ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_______________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"27" листопада 2024 р. Справа № 924/805/24

м. Хмельницький

Господарський суд Хмельницької області у складі судді Танасюк О.Є., за участю секретаря судового засідання Андрєєва В.І., розглянувши матеріали справи

за позовом Фізичної особи-підприємця Прозоровського Миколи Орестовича, с. Білоголови, Тернопільський район, Тернопільська область

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю „Лайттер, м. Тернопіль

до Південно-Західного міжобласного територіального Відділення Антимонопольного комітету України, м. Хмельницький

про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 21.06.2024 № 72/54-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 72/56-23 у частині, що стосується фізичної особи - підприємця Прозоровського Миколи Орестовича.

Представники сторін:

позивач: не з`явився

відповідач: Логінова Т.Ю. згідно з витягом

третя особа: не з`явився

У судовому засіданні згідно зі ст. 240 ГПК України судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Процесуальні дії по справі.

Ухвалою Господарського суду Хмельницької області від 09.09.2024 відкрито провадження у справі №924/805/24, постановлено розглядати справу за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання, встановлено сторонам строки для подання заяв по суті. Також даною ухвалою залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю „Лайттер, м. Тернопіль.

08.10.2024 постановлено ухвалу, яка занесена до протоколу судового засідання, про продовження строку підготовчого провадження у справі на 30 днів та відкладення підготовчого засідання на 12:00 год. 05.11.2024.

В підготовчому засіданні 05.11.2024 постановлено ухвалу про прийняття заяви позивача про доповнення підстав позову, викладених у заяві від 05.11.2024.

За результатами підготовчого засідання 05.11.2024 постановлено ухвалу, яка занесена до протоколу судового засідання, про відкладення на 12:30 год. 20.11.2024.

Ухвалою суду від 20.11.2024 закрито підготовче провадження, справу призначено до судового розгляду по суті на 14:30 год. 27.11.2024р.

Позиція позивача.

В обґрунтування позовних вимог позивач, посилається на те, що оскаржуване рішення прийняте з неповним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи; недоведенням обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідністю висновків, викладених в рішенні, обставинам справи. Вважає, що обставини, викладені у оскаржуваному рішенні відповідача, не підтверджують висновків цього рішення про те, що поведінка позивача та третьої особи становить антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів тендерів (торгів). Обставини, викладені в рішенні АМК України, у своїй більшості є загальними. Водночас, при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органами АМК України мали проводитись дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін шляхом збирання і аналізу документів, висновків експертів, пояснень осіб, іншої інформації, що є доказом у справі, та в межах своїх повноважень. Органи АМК України приймають рішення у справі, в якому наводяться мотиви його прийняття, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення (посилається на правову позицію, викладену у постанові Верховного Суду від 08.07.2021 у справі №915/1889/19).

Виходячи із того, що обов`язок доказування обставин, що мають значення для встановлення наявності чи відсутності порушення законодавства про захист економічної конкуренції покладений саме на орган АМК України, вважає, що оскаржуване рішення прийняте з істотною неповнотою дослідження АМК України обставин справи та недоведення фактів, які покладені в основу висновків про вчинення позивачем та третьою особою антиконкурентних узгоджених дій, у вигляді спотворення результатів торгів.

Позивач також звертає увагу, що у випадку об`єднання декількох епізодів (правопорушень), які стосуються різних торгів в одному рішенні, виходячи з того, що позивача притягнуто до відповідальності за кожне порушення окремо, АМК України повинен викласти рішення так, щоб з нього вбачались мотиви його прийняття саме в частині доведення наявності ознак протиправного діяння стосовно кожного епізоду (правопорушення) окремо із зазначенням по кожному з них встановлених АМК України обставин з посиланням на відповідні докази та факти. Виходячи зі змісту оскаржуваного рішення, наявність ознак інкримінованих позивачу порушень відповідачем здійснено в цілому, а обставини, встановлені ним щодо одного факту узгодження поведінки, видаються у рішенні відповідачем за такі, що нібито стосуються інших торгів та порушень. Мотивів у частині доведення наявності ознак протиправного діяння стосовно кожного епізоду (правопорушення) окремо із зазначенням по кожному з них встановлених АМК України обставин з посиланням на відповідні докази та факти оспорюване рішення не містить.

Наголошує, що в оскаржуваному рішенні, жодного доказу, який би підтверджував наявність намірів скоординувати власну конкурентну поведінку для участі в торгах відповідачем під час розгляду справи не досліджувалось та не було доведено. Разом з цим, взаємозв`язок між позивачем і третьою особою не має характеру пов`язаності.

Також вказує про відсутність ознак пов`язаності між позивачем та третьою особою у розумінні пп. 14.1.159 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу (ПК) України, яким визначається термін та ознаки пов`язаності юридичних осіб. Таким чином, позивач вважає, що оскаржуване рішення винесене при неповному дослідженні обставин, що мають значення для справи, ґрунтуючись на припущеннях та недостовірних і неповних даних, а тому підлягає скасуванню.

Крім того, вказує, що оскаржуване рішення прийняте з порушенням процесуальних норм. Зокрема, оскаржуване рішення не містить обґрунтування тих розмірів штрафу, які були визначені відповідачем у рішенні; норма щодо повідомлення про дату, час і місце розгляду справи у мінімально визначений строк не була дотримана відповідачем, що призвело до порушення прав позивача, передбачених Законом та Порядком та прийняття неправильного рішення.

За таких обставин, позивач вважає, що оскаржуване рішення відповідача підлягає визнанню недійсним.

Позиція відповідача.

Відповідач у відзиві (від 20.09.2024) не погоджується із доводами позивача. Заперечення мотивує обставинами, встановленими в оскаржуваному рішенні. Також посилається на те, що законодавчими приписами не регламентовано викладення структури змісту рішення АМК, межі обґрунтованості рішення АМК можуть бути різними в залежності від характеру порушення, його кваліфікуючих ознак, водночас воно (рішення) повинно розкривати мотиви його ухвалення, а також містити перелік доказів, з яких виходив орган АМК. Звертаєт увагу суду на те, що в оспорюваному рішенні Відділення окремо описано всі 4 закупівлі, окремо по кожним торгам описано обставини, які встановлені відділенням та докази, які їх підтверджують. Також вказує, що в даному випадку мова йде про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а не Податкового кодексу України, на який посилається позивач. Відділення не доводило відносин контролю, а доводило наявність господарських відносин, спільної діяльності, спільних інтересів між Учасниками (посилається на правову позицію, викладену у постановах Верховного Суду від 09.11.2023р. у справі №924/1230/21, від 05.12.2023р. зі справи №924/1266/21).

Також відповідач вказує, що нормами Закону України „Про захист економічної конкуренції (до прийнятих змін) не передбачено обов`язку органу Комітету наводити в рішенні „розрахунок штрафу, формули та алгоритм розрахунку штрафів.

За результатами збирання та аналізу доказів у справі Відділенням складено подання з попередніми висновками у справі № 72/56-23 від 17.05.2024р. № 72-03/102-п (далі - Подання від 17.05.2024р. № 72-03/102-п). Витяги з Подання від 17.05.2024р. № 72-03/102-п були направлені ТОВ „Лайттер листом від 20.05.2024р. №72-02/1009е (номер рекомендованого відправлення 195) та отримано ним 28.05.2024, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення; ФОП Прозоровському М.О. листом від 20.05.2024 №72-02/1010е (номер рекомендованого відправлення 547) та отримано ним 29.05.2024, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення. Заперечень чи зауважень на Подання від 17.05.2024р. № 72-03/102-п від позивача не надходило. Жодних клопотань про ознайомлення з матеріалами справи №72/56-23 також не було. Позивач був ознайомлений із доказами, на які посилалось відділення в описаних вище процесуальних документах, і які були вручені позивачу у відповідності до вимог чинного законодавства, та міг скористатися своїм правом щодо подання клопотань, усних й письмових пояснень (заперечень).

Враховуючи наведене, відповідач вважає доводи позивача необґрунтованими та такими, що не спростовують обставин справи, викладених у Рішенні від 21.06.2024 № 72/54-р/к та просить суд відмовити у позові.

Третя особа правом на подання письмових пояснень не скористалася.

27.11.2024 до суду надійшло клопотання позивача про відкладення розгляду справи у зв`язку із зайнятістю адвоката Ленько Р.І. у розгляді іншої справи в Господарському суді Тернопільської області. Також у зв`язку з обмеженим (частковим) електропостачанням не дозволяє взяти участь у режимі відеоконференції.

Представник відповідача в судовому засіданні заперечив проти клопотання про відкладення розгляду справи, посилаючись на те, що дата судового засідання була узгоджена в тому числі з представником позивача адвокатом Ленько Р.І., який в підготовчому засіданні 20.11.2024 повідомив, що всі докази у справі ним подані.

Пунктом 2 ч. 2 ст. 202 ГПК України передбачено, що суд відкладає розгляд справи в межах встановленого цим Кодексом строку з підстав першої неявка в судове засідання учасника справи, якого повідомлено про дату, час і місце судового засідання, якщо він повідомив про причини неявки, які судом визнано поважними.

Під час розгляду поданого позивачем клопотання, судом враховується, що дата судового засідання узгоджувалася з представником позивача адвокатом Ленько Р.І., тому участь адвоката у розгляді іншої справи не є поважною причиною неявки в судове засідання. Також в ухвалі суду від 20.11.2024 попереджено адвоката Ленько Р.І., що ризики технічної неможливості участі у відеоконференції поза межами приміщення суду, переривання зв`язку тощо несе учасник справи, який подав відповідну заяву.

З огляду на вище зазначене, а також враховуючи процесуальні строки розгляду справи, клопотання позивача про відкладення розгляду справи залишається судом без задоволення.

Фактичні обставини справи.

21.06.2024 року адміністративною колегією Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення № 72/54-р/к у справі № 72/56-23.

У рішенні зазначено, що фізична особа-підприємець Прозоровський Микола Орестович (далі - ФОП Прозоровський М.О.) та Товариство з обмеженою відповідальністю „Лайттер (далі - ТОВ „Лайттер) взяли участь у відкритих торгах щодо закупівлі послуг:

- „Поточний ремонт приміщень та фасаду будівлі міської ради за адресою: вул. Листопадова, 5, ідентифікатор закупівлі UA-2020-02-25-000627-а (Торги 1);

- „Поточний ремонт приміщень та фасаду будівлі міської ради за адресою вул. Листопадова, 6, ідентифікатор закупівлі UA-2020-02-25-002962-а (Торги 2);

- „Поточний ремонт приміщень Тернопільської міської ради за адресою: вул. Листопадова, 5, ідентифікатор закупівлі UA-2021-08-02-008788-b (Торги 3);

- „Послуги з поточного ремонту фасаду частини будівлі, що використовується Центром надання адміністративних послуг Тернопільської міської ради по вул. Князя Острозького, 6, м.Тернопіль, ідентифікатор закупівлі UA-2021-08-13-004690-b (Торги 4), які проводились Тернопільською міською радою.

При цьому, ФОП Прозоровський М.О. та ТОВ „Лайттер узгодили свою поведінку з метою усунення змагання під час підготовки та участі в зазначених торгах.

У рішенні встановлено, зокрема, що той факт, що ФОП Прозоровський М.О. та ТОВ „Лайттер, які виступали конкурентами в Торгах 1-4, заходили в аукціон на Торги 1-4, а також подавали податкову звітність, використовуючи одну і ту саму ІР-адресу, свідчить про співпрацю та координацію їх поведінки, а також про наявність умов для обміну інформацією під час участі у вказаних торгах.

Крім того, синхронність дій у часі ФОП Прозоровського М.О. та ТОВ „Лайттер вказує на їх скоординовану поведінку та свідчить про обмін інформацією між ними та узгодженість їх дій під час участі у Торгах 1 та Торгах 2.

Також встановлено, що між ФОП Прозоровським М.О., ТОВ „Лайттер, ТОВ „Венкон Інвест, а також ТОВ „Світло центр до оприлюднення замовником оголошення про проведення Торгів 1-4, у період їх проведення та після існували господарські відносини.

У рішенні встановлено, зокрема, що ТОВ „Лайттер фінансово підтримувало ФОП Прозоровського М.О. у господарській діяльності, що вказує про єдність економічних інтересів, що створює певні умови для узгодження їх поведінки та, як наслідок, усунення конкуренції між ними, в тому числі під час участі в Торгах 1 та Торгах 2.

Крім того, наявність спільного працівника у ТОВ „Лайттер та ФОП Прозоровського М.О. свідчить про відсутність конкуренції між ними, оскільки в умовах справжньої конкуренції суб`єкти господарювання, які позиціонують себе як конкуренти по відношенню один до одного, будуть уникати ситуації щодо наявності спільного працівника, вказано в рішенні.

Також, спільні властивості окремих електронних файлів ТОВ „Лайттер та ФОП Прозоровського М.О. вказують на єдине джерело їх походження та свідчать про їх спільну підготовку до Торгів 1-4.

Крім того, завантаження ФОП Прозоровським М.О. у складі власної тендерної пропозиції на Торги 1 та Торги 2 вибіркової кількості документів з усієї необхідної кількості повного пакета документів, які вимагалися тендерною документацією замовника, а також нездійснення пониження ціни під час участі в аукціонах вказаних торгів свідчить про відсутність у ФОП Прозоровського М.О. такої мети, як отримання перемоги в Торгах 1 та Торгах 2, та вказує на участь останнього в якості „технічного учасника.

Наявні факти (зокрема, телефонні розмови) свідчать про тісну комунікацію та координацію між ТОВ „Лайттер та ФОП Прозоровським М.О., в тому числі під час підготовки та участі у Торгах 3, Торгах 4.

Крім того, наявна синхронність дій ТОВ „Лайттер та ФОП Прозоровського М.О. у часі під час підготовки та участі у Торгах 3.

Також, завантаження ФОП Прозоровським М.О. у складі власної тендерної пропозиції на Торги 3, 4 вибіркової кількості документів з усієї необхідної кількості повного пакета документів, які вимагалися тендерною документацією замовника, а також невходження в систему для участі в аукціоні вказаних торгів свідчить про відсутність у ФОП Прозоровського М.О. такої мети, як отримання перемоги в Торгах 3 та вказує на участь останнього в якості „технічного учасника.

У рішенні Адміністративної колегії Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 72/54-р/к від 21.06.2024р. у справі № 72/56-23 встановлено, що поведінка 4 ФОП Прозоровський М.О. та ТОВ „Лайттер під час підготовки та участі у Торгах 1-4 становить антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, ФОП Прозоровський М.О. та ТОВ „Лайттер були обізнані щодо участі одне одного в торгах, що підтверджується, зокрема:

Торги 1: використанням ФОП Прозоровським М.О. та ТОВ „Лайттер одних і тих самих ІР-адрес; синхронністю дій у часі; взаємозв`язком ФОП Прозоровського М.О. та ТОВ „Лайттер з одними і тими самими суб`єктами господарювання; забезпеченням участі ФОП Прозоровського М.О. та ТОВ „Лайттер у Торгах 1; наданням фінансової допомоги одним іншому; наявністю спільних працівників; спільними характерними властивостями файлів; особливостями подання документів позивачем та третьою особою;

Торги 2: використанням позивачем та третьою особою одних і тих самих ІР-адрес; синхронністю дій у часі; взаємозв`язком з одними і тими самими суб`єктами господарювання; забезпеченням участі ФОП Прозоровського М.О. та ТОВ „Лайттер у Торгах 2; наданням фінансової допомоги одним іншому; наявністю спільних працівників; спільними характерними властивостями файлів; особливостями подання документів ФОП Прозоровським М.О. та ТОВ „Лайттер;

Торги 3: використанням позивачем та третьою особою одних і тих самих ІР-адрес; взаємозв`язком ФОП Прозоровського М.О. та ТОВ „Лайттер з одними і тими самими суб`єктами господарювання; наявністю спільних працівників; наявністю телефонних розмов між позивачем та третьою особою; синхронністю дій у часі; спільними характерними властивостями файлів; особливостями подання документів ФОП Прозоровським М.О. та ТОВ „Лайттер;

Торги 4: використанням позивачем та третьою особою одних і тих самих ІР-адрес; взаємозв`язком ФОП Прозоровського М.О. та ТОВ „Лайттер з одними і тими самими суб`єктами господарювання; наявністю спільних працівників; наявністю телефонних розмов між позивачем та третьою особою; спільними характерними властивостями файлів; особливостями формування ФОП Прозоровським М.О. та ТОВ „Лайттер ціни тендерної пропозиції.

Вказані обставини та їх характер не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) учасниками своєї поведінки при підготовці та участі в Торгах 1- 4, зокрема, про обмін між ними інформацією, вказано в рішенні.

3а результатами розгляду справи № 72/56-23 дії ФОП Прозоровського М.О. та ТОВ „Лайттер визнано антиконкурентними узгодженими діями, які стосуються спотворення результату аукціону, що є порушенням пункту 1 статті 50, пункту 4 частини другої статті 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції.

На порушників накладено штрафи загальною сумою: ФОП Прозоровського М.О. - 235331 грн.; ТОВ „Лайттер - 235331 грн.

Адміністративною колегією Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України було здійснено комплекс заходів, спрямованих на збір та аналіз інформації, зокрема надіслано вимоги про надання інформації ДП „Прозоро, Інтернет провайдеру Ajaska.net ФОП Ранюк М.Б., Тернопільському відділу державної реєстрації актів цивільного стану у Тернопільському районі Тернопільської області Південно-західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Івано-Франківськ), АТ „Укрексімбанк, ТОВ „Укрнет, АТ „Укртелеком, Головному управлінню Пенсійного фонду у Тернопільській області, ПрАТ „Київстар, ТОВ „Держзакупівлі. Онлайн, Головному управлінню Державної податкової служби у Тернопільській області, АТ „Комерційний банк „Глобус, ТОВ „Лайттер та ФОП Прозоровському М.О.

Також в матеріалах справи наявні відповіді на вимоги Адміністративноої колегії Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.

На підтвердження існування господарських відносини між ФОП Прозоровським М.О., ТОВ „Лайттер, ТОВ „Венкон Інвест та ТОВ „Світлоцентр відповідачем надано: договір поворотної фінансової допомоги №05 від 17.02.2020, укладений між ФОП Прозоровським М.О. та ТОВ „Лайттер, договори поворотно-фінансової допомоги №01 від 20.02.2020, №1 від 16.04.2021, укладені між ФОП Прозоровським М.О. та ТОВ „Світлоцентр, договір поворотної фінансової допомоги №01 від 13.03.2020, укладений між ФОП Прозоровським М.О. та ТОВ „Венкон Інвест.

Норми права, застосовані судом, оцінка доказів (визнання більш вірогідними), аргументів, наведених учасниками справи, та висновки щодо порушення, не визнання або оспорення прав чи інтересів, за захистом яких мало місце звернення до суду.

Закон України "Про захист економічної конкуренції" визначає правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції і спрямований на забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин. Статтями 1, 4 цього Закону визначено, що конкуренція - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку. Суб`єкти господарювання, органи влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю зобов`язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких неправомірних дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію.

Одним із найпоширеніших видів порушень, що спотворює конкуренцію, є антиконкурентні узгоджені дії, внаслідок яких усувається конкуренція та змагальність між учасниками, що призводить до спотворення конкурентного середовища в цілому. Пунктом 4 частин 2 статті 6 вказаного Закону, визначено, що антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. Відповідні дії становлять порушення законодавства про захист економічної конкуренції (пункт 1 ст. 50 цього Закону).

Закон України "Про публічні закупівлі", як указано в його преамбулі, визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальних громад. Його метою є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, розвиток добросовісної конкуренції. Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються за принципом добросовісної конкуренції серед учасників.

Учасники процедур закупівлі, а також їхні представники повинні добросовісно користуватися своїми правами, визначеними цим Законом (ч. 5 ст. 5 Закону). Крім того, конкурентна процедура закупівлі (тендер) - здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів (п. 13 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі"). За приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються названим Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (частини перша і друга статті 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України"). Водночас, згідно з частиною другою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема: прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною першою статті 59 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до приписів Закону "Про захист економічної конкуренції" порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51); за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Відтак, у розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі. Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу. Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації.

З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією. Близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, у тому числі, в постановах Верховного Суду від 13.03.2018 зі справи № 924/381/17, від 12.06.2018 зі справи № 922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи № 916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи №922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи № 924/552/19, від 11.06.2020 зі справи № 910/10212/19, від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18, від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18, від 02.07.2020 зі справи № 927/741/19, від 09.12.2021 зі справи № 916/3366/20, від 14.06.2022 зі справи №910/1667/21.

Відповідно до ч. 2 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи комітету: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

Згідно зі ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.

Крім того, Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанцій під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності. Питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України. Зазначена правова позиція Верховного Суду є сталою та послідовною. Про необхідність врахування наведеної правової позиції у застосуванні приписів статті 86 ГПК України зазначалося у низці постанов Верховного Суду, зокрема, у постановах від 13.08.2019 у справі № 916/2670/18, від 05.08.2019 у справі № 922/2512/18, від 04.02.2021 у справі №910/17126/19, від 14.06.2022 у справі № 910/1667/21, від 11.04.2023 у справі № 910/21627/21.

Також Верховний Суд неодноразово вказував, що перевіряючи дії Антимонопольного комітету України на відповідність законодавству України, суд, не втручаючись у дискрецію (вільний розсуд) АМКУ, з`ясовує і визнає наявність/відсутність, а відтак доведеність/недоведеність, обґрунтованість/необґрунтованість передбачених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстав для визнання недійсним рішення Комітету.

Відтак, господарські суди при розгляді справ про визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України не повинні перебирати непритаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМКУ, але зобов`язані перевіряти правильність застосування відповідних правових норм.

Специфіка спорів щодо оскарження рішень АМК, якими визнано дії учасників торгів антиконкурентними узгодженими діями, які стосуються спотворення результатів таких торгів, полягає у тому, що у кожному конкретному випадку судами першої та апеляційної інстанцій під час розгляду справ з`ясовується питання наявності/відсутності підстав для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів АМК, якими в силу приписів частини першої статті 59 Закону, зокрема, є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Як вбачається з рішення Адміністративної колегії Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 72/54-р/к від 21.06.2024р. у справі № 72/56-23, обставини, встановлені Відділенням, у своїй сукупності свідчать про те, що на всіх стадіях підготовки та участі в Торгах 1-4 ФОП Прозоровський М.О. та ТОВ „Лайттер узгоджували свою поведінку, були обізнані щодо участі одне одного в торгах, що підтверджується, зокрема наступним:

Торги 1: використанням ФОП Прозоровським М.О. та ТОВ „Лайттер одних і тих самих ІР-адрес; синхронністю дій у часі; взаємозв`язком ФОП Прозоровського М.О. та ТОВ „Лайттер з одними і тими самими суб`єктами господарювання; забезпеченням участі ФОП Прозоровського М.О. та ТОВ „Лайттер у Торгах 1; наданням фінансової допомоги одним іншому; наявністю спільних працівників; спільними характерними властивостями файлів; особливостями подання документів позивачем та третьою особою;

Торги 2: використанням позивачем та третьою особою одних і тих самих ІР-адрес; синхронністю дій у часі; взаємозв`язком з одними і тими самими суб`єктами господарювання; забезпеченням участі ФОП Прозоровського М.О. та ТОВ „Лайттер у Торгах 2; наданням фінансової допомоги одним іншому; наявністю спільних працівників; спільними характерними властивостями файлів; особливостями подання документів ФОП Прозоровським М.О. та ТОВ „Лайттер;

Торги 3: використанням позивачем та третьою особою одних і тих самих ІР-адрес; взаємозв`язком ФОП Прозоровського М.О. та ТОВ „Лайттер з одними і тими самими суб`єктами господарювання; наявністю спільних працівників; наявністю телефонних розмов між позивачем та третьою особою; синхронністю дій у часі; спільними характерними властивостями файлів; особливостями подання документів ФОП Прозоровським М.О. та ТОВ „Лайттер;

Торги 4: використанням позивачем та третьою особою одних і тих самих ІР-адрес; взаємозв`язком ФОП Прозоровського М.О. та ТОВ „Лайттер з одними і тими самими суб`єктами господарювання; наявністю спільних працівників; наявністю телефонних розмов між позивачем та третьою особою; спільними характерними властивостями файлів; особливостями формування ФОП Прозоровським М.О. та ТОВ „Лайттер ціни тендерної пропозиції.

Стосовно синхронності дій учасників суд вказує, що такі дії самі по собі не можуть бути доказом вчинення учасниками антиконкурентних узгоджених дій, а мають оцінюватися в сукупності з іншими обставинами.

Крім того, щодо встановлення відповідачем спільного подання тендерних пропозицій, з підстав використання одного і того ж електронного майданчика та використання однієї і тієї ж IP-адреси, то суд вказує, що використання одного майданчика саме по собі не є беззаперечним доказом узгоджених дій учасників справи, оскільки в протилежному випадку, до процедури проведення торгів слід допускати лише тих учасників, котрі використовують різні майданчики.

Разом з тим, зміст всієї сукупності численних обставин, встановлених в процесі розгляду справи № 72/56-23, засвідчує те, що вказані обставини та їх характер не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) учасниками своєї поведінки при підготовці та участі в Торгах 1- 4, зокрема, про обмін між ними інформацією. При цьому, зворотнє позивачем не доведено.

Стосовно позиції позивача щодо встановлення та доведення наявності ознак протиправного діяння стосовно кожного епізоду, суд зазначає, що викладення структури змісту рішення АМК не регламентовано законодавчими приписами, межі обґрунтованості рішення АМК можуть бути різними в залежності від характеру порушення, його кваліфікуючих ознак, водночас воно (рішення) повинно розкривати мотиви його ухвалення, а також містити перелік доказів, з яких виходив орган АМК. Близька за змістом правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 09.11.2023р. зі справи № 924/1230/21, від 05.12.2023р. зі справи №924/1266/21.

Разом з тим, в оспорюваному рішенні Відділення окремо описано всі 4 закупівлі, окремо по кожним торгам описано обставини, які встановлені відділенням та докази, які їх підтверджують.

У позовній заяві позивач вказує на те, що відсутні ознаки пов`язаності між позивачем та третьою особою у розумінні пп. 14.1.159 п. 14.1 ст. 14 Податкового Кодексу України, яким визначаються термін та ознаки пов`язаності юридичних осіб.

З цього приводу суд зазначає, що в даному випадку мова йде про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а не Податкового Кодексу. Відділення не доводило відносин контролю, а доводило наявність господарських відносин, спільної діяльності, спільних інтересів між учасниками. Близька за змістом правова позиція викладена також у постановах ВСУ від 09.11.2023 у справі №924/1230/21, від 05.12.2023 у справі 924/1266/21.

Також позивачем не спростовано твердження відповідача про те, що жодних клопотань про ознайомлення з матеріалами справи №72/56-23 не було подано, позивач був ознайомлений із доказами, на які посилалось Відділення в описаних вище процесуальних документах, і які були вручені позивачу у відповідності до вимог чинного законодавства.

Тому посилання позивача про недотримання відповідачем процесуальних норм при прийнятті оспорюваного рішення є необґрунтованим.

Крім того, безпідставним є твердження позивача про те, що рішення Відділення прийняте з неповним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи, не доведенням обставин, які мають визначення для справи і які визнано встановленими, невідповідністю висновків викладених в рішенні, обставинам справи.

Так, з метою повного, всебічного, об`єктивного та неупередженого з`ясування обставин, Відділенням було здійснено комплекс заходів, спрямованих на збір та аналіз інформації, зокрема надіслано вимоги про надання інформації ДП „Прозоро, Інтернет провайдеру Ajaska.net ФОП Ранюк М.Б., Тернопільському відділу державної реєстрації актів цивільного стану у Тернопільському районі Тернопільської області Південно-західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Івано-Франківськ), АТ „Укрексімбанк, ТОВ „Укрнет, АТ „Укртелеком, Головному управлінню Пенсійного фонду у Тернопільській області, ПрАТ „Київстар, ТОВ „Держзакупівлі. Онлайн, Головному управлінню Державної податкової служби у Тернопільській області, АТ „Комерційний банк „Глобус, ТОВ „Лайттер та ФОП Прозоровському М.О.

За результатами аналізу зібраної інформації встановлено обставини, які підтверджують узгоджену поведінку ФОП Прозоровського М.О. та ТОВ „Лайттер під час їх участі у кожних досліджуваних торгах (Торги 1-4). Кожна обставина детально описана та підтверджена відповідними доказами. Факти, встановлені Відділенням, у своїй сукупності та взаємозв`язку свідчать про те, що на всіх стадіях підготовки та участі в Торгах 1-4 ФОП Прозоровський М.О. та ТОВ „Лайттер узгоджували свою поведінку.

Вище наведеним спростовуються доводи позивача стосовно необгрунтованості прийняття оспорюваного рішення.

Доказами, зібраними в процесі розгляду справи №72/56-23 доводиться, що дії ФОП Прозоровського М.О. та ТОВ „Лайттер є узгодженою поведінкою, що стосується спотворення результатів торгів.

Близький за змістом правовий висновок у подібних правовідносинах викладений у постановах Верховного Суду від 09.11.2023 зі справи №924/1230/21, від 05.12.2023 зі справи №924/1266/21, від 07.05.2024 зі справи №924/923/23.

У постановах від 24.04.2018 у справі №924/380/17, від 22.07.2021 у справі №924/1096/20 Верховний Суд зауважував, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, а змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. У цьому випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів

Відтак для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанцій під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у

справі у їх сукупності.

Закон України „Про захист економічної конкуренції не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від „спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції. Цілком зрозуміло, що така „домовленість навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

Близький за змістом висновок викладений Верховним Судом у постановах від 09.11.2023 у справі №924/1230/21, від 05.12.2023 у справі №924/1266/21, від 07.11.2019 у справі №914/1696/18, від 13.08.2019 у справі №916/2670/18, від 05.08.2019 у справі №922/2513/18, від 22.07.2021 у справі №924/1096/20, в ухвалах Верховного Суду від 21.05.2020 у справі №923/330/19 та від 20.05.2021 у справі №924/871/20, від 21.02.2023 у справі №910/18461/21, від 11.04.2023 у справі №910/21627/21, від 04.05.2023 у справі №910/21299/21, від 07.05.2024 у справі №924/923/23.

За таких обставин, здійснивши оцінку доказів у даній справі у порядку частини другої статті 86 ГПК України, враховуючи вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності, судом констатується, що зі змісту матеріалів справи вбачається, що сукупність дій ФОП Прозоровського М.О. та ТОВ „Лайттер є узгодженою поведінкою, що стосується спотворення результатів торгів, відтак, підстави для визнання недійсним оспорюваного рішення відсутні.

Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент: Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія А, № 303А, п. 29).

Таким чином, виходячи зі змісту вищенаведеного та встановлених судом фактів, суд вважає, що даний позов не підлягає задоволенню.

З огляду на вищевикладене, у позові необхідно відмовити.

Розподіл судових витрат між сторонами.

Відповідно до ст.ст. 123, 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати покладаються на позивача у зв`язку з відмовою у позові.

Керуючись ст. ст. 2, 20, 24, 73, 74, 129, 232, 237, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

У позові відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду (ст. 241 ГПК України)

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів після його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення (ст. 256 ГПК України).

Апеляційна скарга подається до Північно-західного апеляційного господарського суду в порядку, передбаченому ст. 257 ГПК України.

Повний текст судового рішення складено 27.11.2024.

Суддя О.Є. Танасюк