ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"03" грудня 2024 р. Справа№ 927/342/24

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Яковлєва М.Л.

суддів: Мальченко А.О.

Станіка С.Р.

за участю секретаря судового засідання: Гончаренка О.С.

за участю представників учасників справи згідно протоколу судового засідання від 03.12.2024 у справі №927/342/24 (в матеріалах справи)

розглянувши у відкритому судовому засіданні

матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергетичне партнерство»

на рішення Господарського суду Чернігівської області від 30.05.2024, повний текст якого складений 04.06.2024,

у справі № 927/342/24 (суддя Сидоренко А.С.)

за позовом виконуючого обов`язки керівника Козелецької окружної прокуратури в інтересах держави в особі : 1. Північного офісу Державної аудиторської служби України,

2. Відділу освіти, культури, туризму, молоді та спорту Остерської міської ради

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергетичне партнерство»

про визнання додаткових угод недійсними та стягнення 74 986,05 грн.

ВСТАНОВИВ:

У квітні 2024 року виконуючий обов`язки керівника Козелецької окружної прокуратури звернувся до Господарського суду Чернігівської області з позовом в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби України та Відділу освіти, культури, туризму, молоді та спорту Остерської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергетичне партнерство», у якому просив:

- визнати недійсними додаткові угоди №2 від 14.06.2023, № 4 від 18.07.2023, № 5 від 04.09.2023, № 6 від 05.09.2023, № 7 від 18.09.2023 та № 8 від 14.12.2023 до укладеного між позивачем 2 та відповідачем договору про закупівлю електричної енергії № 5 від 05.04.2023;

- стягнути з відповідача на користь позивача 2 безпідставно набуті кошти в сумі 74 986,05 грн.

В обґрунтування заявлених позовних вимог виконуючий обов`язки керівника Козелецької окружної прокуратури послався на те, що:

- спірні додаткові угоди є недійсними, оскільки укладені з порушенням вимог законодавства у сфері публічних закупівель, а саме ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», так як внаслідок укладення таких додаткових угод було збільшено ціну електричної енергії без належного підтвердження коливання ціни, а також збільшено її більш ніж на 10 %;

- оскільки оскаржуваними додатковими угодами були внесені зміни до істотних умов договору про закупівлю електричної енергії № 5 від 05.04.2023, позивачем 2 безпідставно сплачено відповідачу кошти в сумі 74 986,05 грн., які є різницею між фактично сплаченою сумою та сумою, яку позивач мав сплатити за фактично поставлений обсяг електричної енергії.

У відзиві на позов відповідач проти задоволення позову заперечив, пославшись на те, що:

- постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 «Про затвердження Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» на час дії воєнного стану знято обмеження на допустимий відсоток підвищення ціни та на періодичність такого підвищення;

- відповідач був змушений здійснювати підвищення ціни електричної енергії у відповідності до коливань на ринку, оскільки постачання електричної енергії за ціною, визначеною на дату укладення спірного договору, було б вочевидь невигідним та збитковим для відповідача;

- зміна ціни на ринку електричної енергії протягом строку дії спірного договору була не прогнозованою для відповідача та не могла бути ним врахована при укладенні такого договору.

Рішенням Господарського суду Чернігівської області від 31.05.2024 у справі № 927/342/24 позов задоволено повністю.

Судом першої інстанції встановлено, що прокурор правильно визначив позивачів у цій справі, оскільки Відділ освіти є замовником послуг при здійсненні процедури закупівель товарів, робіт і послуг за рахунок бюджетних коштів за законодавством України, а Північний офіс Державної аудиторської служби - органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики в сфері закупівель.

При розгляді спору сторін по суті суд першої інстанції дійшов висновку про те, що:

- оскаржувані додаткові угоди укладені за відсутності належного підтвердження факту коливання ціни на електроенергію за певні періоди дії спірного договору, починаючи з моменту його укладення, що свідчить про невідповідність вказаних угод положенням п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та наявність підстав для визнання їх недійсними відповідно до ст.ст. 203, 215 ЦК України;

- недійсність спірних додаткових угод означає, що зобов`язання сторін регулюються виключно спірним договором, тобто і поставка електроенергії, і її оплата мають здійснюватися сторонами відповідно до умов саме первісної редакції такого договору, а відтак різниця між сумою бюджетних коштів, які фактично перераховано відповідачу за поставлену електроенергію з травня по грудень 2023 року по зміненій додатковими угодами ціні - 266 222,29 грн. з ПДВ та сумою коштів, які повинен був сплатити позивач 2 без урахування додаткових угод за поставлену електричну енергію, з урахуванням збільшення тарифу на послуги з передачі електричної енергії - 191 236,24 грн. з ПДВ, а саме 74 986,05 грн. є грошовитими коштами, що були безпідставно одержані відповідачем, підстава їх набуття відпала, а тому відповідач зобов`язаний їх повернути позивачу, що відповідає приписам ст.ст. 216, 1212 ЦК України.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю «Енергетичне партнерство» звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Чернігівської області від 30.05.2024 у справі № 927/342/24 та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

У апеляційній скарзі апелянт зазначив про те, що при постановленні оскаржуваного рішення судом першої інстанції не були враховані доводи відповідача, а також не було дотримано норми матеріального права, внаслідок чого таке рішення є необ`єктивним та незаконним.

У обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт послався на ті ж самі обставини, що й під час розгляду справи в суді першої інстанції, додатково зауваживши на тому, що позивач не був обмежений у можливості розірвати укладений договір у разі незгоди щодо збільшення ціни та тимчасово перейти на постачання електричної енергії постачальником «останньої надії», однак останнім цього зроблено не було, що свідчить про те, що його задовольняла ціна електроенергії.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями, справу №927/342/24 передано на розгляд колегії суддів у складі: Палій В.В. - головуючий суддя; судді - Вовк І.В., Кравчук Г.А.

З огляду на те, що апеляційна скарга надійшла до Північного апеляційного господарського суду без матеріалів справи, що у даному випадку унеможливлює розгляд поданої апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про необхідність витребування матеріалів даної справи у суду першої інстанції та відкладення вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги, які визначені главою 1 розділу IV ГПК України, до надходження матеріалів справи.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.07.2024 у Господарського суду Чернігівської області витребувано матеріали справи № 927/342/24, а також відкладено вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги, до надходження матеріалів справи № 927/342/24.

08.07.2024 від Господарського суду Чернігівської області до Північного апеляційного господарського суду надійшли матеріали даної справи.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.07.2024 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергетичне партнерство» на рішення Господарського суду Чернігівської області від 30.05.2024 у справі №927/342/24 залишено без руху, надавши скаржнику строк не більше десяти днів з дня отримання копії даної ухвали для усунення недоліків шляхом подання доказів доплати судового збору в сумі 20893,20 грн.

Апелянтом протягом встановленого строку з дня вручення ухвали про залишення апеляційної скарги без руху були усунені недоліки.

Розпорядженням Північного апеляційного господарського суду призначено повторний автоматизований розподіл судової справи, у зв`язку з перебуванням судді Вовка І.В. у відпустці.

Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями для розгляду справи №927/342/24 для сформовано колегію суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Палій В.В., судді Сибіга О.М., Кравчук Г.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.08.2024 клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергетичне партнерство» про поновлення строку на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Чернігівської області від 30.05.2024 у справі №927/342/24 залишено без розгляду, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергетичне партнерство» на рішення Господарського суду Чернігівської області від 30.05.2024 у справі №927/342/24, справу призначено до розгляду на 25.09.2024 на 12:50 год.

19.08.2024 до суду від позивача 1 надійшли письмові пояснення, в яких позивач 1 зазначив про те, що підстави для проведення моніторингу спірної закупівлі відсутні, а також просив врахувати вказані пояснення при винесенні рішення та здійснювати розгляд справи без участі представника позивача 1.

27.08.2024 до суду від виконуючого обов`язки керівника Козелецької окружної прокуратури надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому заявник, з посиланням на ті ж самі обставини, що й під час розгляду справи в суді першої інстанції, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Рішенням Вищої ради правосуддя від 19.09.2024 суддю Північного апеляційного господарського суду Палія В.В. звільнено у відставку, у зв`язку з чим розпорядженням керівника апарату суду № 09.1-07/506/24 від 24.09.2024 призначено повторний автоматизований розподіл справи № 927/342/24.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 24.09.2024, визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Яковлєв М.Л.; судді: Станік С.Р., Гончаров С.А..

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.09.2024 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергетичне партнерство» на рішення Господарського суду Чернігівської області від 30.05.2024 у справі №927/342/24 прийнято до свого провадження у складі колегії суддів: головуючий суддя - Яковлєв М.Л., судді: Станік С.Р., Гончаров С.А., розгляд апеляційної скарги призначено на 29.10.2023 о 10:45 год.

14.10.2024 до суду від позивача 1 надійшли письмові пояснення, в яких позивач 1 просив врахувати надані раніше пояснення та здійснювати розгляд справи без участі представника позивача 1.

У зв`язку з перебуванням судді Гончарова С.А., який не є головуючим суддею, у період із 27.10.2024 по 22.11.2024 у відпустці розпорядженням керівника апарату суду № 09.1-08/4004/23 від 24.10.2024 призначено повторний автоматизований розподіл справи № 927/342/24.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 24.10.2024, визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Яковлєв М.Л.; судді: Мальченко А.О., Станік С.Р..

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.10.2024 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергетичне партнерство» на рішення Господарського суду Чернігівської області від 30.05.2024 у справі №927/342/24 прийнято до свого провадження у складі колегії суддів: головуючий суддя - Яковлєв М.Л.; судді: Мальченко А.О., Станік С.Р., розгляд апеляційної скарги призначено на 03.12.2024 о 10:30 год.

29.10.2024 до суду від позивача 1 надійшла заява про розгляд справи без участі представника позивача, в якій заявник просить здійснювати розгляд справи № 927/342/23 без участі представника та при винесені рішення по справі №927/342/24 та врахувати письмові пояснення направленні листом від 262525-17/2724/2024.

Станом на 03.12.2023 до Північного апеляційного господарського суду інших відзивів на апеляційну скаргу та клопотань від учасників справи не надходило.

Позивачі представників в судове засідання не направили.

Враховуючи належне повідомлення всіх учасників про час і місце судового розгляду апеляційної скарги, а також те, що явка представників учасників в судове засідання не визнана обов`язковою, колегія суддів дійшла висновку про розгляд апеляційної скарги у відсутність представників позивача за наявними матеріалами апеляційного провадження.

Під час розгляду справи відповідач апеляційну скаргу підтримав у повному обсязі та просив її задовольнити, прокурор проти задоволення апеляційної скарги заперечив, просив залишити її без задоволення.

Згідно із ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення прокурора та представника відповідача, дослідивши матеріали справи, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового рішення, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення суду першої інстанції не підлягає зміні чи скасуванню, з наступних підстав.

Позивачем 2 проведено процедуру закупівлі електричної енергії UA-2023-03-29-007622-а Електрична енергія; 09310000-5 Електрична енергія за ДК 021:20415 Єдиного закупівельного словника.

За результатом процедури публічних закупівель та розгляду документів учасників, згідно протоколу розкриття тендерних пропозицій від 03.04.2023, визначено переможцем процедури закупівлі відповідача.

05.04.2023 позивач 2 (споживач) та відповідач (постачальник) уклали договір про закупівлю електричної енергії № 5 (далі Договір), в п. 1.1 якого погодили, що цей договір встановлює порядок та умови постачання електричної енергії як товарної продукції споживачу постачальником електричної енергії та укладається сторонами, з урахуванням статей 633, 634, 641, 642 ЦК України.

За змістом п.1.2 Договору його умови розроблені відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії» та Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 14.03.2018 №312, а також Закону України «Про публічні закупівлі».

За умовами п. 2.1 Договору постачальник продає товар Електрична енергія 09310000-5 за ДК 021:2015 Єдиного закупівельного словника споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії згідно з умовами цього Договору.

Згідно п.п. 1.3., 5.1., 5.2. Договору, п. 1 Додатку № 2 та Додатку № 3 до Договору, загальний обсяг електричної енергії складає 189910 кВт/год, за ціною 4,02029998 грн. за 1 кВт/год з ПДВ, загальною вартістю 763 495,17 грн. з ПДВ.

Пунктом 5.2. Договору передбачено, що ціна за одиницю товару за Договором включає вартість послуг оператора системи щодо надання послуг з передачі електричної енергії, які необхідні для виконання постачальником умов Договору та вартість послуг з розподілу електричної енергії.

Постачальник не має права вимагати від споживача будь-якої іншої плати, що не визначена Договором. Обсяг споживання електричної енергії по об`єкту споживання споживача визначається на підставі комерційного обліку. Розрахунковим періодом за Договором є календарний місяць (п.п.5.3.-5.5. Договору).

Відповідно до п. 13.1. Договір набирає чинності з дати підписання та діє в частині поставки (закупівлі) електричної енергії з 05.04.2023 до 31.12.2023 включно, а в частині розрахунків - до повного виконання сторонами своїх обов`язків за Договором.

Пунктом 13.2. Договору, серед іншого, визначено, що згідно з вимогами п. 19 постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 «Про затвердження Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», істотні умови Договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та/або строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку з зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування, а також у зв`язку із зміною системи оподаткування пропорційно до зміни податкового навантаження внаслідок зміни системи оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку «на добу наперед», що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень ч. 6 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Будь-які зміни і доповнення до Договору складаються у письмовій формі і набувають чинності після їх підписання уповноваженими представниками сторін (п. 13.3. Договору).

У подальшому, за ініціативою відповідача на підставі ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», сторонами укладено ряд додаткових угод, якими у тому числі збільшено ціну за одиницю товару та зменшено обсяг постачання електричної енергії, які встановлено Договором № 5 від 05.04.2023.

Додатковою угодою № 2 від 14.06.2023 сторони погодили з 01.05.2023 збільшити ціну за 1 кВт/год електричної енергії на 1,89%, що складатиме 4,09628365 з ПДВ.

В обґрунтування збільшення ціни TOB «Енергетичне партнерство» надано консультаційно-аналітичну довідку Торгово-промислової палати України №1637/08.0-7.3 від 09.06.2023, відповідно до якої середньозважена ціна РДН ОЕС у квітні 2023 року становила 2 813,74 грн./МВт.год; середньозважена ціна РДН ОЕС у травні 2023 року становила 2 867,02 грн./МВт.год; зміна ціни +1,89%.

Додатковою угодою № 4 від 18.07.2023 сторони у зв`язку з коливанням ціни електричної енергії на ринку, домовились змінити ціну за одиницю товару з 01.06.2023 та внести зміни до договору від 05.04.2023 №5 і викласти в новій редакції:

п.5.2 Ціна за 1 кВт/год електричної енергії становить 4,24538837 грн. з ПДВ. Ціна за одиницю товару за договором включає вартість послуг оператора системи передачі щодо надання послуг з передачі електричної енергії, які необхідні для виконання постачальником умов цього договору та не включає вартість послуг з розподілу електричної енергії.;

п.1.3 - Очікуваний обсяг електричної енергії 182821,008 кВт/год.

Пункт 1 Додатку №2 (Комерційна пропозиція) до Договору викласти в новій редакції: Ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи): 4,24538827 грн з ПДВ.

В обґрунтування збільшення ціни TOB «Енергетичне партнерство» надано консультаційно-аналітичну довідку Торгово-промислової палати України №1914/08.0-7.3 від 04.07.2023, відповідно до якої середньозважена ціна РДН ОЕС у травні 2023 року становила 2867,02 грн./МВт.год; середньозважена ціна РДН ОЕС у червні 2023 року становила 2971,47 грн./МВт.год; зміна ціни +3,64%.

Додатковою угодою № 5 від 04.09.2023 сторони у зв`язку з коливанням ціни електричної енергії на ринку, домовились змінити ціну за одиницю товару з 01.07.2023 та внести зміни до договору від 05.04.2023 № 5 і викласти в новій редакції:

п.5.2 Ціна за 1 кВт/год електричної енергії становить 4,31120837 грн. з ПДВ. Ціна за одиницю товару за договором включає вартість послуг оператора системи передачі щодо надання послуг з передачі електричної енергії, які необхідні для виконання постачальником умов цього договору та не включає вартість послуг з розподілу електричної енергії.;

п.1.3 - Очікуваний обсяг електричної енергії 180986,397 кВт/год.

Пункт 1 Додатку №2 (Комерційна пропозиція) до Договору викласти в новій редакції: Ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи): 4,31120837 грн з ПДВ.

Додатковою угодою № 6 від 05.09.2023 сторони у зв`язку з коливанням ціни електричної енергії на ринку, домовились змінити ціну за одиницю товару з 01.07.2023 та внести зміни до договору від 05.04.2023 №5 і викласти в новій редакції:

п.5.2 Ціна за 1 кВт/год електричної енергії становить 5,32434234 грн з ПДВ. Ціна за одиницю товару за договором включає вартість послуг оператора системи передачі щодо надання послуг з передачі електричної енергії, які необхідні для виконання постачальником умов цього договору та не включає вартість послуг з розподілу електричної енергії.;

п.1.3 - Очікуваний обсяг електричної енергії 158469,706 кВт/год.

Пункт 1 Додатку №2 (Комерційна пропозиція) до Договору викласти в новій редакції: Ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи): 5,32434234 грн з ПДВ.

В обґрунтування збільшення ціни TOB «Енергетичне партнерство» надано консультаційно-аналітичну довідку Торгово-промислової палати України №2233/08.0-7.3 від 01.08.2023, відповідно до якої середньозважена ціна РДН ОЕС у липні 2023 року становила 3669,87 грн/МВт.год; середньозважена ціна РДН ОЕС у червні 2023 року становила 2971,47 грн/МВт.год; зміна ціни +23,50%.

Додатковою угодою № 7 від 18.09.2023 сторони у зв`язку з коливанням ціни електричної енергії на ринку, домовились змінити ціну за одиницю товару з 01.08.2023 та внести зміни до договору від 05.04.2023 №5 і викласти в новій редакції:

п.5.2 Ціна за 1 кВт/год електричної енергії становить 6,03886938 грн. з ПДВ. Ціна за одиницю товару за договором включає вартість послуг оператора системи передачі щодо надання послуг з передачі електричної енергії, які необхідні для виконання постачальником умов цього договору та не включає вартість послуг з розподілу електричної енергії.;

п.1.3 - Очікуваний обсяг електричної енергії 147326,124 кВт/год.

Пункт 1 Додатку №2 (Комерційна пропозиція) до Договору викласти в новій редакції: Ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи): 6,03886908 грн з ПДВ.

В обґрунтування збільшення ціни TOB «Енергетичне партнерство» надано консультаційно-аналітичну довідку Торгово-промислової палати України №2585/08.0-7.3 від 07.09.2023, відповідно до якої середньозважена ціна РДН ОЕС у липні 2023 року становила 3 669,87 грн./МВт.год; середньозважена ціна РДН ОЕС у серпні 2023 року становила 4 162,23 грн./МВт.год; зміна ціни +13,42%.

Додатковою угодою № 8 від 14.12.2023 сторони у зв`язку з коливанням ціни електричної енергії на ринку, домовились змінити ціну за одиницю товару з 01.11.2023 та внести зміни до договору від 05.04.2023 №5 і викласти в новій редакції:

п.5.2 Ціна за 1 кВт/год електричної енергії становить 6,47306377 грн. з ПДВ. Ціна за одиницю товару за договором включає вартість послуг оператора системи передачі щодо надання послуг з передачі електричної енергії, які необхідні для виконання постачальником умов цього договору та не включає вартість послуг з розподілу електричної енергії.;

п.1.3 - Очікуваний обсяг електричної енергії 136723,567 кВт/год.

Пункт1 Додатку №2 (Комерційна пропозиція) до Договору викласти в новій редакції: Ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи): 6,47306377 грн. з ПДВ.

В обґрунтування збільшення ціни TOB «Енергетичне партнерство» надано консультаційно-аналітичну довідку Торгово-промислової палати України №3412/08.0-7.3 від 04.12.2023, відповідно до якої середньозважена ціна РДН ОЕС у листопаді 2023 року становила 4 357,80 грн/МВт.год; середньозважена ціна РДН ОЕС у жовтні 2023 року становила 4065,58 грн/МВт.год; зміна ціни +7,19%.

Як зазначає прокурор у позовній заяві, внаслідок укладення додаткових угод №№ 2,4-8 від початкової тендерної пропозиції, збільшено ціну за 1 кВт/год електричної енергії з 4,02029998 грн. до 6,47306377 грн., тобто на 2,45 грн., або майже на 60%.

На виконання умов Договору від 05.04.2023 між Відповідачем та Відділом освіти, культури, туризму, молоді та спорту Остерської міської ради підписано Акти прийому-передачі електричної енергії, на підставі яких позивачем 2 відповідачу сплачено грошові кошти у сумі 464 306,49 грн.

Згідно акту прийому-передачі електричної енергії від 01.06.2023 №1 позивачем за поставлену у квітні 2023 електричну енергію, обсягом 49271 кВт/год, на рахунок відповідача сплачено кошти у сумі 198 084,20 грн. з ПДВ, підтвердженням чого є платіжні інструкції від 06.06.2023: № 372 1443,18 грн., № 371- 2 552,70 грн.; №370 - 15 066,96 грн.; №367 - 134 673,22 грн.; №373 - 196,98 грн.; №368 - 35 130,28 грн.; №369 - 7 654,08 грн. та платіжна інструкція від 02.06.2023 №374 - 1366,80 грн.

Згідно акту прийому-передачі електричної енергії від 13.06.2023 №2 позивачем за поставлену у травні 2023 електричну енергію, обсягом 10467 кВт/год, на рахунок відповідача сплачено кошти у сумі 42 875,80 грн. з ПДВ, підтвердженням чого є платіжні інструкції від 15.06.2023: № 507 19 154,22 грн.; №511 - 77,83 грн.; №508 - 16 245,86 грн.; №513 - 397,34 грн.; №510 - 2519,21 грн.; №514 - 3 608,83 грн.; №512 - 565,29 грн.; №509 - 307,22 грн.

Згідно акту прийому-передачі електричної енергії від 17.07.2023 №3 позивачем за поставлену у червні 2023 електричну енергію, обсягом 2916 кВт/год, на рахунок відповідача сплачено кошти у сумі 12 379,55 грн. з ПДВ, підтвердженням чого є платіжні інструкції від 18.07.2023: № 764 - 1 192,95 грн.; №769 - 314,16 грн.; №767 - 127,36 грн.; №768 - 97,64 грн.; №762 - 7 752,08 грн.; № 763 - 1 154,75 грн.; №765 - 1 545,32 грн.; №766 - 195,29 грн.

Згідно акту прийому-передачі електричної енергії від 25.08.2023 №4 позивачем за поставлену у липні 2023 електричну енергію, обсягом 1635 кВт/год, на рахунок відповідача сплачено кошти у сумі 8 705,30 грн. з ПДВ, підтвердженням чого є платіжні інструкції від 30.08.2023: № 990 - 15,96 грн.; №987 - 670,32 грн.; №993 - 79,80 грн.; №992 - 5 428,18 грн.; №989 - 813,96 грн.; №991 - 234,08 грн.; №988 - 1 463 грн.

Згідно акту прийому-передачі електричної енергії від 14.09.2023 №5 позивачем за поставлену у серпні 2023 електричну енергію, обсягом 2456 кВт/год, на рахунок відповідача сплачено кошти у сумі 14 831,46 грн. з ПДВ, підтвердженням чого є платіжні інструкції від 19.09.2023: №1168 - 1 214,04 грн.; №1169 - 489,24 грн.; №1172 - 1 334,84 грн.; №1174 - 8 253,92 грн.; №1175 - 181,18 грн.; №1170 - 1 346,92 грн.; №1173 - 326,16 грн.; №1171 - 1 685,16 грн.

Згідно акту прийому-передачі електричної енергії від 11.10.2023 №6 позивачем за поставлену у вересні 2023 електричну енергію, обсягом 2975 кВт/год, на рахунок відповідача сплачено кошти у сумі 17 965,63 грн. з ПДВ, підтвердженням чого є платіжні інструкції від 17.10.2023: №1315 - 1 606,34 грн.; №1316 - 410,64 грн.; №1319 - 193,24 грн.; №1321 - 120,78 грн.; №1314 - 11 522,16 грн.; №1317 - 2 029,06 грн.; №1318 - 1 829,78 гри.; №1320 - 253,63 грн.

Згідно акту прийому-передачі електричної енергії від 10.11.2023 №7 позивачем за поставлену у жовтні 2023 електричну енергію, обсягом 5785 кВт/год, на рахунок відповідача сплачено кошти у сумі 34 934,86 грн. з ПДВ, підтвердженням чого є платіжні інструкції від 16.11.2023: №1604 - 3 321,40 грн.; №1606-3 768,27 грн.; №1611 - 229,31 грн.; №1607- 1 461,41 грн.; №1605 - 20 767,78 грн.; №1609 - 821,29 грн.; №1610 - 3 931,32 грн.; №1608 - 634,08 грн.

Згідно акту прийому-передачі електричної енергії від 13.12.2023 №8 позивачем за поставлену у листопаді 2023 електричну енергію, обсягом 9284 кВт/год, на рахунок відповідача сплачено кошти у сумі 60095,93 грн. з ПДВ, підтвердженням чого є платіжні інструкції від 15.12.2023: №1919 - 2 576,29 грн.; №1921 - 8 680,43 грн.; №1926 - 278,01 грн.; №1920 - 36 877,25 грн.; №1922 - 4 188,10 грн.; №1924 - 1 715,37 грн.; №1923 - 4 783,62 грн. та платіжна інструкція від 13.12.2023 №1925 - 996,86 грн.

Згідно акту прийому-передачі електричної енергії від 25.12.2023 №9 позивачем за поставлену у грудні 2023 електричну енергію, обсягом 11499 кВт/год, на рахунок відповідача сплачено кошти у сумі 74433,76 грн. з ПДВ, підтвердженням чого є платіжні інструкції: від 26.12.2023 №2049 - 23 633,29 грн.; №2048 - 7 702,99 грн.; №2053 - 4 628,27 грн.; №2050 - 647,31 грн.; №2052 - 18 137,63 грн.; №2055 - 1 100 грн.; №2051 - 18 403,02 грн.; №2054 -181,25 грн.

Вказані факти сторонами не заперечується.

Виконуючий обов`язки керівника Козелецької окружної прокуратури зазначає про те, що:

- спірні додаткові угоди є недійсними, оскільки укладені з порушенням вимог законодавства у сфері публічних закупівель, а саме ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», так як внаслідок укладення таких додаткових угод було збільшено ціну електричної енергії без належного підтвердження коливання ціни, а також збільшено її більш ніж на 10 %;

- оскільки оскаржуваними додатковими угодами були внесені зміни до істотних умов договору про закупівлю електричної енергії № 5 від 05.04.2023, позивачем 2 безпідставно сплачено відповідачу кошти в сумі 74 986,05 грн., які є різницею між фактично сплаченою сумою та сумою, яку позивач мав сплатити за фактично поставлений обсяг електричної енергії.

З огляду на вказані обставини виконуючий обов`язки керівника Козелецької окружної прокуратури звернувся до суду з цим позовом, у якому просив визнати недійсними додаткові угоди №2 від 14.06.2023, № 4 від 18.07.2023, № 5 від 04.09.2023, № 6 від 05.09.2023, № 7 від 18.09.2023 та № 8 від 14.12.2023 до укладеного Договору, а також стягнути з відповідача на користь позивача 2 безпідставно набуті кошти в сумі 74 986,05 грн.

Правові позиції сторін детально наведені вище.

Суд першої інстанції позовні вимоги задовольнив у повному обсязі, що колегія суддів вважає вірним з огляду на таке.

Щодо наявності у виконуючого обов`язки керівника Козелецької окружної прокуратури законних повноважень звертатися з цим позовом до суду в інтересах держави та визначення позивачами саме Відділу освіти, культури, туризму, молоді та спорту Остерської міської ради та Північного офісу Державної аудиторської служби України, колегія суддів зазначає про таке.

Згідно ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює, зокрема, представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Відповідно до приписів ст. 23 Закону України «Про прокуратуру»:

- представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом (ч. 1);

- прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті (ч. 3).

Згідно з ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.

Матеріали справи свідчать, що в обґрунтування підстав для звернення з цим позовом, прокурор посилається на те, що порушення законодавства про публічні закупівлі при укладенні спірних додаткових угод унеможливлює раціональне та ефективне використання бюджетних коштів і створює загрозу інтересам держави та на невжиття Північним офісом Держаудитслужби, як органом державного фінансового контролю, і Відділом освіти, культури, туризму, молоді та спорту Остерської міської ради, як контролюючим виконання місцевого бюджету органом, самостійно заходів, направлених на захист законних інтересів держави

Відповідно до статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» уповноважений орган - це центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

Уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом. Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених та законами України (ч.ч. 1, 3 ст. 7 Закону України «Про публічні закупівлі».

Частиною 1 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 (далі - Положення), Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (п. 7 Положення).

Згідно з підпунктами 3, 4, 9 пункту 4 Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Отже, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.

З урахуванням наведеного, Північний офіс Держаудислужби є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель.

Статтею 1 Бюджетного кодексу України (далі БК України) встановлено, що головні розпорядники бюджетних коштів - бюджетні установи в особі їх керівників, які відповідно до статті 22 цього Кодексу отримують повноваження шляхом встановлення бюджетних призначень.

Відповідно до ч. 1 ст. 22 БК України за обсягом наданих повноважень розпорядники бюджетних коштів поділяються на головних розпорядників бюджетних коштів та розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня.

Відповідно до пунктів 1.4, 1.5, Положення про Відділ освіти, культури, туризму, молоді та спорту Остерської міської ради, затвердженого рішенням пленарного засідання одинадцятої сесії Остерської міської ради восьмого скликання від 18.10.2022 № 20-11/VІІІ, Відділ у своїй діяльності керується Конституцією України та законами України, актами Президента України, Кабінету Міністрів України, наказами Міністерства освіти і науки України, рішеннями міської ради і виконавчого комітету, розпорядженнями міського голови розпорядженнями голови обласної, районної, державної адміністрації, а також Положенням про Відділ. Відділ є юридичною особою публічного права, має самостійний баланс, реєстраційні рахунки в органах Казначейства, печатку за своїм найменуванням, власні бланки та штампи

Джерелом фінансування послуг з постачання електричної енергії за Договором є бюджетні кошти.

Відповідно до ст. 22 БК України Відділ освіти, культури, туризму, молоді та спорту Остерської міської ради є розпорядником бюджетних коштів нижчого рівня, що уповноважений на отримання бюджетних асигнувань, взяття бюджетних зобов`язань та здійснення видатків бюджету, зобов`язаний ефективно та раціонально використовувати бюджетні кошти, чим сприяти недопущенню порушень інтересів держави у бюджетній сфері.

За таких обставин колегія суддів вважає, що прокурор правильно визначив позивачів у цій справі.

Аналіз ч. 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» дає підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках:

- якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження;

- у разі відсутності такого органу.

Перший «виключний випадок» передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює захист неналежно.

«Нездійснення захисту» виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

«Здійснення захисту неналежним чином» виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

«Неналежність» захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який, серед іншого, включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Вказана правова позиція викладена в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 17.10.2018 у справі № 910/119/19.

Отже, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави у суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (п. 3 ч. 2 ст.129 Конституції України).

За приписами ст. 53 ГПК України:

- у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами (ч. 3);

- прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу (ч. 4).

Таким чином, прокурор, звертаючись з позовом у справі, повинен навести причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом і які є підставами для звернення прокурора до суду, довести належними та допустимими доказами обставини здійснення ним повідомлення на адресу відповідного суб`єкта владних повноважень про звернення до суду від його імені, а також надати докази того, що суб`єкт владних повноважень не здійснює або здійснює неналежним чином захист інтересів держави.

За висновками, викладеними у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18, прийнятої у зв`язку з необхідністю вирішення виключної правової проблеми, яка має значення для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики щодо підстав здійснення представництва інтересів держави в суді прокурором:

- прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу;

- бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк;

- звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення;

- невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо;

- Верховний Суд України у постанові від 13 червня 2017 року у справі № п/800/490/15 (провадження № 21-1393а17) зазначив, що протиправна бездіяльність суб`єкта владних повноважень - це зовнішня форма поведінки (діяння) цього органу, яка полягає (проявляється) у неприйнятті рішення чи в нездійсненні юридично значимих й обов`язкових дій на користь заінтересованих осіб, які на підставі закону та/або іншого нормативно-правового регулювання віднесені до компетенції суб`єкта владних повноважень, були об`єктивно необхідними і реально можливими для реалізації, але фактично не були здійснені. Для визнання бездіяльності протиправною недостатньо одного лише факту неналежного та/або несвоєчасного виконання обов`язкових дій. Важливими є також конкретні причини, умови та обставини, через які дії, що підлягали обов`язковому виконанню відповідно до закону, фактично не були виконані чи були виконані з порушенням строків. Значення мають юридичний зміст, значимість, тривалість та межі бездіяльності, фактичні підстави її припинення, а також шкідливість бездіяльності для прав та інтересів заінтересованої особи;

- однак суд, вирішуючи питання щодо наявності підстав для представництва, не повинен установлювати саме протиправність бездіяльності компетентного органу чи його посадової особи. Частиною сьомою статті 23 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що в разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження. Таким чином, питання про те, чи була бездіяльність компетентного органу протиправною та які її причини, суд буде встановлювати за результатами притягнення відповідних осіб до відповідальності. Господарсько-правовий спір між компетентним органом, в особі якого позов подано прокурором в інтересах держави, та відповідачем не є спором між прокурором і відповідним органом, а також не є тим процесом, у якому розглядається обвинувачення прокурором посадових осіб відповідного органу у протиправній бездіяльності;

- таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Козелецькою окружною прокуратурою направлено лист від 23.01.2024 до Північного офісу Держаудитслужби та Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, в якому повідомлено про виявлені порушення вимог законодавства, та з метою з`ясування, чи будуть даним органом державної влади вживатися заходи щодо стягнення безпідставно сплачених Відділом освіти, культури, туризму, молоді та спорту Остерської міської ради коштів внаслідок укладення додаткових угод про збільшення ціни до договору закупівлі електричної енергії від 05.04.2023 №5.

Згідно інформацій Північного офісу Держаудитслужби № 262616- 17/1047-2024 від 12.02.2024 та Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області № 262503-17/550-2024 від 07.02.2024 за період 01.01.2024 по 07.02.2024 заходи державного фінансового контролю (державні фінансові аудити, інспектування, перевірки закупівель) у Відділі освіти, культури, туризму, молоді та спорту Остерської міської ради не проводились, моніторинг процедури закупівлі електричної енергії за номером UA-2023-03-29-007622-а не здійснювався, укладений за її результатами договір від 05.04.2023 № 5 та додаткові угоди до нього не перевірялись. Крім того, зазначено про те, що орган державного фінансового контролю наділений лише правом порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, за результатами проведених заходів державного фінансового контролю. За таких обставин, аудитслужбою зазначено, що законодавство чітко визначає повноваження центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, до яких, разом з тим, не належить право на подання позову до суду.

Те, що позивач 1 фактично відмовив прокурору у проведенні процедури моніторингу спірної закупівлі та не вжив жодних належних та ефективних заходів для усунення порушень, про які повідомлено прокурором, свідчить про невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо про можливе порушення інтересів держави, а відтак і про його бездіяльність.

Також Козелецькою окружною прокуратурою у листі від 23.01.2024 № 50-77-419 вих-24 повідомлено Відділ освіти, культури, туризму, молоді та спорту Остерської міської ради про виявлені порушення при укладенні додаткових угод до Договору та з`ясовано питання щодо вжиття Відділом освіти заходів, у тому числі в судовому порядку, для усунення виявлених порушень.

Листом від 31.01.2024 № 109 Відділ освіти, культури, туризму, молоді та спорту Остерської міської ради повідомив Козелецькій окружній прокуратурі, що ним не вживалися заходи для повернення коштів, сплачених внаслідок укладення спірних додаткових угод з відповідача .

Вказане свідчить, що Відділ освіти, будучи повідомленим про допущені порушення при укладенні оскаржуваних додаткових угод, належних заходів для захисту інтересів держави та до усунення порушень Закону України «Про публічні закупівлі» не вживає.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.09.2020 у справі № 469/1044/17 (п. 38) зазначено, що за певних обставин прокурор може звертатися до суду в інтересах держави і в особі органу місцевого самоврядування, зокрема тоді, коли цей орган є стороною правочину, про недійсність якого стверджує прокурор. Оскільки таку позовну вимогу вправі заявити, зокрема будь-яка сторона правочину, відповідний орган як така сторона може бути позивачем. У такій ситуації прокурор для представництва інтересів держави в особі компетентного органу як сторони правочину має продемонструвати, що цей орган не здійснює або неналежним чином здійснює захист відповідних інтересів, не реагуючи на повідомлення прокурора про наявність підстав для звернення до суду (абз. 3 ч. 4 ст. 23 Закону Про прокуратуру).

Відділом освіти підтверджено нездійснення жодних заходів, спрямованих на звернення до суду з відповідним позовом, що, як вірно встановлено судом першої інстанції, свідчить про його бездіяльність щодо захисту інтересів держави.

У постановах Верховного Суду від 23.03.2021 у справі №917/665/20, 07.04.2021 у справі №913/124/20, 09.06.2021 у справі №916/1674/18 (у цих справах суди встановили, що проміжок часу між повідомленням органу, здійсненого прокурором в порядку статті 23 Закону України «Про прокуратуру», та зверненням до суду з позовом є незначним) зроблено наступні висновки:

- суд зобов`язаний дослідити: чи знав або повинен був знати відповідний орган про допущені порушення інтересів держави, чи мав відповідні повноваження для їх захисту, чи існував факт незвернення вказаного органу до суду при наявності для цього підстав;

- така обізнаність має бути підтверджена достатніми доказами, зокрема, але не виключно, повідомленням прокурора на адресу відповідного органу про звернення до суду від його імені;

- суди попередніх інстанцій при наданні висновків про недотримання прокурором розумного строку зосередилися на часовому проміжку, який минув між повідомленням, яке прокурор надіслав органу, та поданням позову у справі, проте не приділили достатньої уваги тому, що такий проміжок не завжди є вирішальним у питаннях дотримання прокурором приписів статті 23 Закону України «Про прокуратуру»; такий підхід є занадто формалізованим , критерій «розумності» строку має визначатися з урахуванням великого кола чинників і не може бути оцінений виключно темпорально.

Виходячи з висновків, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18, прокурору для звернення до суду з позовом в інтересах держави в особі компетентного органу достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності.

У порядку ч. 4 ст. 23 Закону України Про прокуратуру прокурор, попередньо, до звернення до суду, повідомив позивачів про намір подати позов в інтересах держави в особі позивачів про визнання недійсними додаткових угод та стягнення безпідставно отриманих коштів.

Враховуючи вищезазначене та зважаючи на те, що позивачі самостійно не звернулись до суду з вказаним позовом, колегія суддів вважає, що у цій справі прокурором належним чином обґрунтовано підстави щодо представництва.

Щодо спору сторін по суті колегія суддів зазначає про таке.

Позовні вимоги в частині визнання недійсними додаткових угод №2 від 14.06.2023, № 4 від 18.07.2023, № 5 від 04.09.2023, № 6 від 05.09.2023, № 7 від 18.09.2023 та № 8 від 14.12.2023 до Договору ґрунтуються на порушенні сторонами вимог ч. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон).

Стаття 215 ЦК України встановлює, що:

- підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу (ч. 1);

- недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним (ч. 2);

- якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин) (ч. 3).

За змістом ст. 236 ЦК України нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення. Якщо за недійсним правочином права та обов`язки передбачалися лише на майбутнє, можливість настання їх у майбутньому припиняється.

Отже, ЦК України передбачає поділ недійсних правочинів на нікчемні та оспорювані. Так, за ступенем недійсності правочину вони поділяються на абсолютно недійсні з моменту їх вчинення (нікчемні) та відносно недійсні (оспорювані), які можуть бути визнані недійсними, але за певних умов.

Нікчемним (абсолютно недійсним) є той правочин, недійсність якого прямо передбачена законом. Відповідно до положень ч. 2 ст. 215 ЦК України визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Правочини є безспірно нікчемними, якщо усувається оціночність їх сприйняття і абсолютно зрозуміло, що вони вчинені з таким порушенням закону, яке позначається як підстава їх нікчемності, тому ніякого спору виникнути не може. Нікчемний правочин як завідомо недійсний не підлягає виконанню. На нікчемність правочину мають право посилатися і вимагати в судовому порядку застосування наслідків його недійсності будь-які заінтересовані особи.

У свою чергу оспорюваними є правочини, які ЦК України не визнає в імперативній формі недійсними, а лише допускає можливість визнання їх недійсними в судовому порядку за вимогою однієї зі сторін або іншої заінтересованої особи.

Таким чином, оспорюваним є правочин, який недійсний в силу визнання його таким судом на вимогу сторони чи заінтересованої особи. Оспорювані правочини викликають передбачені ними правові наслідки до тих пір, доки вони не оскаржені, однак якщо вони заперечуються (оскаржуються) стороною чи заінтересованою особою, то суд за наявності відповідних підстав визнає їх недійсними з моменту їх вчинення.

На відміну від нікчемного оспорюваний правочин на момент вчинення породжує для його сторін цивільні права та обов`язки, тому припускається дійсним. Водночас порушення умов дійсності правочинів в момент вчинення, як вже зазначалося, надає можливість одній зі сторін чи заінтересованій особі звернутися до суду з позовом про визнання такого правочину недійсним. Тобто якщо правочин не оспорюється, то є дійсним і створює відповідні юридичні наслідки.

Отже, кожен з видів недійсності правочинів передбачає, зокрема, різні шляхи захисту цивільних прав та інтересів, залежно від підстав визнання правочину недійсним настають різні правові наслідки.

Вказаний правовий висновок викладений в постанові Верховного Суду від 25.03.2021 у справі № 911/2961/19

Вимогами статей 36, 37 Закону, які були чинні до вступу в дію нової редакції Закону від 19.04.2020 (далі попередня редакція), передбачалось, що відповідно до ч. 1 ст. 37 Закону договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 цього Закону.

Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 4 ст. 36 Закону у попередній редакції, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Тобто, угоди, укладені з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 Закону у попередній редакції, в силу статті 37 указаного Закону є нікчемними.

Втім, 19.04.2020 вступила в дію нова редакція Закону в якій унормовано обставини нікчемності договору.

Так, відповідно до ст. 43 Закону договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Частиною 4 ст. 41 Закону передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Частиною 5 ст. 41 Закону встановлено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії (п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону).

Аналіз змісту спірних додаткових угод свідчить про те, що сторони їх укладали саме з посиланням на п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону.

Водночас ст. 43 Закону, якою встановлено підстави нікчемності договору про закупівлю, не передбачено серед правових підстав нікчемності договору порушення сторонами вимог ч. 5 ст. 41 Закону.

Вказане свідчить про те, що у новій редакції Закону порушення вимог ч. 5 ст. 41 Закону не є законодавчо встановленою підставою нікчемності правочину.

Аналогічна за змістом правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 07.09.2022 у справі № 927/1058/21.

Враховуючи викладене, позовні вимоги про визнання недійсними спірних додаткових угод є належним і ефективним способом захисту інтересів держави внаслідок укладення незаконних правочинів.

Так, відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 22 Закону тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Статтею 526 ЦК України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору. Частиною 1 ст. 525 ЦК України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно з ч. 1 ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Закон виключень з вказаного правила не містить.

Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, що входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку, що обґрунтоване і документально підтверджене постачальником; ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Згідно п.п. 1.З., 5.1., 5.2. Договору та п. 1 Додатку №2 та Додатку №3 до договору загальний обсяг електричної енергії складає 189910 кВт/год, за ціною 4,02029998 грн. за 1 кВт/год з ПДВ, загальною вартістю 763 495,17 грн. з ПДВ.

Додатковими угодами №№ 2,4-8 було змінено істотні умови Договору, зокрема, збільшено ціну за 1 кВт/год електричної енергії з 4,02029998 грн. до 6,47306377 грн, тобто на 2,45 грн, або майже на 60%.

Необхідність укладення оспорюваних додаткових угод до Договору обґрунтовано відповідачем коливанням ціни електричної енергії на ринку, на підтвердження якого (коливання) ним надано консультаційно-аналітичні довідки Торгово-промислової палати України №1637/08.0-7.3 від 09.06.2023, №1914/08.0-7.3 від 04.07.2023, №2233/08.0-7.3 від 01.08.2023, №2585/08.0-7.3 від 07.09.2023, №3412/08.0-7.3 від 04.12.2023.

Законом не передбачено ані переліку органів, які уповноважені надавати інформацію щодо коливання ціни на товар на ринку, ані форму/вигляд інформації щодо такого коливання. Внесення змін до договору про закупівлю можливе лише у випадку коливання ціни такого товару на ринку та повинно бути обґрунтованим і документально підтвердженим.

Зокрема, у документі, який видає компетентний орган, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціна на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто, наявність коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників такого коливання, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.

Однак постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції) (Постанова ОП КГС ВС у справі №927/491/19 від 18.06.2021).

Під коливанням ціни необхідно розуміти зміну за певний період часу ціни природного газу на ринку чи то в сторону зменшення, чи в сторону збільшення. І таке коливання має відбуватись саме в період після укладання договорів і до внесення відповідних змін до нього.

Коливання ціни на ринку повинно відбуватись саме після підписання договору, оскільки ч. 5 ст. 41 Закону урегульовано саме зміну істотних умов у разі виникнення такого явища, як коливання ціни на ринку.

Виходячи із викладеного, внесення змін до договору є правомірним лише у випадку документального підтвердження коливання ціни на товар у період з моменту укладення договору до моменту укладення додаткової угоди (або отримання пропозиції про її укладення).

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 67 Закону України «Про ринок електричної енергії» в Україні функціонує єдиний ринок «на добу наперед» (РДН) та внутрішньодобовий ринок (ВДР). Купівля-продаж електричної енергії на ринку «на добу наперед» та внутрішньодобовому ринку здійснюється за правилами ринку «на добу наперед» та внутрішньодобового ринку.

Особливості проведення торгів, оприлюднення результатів, розрахунків та вказаних ринків визначаються Правилами ринку «на добу наперед» та внутрішньодобового ринку, затвердженими постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 308, відповідно до яких:

- розрахунковий період - мінімальний відрізок часу, щодо якого визначаються ціна та обсяги купівлі-продажу електричної енергії на РДН/ВДР (60 хвилин);

- торги на РДН - процес визначення обсягів та ціни на електричну енергію для розрахункових періодів доби постачання відповідно до цих Правил та одномоментний процес купівлі та продажу електричної енергії на РДН;

- торги на ВДР - процес визначення обсягів та цін на електричну енергію для розрахункових періодів доби постачання після завершення торгів на РДН та впродовж доби постачання відповідно до цих Правил та одномоментний процес купівлі та продажу електричної енергії на ВДР.

Відповідно до ч.ч. 5, 6 Закону України «Про ринок електричної енергії» ціна купівлі-продажу електричної енергії на ринку «на добу наперед» визначається для кожного розрахункового періоду оператором ринку за принципом граничного ціноутворення на основі балансу сукупного попиту на електричну енергію та її сукупної пропозиції, а на внутрішньодобовому ринку - за принципом ціноутворення «по заявленій (пропонованій) ціні» відповідно до правил ринку «на добу наперед» та внутрішньодобового ринку. Ціни на ринку «на добу наперед» та внутрішньодобовому ринку є вільними (ринковими) цінами.

За результатами торгів відповідно до правил ринку «на добу наперед» та внутрішньодобового ринку оприлюднюються ціна та обсяги купівлі-продажу електричної енергії для кожного розрахункового періоду та інші показники.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, надані відповідачем довідки торгово-промислової палати містять лише інформацію щодо середньозваженої ціни на РДН в ОЕС України на квітень, травень, червень, липень, серпень, жовтень, листопад 2023 року.

З огляду на вимоги п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону передбачає дотримання пропорційності збільшення ціни за одиницю товару до коливання ціни на ринку.

Пропорційність означає рівність, співрозмірність двох відношень до порівняння.

Отже, як вірно встановлено судом першої інстанції, надані відповідачем документи не є належними доказами, які підтверджують наявність коливання ціни електроенергії в порівняні з моментом укладення Договору та моментом звернення постачальника з пропозиціями внести зміни до Договору в частині зміни (збільшення) ціни на одиницю товару, а отже не містять належного обґрунтування для зміни істотних умов договору відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», а відтак застосування нових цін електричної енергії з дат, указаних в оспорюваних додаткових угодах, є неправомірним.

Крім того, у період дії Договору відбувалось і зменшення середньозваженої ціни електричної енергії, проте відповідач додаткових угод щодо такої зміни ціни (у бік зменшення) з позивачем не укладав, хоча така можливість передбачена у п. 6 ч. 5 ст. 41 Закону, що свідчить про недобросовісність його поведінки.

Отже, відповідач у період зниження середньозваженої ціни отримував більше доходів з продажу електроенергії позивачу, оскільки договірна ціна не зменшувалась. Небажання відповідача зменшувати ціну, у разі її падіння, і одразу збільшення ціни при підвищенні середньозваженої вартості електроенергії свідчить про використання відповідних коливань виключно на свою користь, що не відповідає принципу справедливості.

Крім того, виключно коливання цін на ринку електроенергії не може бути беззаперечною підставою для автоматичного перегляду (збільшення) погодженої сторонами ціни за одиницю товару, оскільки при зверненні до замовника з пропозиціями підвищити ціну, постачальник має обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні, запропонованій замовнику на тендері, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Аналогічні правові висновки викладені у постанові Верховного Суду від 16.02.2023 у справі №903/366/22.

Проте таких доказів відповідачем надано не було та відповідних обставин судом не встановлено.

Натомість сторони послідовно збільшували вартість електроенергії, за відсутності доказів, що її вартісні показники упродовж дії Договору зростали в такій прогресії, що виконання його умов стало вочевидь невигідним (збитковим) для відповідача.

Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 22 Закону тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Статтею 526 ЦК України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору. Частиною 1 ст. 525 ЦК України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно з ч. 1 ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Закон виключень з вказаного правила не містить.

Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, що входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку, що обґрунтоване і документально підтверджене постачальником; ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Як встановлено вище, Додатковими угодами №№ 2, 4-8 було змінено істотні умови Договору, зокрема, збільшено ціну за 1 кВт/год електричної енергії з 4,02029998 грн. до 6,47306377 грн, тобто на 2,45 грн, або майже на 60% порівняно з погодженою під час закупівлі.

Водночас будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

Кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам (ст. 13 ЦК України).

Відповідно д ч. 1 ст. 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. При цьому сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це іншій стороні договору. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у 20-денний строк після одержання пропозиції повідомляє іншу сторону про результати такого розгляду.

Таким чином, зміна умов договору відбувається за згодою обох сторін.

В свою чергу, відповідач, будучи постачальником електричної енергії, був обізнаний про ціни на електричну енергію, на час укладення Договору, а підписавши Договір, погодився з його умовами, в тому числі щодо ціни товару.

Згідно з тендерною пропозицією відповідач взяв на себе зобов`язання та надав певні гарантії, при цьому погодився постачати електричну енергію замовнику за ціною, передбаченою в Договорі, з 01.04.2023 по 31.12.2023.

При цьому, відповідач мав право відмовитись від укладення відповідного договору, однак цим правом не скористався.

Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі. При цьому, така відмова покупця не надає постачальнику права в односторонньому порядку розірвати договір.

Отже, позивач 2 мав беззаперечне право на отримання електричної енергії по ціні, визначеній в укладеному сторонами Договорі, однак, без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо пропозиції відповідача про збільшення ціни підписав додаткові угоди, внаслідок чого ціна за 1кВт/год (одиницю товару) збільшилася.

Така поведінка сторін призвела до повного нівелювання результатів відкритих торгів.

Метою регулювання, передбаченого ст. 41 Закону, а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Так, ст. 652 ЦК України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Подібна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 07.09.2022 у справі № 927/4058/21, від 22.06.2022 у справі № 917/1062/21, від 07.12.2022 у справі № 927/189/22 прийнятих у подібних правовідносинах, за наслідками розгляду спорів про визнання недійсними додаткових угод, що були укладені під час дії нової редакції Закону, яка вступила в законну силу 19.04.2020 та застосовується до спірних правовідносин.

Крім того Велика Палата Верховного Суду у постанові № 922/2321/22 від 24.01.2024 виснувала про застосування норм п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону «п. 88. Ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається. п. 89. Зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку ст. 652 ЦК України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. п. 90. У будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених ст. 652 ЦК Укораїни та п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі».

Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.

Відповідно до ст. 5 Закону закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища в сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції в цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Поряд з цим, перемога в тендері (закупівля за кошти місцевого бюджету) та укладення договору за однією ціною та її подальше підвищення більш як на 10% у спосіб укладення оскаржуваних додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця, та свідчить про свідоме заниження цінової пропозиції відповідача у тендері з метою перемоги.

Верховний Суд у постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19 вказав, що:

- відповідно до принципу прозорості торгів та стандартів добросовісної ділової практики сторони в договорі мали б закласти певну формулу та порядок перерахунку ціни (так зване «цінове застереження»). Це призвело б до прозорості закупівель - адже замовник би розумів, що ціна може бути перерахована. Обидві сторони не могли не розуміти особливості функціонування ринку газу (тобто постійне коливання цін на газ, їх сезонне зростання-падіння були прогнозованими). Тому сторони не були позбавлені можливості визначити в договорі порядок зміни ціни, зокрема, які коливання ціни надають право на перерахунок ціни (порогові показники), формулу розрахунку нової ціни, визначити документи, що мають підтверджувати коливання цін на ринку. Чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання. Такі органи і такі документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами - при укладенні договору (відповідно до тендерної документації):

- постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про те, що відповідачем документально не підтверджено коливання ціни на електричну енергію у період укладення спірних додаткових угод.

Слід зазначити і про те, що, як встановлено вище, постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати як те, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним, так і те, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції), проте жодних доказів на підтвердження вказаних обставин відповідачем до суду не надано.

В свою чергу відповідач здійснює господарську діяльність у сфері торгівлі електричною енергією, а відтак, з огляду на вказане, мав володіти достатніми знаннями щодо можливості коливання ціни на електричну енергію, та, відповідно перебачити пов`язані з цим ризики, зокрема закладення відповідних ризиків у тендерну пропозицію.

Верховним Судом у постанові від 12.09.2019 у справі №915/1868/18 наголошено, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених Законом.

Враховуючи обставини, які викладені вище, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що збільшення ціни на товар внаслідок підписання оспорюваних додаткових угод відбулося без належного обґрунтування та належних доказів коливання цін на товар та призвело до збільшення загальної ціни договору, тому таке збільшення є прямим порушенням ст. 5, п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону, а відтак є підставою для визнання цих додаткових угод недійсними на підставі положень статей 203, 205 ЦК України та задовольнив позовні вимоги про визнання недійсними додаткових угод №№ 2, 4-8. Рішення суду першої інстанції в цій частині залишається без змін.

Щодо позовних вимог про стягнення з відповідача на користь позивача грошових коштів в сумі 74 986,05 грн., колегія суддів зазначає про таке.

Положення ст. 216 ЦК України визначають, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

За приписами ч. 1 ст. 236 ЦК України, нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.

Відповідно до статті 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю (частина 1).

У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування (частина 2).

Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства (ч. 1 ст. 628 ЦК України).

Відповідно до ст. 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Згідно ст. 712 ЦК України, за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

Відповідно до ч. 2 ст. 712 ЦК України до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

За договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму (ст. 655 ЦК України).

Кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні (ч. 1 ст. 669 ЦК України).

Відповідно до положень ч. 1 ст. 670 ЦК України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Недійсність Додаткових угод №№ 2, 4-8 до Договору означає, що збільшення ціни спричинило переплату бюджетних коштів в сумі 74 986,05 грн., що становить різницю між фактично сплаченою сумою та сумою, яка мала бути сплачена без зміни ціни за вказаними додатковими угодами. Суд першої інстанції цілком правомірно задовольнив позовні вимоги про стягнення вказаних коштів. Рішення суду першої інстанції в цій частині залишається без змін.

Щодо інших аргументів сторін колегія суддів зазначає, що вони були досліджені та не наводяться у судовому рішенні, позаяк не покладаються в його основу, тоді як Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа Серявін проти України, § 58, рішення від 10.02.2010). Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод (рішення Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України).

Дослідивши матеріали наявні у справі, апеляційний суд робить висновок, що суд першої інстанції дав належну оцінку доказам по справі та виніс законне обґрунтоване судове рішення, яке відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам і матеріалам справи.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновку місцевого господарського суду з огляду на вищевикладене.

Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів вважає, що скаржник не довів обґрунтованість своєї апеляційної скарги, докази на підтвердження своїх вимог суду не надав, апеляційний суд погоджується із рішенням Господарського суду Чернігівської області від 30.05.2024 у справі № 927/342/24, отже підстав для його скасування або зміни в межах доводів та вимог апеляційної скарги не вбачається.

Враховуючи вимоги та доводи апеляційної скарги, апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергетичне партнерство» задоволенню не підлягає.

Відповідно до приписів ст. 129 ГПК України судові витрати по сплаті судового збору за звернення з цією апеляційною скаргою покладаються на апелянта.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 129, 252, 263, 267-271, 273, 275, 276, 281-285, 287 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергетичне партнерство» на рішення Господарського суду Чернігівської області від 30.05.2024 у справі № 927/342/24 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Чернігівської області від 30.05.2024 у справі № 927/342/24 залишити без змін.

3. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на апелянта.

4. Повернути до Господарського суду Чернігівської області матеріали справи № 927/342/24.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст судового рішення складено 03.12.2024.

Головуючий суддя М.Л. Яковлєв

Судді А.О. Мальченко

С.Р. Станік