ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31.10.2024 року м.Дніпро Справа № 904/62/19

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Іванова О.Г. (доповідач),

суддів: Паруснікова Ю.Б., Верхогляд Т.А.,

при секретарі судового засідання: Логвиненко І.Г.

представники сторін:

від позивача: Панич О.В., адвокат (поза межами суду);

від відповідача: Чирський Ю.В., адвокат (поза межами суду);

від відповідача: Монастирьов В.В., адвокат (в залі суду);

від 3-ї особи: Небатов А.Є. (поза межами суду);

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Дніпроважмаш" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 17.04.2023 (суддя Євстигнеєва Н.М.) у справі № 904/62/19

за позовом Державного підприємства "Конструкторське бюро "Південне" ім. М.К. Янгеля", м. Дніпро

до Акціонерного товариства "Дніпроважмаш", м. Дніпро

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Державне космічне агентство України, м. Київ

про визнання недійсними пунктів додаткової угоди до контракту та стягнення 120 327 067,71 грн.

та за зустрічним позовом Акціонерного товариства "Дніпроважмаш", м. Дніпро

до Державного підприємства "Конструкторське бюро "Південне" ім. М.К. Янгеля", м. Дніпро

про недійсність відмови від контракту № 6-32/003, викладеної у претензії від 27.06.2022 та припинення зловживання правом,

ВСТАНОВИВ:

Державне підприємство "Конструкторське бюро "Південне" ім. М.К. Янгеля" (далі - Позивач) звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Акціонерного товариства "Дніпроважмаш" (далі - Відповідач), яким з урахуванням змін підстав позову (вх. №11981/19 від 14.03.2019) просить:

- визнати недійсним підпункт 1.2 пункту 1 укладеної між Державним підприємством "Конструкторське бюро "Південне" ім. М.К. Янгеля" та Публічним акціонерним товариством "Дніпроважмаш" додаткової угоди №25 від 14.04.2014 до контракту №6-32/003 на виконання дослідно-конструкторської роботи (ДКР) від 31.08.2006;

- визнати недійсним пункт 2 укладеної між Державним підприємством "Конструкторське бюро "Південне" ім. М.К. Янгеля" та Публічним акціонерним товариством "Дніпроважмаш" додаткової угоди №25 від 14.04.2014 до контракту №6-32/003 на виконання дослідно-конструкторської роботи (ДКР) від 31.08.2006;

- стягнути з Публічного акціонерного товариства "Дніпроважмаш" суму невикористаного авансу у розмірі 46 436 000,00 грн., неустойку у розмірі 6 965 400,00 грн., 3% річних у розмірі 4 171 607,00 грн., пеню у розмірі 44 600 187,72 грн., інфляційні витрати у розмірі 18 153 872,99 грн.

Позовні вимоги мотивовані неналежним виконанням Відповідачем умов контракту №6-32/003 на виконання дослідно-конструкторської роботи (ДКР) від 31.08.2006 та додаткової угоди №25 від 14.04.2014 до нього.

Відповідач проти задоволення позовних вимог заперечив, вважає що оспорювані пункти Додаткової угоди повністю відповідають вимогам чинного законодавства України, а наведені позивачем норми цивільного закону не є підставами для визнання недійсним вказаного правочину. Також, Відповідач заперечує проти стягнення авансу на підставі ст. 1212 Цивільного кодексу України, оскільки норми цієї статті застосовуються до позадоговірних зобов`язань.

Відповідач, заперечуючи свій обов`язок з повернення позивачу авансу у розмірі 46 436 000,00 грн, вказує на те, що договір припинив свою дію з 31.12.2015, а його фактичні витрати, понесені у зв`язку з виконанням Контракту №6-32/003 від 31.08.2006 значно перевищують розмір авансу. Крім того, пов`язує виконання взятого на себе обов`язку за умовами Додаткових угод № 25 від 14.04.2014 з урахуванням змін, які внесені Додатковою угодою №26 від 28.05.2015 з повернення суми 46 436 000,00 грн. з настанням певної події, а саме - після укладення ПАТ "Дніпроважмаш" контракту на виготовлення, випробування та поставку НТО ТК та СК для КРК "Циклон-4" з новим Замовником і отримання першого авансового платежу.

У відзиві на позовну заяву АТ "Дніпроважмаш" вказує, що роботи по виконанню етапів 2 та 3 були припиненні в 2012 році згідно дій ДП КБ "Південне" та ДКАУ. На початок 2012 року АТ "Дніпроважмаш" повністю використало аванс ДП КБ "Південне" та виконало роботи по етапу 2 зі ступенем готовності на 60-100 %. Строк виконання робіт по етапу 2 сплив 28.12.2012. З 14.04.2014, згідно п. 2 додаткової угоди № 25, контрактні зобов`язання АТ "Дніпроважмаш" припинені.

Відповідач вважає безпідставними вимоги позивача про стягнення штрафних санкцій, трьох відсотків річних та інфляційних втрат, оскільки сума сплачена в якості авансу, що згодом повертається в силу певних причин, не індексується і 3 % на неї не нараховуються.

05 липня 2022 року від позивача до господарського суду надійшла заява про зміну підстав позову (а.с.40-51 том 18), в якій просив:

- визнати недійсним підпункт 1.2 пункту 1 укладеної між Державним підприємством "Конструкторське бюро "Південне" ім. М.К. Янгеля" та Публічним акціонерним товариством "Дніпроважмаш" додаткової угоди № 25 від 14.04.2014 до контракту № 6-32/003 на виконання дослідно-конструкторської роботи (ДКР) від 31.08.2006;

- визнати недійсним пункт 2 укладеної між Державним підприємством "Конструкторське бюро "Південне" ім. М.К. Янгеля" та Публічним акціонерним товариством "Дніпроважмаш" додаткової угоди № 25 від 14.04.2014 до контракту № 6-32/003 на виконання дослідно-конструкторської роботи (ДКР) від 31.08.2006;

- стягнути з Публічного акціонерного товариства "Дніпроважмаш" на користь Державного підприємства "Конструкторське бюро "Південне" ім. М.К. Янгеля" суму невикористаного авансу у розмірі 46 436 000,00 грн., неустойку у розмірі 6 965 400,00 грн., 3% річних у розмірі 4 171 607,00 грн., пеню у розмірі 44 600 187,72 грн., інфляційні втрати у розмірі 18 153 872,99 грн., та витрати на сплату судового збору у розмірі 648 550,00 грн.

29 липня 2022 року надійшла зустрічна позовна заява Акціонерного товариства "Дніпроважмаш", в якій позивач за зустрічним позовом просив (а.с.83-98 т. 22):

- визнати недійсним правочин щодо односторонньої відмови від контракту на виконання дослідно-конструкторської роботи № 6-32/003 від 31.08.2006, укладеного Державним підприємством "Конструкторське бюро "Південне ім. М.К. Янгеля" та Публічним акціонерним товариством "Дніпроважмаш", що вчинений Державним підприємством "Конструкторське бюро "Південне ім. М.К. Янгеля" у претензії від 27.06.2022 (за вих. № 14/2218 від 28.06.2022);

- зобов`язати Державне підприємство "Конструкторське бюро "Південне ім. М.К. Янгеля" припинити зловживання своїми правами, шляхом вчинення правочинів щодо односторонньої відмови від контракту на виконання дослідно-конструкторської роботи № 6-32/003 від 31.08.2006, укладеного Державним підприємством "Конструкторське бюро "Південне ім. М.К. Янгеля" та Публічним акціонерним товариством "Дніпроважмаш".

Обґрунтовуючи зустрічний позов Акціонерне товариство "Дніпроважмаш" зазначило, що:

- у Державного підприємства "Конструкторське бюро "Південне" ім. М.К. Янгеля" відсутні правові підстави в односторонньому порядку розривати контракт № 6-32/003, який припинився. За частиною 4 статті 849 Цивільного кодексу України наслідком односторонньої відмови є саме розірвання контракту. Відповідно до частини 1 ст.202 Цивільного кодексу України, правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Відтак, одностороння відмова Державного підприємства "Конструкторське бюро "Південне" ім. М.К. Янгеля" від контракту № 6-32/003 не створює правових наслідків за частиною 4 статті 849 Цивільного кодексу України, а саме розірвання контракту, оскільки цей контракт вже припинився на час вказаної односторонньої відмови від контракту;

- якщо Державне підприємство "Конструкторське бюро "Південне" ім. М.К. Янгеля" вперше заявляє про розірвання контракту у претензії від 18.02.2019, то наступні претензії від 10.06.2021, від 18.06.2021 та від 27.06.2022 (за вих. № 14/2218 від 28.06.2022) про розірвання контракту №6-32/003, не можуть породжувати правових наслідків для сторін контракту, а є недобросовісними діями Державного підприємства "Конструкторське бюро "Південне ім. М.К. Янгеля".

Ухвалою суду від 12.09.2022 залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Державне космічне агентство України; поновлено Акціонерному товариству "Дніпроважмаш" строк для подання доказів, які перелічені в клопотанні від 08.08.2022 (а.с. 1-6 том 19) та долучено докази до матеріалів справи; відкладено підготовче засідання у справі на 12 жовтня 2022 року.

Ухвалою суду від 12.10.2022, зокрема, відмовлено в задоволенні клопотання АТ "Дніпроважмаш" про зобов`язання Державного космічного агентства України надати письмові відповіді на запитання викладені у додатку до відзиву на позовну заяву з урахуванням змін підстав позову від 04.07.2022.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 05.12.2022 прийнято зустрічний позов до розгляду разом із первісним позовом.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 04.01.2023 відмовлено Акціонерному товариству "Дніпроважмаш" в задоволенні клопотання про визнання відсутніми підстав, які наведені ДКАУ у поясненнях від 01.11.2022, для відмови у наданні відповідей на питання АТ "Дніпроважмаш" та зобов`язати ДКАУ надати письмові відповіді на запитання АТ "Дніпроважмаш", викладені у додатку до відзиву на позовну заяву з урахуванням змін підстав позову від 04.07.2022.

30.01.2023 від АТ "Дніпроважмаш" надійшла заява про застосування наслідків пропуску позовної давності до усіх вимог ДП КБ "Південне" ім. М.К. Янгеля" (а.с.103-104 том 23).

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 31.01.2023 відмовлено в задоволенні клопотання Акціонерного товариства "Дніпроважмаш" про зобов`язання ДП "Конструкторське бюро "Південне" ім. М.К. Янгеля" виконати ухвалу суду від 12.09.2022 в частині надання документів та встановлення строку для їх надання.

14.04.2023 від позивача надійшла заява, в якій позивач відмовився від частини позовних вимог, виклав пункт 2 прохальної частини позову в такій редакції: визнати недійсним пункт 2 Додаткової угоди № 25 від 14.04.2014 до контракту № 6-32/003 на виконання дослідно - конструкторської роботи (ДКР) від 31.08.2006 в частині відмови сторін від будь-яких судових та позасудових розглядів відносно оплат, фіскальних чеків, претензій та компенсацій, пов`язаних з контрактом. В іншій частині позовні вимоги залишаються без змін.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 17.04.2023 у справі № 904/62/19 позов задоволено частково.

Судом прийнято заявлену ДП "Конструкторське бюро "Південне" ім. М.К. Янгеля" відмову від позовної вимоги про визнання недійсним пункту 2 Додаткової угоди №25 від 14.04.2014 до контракту №6-32/003 на виконання дослідно-конструкторської роботи (ДКР) від 31.08.2006 в частині: сторони цілком і повністю звільнюють один одного від контрактних зобов`язань, окрім тих, що викладені у пунктах 1.1 і 1.2 нинішньої Додаткової угоди № 25.

Судом відмовлено в задоволенні вимог Державного підприємства "Конструкторське бюро "Південне" ім. М.К. Янгеля" про визнання недійсними підпункту 1.2 пункту 1, пункту 2 укладеної між Державним підприємством "Конструкторське бюро "Південне" ім. М.К. Янгеля" та Публічним акціонерним товариством "Дніпроважмаш" додаткової угоди №25 від 14.04.2014 до контракту №6-32/003 на виконання дослідно-конструкторської роботи (ДКР) від 31.08.2006.

Суд стягнув з Акціонерного товариства "Дніпроважмаш" на користь Державного підприємства "Конструкторське бюро "Південне" ім. М.К. Янгеля" суму невикористаного авансу, у розмірі 46 436 000, 00 грн, витрати по сплаті судового збору, в сумі 696 540, 00 грн.

Судом відмовлено в задоволенні вимоги Державного підприємства "Конструкторське бюро "Південне" ім. М.К. Янгеля" про стягнення з Акціонерного товариства "Дніпроважмаш" неустойки у розмірі 6 965 400, 00 грн., 3% річних у розмірі 4 171 607, 00 грн., пені у розмірі 44 600 187, 72 грн., інфляційних втрат у розмірі 18 153 872, 99 грн.

Судом відмовлено Акціонерному товариству "Дніпроважмаш" в задоволенні зустрічного позову до Державного підприємства "Конструкторське бюро "Південне" ім. М.К. Янгеля", про визнання недійсним правочину щодо односторонньої відмови від контракту та зобов`язання припинити зловживання своїми правами.

Не погодившись із зазначеними ухвалами суду від 31.01.2023, 04.01.2023 та рішенням суду, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулось Акціонерне товариство "Дніпроважмаш", в якій просило скасувати ухвали Господарського суду Дніпропетровської області від 31.01.2023, від 04.01.2023 та рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 17.04.2023 в частині стягнення з АТ "Дніпроважмаш" на користь ДП «КБ Південне» суми невикористаного авансу у розмірі 46 436 000,00 грн. та в задоволенні позову ДП «КБ Південне» відмовити повністю.

При цьому, скаржник в апеляційній скарзі посилається на те, що умови розірвання контракту за Додатковою угодою № 25 втратили чинність для сторін після припинення контракту за Додатковою угодою №26, оскільки контракт №6-32/003 припинився 31.12.2015 і умови про розірвання контракту за п. 1 Додатковою угодою №25, до якого входить також пп.1.1, не можуть бути реалізованими.

ДП КБ «Південне» та АТ «Дніпроважмаш» визнають, що умови п. п. 1, пп. 1.1., пп.1.2 Додаткової угоди № 25 про припинення контракту № 6- 32/003 втратили свою фактичну актуальність та припинили дію, оскільки змінились фактичні обставини і сторони вирішили відмовитись від умов припинення контракту за Додатковою угодою №25 та уклали Додаткову угоду № 26 про припинення контракту № 6-32/003 на визначену дату - 31.12.2015. При цьому сторони, у Додатковій угоді № 26 не визначили обов`язку АТ «Дніпроважмаш» на повернення авансу ДП КБП за контрактом № 6-32/003.

Господарський суд Дніпропетровської області залишив без уваги, що для укладення контракту між АТ «Дніпроважмаш» та БК АЦС, ДП «КБ Південне» мало розірвати з БК АЦС контракт №6/ACS/2011 від 25.07.2011. Тобто, першою подією у зміні договірних відносин між підприємствами України та БК АЦС, мало бути розірвання контракту №6/ACS/2011 між БК АЦС та ДП КБ «Південне», і лише тільки після цього мав бути укладений новий контракт між БК АЦС та АТ «Дніпроважмаш».

ДКАУ та Фонд державного майна України через своїх представників входили до складу управління БК АЦС, як представники держави України, співзасновника БК АЦС. Отже, саме ДКАУ мало вчиняти дії спрямовані на реалізацію проекту «Циклон-4», у тому числі розірвання контракту №6/ACS/2011 та подальшого укладення прямого контракту між БК АЦС та АТ «Дніпроважмаш».

Вказані факти залишенні судом без уваги. В діях АТ «Дніпроважмаш» немає жодної недобросовісності в неукладені контракту з БК АЦС. Натомість, ДП «КБ Південне» не розірвало контракт №6/ACS/2011 з БК АЦС, для реалізації домовленості, у тому числі зазначеній в п. 1 Додаткової угоди № 25.

Хибним є висновок суду, що про неможливість укладення ПАТ "Дніпроважмаш" контракту з новим замовником сторони дізнались 16.07.2016, оскільки Денонсація Договору була опублікована Декретом Президента № 8.494, від 24.07.2015, а згідно зі ст. 23 Статуту БК АЦС у разі денонсації Договору, компанія БК АЦС мала бути ліквідована одразу ж після денонсації. Про денонсацію Договору ДП КБ «Південне» було відомо, що зокрема підтверджується листом ДП КБ «Південне» від 28.10.2015 № 381/9 (т. 19, а. с. 107), Листом ДКАУ від 01.09.2015 № 3903/10-М3.2/15 (т. 21, а. с. 65). Окрім цього, ДП КБ «Південне» визнає, що уклало з АТ «Дніпроважмаш» 28.05.2015 Додаткову угоду № 26, тому що «усвідомлювало, що новий контракт згідно п. 1.2 Додаткової угоди № 25 від 14.04.2014 укладено не буде» (цитата з відзиву ДП КБ «Південне» на апеляційну скаргу у справі № 904/325/18).

До господарського суду у цій справі ДП КБ «Південне» звернулось з позовною заявою від 29.12.2018, що перевищує трирічний строк позовної давності. Господарський суд без будь-якого обґрунтування не застосував наслідки спливу позовної давності до усіх вимог ДП КБ «Південне» у справі №904/62/19 за відповідною заявою АТ «Дніпроважмаш».

Матеріали справи свідчать про те, що метою укладення Додаткової угоди № 25 була подальша реалізація міждержавних домовленостей за Договором про довгострокове співробітництво щодо використання ракети-носія «Циклон-4» на пусковому центрі Алкантара, укладеним 21.10.2003 між Україною та Федеративною Республікою Бразилія, ратифікованим Законом України № 1429-ГУ від 04.02.2004. АТ «Дніпроважмаш» мало укласти прямий контракт з БК АЦС задля продовження робіт зі створення КРК «Циклон-4» та припинити контракт №6-32/003.

Укладення нового контракту між БК АЦС і АТ «Дніпроважмаш» напряму залежало від розірвання контракту №6/АСБ/2011, укладеного між БК АЦС та ДП КБ «Південне».

Аванс за Контрактом №6-32/003 мав бути повернутий АТ «Дніпроважмаш» до ДП КБ «Південне» лише після досягнення сукупності таких умов:

(а) розірвання контракту №6/АСБ/2011, укладеного між БК АЦС та ДП КБ «Південне»,

(б) укладення замість нього нового контракту між БК АЦС і АТ «Дніпроважмаш» та

(в) отримання АТ «Дніпроважмаш» авансу за новим контрактом від БК АЦС.

Таким чином, укладення нового контракту з БК АЦС та отримання за цим контрактом авансу мало покрити витрати АТ «Дніпроважмаш» на виконані роботи за контрактом №6-32/003.

Роботи по контракту № 6-32/003, між ДП КБ «Південне» та АТ «Дніпроважмаш», були включені у контракт 6/ACS/2011, між ДП КБ «Південне» та БК АЦС.

За контрактом № 6-32/003 АТ «Дніпроважмаш» була здійснена закупівля матеріалів та комплектуючих на суму 3 121 914,00 дол. США., які були прийняті ДП «КБ «Південне» та передані БК АЦС за контрактом № 6/ACS/2011 у сумі 2 528 511,00 дол. США.

В 2012 ДП КБ «Південне» та ДКАУ визнавали основні витрати ПАТ ДТМ по контракту № 6-32/003 у розмірі 12 208 341,13 дол. США., у тому числі витрати в сумі 2 490 305,00 дол. США по авансу від БК АЦС, що передані за технічним актом від 19.12.2011 на суму 2 528 511,00 дол. США.

Таким чином, твердження ДП КБ «Південне» у цій справі про невикористання авансу, невиконання робіт по контракту № 6-32/003 та вимоги про повернення авансу є недобросовісними діями ДП КБ «Південне» і суперечить попередній поведінці ДП КБ «Південне», що є підставою для відмови у позовних вимогах ДП КБ «Південне» (див. постанову Верховного Суду від 10.04.2019 у справі № 390/34/17). Наведені обставини суд не врахував.

В межах виготовлення агрегатів по контракту № 6-32/003 (етап 2) ПАТ «Дніпроважмаш» залучило підрядні організації ПРАТ «Конекрейнс Україна» (договір №130810 від 13.08.2010), ТОВ «Гідромакс-Інжиніринг» (договір №01030609/1 від 15.07.2009), ОП ЕК «ЕлКор»( договір №50 від 15.11.2010), які виконали роботи, і в подальшому ДП «КБ «Південне» прийняло і передало результати робіт до БК АЦС по контракту №6/ACS/2011 від 25.07.2011 на суму 2 490 305, 00 дол. США по акту від 19.12.2011.

Ухвалою суду від 31.01.2023 відмовлено в задоволенні клопотання АТ "Дніпроважмаш" про зобов`язання ДП КБ «Південне» виконати ухвалу суду від 12.09.2022 в частині надання документів та встановлення строку для їх надання.

Суд аргументував відмову тим, що витребувані ухвалою суду від 12.09.2022 документи було надано позивачем 30.10.2022.

АТ «Дніпроважмаш» оскаржує вказану ухвалу як необґрунтовану, оскільки ДП КБ «Південне» не виконало ухвалу суду від 12.09.2022 та не надало усі додатки до контракту №6/ACS/2011 від 25.07.2011; листи Державного космічного агентства України, Державного підприємства "Конструкторське Бюро "Південне ім. М.К. Янгеля", Бінаціональної компанії "Алкантара Циклон Спейс" щодо припинення контракту №6/ACS/2011 від 25.07.2011.

Дослідження вказаних доказів є важливим для вирішення справи, оскільки вказані документи дозволять встановити обставини виконання контракту №6/ACS/2011, який виконувався через контракт № 6-32/003, тобто встановити ступінь виконання робіт АТ «Дніпроважмаш» та прийняті сторонами результати, розмір використаного авансу, мотиви припинення робіт за контрактом, відсутність вини АТ «Дніпроважмаш» в незавершені робіт по контракту№ 6-32/003.

Ухвалою від 04.01.2023 суд відмовив АТ "Дніпроважмаш" в задоволенні клопотання про визнання відсутніми підстав, які наведені ДКАУ у поясненнях від 01.11.2022, для відмови у наданні відповідей на питання АТ "Дніпроважмаш" та зобов`язати ДКАУ надати письмові відповіді на запитання АТ "Дніпроважмаш", викладені у додатку до відзиву на позовну заяву з урахуванням змін підстав позову від 04.07.2022.

АТ «Дніпроважмаш» не погоджується з таким висновками суду та твердженням ДКАУ, оскільки питання поставленні АТ «Дніпроважмаш» до ДКАУ стосуються обставин, які мають значення для справи.

Позивач у відзиві на апеляційну скаргу просить рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. Зазначає, що у спірних правовідносинах ДП «КБ «Південне» має право вимагати виконання зобов`язання у будь-який час за правилами частини другої статті 530 ЦК України, а АТ «Дніпроважмаш» повинно виконати такий обов`язок у семиденний строк від дня пред`явлення вимоги.

Така письмова вимога від 19.12.2018 була надіслана ДП «КБ «Південне» на адресу АТ «Дніпроважмаш» 29.12.2018.

Сторони не визначити строк (термін) на власний розсуд, відповідна умова є непогодженою. Тому у спірних правовідносинах застосовуються загальні положення статті 530 ЦК України, що встановлює строк (термін) виконання зобов`язання у випадках, коли його не встановлено договором, з урахуванням вимог інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (частина перша статті 627 ЦК України).

Доводи апелянта про те, що у відповідності до п. 1.2 додаткової угоди № 25 від 14.04.2014 до Контракту, АТ «Дніпроважмаш» мало повернути ДП «КБ «Південне» невикористану АТ «Дніпроважмаш» суму авансу у розмірі 46 436 000,00 грн. лише після укладення АТ «Дніпроважмаш» контракту на виготовлення, випробування та поставку НТО ТК та СК для КРК «Циклон-4» з новим замовником і отримання першого авансового платежу є безпідставними, так як у Контракті, термін виконання АТ «Дніпроважмаш» обов`язку щодо повернення авансу не встановлений, оскільки його повернення обумовлене реалізацією права на укладення АТ «Дніпроважмаш» та Бінаціональною компанією «Алкантара Циклон Спейс» контракту на виготовлення, випробування та поставку НТО ТК та СК для КРК «Циклон-4» та вчинення Бінаціональною компанією «Алкантара Циклон Спейс» певної дії (здійснення авансового платежу), що, з огляду на конкретні обставини справи, не є подією, яка неминуче має настати. Не є погоджена у Контракті умова й строком виконання зобов`язання, який визначається роками, місяцями, тижнями, днями або годинами. А тому, відповідно, ДП «КБ «Південне» має право вимагати виконання такого зобов`язання у будь-який час за правилами частини другої статті 530 ЦК України, а АТ «Дніпроважмаш» повинно було виконати такий обов`язок у семиденний строк від дня пред`явлення вимоги.

Тому, вважає, що суд першої інстанції цілком законно та обґрунтовано прийняв рішення про стягнення з АТ «Дніпроважмаш» на користь ДП «КБ «Південне» суми невикористаного авансу у розмірі 46 436 000,00 грн. так як таке рішення спрямоване на захист порушених прав та інтересів останнього.

Оскільки АТ «Дніпроважмаш» всупереч вимог п. 1.2 додаткової угоди № 25 від 14.04.2014 до Контракту, а також всупереч принципам справедливості, добросовісності та розумності, у період часу з 2014 по 2023 роки та на даний час (тобто на протязі 9 років), так і не уклало контракт на виготовлення, випробування та поставку НТО ТК та СК для КРК «Циклон-4» з новим замовником і залишення АТ «Дніпроважмаш» без задоволення претензії КБ «Південне» від 19.12.2018, в якій останнє вимагало від АТ «Дніпроважмаш» на протязі семи днів, з дня отримання претензій, повернути невикористану частину одержаних коштів (авансу) у розмірі 46 436 000,00 грн., свідчить про порушення АТ «Дніпроважмаш» основних засад цивільного законодавства, а саме справедливості і добросовісності.

Також такі дії (бездіяльність) АТ «Дніпроважмаш» не відповідають стандарту поведінки і не характеризуються чесністю, відкритістю та повагою до інтересів ДП «КБ «Південне».

Доводи апелянта про те, що на підставі додаткової угоди № 26 до Контракту його було звільнено від обов`язку щодо повернення невикористаної Суми авансу у розмірі 46 436 000,00 грн. є безпідставним, оскільки ні даною, ні будь-якою іншою угодою до Контракту сторони по погоджували звільнення АТ «Дніпроважмаш» від такого обов`язку.

Доводи апелянта про те, що для укладення ним контракту на виготовлення, випробування та поставку НТО ТК та СК для КРК «Циклон-4» з новим замовником (Бінаціональною компанією «Алкантара Циклон Спейс»), ДП «КБ «Південне» мало розірвати з Бінаціональною компанією «Алкантара Цикдон Спейс» контракт № 6/АСS/2011 від 25.07.2011, є надуманими та безпідставними, так як вони не відповідають умовам укладеного між сторонами Контракту.

Крім того, з аналізу зазначених АТ «Дніпроважмаш» копій документів вбачається, що вони також не містять домовленості сторін про те, що укладення АТ «Дніпроважмаш» контракту на виготовлення, випробування та поставку НТО ТК та СК для КРК «Циклон-4» з новим замовником (Бінаціональною компанією «Алкантара Циклон Спейс»), можливо лише і виключно після розірвання ДП «КБ «Південне» з Бінаціональною компанією «Алкантара Циклон Спейс» контракту № 6/АСS/2011 від 25.07.2011. До того ж, дані копії документів складені на іноземній (російській) мові, і долучені АТ «Дніпроважмаш» до матеріалів справи без їх перекладу на українську мову, а тому, у відповідності до вимог ч.ч. 1 та 2 ст. 91 ГПК України, вони не є належними доказами з огляду на відсутність нотаріально засвідченого їх перекладу на українську мову.

Доводи апелянта про те, що ДП «КБ «Південне» було пропущено строк позовної давності є безпідставними, адже у відповідності до ст. 530 ЦК України АТ «Дніпроважмаш» повинно було виконати свій обов`язок щодо повернення суми невикористаного авансу у семиденний строк від дня пред`явлення вимоги. Така письмова вимога була надіслана ДП «КБ «Південне» на адресу АТ «Дніпроважмаш» 29.12.2018, а провадження у даній справі було відкрито судом 28.01.2019, тобто в межах трирічного строку позовної давності.

Крім того, навіть якщо відраховувати строк позовної давності з дати припинення чинності для Федеративної республіки Бразилія Міжнародного договору між Україною та Федеративною республікою Бразилія про довгострокове співробітництво щодо використання ракети-носія «Циклон-4» з ПЦ Алкантара, тобто з 16.07.2016, то і в такому разі ДП «КБ «Південне» строк на звернення з позовом пропущено не було. І надані АТ «Дніпроважмаш» копії листів, записок (в тому числі на іноземній (російській) мові без перекладу на українську мову) не спростовують цього факту.

Доводи апелянта про те, що суд першої інстанції безпідставно взяв до уваги правові висновки Великої Палати Верховного Суду та Верховного Суду які зводяться до того, що у випадку невиконання зобов`язання аванс підлягає поверненню особі, яка його сплатила, є надуманими та необґрунтованими, адже апелянтом не надано жодного доказу, який би засвідчував, що такі правові висновки суперечать або не узгоджуються з іншими правовими позиціями Великої Палати Верховного Суду.

Доводи апелянта про те, що факт виконання ним етапів робіт №№ 2, 3 по Контракту може підтверджуватися будь-якими доказами, що містить відомості про виконання робіт, в тому числі і наданими ним копіями різних документів, складених на іноземній (російській) мові без їх перекладу на українську мову, є надуманими та безпідставними, так як вони суперечать умовам укладеного між сторонами Контракту, в якому чітко зазначено, що виконання робіт за ним підтверджується актами здачі-приймання і переданими звітними матеріалами за виконаний етап та роботу в цілому. А тому, відповідно, єдиним доказом, що міг би підтвердити обставини виконання АТ «Дніпроважмаш» етапів робіт №№ 2, 3 по Контракту є підписаний сторонами акт здачі-приймання та докази передачі ним ДП «КБ «Південне» звітних матеріалів за виконані етапи.

Крім того, з аналізу зазначених АТ «Дніпроважмаш» документів вбачається, що вони також не містять посилання на виконання АТ «Дніпроважмаш» робіт по етапам 2,3 Контракту та передання звітних матеріалів за виконані етап чи роботу в цілому.

Слід зазначити і про те, що дані документи всі складені на іноземній (російській) мові, і долучені АТ «Дніпроважмаш» до матеріалів справи без їх перекладу на українську мову, а тому, у відповідності до вимог ч.ч. 1 та 2 ст. 91 ГПК України, вони не є належними доказами з огляду на відсутність нотаріально засвідченого їх перекладу на українську мову. До того ж, частина цих документів («Письмо о выполнении работ по этапу № 1.1 Графика выполнения работ «Закупка материалов и комплектующих» контракта № 6/АСS/2011 от 25.07.2011» (т. 24, а.с. 5), «Письмо Государственного предприятия «Контрукторское бюро «Южное» № 155/4363 от 08.07.2016 з долученим до нього проектом ведомости изготовленной продукции по контракту № 6/АСS/2011 от 25.07.2011» (т. 23, а.с. 138-140) була не прийнята судом до матеріалів справи, так як ці документи, всупереч вимог ГПК України були подані після закриття підготовчого провадження.

Доводи апелянта про те, що в межах виготовлення агрегатів по Контракту (етап № 2) останнє залучало підрядні організації, які нібито виконали роботи ко Контракту, і в подальшому, які нібито прийнято ДП «КБ «Південне» і передано їх до БК АЦС по контракту № 6/АСS/2011 від 25.07.2011 на суму 2 490 305,00 дол. США по акту від 19.12.2011, є безпідставними та необґрунтованими, оскільки ні доказів узгодження цих співвиконавців із ДП «КБ «Південне», ні відповідних актів здачі-приймання робіт від співвиконавців, АТ «Дніпроважмаш» не надало.

Доводи апелянта про те, що останнім було виконано робіт по Контракту на суму 2 490 305,00 дол. США., є безпідставними, необґрунтованими, та такими, що не підтверджуються належними доказами.

Державне космічне агентство України у відзиві на апеляційну скаргу просить рішення залишити без змін а апеляційну скаргу без задоволення. Зазначає, що оскільки внаслідок денонсації 16.07.2016 Договору між Україною та Бразилією Апелянт (Відповідач) не зміг би укласти з БК «АЦС» контракту на виготовлення, випробування та поставку НТО ТК та СК для КРК «Циклон-4», то з 17.07.2016 він повинен повернути Позивачу аванс у розмірі 46 436 000,00 грн., як це визначено пп. 1 п. 1 додаткової угоди № 25 від 14.04.2014 між Позивачем та Відповідачем до контракту № 6-32/003 від 31.08.2006.

У випадку відліку строку позовної давності щодо позовної вимоги ДП «КБ «Південне» до Апелянта про повернення авансу з 31.12.2015, з урахуванням, ст. 116 ПІК України та розпорядженням Кабінету Міністрів України від 11.01.2018 № 1-р, останнім днем цього строку є перший робочий день 2019 року - 02.01.2019 (середа).

Датою виконання апелянтом робіт за контрактом № 6-32/003 від 31.08.2006 вважається дата підписання Позивачем акту здачі-приймання, який (акт) з урахуванням ст. ст. 76, 77 ГПК України є належним та допустимим доказом використання апелянтом авансового платежу, отриманого ним від ДП «КБ «Південне» за цим контрактом.

ДКА погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що надані відповідачем докази не є належними та такими, що підтверджують факт використання попередньої оплати (авансу) за контрактом № 6-32/003 від 31.08.2006 та виконання робіт 2 та 3 етапів.

Твердження апелянта про те, що ДКА не виконало вимоги ухвали суду першої інстанції від 12.09.2022 та суд першої інстанції ухвалою від 31.01.2023 відмовив апелянту в його клопотанні про зобов`язання ДКА виконати вимоги ухвали від 12.09.2022 є хибними, а заявлене в апеляційній скарзі клопотання про зобов`язання ДКА надати листи щодо припинення контракту № 6/АСS/2011 від 25.07.2011 (у тому числі листи Державного космічного агентства України від 20.03.2014 № 1242/10-3.3/14 та від 27.08.2014 № 717, лист ДП КБ «Південне» від 08.07.2016 № 155/4363) безпідставне.

Ухвала суду від 04.01.2023 в частині відмови АТ «ДНІПРОВАЖМАШ» в задоволенні його клопотання про визнання відсутніми підстав, які наведені ДКА у поясненнях від 01.11.2022, для відмови у наданні відповідей но питання АТ «ДНІПРОВАЖМАШ» та зобов`язати ДКА надати письмові відповіді на запитання АТ «ДНІПРОВАЖМАШ», викладені у додатку до відзиву на позовну заяву з урахуванням змін підстав позову від 04.07.2022, не перешкоджала апелянту надати суду докази на підтвердження свої доводів та міркувань, тому є законною, оскільки поставлені апелянтом запитання не стосуються обставин, що мають значення для справи.

Відповідно до протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 16.05.2023 для розгляду справи визначена колегія суддів у складі: головуючого судді - Кощеєв І.М. (доповідач), судді - Чус О.В., ОСОБА_1

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 17.05.2023 витребувано у Господарського суду Дніпропетровської області матеріали справи/копії матеріалів справи №904/62/19. Розгляд питання про залишення апеляційної скарги без руху, про повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або про відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Дніпроважмаш" на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 31.01.2023, на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 04.01.2023 та на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 17.04.2023 по справі № 904/62/19 відкладено до надходження матеріалів оскарження до суду апеляційної інстанції.

24.05.2023 матеріали справи № 904/62/19 надійшли до Центрального апеляційного господарського суду.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 29.05.2023 апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Дніпроважмаш" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 17.04.2023 у справі № 904/62/19 залишено без руху, надано апелянту строк для усунення недоліків, а саме, для надання суду доказів доплати судового збору, у розмірі 95 808 грн. 00 коп.

Від Акціонерного товариства "Дніпроважмаш" до суду надійшла заява про усунення недоліків апеляційної скарги, до якої останній долучив платіжну інструкцію від 06.06.2023 № 8707, що є належним доказом сплати судового збору за подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 17.04.2023 у справі №904/62/19.

06.06.2023 від Акціонерного товариства "Дніпроважмаш" надійшла заява про відвід колегії суддів у складі: Кощеєва І.М., ОСОБА_1, Чус О.В. від участі у розгляді апеляційної скарги Акціонерного товариства "Дніпроважмаш" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 17.04.2023 у справі № 904/62/19, в обґрунтування якої заявник зазначає, що Верховним Судом була скасована постанова Центрального апеляційного господарського суду від 14.09.2022 у справі №904/62/19, прийнята колегією суддів у складі: Кощеєва І. М., ОСОБА_1, Чус О.В. З урахуванням наведеного, AT "Дніпроважмаш" вважає, що подана апеляційна скарга не може розглядатись об`єктивно вказаним складом суду. Крім того, заявник зазначає, що суддя Кощеєв І.М. безпідставно поклав на AT "Дніпроважмаш" обов`язок доплатити судовий збір, чим створив перешкоди в доступі AT "Дніпроважмаш" до правосуддя. Посилаючись на п. 5 ч. 1 ст. 35 ГПК України, заявник зазначає, що наведені обставини викликають у нього сумнів у неупередженості та об`єктивності судді Кощеєва І.М.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 12.06.2023 у справі № 904/62/19 колегією суддів у складі: головуючий суддя Кощеєв І.М.(доповідач), судді: Чус О.В., ОСОБА_1 заяву про відвід складу судової колегії визнано необґрунтованою, в задоволенні заяви Акціонерного товариства "Дніпроважмаш" про відвід колегії суддів у складі: Кощеєва І. М., ОСОБА_1, Чус О.В. відмовлено.

Заяву головуючого судді Кощеєва І.М. про самовідвід у справі № 904/62/19 - задоволено.

Справу № 904/62/19 передано для визначення головуючого колегії, в порядку встановленому ст. 32 ГПК України.

12.06.2023, відповідно до пункту 2.3.50 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого Рішенням Ради суддів України від 26.11.2010 №30, зі змінами, внесеними згідно з Рішеннями Ради суддів України, відповідно до пункту 2.7.1 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Центральному апеляційному господарському суді, затверджених рішенням, оформленим протоколом зборів суддів Центрального апеляційного господарського суду №2 від 08.10.2018 зі змінами, призначено повторний автоматизований розподіл судової справи № 904/62/19.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.06.2023 для розгляду справи визначена колегія суддів у складі: головуючого судді - ОСОБА_2 (доповідач), судді - Чус О.В., ОСОБА_1

Проте, оскільки після визнання заяви про відвід колегії суддів у складі: головуючий суддя Кощеєв І.М.(доповідач), судді: Чус О.В., ОСОБА_1 необґрунтованою, справа № 904/62/19 не була передана для вирішення питання про відвід суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, а була передана для визначення головуючого колегії, то 14.06.2023 на підставі доповідної записки колегії суддів: ОСОБА_2, суддів: ОСОБА_1, Чус О.В., для розгляду заяви про відвід колегії суддів у складі: головуючий суддя Кощеєв І.М.(доповідач), судді: Чус О.В., ОСОБА_1, справу №904/62/19 передано для визначення судді, який не входить до складу суду, що розглядає справу.

14.06.2023 відповідно до протоколу автоматизованого розподілу справи між суддями вирішення питання про відвід колегії суддів у даній справі передано на розгляд судді Морозу В.Ф.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 19.06.2023 (суддя Мороз В.Ф.) в задоволенні заяви Акціонерного товариства "Дніпроважмаш" про відвід колегії суддів у складі: головуючий суддя Кощеєв І.М.(доповідач), судді: Чус О.В., ОСОБА_1 у справі № 904/62/19 відмовлено.

15.06.2023 від Акціонерного товариства "Дніпроважмаш" надійшла заява про відвід суддів: Чус О.В., ОСОБА_1 від участі у розгляді апеляційної скарги Акціонерного товариства "Дніпроважмаш" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 17.04.2023 у справі № 904/62/19.

В обґрунтування заяви про відвід заявник зазначає, що численні процесуальні порушення закону, які були допущенні суддями ОСОБА_1, Чус О.В. у справі № 904/62/19, викликають обґрунтовані сумніви в неупередженості суддів ОСОБА_1, Чус О.В.

Колегія суддів залишила без розгляду заявлений повторно відвід колегії суддів ОСОБА_1, Чус О.В. на підставу пункту 5 статті 38 Господарського процесуального кодексу України, оскільки відвід заявлений повторно з підстав, розглянутих раніше.

Ухвалою від 27.06.2023 справу №904/62/19 прийнято до провадження колегією суддів у складі: головуючого судді ОСОБА_2 (доповідача), судді: ОСОБА_1, Чус О.В.

Залишено без розгляду заяву Акціонерного товариства "Дніпроважмаш" про відвід суддів ОСОБА_1 та Чус О.В.

Відмовлено Акціонерному товариству "Дніпроважмаш" у відкритті апеляційного провадження по справі №904/62/19 на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 31.01.2023 та на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 04.01.2023.

Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Дніпроважмаш" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 17.04.2023 у справі № 904/62/19; розгляд справи призначено на 07.08.2023.

03.08.2023 розпорядженням керівника апарату суду відповідно до пункту 2.4.6 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду призначено повторний автоматизований розподіл справи №904/62/19 у зв`язку з відставкою судді ОСОБА_1 .

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.08.2023, справу №904/62/19 передано колегії суддів у складі: ОСОБА_2 (головуючий, доповідач), Чус О.В., Дармін М.О.

Ухвалою від 03.08.2023 справу прийнято до провадження наведеним складом суду.

Ухвалою суду від 07.08.2023 з метою повного, об`єктивного встановлення обставин справи, колегією суддів зобов`язано третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Державне космічне агентство України та позивача - Державне підприємство "Конструкторське бюро "Південне" ім. М.К. Янгеля" надати суду усі додатки, специфікації та додаткові угоди, які є невід`ємною частиною контракту №6/АSС/2011, оскільки зазначений контракт стосується умов виконання контракту № 6-32/003, який є предметом спору.

Ухвалою суду від 07.08.2023 розгляд апеляційної скарги відкладено на 20.09.2023.

16.10.2023 розпорядженням керівника апарату суду відповідно до пункту 2.3.50 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду призначено повторний автоматизований розподіл справи №904/62/19 у зв`язку з відставкою судді ОСОБА_2 .

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.10.2023, справу №904/62/19 передано колегії суддів у складі: Іванов О.Г. (головуючий, доповідач), Верхогляд Т.А., Парусніков Ю.Б.

18.10.2023 представником апелянта - адвокатом Чирським Ю.В. суддям Верхогляд Т.А. та Паруснікову Ю.Б. заявлено відвід.

Заява мотивована порушенням порядку визначення суддів для розгляду цієї справи при автоматизованому розподілі справи №904/62/19, з огляду на те, що відповідно до протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 16.10.2023 підставою передачі вказано пункт 2.7.1 Засад використання АСД в ЦАГС, а протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.10.2023 для розгляду справи визначені судді: Іванов О.Г. (головуючий, доповідач), Парусніков Ю.Б., Верхогляд Т.А., тобто змінено весь склад суду. При цьому, протокол передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 16.10.2023 не містить правової підстави для повторного автоматизованого розподілу судів членів колегії, які не є суддею-доповідачем (Чус О.В., Дармін М.О.), в той час як саме ГПК України має визначати випадки, які унеможливлюють участь судді у розгляді справи.

Наголошує, що згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.06.2023 при заміні судді-доповідача судді раніше сформованої колегії Чус О.В. та ОСОБА_1 не були замінені. Але при заміні головуючого судді ОСОБА_2, судді раніше сформованої колегії Чус О.В., Дармін М.О. були замінені. В цьому бачить невідповідність документів, складених ЦАГС вимогам законодавства України, що породжують непрозорість у повторному автоматичному розподілі справи № 904/62/19 між суддями.

Ухвалою суду від 24.10.2023 заяву Акціонерного товариства "Дніпроважмаш" про відвід суддів Верхогляд Т.А., Паруснікова Ю.Б. визнано необґрунтованою.

Заяву Акціонерного товариства "Дніпроважмаш" про відвід суддів Верхогляд Т.А., Паруснікова Ю.Б. для вирішення питання про відвід передано судді, який не входить до складу суду, що розглядає дану справу і визначається в порядку, встановленому ч.1 ст.32 Господарського процесуального кодексу України.

25.10.2023 відповідно до протоколу автоматизованого розподілу справи між суддями вирішення питання про відвід колегії суддів у даній справі передано на розгляд судді Коваль Л.А.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 31.10.2023 (суддя Коваль Л.А.) в задоволенні заяви Акціонерного товариства "Дніпроважмаш" про відвід суддів Верхогляд Т.А., Парусніков Ю.Б. у справі № 904/62/19 відмовлено.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 01.11.2023 (у складі: Іванов О.Г. (головуючий, доповідач), Верхогляд Т.А., Парусніков Ю.Б.) справу №904/62/19 прийнято до провадження вищенаведеним складом суду; розгляд справи у судовому засіданні призначено на 30.01.2024.

В судовому засіданні 30.01.2024 представники позивача та відповідач надали свої пояснення. Представник третьої особи не з`явився. По справі оголошено перерву до 02.04.2024.

В судовому засіданні 02.04.2024 оголошено перерву до 19.06.2024.

05.06.2024 від Державного космічного агентства України надійшло клопотання про врахування відзиву Агентства, наданого з листом від 11.07.2023 №3490-8 та в подальшому розгляд справи за відсутності його представника.

18.06.2024 до суду від первісного відповідача надійшло клопотання про зупинення провадження у цій справі до набрання законної сили судовим рішенням у справі № 904/2038/24.

19.06.2024 до суду від первісного позивача надійшло заперечення з приводу заявленого клопотання про зупинення провадження у справі.

В судовому засіданні 19.06.2024 досліджувались докази у справі; оголошено перерву до 11.07.2024.

24.06.2023 представником апелянта - адвокатом Чирським Ю.В. втретє заявлений відвід колегії суддів: Іванов О.Г., Верхогляд Т.А. та Паруснікову Ю.Б.

Заява з посилання на п.5 ч.1 ст.35 ГПК України мотивована обставинами, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

Зазначені мотиви сформувались у заявника з огляду на те, що 25.09.2023 AT «Дніпроважмаш» подано до Центрального апеляційного господарського суду клопотання про доповнення клопотання про зобов`язання ДКАУ надати відповіді на питання AT «Дніпроважмаш», викладені у додатку до відзиву.

13.10.2023 AT «Дніпроважмаш» подано до Центрального апеляційного господарського суду:

- клопотання від 12.10.2023 про витребування у ДП КБ «Південне» документів, які не надані на вимогу ухвали Центрального апеляційного господарського суду від 07.08.2023;

- клопотання від 12.10.2023 про визнання обставин, оскільки ДП КБ «Південне» ухиляється від надання доказів.

Наголошує, що колегія суддів Іванов О.Г., Верхогляд Т.А., Парусніков Ю.Б. розглядала справу №904/62/19 в дати 30.01.2024, 02.04.2024, 19.06.2024, проте в жодну з цих дат судді не розглянули ні одного із вищенаведених клопотань AT «Дніпроважмаш» та не звернули увагу на невиконання ДП КБ «Південне» та ДКАУ ухвали Центрального апеляційного господарського суду від 07.08.2023. Тим самим, фактично самоусунулась від розгляду клопотання AT «Дніпроважмаш» та заслуховування думки учасників справи.

З огляду на те, що на початку розгляду справи колегією суддів, з урахуванням заявлених клопотань, із заслуховуванням думки учасників провадження, судом вирішений порядок розгляду клопотань, а саме - після дослідження доказів у справі; при цьому, на даній стадії процесу, зокрема в останньому судовому засіданні, яке відбулось 19.06.2024, дослідження доказів у справі продовжувалось, ухвалою суду від 25.06.2024 заяву Акціонерного товариства "Дніпроважмаш" про відвід колегії суддів Іванова О.Г., Верхогляд Т.А., Паруснікова Ю.Б. визнано необґрунтованою.

Заяву Акціонерного товариства "Дніпроважмаш" про відвід колегії суддів Іванова О.Г., Верхогляд Т.А., Паруснікова Ю.Б. для вирішення питання про відвід передано судді, який не входить до складу суду, що розглядає дану справу і визначається в порядку, встановленому ч.1 ст.32 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.06.2024 для розгляду заяви про відвід у справі №904/62/19, визначено головуючого суддю (суддя-доповідач) Чус О.В.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 28.06.2024 (суддя Чус О.В.) у задоволенні заяви Акціонерного товариства "Дніпроважмаш" про відвід колегії суддів Іванова О.Г., Верхогляд Т.А., Паруснікова Ю.Б. від розгляду апеляційної скарги у справі № 904/62/19 відмовлено.

Як вже зазначалось, 18.06.2024 до суду від первісного відповідача надійшло клопотання про зупинення провадження у цій справі до набрання законної сили судовим рішенням у справі №904/2038/24.

Клопотання мотивоване тим, що у справі № 904/2038/24 суд має з`ясовати обставини чинності п. 1 Додаткової угоди №25. При цьому, в оскаржуваному рішенні у справі №904/62/19 суд посилається на п. 1 Додаткової угоди №25, як на підставу для стягнення з AT «Дніпроважмаш» авансу, оскільки вважає таким, що виник обов`язок у AT «Дніпроважмаш» повернути аванс ДП КБ «Південне» за п. 1 Додаткової угоди №25. Тому, суд у справі №904/62/19 не може самостійно визнати недійсним п. 1 Додаткової угоди №25.

19.06.2024 до суду від первісного позивача надійшло заперечення з приводу заявленого клопотання про зупинення провадження у справі.

05.07.2024 від Державного космічного агентства України надійшло клопотання про врахування відзиву Агентства, наданого з листом від 11.07.2023 №3490-8 та в подальшому розглядати справу за відсутності його представника.

08.07.2024 до суду від представника первісного позивача надійшло клопотання про визнання зловживанням процесуальними правами дій первісного відповідача з приводу заявлення безпідставних відводів та стягнення з відповідача штрафу в сумі 27 252 грн.

Також 08.07.2024 до суду від первісного позивача надійшли письмові заперечення з приводу заявленого клопотання про зупинення провадження у справі.

10.07.2024 до суду від первісного відповідача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи мотивоване необхідністю обов`язкової явки у засідання представника космічного агентства, необхідності надання третьою особою і позивачем доказів, які витребовувались ухвалою від 07.08.2023, зобов`язання третьої особи надати відповіді на питання АТ «Дніпроважмаш», викладені в додатку до відзиву в порядку ст.90 ГПК України.

Також 10.07.2024 до суду подані додаткові письмові пояснення до клопотання про витребування документів.

Крім того, 10.07.2024 подані заперечення з приводу заяви Державного підприємства "Конструкторське бюро "Південне" ім. М.К. Янгеля" щодо визнання дій відповідача зловживанням своїми процесуальними правами.

До того ж, 10.07.2024 АТ «Дніпроважмаш» заявлено клопотання про залучення до участі у справі в якості третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору на стороні первісного відповідача:

1) Приватне акціонерне товариство «КОНЕКРЕЙНС УКРАЇНА», , Україна, 65049, Одеська обл., місто Одеса, вулиця Фонтанська дорога, будинок 16, корпус 8, офіс 9, тел. , , Договір №130810 від 13.08.2010р. між АТ «Дніпроважмаш» та ПрАТ «КОНЕКРЕЙНС УКРАЇНА»;

2) Товариство з обмеженою відповідальністю «ГІДРОМАКС-ІНЖИНІРИНГ», , Україна, 16600, Чернігівська обл., місто Ніжин, вулиця Прилуцька, будинок 143, Договір №01-030609 від 15.07.2009р. між АТ «Дніпроважмаш» та ТОВ «Гідромакс-Інжиніринг»;

3) Об`єднання підприємств електротехнічна корпорація «ЕЛКОР», , Україна, 61060, Харківська обл., місто Харків, проспект Льва Ландау, будинок 157, тел. 057-7632915, , Договір №50 від 15.11.2010 між АТ «Дніпроважмаш» та ОП ЕК «ЕЛКОР».

Клопотання обґрунтоване тим, що ДП КБ «Південне» стверджує, що АТ «Дніпроважмаш» не виконало жодних робіт по етапу №2 контракту№6-32/003, а суд у цій справі в рішенні фактично визнає ці обставини, оскільки стягує з АТ «Дніпроважмаш» суму авансу у розмірі близько 46 млн. грн. і не бере до уваги виконанні роботи, зокрема співвиконавцями ПрАТ «Конекрейнс Україна» (договір №130810 від 13.08.2010), ТОВ «Гідромакс-Інжиніринг» (договір № 01030609/1 від 15.07.2009), ОП ЕК «ЕлКор»(Договір №50 від 15.11.2010), тому складається ситуація, що рішення у справі 904/62/19 може вплинути на права залучених АТ «Дніпроважмаш» вищезазначених співвиконавців.

В судовому засіданні 11.07.2024 судом розглянуті клопотання первісного відповідача про залучення третіх осіб та зупинення провадження у справі.

Ухвалою суду від 11.07.2024 у задоволенні клопотання АТ «Дніпроважмаш» від 17.06.2024 про зупинення провадження у цій справі до розгляду справи №904/2038/24 відмовлено.

У задоволенні клопотання АТ «Дніпроважмаш» від 10.07.2024 про залучення до участі у справі в якості третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору на стороні первісного відповідача: 1) Приватне акціонерне товариство «КОНЕКРЕЙНС УКРАЇНА», 2) Товариство з обмеженою відповідальністю «ГІДРОМАКС-ІНЖИНІРИНГ», 3) Об`єднання підприємств електротехнічна корпорація «ЕЛКОР» відмовлено.

Задоволено клопотання АТ «Дніпроважмаш» про визнання обов`язковою явки представника третьої особи.

Викликано в судове засідання представника третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Державного космічного агентства України, м. Київ.

Явку представника Державного космічного агентства України в судове засідання визнано обов`язковою. Попереджено Державне космічне агентство України про негативні наслідки у разі невиконання вимог суду, передбачені ст.131-135 ГПК України, зокрема про можливість накладення штрафу. По справі оголошено перерву до 18.07.2024.

15.07.2024 до суду від первісного відповідача надійшли:

- клопотання про поновлення строку для подачі заяви про залучення третіх осіб, а також заява про залучення до участі у справі в якості третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору на стороні первісного відповідача:

1) Приватне акціонерне товариство «КОНЕКРЕЙНС УКРАЇНА», , Україна, 65049, Одеська обл., місто Одеса, вулиця Фонтанська дорога, будинок 16, корпус 8, офіс 9, тел. , , Договір №130810 від 13.08.2010 між АТ «Дніпроважмаш» та ПрАТ «КОНЕКРЕЙНС УКРАЇНА»;

2) Товариство з обмеженою відповідальністю «ГІДРОМАКС-ІНЖИНІРИНГ», , Україна, 16600, Чернігівська обл., місто Ніжин, вулиця Прилуцька, будинок 143, Договір №01-030609 від 15.07.2009 між АТ «Дніпроважмаш» та ТОВ «Гідромакс-Інжиніринг»;

3) Об`єднання підприємств електротехнічна корпорація «ЕЛКОР», , Україна, 61060, Харківська обл., місто Харків, проспект Льва Ландау, будинок 157, тел. 057-7632915, , Договір №50 від 15.11.2010 між АТ «Дніпроважмаш» та ОП ЕК «ЕЛКОР».

- клопотання про призначення у справі судової експертизи (щодо обсягу виконаних робіт).

17.07.2024 до суду від первісного позивача надійшли заперечення стосовно поданих відповідачем клопотань.

В судовому засіданні 18.07.2024 досліджувались докази у справі; оголошено перерву до 19.09.2024.

У засіданні учасників процесу повідомлено про зайнятість судді Верхогляд Т.А. у інших судових засіданнях та неможливості взяти участь у даному засіданні. Через що оголошено перерву до 11.10.2024.

09.10.2024 до суду через підсистему ЄСІКС "Електронний суд" від Позивача надійшла заява про відвід суддів: Іванов О.Г. та Паруснікова Ю.Б. від розгляду цієї справи.

Заява обґрунтована тими обставинами, що ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 27.06.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Дніпроважмаш". Проте, станом на даний час розгляд апеляційної скарги АТ «Дніпроважмаш» Центральним апеляційним господарським судом не завершено в порушення ст. 273 ГПК України.

Крім того, Позивач зауважує, що до Державного підприємства «Конструкторське бюро «Південне» ім. М.К. Янгеля» надійшла наступна інформація: між суддею Парусніковим Ю.Б., який входить до складу колегії суддів Центрального апеляційного господарського суду у справі № 904/62/19 та фактичним власником Акціонерного товариства "Дніпроважмаш" Олексієм Зінов`євим (або його представником/посередником), відбулась розмова, за наслідками якої була досягнута зловмисна домовленість про те, що Парусніков Ю.Б. вплине на головуючого суддю Іванова О.Г. у справі № 904/62/19, для того, щоб останній постановив завідомо неправосудне судове рішення про скасування законного рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 17.04.2023 у справі № 904/62/19. На даний час, суддя Іванов О.Г. вже надав судді Паруснікову Ю.Б. свою згоду на те, щоб постановити завідомо неправосудне судове рішення про скасування рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 17.04.2023 у справі № 904/62/19.

З цього приводу колегія суддів зазначила, що важливим аспектом справедливого судового розгляду є розумність тривалості провадження, що повинна оцінюватися у світлі обставин справи та з урахуванням таких критеріїв: складність справи, поведінка заявників та відповідних органів влади, а також важливість предмета спору для заявників (див. рішення у справі "Фрідлендер проти Франції" (Frydlender v. France) [ВП], №30979/96, п. 43, ECHR 2000-VII).

Аналогічне твердження висловив Верховний Суд України у Листі від 25.01.2006 №1-5/45 "Щодо перевищення розумних строків розгляду справ" визначив критерії оцінювання розумності строку розгляду справи, які є спільними для всіх категорій справ (цивільних, господарських, адміністративних чи кримінальних): 1) складність справи; 2) поведінка заявника; 3) поведінка органів державної влади (насамперед суду).

Відповідна норма закріплена і в п.10 ч.3 ст.2 Господарського процесуального кодексу України.

Однак, Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод в першу чергу гарантує "процесуальну" справедливість розгляду справи, а вже потім дотримання розумного строку, що на практиці розуміється як змагальні провадження, у процесі яких у суді на рівних засадах заслуховуються аргументи сторін (Star Cate Epilekta Gevmata and Others v. Greece (Star Cate Epilekta Gevmata та інші проти Греції-)). Справедливість проваджень завжди оцінюється їх розглядом узагалом для того, щоб окрема помилка не порушувала справедливість усього провадження (Mirolubovs and Others v. Latvia (Миролюбов та інші проти Латвії"), § 103).

З огляду на практику ЄСПЛ, суд не вправі допустити юридичну помилку виключно з метою дотримання розумного строку розгляду справи, так як в такому разі не буде досягнуто завдання господарського судочинства, а рішення суду не буде відповідати критеріям законності.

Відповідно до матеріалів справи, на даний час вона складає 27 томів; на час подачі представником Позивача заяви про відвід справа знаходилась на стадії дослідження доказів; раніше Відповідачем по справі складу суду апеляційної інстанції також заявлялись чотири заяви про відвід, наслідком чого по трьом з яких була передача справи іншому судді, що впливало на тривалість її розгляду; по справі проведено дев`ять судових засідань, вісім з яких у нинішньому складі суду; учасниками справи заявлено по справі більше двадцяти клопотань.

Таким чином, з огляду на складність справи, поведінку її учасників, обсяг доказів у справі, заявлених учасниками справи клопотань, необхідність заслуховування і дослідження доказів у засіданнях, колегія суддів прийшла до висновку про дотримання розумних строків розгляду справ

Крім того, оскільки у судовому засіданні 11.10.2024 на питання колегії суддів щодо джерела інформації про зловмисну домовленість між власником Відповідача та суддями, представник Державного підприємства "Конструкторське бюро "Південне" ім. М.К. Янгеля" пояснив, що про такі джерела йому особисто не відомо, заявник не зміг назвати будь-яку посадову особу свого довірителя (Позивача), яка б у будь-якій формі повідомила йому цю інформацію, в задоволенні заяви представника Державного підприємства "Конструкторське бюро "Південне" ім. М.К. Янгеля" адвоката Борисенко М.В. про відвід суддів Іванов О.Г. та Паруснікова Ю.Б. від розгляду справи №904/62/19 відмовлено.

Оскільки заява про відвід складу суддів Центрального апеляційного господарського суду надійшла за два дні до судового засідання 09.10.2024, тому вона не підлягала передачі на розгляд іншому судді, а питання про відвід суддів вирішено судом, що розглядає справу в судовому засіданні.

В судовому засіданні 11.10.2024 продовжено дослідження доказів у справі; оголошено перерву до 31.10.2024.

В судовому засіданні 31.10.2024 завершено дослідження доказів, після чого розглянуто наступні клопотання учасників справи.

Так 21.08.2023 до Центрального апеляційного господарського суду надійшло клопотання АТ «Дніпроважмаш» про витребування у ДП КБ «Південне» та ДКАУ:

- листів Державного космічного агентства України, ДП «КБ «Південне»,

Бінаціональної компанії «Алкантара Циклон Спейс» щодо припинення контракту реалізації проекту «Циклон-4»;

- листів Державного космічного агентства України, ДП «КБ «Південне»,

Бінаціональної компанії «Алкантара Циклон Спейс» щодо припинення контракту № 6/АСS/2011 від 25.07.2011.

13.10.2023 до Центрального апеляційного господарського суду надійшло клопотання АТ «Дніпроважмаш» про витребування у ДП КБ «Південне» та ДКАУ документів, а саме:

- документів про виконання та припинення контракту № 6/АСS/2011, у тому числі, специфікацій поставки обладнання складені за додатком 1 до контракту, графіку платежів за додатком 4 до контракту, відомості про здійснені замовником (БК АЦС) платежі, складені технічні акти про виконання робіт за додатком 6 до контракту, складені акти передання-приймання готової продукції за додатком 7 до контракту, відомість виготовленої продукції по контракту № 6/АСS/2011, підписану першим заступником генерального конструктора-генерального директора ДП «КБ «Південне» Є.В. Курячий 2016;

- листів Державного космічного агентства України, ДП «КБ «Південне», Бінаціональної компанії «Алкантара Циклон Спейс» щодо припинення контракту № 6/АСS/2011 від 25.07.2011.

В обґрунтування даних клопотань АТ «Дніпроважмаш» зазначив, що постановою Центрального апеляційного господарського суду від 03.10.2022 у справі № 904/554/22 встановлено наступні обставини: АТ «Дніпроважмаш» являється виробником обладнання за контрактом № 6/АСS/2011; АТ «Дніпроважмаш» являється розробником документації на зазначене обладнання за технічними завданнями КБ «Південне»; за контрактами з БК «АЦС», ДП «КБ «Південне» прийняло на себе зобов`язання виготовлення наземного технологічного обладнання технічного комплексу та стартового комплексу, тобто того обладнання, яке було предметом контракту № 6-32/003.

В задоволенні цих клопотань колегія суддів відмовляє, оскільки ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 07.08.2023 з метою повного, об`єктивного встановлення обставин справи, колегія суддів вже зобов`язала третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Державне космічне агентство України, та Позивача - Державне підприємство "Конструкторське бюро "Південне" ім. М.К. Янгеля" надати суду усі додатки, специфікації та додаткові угоди, які є невід`ємною частиною контракту №6/АSС/2011.

На виконання цієї ухвали ДП «КБ «Південне» надало до суду лист від 29.01.2024, відповідно до якого з приводу надання до Центрального апеляційного господарського суду усіх додатків, специфікацій та додаткових угод, які є невід`ємною частиною контракту № 6/АSС/2011 від 25.07.2011 повідомило наступне:

- ДП КБ «Південне» не має можливості надати до суду вказані архівні документи, так як 29.12.2023 підрозділами ЗС РФ було здійснено три ракетні удари ракетами невстановленого типу по інфраструктурі міста Дніпро, внаслідок чого вибуховою хвилею та уламками пошкоджено (зруйновано), в тому числі і будівлю корпусу № 104, що знаходиться за адресою м. Дніпро, вул. Криворізька, 3, де власне і перебував архів ДП КБ «Південне», в якому зберігались такі документи.

На підтвердження даних обставин надано витяг з ЄРДР, номер кримінального провадження: 0000898, дата реєстрації провадження 29.12.2023.

На виконання ухвали Центрального апеляційного господарського суду від 07.08.2023 Державне космічне агентство України надало до суду лист від 18.09.2023, відповідно до якого ДКАУ у відзиві на апеляційну скаргу вказувало, що не змогло надати Господарському суду Дніпропетровської області контракт № 6/АСS/2011 від 25.07.2011 з додатковими угодами, а також листи ДКАУ щодо припинення цього контракту, оскільки ДКА не є стороною цих контрактів; справи цих контрактів внаслідок односторонньої ліквідації Бразильською стороною БК «АЦС» до ДКА не передавались, а повинні зберігатися в Міністерстві науки і технологій Федеративної Республіки Бразилія.

З огляду на що колегією суддів також не приймаються доводи апеляційної скарги на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 31.01.2023, якою відмовлено в задоволенні клопотання Акціонерного товариства "Дніпроважмаш" про зобов`язання ДП "Конструкторське бюро "Південне" ім. М.К. Янгеля" виконати ухвалу суду від 12.09.2022 в частині надання документів та встановлення строку для їх надання.

21.08.2023 до Центрального апеляційного господарського суду надійшло клопотання АТ «Дніпроважмаш» про зобов`язання ДКАУ в порядку ст. 90 ГПК України надати відповіді на питання, викладені АТ «Дніпроважмаш» у додатку до відзиву на позовну заяву з урахуванням змін підстав позову від 04.07.2022.

Поставлені питання стосуються того, які контракти були укладені між компанією «Алкантара Циклон Спейс» та ДП «КБ «Південне» на реалізацію проекту створення та використання ракети-носія «Циклон-4», які договори були укладені між ДКАУ та ДП «КБ «Південне», які договори були укладені між ДП «КБ «Південне» та АТ «Дніпроважмаш», чи здійснювало ДКАУ контроль за цільовим та ефективним використанням державних коштів, чи виявлялись ДКАУ порушення в діяльності АТ «Дніпроважмаш» ліцензійних умов провадження космічної діяльності, тощо.

Відповідно до ч. ч. 1-3 ст. 90 ГПК України учасник справи має право поставити в першій заяві по суті справи або у додатку до неї не більше десяти запитань іншому учаснику справи про обставини, що мають значення для справи. Учасник справи, якому поставлено питання іншим учасником справи, зобов`язаний надати вичерпну відповідь окремо на кожне питання по суті. На запитання до учасника справи, який є юридичною особою, відповіді надає її керівник або інша посадова особа за його дорученням. Відповіді на запитання подаються до суду учасником справи - фізичною особою, керівником або іншою посадовою особою юридичної особи у формі заяви свідка не пізніше як за п`ять днів до підготовчого засідання, а у справі, що розглядається в порядку спрощеного провадження, - за п`ять днів до першого судового засідання. Копія такої заяви свідка у той самий строк надсилається учаснику справи, який поставив письмові запитання.

Частиною 5 ст. 90 ГПК визначено, що учасник справи має право відмовитися від надання відповіді на поставлені запитання: 1) з підстав, визначених статтями 67, 68 цього Кодексу; 2) якщо поставлене запитання не стосується обставин, що мають значення для справи; 3) якщо учасником справи поставлено більше десяти запитань.

Оскільки ДКАУ як до суду першої, так і апеляційної інстанції вже неодноразово надавало відповідні письмові пояснення, в яких зазначалось про те, що у ДКАУ відсутня інформація та документи, які стосуються питань, що були поставлені АТ «Дніпроважмаш», в порядку ст. 90 ГПК України, у зв`язку з чим ДКАУ не може з об`єктивних та обґрунтованих підстав надати відповіді на такі питання; представник ДКАУ надав пояснення у судовому засіданні у суді апеляційної інстанції, зокрема відповіді на питання Відповідача, колегія суддів вищезазначене клопотання АТ «Дніпроважмаш» про зобов`язання ДКАУ в порядку ст. 90 ГПК України надати відповіді на питання, викладені АТ «Дніпроважмаш» у додатку до відзиву на позовну заяву з урахуванням змін, підстав позову від 04.07.2022 вважає безпідставним і відмовляє у його задоволенні.

З огляду на що колегією суддів також не приймаються доводи апеляційної скарги на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 04.01.2023, якою відмовлено Акціонерному товариству "Дніпроважмаш" в задоволенні клопотання про визнання відсутніми підстав, які наведені ДКАУ у поясненнях від 01.11.2022, для відмови у наданні відповідей на питання АТ "Дніпроважмаш" та зобов`язати ДКАУ надати письмові відповіді на запитання АТ "Дніпроважмаш", викладені у додатку до відзиву на позовну заяву з урахуванням змін підстав позову від 04.07.2022.

Також 13.10.2023 до Центрального апеляційного господарського суду надійшло клопотання АТ «Дніпроважмаш» про визнання обставин, які мають значення для справи.

Колегія суддів вважає за необхідне розглянути це клопотання та визнати/не визнати обставини, які мають значення для справи, у нарадчій кімнаті за наслідками розгляду апеляційної скарги по суті.

08.07.2024 до суду від представника первісного позивача надійшло клопотання про визнання зловживанням процесуальними правами дій первісного відповідача з приводу заявлення безпідставних відводів та стягнення з відповідача штрафу в сумі 27 252 грн.

На думку ДП «КБ Південне», АТ "Дніпроважмаш" систематично і регулярно подає до Центрального апеляційного господарського суду відводи колегії суддів, суддям, які розглядають апеляційну скаргу АТ "Дніпроважмаш". Заявлення АТ «Дніпроважмаш» таких відводів спрямовано виключно на безпідставне затягування у апеляційному суді розгляду справи № 904/62/19.

ДП «КБ Південне» вважає, що внаслідок заявлення АТ «Дніпроважмаш» нескінченних безпідставних відводів та відвертого затягування у судовому засіданні апеляційної інстанції представником АТ «Дніпроважмаш» розгляду справи, в тому числі і шляхом ігнорування зауважень колегії суддів та порушення встановленого апеляційним судом порядку розгляду справи, станом на 08.07.2024, розгляд апеляційної скарги АТ «Дніпроважмаш» Центральним апеляційним господарським судом так і не завершено.

Згідно з ч. 2 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Відповідно до ст. 210 ГПК України суд під час розгляду справи повинен безпосередньо дослідити докази у справі: ознайомитися з письмовими та електронними доказами, висновками експертів, поясненнями учасників справи, викладеними в заявах по суті справи, показаннями свідків, оглянути речові докази. Докази, що не були предметом дослідження в судовому засіданні, не можуть бути покладені судом в основу ухваленого судового рішення. Учасники справи можуть давати свої пояснення з приводу доказів.

За ст. 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін.

Статтею 20 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» встановлено, що під час здійснення адвокатської діяльності адвокат має право вчиняти будь-які дії, не заборонені законом, правилами адвокатської етики та договором про надання правничої допомоги, необхідні для належного виконання договору про надання правничої допомоги, зокрема представляти і захищати права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб у суді.

Отже, представник АТ «Дніпроважмаш» має право та зобов`язаний діяти в інтересах свого довірителя АТ «Дніпроважмаш», зокрема під час дослідження доказів в судовому засіданні давати свої пояснення з приводу доказів.

З огляду на викладене, дії АТ «Дніпроважмаш» щодо витребування та дослідження доказів у судовому засіданні спрямовані на сприяння у здійсненні правосуддя (іншого заявником клопотання не доведено).

Дії АТ «Дніпроважмаш» щодо заявлення відводу колегії суддів, хоч і є за висновком як колегії суддів, так і судді, що не входить до складу суду, який розглядає справу, необґрунтованими, однак це є правом сторони.

Колегія суддів зауважує, що серед підстав не завершення апеляційного перегляду рішення суду є, зокрема: несвоєчасне виконання ухвали Центрального апеляційного господарського суду від 07.08.2023 про зобов`язання ДКАУ та ДП КБ «Південне» надати усі додатки, специфікації та додаткові угоди, які є невід`ємною частиною контракту №6/АSС/2011, наслідком чого стала неможливість надання цих документів через ракетний обстріл, який відбувся 29.12.2023, внаслідок чого вибуховою хвилею та уламками пошкоджено (зруйновано) в тому числі і будівлю корпусу № 104, що знаходиться за адресою м. Дніпро, вул. Криворізька, 3, де власне і перебував архів ДП КБ «Південне», в якому зберігались такі документи; несвоєчасне виконання ухвали Центрального апеляційного господарського суду від 07.08.2023 про обов`язкову явку ДКАУ в судове засідання; явку у судове засідання представника ДКАУ, який не володів обставинами справи, внаслідок чого було оголошено перерву.

З огляду на викладене колегія суддів відмовляє у задоволенні клопотання Позивача про визнання зловживанням процесуальними правами дій первісного Відповідача з приводу заявлення безпідставних відводів та стягнення з відповідача штрафу.

Також 10.07.2024 до Центрального апеляційного господарського суду надійшло клопотання АТ «Дніпроважмаш» про долучення доказів, відповідно до якого АТ «Дніпроважмаш» звернулось до АТ АБ «РАДАБАНК» з вимогами надати документи, що підтверджують оплату АТ «Дніпроважмаш» робіт співвиконавців ПрАТ «Конекрейнс Україна», ТОВ «Гідромакс-Інжиніринг», ОП ЕК «ЕлКор».

09.07.2024 АТ АБ «РАДАБАНК» надало платіжні інструкції, що підтверджують оплату АТ «Дніпроважмаш» робіт співвиконавців ПрАТ «Конекрейнс Україна», ТОВ «Гідромакс-Інжиніринг», ОП ЕК «ЕлКор».

АТ «Дніпроважмаш» просить Центральний апеляційний господарський суд поновити для товариства пропущений строк, оскільки вказані докази не могли бути поданні до суду першої інстанції, тому що надані банком 09.07.2024, та долучити додаткові докази до матеріалів справи.

Згідно з приписами частини третьої статті 269 ГПК докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом апеляційної інстанції лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Обґрунтовуючи неможливість подання зазначених вище документів до суду першої інстанції, апелянт зазначив, що такі докази виготовлено вже після винесення рішення суду першої інстанції.

Господарський процесуальний кодекс допускає випадки подачі на стадії апеляційного розгляду нових доказів для підтвердження обставин, на які посилається сторона. Однак неприйнятно, коли суд першої інстанції відмовив у позові, а заявник апеляційної скарги просить долучити до апеляційної скарги документи, які виготовлені після вирішення справи судом першої інстанції.

Виходячи з принципу змагальності сторін, сторони повинні подати всі докази на підтвердження своєї позиції в суді першої інстанції.

Під час розгляду справи судом першої інстанції АТ «Дніпроважмаш» не повідомляв суд про неможливість надання будь-яких доказів та не заявляв клопотань про необхідність в їх отримані та долучені до матеріалів справи.

Таким чином, АТ «Дніпроважмаш» не доведено винятковості випадку неможливості надання суду першої інстанції копій документів, які просить долучити до справи на стадії апеляційного розгляду згідно з клопотанням від 10.07.2024, як не надано і доказів неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від апелянта.

У постанові Верховного Суду від 11.09.2019 по справі №922/393/18 викладена правова позиція щодо подання доказів до суду апеляційної інстанції. А саме встановлено, що апеляційним судом обґрунтовано відхилене клопотання позивача про приєднання до матеріалів справи додаткових доказів через те, що цей доказ датований вже після прийняття рішення судом першої інстанції, тобто це доказ, який взагалі не існував на момент розгляду спору по суті судом першої інстанції.

Така обставина, як відсутність існування доказів на момент прийняття рішення суду першої інстанції, взагалі виключає можливість прийняття судом апеляційної інстанції додаткових доказів у порядку статті 269 ГПК України незалежно від причин неподання позивачем таких доказів. Навпаки, саме допущення такої можливості судом апеляційної інстанції матиме наслідком порушення вищенаведених норм процесуального права, а також принципу правової визначеності, ключовим елементом якого є однозначність та передбачуваність правозастосування, а отже системність та послідовність у діяльності відповідних органів, насамперед судів.

Аналогічна правова позиція з цього питання викладена у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 25.04.2018 у справі №911/3250/16, від 06.02.2019 у справі №916/3130/17, від 26.02.2019 у справі №913/632/17 та від 06.03.2019 у справі №916/4692/15.

Відповідно до частини восьмої статті 80 Господарського процесуального кодексу України докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.

Отже, у задоволені клопотання АТ «Дніпроважмаш» від 10.07.2024 про долучення додаткових доказів слід відмовити; копії документів, що долучені до клопотань, колегією суддів до розгляду не приймається.

15.07.2024 до суду від первісного відповідача, АТ «Дніпроважмаш», надійшли клопотання про поновлення строку для подачі заяви про залучення третіх осіб, а також заява про залучення до участі у справі в якості третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору на стороні первісного відповідача:

1) Приватне акціонерне товариство «КОНЕКРЕЙНС УКРАЇНА», , Україна, 65049, Одеська обл., місто Одеса, вулиця Фонтанська дорога, будинок 16, корпус 8, офіс 9, тел. , , Договір №130810 від 13.08.2010 між АТ «Дніпроважмаш» та ПрАТ «КОНЕКРЕЙНС УКРАЇНА»;

2) Товариство з обмеженою відповідальністю «ГІДРОМАКС-ІНЖИНІРИНГ», , Україна, 16600, Чернігівська обл., місто Ніжин, вулиця Прилуцька, будинок 143, Договір №01-030609 від 15.07.2009 між АТ «Дніпроважмаш» та ТОВ «Гідромакс-Інжиніринг»;

3) Об`єднання підприємств електротехнічна корпорація «ЕЛКОР», , Україна, 61060, Харківська обл., місто Харків, проспект Льва Ландау, будинок 157, тел. 057-7632915, , Договір №50 від 15.11.2010 між АТ «Дніпроважмаш» та ОП ЕК «ЕЛКОР».

Клопотання обґрунтоване тим, що ДП КБ «Південне» стверджує, що АТ «Дніпроважмаш» не виконало жодних робіт по етапу №2 контракту№6-32/003, а суд у цій справі в рішенні фактично визнає ці обставини, оскільки стягує з АТ «Дніпроважмаш» суму авансу у розмірі близько 46 млн. грн. і не бере до уваги виконанні роботи, зокрема співвиконавцями ПрАТ «Конекрейнс Україна» (договір №130810 від 13.08.2010), ТОВ «Гідромакс-Інжиніринг» (договір № 01030609/1 від 15.07.2009), ОП ЕК «ЕлКор»(Договір №50 від 15.11.2010), тому складається ситуація, що рішення у справі 904/62/19 може вплинути на права залучених АТ «Дніпроважмаш» вищезазначених співвиконавців.

Згідно ст.50 ГПК України треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до закінчення підготовчого провадження у справі або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження, у разі коли рішення у справі може вплинути на їхні права або обов`язки щодо однієї із сторін. Їх може бути залучено до участі у справі також за заявою учасників справи. Якщо суд при вирішенні питання про відкриття провадження у справі або при підготовці справи до розгляду встановить, що рішення господарського суду може вплинути на права та обов`язки осіб, які не є стороною у справі, суд залучає таких осіб до участі у справі як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору. У заявах про залучення третіх осіб і у заявах третіх осіб про вступ у справу на стороні позивача або відповідача зазначається, на яких підставах третіх осіб належить залучити до участі у справі. Про залучення третіх осіб до участі у справі суд постановляє ухвалу, в якій зазначає, на які права чи обов`язки такої особи та яким чином може вплинути рішення суду у справі. Треті особи, які не заявляють самостійних вимог, мають процесуальні права та обов`язки, встановлені статтею 42 цього Кодексу. Вступ у справу третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, не тягне за собою розгляду справи спочатку.

Колегією суддів з`ясовано, що згідно з матеріалами справи як первісний позов, так і зустрічний позов пов`язані з контрактом № 6-32/003 від 31.08.2006, укладеним між Державним підприємством "Конструкторське бюро "Південне" ім. М.К. Янгеля", як Головним розробником КРК (замовник), та АТ "Дніпроважмаш" (виконавець).

Відповідно до п. 1.1. Контракту № 6-32/003 (а.с.20-32 том 1), замовник доручає, а виконавець бере на себе зобов`язання виконати складові частини ДКР у складі: 1.Стаціонарний стенд зборки головного блоку (ГБ); 2.Пусковий стіл; 3.Транспортно-установчий агрегат; 4.Підйомно-установчий агрегат; 5. Платформа буферна; 6. Вантажний макет; Замовник зобов`язаний прийняти роботи і оплатити їх.

Таким чином, склад учасників спірних відносин чітко окреслений укладеним договором.

При цьому, відповідне клопотання суду першої інстанції первісним відповідачем не заявлялось, чим порушені норми права в частині строків заявлення відповідних клопотань.

Відтак, з огляду на те, що зазначена справа не впливає на жодні права і обов`язки заявлених осіб, то в задоволенні клопотання АТ «Дніпроважмаш» про залучення до участі у справі в якості третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору на стороні первісного відповідача: 1) Приватне акціонерне товариство «КОНЕКРЕЙНС УКРАЇНА», 2) Товариство з обмеженою відповідальністю «ГІДРОМАКС-ІНЖИНІРИНГ», 3) Об`єднання підприємств електротехнічна корпорація «ЕЛКОР», слід відмовити.

15.07.2024 до суду від первісного відповідача, АТ «Дніпроважмаш», надійшло клопотання про призначення у справі судової експертизи (щодо обсягу виконаних робіт).

Пунктом 6 ч. 1 ст. 267 ГПК України встановлено, що питання про призначення експертизи вирішується судом на стадії підготовки справи до апеляційного розгляду.

Отже, відповідно, клопотання про призначення експертизи Відповідач мав подати разом з апеляційною скаргою та у будь-якому разі до вирішення питання про призначення справи до розгляду.

Проте, з клопотанням про призначення експертизи Відповідач звернувся до апеляційного суду лише на стадії розгляду справи по суті, що відповідно є самостійною та безумовною підставою для відмови у задоволенні такого клопотання.

Крім того, Відповідач всупереч норм ГПК України не обґрунтував неможливість заявлення такого клопотання про призначення експертизи в суді першої інстанції, що є самостійною та безумовною підставою для відмови у його задоволенні.

До того ж, колегія суддів приймає до уваги, що матеріали справи вже містять висновок експертів за результатами проведення комісійної судово-економічної експертизи № 328/329-20 від 07.08.2020, який надано в матеріали справи № 904/325/18.

Тому задоволення цього клопотання призведе до порушення права позивача на розгляд його справи упродовж розумного строку, та, відповідно, призведе до порушення вимог статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, згідно якої кожен має право на розгляд його справи упродовж розумного строку.

З огляду на що в задоволенні клопотання Відповідача про призначення судової експертизи слід відмовити.

Ухвалою Центрального апеляційного суду від 11.07.2024 визначено граничний строк для подачі учасниками процесу клопотань і заяв з процесуальних питань - до 18.07.2024.

30.07.2024 до Центрального апеляційного господарського суду надійшло клопотання АТ «Дніпроважмаш» про поновлення строку для подачі заяви про залучення третіх осіб, а також заява про залучення до участі у справі в якості третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору Дніпропетровське представництво генерального замовника - ДКАУ.

15.09.2024 до Центрального апеляційного господарського суду надійшло клопотання АТ «Дніпроважмаш» про поновлення строку для додачі до суду додаткових доказів.

16.09.2024 до Центрального апеляційного господарського суду надійшло клопотання АТ «Дніпроважмаш» про поновлення строку для АТ «Дніпроважмаш» на право поставити в першій заяві по суті справи або у додатку до неї не більше десяти запитань іншому учаснику справи про обставини, що мають значення для справи. А саме дозволити поставити Дніпропетровському представництву генерального замовника ДКА питання в порядку ст. 90 ГПК.

16.09.2024 надійшло доповнення до цього клопотання.

10.10.2024 до Центрального апеляційного господарського суду надійшло клопотання АТ «Дніпроважмаш» про доповнення клопотання про долучення додаткових доказів.

Відповідно до ч. 3 ст. 169 ГПК України заяви, клопотання і заперечення подаються та розглядаються в порядку, встановленому цим Кодексом. У випадках, коли цим Кодексом такий порядок не встановлений, він встановлюється судом.

Відповідно до ч. 2 ст. 207 ГПК України суд залишає без розгляду заяви та клопотання, які без поважних причин не були заявлені в підготовчому провадженні або в інший строк, визначений судом.

Оскільки всупереч вимог ухвали Центрального апеляційного господарського суду від 11.07.2024, якою було визначено граничний строк для подачі учасниками процесу клопотань і заяв з процесуальних питань до 18.07.2024, вищенаведені клопотання АТ «Дніпроважмаш» без поважних причин подано до Центрального апеляційного господарського суду після цього строку, колегія суддів відмовляє у задоволенні клопотань АТ «Дніпроважмаш» про поновлення строку для подачі клопотань з процесуальних питань та у відповідності до вимог ч. 2 ст. 207 ГПК України клопотання АТ «Дніпроважмаш»:

- від 30.07.2024 про залучення третіх осіб;

- від 15.09.2024 про долучення додаткових доказів разом із доповненням від 10.10.2024, від 31.10.2024 про долучення додаткових доказів;

- від 16.09.2024 про поставлення Дніпропетровському представництву генерального замовника ДКА питань в порядку ст. 90 ГПК, разом із доповненням від 16.09.2024

залишає без розгляду.

В судовому засіданні 31.10.2024 Центральним апеляційним господарським судом були оголошені вступна та резолютивна частини постанови у даній справі.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції встановлені наступні неоспорені обставини справи.

Між Україною та Федеративною Республікою Бразилія 21.10.2003 було укладено Договір про довгострокове співробітництво щодо використання ракети-носія Циклон-4 на пусковому центрі Алкантара.

Вказаний міждержавний договір було ратифіковано Законом України №1429-ІV від 04.02.2004.

Після підписання в 2003 році вказаного Договору в Україні, не чекаючи створення міждержавної структури по організації робіт на пусковому центрі Алкантара, почалася розробка конструкторської документації виготовлення наземного технологічного обладнання (НТО) за рахунок бюджетних коштів України.

Між Державним підприємством "Конструкторське бюро "Південне" ім. М.К. Янгеля", як Головним розробником КРК (надалі замовник), в 2006 році було укладено з АТ "Дніпроважмаш" (надалі виконавець) два контракти на створення НТО (від 01.02.2006 № 06-32/005 на створення механіко-технологічного обладнання, від 31.08.2006 № 06-32/003 на створення агрегатів стартового комплексу і стаціонарного стенда збірки головного блоку).

Відповідно до п. 1.1. Контракту № 6-32/003 (а.с.20-32 том 1), замовник доручає, а виконавець бере на себе зобов`язання виконати складові частини ДКР у складі:

1. Стаціонарний стенд зборки головного блоку (ГБ); 2.Пусковий стіл; 3. Транспортно-установчий агрегат; 4.Підйомно-установчий агрегат; 5. Платформа буферна; 6. Вантажний макет; Замовник зобов`язаний прийняти роботи і оплатити їх.

Результати виконання є науково-технічною продукцією (НТП) за Контрактом.

Згідно з п. 1.2. Контракту № 6-32/003, підставою для укладання Контракту був Держконтракт № 14- 01/04 від 09.04.2004.

Пунктом 3.12. Контракту № 6-32/003 встановлено, що джерелом фінансування робіт за Контрактом були кредитні кошти, залучені під Гарантію Уряду України згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2004 № 786-р.

У серпні 2007 року з метою надання пускових послуг української ракети космічного призначення Циклон-4 з бразильського космодрому Алкантара було створено Бінаціональну компанію "Алкантара Циклон Спейс".

Між ДП "Конструкторське бюро "Південне ім. М.К. Янгеля" та БК "Алкантара Циклон Спейс" було укладено Контракт № АС5-22/2009 від 14.09.2009 та № 6/АСS/2011 від 25.07.2011.

Специфікація до контракту № 6/АСS/2011 включала в себе 13 агрегатів НТО ТК і СК, а саме:

1. Монтажно-стикувальні візки 2Т10 згідно паспорта 2Т10 ПС (комплект) / Аssembly Dollies 2Т10 арр 2Т10 ПС (sеt);

2. Вантажозахоплювальні засоби 2Т30 згідно паспорта 2Т30 ПС (комплект) /Load-Lifting Devicer 2Т30 (sеt);

3. Засоби обслуговування 2Т50 згідно паспорта 2Т50 ПС (комплект) /Service Equipment 2Т50 арр 2Т50 ПС (sеt);

4. Допоміжне обладнання 2Т60 згідно паспорта 2Т60 ПС (комплект)/ Auxiliary Equipment 2Т60 арр 2Т60 ПС (sеt);

5. Вантажозахоплювальні засоби ГБ 2Т31 згідно паспорта 2Т31 ПС (комплект) / PLU Load-Lifting Device 2Т31 арр 2Т31 ПС (sеt);

6. Засоби обслуговування ГБ 2Т51 згідно паспорта 2Т51 ПС (комплект) /PLU Service Equipment 2Т51 арр 2Т51 ПС (sеt);

7. Рухомий стенд ГБ 2Т80 згідно паспорта 2Т80 ПС (комплект) / Mobile Stand for PLU Assembly app 2T80 FIC (set);

8. Стаціонарний стенд збірки ГБ 2Т70 згідно формуляра 2Т70 ФО (комплект)/ (sеt); Fixed Stand for PLU Assembly 2T70 as per log book 2T70 ФО (sеt);

9. Транспортно-установчий агрегат 2У50 згідно формуляра 2У50 ФО (Комплект) / Erector 2y50 as per log book 2y50 ФО (sеt);

10. Підйомно-інсталяційний агрегат 2У60 згідно формуляра 2У60 ФО (Комплект) / Lifting and Adjusting Unit 2y60 as per log book 2у60 ФО (sеt);

11. Пусковий стіл 2У20 згідно формуляра 2у20 ФО (комплект) /Launch pad 2y20 as per log book 2У20 ФО (sеt);

12. Буферна платформа 2У30 згідно формуляра 2У30 ФО (комплект) /Buffer platform 2У30 аs реr log bооk 2У30 ФО (set);

13. Вантажний макет 2У40 згідно формуляра 2У40 ФО (комплект) /Маss Simulator 2У40 аs реr log bооk 2у40 ФО (set).

При цьому, фактичним виробником обладнання за контрактом №6/АСS/2011 є АТ "Дніпроважмаш". Також АТ "Дніпроважмаш" є розробником документації на зазначене обладнання за технічними завданнями ДП "Конструкторське бюро "Південне ім. М.К. Янгеля".

Отже, за контрактами з БК "Алкантара Циклон Спейс", ДП "Конструкторське бюро "Південне ім. М.К. Янгеля" прийняло на себе зобов`язання з виготовлення:

- наземного технологічного обладнання (НТО);

- технічного комплексу (ТК);

- та стартового комплексу (СК),

тобто того обладнання, яке було предметом Контракту № 6-32/003 від 31.08.2006.

В подальшому, додатковою угодою № 17 було змінено п.1.2. Контракту №6-32/003 та викладено у такій редакції:

"П. 1.2. Підстава для укладення Контракту:

1.2.1. По етапу 1 - Держконтракт № 14-01/04 від 09.04.2004,

1.2.2. По етапах 2, 3 - Контракт між ДП "Конструкторське бюро "Південне ім. М.К. Янгеля" і Бінаціональною компанією "Алкантара Циклон Спейс" № АСS-22/2009 від 14.09.2009".

Надалі, між ДП "Конструкторське бюро "Південне ім. М.К. Янгеля" та АТ "Дніпроважмаш" було укладено Додаткову угоду № 23 від 25.06.2012 до Контракту №6-32/003 від 31.08.2006. Пунктами 1, 2 Додаткової угоди № 23 встановлено:

1. Виконання робіт етапу №1 Розробка РКД та технологічної документації для виготовлення агрегатів контракту № 6-32/003 від 31.08.2006, доповнити підетапом 1.3 "Корегування РКД на гідроустаткування та гідромагістралі ПУА".

Фінансування робіт по підетапу 1.3 здійснюється у рамках контракту №АСS 22/2009 від 14.09.2009 між БК "Алкантара Циклон Спейс" та ДП "КБ Південне".

2. Ввести в дію нову редакцію "Календарного плану, Відомості виконання робіт, Протоколу погодження договірної ціни".

Головою Державного Космічного Агентства України 06.02.2012 було прийнято і затверджено Рішення про передачу виготовлення і постачання КУСК 2У70 для НК КРК «Циклон-4» від ДП ВО "Південний Машинобудівний Завод" до АТ "Дніпроважмаш".

У Звіті про доцільність укладення прямого контракту між Бінаціональною компанією "Алкантара Циклон Спейс" і АТ "Дніпроважмаш", замість укладеного раніше між БК "Алкантара Циклон Спейс" і ДП "Конструкторське бюро "Південне ім. М.К. Янгеля" контракту №6/АСS/2011 від 25.07.2011, Генеральний розробник (ДП "Конструкторське бюро "Південне ім. М.К. Янгеля") підтвердив доцільність укладення прямого контракту між БК "Алкантара Циклон Спейс" і АТ "Дніпроважмаш". Також Генеральний розробник запропонував доповнити контракт з АТ "Дніпроважмаш" на виготовлення і поставку НТО ТК і СК виготовленням і постачанням Випробувального вантажу 2У20.08 і КуСК 2У70.

За таких обставин між ДП "Конструкторське бюро "Південне ім. М.К. Янгеля" та АТ "Дніпроважмаш" було укладено Додаткову угоду № 25 від 14.04.2014 до Контракту №6-32/003 від 31.08.2006.

Пунктами 1-4 Додаткової угоди № 25 визначено:

1. Сторони домовились припинити дію контракту після виконання наступних умов:

1.1. Виконавець поверне отримані від Замовника аванси по контракту у сумі 46 436 000,00 грн. з ПДВ.

1.2. Повернення авансів у сумі 46 436 000,00 грн. з ПДВ повинно бути здійснено Виконавцем протягом 7 банківських днів після укладення ПАТ "Дніпроважмаш" контракту на виготовлення, випробування та поставку НТО ТК та СК для КРК Циклон-4 з новим Замовником і отриманням першого авансового платежу.

2. Сторони цілком і повністю звільнюють один одного від контрактних зобов`язань, окрім тих, що викладені у пунктах 1.1 і 1.2 нинішньої Додаткової угоди № 25, а також: відмовляються від будь-яких судових та позасудових розглядів відносно оплат, фіскальних чеків, претензій та компенсацій, пов`язаних з контрактом.

3. Сторони домовились про те, що дане розривання контракту відбувається без взаємного стягнення штрафів та санкцій.

4. Нинішня Додаткова угода № 25 є невід`ємною частиною контракту №6-32/003 від 31.08.2006.

Між сторонами, 28.05.2015 укладена Додаткова угода № 26 до Контракту № 6-32/003 від 31.08.2006.

Пунктами 1, 2 Додаткової угоди № 26 визначено:

1. Пункт 8.1 контракту № 6-32/003 від 31.08.2006 викласти в наступній редакції: Контракт набуває чинності з дня підписання і діє до 31 грудня 2015.

2. Інші умови, не передбачені даною угодою, визначаються контрактом № 6-32/003 від 31.08.2006.

Зазначені вище обставини встановлені постановою Центрального апеляційного господарського суду від 03.10.2022 у справі № 904/554/22 за позовом АТ "Дніпроважмаш" до ДП "КБ Південне ім. М.К. Янгеля" про визнання недійсним правочину, вчиненого 18.02.2019, щодо односторонньої відмови від контракту № 6-32/003 від 31.08.2006, яка набрала законної сили.

Відповідно до частини четвертої статті 75 Господарського процесуального кодексу України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Протоколом погодження договірної ціни на науково-технічну продукцію сторонами погоджено ціну контракту у розмірі 62 536 968,00грн.

На виконання умов Контракту №6-32/003 від 31.08.2006 ДП "КБ Південне ім. М.К. Янгеля" перераховано відповідачу за період з 04.09.2006 по 17.07.2012 грошові кошти (аванс) на загальну суму 50345996,00 грн (з ПДВ) (платіжні доручення: № 130 від 04.09.2006 на суму 6678000,00грн, № 132 від 18.09.2006 на суму 6678000,00грн, № 92 від 08.12.2009 на суму 1080000,00грн, № 1 від 24.11.2011 на суму 20 000 000,00грн, № 3 від 16.12.2011 на суму 15600 000,00грн, № 4923 від 17.07.2012 на суму 309 996,00грн).

В свою чергу, згідно актів здачі-приймання АТ "Дніпроважмаш" виконало робіт на загальну суму 3 909 996,00 грн:

- № 1 від 04.12.2009 на суму 2 880 000,00 грн;

- № 2 від 30.06.2010 на суму 600 000,00 грн;

- № 3 від 29.08.2011 на суму 120 000,00 грн;

- № 4 від 30.06.2012 на суму 309 996,00грн.

Письмовою вимогою від 19.12.2018 Позивач звертався до Відповідача з проханням в найкоротший строк, але не пізніше семи днів з дня отримання даної вимоги, повернути Державному підприємству "Конструкторське бюро "Південне" ім. М.К. Янгеля" суму невикористаного авансу у розмірі 46 436 000,00 грн.

Претензією від 18.02.2019 Позивач повідомляв Відповідача про те, що відмовляється від послуг Відповідача з приводу виконання умов Контракту. Також цією претензією Позивач просив Відповідача на протязі трьох днів, з дня отримання вказаної претензії повернути йому суму невикористаного авансу у розмірі 46 436 000,00 грн.

Претензіями від 18.06.2021 та від 28.06.2022 Позивач повідомляв Відповідача про відмову від послуг Відповідача з приводу виконання умов Контракту та просив протягом трьох днів, з дня їх одержання, повернути невикористану частину одержаного авансу по Контракту у розмірі 46 436 000,00 грн. Позивач посилався на положення ч. 4 ст. 849 ЦК України.

За доводами Позивача сума невикористаного авансу, яку він просить стягнути позивач за первісним позовом становить 46 436 000,00 грн. (50 345 996,00 грн - 3 909 996,00грн).

Доказів повернення Відповідачем Позивачу суми авансу у розмірі 46 436 000,00 грн. матеріали справи не містять.

Також позивач просить визнати недійсним підпункт 1.2 пункту 1 та пункт 2 укладеної між Державним підприємством "Конструкторське бюро "Південне" ім. М.К. Янгеля" та Публічним акціонерним товариством "Дніпроважмаш" додаткової угоди №25 від 14.04.2014 до контракту №6-32/003 на виконання дослідно-конструкторської роботи (ДКР) від 31.08.2006 - в частині відмови сторін від будь-яких судових та позасудових розглядів відносно оплат, фіскальних чеків, претензій та компенсацій, пов`язаних з контрактом.

Правовими підставами визнання недійсними пунктів Додаткової угоди № 25 позивач вказує статті 203, 215, 251, 252 ЦК України.

Вимога про недійсність підпункту 1.2. Додаткової угоди №25 від 14.04.2014 обґрунтована тим, що виконання відповідачем (АТ "Дніпроважмаш") зобов`язання щодо повернення авансу поставлено у залежність від укладання відповідачем договору з іншою особою, та отримання від неї першого авансового платежу, що може і не відбутися. Така подія не відповідає вимогам статті 252 Цивільного кодексу України, так як не має такої властивості, як неминуче настання.

Частково задовольняючи первісні позовні вимоги господарський суд виходив з того, що суд не вбачає підстав визнати підпункт 1.2 пункту 1 Додаткової угоди недійсним, зміст якого не суперечить вимогам чинного законодавства та загальним засадам цивільного законодавства (ст.3 ЦК України).

Пункт 2 Додаткової угоди в частині відмови сторін від будь-яких судових та позасудових розглядів відносно оплат, фіскальних чеків, претензій та компенсацій, пов`язаних з Контрактом, є недійсним в силу закону і визнання його недійсним в судовому порядку чинним законодавством не вимагається.

Обов`язок Відповідача повернути авансовий платіж у сумі 46 436 000,00 грн передбачено п.1.1. Додаткової угоди № 25 від 14.04.2014. Підставою повернення авансу є укладення ПАТ "Дніпроважмаш" контракту на виготовлення, випробування та поставку НТО ТК та СК для КРК "Циклон-4" з новим Замовником і отримання першого авансового платежу; строк повернення авансу позивачу - протягом семи банківських днів після укладення контракту.

Матеріали справи не містять доказів того, що мала місце така подія як укладення ПАТ "Дніпроважмаш" контракту на виготовлення, випробування та поставку НТО ТК та СК для КРК "Циклон-4" з новим замовником. Про неможливість укладення ПАТ "Дніпроважмаш" контракту з новим замовником сторони дізнались 16.07.2016.

Таким чином, не відбулося виконання умов Додаткової угоди № 25 від 14.04.2014, з якими сторони пов`язували припинення дії контракту (п.1. цієї угоди).

Втім, домовившись про звільнення один одного від контрактних зобов`язань (п.1.2. Додаткової угоди № 25 від 14.04.2014), про припинення контракту без взаємного стягнення штрафів і санкцій (п.3 Додаткової угоди № 25), сторони не відмовились від зобов`язання щодо повернення авансового внеску.

Вимога про повернення авансового платежу направлялась на адресу відповідача неодноразово (29.12.2018, 20.02.2019, 18.06.2021, 28.06.2022), однак залишена без задоволення. З урахуванням викладеного, вбачається невиконання умов договору щодо повернення авансового платежу.

Суд з посиланням на висновки Верховного Суду у постановах від 22.01.2019 у справі №922/1119/18, від 07.12.2018 у справі №910/23196/17, від 02.04.2019 у справі №917/194/18, дійшов висновку, що належними і допустимими доказами використання одержаного авансу є, зокрема, підписані сторонами примірні форми КБ-2в "Акт приймання виконаних будівельних робіт", КБ-3 "Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати".

В той же час, акти здачі-приймання виконаних робіт по етапу 2, 3 сторонами не складалися. Багаторазові демонстраційні випробування, протоколи переговорів, інші контракти, листування, документи про результати інвентаризацій і результати аналітичних робіт також не є належними доказами в розумінні статей 74,76 ГПК України.

Сумісний Звіт ДПГЗ, ДП КБ "Південне" та АТ "Дніпроважмаш" за підсумками переговорів з БК АЦС про доцільність прямого контракту між АТ "Дніпроважмаш" та БК АЦС від 17.05.2012, на який посилається відповідач, обґрунтовує лише доцільність укладання прямого контракту та стосується Контракту № 6/ACS/2011 від 25.07.2011.

Таким чином, не підтвердження виконавцем використання авансу шляхом надання актів виконаних робіт є підставою для повернення даних коштів замовнику.

Враховуючи той факт, що АТ "Дніпроважмаш" не повернуло згідно з умовами договору сум невикористаного авансу, не відзвітувало за його використання відповідними актами форми КБ-2в, КБ-3 та вартості устаткування, що придбавається, не виконало робіт протягом установленого договором строку, вважається доведеним існування порушень Відповідачем за первісним позовом умов договору та, відповідно, обґрунтованість вимоги Позивача про стягнення з відповідача невикористаного авансу у розмірі 46 436 000,00 грн.

Враховуючи, що умовами договору не передбачено нарахування пені за прострочку виконання грошового зобов`язання (у даному випадку повернення авансового платежу), не встановлено розмір та базу нарахування пені, вимога позивача про її стягнення задоволенню не підлягає.

Враховуючи, що пунктами 2, 3 Додаткової угоди № 25 від 14.04.2014 сторони цілком і повністю звільнюють один одного від контрактних зобов`язань, окрім тих, що викладені у пунктах 1.1 і 1.2 Додаткової угоди № 25, та що припинення (розірвання) контракту відбувається без взаємного стягнення штрафів та санкцій, тобто від будь-яких нарахувань вимога про стягнення 3% річних та втрат від інфляції задоволенню не підлягає.

Відмовляючи в задоволенні зустрічних позовних вимог, господарський суд виходив з того, що Направлення ДП КБ "Південне" претензії від 27.06.2022 № 14/2218, у якій зазначено про відмову від договору, який вже і так припинено, та про повернення авансу, що узгоджено сторонами у додатковій угоді № 25 від 14.04.2014, ніяким чином не призвело до набуття, зміни або припинення цивільних прав та обов`язків жодною стороною.

Зловживання правом, на переконання АТ "Дніпроважмаш", є те, що КБ "Південне" після направлення претензії від 18.02.2019 (т. 17, а. с. 107), направив претензії від 10.06.2021 (а.с.103 том 22), від 18.06.2021 (а. с. 17-18 т. 18; а.с.105 том 22), від 27.06.2022, чим порушує принцип правової визначеності.

Разом з тим, неодноразові звернення КБ "Південне" з претензіями до АТ "Дніпроважмаш" про відмову від контракту після закінчення строку його дії, у тому числі й щодо повернення авансового платежу, ніяким чином не призвело до набуття, зміни або припинення цивільних прав та обов`язків жодною стороною, відповідно не свідчать про порушення прав та законних інтересів АТ "Дніпроважмаш", та не є зловживанням правом.

Відповідно до вимог частин 1, 2 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч. 4 ст. 269 ГПК України).

Колегія суддів констатує, що рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 17.04.2023 оскаржується лише в частині стягнення з АТ "Дніпроважмаш" на користь ДП «КБ Південне» суми невикористаного авансу у розмірі 46 436 000,00 грн. (з урахуванням заперечень на ухвали Господарського суду Дніпропетровської області від 04.01.2024 та від 31.01.2023).

Оскільки рішення суду щодо:

- прийняття заявленої ДП "Конструкторське бюро "Південне" ім. М.К. Янгеля" відмову від позовної вимоги про визнання недійсним пункту 2 Додаткової угоди №25 від 14.04.2014 до контракту №6-32/003 на виконання дослідно-конструкторської роботи (ДКР) від 31.08.2006 в частині: сторони цілком і повністю звільнюють один одного від контрактних зобов`язань, окрім тих, що викладені у пунктах 1.1 і 1.2 нинішньої Додаткової угоди № 25;

- відмови в задоволенні вимог Державного підприємства "Конструкторське бюро "Південне" ім. М.К. Янгеля" про визнання недійсними підпункту 1.2 пункту 1, пункту 2 укладеної між Державним підприємством "Конструкторське бюро "Південне" ім. М.К. Янгеля" та Публічним акціонерним товариством "Дніпроважмаш" додаткової угоди №25 від 14.04.2014 до контракту №6-32/003 на виконання дослідно-конструкторської роботи (ДКР) від 31.08.2006;

- відмови в задоволенні вимоги Державного підприємства "Конструкторське бюро "Південне" ім. М.К. Янгеля" про стягнення з Акціонерного товариства "Дніпроважмаш" неустойки у розмірі 6 965 400, 00 грн., 3% річних у розмірі 4 171 607, 00 грн., пені у розмірі 44 600 187, 72 грн., інфляційних втрат у розмірі 18 153 872, 99 грн.;

- відмови Акціонерному товариству "Дніпроважмаш" в задоволенні зустрічного позову до Державного підприємства "Конструкторське бюро "Південне" ім. М.К. Янгеля", про визнання недійсним правочину щодо односторонньої відмови від контракту та зобов`язання припинити зловживання своїми правами,

не оскаржується, тобто не є вимогою апеляційної скарги, тому суд апеляційної інстанції законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в цій частині не перевіряє.

Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції в частині стягнення з АТ "Дніпроважмаш" на користь ДП «КБ Південне» суми невикористаного авансу у розмірі 46 436 000,00 грн. з наступних мотивів.

Відповідно до ст. 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Згідно ст. 11 ЦК України підставою виникнення цивільних прав і обов`язків (зобов`язань) є, зокрема, договір.

Відповідно до частин 1 та 2 статті 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Відповідно до статті 892 Цивільного кодексу України За договором на виконання науково-дослідних або дослідно-конструкторських та технологічних робіт підрядник (виконавець) зобов`язується провести за завданням замовника наукові дослідження, розробити зразок нового виробу та конструкторську документацію на нього, нову технологію тощо, а замовник зобов`язується прийняти виконану роботу та оплатити її.

Договір може охоплювати весь цикл проведення наукових досліджень, розроблення та виготовлення зразків або його окремі етапи.

З огляду на вищенаведені положення Цивільного кодексу України та аналізу умов укладеного між сторонами договору колегія суддів не має можливості кваліфікувати правовідносини сторін як такі, що виникли лише за договором одного виду.

Відповідно до ч. 2 ст. 628 ЦК України сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір).

На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що укладений між Державним підприємством "Конструкторське бюро "Південне" ім. М.К. Янгеля" (Замовник) та АТ "Дніпроважмаш" (Виконавець) контракт на створення дослідно-конструкторської роботи (ДКР) від 31.08.2006 № 06-32/003 за своєю правовою природою є змішаним договором, який містить елементи договору підряду та договору на виконання дослідно-конструкторських та технологічних робіт.

До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору (ч. 2 ст. 628 ЦК України).

У зв`язку з чим, до відносин сторін, що склалися за наслідком укладання контракту на створення дослідно-конструкторської роботи (ДКР) від 31.08.2006 № 06-32/003, слід застосовувати у відповідних частинах положення Цивільного кодексу, які регулюють як відносини підряду, так і відносини щодо виконання дослідно-конструкторських та технологічних робіт.

У відповідності до п. 8.1 Контракту, строк його дії встановлено до 31.12.2008.

Додатковими угодами № 1 від 23.02.2007, № 2 від 12.07.2007, № 3 від 15.08.2007, № 4 від 16.11.2007, № 5 від 08.04.2008., № 6 від 25.06.2008, № 7 від 03.10.2008, № 8 від 08.01.2009, № 9 від 08.05.2009, до Контракту, сторонами неодноразово продовжувався (узгоджувався) строк виконання робіт за етапами №№ 1, 2, 3 даного Контракту.

Додатковою угодою № 10 від 21.08.2009 до Контракту, сторони розбили виконання робіт етапу № 1 на два підетапи:

1.1 "Розробка РКД", строк виконання якого встановлено до 31.08.2009;

1.2 "Завершення розробки РКД та випуск технологічної документації", строк виконання якого встановлено до 30.11.2009.

Актом здачі - приймання науково-технічної продукції № 1 від 04.12.2009 до Контракту, сторони погодили, що відповідач виконав підетап № 1.1 етапу № 1 календарного плану. Загальна вартість даної роботи становить 2 800 000,00 грн.

Додатковими угодами № 12 від 30.11.2009, № 13 від 26.01.2010 до Контракту, сторонами продовжувався (узгоджувався) строк виконання робіт за підетапом № 1,2 - "Завершення розробки РКД та випуск технологічної документації".

Додатковою угодою № 16 від 01.07.2010 до Контракту, сторони розбили виконання робіт підетапу № 1.2 на два підетапи:

- 1.2.1 "Завершення розробки РКД", строк виконання якого встановлено до 30.06.2010;

- 1.2.2 "Випуск технологічної документації", строк виконання якого встановлено до 31.08.2010.

Актом здачі - приймання науково-технічної продукції № 2 від 30.06.2010 до Контракту, сторони погодили, що відповідач виконав підетап № 1.2.1 етапу № 1 календарного плану. Загальна вартість даної роботи становить 600 000,00 грн.

Додатковою угодою № 18 від 22.03.2011 до Контракту, сторонами продовжувався строк виконання робіт за підетапом № 1.2.2 "Випуск технологічної документації".

Актом здачі - приймання науково-технічної продукції № 3 від 29.08.2011 до Контракту, сторони погодили, що відповідач виконав підетап № 1.2.2 етапу № 1 календарного плану. Загальна вартість даної роботи становить 120 000,00 грн.

Додатковою угодою № 21 від 01.09.2011 до Контракту, сторони продовжили його термін дії до 31.12.2013.

Додатковою угодою № 23 від 25.06.2012 до Контракту, сторони доповнили етап № 1 "Розробка РКД та технологічної документації для виготовлення агрегатів", підетапом 1.3 - "Корегування РКД на гідроустаткування та гідромагістралі ПУА".

Календарним планом на 2006 - 2013 роки (додаток № 2 додаткової угоди № 23 від 25.06.2012 до Контракту), сторони погодили, що відповідач бере на себе зобов`язання виконати роботи у наступні строки: по підетапу 1.3 етапу № 1 у строк 01.03.2012 -31.05.2012; по етапу № 2 у строк до 28.12.2012; по підетапу 3.1. етапу № 3 після виготовлення вантажного макету; по підетапу № 3.2 етапу № 3 на протязі двох місяців після виконання етапу № 2.

Відомостями виконання робіт на 2006 - 2013 роки (додаток № 3 додаткової угоди № 23 від 25.06.2012 до Контракту), сторони погодили, що вартість першого етапу робіт становить 3 909 996,00 грн., вартість другого етапу робіт становить 56 808 492,00 грн., вартість третього етапу робіт становить 1 818 480,00 грн.

Протоколом погодження договірної ціни на науково-технічну продукцію (додаток № 4 додаткової угоди № 23 від 25.06.2012 до Контракту), сторонами погоджено ціну Контракту у розмірі 62 536 968,00 грн.

Актом здачі - приймання науково-технічної продукції № 4 від 30.06.2012 до Контракту (додаток № 7 додаткової угоди № 23 від 25.06.2012 до Контракту), сторони погодили, що відповідач виконав підетап № 1.3 етапу № 1 календарного плану. Загальна вартість даної роботи становить 309 996,00 грн.

Матеріалами справи підтверджено, що на виконання умов Контракту №6-32/003 від 31.08.2006 ДП "КБ Південне ім. М.К. Янгеля" перераховано відповідачу за період з 04.09.2006 по 17.07.2012 грошові кошти (аванс) на загальну суму 50 345 996,00 грн (з ПДВ) (платіжні доручення: № 130 від 04.09.2006 на суму 6678000,00грн, № 132 від 18.09.2006 на суму 6678000,00грн, № 92 від 08.12.2009 на суму 1080000,00грн, № 1 від 24.11.2011 на суму 20 000 000,00грн, № 3 від 16.12.2011 на суму 15600 000,00грн, № 4923 від 17.07.2012 на суму 309 996,00грн).

Отже, актами здачі-приймання підтверджено, що АТ "Дніпроважмаш" виконало роботи на загальну суму 3 909 996,00грн:

- № 1 від 04.12.2009 на суму 2 880 000,00 грн;

- № 2 від 30.06.2010 на суму 600 000,00 грн;

- № 3 від 29.08.2011 на суму 120 000,00 грн;

- № 4 від 30.06.2012 на суму 309 996,00 грн.

За доводами Позивача роботи по етапу № 2, підетапу № 3.1 та № 3.2 етапу № 3 Контракту станом на даний час Відповідачем не виконані, з огляду на що сума невикористаного авансу становить 46 436 000,00грн. (50 345 996,00 грн - 3 909 996,00грн).

29.12.2018 позивач направив на адресу відповідача письмову вимогу від 19.12.2018, в якій просив повернути в найкоротшій строк, але не пізніше семи днів з дня отримання вимоги, суму невикористаного авансу (а.с.45-46 том 1).

20.02.2019 ДП "КБ Південне ім. М.К. Янгеля" направило ПАТ "Дніпроважмаш" претензію від 18.02.2019. В цій претензії позивач повідомив про свою відмову від послуг Акціонерного товариства "Дніпроважмаш" з приводу виконання умов контракту на виконання дослідно-конструкторської роботи №6-32/003 від 31.08.2006, про розірвання вказаного контракту та заявив вимогу про повернення протягом трьох днів з дня отримання претензії невикористаної суми авансу у розмірі 46 436 000,0 грн.

Відмова від контракту обумовлена замовником порушенням виконавцем строків виконання етапу № 2, підетапу № 3.1. та № 3.2 етапу № 3 Контракту.

18 червня 2021 року, вих. № 14/1197, та 28.06.2022, вих. 14/2218, ДП "КБ Південне ім. М.К. Янгеля" направило ПАТ "Дніпроважмаш" претензії, в яких повідомив про відмову від послуг позивача з приводу виконання умов контракту на виконання дослідно-конструкторської роботи №6-32/003 від 31.08.2006) на підставі частини 4 ст.849 ЦК України та просив на протязі трьох днів з дня отримання вказаної претензії повернути невикористану частину одержаного авансу (а.с.59-84 том 18).

Вимоги позивача залишено без задоволення.

Як зазначено вище, між ДП "Конструкторське бюро "Південне ім. М.К. Янгеля" та АТ "Дніпроважмаш" було укладено Додаткову угоду № 25 від 14.04.2014 до Контракту №6-32/003 від 31.08.2006, відповідно до якої:

1. Сторони домовились припинити дію контракту після виконання наступних умов:

1.1. Виконавець поверне отримані від Замовника аванси по контракту у сумі 46 436 000,00 грн. з ПДВ.

1.2. Повернення авансів у сумі 46 436 000,00 грн. з ПДВ повинно бути здійснено Виконавцем протягом 7 банківських днів після укладення ПАТ "Дніпроважмаш" контракту на виготовлення, випробування та поставку НТО ТК та СК для КРК «Циклон-4» з новим Замовником і отриманням першого авансового платежу.

Отже, підставою повернення авансу - є укладення ПАТ "Дніпроважмаш" контракту на виготовлення, випробування та поставку НТО ТК та СК для КРК "Циклон-4" з новим Замовником і отримання першого авансового платежу; строк повернення авансу позивачу - протягом семи банківських днів після укладення контракту.

Матеріали справи не містять доказів того, що мала місце така подія як укладення АТ "Дніпроважмаш" контракту на виготовлення, випробування та поставку НТО ТК та СК для КРК "Циклон-4" з новим замовником.

Таким чином, не відбулося виконання умов Додаткової угоди № 25 від 14.04.2014, з якими сторони пов`язували припинення дії контракту (п.1. цієї угоди).

Колегія суддів встановила, у тому числі з посиланням відповідно до ч. 4 ст. 75 ГПК України, на обставини, встановлені постановою Центрального апеляційного господарського суду від 03.10.2022 у справі №904/554/22 за позовом АТ "Дніпроважмаш" до ДП КБ «Південне» про визнання недійсним правочину, що у пункті 1 Додаткової угоди № 25 від 14.04.2014 сторони домовились припинити дію контракту після виконання певних умов.

Також в пункті 3 Додаткової угоди № 25 сторони домовились про те, що дане розірвання контракту відбувається без взаємного стягнення штрафів та санкцій.

Отже, за Додатковою угодою № 25 сторони домовились припинити контракт шляхом його дострокового розірвання після настання певних обставин.

Листом № 155/1259 ЭП від 08.04.2015 ДП КБ «Південне» звернулось до АТ «Дніпроважмаш» з проханням продовжити строк контракту №6-32/003 з 31.12.2013 до 31.12.2015, оскільки затримувались розрахунки між АТ «Дніпроважмаш» та ДП КБ «Південне» згідно Угоди про порядок завершення робіт по виготовленню, випробуванню і поставці НТО ТК і СК для КРК «Циклон-4» та додаткової угоди № 25 від 14.04.2014 (т. 19, а. с. 117).

У цьому зв`язку, за умовами Додаткової угоди № 26 від 28.05.2015 пункт 8.1 контракту № 6-32/003 від 31.08.2006 сторони виклали в наступній редакції: Контракт набуває чинності з дня підписання і діє до 31 грудня 2015.

Отже, строк дії спірного Контракту закінчився 31.12.2015 у відповідності до п.1 Додаткової угоди № 26 від 28.05.2015 до контракту № 6-32/003 від 31.08.2006 (а. с. 34, том 1).

З урахуванням наведеного, обґрунтованим є твердження АТ «Дніпроважмаш», що умови розірвання контракту за Додатковою угодою № 25 втратили чинність для сторін після припинення контракту за Додатковою угодою №26, оскільки контракт №6-32/003 припинився 31.12.2015 і умови про розірвання контракту за п. 1 Додатковою угодою №25, до якого входить також пп.1.1, не можуть бути реалізованими.

При цьому, при тлумаченні умов Додаткової угоди №25 необхідно виходити з системного аналізу умов угоди та контракту:

- підпункти 1.1, 1.2. є взаємопов`язаними умовами припинення дії контракту за п. 1 Додаткової угоди №25, а тому мають тлумачитись нерозривно. Підпункти 1.1, 1.2 не є окремими і самостійними, оскільки містять умови за яких згідно п. 1 відбудеться припинення контракту - розірвання контракту;

- повний зміст підпункту 1.1. розкривається через умову підпункту 1.2, що відображає наміри сторін контракту достроково припинити контракт за умови укладення АТ «Дніпроважмаш» нового контракту з БК АЦС, і лише після отримання авансу від нового замовника, здійснити повернення АТ «Дніпроважмаш» авансу, отриманого від ДП КБ «Південне»;

- недопустимо посилатись лише на пп.1.1. і при цьому не брати до уваги пп. 1.2, який містить чітку умову, що повернення авансу буде можливим лише після укладення нового контракту з новим замовником і отриманням від нового замовника авансу;

- будь-яка інша зміна закріпленої у п. 1, пп. 1.1., пп.1.2 послідовності виходить за межі домовленості сторін та виключає підстави для дострокового припинення контракту №6-32/003.

Таким чином, уклавши Додаткову угоду № 26 про дію контракту до 31.12.2015 ДП КБ «Південне» та АТ «Дніпроважмаш» відмовились від дострокового припинення контракту на умовах Додаткової угоди № 25 з підстав, які не залежали від АТ «Дніпроважмаш».

Відповідно до умов Додаткової угоди №25 Контракт №6-32/003 за згодою Сторін розірвано не було, оскільки перемовини були припинені за ініціативи бразильської сторони.

16.07.2015 послу України у Федеративній Республіці Бразилія було вручено ноту Міністерства закордонних справ ФРБ про денонсацію Договору про довгострокове співробітництво щодо використання ракети-носія «Циклон-4», а 16.07.2016 цей договір припинив свою дію на території Бразилії.

Після укладення сторонами Додаткової угоди № 26 про дію контракту до 31.12.2015 умови Додаткової угоди № 25 про дострокове припинення контракту були зміненні відповідно до обставин, що фактично склались.

У відзиві на апеляційну скаргу у справі № 904/325/18 ДП КБ «Південне» визнає факт, що ДП «КБ «Південне» та АТ «Дніпроважмаш» усвідомлюючи, що новий контракт згідно п. 1.2 Додаткової угоди № 25 від 14.04.2014 укладено не буде, 28.05.2015 уклали Додаткову угоду № 26 до контракту № 6-32/003 від 31.08.2006, в якій виключили із умов для припинення його дії вищезазначені пункти 1.1 та 1.2 додаткової угоди № 25 від 14.04.2014, зазначивши, що контракт набуває чинності з дня підписання і діє до 31.12.2015 (т.22, а.с. 149, стор. 3).

Таким чином, ДП КБ «Південне» та АТ «Дніпроважмаш» визнають, що умови п. п. 1, пп. 1.1., пп.1.2 Додаткової угоди № 25 про припинення контракту № 6- 32/003 втратили свою фактичну актуальність та припинили дію, оскільки змінились фактичні обставини і сторони вирішили відмовитись від умов припинення контракту за Додатковою угодою №25 та уклали Додаткову угоду № 26 про припинення контракту № 6-32/003 на визначену дату - 31.12.2015. При цьому сторони, у Додатковій угоді № 26, не визначили обов`язку АТ «Дніпроважмаш» на повернення авансу ДП КБП за контрактом № 6-32/003.

Як було зазначено, Контракт № 6-32/003 міг бути розірваний за Додатковою угодою №25, якщо б настали відкладальні обставини: укладення ПАТ «ДНІПРОВАЖМАШ» контракту на виготовлення, випробування та поставку НТО ТК та СК для КРК «Циклон-4» з новим Замовником, отриманням ПАТ «ДНІПРОВАЖМАШ» першого авансового платежу від нового Замовника і повернення авансу від ПАТ «ДНІПРОВАЖМАШ» до ДП КБ «Південне».

Відповідно до ч. 1 ст. 212 ЦК України, особи, які вчиняють правочин, мають право обумовити настання або зміну прав та обов`язків обставиною, щодо якої невідомо, настане вона чи ні (відкладальна обставина).

У постанові Верховного Суду в складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 07.08.2019 в справі № 496/1561/16-ц (провадження N 61-10850св19) зазначено, що "тлумачення частини першої та третьої статті 212 ЦК України дозволяє зробити висновок, що в самому тексті закону з метою характеристики сутності умови в правочині вжито термін "обставина", а не "подія", що дозволяє вважати, що законодавець не обмежує коло умов виключно подіями. Тому допустимим є вчинення умовних правочинів, в яких умовою є дія/дії та/або волевиявлення сторін правочину і третіх осіб. Це слідує також із загальноцивілістичного принципу свободи договору - якщо сторони бажають домовитися саме про таку умову в правочині, то немає жодних підстав їх в цьому обмежувати. Звісно, за винятком загальних обмежень свободи договору як такої. Для сторони, яка недобросовісно перешкоджає настанню обставини, передбачено правовий наслідок у вигляді настання обставини".

У разі, якщо правочин повністю поставлений у залежність від відкладальної обставини, основні умовні права та обов`язки не виникають до настання умови (тобто, для виникнення умовних прав та обов`язків недостатньо вчинити правочин, потрібно ще й настання умови), але сам правочин може вважатися вчиненим до настання умови, оскільки до настання умови, чекаючи останнього правочин створює певний попередній правової ефект в вигляді пов`язаності сторін, і це також входить у рамки волевиявлення сторін.

Сторони, вчиняючи п. 1 Додаткову угоду № 25 під умовою відкладення, мали на увазі виникнення саме такого стану підвішеності і пов`язаності в очікуванні настання умови.

Схожі правові висновки викладені у постанові Верховного Суду від 03.11.2021 у справі №285/3536/20.

У постанові Верховного Суду від 24.03.2021 у справі № 752/15606/19 зазначено, що аналіз положень статті 13 додатку № 2 до угоди дає підстави стверджувати, що положення угоди про повернення грошових коштів (чистих внесків) можна кваліфікувати як умовний правочин, оскільки виникнення такого обов`язку пов`язане з настанням обставин, визначених зазначеною статтею. Таким чином, обставиною, яка породжує обов`язок ТОВ "Авто Просто" повернути учаснику чисті внески, є розірвання договору, що передбачено пунктом 13.1 додатку № 2 до угоди.

У справі що розглядається, обставинами, які породжують обов`язок АТ «Дніпроважмаш» повернути аванс ДП КБ «Південне», є укладення ПАТ «ДНІПРОВАЖМАШ» контракту на виготовлення, випробування та поставку НТО ТК та СК для КРК «Циклон-4» з новим Замовником, отримання ПАТ «ДНІПРОВАЖМАШ» першого авансового платежу від нового Замовника і повернення авансу від ПАТ «ДНІПРОВАЖМАШ» до ДП КБ «Південне», що передбачено п. 1 Додаткової угоди № 25.

В той же час, за умовами Додаткової угоди № 25, обов`язок АТ «Дніпроважмаш» повернути аванс ДП КБ «Південне» не виник, оскільки не настали відкладальні обставини, передбаченні п. 1.2 Додаткової угоди № 25.

Згідно з ч. 3 ст. 212 ЦК України, якщо настанню обставини недобросовісно перешкоджала сторона, якій це невигідно, обставина вважається такою, що настала.

Матеріали справи не містять жодного доказу недобросовісності в діях АТ «Дніпроважмаш» щодо не укладання контракту на виготовлення, випробування та поставку НТО ТК та СК для КРК «Циклон-4» з новим Замовником.

Натомість, для укладення АТ «Дніпроважмаш» контракту з новим замовником, ДП КБ «Південне» та ДКАУ мали зробити певні первинні дії, яких не було зроблено.

А саме пунктом 1 Угоди про передачу робіт, виконуваних ПАТ «Дніпроважмаш» по виготовленню і поставці НТО ТК і СК для КРК «Циклон-4», підписаної ДП «КБ Південне» та АТ «Дніпроважмаш» 25.02.2012, зазначено, що БК АЦС та ДП КБ «Південне» по взаємній згоді сторін припинять дію контракту №АСS-6/2011 від 25.07.2011 у відповідності до статті 16.1.2 зазначеного Контракту та проведуть взаєморозрахунок. ДП «КБ «Південне» поверне отриманий від БК «АЦС» аванс з урахуванням фактичних витрат та витрат, понесених на момент припинення договору (т. 19, а.с. 44, 45).

В Угоді про порядок завершення робіт по виготовленню, випробуванню і поставці НТО ТК і СК для КРК «Циклон-4», підписаної 07.03.2014 ПАТ «Дніпроважмаш», 13.03.2014 ДП КБ «Південне» зазначено (т. 1, а. с. 92 (титульна та зворотна сторінка), т.2, а. с. 35-36):

«Приймаючи до уваги, що БК «АЦС» та ДП «КБ «Південне» за взаємною згодою сторін припинять дію Контракту № 6/ACS/2011 від 25.07.2011.

Приймаючи до уваги, що БК «АЦС» укладе контракт з ПАТ «Дніпроважмаш» на виготовлення, випробування та поставку НТО ТК и СК для КРК «Циклон-4».

Сторони приймають на себе наступні зобов`язання:

1. ПАТ «Дніпроважмаш» та ДП «КБ «Південне» за взаємною згодою підпишуть додаткову угоду про припинення дії договорів № 6-32/005 від 01.02.2006 (по механо-технологічному обладнанню ТК) та № 6-32/003 від 31.08.2006 (по агрегатам СК и ССГБ), відповідно до яких Сторони не будуть вважати себе пов`язаними правами та обов`язками, крім обов`язку ПАТ «Дніпроважмаш» повернути отримані від ДП «КБ «Південне» аванси по вказаним договорам в сумі 50 007 200, 00 грн., а саме:

- по договору № 6-32/005 від 01.02.2006 -3 571 200, 00 грн. з ПДВ;

- по договору № 6-32/003 від 31.08.2006 - 46 436 000,00 грн. з ПДВ.

Протягом 7 (семи) банківських днів після отримання першого авансового платежу по укладеному контракту між БК АЦС та ПАТ «Дніпроважмаш» на виготовлення, випробування та поставку НТО ТК и СК для КРК «Циклон-4», ПАТ «Дніпроважмаш» поверне отримані від ДП «КБ «Південне» аванси, зазначені в п.1.»

На сторінці 12 висновку ДПГЗ ДКАУ на матеріали проекту Контракту між БК АЦС та АТ «Дніпроважмаш» на виготовлення, випробування і поставку механо-технологічного обладнання ТК РН і ТК КА і ГБ і наземного технологічного обладнання стартового комплексу від 11.01.2014 (том 18, а.с. 146-151) зазначено:

« 3. Дніпропетровське ПГЗ-ГКАУ вважає можливим укладення Контракту між БК АЦС та АТ «Дніпроважмаш» на виготовлення, випробування і поставку механо-технологічного обладнання ТК РН і ТК КА і ГБ і наземного технологічного обладнання стартового комплексу при умові приведення строків виготовлення, випробування і поставки у відповідності строків, передбачених «Генеральним графіком створення КРК «Циклон-4».

Цей Висновок вступає в силу з моменту розірвання контракту № 6/ACS/2011 від 25.07.2011 між БК АЦС та ДП КБ «Південне».

Згідно з п. 1 спільного рішення ДКАУ, ДП КБ «Південне», БК АЦС від 21.07.2009 по питанням підготовки і виконання контрактів укладених підприємствами України з БК АЦС по проекту «Циклон-4» (т. 19 а.с. 55, 56) з метою забезпечення одного підходу по підготовці, погодженню і контролю виконання контрактів, укладених БК АЦС по проекту «Циклон-4» з підприємствами України, підприємства України повинні були направляти проекти документів на розгляд ДПГЗ ДКАУ, яке опрацьовувало їх та давало свій висновок.

Отже, без висновку ДПГЗ ДКАУ не могло бути укладено або змінено жодну угоду в межах виконання проекту «Циклон-4».

З урахуванням наведеного, господарський суд залишив без уваги, що для укладення контракту між АТ «Дніпроважмаш» та БК АЦС, ДП «КБ Південне» мало розірвати з БК АЦС контракт №6/ACS/2011 від 25.07.2011.

Тобто, першою подією у зміні договірних відносин між підприємствами України та БК АЦС, мало бути розірвання контракту №6/ACS/2011 між БК АЦС та ДП КБ «Південне», і лише тільки після цього мав бути укладений новий контракт між БК АЦС та АТ «Дніпроважмаш».

Колегія суддів наголошує на тому, що в господарській справі № 904/554/22 за участі ДП КБ «Південне» та АТ «Дніпроважмаш», та в господарській справі №904/325/18 за участі ДП КБ «Південне», АТ «Дніпроважмаш» та ДКАУ встановлені обставини, які не потребують доказування за ч. 4 ст. 75 ГПК України.

Так, у постанові Центрального апеляційного господарського суду від 03.10.2022 у справі № 904/554/22 за позовом АТ «Дніпроважмаш» до ДП КБ «Південне» суд встановив:

«Фактичним виробником обладнання за контрактом №6/ACS/2011 є АТ "Дніпроважмаш". За контрактами з БК «АЦС», ДП КБ «Південне» прийняло на себе зобов`язання виготовлення наземного технологічного обладнання (НТО) технічного комплексу (ТК) та стартового комплексу (СК), тобто того обладнання, яке було предметом Контракту № 6-32/003 від 31.08.2006.

У Звіті про доцільність укладення прямого контракту між БК АЦС і АТ «Дніпроважмаш», замість укладеного раніше між БК АЦС і ДП КБ «Південне» контракту №6/ACS/2011 від 25.07.2011, Генеральний розробник (ДП КБ «Південне») підтвердив доцільність укладення прямого контракту між БК АЦС і АТ "Дніпроважмаш".

За таких обставин, між ДП КБ «Південне» та АТ «Дніпроважмаш» було укладено Додаткову угоду № 25 від 14.04.2014 до Контракту №6-32/003 від 31.08.2006.

Проте, відповідно до умов Додаткової угоди № 25, Контракт № 6-32/003 за згодою Сторін розірвано не було.

У подальшому, 16.07.2015 послу України у Федеративній Республіці Бразилія було вручено ноту Міністерства закордонних справ ФРБ про денонсацію Договору про довгострокове співробітництво щодо використання ракети-носія Циклон-4, а 16.07.2016 цей договір припинив свою дію на території Бразилії.

Між сторонами 28.05.2015 укладена Додаткова угода № 26 до Контракту № 6-32/003 від 31.08.2006.

Пунктами 1, 2 Додаткової угоди № 26 визначено:

Пункт 8.1 контракту № 6-32/003 від 31.08.2006 викласти в наступній редакції: Контракт набуває чинності з дня підписання і діє до 31 грудня 2015.

Інші умови, не передбачені даною угодою, визначаються контрактом № 6-32/003 від 31.08.2006.»

Згідно з ч. 4 ст. 75 ГПК України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Таким чином, згідно з ч. 4 ст. 75 ГПК України у справі № 904/62/19 не доказуються обставини, встановленні у справі № 904/554/22, а саме:

- фактичним виробником обладнання за контрактом №6/ACS/2011 є АТ "Дніпроважмаш ";

- за контрактами з БК АЦС, ДП КБ «Південне» прийняло на себе зобов`язання з виготовлення наземного технологічного обладнання (НТО) технічного комплексу (ТК) та стартового комплексу (СК), тобто того обладнання, яке було предметом Контракту № 6-32/003 від 31.08.2006;

- Генеральний розробник (ДП КБ «Південне») підтвердив доцільність укладення прямого контракту між БК АЦС і АТ «Дніпроважмаш»;

- за таких обставин, між ДП КБ «Південне» та АТ «Дніпроважмаш» було укладено Додаткову угоду № 25 від 14.04.2014 до Контракту №6-32/003 від 31.08.2006;

- проте, відповідно до умов Додаткової угоди № 25, Контракт №6-32/003 за згодою Сторін розірвано не було.

У постанові Центрального апеляційного господарського суду від 22.02.2022 у справі № 904/325/18 за позовом Дніпровської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону в інтересах держави в особі: позивача-1: Державного космічного агентства України, позивача-2: Державного підприємства "Конструкторське бюро "«Південне»" ім. М.К. Янгеля", до Публічного акціонерного товариства "ДНІПРОВАЖМАШ" суд встановив наступні обставини:

«Додатковою угодою №25 від 14.04.2014 Сторони дійшли спільної згоди про розірвання Контракту. Однак при цьому, момент розірвання вказаного Контракту був обумовлений сторонами у Додатковій угоді №25 певною подією, яка має настати внаслідок дій Виконавця, а саме: укладення ПАТ «Дніпроважмаш» контракту на виготовлення, випробування та поставку НТО ТК та СК для КРК "Циклон-4" з новим Замовником і отриманням першого авансового платежу; повернення ПАТ «Дніпроважмаш» протягом 7-ми банківських днів ДП КБ «Південне» авансу в сумі 46 436 000,00 грн.

Згодом, оскільки подія, яка була передбачена Додатковою угодою №25 від 14.04.2014, не настала, Сторони в наступній Додатковій угоді №26 від 28.05.2015 за спільною згодою визначили, що момент розірвання вказаного Контракту буде пов`язаний із настанням певного терміну, а саме дати - 31.12.2015.»

Таким чином, згідно з ч. 4 ст. 75 ГПК України у справі № 904/62/19 не доказуються обставини, встановленні у справі № 904/325/18, а саме, що оскільки подія, яка була передбачена Додатковою угодою №25 від 14.04.2014, не настала, Сторони в наступній Додатковій угоді №26 від 28.05.2015 за спільною згодою визначили, що момент розірвання вказаного Контракту буде пов`язаний із настанням певного терміну, а саме дати - 31.12.2015.

Отже, умови про розірвання контракту за Додатковою угодою № 25 від 14.04.2015 діяли до дати укладення Додаткової угоди № 26 від 28.05.2015. В період дії умов Додаткової угоди № 25, а саме з 14.04.2015 по 28.05.2015 ДП «КБ «Південне» не заявляло жодної письмової вимоги до АТ «Дніпроважмаш».

Протягом цього строку з 14.04.2014 до 28.05.2015 ДП КБ «Південне» не зверталось до АТ «Дніпроважмаш» або до суду з вимогами укласти новий контракт на виготовлення, випробування та поставку НТО ТК та СК для КРК «Циклон-4» з новим Замовником. Таким чином, в наведений період не настав перебіг строку для обов`язку АТ «Дніпроважмаш» з повернення визначеного розміру авансу на умовах Додаткової угоди № 25.

Звідси, відповідно до ч. 4 ст. 75 ГПК України, у справі № 904/62/19 не доказуються обставини, встановленні у справі № 904/325/18, зокрема, момент розірвання вказаного Контракту був обумовлений сторонами у Додатковій угоді №25 певною подією, яка має настати внаслідок дій Виконавця, а саме: укладення ПАТ "Дніпроважмаш" контракту на виготовлення, випробування та поставку НТО ТК та СК для КРК "Циклон-4" з новим Замовником і отриманням першого авансового платежу; повернення ПАТ "Дніпроважмаш" протягом 7-ми банківських днів ДП КБ «Південне» авансу в сумі 46 436 000,00грн.

Оскільки подія, яка була передбачена Додатковою угодою №25 від 14.04.2014, не настала, Сторони в наступній Додатковій угоді №26 від 28.05.2015 за спільною згодою визначили, що момент розірвання вказаного Контракту буде пов`язаний із настанням певного терміну, а саме дати - 31.12.2015.

Тобто, в порядку ч. 4 ст. 75 ГПК України слід вважати встановленою обставиною, що не настала подія, обумовлена у Додатковій угоді №25, зокрема щодо повернення АТ "Дніпроважмаш" протягом 7-ми банківських днів ДП "КБ «Південне» авансу в сумі 46 436 000,00грн.

При цьому важливо враховувати, що Листом № 155/1259 ЭП від 08.04.2015 ДП КБ «Південне» звернулось до АТ «Дніпроважмаш» з проханням продовжити строк контракту №6-32/003 з 31.12.2013 до 31.12.2015, оскільки затримувались розрахунки між АТ «Дніпроважмаш» та ДП «КБ Південне» згідно Угоди про порядок завершення робіт по виготовленню, випробуванню і поставці НТО ТК і СК для КРК «Циклон-4» та додаткової угоди № 25 від 14.04.2014 (т. 19, а. с. 117).

Тобто, зміна умов п.1, пп. 1.1., пп.1.2. Додаткової угоди № 25 відбулась за пропозиції та з волі ДП КБ «Південне» 28.05.2015 при укладенні Додаткової угоди № 26.

У справі № 904/325/18 ДП «КБ «Південне» визнавало обставини, що ДП «КБ «Південне» та АТ «Дніпроважмаш» усвідомлюючи, що новий контракт згідно п. 1.2 Додаткової угоди № 25 від 14.04.2014 укладено не буде, 28.05.2015 уклали Додаткову угоду № 26 до контракту № 6-32/003 від 31.08.2006, в якій виключили із умов для припинення його дії вищезазначені пункти 1.1 та 1.2 додаткової угоди № 25 від 14.04.2014, зазначивши, що контракт набуває чинності з дня підписання і діє до 31.12.2015.

Вказані обставини також були встановленні в постанові Центрального апеляційного господарського суду від 22.02.2022 у справі № 904/325/18.

Колегія суддів вважає, що позиція представника ДП «КБ ««Південне»» по іншій господарській справі щодо визнання певних обставин має бути врахована судом у справі 904/62/19, оскільки такою позицією представник ДП КБ «Південне» визнав обставини, які знайшли своє підтвердження в постанові Центрального апеляційного господарського суду від 22.02.2022 у справі № 904/325/18 і не підлягають доказуванню згідно ч. 1, ч. 4 ст. 75 ГПК України у справі 904/62/19.

Для укладення нового контракту АТ «Дніпроважмаш» з БК АЦС, ДП «КБ «Південне» мало розірвати свій контракт №6/АСS/2011 з БК АЦС, який виконувався через контракт № 6-32/003. Вказані умови визнавались сторонами та були відображенні в численних документах, що додані до матеріалів справи №904/62/19.

ДП «КБ «Південне» не розірвало свій контракт №6/АСS/2011 з БК АЦС протягом дії Додаткової угоди № 25 з 14.04.2014 до 28.05.2015. Доказів розірвання контракту №6/АСS/2011 до суду ДП КБ «Південне» не надало.

16.07.2015 послу України у Федеративній Республіці Бразилія було вручено ноту Міністерства закордонних справ ФРБ про денонсацію Договору про довгострокове співробітництво щодо використання ракети-носія Циклон-4, а 16.07.2016 цей договір припинив свою дію на території Бразилії.

Отже, в діях АТ «Дніпроважмаш» відсутня вина щодо не укладення нового контракту з БК АЦС на виготовлення, випробування та поставку НТО ТК та СК для КРК «Циклон-4».

У відзиві на апеляційну скаргу ДКАУ визнає, що про необхідність призупинення робіт за контрактами, укладеними БК «АЦС» для реалізації проекту «Циклон-4», ДКА листом від 01.09.2015 № 3903/10-М3.2/15 повідомило БК «АЦС», оскільки, зокрема, 24.07.2015 був оприлюднений Декрет Президента Бразилії № 8.494 щодо припинення з 16 липня 2016 дії Договору між Україною та Федеративною Республікою Бразилія про довгострокове співробітництво щодо використання ракети-носія «Циклоп-4» на пусковому центрі Алкантара, ратифікованому Законом України від 04.02.2004 № 1429-ІУ.

Також Листом від 04.11.2015 №155/7161 (т.1. а.с. 165) ДП КБ «Південне» повідомило АТ «Дніпроважмаш», що «у зв`язку з денонсацією бразильської сторони «Договору між Україною і Бразилією»...», «ДП КБ «Південне», згідно рішенням ДКАУ, проводить роботу по пошуку нових місць базування КРК «Циклон-4», а також потенційних партнерів і інвесторів по проекту, мінімізації витрат при створенні КРК «Циклон-4» на новому місці базуванні..». «Враховуючи вище викладене, просим Вас (АТ «Дніпроважмаш») до особливого розпорядження створеної міжвідомчої комісії при Кабінеті Міністрів України забезпечити зберігання виготовленої матеріальної частини для можливості подальшого її використання при створенні КРК «Циклон-4» на новому місці базування».

Отже, укладення АТ «Дніпроважмаш» нового контракту з БК АЦС на виготовлення, випробування та поставку НТО ТК та СК для КРК «Циклон-4» напряму залежало від дій та рішень ДП КБ «Південне» і ДКАУ.

Слід також наголосити на тому, що ДКАУ та Фонд державного майна України через своїх представників входили до складу управління БК АЦС, як представники держави України, співзасновника БК АЦС. Отже, саме ДКАУ мало вчиняти дії спрямовані на реалізацію проекту «Циклон-4», у тому числі розірвання контракту №6/ACS/2011 та подальшого укладення прямого контракту між БК АЦС та АТ «Дніпроважмаш».

На підставі викладеного колегія суддів погоджується з доводами заявника апеляційної скарги про те, що в діях АТ «Дніпроважмаш» немає жодної недобросовісності в неукладені контракту з БК АЦС. Натомість, ДП КБ «Південне» не розірвало контракт №6/ACS/2011 з БК АЦС, для реалізації домовленості, у тому числі зазначеній в п. 1 Додаткової угоди № 25.

Крім того, матеріали справи свідчать, що як ініціатива щодо зміни схеми фінансування проекту, шляхом укладення «прямого» контракту АТ «Дніпроважмаш» з БК АЦС, так і текст додаткових угод 25 та 26 виходили саме від Позивача. За таких умов має застосовуватись тлумачення contra proferentem - слова договору повинні тлумачитися проти того, хто їх написав, про що неодноразово зазначав Верховний Суд.

До того ж, у відносинах, пов`язаних з реалізацією проекту «Циклон-4», АТ «Дніпроважмаш» має розглядатись як «слабка сторона», оскільки вирішальний вплив на загальні питання проекту мали Позивач та ДКАУ.

Щодо обов`язку Відповідача повернути суму передплати.

Як вже зазначалося строк дії спірного Контракту закінчився 31.12.2015 у відповідності до п.1 Додаткової угоди № 26 від 28.05.2015 до контракту № 6-32/003 від 31.08.2006.

Згідно з статтями 598, 599 Цивільного кодексу України зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом; припинення зобов`язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках, встановлених договором або законом; зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Статтею 631 ЦК України та ч.7 ст.180 ГК України передбачено, що строком дії господарського договору є час, впродовж якого існують господарські зобов`язання сторін, що виникли на основі цього договору. Закінчення строку дії господарського договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, що мало місце під час дії договору.

Велика Палата Верховного Суду, розглядаючи спір про повернення попередньої оплати за договором підряду у постанові від 26.06.2018 у справі №910/9072/17 зазначила про те, що "закінчення строку дії договору не є підставою для припинення визначених ним зобов`язань, оскільки згідно зі статтею 599 ЦК України, частиною першою статті 202 ГК України такою підставою є виконання, проведене належним чином (п.6.4.). З огляду на те, що закон не передбачає такої підстави, як закінчення строку дії договору, для припинення зобов`язання, яке лишилося невиконаним, Велика Палата Верховного Суду відхиляє доводи скаржника про те, що після закінчення строку дії укладеного між сторонами Договору є неможливим виконання відповідачем робіт за цим Договором та їх прийняття позивачем (п.6.5)".

Відповідно, не зважаючи на припинення строку дії спірного контракту зобов`язання сторін, зокрема щодо повернення авансового платежу, що виникли між ними до закінчення строку дії цього Контракту, не є припиненими.

Аванс (попередня оплата) - це грошова сума, яка не забезпечує виконання договору, а є сумою, що перераховується згідно з договором наперед, у рахунок майбутніх розрахунків, зокрема, за товар який має бути поставлений, за роботи, які мають бути виконані. При цьому аванс підлягає поверненню особі, яка його сплатила, лише у випадку невиконання зобов`язання, за яким передавався аванс, незалежно від того, з чиєї вини це відбулося (постанова Великої Палати Верховного Суду від 22.09.2020 у справі №918/631/19, постанова Верховного Суду від 21.02.2018 у справі №910/12382/17).

Таким чином, у випадку невиконання зобов`язання, за яким передавався аванс, незалежно від того, з чиєї вини це відбулося, (невиконання робіт по контракту та невикористання авансу) АТ «Дніпроважмаш» мав повернути Позивачу невикористаний аванс.

Згідно ч. 4 ст. 653 ЦК України сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором або законом.

З огляду на що ключовим є питання обсягу та вартості виконаних АТ «Дніпроважмаш» робіт по Контракту та використання авансу.

Відповідно до ст. 893 ЦК України виконавець зобов`язаний провести наукові дослідження особисто, якщо інше не встановлено договором на виконання науково-дослідних або дослідно-конструкторських та технологічних робіт.

Виконавець має право залучати до виконання науково-дослідних робіт інших осіб лише за згодою замовника.

Виконавець має право залучати інших осіб (субвиконавців) до виконання дослідно-конструкторських та технологічних робіт, якщо інше не встановлено договором.

За частиною першою статті 894 ЦК України виконавець зобов`язаний передати, а замовник прийняти та оплатити повністю завершені науково-дослідні або дослідно-конструкторські та технологічні роботи.

Порядок здачі та приймання НТП здійснюється відповідно до розділу 4 Контракту від 31.08.2006 № 6-32/003.

Приймання НТП здійснюється відповідно до вимог ТЗ замовника з участю ДПГЗ-НКАУ (п.4.1.) .

Акт здачі-приймання (в тому числі співвиконавців) та звітні матеріали за виконаний етап та роботу в цілому виконавець надає замовнику за 10 днів до обумовленого в календарному плані терміну робіт (п.4.2.).

Згідно п.4.3 Контракту замовник протягом 10 робочих днів після прийняття робіт відповідного етапу гензамовником по Держконтракту № 14-01 від 09.04.2004 направляє виконавцю підписаний акт здачі-приймання, чи мотивовану відмову від приймання робіт.

Розроблена (виготовлена) та прийнята замовником НТП знаходиться у виконавця на відповідальному зберіганні (п.4.4.).

Датою виконання робіт за Контрактом вважається дата підписання замовником акту здачі-приймання.

Господарський суд, задовольняючи позовні вимоги в частині стягнення авансу, зазначив, що враховуючи той факт, що АТ "Дніпроважмаш" не повернуло згідно з умовами договору сум невикористаного авансу, не відзвітувало за його використання відповідними актами форми КБ-2в, КБ-3 та вартості устаткування, що придбавається, не виконало робіт протягом установленого договором строку та неможливість їх виконання у строк, передбачений договором, вважається, доведеним існування порушень відповідачем за первісним позовом умов договору та, відповідно, обґрунтованість вимоги позивача про стягнення з відповідача невикористаного авансу у розмірі 46 436 000,00 грн.

Суд зазначив, що акти здачі-приймання виконаних робіт по етапу 2, 3 сторонами не складалися; багаторазові демонстраційні випробування, протоколи переговорів, інші контракти, листування, документи про результати інвентаризацій і результати аналітичних робіт також не є належними доказами в розумінні статей 74, 76 ГПК України.

Вказані висновки господарського суду є передчасними, не базуються на матеріалах справи та зроблені з порушенням норм процесуального права.

Так, згідно ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Господарський суд прийшов до висновку, що не підтвердження виконавцем використання авансу шляхом надання актів виконаних робіт є підставою для повернення даних коштів замовнику.

Тобто, фактично судом відхилено докази АТ «Дніпроважмаш» не з підстав належності, а з підстав допустимості, оскільки суд вважає, що у відносинах, які склались між АТ «Дніпроважмаш» та ДП КБ «Південне» за контрактом №6-32/003 використання авансу має підтверджуватись тільки шляхом надання актів виконаних робіт.

Згідно з ч. 1 ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

В оскаржуваному рішенні суд послався на висновки Верховного Суду, наведені у постановах від 22.01.2019 у справі №922/1119/18, від 07.12.2018 у справі №910/23196/17, від 02.04.2019 у справі №917/194/18, та дійшов висновку, що належними і допустимими доказами використання одержаного авансу є, зокрема, підписані сторонами примірні форми КБ-2в "Акт приймання виконаних будівельних робіт", КБ-3 "Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати".

З огляду на що господарський суд прийшов до висновку, що АТ "Дніпроважмаш" не відзвітувало за використання авансу відповідними актами форми КБ-2в, КБ-3 та вартості устаткування, що придбавається.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги Відповідача про те, що правові висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 22.01.2019 у справі №922/1119/18, від 07.12.2018 у справі №910/23196/17, від 02.04.2019 у справі №917/194/18, застосовані місцевим судом до правовідносин між Позивачем та Відповідачем помилково, оскільки правовідносини сторін у справі, що переглядається, не є подібними правовідносинам сторін у справах № 922/1119/18, № 910/23196/17, № 917/194/18.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 12.10.2021 у справі № 233/2021/19 задля юридичної визначеності у застосуванні приписів процесуального закону, які зобов`язують визначати подібність правовідносин, конкретизувала висновки Верховного Суду щодо тлумачення поняття «подібні правовідносини», що полягає у тому, що на предмет подібності слід оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях.

Встановивши учасників спірних правовідносин, об`єкт спору (які можуть не відповідати складу сторін справи та предмету позову) і зміст цих відносин (права й обов`язки сторін спору), суд має визначити, чи є певні спільні риси між спірними правовідносинами насамперед за їхнім змістом.

Для цілей застосування приписів процесуального закону, в яких вжитий термін «подібні правовідносини», таку подібність слід оцінювати за змістовим, суб`єктним та об`єктним критеріями.

З поміж цих критеріїв змістовий (оцінювання спірних правовідносин за характером урегульованих нормами права та договорами прав і обов`язків учасників) є основним, а два інші - додатковими.

У кожному випадку порівняння правовідносин і їхнього оцінювання на предмет подібності слід насамперед визначити, які правовідносини є спірними. А тоді порівнювати права й обов`язки сторін саме цих відносин згідно з відповідним правовим регулюванням (змістовий критерій) і у разі необхідності, зумовленої цим регулюванням, - суб`єктний склад спірних правовідносин (види суб`єктів, які є сторонами спору) й об`єкти спорів.

Як вбачається зі змісту постанов Верховного Суду від 22.01.2019 у справі №922/1119/18, від 07.12.2018 у справі №910/23196/17, від 02.04.2019 у справі №917/194/18, у цих справах суд вирішував спір, що виник із договорів про закупівлю робіт за державні кошти; предметом договору був будівельний підряд; позовні вимоги мотивовані тим, що відповідач в порушення абзацу 2 пункту 19 Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1764 від 27.12.2001 не повернув позивачу, як замовнику за договором, у визначені чинним законодавством та договором строки (протягом трьох місяців після одержання авансу) невикористану частину сплаченого позивачем авансу.

Саме з огляду на приписи Порядку державного фінансування капітального будівництва № 1764 від 27.12.2001 (п.п.18, 19) та умов договору, яким чітко та неоднозначно визначено строк та спосіб підтвердження освоєння авансу (протягом 3 місяців з дня надходження коштів, підтверджується актами приймання виконаних робіт (форма КБ-2в) Верховний Суд прийшов до висновку, що єдиним належним та допустимим доказом, що міг би підтвердити обставини виконання відповідачем пункту 4.6. договору, тобто факт використання ним суми авансу, є акт приймання виконаних робіт за формою КБ-2в.

В той же час, як вбачається з матеріалів справи № 904/62/19, спір між сторонами виник не із договору про закупівлю робіт за державні кошти; предметом договору не був будівельний підряд; позовні вимоги не мотивовані порушенням Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1764 від 27.12.2001.

Наведені справи не є подібними до справи 904/62/19, оскільки в жодній із справ Верховний Суд не вирішував спір щодо відносин підряду на виконання дослідно-конструкторської роботи за умови, що замовник фактично відмовився від продовження робіт за договором підряду, оскільки кінцевий замовник (Держава Бразилія, БК АЦС) денонсували Договір по проекту «Циклон-4».

З огляду на викладене, поза увагою місцевого суду залишився той факт, що справи № 922/1119/18, № 910/23196/17, № 917/194/18 та справа, що переглядається 904/62/19 не є подібними, оскільки є різними предмети та підстави позову, зміст позовних вимог та фактичні обставини, а також має місце не однакове матеріально-правове регулювання спірних відносин. А тому висновок місцевого суду про подібність вказаних справ та застосування в оскаржуваному рішенні до правовідносин сторін висновків Верховного Суду, викладених в постановах від 22.01.2019 у справі №922/1119/18, від 07.12.2018 у справі №910/23196/17, від 02.04.2019 у справі №917/194/18, є порушенням норм процесуального права, зокрема, ч. 4 ст. 236 ГПК України.

До того ж, суд першої інстанції посилаючись на необхідність наявності актів форм КБ-2в та КБ-3, чомусь не звернув увагу, що у матеріалах справи таких актів взагалі немає. Акти, що оформлювались сторонами за першим етапом (т. 1, а. с. 35-38) не є актами форми КБ-2в.

Господарський суд, задовольняючи позовні вимоги в частині стягнення авансового платежу, прийшов до висновку, що АТ «Дніпроважмаш» не виконало робіт протягом установленого договором строку. Єдиним аргументом суд навів відсутність актів здачі-приймання по етапу 2 та етапу 3.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком, оскільки відповідно до ч. 1 ст. 894 ЦК України виконавець зобов`язаний передати, а замовник прийняти та оплатити повністю завершені науково-дослідні або дослідно-конструкторські та технологічні роботи. Договором можуть бути передбачені прийняття та оплата окремих етапів робіт або інший спосіб оплати.

Отже, цивільним законодавством, а саме ст. 894 ЦК України не передбачено, що використання авансу має підтверджуватись тільки шляхом надання актів виконаних робіт.

Згідно з п. 4.2 Контракту № 6-32/003 акт здачі-приймання та звітні матеріали за виконану етап чи роботу в цілому Виконавець надає Замовнику за 10 днів до обумовленого в календарному плані терміну робіт.

Тобто, за п. 4.2 контракту № 6-32/003 Акт здачі-приймання складається за виконаний етап чи роботу в цілому.

Матеріалами справи підтверджено, що роботи по Контракту № 6-32/003 не були завершені не з вини АТ «Дніпроважмаш», оскільки спочатку ДКАУ та ДП КБ «Південне» запропонували укласти прямий контракт АТ «Дніпроважмаш» з БК АЦС, а роботи по контракту № 6-32/003 зупинити. В подальшому, кінцевий замовник (Держава Бразилія, БК АЦС) денонсували Договір по проекту «Циклон-4» і контракт № 6-32/003 був припинений сторонами за строком дії відповідно до Додаткової угоди № 26.

Таким чином, відсутня вина АТ «Дніпроважмаш» в не закінченні робіт по етапам 2, 3 контракту № 6-32/003.

З огляду на викладене господарський суд не врахував, що згідно з п. 4.2. Контракту № 6-32/003, акт здачі-приймання та звітні матеріали складаються лише за виконаний етап чи роботу в цілому.

В той же час, Контракт № 6-32/003 не встановлює, якими документами мають підтверджуватись результати робіт у незавершених етапах і, що передача частини робіт по етапу має відбуватись виключно шляхом складання Акту здачі-приймання та звітних матеріалів (т. 1 а. с. 22).

У зв`язку з чим колегія суддів погоджується з доводами заявника апеляційної скарги про те, що обставини виконання робіт по Контракту № 6-32/003 можуть підтверджуватись й іншими доказами, що містять відомості про виконання робіт.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи.

Саме такі документи були надані до суду у справі 904/62/19, експерту у справі № 904/325/18 при проведенні експертизи, ДПГЗ ДКАУ при складанні відповідних висновків, представникам ДП КБ «Південне» при складанні підсумкового акту у 2016 році.

Відповідно до умов Контракту № 6-32/003:

2.10. Виконавець здійснює відбір співвиконавців, узгоджує їх склад із Замовником.

3.6. Договірна ціна кожного етапу та всієї роботи в цілому встановлюється в межах попередньої (на рік), виходячи з планової собівартості робіт останнього (до здачі роботи) місяця, фактичної собівартості решти робіт, та прибутку в розмірі 15% від власних витрат.

3.8.Облік фактичних витрат Виконавець забезпечує на окремому замовленні.

3.9.Інвентаризацію матеріальних цінностей, виготовлених чи придбаних в ході виконання робіт, у тому числі співвиконавців, Виконавець проводить щорічно. Акт інвентаризації подається Замовнику одночасно зі звітною калькуляцією за рік.

3.14. Розрахунки зі співвиконавцями здійснює Виконавець.»

Отже, положення Контракту № 6-32/003 спростовують висновки суду, що документи про результати інвентаризацій і результати аналітичних робіт не є допустимими доказами, оскільки положеннями контракту передбачені умови про облік витрат, звітну калькуляцію, акти інвентаризації, у тому числі щодо співвиконавців.

Матеріалами справи № 904/62/19 та встановленими обставинами у постанові Центрального апеляційного господарського суду від 03.10.2022 у справі № 904/554/22 за позовом АТ «Дніпроважмаш» до ДП КБ «Південне» підтверджується, що:

«Фактичним виробником обладнання за контрактом №6/АСS/2011 є АТ "Дніпроважмаш". За контрактами з БК АЦС, ДП КБ «Південне» прийняло на себе зобов`язання виготовлення наземного технологічного обладнання (НТО) технічного комплексу (ТК) та стартового комплексу (СК), тобто того обладнання, яке було предметом Контракту № 6- 32/003 від 31.08.2006. У Звіті про доцільність укладення прямого контракту між БК АЦС і АТ «Дніпроважмаш», замість укладеного раніше між БК АЦС і ДП КБ «Південне» контракту №6/АСS/2011 від 25.07.2012, Генеральний розробник (ДП КБ «Південне») підтвердив доцільність укладення прямого контракту між БК АЦС і АТ «Дніпроважмаш».

Отже, роботи по контракту № 6-32/003 між ДП КБ Південне та АТ «Дніпроважмаш», були включені у контракт 6/ACS/2011, між ДП КБ «Південне» та БК АЦС.

Внаслідок чого виконання ДП КБ «Південне» контракту №6/ACS/2011 не було можливим, якби АТ «Дніпроважмаш» не виконувався контракт № 6-32/003.

ДП КБ «Південне» і ДКАУ визнають, що АТ «Дніпроважмаш» виконало роботи по етапу № 1, що підтверджується актами здачі-приймання.

Згідно з календарним планом (Додаткова угода № 23 від 25.06.2012) роботи по контракту № 6-32/003 були розділенні на етапи:

- етап 1 «Розробка РКД та технологічної документації для виготовлення агрегатів»;

- етап 2 «Виготовлення агрегатів» строк виконання до 28.12.2012;

- етап 3 «Транспортування агрегатів» 2 місяці після виконання етапу 2.

Отже, ДП КБ «Південне» та ДКАУ визнають, що АТ «Дніпроважмаш» повністю виконало роботи по етапу № 1 та здійснило Розробку РКД та технологічної документації для виготовлення агрегатів. Всі інші роботи, матеріальні цінності створенні за контрактом № 6-32/003 є діями (результатом) по виконанню етапу №2 «Виготовлення агрегатів».

Згідно з п. 3.8 та 3.10 контракту № 6-32/003 облік фактичних витрат Виконавець забезпечує на окремому замовленні. Замовник та ДПГЗ-ДКАУ мають право контролювати фактичні витрати.

За положеннями п. 3.9 контракту № 6-32/003 рішення про подальше використання чи відшкодування вартості матеріальних цінностей, виготовлених чи придбаних в ході виконання робіт, у тому числі у співвиконавців, погоджується з Замовником.

Таким чином, згідно умов контракту № 6-32/003 АТ «Дніпроважмаш» здійснював облік фактичних витрат, а ДП КБ «Південне» та ДПГЗ-ДКАУ мали право контролювати фактичні витрати.

ДП КБ «Південне» погоджувало рішення про подальше використання чи відшкодування вартості матеріальних цінностей, виготовлених чи придбаних в ході виконання робіт, у тому числі у співвиконавців.

Рішенням про порядок передання робіт підприємств-співвиконавців, що не увійшли в етапи 3.2 НК, 4 НК и 5 Держконтракту № 14-01/04 від 09.04.2004, яке погоджене генеральним конструктором - Генеральним директором ДП КБ «Південне» С.Н. Конюховим від 28.09.2009 (т. 19, а. с. 53, 54) визначено:

«погодитись з пропозицією ДП КБ «Південне» про включення робіт, що виконуються АТ «Дніпроважмаш» по контракту з ДП КБ «Південне» № 6-32/003 від 31.08.2006 і № 6-32/005 від 01.02.2006 в контракт між БК АЦС і ДП КБ «Південне» на виготовлення матеріальної частини і поставку систем наземного технологічного обладнання на пусковий центр Алкантара».

Після виконання першого етапу АТ «Дніпроважмаш» приступило до виконання робіт по етапу 2 «Виготовлення агрегатів» та здійснило закупівлю матеріалів.

ДП КБ «Південне» погодило рішення про подальше використання матеріальних цінностей, придбаних в ході виконання робіт, у тому числі у співвиконавців за контрактом № 6-32/003 та включило вказані матеріальні цінності в Технічний акт від 19.12.2011.

Згідно технічного акту від 19.12.2011, який підписаний ДП КБ «Південне», АТ «Дніпроважмаш», БК АЦС, ДП «КБ «Південне» виконано роботи, передбачені етапом № 1.1 Графіка виконання робіт «Закупівля матеріалів та комплектуючих». ДП «КБ «Південне» представлено первинні звітні документи щодо закупівлі матеріалів та комплектуючих на суму 3 121 914,00 дол. США.

Звітні документи підтверджують цільове використання авансу у сумі 2 490 305,00 дол. США для закупівлі матеріалів та комплектуючих з метою виготовлення механо-технологічного обладнання ТК PH, ТК КА та ГБ та НТО СК відповідно з Графіком виконання робіт та Графіком платежів (Додатки 5 та 4 до контракту №6/ACS/2011 від 25.07.2011).

Комісія прийняла роботи у сумі 2 528 511,00 дол. США по контракту №6/ACS/2011, що виконанні для закупівлі матеріалів та комплектуючих з метою виготовлення механо-технологічного обладнання ТК PH, ТК КА та ГБ та НТО СК відповідно до Графіка виконання робіт та Графіка платежів (Додатки 5 та 4 до контракту №6/ACS/2011 від 25.07.2011).

Тобто, Технічний акт від 19.12.2011 підтверджує, що за контрактом № 6-32/003 була здійснена закупівля матеріалів та комплектуючих на суму 3 121 914,00 дол. США., а комісія прийняла роботи у сумі 2 528 511,00 дол. США.

Те, що роботи по контракту №6/ACS/2011 передавались ДП КБ «Південне», не свідчить про те, що ці роботи не виконувало АТ «Дніпроважмаш».

Ці ж обставини визнає і ДКАУ. Так, у пункті 6 Висновку ДПГЗ ДКАУ щодо проєкту контракту між АТ «Дніпроважмаш» та БК АЦС від 2012.05.12 зазначається наступне:

«Роботи (Договір № 130810 від 13.08.2010 ПРАТ «Конекрейс Україна», Договір № 01-030609 від 15.07.2009 ТОВ «Гідромакс- Інжиніринг») у розмірі 2 467 363,8 /ACS/2011 від 25.07.2011 між БК АЦС та ДП «КБ Південне», виконані та раніше прийняті комісією за етапом №1.1 відповідно до технічного акту від 19.12.2011 мають бути зараховані як оплачені» (стор. 11 Висновку, т.2, а. с. 17, т, 19, а. с. 41).

Колегія суддів зауважує, що згідно з п. 3.10 контракту № 6-32/003 ДПГЗ-НКАУ мало право контролювати фактичні витрати.

17.05.2012 ДП КБ «Південне» разом із ДКАУ, АТ «Дніпроважмаш» було складено «Звіт про доцільність укладення прямого контракту між БК АЦС та АТ «Дніпроважмаш» замість укладеного раніше між БК АЦС та ДП КБ «Південне» контракту №6/ACS/2011 від 25.07.2011 та фактично здійснених витратах на виготовлення та випробування наземного технологічного обладнання технічного та стартового комплексів» (т.1, а. с. 93-98,153-164).

У пункті 2 «Обґрунтування передачі контракту від ДП КБЮ до ДТМ, доцільність укладання прямого контракту між БК АЦС та ПАТ ДТМ» зазначено, що:

- ДП «КБ Південне», як Головний розробник КРК «Циклон-4», у 2006 році уклало з АТ «Дніпроважмаш» два контракти на створення НТО (від 01.02.2006 №06-32/005 на створення механіко-технологічного обладнання, від 31.08.2006 №06-32/003 створення агрегатів стартового комплексу та стаціонарного стенду складання головного блоку);

- у серпні 2007 року було створено БК АЦС, та у 2011 році між БК АЦС та ДП КБ «Південне» було укладено контракт №6/ACS/2011, до якого, крім виготовлення обладнання стартового комплексу та технічного комплексу, були включені роботи на проведення випробувань спеціалістами ДП КБЮ, ДП ВО «Південний машинобудівний завод» (ДП ПЗ ЮМЗ) та забезпечення постачання обладнання у порт Октябрськ (м. Миколаїв, Україна);

-виробником всього обладнання за контрактом №6/ACS/2011 є АТ «Дніпроважмаш».

У пункті 3 «Звіту про використання авансу в розмірі 2 490 305,00 дол. США» від 17.05.2012 вказується, що:

- відповідно до додатку 4 до контракту №6/ACS/2011 від 25.07.2011 БК АЦС сплатило ДП «КБ «Південне» аванс на виконання етапу 1.1. в розмірі 2 490 305,00 дол. США;

- 19.12.2011 комісія із представників БК АЦС та ДПГЗ-ДКАУ склала технічний акт про виконання робіт за етапом Графіка виконання робіт 1.1. «Придбання матеріалів та комплектуючих», в якому вказано, що надані звітні документи про придбання матеріалів та комплектуючих на суму 3 121 914,00 дол. США;

- головна частина суми витрачена на придбання великогабаритних металоконструкцій НТО СК, гідрообладнання для ПУА, пневмообладнання для ТУА (2 467 тис. дол США);

- ДП «КБ «Південне» обґрунтувало цільове використання авансу в сумі 2 490 305,00 дол. США у технічному акті від 19.12.2011 (стор. 8 Звіту; т.1, а. с. 96 (зворот), 160, т. 19, а. с. 22)

У підпункті « 4.1.Фактично понесені витрати на виготовлення, випробування та постачання тринадцяти агрегатів згідно з додатком №1 «Специфікація на постачання обладнання» до контракту №6/АСS/2011» зазначено, що:

«Згідно з додатком №3 «Комерційна пропозиція (вартість робіт)» до контракту №6/ACS/2011 роботи виконуються такими підприємствами:

- ПАТ ДТМ (виготовлення, участь у випробуваннях та постачання);

- ДП КБЮ (участь у випробуваннях);

- ДП ПО ЮМЗ (участь у випробуваннях).

Визначальними витратами є витрати на виготовлення ПАТ «Дніпроважмаш». ПАТ «Дніпроважмаш» на момент складання цього Звіту фактично виконав такі роботи і зазнав таких витрат.

Таким чином, у 2012 році ДП КБ «Південне» та ДКАУ визнавали основні витрати АТ «Дніпроважмаш» по контракту № 6-32/003 у розмірі 12 208 341,13 дол. США., у тому числі витрати в сумі 2 490 305,00 дол. США передані за технічним актом від 19.12.2011.

Заперечення ДП КБ «Південне» та ДКАУ витрат АТ «Дніпроважмаш» є недобросовісними діями ДП КБ «Південне» та ДКАУ, які суперечать попереднім їх діям.

У проєкті від вересня 2012 року додаткової угоди 1 до контракту №6/ACS/2011 від 25.07.2011 також зазначається (п.п. б, п. 3), що роботи за етапом 1.1 виконані та оплачені на суму 2 490 305,00 дол. США, а тому до нового контракту вони включенню не підлягають (т. 19, а. с. 125).

Оскільки роботи на суму 2 490 305,00 дол. США не підлягали до включення у новий контракт, то це означає, що АТ «Дніпроважмаш» їх виконало, так як встановлено постановою Центрального апеляційного господарського суду у справі № 904/554/22, що «Фактичним виробником обладнання за контрактом №6/ACS/2011 є АТ "Дніпроважмаш". За контрактами з БК АЦС, ДП КБ «Південне» прийняло на себе зобов`язання виготовлення наземного технологічного обладнання (НТО) технічного комплексу (ТК) та стартового комплексу (СК), тобто того обладнання, яке було предметом Контракту № 6-32/003 від 31.08.2006.»

У Висновку ДПГЗ ДКАУ на матеріали проекту Контракту між БК АЦС та АТ «Дніпроважмаш» на виготовлення, випробування і поставку механо-технологічного обладнання ТК PH і ТК КА і ГБ і наземного технологічного обладнання стартового комплексу від 11.01.2014 зазначено:

4.2.1. ПРАТ «Конекрейнс Україна» (виготовлення металоконструкцій НТО СК). У відповідності з Договором №5130810 від 13.08.2010 між ПАТ «Дніпротяжмаш» та ПРАТ «Конекрейнс Україна» були проведені роботи по виготовленню металоконструкцій НТО СК. Роботи виконані, оплачені та прийняті комісією по етапу № 1.1 у відповідності із технічним Актом від 19.12.2011 в рамках Контракту №6/ACS/2011 від 25.07.2011.

Погоджено ДПГЗ-ГКАУ 1 451 269, 86 дол. США.

4.2.2. ТОВ «Гідромакс-Інжиніринг» (поставка гідрообладнання для ПУА, ССГБ, пневмообладнання для ТУА).

У відповідності із Договором №01-030609 від 15.07.2009 (додаток 1,3,6,7) між ПАТ «Дніпроважмаш» та ТОВ «Гідромакс-Інжиніринг» виконані роботи по поставці гідрообладнання для ПУА, пневмообладнання для ТУА. Роботи виконані, оплачені та прийняті комісією по етапу №7.7. у відповідності з технічним актом від 19.12.2011 в рамках Контракту №6/ACS/2011 від 25.07.2011.

Погоджено ДПГЗ-ГКАУ 1 045 518,16 дол. США.

4.2.6. ОП ЕК «ЕлКор» (виготовлення та поставка електрообладнання ПУА, ТУА, ССГБ и ПБ). У відповідності з Додатковою угодою № 3 від 12.02.1012 до договору №50 від 15.11.2010 між ПАТ «Дніпроважмаш» та ОП ЕК «ЕлКор» передбачені роботи по виготовленню електрообладнання НТО СК и ТК. В сумі 1 060 702,0 грн. Вартість робот підтверджена у заявленому розмірі.

Погоджено ДПГЗ-ГКАУ 132 703,87 дол. США.

При цьому роботи вказані в п. 4.2.1., 4.2.2., 4.2.6 ДП КБ «Південне» визнаються, як роботи по контракту 6-32/003, оскільки в підсумковому акті на стор. 5 ДП КБ «Південне» зазначає:

«Оплата комплектуючих постачальникам здійснювалась за договором між ПАТ «Дніпроважмаш» та підприємствами - суміжниками ПРАТ «Конекрейнс Україна» (№130810 від 13.08.2010), ТОВ «Гідромакс-Інжиніринг» (№01030609/1 від 15.07.2009), ОП ЕК «ЕЛКор» (№50 від 15.11.2010)».

У цьому Висновку є пункт 5.2. наступного змісту:

«У зв`язку з тим, що частину робіт виконано, прийнято комісією БК АЦС та сплачено в рамках контракту №6/ACS/2011 від 25.07.2011 між БК АЦС та ДП «КБ Південне», БК АЦС необхідно ухвалити рішення щодо процедури проведення взаємозаліку цих робіт та виключити їхню оплату за цим контрактом» (стор. 10 Висновку, т.2, а. с. 46, т. 18, а. с. 150 (зворот)).

У цьому ж Висновку є пункт 2 розділу 6 такого змісту:

«Роботи (Договір № 130810 від 13.08. 2010 ПРАТ «Конекрейс Україна», Договір № 01-030609 від 15.07.2009 ТОВ «Гідромакс-Інжиніринг») у розмірі 2 467 363,8 /АCS/2011 від 25.07.2011 між БК АЦС та ДП «КБ Південне», виконані та раніше прийняті комісією за етапом №1.1 відповідно до технічного Акту від 19.12.2011 мають бути зараховані як оплачені» (стор. 11 Висновку; т.2, а. с. 47, т. 18, а. с. 151).

На сторінках 7 та 8 Висновку ДПГЗ ДКАУ від 11.01.2014 зазначено, що мова йде про договори ПАТ «Дніпроважмаш» з АТ «Конекрейнс Україна» (п.п. 4.2.1) та ТОВ «Гідромакс Інжинірінг» (п.п. 4.2.2), (т.2, а. с. 43-44, т. 18, а. с. 149).

Відповідні документи є у матеріалах справи і були досліджені судом:

- щодо АТ «Конекрейнс Україна» (т. 2, а.с. 71-94);

- щодо ТОВ «Гідромакс Інжинірінг» (т. 2, а.с. 57 -70; т. 7, а. с. 1-2).

У проєкті від вересня 2012 року додаткової угоди 1 до контракту №6/ACS/2011 від 25.07.2011 також зазначається (п.п. б, п. 3), що роботи за етапом 1.1. виконані та оплачені на суму 2 490 305,00 дол. США, а тому до нового контракту вони включенню не підлягають (т. 19, а. с. 125).

Листом від 25.06.2016 № 155/4075 ДП «КБ «Південне» надіслано АТ «Дніпроважмаш» підписаний членами комісії від ДП «КБ «Південне» підсумковий акт № 155/238 (т. 19, а. с. 97- 106).

На сторінці 2 Акту зазначено, що:

«Комісія при оцінці витрат, включаючи власні витрати ПАТ «Дніпроважмаш», враховувала також, що виготовлення основних габаритних та трудомістких металоконструкцій агрегатів, а також гідрообладнання, пневмообладнання та електрообладнання, здійснювалося субпідрядниками за контрактами з ПАТ «ДНІПРОТЯЖМАШ» (ПАТ «Конекрейнс Україна» - металоконструкції, ТОВ «Гідромакс-Інжиніринг» - гідрообладнання та «ЕлКор» - електрообладнання);

На сторінці 2 Акту зазначено:

« 2. Оцінка фактичних витрат загалом виготовлення стартового устаткування та ССС ГБ за контрактом №6-32/003 від 31.08.2006 становила 37 694 824,97 грн. та наведено нижче у «Відомості фактичних витрат на виготовлення матеріальної частини, матеріалів та покупних комплектуючих виробів стартового обладнання на ПАТ «Дніпроважмаш».»

4. Орієнтовний ступінь готовності до заводських випробувань 5-ти агрегатів стартового обладнання та СССГБ 2Т70 на момент зупинки робіт з контракту, з урахуванням переліків робіт із завершення їх виготовлення, становить:

ПС 2У20 - 30%;

ПБ 2У30 - 90%;

ГМ 2У40 - 95%;

ТУА 2У50 - 80%;

ПУА 2У60 - 85%;

СССГБ 2Т70 - 50%.

У «Відомості фактичних витрат на виготовлення матеріальної частини, матеріалів та покупних комплектуючих виробів стартового обладнання на ПАТ «Дніпроважмаш» згідно з контрактом №6-32/003 від 31.08.2006» зазначено:

«Примітка. * - Оплата комплектуючих постачальникам здійснювалася за договорами між ПАТ «Дніпроважмаш» та підприємствами-суміжниками: ПРАТ «Конекрейнс Україна» (№130810 від 13.08.2010), ТОВ «Гідромакс-Інжиніринг» (01030609/1 від 15.07.2009), ЕК «ЕлКор» (№50 від 15.11.2010) та з бухгалтерського обліку увійшла до статті 1.1. (сторінка 5 Акту).

Листом ДП КБ «Південне» від 08.07.2016 №155/4363, що підписаний Є.В. Курячим, першим заступником генерального конструктора Генерального директора (т. 23, а. с. 138 -140), ДП КБ «Південне» направило БК АЦС «Відомість виготовленої продукції за контрактом № 6/ACS/2011 від 25.07.2011 між БК АЦС та ДП «КБ Південне», основним виконавцем робіт якого з виготовлення агрегатів СК та механо-технологічного обладнання технічних комплексів за контрактами № 6-32/003 від 31.08.2006 та №6-32/005 від 01.02.2006 є ПАТ «Дніпроважмаш».

ДП КБ «Південне» звертало увагу, що сума авансового платежу за контрактом № 6/ACS/2011 від 25.07.2011, виплаченого БК АЦС у листопаді 2011 року ДП «КБ «Південне» в рамках етапу 1.1 «Графіка платежів» та прийнятого комісією БК 2 490 305, 00 дол. США (технічний акт від 19.12.2011), а оцінка фактичних витрат на виготовлення стартового та механо-технологічного обладнання за контрактами №6-032/003 та №6-032/005, отримана комісією та наведена у «Відомості...» складає 4 735 859,0дол. США (з ПДВ)

Окрім цього, у «Відомості...» ДП КБ «Південне» наведенні дані по контракту № 6/ACS/2011 з розбивкою по агрегатам, що дозволяє ідентифікувати ступінь готовності та фактичні витрати по агрегатам, що виготовлялись окремо по контракту №6 -32/003, і встановити місце зберігання агрегатів як АТ «Дніпроважмаш», так і підрядними організаціями.

Пунктом 6 ст. 3 ЦК України визначено, одну із загальних засад цивільного законодавства, а саме - добросовісність.

Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 05.06.2018 у справі № 338/180/17 та Верховним Судом у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду в постанові від 10.04.2019 у справі № 390/34/17 застосовано "доктрину заборони суперечливої поведінки" та

зазначено: "по суті застосовано доктрину venire contra factum proprium (заборони суперечливої поведінки), яка базується ще на римській максимі- «non concedit venire contra factum proprium» (ніхто не може діяти всупереч своїй попередній поведінці).

В основі доктрини venire contra factum proprium знаходиться принцип добросовісності.

Наприклад, у статті 1.-1:103 Принципів, визначень і модельних правил європейського приватного права вказується, що поведінкою, яка суперечить добросовісності та чесній діловій практиці, є, зокрема, поведінка, що не відповідає попереднім заявам або поведінці сторони, за умови, що інша сторона, яка діє собі на шкоду, розумно покладається на них.

На підставі викладеного, частини другої статті 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі Об`єднаної Палати Касаційного цивільного суду висловлює такий висновок про застосування норми права.

Добросовісність (пункт 6 статті 3 ЦК України) - це певний стандарт поведінки, шо характеризується чесністю, відкритістю і повагою інтересів іншої сторони договору або відповідного правовідношення.

Доктрина venire contra factum proprium (заборони суперечливої поведінки), базується ще на римській максимі- «non concedit venire contra factum proprium» (ніхто не може діяти всупереч своїй попередній поведінці). В основі доктрини venire contra factum proprium знаходиться принцип добросовісності.

Поведінкою, яка суперечить добросовісності та чесній діловій практиці, є, зокрема, поведінка, що не відповідає попереднім заявам або поведінці сторони, за умови, що інша сторона, яка діє собі на шкоду, розумно покладається на них".

Отже, застосовуючи вищезазначену доктрину "venire contra factum proprium" (заборону суперечливої поведінки), очевидно, що попередні дії Позивача щодо згоди із використанням Відповідачем авансового платежу у повному обсязі та виконання останнім робіт 2 етапу зі ступенем готовності 60-100%, які виразилися у:

- складанні сумісного звіту ДПГЗ, ДП КБ "Південне" та АТ "Дніпроважмаш" за підсумками переговорів з БК АЦС про доцільність прямого контракту між АТ "Дніпроважмаш" та БК АЦС від 17.05.2012 (а. с. 93-98, 153-164, т.1);

- складанні звіту про розмір понесених основних витрат АТ "Дніпроважмаш" за контрактом № 6-32/003, згідно якого станом на 17.05.2012 розмір витрат складав 12 208 341,13 доларів США, що за курсом НБУ на цю дату становить 97 544 645,63 грн;

- рішенні ДПГЗ ДКАУ та АТ "Дніпроважмаш" від 07.06.2012 про доробку агрегатів (а.с.7-11 т.19);

- з 23.02.2016 по 25.05.2016 комісія ДП «КБ «Південне» провела перевірку наявності і стану на АТ «Дніпроважмаш» виготовленої матеріальної частини, матеріалів, придбаних комплектуючих виробів, а також фактичних витрат та виготовлення стартового і механо-технологічного обладнання ТК РН і ТК КА і ГБ НК КРК «Циклон-4» згідно контракту 6-32/003.

Комісія ДП «КБ «Південне» оцінила фактичні витрати за контрактом №6-32/003 у розмірі 37 694 824,97 грн. При цьому, з урахуванням п. 3.6. контракту 6-32/003, договірна ціна має включати, як фактичні витрати 37 694 824,97 грн., так і 15% від фактичних витрат 5 654 223,75 грн. (37 694 824,97*0,15), разом 43 349 048,72 грн. Тобто, за даними підсумкового акту аванс використаний на суму 43 349 048,72 грн.

Окрім зазначеного ДП «КБ «Південне» визнало, що сума авансового платежу за контрактом № 6/ACS/2011 від 25.07.2011, виплаченого БК АЦС у листопаді 2011 року ДП «КБ «Південне» в рамках етапу 1.1 «Графіка платежів» та прийнятого комісією БК 2 490 305, 00 дол. США (технічний акт від 19.12.2011), а оцінка фактичних витрат на виготовлення стартового та механо-технологічного обладнання за контрактами №6-032/003 та №6-032/005, отримана комісією та наведена у «Відомості...» складає 4 735 859,0 дол. США (з ПДВ);

- листі ДП КБ "Південне" №155/4075 від 25.06.2016 щодо підсумкового акту №155/238 за контрактами №6-32/003 та №6-32/005 від 25.06.20216 (т.2, а. с. 23-31). За твердженням відповідача, даними вказаного акту позивач визнавав фактичні витрати відповідача у розмірі 37 694 824,97грн. Проте, акт не затверджено в установленому порядку,

проте майже через три роки звернення ДП КБ "Південне" до господарського суду з позовними вимогами до АТ "Дніпроважмаш" про повернення авансу; твердження ДП «КБ «Південне» у цій справі про невикористання авансу, невиконання робіт по контракту № 6-32/003 суперечить попередній поведінці Позивача та є недобросовісними діями, що є підставою для відмови у задоволенні позовних вимогах ДП КБ «Південне».

Матеріалами справи підтверджено, що в межах виготовлення агрегатів по контракту № 6-32/003 (етап 2) ПАТ «Дніпроважмаш» залучило підрядні організації ПРАТ «Конекрейнс Україна» (договір №130810 від 13.08.2010), ТОВ «Гідромакс-Інжиніринг» (договір №01030609/1 від 15.07.2009), ОП ЕК «ЕлКор» ( договір №50 від 15.11.2010), які виконали роботи, і в подальшому ДП «КБ «Південне» прийняло і передало результати робіт до БК АЦС по контракту №6/ACS/2011 від 25.07.2011 на суму 2 490 305, 00 дол. США по акту від 19.12.2011.

Отже, ДП «КБ «Південне» отримало у якості авансу від БК АЦС 2 490 305,00 дол. США, і відзвітувало про його використання на конкретні роботи. Але при цьому ДП «КБ «Південне» у цій справі вимагає від АТ «Дніпроважмаш» повернення авансу за ті ж роботи, які ДП «КБ «Південне» прийняло і передало на суму 2 490 305,00 дол. США, і тепер ДП «КБ «Південне» стверджує, що ніяких робіт не було здійснено.

Крім того, відповідно до висновку експертів за результатами проведення комісійної судово-економічної експертизи № 328/329-20 від 07.08.2020, який надано в матеріали справи № 904/325/18, за результатами дослідження наданих матеріалів, судові експерти дійшли висновку, що:

- обсяг фактично виконаних АТ "Дніпроважмаш" робіт за Контрактом №6-32/003 на загальну суму 117 667 538,38 грн. (з врахуванням адміністративних витрат 18 %, прибутку від власних робіт 15% та ПДВ 20 %);

- вартість фактично понесених ПАТ "Дніпроважмаш" витрат по виконанню робіт за Контрактом № 6-32/003 на загальну суму 76 038 227,65 грн.

Відповідно до статті 73 ГПК України доказами у справі є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Згідно з частинами першою, третьою статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Важливим елементом змагальності процесу є стандарти доказування - спеціальні правила, якими суд має керуватися при вирішення справи. Ці правила дозволяють оцінити, наскільки вдало сторони виконали вимоги щодо тягаря доказування і наскільки вони змогли переконати суд у своїй позиції, що робить оцінку доказів більш алгоритмізованою та обґрунтованою.

На сьогодні у праві існують такі основні стандарти доказування: "баланс імовірностей" (balance of probabilities) або "перевага доказів" (preponderance of the evidence); "наявність чітких та переконливих доказів" (clear and convincing evidence); "поза розумним сумнівом" (beyond reasonable doubt).

17.10.2019 набув чинності Закон України № 132-IX від 20.09.2019 "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні", яким було, зокрема внесено зміни до України змінено назву статті 79 ГПК з "Достатність доказів" на нову - "Вірогідність доказів" та викладено її у новій редакції, фактично впровадивши в господарський процес стандарт доказування "вірогідності доказів".

У рішенні Європейського Суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) у справі "Brualla Gomez de La Torre v. Spain" від 19.12.1997 наголошено про загальновизнаний принцип негайного впливу процесуальних змін на позови, що розглядаються.

Стандарт доказування "вірогідності доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати їх саме ту кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

Відповідно до статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були.

Слід зауважити, що Верховний Суд в ході касаційного перегляду судових рішень неодноразово звертався загалом до категорії стандарту доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі № 902/761/18, від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17).

Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі № 129/1033/13-ц (провадження № 14-400цс19).

Такий підхід узгоджується з судовою практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (пункт 1 статті 32 Конвенції). Так, зокрема, у рішенні 23.08.2016 у справі "Дж. К. та Інші проти Швеції" ("J.K. AND OTHERS v. SWEDEN") ЄСПЛ наголошує, що "у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування "поза розумним сумнівом ("beyond reasonable doubt"). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням "балансу вірогідностей". … Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри".

Схожий стандарт під час оцінки доказів застосовано у рішенні ЄСПЛ від 15.11.2007 у справі "Бендерський проти України" ("BENDERSKIY v. Ukraine"), в якому суд оцінюючи фактичні обставини справи звертаючись до балансу вірогідностей вирішуючи спір виходив з того, що факти встановлені у експертному висновку, є більш вірогідним за інші докази.

Відповідно до частини четвертої статті 11 ГПК України, статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику зазначеного Суду як джерело права.

Статтею 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Суд акцентує, що обов`язком суду при розгляді справи є дотримання вимог щодо всебічності, повноти й об`єктивності з`ясування обставин справи та оцінки доказів.

Усебічність та повнота розгляду передбачає з`ясування всіх юридично значущих обставин та наданих доказів з усіма притаманними їм властивостями, якостями та ознаками, їх зв`язками, відносинами і залежностями. Таке з`ясування запобігає однобічності та забезпечує, як наслідок, постановлення законного й обґрунтованого рішення.

З`ясування відповідних обставин має здійснюватися із застосуванням критеріїв оцінки доказів передбачених статтею 86 ГПК України щодо відсутності у жодного доказу заздалегідь встановленої сили та оцінки кожного доказу окремо, а також вірогідності і взаємного зв`язку доказів у їх сукупності.

В основу свого висновку про стягнення авансового платежу господарським судом покладено доводи Позивача по те, що акти здачі-приймання виконаних робіт по етапу 2, 3 сторонами не складалися; багаторазові демонстраційні випробування, протоколи переговорів, інші контракти, листування, документи про результати інвентаризацій і результати аналітичних робіт також не є належними доказами в розумінні статей 74,76 ГПК України використання одержаного авансу.

В той же час, судом першої інстанції не дано жодної оцінки таким фактичним обставинам, та наявним в матеріалах справи доказам на їх підтвердження, як:

- роботи по контракту № 6-32/003 між ДП КБ Південне та АТ «Дніпроважмаш», були включені у контракт 6/ACS/2011, між ДП КБ «Південне» та БК АЦС. Внаслідок чого виконання ДП КБ «Південне» контракту №6/ACS/2011 не було можливим, якби АТ «Дніпроважмаш» не виконувався контракт № 6-32/003;

- обставинам, які не потребують доказування за ч. 4 ст. 75 ГПК України, встановленим в господарській справі № 904/554/22 за участі ДП КБ «Південне» та АТ «Дніпроважмаш», та в господарській справі №904/325/18 за участі ДП КБ «Південне», АТ «Дніпроважмаш» та ДКАУ, а саме тому, що фактичним виробником обладнання за контрактом №6/ACS/2011 є АТ "Дніпроважмаш"; за контрактами з БК «АЦС», ДП КБ «Південне» прийняло на себе зобов`язання виготовлення наземного технологічного обладнання (НТО) технічного комплексу (ТК) та стартового комплексу (СК), тобто того обладнання, яке було предметом Контракту № 6-32/003 від 31.08.2006;

- цивільним законодавством, а саме ст. 894 ЦК України, не передбачено, що завершені науково-дослідні або дослідно-конструкторські та технологічні роботи можуть підтверджуватись тільки шляхом надання актів виконаних робіт;

- роботи по Контракту № 6-32/003 не були завершені не з вини АТ «Дніпроважмаш»;

- згідно з п. 4.2. Контракту № 6-32/003 акт здачі-приймання та звітні матеріали складаються лише за виконаний етап чи роботу в цілому. В той же час, Контракт № 6-32/003 не встановлює, якими документами мають підтверджуватись результати робіт у незавершених етапах і, що передача частини робіт по етапу має відбуватись виключно шляхом складання Акту здачі-приймання та звітних матеріалів;

- положення Контракту № 6-32/003 спростовують висновки суду, що документи про результати інвентаризацій і результати аналітичних робіт не є допустимими доказами, оскільки положеннями контракту передбачені умови про облік витрат, звіт, калькуляцію, акти інвентаризації, у тому числі щодо співвиконавців;

- сумісний Звіт ДПГЗ, ДП КБ "Південне" та АТ "Дніпроважмаш" за підсумками переговорів з БК АЦС про доцільність прямого контракту між АТ "Дніпроважмаш" та БК АЦС від 17.05.2012 (а. с. 93-98, 153-164, т.1);

- Звіт про розмір понесених основних витрат АТ "Дніпроважмаш" за контрактом № 6-32/003, згідно якого станом на 17.05.2012 розмір витрат складав 12 208 341,13 доларів США, що за курсом НБУ на цю дату становить 97 544 645,63 грн;

- Рішення ДПГЗ ДКАУ та АТ "Дніпроважмаш" від 07.06.2012 про доробку агрегатів (а.с.7-11 т.19);

- Лист ДП КБ "Південне" №155/4075 від 25.06.2016 щодо підсумкового акту №155/238 за контрактами №6-32/003 та №6-32/005 від 25.06.2016 (т.2, а. с. 23-31). За твердженням відповідача, даними вказаного акту позивач визнавав фактичні витрати відповідача у розмірі 37 694 824,97грн. Проте, акт не затверджено в установленому порядку;

- лист ДП КБ "Південне" №155/350 від 16.01.2012 до АТ "Дніпроважмаш" (а.с.46 т.19);

- Угода про передачу робіт та припинення контрактів від 25.02.2012, т.18;

- Висновок ДПГЗ ДКАУ №463 щодо проекту контракту між АТ "Дніпроважмаш" та БК АЦС від 2012.05.08 (а. с. 5- 18 т.2);

- Лист БК АЦС №304 від 12.09.2012щодо питання припинення контракту №6/АС5/2011;

- Лист ДП КБП №539/9 від 12.10.2012 щодо додаткової угоди до контракту №6/А5С/2011;

- Висновок ДПГЗ ДКАУ на матеріали проекту Контракту між БК АЦС та АТ "Дніпроважмаш" на виготовлення, випробування і поставку механо-технологічного обладнання ТК РН і ТК КА і ГБ і наземного технологічного обладнання стартового комплексу від 11.01.2014 (а.с. 146-151 т.18; а. с. 37-48 т.2);

- Угода про порядок завершення робіт по виготовленню, випробуванню та поставці НТО ТК та СК для КРК "Циклон-4" від 07.03.2014 ( т.1, а. с. 9; т.2, а. с. 35- 36);

- Додаткова угода № 25 від 14.04.2014 до контракту (т.1, а. с. 33; т.2, а. с. 4; т.17, а.с. 96).

- висновку експертів за результатами проведення комісійної судово-економічної експертизи № 328/329-20 від 07.08.2020;

- суперечливій поведінці Позивача, оскільки останній до червня 2016 року не заперечував факт використання Відповідачем авансового платежу у повному обсязі та виконання останнім робіт 2 етапу зі ступенем готовності 60-100%.

На підставі викладеного, оцінюючи вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, враховуючи стандарт "вірогідності доказів" та наявні в матеріалах справи докази, колегія суддів вважає надані Відповідачем докази на підтвердження таких обставин, як використання у повному обсязі авансового платежу у розмірі 46 436 000,00 грн, наданого за Контрактом №6-32/003 від 31.08.2006, більш вірогідними, ніж докази, надані Позивачем на спростування таких обставин.

Вищенаведеним спростовується висновок господарського суду про не підтвердження виконавцем використання авансу шляхом надання актів виконаних робіт.

Щодо застосування позовної давності до спірних правовідносин, про яку заявлено Акціонерним товариством "Дніпроважмаш".

Відповідно ст. 256 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Частиною 3 ст. 267 ЦК України передбачена можливість застосувати позовну давності лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення рішення судом.

Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові (ч. 4 ст. 267 ЦК України).

За ч. 1 ст. 261 ЦК України позовна давність застосовується лише за наявності порушення права особи.

Отже, перш ніж застосовувати позовну давність, господарський суд повинен з`ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду. У разі коли такі право чи інтерес не порушені, суд відмовляє в позові з підстав його необґрунтованості. І лише якщо буде встановлено, що право або охоронюваний законом інтерес особи дійсно порушені, але позовна давність спливла і про це зроблено заяву іншою стороною у справі, суд відмовляє в позові у зв`язку зі спливом позовної давності - за відсутності наведених позивачем поважних причин її пропущення.

Враховуючи, що позовні вимоги ДП КБ "Південне" про стягнення суми невикористаного авансу у розмірі 46 436 000,00 грн. колегією суддів визнано необґрунтованими, тому суд не вбачає підстав для застосування до спірних правовідносин положень статті 267 ЦК України.

Враховуючи положення частини 1 статті 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 № 475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів № 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 № 3477-IV (3477-15) "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до пункту 58 рішення Європейського суду з прав людини "Серявін та інші проти України" від 10.02.2010 у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 09.12.1994, пункт 29).

У рішенні Суду у справі "Трофимчук проти України" від 28.10.2010 Європейським судом з прав людини також зазначено, що вимога щодо обґрунтованості рішень не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід сторін.

Тому колегія суддів вважає за необхідне відзначити, що інші доводи та міркування заявника апеляційної скарги, Позивача та Третьої особи судом розглянуті, але до уваги та врахування при вирішенні даної справи не приймаються, оскільки на результат вирішення спору не впливають.

Відповідно до п.п. 1, 2, 3, 4 до ч. 1 ст. 277 Господарського процесуального кодексу України, підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є не з`ясування обставин, що мають значення справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

За наведених вище обставин, які були встановлені у ході апеляційного провадження у даній справі, колегія суддів апеляційного господарського суду, проаналізувавши застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, доходить висновку, що доводи апеляційної скарги про нез`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, порушення норм матеріального права знайшли своє підтвердження.

Враховуючи вищевикладене колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, рішення господарського суду в оскаржуваній частині (щодо стягнення суми невикористаного авансу у розмірі 46 436 000,00 грн.) слід скасувати та ухвалити у справі в цій частині нове рішення, яким в задоволенні позову Державного підприємства "Конструкторське бюро "Південне" ім. М.К. Янгеля" до Акціонерного товариства "Дніпроважмаш" про стягнення 120 327 067,71 грн. - відмовити у повному обсязі.

В іншій частині рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 17.04.2023 у справі №904/62/19 - залишити без змін.

Зважаючи на відмову у задоволенні позову, судові витрати, понесені у зв`язку із подачею позову та апеляційним оскарженням, згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України слід покласти на Позивача.

При цьому, оскільки максимальна сума судового збору за ставками 2018 року за подачу майнового позову становила 616 700 грн. і апелянт здійснив оплату судового збору у повному обсязі - 740 040 грн (616700 грн х 150% х 0,8), а, здійснена апелянтом переплата судового збору в сумі 95 808,00 грн за платіжним дорученням №8707 від 06.06.2023, повернута ухвалою суду від 07.08.2023, тому компенсації підлягає судовий збір в сумі 740 040 грн.

Керуючись ст. ст. 269, 275, 277, 282-284 ГПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Дніпроважмаш" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 17.04.2023 у справі № 904/62/19 -задовольнити.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 17.04.2023 у справі №904/62/19 в оскаржуваній частині (щодо стягнення суми невикористаного авансу у розмірі 46 436 000,00 грн.) - скасувати.

Ухвалити у справі нове рішення, яким у задоволенні первісного позову Державного підприємства "Конструкторське бюро "Південне" ім. М.К. Янгеля", м. Дніпро до Акціонерного товариства "Дніпроважмаш", м. Дніпро третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Державне космічне агентство України, м. Київ про визнання недійсними пунктів додаткової угоди до контракту та стягнення 120 327 067,71 грн. - відмовити у повному обсязі.

Витрати по справі за подання позову покласти на первісного позивача.

В іншій частині рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 17.04.2023 у справі №904/62/19 - залишити без змін.

Стягнути з Державного підприємства "Конструкторське бюро "Південне" ім. М.К. Янгеля" на користь Акціонерного товариства "Дніпроважмаш" 835 848,00 грн (вісімсот тридцять п`ять тисяч вісімсот сорок вісім гривень 00 копійок) судового збору за подачу апеляційної скарги.

Видачу відповідного наказу, з урахуванням необхідних реквізитів, доручити Господарському суду Дніпропетровської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови виготовлено та підписано суддями Івановим О.Г., Верхогляд Т.А. 12.11.2024, суддею Парусніковим Ю.Б. - 18.11.2024.

Головуючий суддя О.Г. Іванов

Суддя Т.А. Верхогляд

Суддя Ю.Б. Парусніков