ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 листопада 2024 року

м. Київ

cправа № 922/5175/23

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Булгакової І.В. (головуючої), Жайворонок Т.Є. і Колос І.Б.,

за участю секретаря судового засідання Швидак С.В.,

представників учасників справи:

позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "Група Термік" - Журавльов М.С. - адвокат (ордер від 06.12.2023 серія АХ № 1123226),

відповідача - Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - Герман К.Ю. - у порядку самопредставництва,

третьої особи - товариства з обмеженої відповідальністю "Ремстройсинтез" - не з`яв.,

розглянув у відкритому судовому засіданні

касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Група Термік" (далі - ТОВ "Група Термік")

на постанову Східного апеляційного господарського суду від 28.08.2024

(головуючий - суддя Тихий П.В., судді: Плахов О.В. і Терещенко О.І.)

у справі № 922/5175/23

за позовом ТОВ "Група Термік"

до Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - територіальне відділення АМК)

про скасування рішення,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - товариство з обмеженої відповідальністю "Ремстройсинтез" (далі - ТОВ "Ремстройсинтез").

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

ТОВ "Група Термік" звернулося з позовом до територіального відділення АМК про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії територіального відділення АМК від 12.10.2023 за № 70/93-р/к справа №2/01-52-19 (далі - Рішення АМК).

В обґрунтування заявлених вимог позивач посилається на протиправність та незаконність Рішення АМК.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

Рішенням Господарського суду Харківської області від 03.06.2024 (суддя Прохоров С.А.), залишеним без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 28.08.2024, відмовлено у задоволенні позову.

Судові рішення мотивовані тим, що встановлені територіальним відділенням АМК обставини не були спростовано позивачем та підтвердження належними, достатніми та допустимими доказами вчинення ТОВ "Група Термік" порушення законодавства про захист економічної конкуренції під час підготовки та участі у торгах.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

У касаційній скарзі ТОВ "Група Термік" просить скасувати постанову Східного апеляційного господарського суду від 28.08.2024 і передати справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

Обґрунтовуючи підставу для відкриття касаційного провадження, передбачену пунктом 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), скаржник зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування частини першої статті 42 ГПК України щодо права учасника справи подавати докази, брати участь у судових засіданнях, брати участь у дослідженні доказів, ставити питання іншим учасникам справи, а також свідкам, експертам, спеціалістам.

Суд апеляційної інстанції необґрунтовано та незаконно, не зважаючи на поважність причин неявки представника позивача до судового засідання вперше, провів апеляційний розгляд без представника позивача, чим порушив права позивача на справедливий розгляд справи у суді, а також права, передбачені статтями 42, 270 ГПК України, зокрема права надавати пояснення по суті справи.

Доводи іншого учасника справи

Територіальне відділення АМК у відзиві на касаційну скаргу заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи про їх безпідставність та необґрунтованість, і просить оскаржуване судові рішення залишити без змін, а скаргу - без задоволення.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

Судами попередніх інстанції у розгляді справи з`ясовано й зазначено, зокрема, таке.

Рішенням АМК:

- визнано, що, зокрема, ТОВ "Група Термік" вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон), у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі у процедурі закупівлі "Капітальний ремонт будівлі ДП "Харківський національний академічний театр опери та балету ім. М.В. Лисенка" на "Вдосконалення термоізоляційних властивостей будівлі Державного підприємства "Харківський національний академічний театр опери та балету імені М.В. Лисенка", систем теплопостачання, кондиціювання і вентиляції", проведеної державним підприємством "Харківський національний академічний театр опери та балету імені М.В.Лисенка" (ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro" UA-2018-07-19-002092-b; пункт 1 резолютивної частини);

- за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ "Група Термік" штраф у розмірі 68 000 грн. (пункт 2).

Так, під час розгляду антимонопольної справи №2/01-52-19, територіальним відділенням АМК встановлено спільне замовлення відповідачами витягів з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань з однієї ІР-адреси, у близький проміжок часу.

За інформацією ДП "ПРОЗОРРО" (лист від 05.11.2018 № 206/3292/03) (під час участі у торгах учасники торгів завантажували свої тендерні пропозиції з одного електронного майданчика "SmartTender.biz".

За інформацією ТОВ "СМАРТТЕНДЕР" (оператор електронного майданчика "SmartTender.biz") (лист від 26.11.2018 № 205)), ТОВ "Група Термік" під час участі у торгах завантажувало свою тендерну пропозицію з ІР - адреси - 159.224.199.141.

Крім цього, у складі своїх тендерних пропозицій, поданих на торги, ТОВ "Група Термік" та інший учасник торгів завантажили до системи "Prozorro" витяги з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань № та № , сформовані в один день - 08.08.2018 стосовно ТОВ "Група Термік" об 11 год. 58 хв. та стосовно ТОВ "Ремстройсинтез" о 12 год. 23 хв.

Замовлення Витягів з ЄДРПОУ № та № стосовно ТОВ "Група Термік" та ТОВ "Ремстройсинтез" відповідно відбувалося в один день, у близький проміжок часу та з використанням однієї і тієї ж ІР - адреси (яка виділялась в користування ТОВ "Група Термік"), що свідчить про спільну підготовку цих юридичних осіб до участі у торгах.

У Рішенні АМК встановлено перерахування коштів за отримання Витягів з ЄДРПОУ для учасників торгів однією особою та з однієї ІР-адреси.

З наданої відповідачем до суду інформації встановлено факт сплати з однієї ІР-адреси, однією особою ФОП КОБЦЕВОЮ О.І. коштів з власної банківської картки за Витяги з ЄДРПОУ стосовно ТОВ "Група Термік" та ТОВ "Ремстройсинтез", що свідчить про спільну підготовку цих учасників торгів до участі у Торгах.

Таким чином, завантаження Відповідачами у Справі 2/01-52-19 до системи "Prozorro" Витягів з ЄДРПОУ в один день та близький час; використання Відповідачами однакової ІР-адреси, під час замовлення Витягів з ЄДРПОУ; сплата однією особою ФОП КОБЦЕВОЮ О.І. коштів з власної банківської картки за Витяги з ЄДРПОУ стосовно ТОВ "Група Термік" та ТОВ "Ремстройсинтез"; здійснення оплати за Витяги з ЄДРПОУ з однієї ІР-адреси свідчить про спільну підготовку відповідачів у антимонопольній справі до участі у торгах та про взаємну обізнаність відповідачів стосовно участі один одного у останніх.

У Рішенні АМК встановлено комунікацію між ТОВ "Група Термік" та ТОВ "Ремстройсинтез" під час участі у торгах.

ТОВ "Група Термік" для підготовки документів для участі у торгах залучало ОСОБА_1 , який був директором ТОВ "Група Термік" та під час проведення торгів був уповноваженою особою цього товариства з правом підпису згідно зі статутними документами. Контактний номер телефону ОСОБА_1. - НОМЕР_1

Разом з цим, ТОВ "Група Термік" повідомило, що протягом 2017 - 2018 років, (тобто як до виходу оголошення про проведення торгів, так і під час та після їх проведення) в господарській діяльності використовувало телефонний номер НОМЕР_1 (лист від 21.01.2019 № 7).

Листом від 11.02.2021 №2 ТОВ "Ремстройсинтез" зазначило, що кошторисну документацію для участі у торгах складено ОСОБА_2 , який на момент проведення торгів працював головним інженером в ТОВ "Ремстройсинтез". Контактний номер телефону ОСОБА_2 - НОМЕР_2.

Приватне акціонерне товариство "ВФ УКРАЇНА" разом із листом від 30.03.2021 № 02/КІ-Б/64 надало територіальному відділенню АМК витяг із бази даних телефонних номерів, з якого вбачається що під час підготовки та проведення торгів, ТОВ "Група Термік" та ТОВ "Ремстройсинтез" здійснювали телефонний зв`язок між собою, що, в свою чергу, дає підстави вважати, що між ними існував сталий обмін інформацією.

Також територіальним відділенням АМК в Рішенні АМК встановлена наявність у документах довільної форми ідентичних граматичних помилок, нехарактерна схожість у їх зовнішньому оформленні і структурі документів, завантажених Учасниками торгів до системи Prozorro.

У торгах ці учасники надали однакові довідки, які взагалі не вимагалися тендерною документацією торгів, а саме довідки що учасник не є платником єдиного податку, які є майже ідентичними за змістом та формою, а також складені з порушенням правил правопису, оскільки у назві довідки перед "що" пропущено розділовий знак "кома".

Схожість в оформленні документів, які учасники завантажили у складі своїх тендерних пропозицій для участі у торгах, при тому, що деякі документи не передбачені Тендерною документацією торгів, а ті що передбачені необхідно було скласти в довільній формі, не можуть бути простим збігом обставин, а свідчить про спільну підготовку пропозицій для участі в торгах та обмін інформацією між ТОВ "Група Термік" та іншим учасником торгів.

Крім того, територіальним відділенням АМК встановлено ідентичність дефектів друку (скану) на документах, поданих ТОВ "Група Термік" та ТОВ "Ремстройсинтез" на торги, які представляють собою наявність крапок в центрі верхньої частини сторінки та плями у верхній правій частині сторінки, яка схожа на "лінію".

ТОВ "Група Термік" та ТОВ "Ремстройсинтез" завантажили до системи "Prozorro" сертифікат відповідності № UA1.090.0008553-17, виданий ТОВ "АЛЮПОЛ", який також має однаковий дефект, а саме вздовж сертифікату наявні чотири лінії білого кольору.

Таким чином, наявність ідентичних дефектів друку в документах однакового змісту обох учасників торгів, свідчить про використання ними одного й того ж технічного обладнання (пристрою), призначеного для сканування (друку) документів.

Наданими територіальним відділенням АМК доказами підтверджено встановлену в Рішенні АМК синхронність дій ТОВ "Група Термік" та ТОВ "Ремстройсинтез" під час участі у торгах та синхронність дій під час завантаження тендерних пропозицій.

За інформацією ТОВ "СМАРТТЕНДЕР" (оператор електронного майданчика "SmartTender.biz") (лист від 26.11.2018 № 205), ТОВ "Група Термік" та ТОВ "Ремстройсинтез" торгах завантажували свої пропозиції в один день та з незначною різницею в часі, а саме 12 хвилин.

Такі синхронні дії не можуть вважатися випадковим збігом обставин, оскільки для підготовки цінових пропозицій замовник надавав термін більше місяця, а ТОВ "Група Термік" та ТОВ "Ремстройсинтез" розмістили свої пропозиції в останній день прийняття документів та з інтервалом у декілька хвилин, що також свідчить про спільну координацію їх дій.

Також територільним відділенням АМК підтверджено синхронність отримання страхових гарантій ТОВ "Група Термік" та іншим учасником торгів на забезпечення тендерної пропозиції торгів у вигляді страхових гарантій, виданих приватним акціонерним товариством "Страхова компанія "КИЙ АВІА ГАРАНТ" з однаковою датою та з близькими за послідовністю реєстрації реєстраційними номерами.

Також синхронність дій ТОВ "Група Термік" та іншого учасника торгів вбачається й під час засвідчення документів одним й тим самим приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу - Орлової О.М.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що під час розгляду антимонопольної справи територіальним відділенням АМК встановлено обставини, які в сукупності свідчать про факт вчинення порушення конкурентного законодавства з боку ТОВ "Група Термік", а саме наявність узгодження (координації) між ТОВ "Група Термік" і іншим відповідачем у антимонопольній справі своєї поведінки при підготовці до участі та безпосередньої участі у торгах.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Джерела права. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

Суд, забезпечуючи реалізацію основних засад господарського судочинства закріплених у частини третій статті 2 ГПК України, зокрема, ураховуючи принцип рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальності сторін, та дотримуючись принципу верховенства права, на підставі встановлених фактичних обставин здійснює перевірку застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження.

Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для скасування Рішення АМК.

Верховний Суд звертає увагу на те, що касаційне провадження у справах залежить виключно від доводів та вимог касаційної скарги, які наведені скаржником і стали підставою для відкриття касаційного провадження.

ТОВ "Група Термік" у касаційній скарзі ставить виключно процесуальні питання.

Що ж до доводів скаржника, що судом апеляційної інстанції необґрунтовано та незаконно проведено апеляційний розгляд справи без представника позивача та порушено право позивача на справедливий розгляд справи у суді, а також права, передбачені статтями 42, 270 ГПК України, зокрема права надавати пояснення по суті справи, то Суд зазначає таке.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 10.07.2024, зокрема: відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "Група Термік" на рішення Господарського суду Харківської області від 03.06.2024; призначено справу до розгляду на 28.08.2024 о 12:00; повідомлено, що неявка представників учасників справи належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, а також відсутність відповідного клопотання, не перешкоджає розгляду справи.

Представник позивача в судове засідання не з`явився натомість надіслав до суду клопотання по відкладення розгляду справи (від 20.08.2024). В обґрунтування клопотання зазначає, що представник ТОВ "Група Термік" перебуватиме у щорічній відпустці з 26.08.2024 по 16.09.2024 поза межами м. Харкова та без доступу до мережі Інтернет. Зазначає, що бажає брати особисту участь у апеляційному розгляді та давати пояснення суду по суті справи.

Розглянувши подане клопотання ТОВ "Група Термік" про відкладення розгляду справи, суд апеляційної інстанції не знайшов підстав для його задоволення з огляду на те, що в силу приписів ГПК України відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. Крім того, суд апеляційної інстанції послався на те, що ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 10.07.2024 явка представників сторін в судове засідання обов`язковою не визнавалась, а позивачем та його представником у своєму клопотанні не обґрунтовано мотивів, з яких їх участь слід вважати обов`язковою.

Судом апеляційної інстанції був наданий час учасникам справи надати всі необхідні на їх думку документи та пояснення у справі. Позивач є апелянтом по справі, а отже в апеляційній скарзі ним викладено доводи, з яких він не погоджується з прийнятим рішенням суду першої інстанції. Бажання сторони у справі викласти під час публічних слухань свої аргументи, які висловлені нею в письмових та додаткових поясненнях, не зумовлюють необхідність перенесення розгляду справи в силу положень чинного ГПК України.

Також, судом апеляційної інстанції враховано принцип ефективності судового процесу, який діє у господарському судочинстві і направлений на недопущення затягування процесу, а також положення статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, якою передбачено, що справа має бути розглянута судом у розумний строк.

Матеріали справи свідчать, що ТОВ "Група Термік" обізнане про апеляційне провадження та призначену дату судового засідання завчасно і назване товариство не було позбавлене можливості вчинити дії з організації представництва інтересів у суді завчасно.

Верховний Суд неодноразово у своїх рішеннях звертав увагу на те, що повноваження щодо відкладення судового розгляду на підставі поданого учасниками судового процесу клопотання є дискреційними.

Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Подібні висновки Верховного Суду викладені у постановах від 12.07.2023 у справі № 915/1097/20, від 16.08.2023 у справі № 920/162/23, від 09.06.2022 у справі № 922/1690/21, від 09.03.2023 у справі № 925/1758/21.

В обґрунтування клопотання про відкладення розгляду справи представник позивача адвокат Журавльов М.С. зазначив, що з 26.08.2024 по 16.09.2024 буде знаходитись у щорічній відпустці.

Відповідно до пункту 2 частини другої статті 202 ГПК України суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах встановленого цим Кодексом строку з такої, зокрема, підстави: перша неявка в судове засідання учасника справи, якого повідомлено про дату, час і місце судового засідання, якщо він повідомив про причини неявки, які судом визнано поважними.

Позивач був завчасно повідомлений про дату, час та місце розгляду справи та мав достатньо часу підготуватися до судового засідання, направити до судового засідання уповноваженого представника або звернутися до суду з клопотанням про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції.

Крім того, за відсутності можливості у представника позивача прибути до судового засідання, ТОВ "Група Термік" не було позбавлене можливості уповноважити на участь у судовому засіданні іншого представника або взяти участь в порядку самопредставництва.

Верховний Суд не вбачає порушення судом апеляційної інстанції частини першої статті 42 ГПК України та відсутність підстав для формування висновку щодо даної норми права.

З урахуванням наведеного Судом приймаються доводи, наведені у відзиві територіального відділення АМК на касаційну скаргу, у частині, яка узгоджується з даною постановою.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Доводи скаржника про порушення судами попередніх інстанцій норм права при прийнятті оскаржуваного судового рішення суду апеляційної інстанції за результатами перегляду справи в касаційному порядку не знайшли своє підтвердження.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій без змін, а скаргу - без задоволення.

За змістом частини першої статті 309 ГПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З урахуванням меж перегляду справи в касаційній інстанції, Суд вважає, що доводи, викладені у касаційній скарзі не підтвердилися, та не спростовують висновків суду апеляційної інстанції, а тому касаційну скаргу слід залишити без задоволення, а постанову Східного апеляційного господарського суду від 28.08.2024 - без змін.

Судові витрати

Відповідно до статті 129 ГПК України понесені ТОВ "Група Термік" у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції судові витрати зі сплати судового збору покладаються на ТОВ "Група Термік", оскільки касаційна скарга залишається без задоволення.

Керуючись статтями 129, 300, 308, 309, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Група Термік" залишити без задоволення, а постанову Східного апеляційного господарського суду від 28.08.2024 у справі № 922/5175/23 - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя І. Булгакова

Суддя Т. Жайворонок

Суддя І. Колос