РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

11.11.2024справа №910/4588/24

Господарський суд міста Києва у складі судді Марченко О.В., за участю секретаря судового засідання Роздобудько В.В., розглянув у відкритому судовому засіданні

справу № 910/4588/24

за позовом першого заступника керівника Шевченківської окружної прокуратури міста Києва (вул. Січових Стрільців, буд. 89, м. Київ, 04053; ідентифікаційний код Київської міської прокуратури 02910019) в інтересах держави в особі Шевченківської районної в місті Києві державної адміністрації (вул. Богдана Хмельницького, буд. 24, м. Київ, 01030; ідентифікаційний код 37405111) та Управління освіти Шевченківської районної в місті Києві державної адміністрації (вул. Зоологічна, буд. 6-а, м. Київ, 04119; ідентифікаційний код 37470086)

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергетичне партнерство» (пул. Бориса Гмирі, буд. 9, м. Київ, 02140; ідентифікаційний код 37856467)

про визнання недійсними додаткових угод №3-11 до договору від 26.04.2021 №2 та стягнення 2 409 012,98 грн,

за участю представників:

Прокуратури - Синюк І.А. (посвідчення від 01.03.2023 №070531);

позивачів - не з`явилися;

відповідача - Буца О.А. (ордер від 28.05.2024 серія АІ №1584927).

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Стислий виклад позовних вимог

Перший заступник керівника Шевченківської окружної прокуратури міста Києва (далі - Прокуратура) в інтересах держави в особі Шевченківської районної в місті Києві державної адміністрації та Управління освіти Шевченківської районної в місті Києві державної адміністрації (далі - Управління) звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергетичне партнерство» (далі - Товариство) про:

- визнання недійсними додаткових угод від 14.06.2021 №3, від 13.07.2021 №4, від 09.09.2021 №5, від 13.09.2021 №6, від 16.09.2021 №7, від 12.10.2021 №8, від 17.11.2021 №9, від 19.11.2021 №10 і від 10.12.2021 №11 до договору від 26.04.2021 №2 про закупівлю електричної енергії (далі - Договір), укладеного Товариством та Управлінням;

- стягнення з Товариства на користь Управління 2 409 012,98 грн безпідставно надмірно сплачених бюджетних коштів.

Позовні вимоги мотивовано тим, що:

- за результатом моніторингу інформації, опублікованої в електронній системі публічних купівель «Prozzoro», встановлено, що Управлінням проведено публічну закупівлю електричної енергії для закладів освіти громади (UA-2020-12-31-001440-b);

- переможцем вказаних торгів визначено Товариство з остаточною пропозицією за результатами аукціону з урахуванням пониження ціни предмету закупівлі - 11 595 211,80 грн з ПДВ (1,9356 грн за одиницю товару), з яким укладено Договір зі строком дії з 26.04.2021 до 31.12.2021 (включно), відповідно до якого постачальник (Товариство) зобов`язується до 31.12.2021 продати споживачу (Управлінню) електричну енергію для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач (Управління) зобов`язаний оплатити постачальнику вартість використаної електричної енергії;

- у подальшому Управлінням та Товариством укладено ряд додаткових угод до Договору, якими збільшено вартість одиниці товару та зменшено обсяг поставки електроенергії;

- додатковими угодами №3-11 до Договору ціну електричної енергії за 1 кВт*год. збільшено з 1,613 грн до 3,56160593 грн, що призвело до значного підвищення ціни, а саме 120,80 % ціни, визначеної основним Договором, з одночасним зменшенням обсягів її постачання з 4139565,167 кВт/год до 2671118 кВт/год або на 1468447,167 кВт/год. (-54,97%);

- оскаржувані додаткові угоди укладені з порушенням вимог статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній на дату укладення Договору та додаткових угод №3-11 до Договору), в порушення максимального 10% обмеження підвищення ціни, принципу пропорційності підвищення ціни, за відсутності коливання ціни на ринку електричної енергії в сторону збільшення та без належного обґрунтування і документального підтвердження зміни ціни, з не доведенням, що підвищення ціни було непрогнозованим;

- оскільки спірні додаткові угоди до Договору підлягають визнанню недійсними та відповідно не породжують правових наслідків, підстава для оплати поставленої електричної енергії за ціною, встановленою у додаткових угодах №3-11 до Договору, фактично відпала, а тому Товариство має обов`язок повернути грошові кошти у сумі 2 409 012,98 грн в частині збільшеної ціни товару за недійсними додатковими угодами №3-11 до Договору як безпідставно набуте майно, що відповідає приписам статей 216 і 1212 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України).

2. Стислий виклад заперечень Товариства

Відповідач 21.08.2024 подав суду відзив на позовну заяву, в якому заперечив таке:

- Законом України «Про публічні закупівлі» в редакції, що діяла в період дії договірних взаємовідносин сторін, прямо передбачена можливість неодноразового збільшення ціни за одиницю товару до 10%; про що свідчить формулювання «не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару»; підвищення ціни до 10 % є можливим через 90 днів з моменту підписання договору або внесення змін щодо збільшення ціни; одночасно з цим в Законі України «Про публічні закупівлі» жодним чином не обмежується загальний відсоток підвищення ціни;

- формулювання пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» містить неточне, нечітке та двозначне формулювання, що має наслідком множинність інтерпретацій, і відмінні інтерпретації передбачають відмінні юридичні наслідки, що в свою чергу підтверджується наявністю протилежних позицій Верховного Суду у постанові та окремій думці у справі №922/2321/22;

- Міністерство економіки України як Уповноважений орган з питань закупівель неодноразово на офіційному вебпорталі оприлюднювало свою позицію та надавало відповіді замовникам/учасникам публічних закупівель щодо застосування норм законодавства у сфері закупівель в частині можливості неодноразового збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю (листи від 14.08.2019 №3304-04/33869-06, від 24.11.2020 №3304-04/69987-06, від 27.10.2016 №3302-06/34307-06; роз`ясненнями Департаменту державних закупівель та державного замовлення від 16.04.2014 №3302-05/11961-07 (та інші));

- для документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку сторони можуть використовувати інформацію з вебсайту (https://www.oree.com.ua); відповідач є учасником ринку «на добу наперед» та внутрішньодобовому ринку, що підтверджується інформацією з вебсайту (https://www.oree.com.ua) оператора ринку та яка розміщена у відкритому доступі; всі учасники публічних закупівель діяли відповідним чином з огляду на відповідну позицію головного органу у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику публічних закупівель, а тому відсутнє порушення вимог пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі»;

- відповідач із врахуванням норм Закону України «Про публічні закупівлі» збільшував ціну товару саме на той відсоток, на який відбулося коливання цін на ринку, але не більше ніж на 10%;

- при підписанні додаткових угод та підтвердження зростання цін було враховано найбільш оптимальне визначення періоду, який має братися для визначення коливань, а саме: співставлення зміни ціни за два календарні місяці/декади, що включали в себе узагальнені середні показники (за всі дні у вказаному періоді) та відсоткове значення підвищення ціни;

- виконання договірних зобов`язань за Договором на вказаних умовах та в сукупності по всіх укладених договорах відповідачем із іншими замовниками фактично б призвело до виникнення значних збитків в останнього, оскільки без зміни цін останні були б економічно не обґрунтованими для відповідача як постачальника;

- зміна ціни у Договорі постачання електричної енергії споживачу є чи не єдиним способом захисту економічних інтересів постачальника і саме такий інструмент надає положення пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

3. Стислий виклад відповіді Прокуратури на відзив

Прокуратура 28.08.2024 подала суду відповідь на відзив, в якій вказала, що:

- правовий висновок Верховного Суду, викладений в постанові у справі №922/2321/22, слід застосовувати також і щодо тлумачення пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки після викладення відповідної статті у новій редакції законодавцем залишено граничний ліміт у 10% щодо можливості підвищення цін за договорами публічної закупівлі, відтак у цій частині правова норма змін не зазнала;

- під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами яри укладенні договору за результатами процедури закупівлі;

- відповідачем не надано доказів коливання ціни на ринку в порівнянні з цінами на момент подання тендерної пропозиції, укладання основного договору та кожної послідуючої додаткової угоди, у тому числі на дату укладання кожної з додаткових угод, та не обґрунтовано, яким чином змінилися ціна з дати укладання попередньої угоди;

- додатковими угодами №3-11 передбачено підвищення цін на електричну енергію на 120,80%, тобто з перевищенням максимального ліміту у 10%, а також за відсутності належного документального обгрунтування, що не відповідає вимогам пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

4. Стислий виклад заперечень Товариства на відповідь на відзив

Відповідач 03.09.2024 подав суду заперечення на відповідь на відзив, в яких заперечив проти доводів Прокуратури та підтримав доводи раніше поданого відзиву на позов.

5. Процесуальні дії у справі

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 19.04.2024 позовну заяву і додані до неї документи повернуто Прокуратурі.

Постановою Північного апеляційного господарського суду від 13.06.2024 у справі №910/4588/24 апеляційну скаргу Прокуратури задоволено; ухвалу Господарського суду міста Києва від 19.04.2024 скасовано; справу передано до Господарського суду міста Києва для продовження розгляду.

23.07.2024 матеріали справи повернуто до Господарського суду міста Києва, а 06.08.2024 матеріали справи передано на сектор судді Марченко О.В.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 13.08.2024 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі в порядку загального позовного провадження; підготовче засідання призначено на 09.09.2024.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 09.09.2024 підготовче засідання відкладено на 14.10.2024.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 14.10.2024 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 11.11.2024.

Представники позивачів у судове засідання 11.11.2024 не з`явилися, про причини неявки суд не повідомили, про дату, час та місце проведення судового засідання були повідомлені належним чином, що підтверджується наявними в матеріалах повідомленнями про доставлення 19.10.2024 ухвали від 14.10.2024 до електронних кабінетів позивачів.

Представник Прокуратури у судовому засіданні 11.11.2024 оголосив вступне слово та підтримав позовні вимоги у повному обсязі.

Представник Товариства оголосив вступне слово та заперечив проти задоволення позовних вимог.

Суд, заслухавши вступне слово представників Прокуратури і Товариства, з`ясувавши обставини, на які посилаються учасники справи, дослідив в порядку статей 209 і 210 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) докази у справі.

Після закінчення з`ясування обставин справи та перевірки їх доказами суд перейшов до судових дебатів.

Представники Прокуратури і Товариства виступили з промовами (заключним словом), в яких посилалися на обставини і докази, досліджені у судовому засіданні.

У судовому засіданні 11.11.2024 було оголошено вступну та резолютивну частини рішення відповідно до статті 233 ГПК України.

Судом згідно з вимогами статей 222 і 223 ГПК України здійснювалося повне фіксування судового засідання технічними засобами та секретарем судового засідання велися протоколи судових засідань, які долучені до матеріалів справи.

ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДОМ

Управлінням проведено публічну закупівлю електричної енергії обсягом 5 990 500 кВт*год (ДК 021:2015: 09310000-5 - Електрична енергія) з очікуваною вартістю 12 100 810 грн (ідентифікатор закупівлі UA-2020-12-31-001440-b).

За результатами проведеної процедури закупівлі переможцем визнано Товариство з ціновою пропозицією 11 595 211,80 грн.

26.04.2021 Управлінням (споживач) і Товариством (постачальник) було укладено Договір, за умовами якого:

- постачальник продає електричну енергію для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами Договору (пункт 1.1 Договору);

- найменування товару: Електрична енергія (код відповідно до Національного класифікатора ДК 021:2015: 09310000-5); постачання товару за Договором передбачає поставку електричної енергії для забезпечення потреб електроустановок споживача за допомогою технічних засобів розподілу електричної енергії (пункт 1.2 Договору);

- очікуваний обсяг постачання електричної енергії на 2021 рік 5 990 590 кВт*год та відповідає очікуваному обсягу закупівлі послуг з розподілу (передачі) електричної енергії у оператора системи; обсяги закупівлі електричної енергії можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків (пункт 1.3 Договору);

- ціна за 1 кВт*год електричної енергії становить 1,613 грн (без ПДВ), крім того ПДВ - 0,3226 грн, всього з ПДВ - 1,9356 грн; загальна вартість Договору становить 9 662 676,50 грн, крім того ПДВ - 1 932 535,30 грн, всього з ПДВ - 11 595 211,80 грн (пункт 4.1 Договору в редакції додаткової угоди від 26.04.2021 №1);

- комерційна пропозиція постачальника, яка є додатком до Договору, має містити таку інформацію: ціну (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи); спосіб оплати; термін (строк) виставлення рахунка за спожиту електричну енергію (акта приймання-передачі товарної продукції чи акт приймання-передачі проданих товарів та/або наданих послуг) та строк його оплати; розмір пені за порушення строку оплати; зобов`язання надавати компенсації споживачу за недодержання постачальником комерційної якості надання послуг; термін дії Договору та умови пролонгації; визначення способу оплати послуг з розподілу електричної енергії; інші умови (пункт 4.12 Договору);

- Договір набирає чинності з дати його підписання сторонами та діє до 31.12.2021, якщо інше не встановлено комерційною пропозицією, а в частині проведення розрахунків - до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за Договором (пункт 12.1 Договору);

- згідно з частиною шостою статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» дія Договору може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20% суми, визначеної у Договорі, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено у встановленому порядку (пункт 12.2 Договору);

- істотні умови Договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків, передбачених статтею 41 Закону України «Про публічні закупівлі»:

Ч зменшення обсягів закупівлі, зокрема, з урахуванням фактичного обсягу видатків споживача;

Ч збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю; обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії;

Ч покращення якості предмета закупівлі, за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

Ч продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань стосовно передачі товару, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної у договорі про закупівлю;

Ч погодження зміни ціни у договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;

Ч зміни ціни у договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;

Ч зміни встановленого відповідно до законодавства органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються у договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

у разі зміни регульованих цін (тарифів), які враховуються при розрахунку ціни на електричну енергію постачальник здійснює коригування шляхом збільшення/зменшення відповідної регульованої складової з дати її введення в дію на підставі відповідних постанов Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (пункт 12.3 Договору).

Додатковою угодою від 26.04.2021 №2 сторони домовились:

- зменшити суму Договору на 3 582 669,46 грн з ПДВ, в тому числі ПДВ - 597 111,58 грн (пункт 1.1);

- загальна сума Договору становить 6 677 118,62 грн без ПДВ, крім того ПДВ - 1 335 423,72 грн, всього з ПДВ - 8 012 542,34 грн (пункт 1.2);

- зменшити обсяг очікуваного об`єму постачання електричної енергії на 2021 рік на 1 850 934,833 кВт*год (пункт 1.3);

- очікуваний обсяг постачання електричної енергії на 2021 рік становить 4 139 565,167 кВт*год та відповідає очікуваному обсягу закупівлі послуг з розподілу (передачі) електричної енергії у оператора системи (пункт 1.4).

В подальшому сторонами було внесено зміни до Договору в частині ціни електричної енергії та планового обсягу її постачання. Так, додатковими угодами від 14.06.2021 №3, від 13.07.2021 №4, від 09.09.2021 №5, від 13.09.2021 №6, від 16.09.2021 №7, від 12.10.2021 №8, від 17.11.2021 №9, від 19.11.2021 №10 і від 10.12.2021 №11 пункти 1.3 і 4.1 Договору було викладено у таких редакціях:

- очікуваний обсяг постачання електричної енергії на 2021 рік 3 922 643,010 кВт*год та відповідає очікуваному обсягу закупівлі послуг з розподілу (передачі) електричної енергії у оператора системи; обсяги закупівлі електричної енергії можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків (пункт 1.3); споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за ціною 1,7021989 грн (без ПДВ) [попередній тариф за 1 кВт*год складає 1,613 грн без ПДВ]; попередній тариф вказується в рахунку на перший розрахунковий місяць; подальший тариф, що зазначається у рахунку визначається згідно з пунктом 1 додатку 1 до Договору за попередній місяць (пункт 4.1) [в редакції додаткової угоди від 14.06.2021 №3; дія угоди розповсюджується на відносини на розрахунковий період з 01.05.2021];

- очікуваний обсяг постачання електричної енергії на 2021 рік 3 608 183,5 кВт*год та відповідає очікуваному обсягу закупівлі послуг з розподілу (передачі) електричної енергії у оператора системи; обсяги закупівлі електричної енергії можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків (пункт 1.3); споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за ціною 1,8724187 грн (без ПДВ) [попередній тариф за 1 кВт*год складає 1,7021989 грн без ПДВ]; попередній тариф вказується в рахунку на перший розрахунковий місяць; подальший тариф, що зазначається у рахунку визначається згідно з пунктом 1 додатку 1 до Договору за попередній місяць (пункт 4.1) [в редакції додаткової угоди від 13.07.2021 №4; дія угоди розповсюджується на відносини на розрахунковий період з 01.06.2021];

- очікуваний обсяг постачання електричної енергії на 2021 рік 3 391 235 кВт*год та відповідає очікуваному обсягу закупівлі послуг з розподілу (передачі) електричної енергії у оператора системи; обсяги закупівлі електричної енергії можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків (пункт 1.3); споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за ціною 2,05966057 грн (без ПДВ) [попередній тариф за 1 кВт*год складає 1,8724187 грн без ПДВ]; попередній тариф вказується в рахунку на перший розрахунковий місяць; подальший тариф, що зазначається у рахунку, визначається згідно з пунктом 1 додатку 1 до Договору за попередній місяць (пункт 4.1) [в редакції додаткової угоди від 09.09.2021 №5; дія угоди розповсюджується на відносини на розрахунковий період з 01.08.2021];

- очікуваний обсяг постачання електричної енергії на 2021 рік 3 194 009 кВт*год та відповідає очікуваному обсягу закупівлі послуг з розподілу (передачі) електричної енергії у оператора системи; обсяги закупівлі електричної енергії можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків (пункт 1.3); споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за ціною 2,26562663 грн без ПДВ (пункт 4.1) [в редакції додаткової угоди від 13.09.2021 №6; умови угоди застосовуються до відносин сторін з 12.08.2021];

- очікуваний обсяг постачання електричної енергії на 2021 рік 3 014 876 кВт*год та відповідає очікуваному обсягу закупівлі послуг з розподілу (передачі) електричної енергії у оператора системи; обсяги закупівлі електричної енергії можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків (пункт 1.3); споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за ціною 2,49196273 грн без ПДВ (пункт 4.1) [в редакції додаткової угоди від 16.09.2021 №7; умови угоди застосовуються до відносин сторін з 21.08.2021];

- очікуваний обсяг постачання електричної енергії на 2021 рік 2 904 019 кВт*год та відповідає очікуваному обсягу закупівлі послуг з розподілу (передачі) електричної енергії у оператора системи; обсяги закупівлі електричної енергії можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків (пункт 1.3); споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за ціною 2,67661717 грн без ПДВ (пункт 4.1) [в редакції додаткової угоди від 12.10.2021 №8; умови угоди застосовуються до відносин сторін з 01.09.2021];

- очікуваний обсяг постачання електричної енергії на 2021 рік 2 790 411 кВт*год та відповідає очікуваному обсягу закупівлі послуг з розподілу (передачі) електричної енергії у оператора системи; обсяги закупівлі електричної енергії можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків (пункт 1.3); споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за ціною 2,94401123 грн без ПДВ (пункт 4.1) [в редакції додаткової угоди від 17.11.2021 №9; умови угоди застосовуються до відносин сторін з 01.10.2021];

- очікуваний обсяг постачання електричної енергії на 2021 рік 2 722 927 кВт*год та відповідає очікуваному обсягу закупівлі послуг з розподілу (передачі) електричної енергії у оператора системи; обсяги закупівлі електричної енергії можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків (пункт 1.3); споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за ціною 3,23811795 грн без ПДВ (пункт 4.1) [в редакції додаткової угоди від 19.11.2021 №10; умови угоди застосовуються до відносин сторін з 01.11.2021];

- очікуваний обсяг постачання електричної енергії на 2021 рік 2 671 118 кВт*год та відповідає очікуваному обсягу закупівлі послуг з розподілу (передачі) електричної енергії у оператора системи; обсяги закупівлі електричної енергії можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків (пункт 1.3); споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за ціною 3,56160593 грн без ПДВ (пункт 4.1) [в редакції додаткової угоди від 10.12.2021 №11; умови угоди застосовуються до відносин сторін з 20.11.2021].

Підставами для укладення вказаних додаткових угод було збільшення ціни на електричну енергію.

На виконання умов Договору Товариством було поставлено Управлінню природний газ на загальну суму 7 220 546,82 грн (загальний обсяг поставлено природного газу склав 2 485 810 кВт*год), що підтверджується підписаними Товариством і Управлінням та скріпленими печатками юридичних осіб актами приймання-передачі електроенергії від 14.06.2021 №1 на суму 946 940,74 грн (за травень - 463 587 кВт*год), від 23.07.2021 №2 на суму 1 230 763,28 грн (за червень - 547 760 кВт*год), від 16.08.2021 №3 на суму 472 761,76 грн (за липень - 210 406 кВт*год), від 10.09.2021 №4 на суму 556 852 грн (за серпень - 186 216 кВт*год), від 11.10.2021 №5 на суму 787 660,98 грн (за вересень - 245 229 кВт*год), від 16.11.2021 №6 на суму 1 587 162,38 грн (за жовтень - 449 263 кВт*год) і від 10.12.2021 №7 на суму 1 638 405,68 грн (за листопад - 383 349 кВт*год),

Управлінням було оплачено поставлену Товариством електричну енергію на загальну суму 7 220 546,82 грн, що підтверджується платіжними дорученнями від 17.06.2021 №742 на суму 257 285,53 грн, від 17.06.2021 №743 на суму 477 716,19 грн, від 17.06.2021 №744 на суму 34 195,81 грн, від 17.06.2021 №745 на суму 34 071,21 грн, від 17.06.2021 №746 на суму 15 800 грн, від 17.06.2021 №747 на суму 3 000 грн, від 17.06.2021 №748 на суму 94 883,36 грн, від 17.06.2021 №749 на суму 29 040 грн, від 17.06.2021 №749 на суму 948,64 грн, від 23.07.2021 №770 на суму 411 810,03 грн, від 23.07.2021 №771 на суму 663 085,63 грн, від 23.07.2021 №772 на суму 18 460,55 грн, від 23.07.2021 №773 на суму 116 232,26 грн, від 23.07.2021 №774 на суму 8 637,09 грн, від 23.07.2021 №775 на суму 12 537,72 грн, від 19.08.2021 №551 на суму 247 795,13 грн, від 19.08.2021 №552 на суму 186 735,57 грн, від 19.08.2021 №553 на суму 9 722,35 грн, від 19.08.2021 №554 на суму 11 751,30 грн, від 19.08.2021 №555 на суму 4 624,13 грн, від 19.08.2021 №556 на суму 12 133,28 грн, від 17.09.2021 №1114 на суму 341 845,45 грн, від 17.09.2021 №1115 на суму 167 059,19 грн, від 17.09.2021 №1116 на суму 7 060,23 грн, від 17.09.2021 №1117 на суму 14 772,36 грн, від 17.09.2021 №1118 на суму 5 720,55 грн, від 17.09.2021 №1119 на суму 20 394,22 грн, від 13.10.2021 №601 на суму 308 754,21 грн, від 13.10.2021 №602 на суму 402 334,10 грн, від 13.10.2021 №603 на суму 16 172,12 грн, від 13.10.2021 №604 на суму 39 185,68 грн, від 13.10.2021 №605 на суму 8 045,91 грн, від 13.10.2021 №606 на суму 13 168,96 грн, від 19.11.2021 №657 на суму 542 375,18 грн, від 19.11.2021 №658 на суму 863 087,53 грн, від 19.11.2021 №660 на суму 53 762,36 грн, від 19.11.2021 №661 на суму 79 700,27 грн, від 19.11.2021 №662 на суму 29 089,19 грн, від 19.11.2021 №663 на суму 19 147,85 грн, від 14.12.2021 №12103 на суму 638 097,32 грн, від 14.12.2021 №12104 на суму 891 269,63 грн, від 14.12.2021 №12105 на суму 26 002,57 грн, від 14.12.2021 №12106 на суму 45 264,61 грн, від 14.12.2021 №12107 на суму 22 279,98 грн і від 14.12.2021 №12108 на суму 15 491,57 грн.

ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ. ПОЗИЦІЯ СУДУ

Частинами першою і другою статті 712 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) передбачено, що за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до статті 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

У частині першій статті 15 ЦК України визначено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Згідно з частиною другою статті 16 ЦК України визнання правочину недійсним є одним з передбачених законом способів захисту цивільних прав та інтересів осіб, а загальні вимоги щодо недійсності правочину передбачені статтею 215 цього Кодексу.

Частиною першою статті 215 ЦК України передбачено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Відповідно до абзацу першого частини другої наведеної статті ЦК України недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Згідно з пунктом 6 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній на момент укладення спірних додаткових угоди) договір про закупівлю - це господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Частиною першою статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до частини четвертої названої статті Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Згідно з пунктом 8 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Частиною першою статті 526 ЦК України передбачено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до статті 525 ЦК України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно з частиною першою статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відтак, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов:

- відбувається за згодою сторін;

- порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації);

- підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником);

- ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%;

- загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Статтею 1212 ЦК України передбачено, що особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Положення цієї глави застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події.

Положення цієї глави застосовуються також до вимог про:

1) повернення виконаного за недійсним правочином;

2) витребування майна власником із чужого незаконного володіння;

3) повернення виконаного однією із сторін у зобов`язанні;

4) відшкодування шкоди особою, яка незаконно набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи.

Відповідно до частини першої статті 1213 ЦК України набувач зобов`язаний повернути потерпілому безпідставно набуте майно в натурі.

ВИСНОВКИ

Товариством і Управлінням було підписано додаткові угоди до Договору про збільшення ціни електричної енергії та зменшення її обсягів, внаслідок чого вартість електричної енергії збільшилася на 120,80%, а обсяг поставки зменшився з 4 139 565,167 кВт*год до 2 671 118 кВт*год.

Будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

Кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам (стаття 13 ЦК України).

Згідно з частинами першою - третьою статті 188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором.

Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду.

Таким чином, зміна умов договору відбувається за згодою обох сторін.

Частинами першою - третьою статті 652 ЦК України передбачено, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання.

Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов:

1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане;

2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися;

3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору;

4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Так, частиною п`ятою статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено вичерпний перелік випадків, в яких можуть бути змінені істотні умови договору про закупівлю після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі.

Зокрема, відповідно до пункту 2 наведеної частини статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Відтак сторони у випадку коливання цін на ринку наділені правом вносити зміни до договору щодо ціни товару декілька разів, але не більше, ніж на 10% від ціни за одиницю товару, і такі зміни сторони вносять з урахуванням вже внесених попередніх змін. Тобто, сторони мають право збільшити ціну за одиницю товару не більше, ніж на 10% з урахуванням попередніх змін, однак у випадку коливання цін, тобто з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження.

За висновком Об`єднаної палати Верховного Суду, викладеним у постанові від 18.06.2021 зі справи №927/491/19, метою регулювання закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, Закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону України «Про публічні закупівлі» нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів.

Обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної у договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Вказану правову позицію підтримано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 24.01.2024 зі справи №922/2321/22.

Як вбачається зі змісту норми пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» документ, який передає постачальник на підтвердження коливання ціни на ринку товару, ініціюючи зміну істотних умов договору про закупівлю товару, має підтвердити саме зміну (коливання) ціни на ринку, тобто містити інформацію про попередню ціну і про ціну станом на певну дату.

На підтвердження факту коливання ціни на товар у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена діюча ринкова ціна на товар та її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження.

Тобто не будь-яка довідка уповноваженого органу про ціну товару на ринку, а тим паче лист є належним підтвердженням та підставою для зміни ціни в договорі після його підписання, а лише та, яка містить інформацію про коливання ціни такого товару на ринку.

Такі висновки відповідають подібним правовим позиціям, викладеним у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 16.04.2019 зі справи №915/346/18, від 23.01.2020 зі справи №907/788/18, від 21.03.2019 зі справи №912/898/18, від 12.09.2019 зі справи №915/1868/18, від 25.06.2019 зі справи №913/308/18, від 23.01.2020 зі справи №907/788/18, від 13.10.2020 зі справи №912/1580/18, від 02.12.2020 зі справи №913/368/19.

На підтвердження коливання ціни природного газу на ринку Товариством було подано Управлінню довідки Торгово-промислової палати України від 09.07.2021 №1837/08.3-7.3, від 13.08.2021 №2158/08.0-7.3, від 27.08.2021 №2239/08.0-7.3, від 08.09.2021 №2330/08.0-7.3, від 11.10.2021 №2665/08.0-7.3, від 09.11.2021 №2979/08.0-7.3, від 18.11.2021 №3101/08.0-7.3, від 25.11.2021 №3187/08.0-7.3.

Проте в наведених довідках відсутні дані про коливання ціни природного газу на ринку, тобто такі довідки не можуть бути належним і беззаперечним підтвердженням коливання ціни на природний газ на ринку та їх не може бути розцінено як достатнє обґрунтування необхідності внесення змін до Договору в частині збільшення ціни.

Внесення змін до ціни Договору внаслідок недобросовісних дій його сторін робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі.

Подібні правові висновки містяться у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 12.09.2019 зі справи №915/1868/18.

Крім того, постачальник зобов`язаний був не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у Договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору за запропонованою замовнику на тендері ціною, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Також постачальник має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Такої правової позиції щодо імперативної поведінки постачальника дійшов Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду у постанові від 18.06.2021 зі справи №927/491/19.

За таких обставин, є достатні підстави вважати, що Товариство, достовірно знаючи про реальну ціну електричної енергії на ринку, умисно порушило принципи публічних закупівель, передбачені статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме добросовісної конкуренції серед учасників, максимальної економії та ефективності, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.

У той же час, Товариство не скористалось правом відмовитись від укладення Договору, маючи на меті подальше спонукання замовника до підписання незаконних додаткових угод, що порушують інтереси держави.

Укладення сторонами оскаржуваних додаткових угод про збільшення ціни за товар за відсутності підстав для цього та зменшення його кількості жодним чином не відповідає принципу максимальної економії та ефективності, спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було досягнуто під час підписання Договору.

Таким чином, при укладенні спірних додаткових угод не дотримано вимоги пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», безпідставно змінено істотні умови Договору, кожного разу при укладенні додаткових угод сторонами Договору належним чином не обґрунтовано та документально не підтверджено коливання ціни природного газу на ринку після укладення Договору та попередньої угоди.

Отже, сторони допустили зловживання своїм правом на зміну умов Договору, в результаті чого електричної енергії збільшилася на 120,80%, а обсяг поставки зменшився з 4 139 565,167 кВт*год до 2 671 118 кВт*год.

Прокуратура просить визнати недійсними додаткові угоди від 14.06.2021 №3, від 13.07.2021 №4, від 09.09.2021 №5, від 13.09.2021 №6, від 16.09.2021 №7, від 12.10.2021 №8, від 17.11.2021 №9, від 19.11.2021 №10 і від 10.12.2021 №11 до Договору на підставі статей 203 і 215 ЦК України.

Беручи до уваги наявні у матеріалах справи докази та те, що Товариством не доведено факти коливання цін на електричну енергію за певні періоди дії Договору, враховуючи спеціальний порядок зміни істотних умов договору, укладеного на публічних торгах, суд дійшов висновку, що сторони Договору допустили зловживання своїм правом на зміну умов Договору, яке спрямоване на шкоду інтересам держави та з порушенням норм Закону України «Про публічні закупівлі», а тому суд задовольняє позовні вимоги Прокуратури про визнання недійсними додаткових угод від 14.06.2021 №3, від 13.07.2021 №4, від 09.09.2021 №5, від 13.09.2021 №6, від 16.09.2021 №7, від 12.10.2021 №8, від 17.11.2021 №9, від 19.11.2021 №10 і від 10.12.2021 №11, укладених Товариством і Управлінням.

Відтак, оскільки наведені додаткові угоди визнані судом недійсними, то сума надміру сплачених Управлінням коштів, яка становить 2 409 012,98 грн, підлягає поверненню Товариством.

За приписами статті 129 ГПК України витрати зі сплати судового збору слід покласти на Товариство.

Керуючись статтями 129, 233, 236 - 238, 240 та 241 ГПК України, Господарський суд міста Києва

ВИРІШИВ:

1. Позовні вимоги першого заступника керівника Шевченківської окружної прокуратури міста Києва (вул. Січових Стрільців, буд. 89, м. Київ, 04053; ідентифікаційний код Київської міської прокуратури 02910019) в інтересах держави в особі Шевченківської районної в місті Києві державної адміністрації (вул. Богдана Хмельницького, буд. 24, м. Київ, 01030; ідентифікаційний код 37405111) та Управління освіти Шевченківської районної в місті Києві державної адміністрації (вул. Зоологічна, буд. 6-а, м. Київ, 04119; ідентифікаційний код 37470086) до Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергетичне партнерство» (пул. Бориса Гмирі, буд. 9, м. Київ, 02140; ідентифікаційний код 37856467) про визнання недійсними додаткових угод №3-11 до договору від 26.04.2021 №2 та стягнення 2 409 012,98 грн задовольнити повністю.

2. Визнати недійсними додаткові угоди від 14.06.2021 №3, від 13.07.2021 №4, від 09.09.2021 №5, від 13.09.2021 №6, від 16.09.2021 №7, від 12.10.2021 №8, від 17.11.2021 №9, від 19.11.2021 №10 і від 10.12.2021 №11 до договору від 26.04.2021 №2 про закупівлю електричної енергії, укладеного Управлінням освіти Шевченківської районної в місті Києві державної адміністрації (вул. Зоологічна, буд. 6-а, м. Київ, 04119; ідентифікаційний код 37470086) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Енергетичне партнерство» (пул. Бориса Гмирі, буд. 9, м. Київ, 02140; ідентифікаційний код 37856467).

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергетичне партнерство» (пул. Бориса Гмирі, буд. 9, м. Київ, 02140; ідентифікаційний код 37856467) на користь Управління освіти Шевченківської районної в місті Києві державної адміністрації (вул. Зоологічна, буд. 6-а, м. Київ, 04119; ідентифікаційний код 37470086) 2 409 012 (два мільйони чотириста дев`ять тисяч дванадцять) грн 98 коп. грошових коштів.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергетичне партнерство» (пул. Бориса Гмирі, буд. 9, м. Київ, 02140; ідентифікаційний код 37856467) на користь Київської міської прокуратури (вул. Предславинська, буд. 45/9, м. Київ, 03150; ідентифікаційний код 02910019; IBAN UA0011062) 63 387 (шістдесят три тисячі триста вісімдесят сім) грн 20 коп. судового збору.

Після набрання рішенням законної сили видати відповідні накази.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Північного апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 19.11.2024.

Суддя Оксана Марченко