ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 листопада 2024 року Справа № 924/595/24

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Павлюк І.Ю., суддя Грязнов В.В. , суддя Розізнана І.В.

секретар судового засідання Соколовська О.В.

за участю представників:

позивача - Слободянюк М.В.

відповідача - Логінова Т.Ю.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду Хмельницької області від 10.09.2024 у справі №924/595/24

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Софт Генерація"

до Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним і скасування рішення в частині,

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 10.09.2024 у справі №924/595/24 позов товариства з обмеженою відповідальністю "Софт Генерація" до Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним і скасування рішення в частині задоволено.

Визнано недійсними та скасовано рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 72/23-р/к від 05.04.2024 у справі № 03-06/10-20, які стосуються товариства з обмеженою відповідальністю "Софт Генерація" в частині пункту 1 щодо визнання вчинення товариством з обмеженою відповідальністю "Софт Генерація" порушення, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", пункту 2 щодо накладення на товариство з обмеженою відповідальністю "Софт Генерація" штрафу у розмірі 58200,00 грн, пункту 3 щодо визнання вчинення товариством з обмеженою відповідальністю "Софт Генерація" порушення, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", пункту 4 щодо накладення на товариство з обмеженою відповідальністю "Софт Генерація" штрафу у розмірі 50700,00 грн.

Стягнуто з Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Софт Генерація" 3028,00 грн витрат зі сплати судового збору.

Суд першої інстанції, здійснивши оцінку доказів у даній справі у порядку частини другої статті 86 ГПК України, враховуючи вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності, дійшов висновку, що у даному випадку не встановлені обставини пов`язаності суб`єктів господарювання, а така сукупність (обставин) у контексті дій позивача та особи, яка брала участь у торгах, не свідчить про те, що пов`язаність ТОВ "Софт Генерація" та ФОП Фрібера В.О. станом на час проведення торгів трудовими відносинами, використання одних і тих же IP-адрес та інші встановлені у рішенні Відділення АМКУ факти є беззаперечним підтвердженням тієї обставини, яка надавала б їм можливість обмінюватися інформацією та координувати свою діяльність під час підготовки та участі у торгах.

Не погоджуючись із ухваленим рішенням, Південно-Західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України звернулося до суду із апеляційною скаргою через систему Електронний суд, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Хмельницької області від 10.09.2024 у справі №924/595/24 повністю та ухвалити нове, яким у позові відмовити повністю. Судові витрати покласти на позивача.

Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, скаржник зазначає наступне:

- учасники мали зв`язок між собою через осіб, які перебували у трудових відносинах з Учасниками та конкурентами між собою одночасно, що може свідчити про обізнаність з діяльністю один одного та можливість доступу до інформації один одного, в тому числі й щодо участі у Торгах, що в свою чергу підтверджує спільне ведення господарської діяльності, спільність інтересів та пов`язаність та відповідно, відсутність між ними змагальності під час участі у Торгах;

- стосовно синхронності дій ТОВ "Софт Генерація" та ФОП Фрібер В.О. у часі при проведенні торгів 1 (UА-2018-06-11-000584-а), а саме завантаження тендерних пропозицій до електронної системи закупівель Prozorro вищевказаними учасниками відбувалось в один день (23.06.2018), заздалегідь, за 4 дні до встановленого замовником кінцевого строку подання тендерних пропозицій із незначною різницею в часі 56 хвилин;

- стосовно синхронності дій ТОВ "Софт Генерація" та ФОП Фрібер В.О. у часі при проведені торгів 2 (UА-2018-06-13-001044-а), а саме завантаження тендерних пропозицій до електронної системи закупівель Prozorro вищевказаними учасниками відбувалось в один день (23.06.2018), заздалегідь, за 9 дні до встановленого замовником кінцевого строку подання тендерних пропозицій із незначною різницею в часі 54 хвилин;

- у розділі "Синхронність дій відповідачів у часі у Торгах 2" синхронність стосується дати та часу завантаження тендерних пропозицій Відповідачами до електронної системи закупівель Prozorro, що підтверджується формою реєстру отриманих тендерних пропозицій та інформацією ТОВ "Е-Тендер", наданою Відділенню листом від 13.03.2020 № 148 (вх. № 52-01/279 від 16.03.2020) та ТОВ "ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА", наданою Відділенню листом від 17.02.2020 № 169/02 (вх. № 52- 01/205 від 24.02.2020), а не стосується дат та зміни файлів тендерної пропозиції;

- за інформацією ДП Prozorro (лист від 21.02.2020 №206/121/03), в систему для участі на Торгах 1, 2 ФОП Фрібер В.О. не заходив. Кожен учасник, який планує приймати участь у закупівлях, розраховує на перемогу з метою отримання прибутку, для цього завчасно ознайомлюється з вимогами тендерної документації, збирає та готує тендерну документацію, відповідно до вимог замовника, і якщо він дійсно зацікавлений в перемозі, то буде подавати повний пакет документів та брати участь на всіх етапах проведення торгів. ФОП Фрібер В.О. не мав на меті брати участь у Торгах 1, 2 та змагатись задля перемоги в Торгах 1, 2, саме тому, що виступав в якості "технічного учасника";

- за результатами аналізу властивостей файлів (документів), завантажених учасниками під час їх участі у Торгах 1, 2 до електронної системи закупівель ProZorro, на предмет наявності спільних ознак, Відділенням встановлено, що файли створені з використанням одного програмного забезпечення: версія 1.3 (Acrobat 4.x). Подання ТОВ "Софт Генерація" та ФОП Фрібер у складі тендерних пропозицій на торги електронних файлів з однаковими параметрами (невідображення виробника PDF, однакова версія РDF) свідчить про те, що файли (документи тендерної пропозиції) створенні з використанням одного комп`ютерного обладнання (програмного забезпечення) та про спільну підготовку ними своїх тендерних пропозицій;

- ТОВ "СОФТ ГЕНЕРАЦІЯ" і ФОП Фрібер В.О., які виступали конкурентами в Торгах 1,2 спільно використовували ІР-адреси 176.102.51.211 та 85.159.0.67 для входу в систему дистанційного банківського обслуговування StarAcces АТ "УКРСИББАНК" для здійснення платежів; надання податкової звітності та інших документів, подання документів для участі в торгах 1, 2, зазначене свідчить про те, що у період підготовки та участі у Торгах 1,2 учасники діяли спільно та узгоджували між собою дії;

- суд першої інстанції, при винесенні Рішення, не врахував докази Відділення та не надав їм належної оцінки, неправильно застосував норми статті 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", в результаті чого висновки суду не відповідають обставинам справи, що є підставою для скасування судового рішення.

07.10.2024 матеріали справи №924/595/24 надійшли до суду апеляційної інстанції.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 10.10.2024 відкрите апеляційне провадження за апеляційною скаргою Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду Хмельницької області від 10.09.2024 у справі №924/595/24. Розгляд апеляційної скарги призначений на "29" жовтня 2024 р. об 12:30 год. у приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду за адресою: 33601 м. Рівне вул. Яворницького, 59 у залі судових засідань №3. Запропоновано учасникам справи у строк до 25.10.2024 надіслати до Північно-західного апеляційного господарського суду письмові відзиви на апеляційну скаргу, в порядку передбаченому ст. 263 ГПК України, та докази надсилання копії відзивів та доданих до них документів іншим учасникам справи.

25.10.2024 на адресу суду через систему Електронний Суд від ТОВ "Софт Генерація" надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги та залишити рішення Господарського суду Хмельницької області від 10.09.2024 у справі №924/595/24 без змін. Зазначає, що позивач планує понести витрати на правову допомогу в суді апеляційної інстанції в сумі 19400,00 грн.

У судовому засіданні представник скаржника підтримала доводи апеляційної скарги з підстав, викладений в останній.

У судовому засіданні в режимі відеоконференції представник позивача заперечив доводи апеляційної скарги.

Судова колегія, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при постановлені оскаржуваної ухвали суду, зазначає наступне.

Судом встановлено, що 01.04.2013 між ПП "Радіонет" (виконавець) та ТОВ "ЦМСУ" (замовник) укладено договір про надання послуг № 210413, відповідно до п. 1.1. якого замовник одержує і оплачує, а виконавець приймає на себе зобов`язання по виконанню послуг доступу до мережі Інтернет замовника.

Згідно додаткової угоди №4 від 01.04.2018 до договору № 210413 від 08.04.2013 абонентська плата за послуги доступу до мережі Інтернет становить 1200,00 грн (м. Вінниця, вул. Єрмака, 7 А).

Відповідно до витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності № 21595584 від 14.05.2014 ТОВ "ЦМСУ" є власником нежитлової будівлі за адресою: м. Вінниця, вул. Єрмака, 7 А.

24.01.2014 між ПрАТ "Датагруп" та ТОВ "ЦМСУ" укладено договір № 24040/14 про надання телекомунікаційних послуг, відповідно до п. 1.1. якого оператор зобов`язується надавати абоненту послуги, а абонент зобов`язується приймати послуги, та сплачувати належні за договором та замовленням на послуги платежі.

01.10.2015 між ТОВ "Софт Генерація" та ТОВ "Муніципальний консалтинговий центр" укладено договір про надання послуг з бухгалтерського обслуговування, відповідно до п. 1.1. якого виконавець зобов`язується надати замовнику послуги з бухгалтерського обслуговування, а замовник зобов`язується їх прийняти та сплатити в порядку, передбаченому цим договором. У додатку № 1 до вказаного договору сторони погодили Перелік послуг з бухгалтерського обслуговування.

01.10.2015 ТОВ "Софт Генерація" та ТОВ "Муніципальний консалтинговий центр" підписано акт приймання-передачі печатки.

01.10.2015 між ТОВ "Софт Генерація" та ТОВ "Муніципальний консалтинговий центр" укладено договір про надання послуг з юридичного та кадрового супроводження діяльності, відповідно до п. 1.1. якого виконавець надає замовнику комплекс послуг, що включає в себе: консультаційні юридичні послуги; юридичне супроводження; ведення кадрового обліку. У додатках №№ 1, 2 до вказаного договору сторони погодили Перелік послуг з юридичного обслуговування та Перелік послуг з кадрового обслуговування.

15.01.2016 між ПрАТ "Датагруп" та ТОВ "ЦМСУ" укладено договір № 158636 про надання телекомунікаційних послуг, відповідно до п. 1.1. якого оператор зобов`язується надавати абоненту послуги, а абонент зобов`язується приймати послуги, та сплачувати належні за договором та замовленням на послуги платежі.

Згідно наказу ТОВ "Софт Генерація" № 7-ос від 16.05.2017 ОСОБА_1 прийнято на роботу з 17.05.2017 у відділ програмного забезпечення на посаду інженера-програміста.

Відповідно до Тендерної документації від 20.06.2018р. № 89 ТОВ "Софт Генерація" подало виконавчому комітету Вінницької міської ради пропозицію щодо участі у відкритих торгах на закупівлю: ДК 021:20-6 Послуги з розробки програмного забезпечення на замовлення (послуги з розробки (створення) веб-порталу "Invest in Vinnytsia"). Загальна вартість пропозиції 398000,00 грн.

Згідно Тендерної документації від 20.06.2018 №99 ТОВ "Софт Генерація" подало виконавчому комітету Вінницької міської ради пропозицію щодо участі у відкритих торгах на закупівлю: ДК 021:20-6 Послуги з розробки програмного забезпечення на замовлення (послуги з розробки (створення) веб-порталу "City for Business"). Загальна вартість пропозиції 348000,00 грн.

ТОВ "Софт Генерація" надано виконавчому комітету Вінницької міської ради довідки №№ 95, 85 від 20.06.2018 про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання.

ТОВ "Софт Генерація" надано виконавчому комітету Вінницької міської ради довідки №№ 84, 94 від 20.06.2018 про наявність обладнання та матеріальної технічної бази (маршрутизатор, монітори, ноутбуки, системні блоки, офісні столи).

ТОВ "Софт Генерація" надано виконавчому комітету Вінницької міської ради довідки №№ 90, 100 від 20.06.2018 про наявність досвіду виконання аналогічних договорів (в т.ч. із ТОВ "ЦМСУ", КП "Вінницький муніципальний центр інновації").

Згідно Тендерної документації від 22.06.2018р. ФОП Фрібер В.О. подав виконавчому комітету Вінницької міської ради пропозицію щодо участі у відкритих торгах на закупівлю: ДК 021:20-6 Послуги з розробки програмного забезпечення на замовлення (послуги з розробки (створення) веб-порталу "Invest in Vinnytsia"). Загальна вартість пропозиції 390000,00 грн.

Листом від 23.12.2019 Управління Служби безпеки України у Вінницькій області звернулося до Вінницького обласного територіального відділення АМКУ та повідомило, що ТОВ "Софт Генерація" та ФОП Фрібер В.О. можливо, перебуваючи у змові, спотворили результати тендерів, чим створили передумови до нераціонального і неефективного використання бюджетних коштів.

Вінницьке обласне територіальне відділення АМКУ звернулося до Головного управління Державної фіскальної служби у Вінницькій області із вимогою № 52-02/2425 від 28.12.2019р. про надання інформації за період з 01.06.2018 по 31.08.2018 щодо ТОВ "Софт Генерація", ФОП Фрібер В.О., а саме: копії податкових звітів, розшифровки податкових зобов`язань та податкового кредиту, відомості з інформаційного фонду ЦБД Державного реєстру фізичних осіб ДФС України про анкетні дані працюючих співробітників, податкових рахунків сум доходу, перелік банківських установ, в яких учасники мають рахунки, інформацію про всі фактичні та юридичні адреси учасників, інформацію про всі номери телефонів, що використовуються учасниками, інформацію про електронні адреси та ІР-адреси, з яких учасники подавали податкові звіти.

Вінницьке обласне територіальне відділення АМКУ звернулося до ДП "Прозорро" із вимогою № 52-02/2423 від 28.12.2019 про надання інформації, а саме: назви майданчиків, з яких учасники здійснювали дії, пов`язані із їх участю у процедурі закупівель; перелік ІР-адрес, з яких учасники заходили на аукціон під час процедури закупівлі.

Вінницьке обласне територіальне відділення АМКУ звернулося до Головного управління Пенсійного фонду України у Вінницькій області із вимогою № 52-02/2424 від 28.12.2019р. про надання інформації про фізичних осіб, які у період з 01.06.2018 по 31.08.2018 працювали в ТОВ "Софт Генерація", ФОП Фрібер і сплачували страхові внески.

Листом від 14.01.2020 Головне управління ПФУ у Вінницькій області надало інформацію Вінницькому обласному територіальному відділенню АМКУ щодо фізичних осіб, які у період з 01.06.2018 по 31.08.2018 працювали у ТОВ "Софт Генерація" та за яких сплачувався єдиний соціальний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування. ФОП Фрібер В.О. звіт за найманих працівників не подавав.

Листом від 21.01.2020 № 206/131/03 ДП "Прозорро" повідомило Вінницьке обласне територіальне відділення АМКУ, що у процедурах закупівлі учасник ТОВ "Софт Генерація" початкову пропозицію для участі у аукціоні подав з авторизованого електронного майданчика E-tender, а учасник ФОП Фрібер В.О. з zakupki.prom.ua.

Листом від 24.01.2020 Головне управління ДПС у Вінницькій області надало Вінницькому обласному територіальному відділенню АМКУ інформацію щодо: 1) ТОВ "Софт Генерація", зокрема, копії фінансової звітності; розшифровки податкових зобов`язань та податкового кредиту; інформацію податкового розрахунку сум доходу, нарахованого на користь фізичних осіб, і сум утриманого з них податку; інформацію про банківські рахунки; інформацію про e-mail та ІР-адреси, з яких платник подавав електронну звітність; 2) ФОП Фрібер В.О., зокрема, розшифровки податкових зобов`язань та податкового кредиту; відомості з інформаційного фонду ЦБД Державного реєстру фізичних осіб ДПС України про анкетні дані працюючих співробітників, які перебували у трудових відносинах з ОСОБА_1 , відсутні; податкові розрахунки сум доходу; інформацію щодо банківських рахунків; інформацію про e-mail та ІР-адреси, з яких платник подавав електронну звітність (додатки наявні в матеріалах справи).

Вінницьке обласне територіальне відділення АМКУ звернулося до АТ "ПУМБ" із вимогами № 52-02/165 від 28.01.2020, № 52-02/166 від 28.01.2020 про надання інформації та документів, а саме: перелік рахунків, які має ФОП Фрібер та ТОВ "Софт Генерація" в період з 01.06.2018 по 31.08.2018, виписки по рахункам та інформацію щодо ІР-адрес, з яких вказані особи в період з 01.06.2018 по 31.08.2018 входили до автоматизованої системи дистанційного самообслуговування "Клієнт-Банк" для здійснення платежів, отримання довідок тощо.

Вінницьке обласне територіальне відділення АМКУ звернулося до АТ "Укрсиббанк" із вимогою № 52-02/163 від 28.01.2020 про надання інформації та документів, а саме: перелік рахунків, які має ТОВ "Софт Генерація" в період з 01.06.2018 по 31.08.2018, виписки по рахункам та інформацію щодо ІР-адрес, з яких вказані особи в період з 01.06.2018 по 31.08.2018 входили до автоматизованої системи дистанційного самообслуговування "Клієнт-Банк" для здійснення платежів, отримання довідок тощо.

Вінницьке обласне територіальне відділення АМКУ звернулося до АТ "Укрсиббанк" із вимогою № 52-02/164 від 28.01.2020 про надання інформації та документів, а саме: перелік рахунків, які має ФОП Фрібер В.О. в період з 01.06.2018 по 31.08.2018, виписки по рахункам та інформацію щодо ІР-адрес, з яких вказані особи в період з 01.06.2018 по 31.08.2018 входили до автоматизованої системи дистанційного самообслуговування "Клієнт-Банк" для здійснення платежів, отримання довідок тощо.

Вінницьке обласне територіальне відділення АМКУ звернулося до ТОВ "Закупки.Пром.УА" із вимогою № 52-02/162 від 28.01.2020 про надання інформації, а саме: про реєстраційні дані учасників процедур закупівель - ТОВ "Софт Генерація", ФОП Фрібер В.О.; назви банків, суми платежів, номери рахунків, з яких здійснювалося перерахування коштів учасником для участі у процедурі закупівель; перелік ІР-адрес, з яких здійснювалася реєстрація, вхід до кабінету учасника та інші дії.

Листами від 05.02.2020 АТ "Укрсиббанк" надано інформацію Вінницькому обласному територіальному відділенню АМКУ про відкриті рахунки у ТОВ "Софт Генерація", ФОП Фрібер В.О. та надано виписки по рахунках товариства, інформацію щодо ІР-адрес, з яких товариство входило в систему дистанційного банківського обслуговування StarAccess для здійснення платежів (наявні в матеріалах справи).

Листом від 06.02.2020 №19.1/51 АТ "ПУМБ" надано інформацію Вінницькому обласному територіальному відділенню АМКУ про відкриті рахунки у ТОВ "Софт Генерація" та надано виписки по рахунках товариства, звіти про користування товариством системою "Internet-banking" в період 01.06.2018-31.08.2018 (наявні в матеріалах справи).

Листом від 06.02.2020р. № 19.1/52 АТ "ПУМБ" надано інформацію Вінницькому обласному територіальному відділенню АМКУ про відкритий рахунок ФОП Фрібер В.О. та надано виписку по рахунку (наявна в матеріалах справи).

Листом від 17.02.2020 №169/02 ТОВ "Закупки.Пром.УА" надало інформацію Вінницькому обласному територіальному відділенню АМКУ стосовно ФОП Фрібер В.О. та ТОВ "Софт Генерація", а саме перелік ІР-адрес учасників в закупках закупівель, з яких здійснювалась реєстрація, вхід до кабінету учасника та інші дії, пов`язані подачею заявки на участь в процедурі закупівлі та зменшення ціни своєї пропозиції.

Вінницьке обласне територіальне відділення АМКУ звернулося до ТОВ "Е-Тендер" із вимогою № 52-02/330 від 25.02.2020 про надання інформації, а саме: про реєстраційні дані учасників процедур закупівель - ТОВ "Софт Генерація"; назви банків, суми платежів, номери рахунків, з яких здійснювалося перерахування коштів учасником для участі у процедурі закупівель; перелік ІР-адрес, з яких здійснювалася реєстрація, вхід до кабінету учасника та інші дії.

Листом від 13.03.2020 №148 ТОВ "Е-Тендер" надало інформацію Вінницькому обласному територіальному відділенню АМКУ стосовно ТОВ "Софт Генерація" про реєстраційні дані учасників процедур закупівель (контакті дані, ПІБ, телефони, e-mail) на час проведення торгів; назви банків, суми платежів, час зарахування коштів, номери рахунків, з яких здійснювалось перерахування коштів учасником для участі у процедурах закупівлі; перелік ІР-адрес, з яких здійснювалось учасником реєстрація, вхід до кабінету учасника та інші дії, пов`язані з подачею заявки на участь у процедурах закупівель.

Вінницьке обласне територіальне відділення АМКУ звернулося до ПрАТ "Датагруп" із вимогою №52-02/463 від 24.03.2020 про надання інформації щодо ІР-адрес, які використовувалися для участі в торгах в системі Prozorro (місцезнаходження ІР-адрес, хто користувався та мав доступ).

Вінницьке обласне територіальне відділення АМКУ звернулося до ТОВ "Хостінг Україна" із вимогою № 52-02/464 від 24.03.2020 про надання інформації щодо ІР-адрес, які використовувалися для участі в торгах в системі Prozorro (місцезнаходження ІР-адрес, хто користувався та мав доступ).

Вінницьке обласне територіальне відділення АМКУ звернулося до ПП "Радіонет" із вимогою № 52-02/465 від 24.03.2020 про надання інформації щодо ІР-адрес, які використовувалися для участі в торгах в системі Prozorro (місцезнаходження ІР-адрес, хто користувався та мав доступ).

Листом від 31.03.2020 № 2777 ТОВ "Хостінг Україна" повідомило Вінницьке обласне територіальне відділення АМКУ, що зазначена ІР-адреса з 19.07.2017р. по 05.11.2019р. належала обладнанню серверу (Dedicated), який в той період часу надавався в оренду абоненту ТОВ "Економічні програми".

Листом від 02.04.2020 № 45741 ПрАТ "Датагруп" повідомило Вінницьке обласне територіальне відділення АМКУ, що місцезнаходження та послуги з доступу до мережі Інтернет з використанням ІР-адреси отримує абонент відповідно до укладеного договору за адресою: м. Вінниця, вул. Єрмака, 7 А; послуги з доступу до мережі Інтернет з використанням ІР-адрес надавались абоненту ТОВ "ЦМСУ".

Вінницьке обласне територіальне відділення АМКУ звернулося до ТОВ "Економічні програми" із вимогою №52-02/587 від 07.04.2020р. про надання інформації щодо ІР-адреси (місцезнаходження ІР-адрес, хто користувався та мав доступ).

Листом від 22.04.2020 № 33 ПП "Радіонет" повідомило Вінницьке обласне територіальне відділення АМКУ, що ІР-адреса присвоєна абоненту ТОВ "ЦМСУ", послуга доступу до мережі Інтернет надається за адресою: м. Вінниця, вул. Єрмака, 7 А, договір від 08.04.2013р. У вказаний у запиті час ІР-адреса була на постійній основі виділена виключно для надання доступу до мережі Інтернет абонента ТОВ "ЦМСУ".

Вінницьке обласне територіальне відділення АМКУ звернулося до ТОВ "Економічні програми" із вимогою №52-02/665 від 23.04.2020 про надання інформації щодо того чи використовували сервіс СОТА для подачі звітності, інше, наступні суб`єкти господарювання: ФОП Фрібер, ТОВ "Софт Генерація", ТОВ "Центр муніципальних систем управління".

Листом від 23.04.2020 № 2304/1 ТОВ "Економічні програми" повідомило Вінницьке обласне територіальне відділення АМКУ, що не володіє інформацією стосовно місцезнаходження ІР-адреси, та хто фактично користувався та мав доступ до ІР-адреси.

Листом від 23.04.2020 № 2304/1 ТОВ "Економічні програми" повідомило Вінницьке обласне територіальне відділення АМКУ, що ФОП Фрібер В.О. користувався веб-сервісом "СОТА" для подачі звітності до контролюючих органів 30.07.2018р. об 14:46 з ІР-адреси, а ТОВ "Софт Генерація" та ТОВ "ЦМСУ" ніколи не користувалися вказаним сервісом.

Вінницьке обласне територіальне відділення АМКУ листом № 52-02/731 від 14.05.2020р. повідомило Управління Служби безпеки України у Вінницькій області, що розпорядженням адміністративної колегії Відділення розпочато розгляд справи № 03-06/10-20. Учасники - ФОП Фрібер, ТОВ "Софт Генерація".

Вінницьке обласне територіальне відділення АМКУ звернулося до ТОВ "Софт Генерація" із вимогою № 52-02/728 від 14.05.2020 про надання інформації та документів, зокрема, статуту товариства; перелік усіх осіб, які працювали у період 01.04.2018-31.08.2018 у товаристві; звітів про суми нарахованої заробітної плати; інформацію про всі фактичні та юридичні адреси товариства; перелік транспортних засобів (власні та орендовані); перелік усіх банківських установ з відкритими рахунками; виписки з обслуговуючих банків по рахункам; податкових звітів; інформацію про всі номери телефонів, мобільні, факси та e-mail; наказів підприємця з основної діяльності; інформацію про всі конкурсні процедури закупівлі підприємця; інше.

Вінницьке обласне територіальне відділення АМКУ звернулося до ФОП Фрібер В.О. із вимогою № 52-02/727 від 14.05.2020 про надання інформації та документів, зокрема, перелік усіх осіб, які працювали у період 01.04.2018-31.08.2018 у підприємця; звітів про суми нарахованої заробітної плати; інформацію про всі фактичні та юридичні адреси товариства; перелік транспортних засобів (власні та орендовані); перелік усіх банківських установ з відкритими рахунками; виписки з обслуговуючих банків по рахункам; податкових звітів; інформацію про всі номери телефонів, мобільні, факси та e-mail; склад керівних та контролюючих органів товариства; відомості про кінцевих бенефіціарів товариства; протоколи загальних зборів учасників товариства; інформацію про всі конкурсні процедури закупівлі товариства; інше.

Південно-Західне міжобласне територіальне відділення АМКУ звернулося до ПрАТ "Київстар" із вимогою від 23.06.2020 про надання інформації, а саме: щодо абонентів номерів телефонів, роздруківку вхідних та вихідних дзвінків, дати початку та припинення користування телефонними номерами.

Листом від 13.07.2020 ПрАТ "Київстар" повідомлено Південно-Західне міжобласне територіальне відділення АМКУ, що не володіє інформацією хто був абонентами (власниками, користувачами) вказаних номерів.

16.07.2020 ОСОБА_1 повідомлено листом Вінницьке обласне територіальне відділення АМКУ, що підприємницьку діяльність було припинено 11.01.2019р.

Південно-Західне міжобласне територіальне відділення АМКУ звернулося до ТОВ "Центр муніципальних систем управління" із вимогою № 72-02/2909 від 20.11.2020р. про надання інформації про осіб, які фактично користувалися ІР-адресами.

Листом від 17.12.2020 № 703 ТОВ "ЦМСУ" повідомило Південно-Західне міжобласне територіальне відділення АМКУ, що надати інформацію щодо фактичного користування ІР-адресами, а також надати копію договору щодо надання послуг з доступу до Інтернету за вказаними ІР-адресами є неможливим у зв`язку з вилученням первинно фінансової господарської документації працівниками УСБУ у Вінницькій області.

Південно-Західне міжобласне територіальне відділення АМКУ звернулося із листом № 72-02/24 від 04.01.2021 до ТОВ "Софт Генерація" про надання інформації та документів, зокрема, установчих документів; адресу електронної поштової скриньки, яка використовувалася під час завантаження Тендерних пропозицій в систему Прозорро; перелік ІР-адрес, портів, комп`ютерів, електронних адрес, з яких входили на поштову скриньку та особистий кабінет учасника; відомості про провайдера; відомості про місцезнаходження комп`ютерного обладнання; відомості про осіб (працівників), які залучалися до підготовки документів; перелік усіх осіб, які працювали у товаристві у період 2018р. та ін. відомості.

Південно-Західне міжобласне територіальне відділення АМКУ звернулося із листом № 72-02/351 від 21.01.2021 до ТОВ "Софт Генерація" про надання обґрунтованих пояснень щодо неподання інформації на вимогу Відділення; копію аркушів журналу реєстрації вхідної документації.

Листом від 10.02.2021 № 17 ТОВ "Софт Генерація" надано Південно-Західному міжобласному територіальному відділенню АМКУ інформацію та документи, що витребовувалися останнім згідно вимоги від 04.01.2020р. № 72-02/24 (документи наявні в матеріалах справи).

Південно-Західне міжобласне територіальне відділення АМКУ звернулося до Управління СБУ у Вінницькій області із листом від 13.04.2023 № 12-02/888, у якому просило надати розпорядження відповідним підрозділам щодо надання інформації та матеріалів, зокрема, договорів, укладених між ТОВ "ЦМСУ" та учасниками закупівель ФОП Фрібер В.О., ТОВ "Софт Генерація".

Південно-Західне міжобласне територіальне відділення АМКУ звернулося до ТОВ "Софт Генерація" із вимогою № 72-02/956 від 24.04.2023 про надання інформації про розмір доходу (виручки) за 2022р., за І квартал 2023р.; інформацію про збитки, втрачене майно.

Вінницьке обласне територіальне відділення АМКУ звернулося до головного управління ДПС у Вінницькій області із листом № 72-02/1 від 25.04.2023р. про надання інформації про зареєстроване нерухоме та рухоме майно, які використовувались ТОВ "Софт Генерація" та ФОП Фрібер В.О. при здійсненні господарської діяльності з 01.05.2018 по 31.08.2018.

Листом від 27.04.2023 Управління СБУ у Вінницькій області повідомило Південно-Західне міжобласне територіальне відділення АМКУ, що копії договорів, укладених ТОВ "ЦМСУ", що вилучені під час проведення обшуку, повернуті володільцю.

Південно-Західне міжобласне територіальне відділення АМКУ звернулося до ТОВ "Софт Генерація" із вимогою № 72-02/4129 від 12.06.2023 про надання копії договорів, укладених між ТОВ "Софт Генерація" та ТОВ "Цент муніципальних систем управління".

Південно-Західне міжобласне територіальне відділення АМКУ звернулося до ТОВ "Центр муніципальних систем управління" із вимогою № 12-02/1728 від 12.06.2023 про надання копій усіх договорів, які діяли між ТОВ "Центр муніципальних систем управління" та ФОП Фрібер В.О., ТОВ "Софт Генерація", а також інформацію про осіб, які фактично користувалися та мали доступ до ІР-адрес; правові підстави користування будівлею за адресою: м. Вінниця, вул. Єрмака, 7 А.

Південно-Західне міжобласне територіальне відділення АМКУ звернулося до АТ "Укрпошта" із вимогою від 13.06.2023 №72-02/524е про надання інформації щодо адрес доставки поштових відправлень суб`єктами господарювання (ТОВ "Софт Генерація", ФОП Фрібер В.О., ТОВ "ЦМСУ") у період 2017-2018рр. із зазначенням осіб, уповноважених на її отримання; копії заяв та договорів з АТ "Укрпошта", відповідно до яких протягом 2017-2018рр. надавалися послуги поштової кореспонденції.

Листом від 22.06.2023 Головне управління ДПС у Вінницькій області повідомило Південно-Західне міжобласне територіальне відділення АМКУ, що інформація про зареєстроване нерухоме та рухоме майно, які використовувалися ТОВ "Софт Генерація" та ФОП Фрібер В.О. при здійснені господарської діяльності, відсутня.

Листом від 23.06.2023 АТ "Укрпошта" повідомлено Південно-Західне міжобласне територіальне відділення АМКУ, що надати інформацію щодо уповноважених на отримання поштових відправлень ТОВ "Софт Генерація" та ТОВ "ЦМСУ" у період 2017-2018 років із зазначенням осіб (ПІБ, посада) не надається можливим.

Листом від 27.06.2023 №128 ТОВ "Софт Генерація" повідомила Південно-Західне міжобласне територіальне відділення АМКУ про розміри доходу (виручки) товариства у 2022-2023рр.

Листом від 30.06.2023 №332 ТОВ "ЦМСУ" повідомило Південно-Західне міжобласне територіальне відділення АМКУ, що договори, що діяли між товариством, ТОВ "Софт Генерація" або ФОП Фрібер В.О. у період 2017-2018 роки, не збереглися (до листа долучено акт № 1 від 30.12.2022 про вилучення для знищення документів).

Листом від 04.07.2023 №129 ТОВ "Софт Генерація" повідомила Південно-Західне міжобласне територіальне відділення АМКУ, що не має змоги виконати вимогу щодо надання договорів, що діяли між товариством та ТОВ "ЦМСУ" у період 2017-2018рр., оскільки витребовувані договори не збереглися (до листа долучено акт № 1 від 30.12.2022р. про вилучення для знищення документів).

Південно-Західне міжобласне територіальне відділення АМКУ звернулося до ТОВ "Центр муніципальних систем управління" із вимогою № 72-02/1918 від 22.11.2023 про надання інформації про осіб, які фактично користувалися та мали доступ до ІР-адрес.

Листом від 07.12.2023 № 01-1/561 ТОВ "ЦМСУ" повідомило Південно-Західне міжобласне територіальне відділення АМКУ, що товариство не має змоги надати відповідь на питання щодо фактичного користування ІР-адресами, адже в період часу з червня 2018р. по серпень 2018р. цими адресами міг користуватись будь-хто з співробітників самого товариства, так і кожен з орендарів офісних приміщень.

Південно-Західне міжобласне територіальне відділення АМКУ звернулося до ТОВ "Центр муніципальних систем управління" із вимогою № 72-02/3386е від 28.12.2023 про надання копій договорів оренди приміщень, які діяли між ТОВ "ЦМСУ" та ФОП Фрібер В.О.; документів, які підтверджують сплату ФОП Фрібер В.О. за оренду приміщення у ТОВ "ЦМСУ".

Листом від 15.01.2024 № 01-1/13 ТОВ "ЦМСУ" повідомлено Південно-Західне міжобласне територіальне відділення АМКУ, що між товариством та ФОП Фрібер В.О. протягом 2018 року не укладались будь-які договори оренди приміщень.

Південно-Західне міжобласне територіальне відділення АМКУ звернулося із листом № 72-02/184е від 12.02.2024 до Головного управління ДПС у Вінницькій області про надання інформації, а саме копії звітів про фінансові результати ТОВ "Софт Генерація", ТОВ "Центр муніципальних систем управління".

Листом від 21.02.2024 Головне управління ДПС у Вінницькій області повідомило Південно-Західне міжобласне територіальне відділення АМКУ, що згідно ІС "Податковий блок" та Архіву електронної звітності по ТОВ "Софт Генерація" та ТОВ "ЦМСУ" відсутня подана фінансова звітність за 2023 рік.

Південно-Західне міжобласне територіальне відділення АМКУ звернулося із листом № 72-02/241е від 01.03.2024 до Головного управління ДПС у Вінницькій області про надання інформації про розмір доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) ТОВ "Софт Генерація", ТОВ "Центр муніципальних систем управління".

Листом від 13.03.2024 Головне управління ДПС у Вінницькій області повідомило Південно-Західне міжобласне територіальне відділення АМКУ, що згідно фінансової звітності за 2023 рік ТОВ "Софт Генерація" чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) становить 98 66,7 тис.грн, а ТОВ "ЦМСУ" 38069,2 тис. грн.

Рішенням адміністративної колегії Південно-Західного міжобласного територіального відділення АМКУ № 72/23-р/к від 05.04.2024 вирішено: 1) визнати, що ТОВ "Софт Генерація" та ФОП Фрібер В.О. вчинили порушення, що передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю ДК 021:2015:72230000-6 Послуги з розробки програмного забезпечення на замовлення, ідентифікатор закупівлі UA-2018-06-11-000584-а, Конкретна назва закупівлі "Послуги з розробки (створення) веб-порталу "Invest in Vinnytsia"; 2) за вчинення порушення, що зазначене у п. 1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накласти штраф на ТОВ "Софт Генерація" у розмірі 58200,00 грн; 3) визнати, що ТОВ "Софт Генерація" та ФОП Фрібер В.О. вчинили порушення, що передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю ДК 021:2015:72230000-6 Послуги з розробки програмного забезпечення на замовлення, ідентифікатор закупівлі UA-2018-06-13-001004-а, Конкретна назва закупівлі "Послуги з розробки (створення) веб-порталу "City for Business"; 4) за вчинення порушення, що зазначене у п. 1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накласти штраф на ТОВ "Софт Генерація" у розмірі 50700,00 грн.

Південно-Західне міжобласне територіальне відділення АМКУ звернулося із листом від 10.06.2024 № 72-02/1270е до газети КМУ "Урядовий кур`єр", у якому просило оприлюднити інформацію про прийнятті рішення.

Адвокат Слободянюк М.В. звернувся до керівника апарату Антимонопольного комітету України із адвокатським запитом від 05.07.2024, у якому просив надати копії: Регламенту адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України (в редакціях у період з 14.05.2020 по 05.04.2024); Розпорядження Антимонопольного комітету України (або інший документ), яким затверджено вказаний Регламент; Положення про службове доручення; Наказ голови Антимонопольного комітету України (або інший документ), яким затверджено вказане Положення.

Адвокат Слободянюк М.В. звернувся до керівника апарату Антимонопольного комітету України із адвокатськими запитами від 05.07.2024, від 01.08.2024, у яких просив надати копію Регламенту адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України (в редакціях, які діяли протягом 11.06.2020 по 05.04.2024).

Листами від 11.07.2024, від 12.07.2024 Антимонопольним комітетом України надіслано адвокату Слободянюку М. копії запитуваних документів, зокрема, додаток до п. 1.3. Положення про службове посвідчення; Розпорядження Антимонопольного комітету України від 12.02.2002 № 25-р; Регламент Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України, затвердженого розпорядженням від 12.02.2002 № 25-р; Наказ АМКУ від 22.08.2011 № 100 "Про затвердження Положення про службове доручення"; Положення про службове доручення (додаток до Наказу); Регламент адміністративної колегії територіального відділення АМКУ, затвердженого розпорядженням АМКУ від 12.02.2002 № 25-р.

Крім того, в матеріалах справи наявні копії: Тендерної документації на закупівлю: код ДК 021:20-6 Послуги з розробки програмного забезпечення на замовлення (послуги з розробки (створення) веб-порталу "Invest in Vinnytsia"; Тендерної документації на закупівлю: код ДК 021:20-6 Послуги з розробки програмного забезпечення на замовлення (послуги з розробки (створення) веб-порталу "City for Business"; Витягів з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань станом на 05.09.2019 (ТОВ "Софт Генерація"), станом на 22.05.2017 (ТОВ МКЦ), станом на 19.12.2017р. (ТОВ "МКЦ"), станом на 06.11.2019 (ТОВ "МКЦ"), станом на 05.02.2024 (Південно-Західне міжобласне територіальне відділення АМКУ); витягу з газети "Урядовий кур`єр" від 15.06.2024 № 122; наказу ТОВ "Софт Генерація" № 16 від 17.06.2020; статуту ТОВ "Софт Генерація", затвердженого загальними зборами учасників товариства протоколом № 11 від 24.01.2018; витягу з журналу реєстрації вхідної кореспонденції ТОВ "Софт Генерація"; подання № 72-03/176-п від 27.12.2023; подання про початок розгляду справи № 52-03/48н від 13.5.2020; розпорядження адміністративної колегії Вінницького обласного територіального відділення № 52/10-рп/к від 14.05.2020.

Надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам, колегія суддів зазначає наступне.

Предметом розгляду у даній справі є визнання частково недійсним рішення АМК у частині визнання вчинення позивачем порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Рішення АМК має бути максимально вичерпним, ґрунтовним, повинно розкривати мотиви його ухвалення. Підхід до визначення меж обґрунтованості рішення АМК має бути аналогічним тому, який застосовується, зокрема, самими судами у прийнятті судових рішень (така правова позиція є послідовною та викладена Верховним Судом, зокрема, в постановах від 10.09.2020 у справі № 910/23375/17, від 01.10.2020 у справі № 908/540/19).

При цьому на суд покладено обов`язок перевірити дотримання органом АМК вимог законодавства і прийняття ним рішення на підставі, у спосіб та у межах повноважень, передбачених законодавством України, і за наявності/доведеності/обґрунтованості підстав, передбачених статтею 59 Закону, - змінити, скасувати чи визнати недійсним рішення АМК з урахуванням доводів та меж заявлених позивачем вимог. Така правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 15.04.2021 у справі № 910/17929/19.

Кожна зі справ за участю органів АМК є індивідуальною, із притаманною лише їй специфікою та особливостями, що обумовлено, окрім правової кваліфікації дій, яку здійснює АМК, також і тими обставинами, фактами, доказами, які АМК досліджує та оцінює у своєму рішенні і які надалі досліджуються та оцінюються судом через призму статті 59 Закону. Доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, які зазначені в мотивувальній частині рішення, а не на окремому поодинокому факті або обставині (такого правового висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 28.01.2020 у справі № 910/6507/19).

Відповідно до приписів Закону:

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6);

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);

- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51);

- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, із причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Для визнання АМК учиненим порушення законодавства про захист економічної конкуренції достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі. Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу та призводить до спотворення результатів торгів

Згідно зі сталою і послідовною правовою позицією Верховного Суду у застосуванні статей 1, 5, 6 Закону змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст зазначених статей Закону змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Верховний Суд послідовно та неодноразово, зокрема, в постановах від 04.02.2021 у справі №910/17126/19, від 27.01.2022 у справі № 910/16243/20, від 09.11.2023 у справі № 924/1230/21, від 05.12.2023 у справі №924/1266/21, виснував щодо необхідності здійснення судами першої та апеляційної інстанцій оцінки доказів у справах про оскарження рішень АМК, які стосуються спотворення результатів торгів, у порядку частини другої статті 86 ГПК України, враховуючи вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі в їх сукупності.

При цьому застосування приписів статті 86 ГПК України як норми процесуального права має загальний (універсальний) характер для усіх справ. Обов`язком суду при розгляді справи є саме оцінка доказів за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Тобто з`ясування всіх юридично значущих обставин на підставі наданих сторонами аргументів та доказів з усіма притаманними їм (доказам) властивостями, якостями та ознаками, їх зв`язками, відносинами і залежностями. Саме чітке обґрунтування та аналіз є базовими вимогами до судових рішень та важливим аспектом права на справедливий суд.

З урахуванням сталої позиції Верховного Суду щодо оцінки доказів у порядку частини другої статті 86 ГПК України в судовому рішенні згідно із частиною четвертою статті 238 цього Кодексу має бути наведене обґрунтування суду щодо до того, яка обставина, що є предметом доказування у справі, визнається судом встановленою або спростованою з огляду на більшу вірогідність відповідних доказів у взаємному зв`язку доказів у справі в їх сукупності з іншими доказами та поясненнями сторін і здійсненням аналізу поведінки саме позивача як учасника торгів у контексті узгодженості саме дій позивача з іншими учасниками торгів.

Специфіка спорів щодо оскарження рішень АМК, якими визнано дії учасників торгів антиконкурентними узгодженими діями, що стосуються спотворення результатів таких торгів, полягає у тому, що в кожному конкретному випадку судами першої та апеляційної інстанцій під час розгляду справ з`ясовується питання наявності/відсутності підстав для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів АМК, якими в силу приписів частини першої статті 59 Закону, зокрема, є:

- неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи;

- не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

- невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.

Такий правовий висновок викладено в постанові Верховного Суду від 19.03.2024 у справі № 924/702/23 (пункт 8.60).

При цьому відповідне з`ясування наявності/відсутності підстав, дослідження та оцінка доказів, ухвалення судового рішення здійснюється господарськими судами у відповідності до приписів процесуального права.

Суд виходить з того, що:

- обов`язок доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, зі збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи;

- важливим елементом змагальності процесу є стандарти доказування - спеціальні правила, якими суд має керуватися при вирішенні справи. Ці правила дозволяють оцінити, наскільки вдало сторони виконали вимоги щодо тягаря доказування і наскільки вони змогли переконати суд у своїй позиції, що робить оцінку доказів більш алгоритмізованою та обґрунтованою;

- стаття 79 ГПК України містить такий стандарт доказування як "вірогідність доказів";

- зазначений стандарт підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надають позивач і відповідач. Тобто із введенням у дію вказаного стандарту доказування необхідним є не надання достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надання саме тієї їх кількості, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу;

- тобто тлумачення змісту статті 79 ГПК України свідчить про те, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були;

- одночасно статтею 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам у цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів);

- отже, з`ясування фактичних обставин справи, які входять до кола доказування, має здійснюватися судом із застосуванням критеріїв оцінки доказів, передбачених статтею 86 ГПК України, щодо відсутності в доказів заздалегідь встановленої сили та оцінки кожного доказу окремо та їх сукупності в цілому, враховуючи взаємозв`язок і вірогідність;

- у цьому випадку Суд звертається до категорії стандарту доказування та відзначає, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню в такий спосіб, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі № 902/761/18, від 04.12.2019 у справі №917/2101/17). Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 18.03.2020 у справі №129/1033/13-ц.

Сукупна оцінка доказів, указаних АМК в оспорюваному рішенні, може вважатися більш вірогідною для підтвердження узгоджених дій саме позивачем лише в тому випадку, коли вона повністю виключає можливість вірогідності в одночасному існуванні обставин, які на думку АМК, підтверджують таке узгодження. Тобто, виходячи з основних завдань та виключних повноважень АМК, у питанні встановлення і доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій має бути здійснено останнім, у тому числі і через призму наведеного у статті 61 Конституції України поняття "щодо індивідуального характеру юридичної відповідальності". Саме такий підхід може свідчити про повноту виявлення кола причетних (зокрема до порушення) осіб із доведенням дійсних мотивів їх поведінки, що, у свою чергу, є підставою для притягнення їх до відповідальності.

Утім, з огляду на те, що викладення структури рішення АМК наразі не регламентовано законодавчими приписами та АМК, приймаючи рішення, не зобов`язаний давати детальну відповідь на кожен аргумент особи, яка бере участь у справі, межі обґрунтованості рішення АМК можуть бути різними в залежності від характеру порушення, водночас воно (рішення) має бути максимально вичерпним, ґрунтовним і повинно розкривати мотиви його ухвалення.

Суд у розгляді спору про визнання недійсним/скасування/зміну рішення АМК має дослідити та оцінити наведені АМК докази, і, в разі їх підтвердження, дійти висновку щодо достатності/недостатності висновків АМК, викладених у такому рішенні.

У даній справі судом встановлено, що змісту спірного Рішення, а саме розділу 4.1 "Встановлення антиконкурентних узгоджених дій", вбачається, що Відділення АМКУ, здійснивши аналіз тендерних пропозицій ТОВ "Софт Генерація" та ФОП Фрібера В.О., виявило обставини, які свідчать, що учасники узгоджували свою поведінку під час підготовки та участі в Торгах 1 та Торгах 2, а саме: пов`язаність відповідачів (учасників) трудовими відносинами ( ОСОБА_1 на період проведення торгів працював у ТОВ "Софт Генерація"); синхронність дій учасників у часі (завантаження тендерних пропозицій до електронної системи закупівель для участі у торгах відбувалось в один і той же день); нетипова поведінка учасників під час участі у торгах (завантаження ФОП Фрібером В.О. неповного пакету документів та не входження у систему для у часті у торгах ("технічний учасник"); спільне спотворення файлів тендерної пропозиції учасниками (подання учасниками електронних файлів з однаковими параметрами); спільне використання учасниками у торгах одних і тих же ІР-адрес (використання одного і того ж електронного майданчика, використання одних і тих же IP-адрес).

Колегія суддів погоджується із спростуванням судом першої інстанції висновків, які здійснені АМКУ та викладені у спірному рішенні, зокрема:

1. щодо пов`язаності ТОВ "Софт Генерація" та ФОП Фрібер В.О. трудовими відносинами при проведенні Торгів 1 (UA-2018-06-11-000584-a) та Торгів 2 (UA-2018-06-13-001044-a) суд вказує, що висновки Відділення АМКУ, зроблені на підставі інформації про те, що ОСОБА_1 певний час працював у ТОВ "Софт Генерація", не можуть свідчити про узгодження своїх дій ТОВ "Софт Генерація" і ФОП Фрібером В.О. під час участі в означених торгах, відсутність конкуренції, наявність партнерських відносин на відповідному ринку та обізнаність з діяльністю один одного. Насамперед, звертається увага, що відповідачами у справі № 03-06/10-20 є ТОВ "Софт Генерація" і ФОП Фрібер В.О. При цьому, матеріалами справи не доведено, що ТОВ "Софт Генерація" та саме ФОП Фрібер В.О. пов`язані трудовими відносинами. Відділенням АМКУ не обґрунтовано, яким чином трудові відносини фізичної особи ОСОБА_1 в ТОВ "Софт Генерація" означають пов`язаність трудовими відносинами з цим суб`єктом господарювання ОСОБА_1 , як фізичною особою-підприємцем. Судом акцентується увага на тому, що Відділенням АМКУ не доведено факту того, що саме станом на час проведення аукціонів ТОВ "Софт Генерація" та ФОП Фрібер В.О., як учасники торгів, були пов`язані трудовими відносинами, при цьому не має значення перебування позивача і ОСОБА_1 у трудових відносинах. Крім того, висновки Відділенням АМКУ про те, що спільні працівники (в даному випадку ОСОБА_1 ) за матеріальні або інші вигоди можуть вдатись до збирання інформації, в т.ч. комерційної таємниці, розголошення якої завдасть шкоди суб`єкту господарювання (в даному випадку ТОВ "Софт Генерація") або надасть неправомірні переваги в конкуренції, в інтересах якого ця інформація збиралась, судом до уваги не беруться, оскільки ґрунтуються на припущеннях, а належних та допустимих доказів на підтвердження таких висновків Відділенням АМКУ не надано. Разом з тим, Відділенням АМКУ не встановлено якими напрямками та проектами займався ОСОБА_1 у ТОВ "Софт Генерація", що входило до його посадових обов`язків, чи мав ОСОБА_1 доступ до комерційної таємниці, зокрема, пов`язаної з участю в торгах і чи було йому відомо про участь позивача в торгах та цінову пропозицію, яку пропонував останній. Крім того, не встановлені напрямки діяльності, які здійснював ФОП Фрібер В.О., за якою адресою він фактично здійснював господарську діяльність, та чи здійснював діяльність у м. Вінниця, оскільки зареєстрований за адресою: Вінницька область, Козятинський район, с. Миколаївка.

Рішення АМК у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу не може ґрунтуватися на висновках, що мають переважно ймовірнісний характер, і на зроблених припущеннях, а мають бути засновані тільки на беззаперечно встановлених фактах. Близька за змістом правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 15.07.2021 у справі № 904/4598/20, від 03.02.2022 у справі № 910/15183/20.

2. щодо синхронності дій ТОВ "Софт Генерація" та ФОП Фрібер В.О. у часі при проведенні торгів 1 (UA-2018-06-11-000584-a), а саме завантаження тендерних пропозицій до електронної системи закупівель Prozorro вищевказаними учасниками відбувалось в один день (23.06.2018), заздалегідь, за 4 дні до встановленого замовником кінцевого строку подання тендерних пропозицій із незначною різницею в часі 56 хвилин, суд вважає, що такий висновок Відділення АМКУ не відповідає матеріалам справи, оскільки згідно з матеріалами таблиці 1 оскаржуваного рішення пропозиції торгів було створено учасниками не 23.06.2018, а раніше, зміна присвоєних при створенні назв файлів відбулася: у ФОП Фрібера В.О. 21.06.2018 о 16:48.21, у ТОВ "Софт Генерація" - 04.07.2018 о 13:11:12; 22.06.2018 о 14:58:36, о 15:09:39, що підтверджується наявними в матеріалах справи "скріншотами" щодо зміни файлів.

При цьому, стосовно синхронності дій ТОВ "Софт Генерація" та ФОП Фрібер В.О. у часі при проведені торгів 2 (UA-2018-06-13-001044-a), а саме завантаження тендерних пропозицій до електронної системи закупівель Prozorro вищевказаними учасниками відбувалось в один день (23.06.2018), заздалегідь, за 9 дні до встановленого замовником кінцевого строку подання тендерних пропозицій із незначною різницею в часі 54 хвилин, суд вважає, що такий висновок Відділення АМКУ не відповідає матеріалам справи, оскільки згідно з матеріалами таблиці 9 оскаржуваного рішення пропозиції торгів було створено учасниками не 23.06.2018, а раніше, зміна присвоєних при створенні назв файлів відбулася: у ФОП Фрібера В.О. 21.06.2018 о 16:48:21, у ТОВ "Софт Генерація" - 22.06.2018 о 14:58:36, о 15:17:48, що підтверджується наявними в матеріалах справи "скріншотами" щодо зміни файлів.

Таким чином, висновок Відділення АМКУ щодо синхронності дій ТОВ "Софт Генерація" та ФОП Фрібер В.О. не відповідає матеріалам справи: відсутня одночасність, точний збіг часу подання, послідовність.

Крім того, за висновком суду такі дії учасників самі по собі не можуть бути доказом вчинення ними антиконкурентних узгоджених дій, а мають оцінюватися в сукупності з іншими обставинами.

3. щодо висновку Відділення АМКУ про те, що ФОП Фрібер В.О. не був зацікавлений в перемозі на торгах 1 та 2, а був лише "технічним учасником", тобто таким, який не завантажує весь пакет витребуваних замовником документів (а саме довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та довідки про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору) і приймає участь лише для того, щоб торги відбулися (не були відмінені) та для забезпечення перемоги іншого учасника, суд зазначає, що такий висновок ґрунтується на припущеннях, адже Відділення АМКУ не встановило, чому ФОП Фрібер В.О. не завантажив вищезазначені довідки, та чи взагалі діяльність ФОП Фрібера В.О. відповідала цим вимогам, хто завантажував документи.

4. щодо висновку Відділення АМКУ про те, що невходження в систему для участі в аукціонах свідчить про відсутність у ФОП Фрібера В.О. такої мети, як отримання перемоги в торгах 1, 2 та вказує на участь його в якості "технічного учасника", суд стверджує, що Відділення АМКУ не дослідило, чи мав ФОП Фрібер В.О., насамперед, фізичну та технічну можливість приймати участь в аукціоні, чи перебував ОСОБА_1 на робочому місці у ТОВ "Софт Генерація", за якою адресою, чи цей день в нього був неробочий. Крім того, звертається увага, що під час проведення Торгів 1 та 2 відбувалось два кроки на пониження ціни. Так, у Торгах 1 ТОВ "Софт Генерація" при первинній пропозиції 398000,00 грн знизило ціну до 388000,00 грн, а у Торгах 2 при первинній пропозиції 348000,00 грн знизило ціну до 338000,00 грн. Зниження ціни під час аукціону підтверджує наявність конкуренції між учасниками торгів, можливість замовника торгів вибрати між тендерними пропозиціями учасників й ніяким чином не доводить, що дії ТОВ "Софт Генерація" та ФОП Фрібер В.О. призвели до спотворення результатів Торгів 1, 2. Відділенням АМКУ не обґрунтовано, які дії ТОВ "Софт Генерація" та ФОП Фрібера В.О. стосовно Торгів 1, 2 є антиконкурентними узгодженими діями і на якому етапі і чому вони закінчуються: чи на етапі подання цінових пропозицій вказаними учасниками торгів, чи з включенням етапу пониження ціни і визначення переможця торгів.

Господарським судом також звертається увага на те, що результат торгів залежить саме від якості пропозиції та її вартості. Під час проведення Торгів 1, 2 мала місце цінова конкуренція між учасниками, а перемога в конкурсних торгах стала наслідком запропонованої ціни, яка є основним критерієм оцінки робіт і послуг, для яких існує певний постійно діючий ринок. Отже, учасниками торгів запропоновано замовнику різні ціни і останній не був позбавлений можливості обрати іншого переможця або відхилити пропозиції учасників.

Таким чином, такі висновки не доводять неправомірного або узгодженого формування учасниками спільно конкурсних пропозицій або цін на товар, обміну інформації щодо поданої вартості тендерної пропозиції, дій, спрямованих на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на торгах.

5. щодо висновку Відділення АМКУ про те, що подання ТОВ "Софт Генерація" та ФОП Фрібер у складі тендерних пропозицій на торги електронних файлів з однаковими параметрами (невідображення виробника PDF, однакова версія РDF) свідчить про те, що файли (документи тендерної пропозиції) створенні з використанням одного комп`ютерного обладнання (програмного забезпечення) та про спільну підготовку ними своїх тендерних пропозицій, суд вказує, що такий висновок не відповідає обставина справи, оскільки наведені в таблиці 3 дані не відповідають дійсності в частині дат та часу зміни файлів учасників торгів. Відділенням АМКУ не виявлено, що подана ТОВ "Софт Генерація" та ФОП Фрібером В.О. у файлах інформація є схожою за оформленням, використанням однакових шрифтів, розміщенням тексту та наявністю однакових помилок. Оформлення тендерної пропозиції від ТОВ "Софт Генерація" та ФОП Фрібера В.О., назви файлів є різними. Разом з тим, під участі у Торгах 1 згідно з даними таблиці 3 ТОВ "Софт Генерація" три файли, а не два, як вказано в оскаржуваному рішенні, створені за допомогою програмного забезпечення версія 1.3 (Acrobat 4 x), а під час участі у Торах 2 згідно з даними таблиці 9 ТОВ "Софт Генерація" два файли, а не три, як вказано в оскаржуваному рішенні, створені за допомогою програмного забезпечення версія 1.3 (Acrobat 4 x). Також не всі подані файли які, зокрема, подавало ТОВ "Софт Генерація", як стверджується в оскаржуваному рішенні, мають однакові параметри, що не відповідає матеріалам справи. Відділення АМКУ не вказує, в якій іншій програмі створювалась решта файлів і взагалі не зазначає, за допомогою якого програмного забезпечення створено файл, який містить цінову пропозицію. Не доводить Відділення АМКУ доказами, за яких умов в параметрах файлів повинна відображатися інформація виробника РDF, хто вказується як виробник РDF. Відділенням АМКУ в оскаржуваному рішенні не досліджувалося питання чи встановлена у ТОВ "Софт Генерація" та ФОП Фрібера В.О. версія згаданого програмного забезпечення є ліцензійною, чи є договір на його придбання (або ж є безкоштовною), на якому комп`ютері вона встановлена, кому належить цей комп`ютер, як давно і ким вона встановлена.

6. щодо висновку Відділення АМКУ про спільне використання ТОВ "Софт Генерація" та ФОП Фрібер В.О. одних і тих же ІР-адрес в Торгах 1, 2 суд зазначає, що використання однієї і тієї ж IP-адреси не є тотожним використанню одного і того ж комп`ютерного обладнання, а свідчить лише про використання однієї точки доступу до мережі Інтернет учасниками (за допомогою ресурсів ТОВ "ЦМСУ") та не вказує про обмін учасниками інформацією між собою.

7. щодо висновку Відділення АМКУ про те, що, провівши оплату за оренду нежитлового приміщення, ТОВ "Софт Генерація" орендує приміщення у ТОВ "Центр муніципальних систем управління" в період до, під час проведення та після Торгів 1, 2 та можливість користування ТОВ "Софт Генерація" послугами інтернет-провайдерів, з якими ТОВ "Центр муніципальних систем управління" вже мало укладені договори щодо надання відповідних сервісів, суд зазначає, що такі висновки Відділення АМКУ не доводять неправомірного або узгодженого формування учасниками спільно конкурсних пропозицій або цін на товар, обміну інформації щодо поданої вартості тендерної пропозиції, дій, спрямованих на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на торгах.

8. щодо висновку Відділення АМКУ про те, що відсутність перерахувань коштів ФОП Фрібером В.О. за оренду нежитлових приміщень на користь ТОВ "Центр муніципальних систем управління" у період до, під час проведення та після Торгів 1, 2 свідчить про відсутність орендних відносин між ФОП Фрібером В.О. та ТОВ "Центр муніципальних систем управління" та, як наслідок, відсутність правомірних підстав доступу ФОП Фрібера В.О. до послуг інтернет-провайдерів, з якими ТОВ "Центр муніципальних систем управління" вже мало укладені договори щодо надання відповідних сервісів, суд з такими висновками не погоджується, з підстав того, що Відділенням АМКУ не враховано, що ОСОБА_1 офіційно працював у ТОВ "Софт Генерація", яке орендувало приміщення в ТОВ "Центр муніципальних систем управління", а тому мав змогу користуватися доступом до інтернету, як і інші працівники ТОВ "Софт Генерація". Аналогічно і в інших випадках, ОСОБА_1 для забезпечення своєї діяльності, як фізичної особи-підприємця, користувався доступом до інтернету від ТОВ "Центр муніципальних систем управління". Окрім того, Відділенням АМКУ не обґрунтовано, яким чином факт використання в період до та під час проведення Торгів 1, 2 одних і тих самих ІР-адрес, які використовувались ТОВ "Софт Генерація" та ФОП Фрібером В.О. до того ж в різний час, доводить вчинення ними антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються вказаних торгів.

Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується із висновком місцевого господарського суду, що керуючись частиною другою статті 86 ГПК України, враховуючи вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності, у даному випадку не встановлені обставини пов`язаності суб`єктів господарювання, а така сукупність (обставин) у контексті дій позивача та особи, яка брала участь у торгах, не свідчить про те, що пов`язаність ТОВ "Софт Генерація" та ФОП Фрібера В.О. станом на час проведення торгів трудовими відносинами, використання одних і тих же IP-адрес та інші встановлені у рішенні Відділення АМКУ факти є беззаперечним підтвердженням тієї обставини, яка надавала б їм можливість обмінюватися інформацією та координувати свою діяльність під час підготовки та участі у торгах.

Доводи позивача про порушення відповідачем процесуальних норм, що полягали у тому, що працівники відповідача не отримали повноважень на збір і аналіз доказів, підготовка подання про попередні висновки у справі працівником здійснено без повноважень, судом оцінюються критично, так як такі доводи (зазначені обставини) є необґрунтованими та не стосуються предмета спору. Крім того, судом зауважується, що адвокатські запити, адресовані АМКУ 05.07.2024, 29.07.2024, 01.08.2024, не стосувались надання останнім документів, зокрема, службових доручень на делегування повноважень на збір і аналіз доказів (а у клопотанні про витребування доказів від 21.06.2024, в тому числі службових доручень, судом було відмовлено в ухвалі від 01.07.2024).

Відповідно до ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказі.

В силу приписів ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Натомість, скаржником не надано достатніх належних та допустимих доказів у розумінні ст.ст. 75, 76 ГПК України на підтвердження своєї правової позиції, викладеної в апеляційній скарзі.

Зважаючи на вказане, судова колегія зазначає, що доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують встановлених обставин справи, не підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами, а тому не приймаються судом апеляційної інстанції до уваги.

Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За наведених обставин, рішення Господарського суду Хмельницької області від 10.09.2024 у справі №924/595/24 слід залишити без змін, а апеляційну скаргуПівденно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - без задоволення.

Судові витрати апеляційний суд розподіляє з урахуванням положень ст.ст. 123, 129 ГПК України та покладає на скаржника

Керуючись ст.ст. 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північно-західний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду Хмельницької області від 10.09.2024 у справі №924/595/24 залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Хмельницької області від 10.09.2024 у справі №924/595/24 - без змін.

2. Справу №924/595/24 повернути до Господарського суду Хмельницької області.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в строк та в порядку встановленому ст.ст. 287-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складений "29" листопада 2024 р.

Головуючий суддя Павлюк І.Ю.

Суддя Грязнов В.В.

Суддя Розізнана І.В.