8/17 від 03.01.2017 за юридичні послуги.

Позивач, не погоджуючись із прийнятим відповідачем Рішенням № 72/24-р/к, звернувся до суду із позовом.

Надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам, колегія суддів зазначає наступне.

Предметом розгляду у даній справі є визнання частково недійсним рішення АМК у частині визнання вчинення позивачем порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Суд зазначає, що Рішення АМК має бути максимально вичерпним, ґрунтовним, повинно розкривати мотиви його ухвалення. Підхід до визначення меж обґрунтованості рішення АМК має бути аналогічним тому, який застосовується, зокрема, самими судами у прийнятті судових рішень (така правова позиція є послідовною та викладена Верховним Судом, зокрема, в постановах від 10.09.2020 у справі № 910/23375/17, від 01.10.2020 у справі №908/540/19).

При цьому на суд покладено обов`язок перевірити дотримання органом АМК вимог законодавства і прийняття ним рішення на підставі, у спосіб та у межах повноважень, передбачених законодавством України, і за наявності/доведеності/обґрунтованості підстав, передбачених статтею 59 Закону, - змінити, скасувати чи визнати недійсним рішення АМК з урахуванням доводів та меж заявлених позивачем вимог. Така правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 15.04.2021 у справі № 910/17929/19.

Кожна зі справ за участю органів АМК є індивідуальною, із притаманною лише їй специфікою та особливостями, що обумовлено, окрім правової кваліфікації дій, яку здійснює АМК, також і тими обставинами, фактами, доказами, які АМК досліджує та оцінює у своєму рішенні і які надалі досліджуються та оцінюються судом через призму статті 59 Закону. Доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, які зазначені в мотивувальній частині рішення, а не на окремому поодинокому факті або обставині (такого правового висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 28.01.2020 у справі № 910/6507/19).

Відповідно до приписів вказаного Закону:

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6);

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);

- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51);

- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, із причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Для визнання АМК учиненим порушення законодавства про захист економічної конкуренції достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі. Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу та призводить до спотворення результатів торгів

Згідно зі сталою і послідовною правовою позицією Верховного Суду у застосуванні статей 1, 5, 6 Закону змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст зазначених статей Закону змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Верховний Суд послідовно та неодноразово, зокрема, в постановах від 04.02.2021 у справі № 910/17126/19, від 27.01.2022 у справі №910/16243/20, від 09.11.2023 у справі № 924/1230/21, від 05.12.2023 у справі № 924/1266/21, виснував щодо необхідності здійснення судами першої та апеляційної інстанцій оцінки доказів у справах про оскарження рішень АМК, які стосуються спотворення результатів торгів, у порядку частини другої статті 86 ГПК України, враховуючи вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі в їх сукупності.

При цьому застосування приписів статті 86 ГПК України як норми процесуального права має загальний (універсальний) характер для усіх справ. Обов`язком суду при розгляді справи є саме оцінка доказів за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Тобто з`ясування всіх юридично значущих обставин на підставі наданих сторонами аргументів та доказів з усіма притаманними їм (доказам) властивостями, якостями та ознаками, їх зв`язками, відносинами і залежностями. Саме чітке обґрунтування та аналіз є базовими вимогами до судових рішень та важливим аспектом права на справедливий суд.

З урахуванням сталої позиції Верховного Суду щодо оцінки доказів у порядку частини другої статті 86 ГПК України в судовому рішенні згідно із частиною четвертою статті 238 цього Кодексу має бути наведене обґрунтування суду щодо до того, яка обставина, що є предметом доказування у справі, визнається судом встановленою або спростованою з огляду на більшу вірогідність відповідних доказів у взаємному зв`язку доказів у справі в їх сукупності з іншими доказами та поясненнями сторін і здійсненням аналізу поведінки саме позивача як учасника торгів у контексті узгодженості саме дій позивача з іншими учасниками торгів.

Специфіка спорів щодо оскарження рішень АМК, якими визнано дії учасників торгів антиконкурентними узгодженими діями, що стосуються спотворення результатів таких торгів, полягає у тому, що в кожному конкретному випадку судами першої та апеляційної інстанцій під час розгляду справ з`ясовується питання наявності/відсутності підстав для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів АМК, якими в силу приписів частини першої статті 59 Закону, зокрема, є:

- неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи;

- не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

- невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.

Такий правовий висновок викладено в постанові Верховного Суду від 19.03.2024 у справі № 924/702/23 (пункт 8.60).

При цьому відповідне з`ясування наявності/відсутності підстав, дослідження та оцінка доказів, ухвалення судового рішення здійснюється господарськими судами у відповідності до приписів процесуального права.

Суд виходить з того, що:

- обов`язок доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, зі збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи;

- важливим елементом змагальності процесу є стандарти доказування - спеціальні правила, якими суд має керуватися при вирішенні справи. Ці правила дозволяють оцінити, наскільки вдало сторони виконали вимоги щодо тягаря доказування і наскільки вони змогли переконати суд у своїй позиції, що робить оцінку доказів більш алгоритмізованою та обґрунтованою;

- стаття 79 ГПК України містить такий стандарт доказування як "вірогідність доказів";

- зазначений стандарт підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надають позивач і відповідач. Тобто із введенням у дію вказаного стандарту доказування необхідним є не надання достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надання саме тієї їх кількості, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу;

- тобто тлумачення змісту статті 79 ГПК України свідчить про те, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були;

- одночасно статтею 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам у цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів);

- отже, з`ясування фактичних обставин справи, які входять до кола доказування, має здійснюватися судом із застосуванням критеріїв оцінки доказів, передбачених статтею 86 ГПК України, щодо відсутності в доказів заздалегідь встановленої сили та оцінки кожного доказу окремо та їх сукупності в цілому, враховуючи взаємозв`язок і вірогідність;

- у цьому випадку Суд звертається до категорії стандарту доказування та відзначає, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню в такий спосіб, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі №902/761/18, від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17). Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 18.03.2020 у справі №129/1033/13-ц.

Сукупна оцінка доказів, указаних АМК в оспорюваному рішенні, може вважатися більш вірогідною для підтвердження узгоджених дій саме позивачем лише в тому випадку, коли вона повністю виключає можливість вірогідності в одночасному існуванні обставин, які на думку АМК, підтверджують таке узгодження. Тобто, виходячи з основних завдань та виключних повноважень АМК, у питанні встановлення і доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій має бути здійснено останнім, у тому числі і через призму наведеного у статті 61 Конституції України поняття "щодо індивідуального характеру юридичної відповідальності". Саме такий підхід може свідчити про повноту виявлення кола причетних (зокрема до порушення) осіб із доведенням дійсних мотивів їх поведінки, що, у свою чергу, є підставою для притягнення їх до відповідальності.

Утім, з огляду на те, що викладення структури рішення АМК наразі не регламентовано законодавчими приписами та АМК, приймаючи рішення, не зобов`язаний давати детальну відповідь на кожен аргумент особи, яка бере участь у справі, межі обґрунтованості рішення АМК можуть бути різними в залежності від характеру порушення, водночас воно (рішення) має бути максимально вичерпним, ґрунтовним і повинно розкривати мотиви його ухвалення.

Суд у розгляді спору про визнання недійсним/скасування/зміну рішення АМК має дослідити та оцінити наведені АМК докази, і, в разі їх підтвердження, дійти висновку щодо достатності/недостатності висновків АМК, викладених у такому рішенні.

У даній справі судом встановлено, що із змісту спірного Рішення, а саме розділу 4.1 "Встановлення антиконкурентних узгоджених дій", вбачається, що Відділення АМКУ, здійснивши аналіз тендерних пропозицій ТОВ "Софт Генерація" та ТОВ "ЦМСУ", виявило обставини, які свідчать, що учасники узгоджували свою поведінку під час підготовки та участі в торгах, а саме: наявність господарських відносин; ведення господарської діяльності за однією адресою; синхронність дій учасників у часі; спільне використання учасниками у торгах одних і тих же ІР-адрес, використання відповідачами однієї і тієї ж адреси електронної пошти; ознаки спільного створення файлів тендерної пропозиції.

Колегія суддів погоджується із спростуванням суду першої інстанції висновків, які здійснені АМКУ та викладені у спірному рішенні, зокрема:

1. щодо висновку Відділення АМКУ про пов`язаність господарськими відносинами між ТОВ "Софт Генерація" та ТОВ "ЦМСУ", судом враховується, що ці висновки, зроблені на підставі інформації про наявність господарських операцій, не можуть свідчити про єдність їх економічних інтересів, спільне ведення господарської діяльності та про наявність умов для обміну інформацією, у тому числі й щодо спільної участі у торгах.

Відповідач не обґрунтовує таких висновків у рішенні №72/24-р/к від 05.04.2024, не аналізує наявність та зміст укладених договорів, за якими робилися банківські проплати, не встановлено наявність/відсутність договору про спільну діяльність. Окрім того, відповідачем не обґрунтовано, з яких підстав відповідач вважає, що проведення банківських операцій після закінчення торгів може підтвердити антиконкурентні узгоджені дії під час торгів.

З огляду на викладене, висновок про наявність умов для обміну інформацією, у тому числі й щодо спільної участі у торгах, нічим не обґрунтований і не підтверджений доказами, базується виключно на припущеннях.

Рішення АМК у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу не може ґрунтуватися на висновках, що мають переважно імовірнісний характер, і на зроблених припущеннях, а мають бути засновані тільки на беззаперечно встановлених фактах. Близька за змістом правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 15.07.2021 у справі № 904/4598/20, від 03.02.2022 у справі № 910/15183/20.

2. щодо ведення господарської діяльності ТОВ "Софт Генерація" та ТОВ "ЦМСУ" за однією адресою судом приймається до уваги, що під час торгів учасники не знаходилися за однією адресою, що також підтверджується і самим відповідачем в оскаржуваному рішенні.

Також судом враховано щодо наявності спільних господарських відносин, та перебування сторін за однією адресою, висновки Верховного Суду зроблені у постановах від 24.04.2018 у справі №917/1357/17 та від 09.02.2023 у справі №910/16662/21, що перебування суб`єктів господарювання у фінансових та господарських відносинах не суперечить приписам чинного законодавства України та не є свідченням узгодженості дій між ними. Наявність одного місця розташування баз та різних транспортних та заготівельно-складських витрат у суб`єктів господарювання не є підтвердженням узгодженості дій.

3. щодо синхронності дій учасників, судом враховується, що в пункті 33 оскаржуваного рішення інформація про подання Управлінню податкової звітності та інших документів, вказаних в табл.5, не підтверджує синхронність їх подачі, а саме, відсутня одночасність, точний збіг часу (чи хоча б проміжки між ними), в одні дати першим подає інформацію ТОВ "Софт Генерація" (13.07.2017, 04.08.2017), в інші - ТОВ "ЦМСУ" (19.06.2017). Відділення АМКУ також не обґрунтовує, яким чином виявлена ним синхронність в пункті 32 в таблиці 4 - 17.08.2017 доводить антиконкурентні узгоджені дії в торгах, які відбулися ще 04.08.2017.

З-поміж іншого, відповідач для доведення вчинення антиконкурентних узгоджених дій використовує в якості доказів дії ТОВ "Софт Генерація" та ТОВ "ЦМСУ" після закінчення торгів: таблиця 4 (17.08.2017), таблиця 7 (15.08.2017, 14.09.2017, 17.08.2017), таблиця 8 (11.08.2017, 31.08.2017, 17.08.2017), додаток до оскаржуваного рішення (11.08.2017, 21.08.2017, 21.08.2017, 22.08.2017, 20.08.2017).

Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що Відділенням АМКУ в оскаржуваному рішенні не надало обґрунтування, яким чином дії, які відбулися після завершення торгів, призвели до спотворення торгів 04.08.2017.

Таким чином, синхронності дій учасників які, на думку відповідача, виразилася у формуванні учасниками витягів з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, поданні тендерних пропозицій в один день з невеликою різницею в часі (16 хвилин), під час подання ними звітності та входу в систему дистанційного банківського обслуговування StarAcces для здійснення платежів, не відповідає матеріалам справи: відсутня одночасність, точний збіг часу подання, послідовність.

Крім того, за висновком суду, такі дії самі по собі не можуть бути доказом вчинення учасниками антиконкурентних узгоджених дій, а мають оцінюватися в сукупності з іншими обставинами.

Згідно висновку Верховного Суду викладеного в Постанові від 24.04.2018 по справі №914/1195/17, послідовність видання документів державними та іншими органами могла бути зумовлена вимогами документообігу в суб`єктів господарювання і в цих органах, а не виключно узгодженістю, тим більше антиконкурентною, дій суб`єктів господарювання.

Водночас, подання учасниками пропозицій конкурсних торгів в останній день строку може бути наслідком збігу, встановленого обмеження в часовому періоді для надання пропозицій, а також бути пов`язаним з особливостями режиму роботи зазначених юридичних осіб (Висновки ВС викладені у постанові від 24.04.2018 по справі № 917/1357/17).

Крім того, результат торгів залежить саме від якості пропозиції та її вартості. Під час проведення торгів UA-2014-07-14-001160-b мала місце цінова конкуренція між учасниками, а перемога в конкурсних торгах стала наслідком запропонованої ціни, яка є основним критерієм оцінки робіт і послуг, для яких існує певний постійно діючий ринок. Отже, учасниками торгів запропоновано замовнику різні ціни і останній не був позбавлений можливості обрати іншого переможця або відхилити пропозиції учасників.

Таким чином, такі висновки не доводять неправомірного або узгодженого формування учасниками спільно конкурсних пропозицій або цін на товар, обміну інформації щодо поданої вартості тендерної пропозиції, дій, спрямованих на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на торгах.

4. щодо висновку Відділення АМКУ про спільне використання ТОВ "Софт Генерація" та ТОВ "ЦМСУ" одних і тих же ІР-адрес в торгах суд зазначає, що використання однієї і тієї ж IP-адреси не є тотожним використанню одного і того ж комп`ютерного обладнання, а свідчить лише про використання однієї точки доступу до мережі Інтернет учасниками (за допомогою ресурсів ТОВ "ЦМСУ") та не вказує про обмін учасниками інформацією між собою.

Згідно Таблиці 6 вказується, що ТОВ "Софт Генерація" 28.07.2017 о 16:25 здійснювало перегляд інформації по закупівлям, ТОВ "ЦМСУ" 28.07.2017 о 14:41 створювало пропозиції. В пункті 62 в табл.10 Відділення встановлює, що ТОВ "ЦМСУ" змінив назви файлів 28.07.2017 в період з 11:09:30 до 11:33:40. ТОВ "Софт Генерація" змінило назви файлів - 27.07.2017. Таким чином, суд вважає, що відповідачем в оскаржуваному рішенні не обґрунтовано, що перегляд інформації по закупівлях ТОВ "Софт Генерація" та створення ТОВ "ЦМСУ" пропозиції з різницею в більше півтори години, є доказом антиконкурентних узгоджених дій.

Таким чином, тимчасове використання однієї точки доступу до мережі Інтернет не вказує про вчинення учасниками антиконкурентних узгоджених дій, а висновки відповідача у цій частині є припущенням.

З поміж іншого, відповідач не обґрунтовує, яким саме чином факт використання в період 15.08.2017-18.08.2017 ТОВ "Софт Генерація" та ТОВ "ЦМСУ" одночасно ІР-адреси доводить вчинення ними антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються торгів, що відбулися ще 04.08.2017.

5. щодо використання однієї адреси електронної пошти , яка згідно даних пенсійного фонду була працівником ТОВ "Софт Генерація", судом враховується, що відповідачем в оскаржуваному рішенні не було належно досліджено всі обставини даної підстави для визнання дій учасників, як антиконкурентних узгоджених дій, не встановлено та не обґрунтовано в оскаржуваному рішенні, на яких посадах працювала згадана особа у вказаних суб`єктів господарювання чи за договором цивільно-правового характеру, що саме входило до її посадових обов`язків (якщо за договором - яку роботу вона повинна була виконувати, чи підписувались акти виконаних робіт), протягом якого періоду вона працювала, чи мала вона відношення до підготовки пропозицій на торги та участі в торгах, чи була їй доступна інформація про тендерні пропозиції, подані на торги ТОВ "Софт Генерація" та ТОВ "ЦМСУ", чи передавала вона цю інформацію керівникам або іншим особам ТОВ "Софт Генерація" та ТОВ "ЦМСУ", чи стала передача цієї інформації наслідком вчинення антиконкурептних узгоджених дій між вказаними суб`єктами господарювання.

Згідно позиції Верховного Суду викладеної у постанові від 19.05.2020 у справі №910/8399/19, технічний працівник не може мати жодного відношення до процедур закупівель та не може впливати на господарську діяльність інших учасників торгів.

В судовому засіданні представник позивача підтвердив, що ОСОБА_1 була технічним працівником.

7. щодо спільної підготовки учасниками тендерної пропозиції у торгах, суд вважає, що відповідачем не враховано, що вимога до завантаження електронних файлів у певному форматі, з певними пропозиціями при участі у торгах, визначається замовником закупівлі у тендерній документації, відтак учасники торгів не могли використовувати інші формати, відступати від умов, які зазначені, як вимога замовника для тендерної документації.

Відтак, у всіх учасників торгів тендерні пропозиції мають та повинні мати схожість та спільні особливості, але, ці обставини не свідчать про єдність інтересів учасників та відсутність між ними конкуренції під час підготовки та участі в торгах.

Так, в постанові Верховного Суду від 24.04.2018 року у справі № 917/1357/17 зазначено, що зовнішні ознаки в оформленні документів не можуть самі по собі свідчити про те, що між учасниками процедури відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції. Співпадання в оформленні та зовнішньому вигляді пропозицій торгів у конкретному випадку також не можуть свідчити про наявність антиконкурентних узгоджених дій, що призвели до спотворення результатів торгів, оскільки при проведенні торгів єдиним критерієм, який висувався до документації учасників, є її відповідність вимогам замовника, визначеним чинним законодавством України.

8. судом враховвано той факт, що у період з 01.05.2017 до 31.08.2017 ТОВ "Софт Генерація" та ТОВ "ЦМСУ" користувався послугами бухгалтерського/юридичного/кадрового супроводу (що включало також повний юридичний супровід всіх видів процедур закупівель) Товариства з обмеженою відповідальністю "Муніципальний консалтинговий центр", що підтверджується: копією договору №49/15 від 01.10.2015 про надання послуг з юридичного та кадрового супроводження діяльності з Додатком 1, копіями Актів надання послуг по договору №49/15 від 01.10.2015 - № 176 від 31.05.2017, № 216 від 30.06.2017, № 256 від 31.07.2017, № 301 від 31.08.2017, копіями платіжних доручень від 12.05.2017 № 91 на суму 24000,00 грн., від 12.06.2017 № 111 на суму 6000,00 грн., від 12.06.2017 № 112 на суму 4000,00 грн., від 15.06.2017 № 116 на суму 2000,00 грн., від 11.07.2017 № 138 на суму 12000,00 грн., від 28.08.2017 № 179 на суму 12000,00 грн., копією картки рахунку 361 за травень 2017-серпень 2017 по договору №49/15 від 01.10.2015 за юридичне та кадрове супроводження, копією Договору про надання юридичних послуг №8/17 від 03.01.2017 з Додатком №1, копіями Актів надання послуг по договору № 8/17 від 03.01.2017 - 173 від 31.05.2017, №209 від 30.06.2017, №249 від 31.07.2017, №594 від 31.08.2017, копіями платіжних доручень №774 від 04.05.2017 на суму 25000,00 грн, №902 від 24.05.2017 на суму 25000,00 грн, №913 від 26.05.2017 на суму 65000,00 грн, №1522 від 21.08.2017 на суму 35000,00 грн, копією картки рахунку 361 за травень 2017-серпень 2017 по договору № 8/17 від 03.01.2017за юридичні послуги та листом від 17.12.2020 №703.

Таким чином, юридичні послуги щодо підготовки тендерної документації для участі в торгах UA-2017-07-14-001160-b ТОВ "Софт Генерація" та ТОВ "ЦМСУ" надавались ТОВ "МКЦ".

Згідно висновку Верховного Суду викладеного у постанові від 28.02.2018 у справі №910/28569/15, не можуть братися до уваги аргументи суб`єктів господарювання про укладення із суб`єктом підприємницької діяльності договорів про надання консультаційної та правової допомоги у сфері закупівель, у разі відсутності документів, що підтверджують оплату за цим договором (виписки з банківських рахунків, платіжні доручення тощо), та встановлення, що відповідний суб`єкт не був у прямому розумінні третьою стороною, що залучалася до підготовки пропозицій на торги, а був штатним працівником одного з учасників.

З огляду на наведене, суд дослідивши вище перераховані договори, акти наданих послуг та платіжні доручення вважає, що позивачем доведено, що ТОВ "МКЦ" було третьою стороною, що залучалася до підготовки документації на торги.

Також судом приймається до уваги, що відповідно до умов укладених договорів з ТОВ "МКЦ" передбачено нерозголошення інформації, яка стала відомою у зв`язку з виконанням договорів.

Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується із висновком місцевого господарського суду, що керуючись частиною другою статті 86 ГПК України, враховуючи вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності, у даному випадку не встановлені обставини пов`язаності суб`єктів господарювання, а така сукупність (обставин) у контексті дій позивача та особи, яка брала участь у торгах, не свідчить про те, що пов`язаність ТОВ "Софт Генерація" та ТОВ "ЦМСУ" станом на час проведення торгів, встановлені у рішенні Відділення АМКУ факти є беззаперечним підтвердженням тієї обставини, яка надавала б їм можливість обмінюватися інформацією та координувати свою діяльність під час підготовки та участі у торгах.

Доводи позивача про порушення відповідачем процесуальних норм, що полягали у тому, що працівники відповідача не отримали повноважень на збір і аналіз доказів, підготовка подання про попередні висновки у справі працівником здійснено без повноважень, судом оцінюються критично, так як такі доводи є необґрунтованими та не стосуються предмета спору.

Щодо додаткового рішення колегія суддів зазначає наступне.

Пунктом 12 частини третьої статті 2 Господарського процесуального кодексу України установлено, що однією із основних засад (принципів) господарського судочинства є відшкодування судових витрат сторони, на користь якої ухвалене судове рішення.

Відповідно до частини першої статті 26 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги.

Договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору (пункт 4 частини першої статті 1 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність").

За приписами частини третьої статті 27 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" до договору про надання правової допомоги застосовуються загальні вимоги договірного права.

Згідно зі статтею 30 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Таким чином, адвокатський гонорар може існувати в двох формах - фіксований розмір та погодинна оплата. Вказані форми відрізняються порядком обчислення - при зазначенні фіксованого розміру для виплати адвокатського гонорару не обчислюється фактична кількість часу, витраченого адвокатом при наданні послуг клієнту, і навпаки, підставою для виплати гонорару, який зазначено як погодинну оплату, є кількість годин помножена на вартість такої години того чи іншого адвоката в залежності від його кваліфікації, досвіду, складності справи та інших критеріїв.

Таким чином, визначаючи розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації гонорару адвоката іншою стороною, суди мають виходити зі встановленого у самому договорі розміру та/або порядку обчислення таких витрат, що узгоджується з приписами статті 30 Закону України "Про адвокатуру і адвокатську діяльність", враховуючи при цьому положення законодавства щодо критеріїв визначення розміру витрат на правничу допомогу.

Така правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 16.11.2022 у справі №922/1964/21.

Відповідно до статті 123 Господарського процесуального кодексу України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу.

Відповідно до частин першої - третьої статті 126 Господарського процесуального кодексу України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.

Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Відповідно до частини четвертої статті 126 Господарського процесуального кодексу України розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Згідно із частиною восьмою статті 129 Господарського процесуального кодексу України розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду, за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

Загальне правило розподілу судових витрат визначене в частині четвертій статті 129 Господарського процесуального кодексу України. Натомість у частинах п`ятій - сьомій цієї статті Кодексу визначено критерії, керуючись якими суд (за клопотанням сторони або з власної ініціативи) може відступити від загального правила при вирішенні питання про розподіл витрат на правову допомогу та не розподіляти такі витрати повністю або частково на сторону, не на користь якої ухвалено рішення, а натомість покласти їх на сторону, на користь якої ухвалено рішення.

У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами (частина п`ята статті 126 Господарського процесуального кодексу України).

Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами (частина шоста статті 126 Господарського процесуального кодексу України).

Під час вирішення питання про розподіл витрат на професійну правничу допомогу суд:

1) має право зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами, керуючись критеріями, які визначені у частині 4 статті 126 Господарського процесуального кодексу України (а саме: співмірність розміру витрат на оплату послуг адвоката зі складністю справи, часом, обсягом наданих адвокатом послуг, ціною позову та (або) значенням справи для сторони), але лише за клопотанням іншої сторони;

2) з власної ініціативи або за наявності заперечення сторони може відмовити стороні, на користь якої ухвалено рішення, у відшкодуванні понесених нею на правову допомогу повністю або частково, керуючись критеріями, що визначені частинами 5-7, 9 статті 129 Господарського процесуального кодексу України (а саме: пов`язаність витрат з розглядом справи; обґрунтованість та пропорційність розміру витрат до предмета спору, з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, у тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; поведінка сторони під час розгляду справи щодо затягування розгляду справ; дії сторін щодо досудового вирішення спору та щодо врегулювання спору мирним шляхом; істотне перевищення або чи заявлення неспівмірно нижчою суми судових витрат, порівняно з попереднім (орієнтовним) розрахунком; зловживання процесуальними правами).

При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. (Аналогічний висновок викладено в додатковій постанові Великої Палати Верховного Суду від 19.02.2020 у справі №755/9215/15-ц та в постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.05.2020 у справі №904/4507/18).

Також суд має враховувати: складність справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); час, витрачений адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсяг наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; пов`язаність цих витрат із розглядом справи; обґрунтованість та пропорційність предмета спору; ціну позову, значення справи для сторін; вплив результату її вирішення на репутацію сторін, публічний інтерес справи; поведінку сторони під час розгляду справи (зловживання стороною чи її представником процесуальними правами тощо); дії сторони щодо досудового врегулювання справи та врегулювання спору мирним шляхом. (Аналогічний висновок викладено в додатковій постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 18.02.2022 у справі №925/1545/20).

Крім того, у випадку встановленого договором фіксованого розміру гонорару сторона може доводити неспівмірність витрат у тому числі, але не виключно, без зазначення в детальному описі робіт (наданих послуг) відомостей про витрати часу на надання правничої допомоги. Зокрема, посилаючись на неспівмірність суми фіксованого гонорару зі складністю справи, ціною позову, обсягом матеріалів у справі, кількістю підготовлених процесуальних документів, кількістю засідань, тривалістю розгляду справи судом, тощо.

Висновки, аналогічні відображеним вище, викладені в постанові Великої Палати Верховного Суду від 16.11.2022 у справі №922/1964/21.

Слід також зауважити, що не є обов`язковими для суду зобов`язання, які склалися між адвокатом та клієнтом у контексті вирішення питання про розподіл судових витрат. Вирішуючи останнє, суд повинен оцінювати витрати, що мають бути компенсовані за рахунок іншої сторони, ураховуючи як те, чи були вони фактично понесені, так і оцінювати їх необхідність. Подібний висновок викладений у п. 5.44 постанови Великої Палати Верховного Суду від 12.05.2020 у справі №904/4507/18.

У судовому засіданні 16.09.2024, до закінчення судових дебатів, відповідно до ч. 8 ст. 129 ГПК України, представником позивача було зроблено заяву про стягнення з відповідача витрат на професійну правничу допомогу та повідомлено, що докази понесених витрат на правничу допомогу будуть подані протягом 5 днів після ухвалення рішення суду.

В подальшому, 23.09.2024 судом першої інстанції зареєстровано заяву представника позивача про винесення додаткового рішення щодо стягнення із відповідача витрат на професійну правничу допомогу в розмірі 38 800,00 грн. Така заява сформована в системі Електронний суд 20.09.2024.

Судом встановлено, що 10.05.2024 між адвокатом Слободянюком М.В. (адвокат) та ТОВ "Софт Генерація" (клієнт) було укладено Договір про надання правової допомоги №1.

Відповідно до п. 1.1. укладеного договору, адвокат зобов`язується надавати клієнту правову допомогу: професійну правничу допомогу, включаючи представництво й інші види адвокатської діяльності щодо захисту прав, свобод та інтересів клієнта в усіх органах державної влади і місцевого самоврядування, підприємствах, установах, організаціях, перед їх посадовими і службовими особами, перед фізичними особами-підприємцями і громадянами, в судах України усіх рівнів та інстанцій у справі про оскарження рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 05.04.2024 № 72/23-р/к у справі №03-06/10-20 та рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 05.04.2024 №72/24-р/к у справі №72/48-20 і пов`язаних з цим питань (далі - справа), а клієнт зобов`язується сплатити гонорар (винагороду) за надану правову допомогу та інші платежі, визначені договором.

1.2. Правова допомога полягає в здійсненні всіх видів адвокатської діяльності, зокрема: зборі та аналізі інформації, документів та матеріалів, що стосуються справи; наданні консультацій та роз`яснень з правових питань, що стосуються справи; складанні необхідних у справі процесуальних документів, копіюванні документів; виконанні погоджених сторонами окремих доручень клієнта у справі; представництві інтересів клієнта у справі.

Згідно пункту 3.1. договору, клієнт сплачує адвокату за надання правової допомоги гонорар в у фіксованому розмірі у такому порядку: аванс в розмірі 19400,00 грн згідно наданого рахунку та гонорар (остаточний розрахунок) 19400,00 грн протягом п`яти днів згідно рахунку адвокату в разі винесення рішення у справі на користь клієнта.

Сплачена клієнтом адвокату вищевказана сума відповідає і складає розмір витрат на правничу допомогу, в тому числі гонорару за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката відповідно до обсягу наданих послуг і виконаних робіт.

За наслідком винесення судового рішення у справі на користь клієнта сплачується гонорар успіху в розмірі авансового платежу.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат адвокат складає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі виливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Клієнт сплачує адвокату гонорар згідно наданого йому рахунку авансом до винесення судового рішення у справі або за наслідком винесення судового рішення у справі на користь клієнта. В такому випадку клієнт вправі заявити до стягнення з іншої сторони судовим рішення у справі та/або додатковим рішенням у справі всі заплановані та/або фактично понесеній витрати на правничу допомогу адвоката.

В підтвердження того, що адвокат належним чином надав клієнту правову допомогу у справі в цілому чи на окремих стадіях складається акт приймання - передачі наданих послуг.

Пунктом 3.3. договору сторони погодили, що оплата гонорару, в т. ч. фактичних витрат при наданні правової допомоги, а також штрафів, пені, відсотків, інфляційних втрат здійснюється клієнтом в безготівковій формі на рахунок адвоката самостійно чи з допомогою керуючого адвоката.

4.1. Цей договір набирає чинності з моменту його підписання та діє до повного виконання взятих на себе зобов`язань за цим договором.

Договір підписаний сторонами та скріплений їх печатками.

20.09.2024 сторонами підписано Акт приймання-передачі наданих послуг, відповідно до пункту 1 якого клієнт визнає, що договір про надання правової допомоги №1, укладений між сторонами 10 травня 2024 року у справі №924/570/24 належним чином виконано адвокатом з дати укладення договору і по поточний час, а клієнт не має до адвоката жодних претензій. Договір діє до набрання рішенням у справі законної сили, підписання акту прийняття-передачі наданих послуг в цілому.

Гонорар за договором про надання правової (правничої) допомоги у справі №924/570/24 у фіксованому розмірі складає 38800,00 грн. Гонорар сплачено частково в розмірі 9700,00 грн. згідно платіжної інструкції №327 від 14.05.2024, залишок гонорару оплачується клієнтом згідно рахунку адвоката (пункт 2 Акту).

Акт скріплений підписами сторін та відтиском їх печаток.

Згідно детального опису робіт (наданих послуг) №20/09/24/1ДОР від 20.09.2024 адвокат Слободянюк М.В. прийняв участь в судових засіданнях: 04.09.2024 в режимі відеоконференції, 16.09.2024 в залі суду, із затратами часу на прибуття до суду від м. Вінниці до м. Хмельницького.

Під час вчинення окремих процесуальних дій поза судовим засіданням: 10.05.2024 консультації і роз`яснення клієнту з правових питань, 22.05.2024 вивчення матеріалів справи №72/48-20, 28.05.2024 року - підготовка адвокатського запиту №28/05/24/2 від 28.05.2024, 14.06.2024, 17.06.2024 - підготовка позовної заяви, 29.07.2024 - підготовка відповіді на відзив, 09.08.2024 - підготовка клопотання про долучення доказів у справі, 12.08.2024 підготовка клопотання про залучення третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору, 14.08.2024 року підготовка адвокатського запиту №14/08/24/2, 03.09.2024 підготовка клопотання про долучення доказів у справі, 15.09.2024 підготовка клопотання про долучення доказів у справі.

Також в описі робіт зазначено, що гонорар у фіксованому розмірі становить 38800,00 грн.

13.05.2024 адвокатом Слободянюком М.В. виставлено рахунок №13/05/24/2 на оплату за Договором про надання правової допомоги №1 від 10.05.2024 на суму 19400,00 грн, а згідно платіжної інструкції №327 від 14.05.2024 ТОВ "Софт Генерація" перераховано адвокату Слободянюком М.В. оплату за послуги згідно рахунку №13/05/24/2 від 13.05.2024 в сумі 19400,00 грн.

Також, в матеріалах справи наявний Ордер Серія АВ №1137230 від 12.06.2024 на надання правничої (правової) допомоги ТОВ "Софт Генерація" на підставі договору №1 від 10.05.2024 адвокатом Слободянюком М.В. в Господарському суді Хмельницької області.

Представник ТОВ "Софт Генерація" у заяві про стягнення витрат на правничу допомогу просив суд стягнути з Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України витрати на правничу допомогу адвоката понесені у зв`язку із розглядом справи у суді у сумі 38800,00 грн, які складаються, як вбачається з пункту 3.1. Договору про надання правової допомоги №1 від 10.05.2024, з 19400,00 грн авансу та 19400,00 грн гонорару успіху.

Водночас, колегія суддів зазначає, що гонорар успіху не є юридичною послугою по наданню правової (адвокатської) допомоги у даному спорі.

Гонорар успіху не відповідає критерію розумності, оскільки не має характеру необхідності, не містить обґрунтування обсягу фактичних дій представника позивача, які достатньою мірою можуть бути співвіднесені із досягненням успішного результату, у зв`язку з чим її відшкодування з огляду на обставини даної справи матиме надмірний характер.

За встановлених обставин, суд дійшов висновку про відсутність підстав для покладення на відповідача гонорару успіху (премія), який сплачує заявник на користь адвоката в межах їх домовленості за умовами договору.

Колегія суддів враховує, що 12.05.2020 Велика Палата Верховного Суду ухвалила постанову у справі №904/4507/18, в якій підтвердила свій висновок, що при визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також з критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін (пункт 21 додаткової постанови Великої Палати Верховного Суду від 19.02.2020 у справі № 755/9215/15-ц), та зазначила, що не є обов`язковими для суду зобов`язання, які склалися між адвокатом та клієнтом, зокрема у випадку укладення ними договору, що передбачає сплату адвокату "гонорару успіху", у контексті вирішення питання про розподіл судових витрат. Вирішуючи останнє, суд повинен оцінювати витрати, що мають бути компенсовані за рахунок іншої сторони, враховуючи як те, чи були вони фактично понесені, так і оцінювати їх необхідність (пункт 5.44 постанови).

З огляду на наведене, колегія суддів не вбачає підстав для покладення на позивач витрат відповідача з оплати гонорару успіху.

Колегія суддів звертає увагу відповідача, що витрати за надану професійну правничу допомогу у разі підтвердження обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості підлягають розподілу за результатами розгляду справи незалежно від того, чи їх уже фактично сплачено стороною чи тільки має бути сплачено (такий правовий висновок викладено у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 03.10.2019 у справі №922/445/19, додатковій постанові Верховного Суду від 21.05.2024 у справі №914/1029/22).

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 16.11.2022 у справі №922/1964/21 зауважено, що не є обов`язковими для суду зобов`язання, які склалися між адвокатом та клієнтом у контексті вирішення питання про розподіл судових витрат. Вирішуючи останнє, суд повинен оцінювати витрати, що мають бути компенсовані за рахунок іншої сторони, ураховуючи як те, чи були вони фактично понесені, так і оцінювати їх необхідність (подібні за змістом висновки наведено у пункті 5.44 постанови Великої Палати Верховного Суду від 12.05.2020 у справі №904/4507/18, у додатковій постанові Верховного Суду від 16.03.2023 у справі №927/153/22).

Колегія суддів зазначає, що відповідач, стверджуючи про те, що спір є немайнового характеру, не містить обґрунтування "розумної необхідності судових витрат", консультації з правових питань не відносяться до витрат, які були фактичними і неминучими та не пов`язані з розглядом справи №924/570/24, не довів не обґрунтованість таких послуг до предмета спору або неналежність послуг адвоката у справі.

Колегія суддів критично відноситься до тверджень відповідача, що позивач з 2015 року користується юридичними послугами Товариства з обмеженою відповідальністю "Муніципальний консалтинговий центр", оскільки сторони у справі мають право користуватися послугами адвоката.

Також колегія суддів вважає безпідставними твердження відповідача щодо необов`язковості адвокатського запиту від 28.05.2024, відповіді на відзив, залучення третьої особи. Оскільки судом першої інстанції у справі залучено третю особу, у вказаній частині відповідачем не оскаржено вказану ухвалу разом з рішенням суду. Подавати адвокатські запити та долучати докази до матеріалів справи під час судового розгляду є правом сторони.

Також позивач скористався правом взяти учать безпосередньо у судовому засіданні у м. Хмельницький незалежно від задоволення клопотання про проведення судового засідання в режимі відеоконференції.

За таких обставин, зважаючи на складність справи, кількість підготовлених процесуальних документів і кількість судових засідань, тривалість розгляду справи судом першої інстанції, беручи до уваги принципи диспозитивності та змагальності господарського судочинства, критерії реальності, співмірності та розумності судових витрат, колегія суддів дійшла висновку, із урахуванням вимог статей 123, 126, 129 Господарського процесуального кодексу України, про обґрунтованість висновку суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення вимог позивача про стягнення з відповідача 19400,00 грн витрат на правову допомогу.

Відповідно до ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказі.

В силу приписів ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Натомість, скаржником не надано достатніх належних та допустимих доказів у розумінні ст.ст. 75, 76 ГПК України на підтвердження своєї правової позиції, викладеної в апеляційній скарзі.

Зважаючи на вказане, судова колегія зазначає, що доводи скаржника, викладені в апеляційних скаргах, не спростовують встановлених обставин справи, не підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами, а тому не приймаються судом апеляційної інстанції до уваги.

Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За наведених обставин, рішення Господарського суду Хмельницької області від 16.09.2024 та додаткове рішення Господарського суду Хмельницької області від 01.10.2024 у справі №924/570/24 слід залишити без змін, а апеляційні скарги Південно - західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - без задоволення.

Судові витрати апеляційний суд розподіляє з урахуванням положень ст.ст. 123, 129 ГПК України та покладає на скаржника.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північно-західний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Південно - західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду Хмельницької області від 16.09.2024 та на додаткове рішення Господарського суду Хмельницької області від 01.10.2024 у справі №924/570/24 залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Хмельницької області від 16.09.2024 та додаткове рішення Господарського суду Хмельницької області від 01.10.2024 у справі №924/570/24 - без змін.

2. Справу №924/570/24 повернути до Господарського суду Хмельницької області.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в строк та в порядку встановленому ст.ст. 287-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складений "29" листопада 2024 р.

Головуючий суддя Павлюк І.Ю.

Суддя Розізнана І.В.

Суддя Саврій В.А.