ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЖИТОМИРСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" листопада 2024 р. м. Житомир Справа № 906/1578/23

Господарський суд Житомирської області у складі:

судді Шніт А.В.

секретар судового засідання Малярчук Р.А.

за участю представників сторін:

від позивача: Чернюк А.В. - представник, згідно з відомостями з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань;

від відповідача: Трохліб М.С. - дов. №2696-05 від 20.12.2023;

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за позовом Управління комунального господарства Житомирської міської ради

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомирська обласна енергопостачальна компанія"

про визнання недійсними додаткових угод до договору від 13.01.2021 №171-Т та стягнення 582 908,85грн

Управління комунального господарства Житомирської міської ради звернулось до Господарського суду Житомирської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомирська обласна енергопостачальна компанія" про визнання недійсними додаткових угод до договору №171-Т від 13.01.2021 та стягнення 582 908,85грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на порушення відповідачем норм чинного законодавства у сфері публічних закупівель під час виконання договору про постачання електричної енергії споживачу №171-Т від 13.01.2021.

Ухвалою суду від 19.12.2023, з урахуванням ухвали від 22.12.2023, прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі; постановлено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження; призначено підготовче засідання.

Ухвалою суду від 18.04.2024 закрито підготовче провадження та призначено справу №906/1578/23 до судового розгляду по суті.

Ухвалою суду від 18.09.2024 продовжено строк розгляду справи по суті та відкладено розгляд справи по суті на 08.10.2024 об 11:30.

У судовому засіданні 08.10.2024 оголошувалася перерва до 23.10.2024 та в подальшому - до 06.11.2024.

Представник позивача в судовому засіданні 06.11.2024 позовні вимоги підтримав у повному обсязі з підстав, зазначених у позовній заяві.

Представник відповідача в судовому засіданні 06.11.2024 проти позову заперечив з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Фактичні обставини справи.

Управлінням комунального господарства Житомирської міської ради (позивач) на веб-порталі публічних закупівель "Prozorro" розміщено оголошення за ідентифікатором UA-2020-12-14-015189-с про відкриті торги з предмету закупівлі Електрична енергія (ДК 021:20-5 Електрична енергія) (а.с.12-16, т.1).

За результатами проведення аукціону 13.01.2021 між Управлінням комунального господарства Житомирської міської ради (споживач, позивач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Житомирська обласна енергопостачальна компанія" (постачальник, відповідач) укладено договір про постачання електричної енергії споживачу №171-Т (далі - Договір) (а.с.66-74, т.1).

Відповідно до п.1.1 Договору постачальник продає та постачає електричну енергію (ДК 021:20-5) (товар) споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача за допомогою технічних засобів розподілу електричної енергії, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії згідно з умовами цього договору.

За змістом п.1.3 Договору очікуваний (прогнозований) обсяг споживання електричної енергії протягом 2021 року визначений у Додатку №3 до договору. Так, згідно з Додатком №3 до Договору прогнозовані обсяги постачання електроенергії на 2021 рік становлять 2 036 000кВт/год (а.с.79 на звороті, т.1).

Кількість товару, що є предметом договору, може бути зменшена відповідно до умов договору (у т.ч. залежно від реального фінансування видатків споживача та/або потреби споживача у товарі), що оформляється додатковою угодою до договору. Споживач на свій розсуд, керуючись власними потребами визначає загальну кількість товару, що підлягатиме поставці, та не зобов`язаний використати товар на всю суму, визначену сторонами як ціна договору (п.1.5 Договору).

Відповідно до п.4.1 Договору загальна вартість електричної енергії, що закуповується за цим договором (ціна договору), становить 3 940 295,23грн, у т.ч. ПДВ 656 715,87грн.

Ціна за одиницю товару визначається у Комерційній пропозиції постачальника (Додаток №2 до договору). Ціна за одиницю товару може бути змінена за домовленістю сторін на підставі та у порядку, передбачених розділом 12 договору (п.4.3 Договору). Так, згідно Комерційної пропозиції постачальника ціна одиниці товару, а саме за 1кВт/год для споживача на дату підписання договору про постачання електричної енергії споживачу становить 1,61276грн, крім того, 20% ПДВ 0,322552грн, всього - 1,935312грн (а.с.78-79, т.1).

Відповідно до п.12.1 Договору внесення змін та/або доповнень до договору допускається, якщо інше не передбачено договором, лише за взаємною згодою сторін або за ініціативи однієї сторони у визначеному умовами договору порядку. Перегляд та/або зміна умов договору здійснюється з врахуванням вимог статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

За змістом п.12.3 Договору зміни до істотних умов договору можуть вноситись, зокрема, у разі:

12.3.1. Зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків Покупця.

12.3.2. Збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі.

12.3.2.1. Ціна одиниці товару, яка зазначена в Комерційній пропозиції постачальника (Додаток №2 до договору), може бути змінена за домовленістю між постачальником та споживачем в частині, що є складовою структури ціни за одиницю товару, а саме, вільної ціни електричної енергії як товару, що включає вартість послуг постачальника, пов`язаних з постачанням електричної енергії, не більше ніж до 10 відсотків через коливання ціни на електричну енергію на ринку електричної енергії, з дотриманням сторонами порядку внесення змін до договору, передбаченого договором.

12.3.2.2. Зміна ціни в межах до 10% має відраховуватись від ціни, яка зазначена у первинному договорі, а в наступних додаткових угодах - від ціни товару з урахуванням змін, попередньо внесених до такої ціни товару додатковими угодами до договору.

12.3.2.3. У разі коливання ціни товару на ринку в торговій зоні Об`єднаної енергетичної системи України (далі - QEC України) (з врахуванням положень п.12.3.2,1. та п.12.3.2.2. договору) в межах до 10% (до десяти відсотків) від ціни за одиницю товару, постачальник письмово звертається до споживача щодо зміни ціни за одиницю товару та надає документальне підтвердження наявності факту коливання ціни товару на ринку в торговій зоні Об`єднана енергетична система України (ОЕС України). Таким документальним підтвердженням можуть бути дані із офіційного веб-сайту ДП "Оператор ринку".

12.3.2.4. Висновки щодо коливання ціни товару на ринку мають бути зроблені на підставі оприлюднених у розділі "Аналітичні матеріали" веб- сайту ДП "Оператор ринку" даних щодо загального показника середньозваженої ціни електричної енергії на ринку електричної енергії "на добу наперед" (РДН) та внутрішньодобовому ринку електричної енергії (ВДР), що склалася на ринку електричної енергії в торговій зоні ОЕС України за місяць, що передує зміні ціни за одиницю електричної енергії у порівнянні з середньозваженою ціною електричної енергії на РДН та ВДР за місяць, в якому укладено договір (місяця підписання останньої додаткової угоди до Договору про зміну ціни одиниці товару в частині вільної складової її частини).

12.3.2.5. Коливання ціни на ринку товару, а саме зміни середньозваженої ціни на ринку на добу на перед (РДН) та внутрішньодобовому ринку (ВДР), за умови зміни такої ціни більше, ніж на 5% по відношенню до її значення станом на дату укладення договору або на дату останнього перегляду ціни договору з підстав, передбачених п.12.3.2. договору. Ціна за одиницю товару постачальника в такому випадку переглядається пропорційно коливанню цін на ринку, однак не більше, ніж до 10%, в частині ціни, що не включає тариф на послуги з передачі електричної енергії.

12.3.2.9. Нова (змінена) ціна, розрахована відповідно до пунктів 12.3.2.6.- 12.3.2.8. договору, застосовується з першого числа відповідного розрахункового періоду (календарного місяця) і залишається незмінною до його завершення.

12.3.2.10. У залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору можуть вносити зміни декілька разів в частині пропорційного збільшення ціни за одиницю товару не більше, ніж до 10% (до десяті відсотків) кожного разу з урахуванням попередніх змін за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в Договорі, й виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Під пропорційністю розуміється збільшення ціни за одиницю товару на такий відсоток, на який вона проколивалась, але не більше, ніж до 10% (до десяти відсотків).

Пунктом 12.3.2.6 Договору передбачено порядок розрахунку коливання ціни на ринку.

Відповідно до п.12.5.1 Договору сторона, яка є ініціатором внесення змін до договору, зобов`язана направити іншій стороні у спосіб, передбачений п.14.2 договору, таку пропозицію з обов`язковим обґрунтуванням необхідності такої зміни та відповідним документальним підтвердженням наявності обставин, наведених у такій пропозиції, а також проект додаткової угоди до договору (у разі необхідності).

Узгоджені сторонами зміни до договору, у тому числі, щодо ціни за одиницю товару, застосовуються з моменту укладення сторонами відповідної додаткової угоди до договору (п.12.5.4 Договору).

Договір набирає чинності з 13.01.2021 і діє до 31.12.2021, але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за договором (п.13.1 Договору).

23.02.2021 сторонами укладено додаткову угоду №2 до договору №171-Т від 13.01.2021 (далі - Додаткова угода №2) (а.с.80, т.1), якою вирішено збільшити ціну за одиницю товару, зазначену в договорі до 1,743324грн за 1кВт/год (разом з ПДВ - 2,091989грн за 1кВт/год). Цією ж угодою передбачено, що з урахуванням внесених змін, загальний обсяг товару зменшується у пропорційному співвідношенні загальної суми договору до ціни за 1кВт/год.

08.06.2021 сторони уклали додаткову угоду №3 до договору №171-Т від 13.01.2021 (далі - Додаткова угода №3) (а.с.84, т.1), відповідно до якої з 01.05.2021 збільшено вартість за 1кВт/год до 1,885365грн (разом з ПДВ - 2,262438грн). Цією ж угодою передбачено, що з урахуванням внесених змін, загальний обсяг товару зменшується у пропорційному співвідношенні загальної суми договору до ціни за 1кВт/год.

25.08.2021 сторони підписали додаткову угоду №4 до договору №171-Т від 13.01.2021 (далі - Додаткова угода №4) (а.с.77, т.2), відповідно до якої з 05.08.2021 збільшено вартість за 1кВт/год до 2,042917грн (разом з ПДВ - 2,451500грн). Цією ж угодою передбачено, що з урахуванням внесених змін, загальний обсяг товару зменшується у пропорційному співвідношенні загальної суми договору до ціни за 1кВт/год.

28.08.2021 сторони підписали додаткову угоду №5 (далі - Додаткова угода №5) (а.с.79, т.2), відповідно до якої з 09.08.2021 збільшено вартість за 1кВт/год до 2,216067грн (разом з ПДВ - 2,659280грн). Цією ж угодою передбачено, що з урахуванням внесених змін, загальний обсяг товару зменшується у пропорційному співвідношенні загальної суми договору до ціни за 1кВт/год.

31.08.2021 сторони підписали додаткову угоду №6 до договору №171-Т від 13.01.2021 (далі - Додаткова угода №6) (а.с.12 на звороті, т.2), відповідно до якої з 10.08.2021 збільшено вартість за 1кВт/год до 2,381371грн (разом з ПДВ - 2,857645грн). Цією ж угодою передбачено, що з урахуванням внесених змін, загальний обсяг товару зменшується у пропорційному співвідношенні загальної суми договору до ціни за 1кВт/год.

23.10.2021 сторони уклали додаткову угоду №7 до договору №171-Т від 13.01.2021 (далі - Додаткова угода №7) (а.с.83, т.2), відповідно до якої з 01.10.2021 збільшено вартість за 1кВт/год до 2,519976грн (разом з ПДВ - 3,023971грн). Цією ж угодою передбачено, що з урахуванням внесених змін, загальний обсяг товару зменшується у пропорційному співвідношенні загальної суми договору до ціни за 1кВт/год.

25.10.2021 сторони підписали додаткову угоду №8 до договору №171-Т від 13.01.2021 (далі - Додаткова угода №8) (а.с.86, т.2), відповідно до якої з 05.10.2021 збільшено вартість за 1кВт/год до 2,699173грн (разом з ПДВ - 3,239007грн). Цією ж угодою передбачено, що з урахуванням внесених змін, загальний обсяг товару зменшується у пропорційному співвідношенні загальної суми договору до ціни за 1кВт/год.

15.11.2021 сторони підписали додаткову угоду №9 до договору №171-Т від 13.01.2021 (далі - Додаткова угода №9) (а.с.89, т.2), відповідно до якої з 01.11.2021 збільшено вартість за 1кВт/год до 2,939457грн (разом з ПДВ - 3,527348грн). Цією ж угодою передбачено, що з урахуванням внесених змін, загальний обсяг товару зменшується у пропорційному співвідношенні загальної суми договору до ціни за 1кВт/год.

01.12.2021 сторонами підписано додаткову угоду №10 до договору №171-Т від 13.01.2021 (далі - Додаткова угода №10) (а.с.14 на звороті, т.2), відповідно до якої з 01.12.2021 договору №171-Т від 13.01.2021 вважається розірваним за згодою обох сторін.

Як стверджує позивач та не заперечується відповідачем, на виконання умов договору про постачання електричної енергії споживачу №171-Т від 13.01.2021 згідно актів приймання-передачі електричної енергії відповідачем здійснено постачання електричної енергії позивачу в кількості 1 209 939кВт/год на загальну суму 3 837 234,01грн, яка сплачена останнім згідно відповідних платіжних доручень.

Згідно листа Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області №2-978вх/УКГ38 від 27.06.2023 останнім з 19.04.2023 по 16.05.2023 проведено перевірку Управління комунального господарства Житомирської міської ради (а.с.8-11, т.1). З даного листа вбачається, що перевіркою питання дотримання Управлінням комунального господарства Житомирської міської ради законодавства в частині виконання та внесення змін договору про постачання електричної енергії споживачу від 13.01.2021 №171-Т встановлено, що внаслідок укладання Управлінням комунального господарства Житомирської міської ради додаткових угод від 23.02.2021 №2 (на 9,9% замість 5,4%), від 08.06.2021 №3, від 28.08.2021 №5, від 31.08.2021 №6 та від 25.10.2021 №8 до Договору №171-Т, якими зменшено обсяг закупівлі електричної енергії та збільшено при цьому ціну електричної енергії за 1 кВт/год з урахуванням ПДВ, при відсутності документального підтвердження коливання ціни у спосіб, встановлений у пунктах 4.3, 12.3.2.1, 12.3.2.4-12.3.2.7, 12.3.2.9 Договору №171-Т щодо збільшення ціни за одиницю товару на підставі пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", Управлінням комунального господарства Житомирської міської ради не доотримано електричної енергії в кількості 371 734 кВт/год та сплачено вартість електричної енергії на загальну суму 582 908,85грн (з ПДВ) більше, аніж передбачено умовами укладеного за результатами торгів Договору №171-Т (з урахуваннями законних підстав та з дотриманням сторонами порядку внесення змін, передбаченого Договором №171-Т щодо збільшення ціни за одиницю товару) та тендерною пропозицією ТОВ "ЖОЕК", чим не дотримано вимоги, передбачені пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону №922, частиною 1 та частиною 2 статті 193 Господарського кодексу України, статтею 526 Цивільного кодексу України та пунктами 4.3, 12.3.2.1, 12.3.2.4-12.3.2.7, 12.3.2.9 Договору №171-Т, та завдано матеріальної шкоди (збитків) Управлінню комунального господарства Житомирської міської ради на вказану суму (інформацію оприлюднено в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2020-12-14-015189-с).

Зазначеним листом Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області вимагало від позивача забезпечити визнання недійсним додаткових угод від 23.02.2021 №2, від 08.06.2021 №3, від 28.08.2021 №5, від 31.08.2021 №6 та від 25.10.2021 №8 до Договору №171-Т, укладених з порушенням вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", пунктів 4.3, 12.3.2.1, 12.3.2.4-12.3.2.7, 12.3.2.9 Договору №171-Т, із застосуванням наслідків такої недійсності шляхом повернення ТОВ "Житомирська обласна енергопостачальна компанія" на користь Управління комунального господарства Житомирської міської ради зайво сплачених коштів у сумі 582 908,85грн, відповідно до норм ст.216-229 Господарського кодексу України та ст.215, 216, 610-625 та 670 Цивільного кодексу України.

Позивачем на адресу відповідача направлялася претензія №2-978/УКГ589 від 30.06.2023 про повернення йому надмірно сплачених грошових коштів у сумі 582 908,85грн (а.с.94-96, т.1), на яку останнім надіслано відповідь №1464-05 від 21.07.2023 про відмову в сплаті вказаної суми (а.с. 97-101, т.1).

Позивач, посилаючись на порушення відповідачем положення п.2 ч.5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", звернувся до суду з позовними вимогами про визнання недійсними додаткових угод до договору №171-Т від 13.01.2021 №2 від 23.02.2021, №3 від 08.06.2021, №5 від 28.08.2021, №6 від 31.08.2021, №8 від 25.10.2021 та стягнення 582 908,85грн.

Норми права, застосовані судом, оцінка доказів, аргументів, наведених учасниками справи, та висновки щодо порушення, не визнання або оспорення прав чи інтересів, за захистом яких мало місце звернення до суду.

Згідно з п.1 ч.2 ст.11 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ч.1 ст.626 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

У ч.1 ст.638 ЦК України передбачено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом (ст. 632 ЦК України).

Відповідно до ч.2 ст.189 Господарського кодексу України (далі - ГК України) ціна є істотною умовою господарського договору.

Згідно з ч.1 ст.652 ЦК України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

У ст.712 ЦК України встановлено, що за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

Відповідно до ст.714 ЦК України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

Згідно з ч.1 ст.275 ГК України, за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується. Окремим видом договору енергопостачання є договір постачання електричної енергії споживачу. Особливості постачання електричної енергії споживачам та вимоги до договору постачання електричної енергії споживачу встановлюються Законом України "Про ринок електричної енергії".

Відпуск енергії без оформлення договору енергопостачання не допускається (ч.2 ст.275 ГК України).

Суд встановив, що сторони уклали договір про постачання електричної енергії споживачу №171-Т від 13.01.2021 за результатами процедури відкритих торгів на виконання вимог Закону України "Про публічні закупівлі", який визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ст.5 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на дату укладання договору) закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно з ч.4 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на дату виникнення спірних правовідносин) умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Частиною 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Із системного тлумачення наведених норм ЦК України, ГК України та Закону України "Про публічні закупівлі" ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається.

Зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку ст.652 ЦК України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

У будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто, під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі. В іншому випадку не досягається мета названого Закону, яка полягає в забезпеченні ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенні конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці з метою перемоги можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову, а в подальшому, після укладення договору про закупівлю, вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи коливаннями ціни такого товару на ринку.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 24.01.2024 у справі №922/2321/22.

Як судом зазначалося вище, матеріали справи та представники сторін у судових засіданнях підтверджують факт укладання між позивачем та відповідачем (переможцем торгів) за результатами тендеру договору про постачання електричної енергії споживачу №171-Т від 13.01.2021, а також факт поставки електричної енергії відповідачем позивачу в кількості 1 209 9393 кВт/год на загальну суму 3 837 234,01грн та повної оплати останнім отриманої електроенергії.

Відповідно до п.4.1 Договору загальна вартість електричної енергії, що закуповується за цим договором (ціна договору), становить 3 940 295,23грн, у т.ч. ПДВ 656 715,87грн.

Ціна за одиницю товару визначається у Комерційній пропозиції постачальника (Додаток №2 до договору). Ціна за одиницю товару може бути змінена за домовленістю сторін на підставі та у порядку, передбачених розділом 12 договору (п.4.3 Договору). Так, згідно Комерційної пропозиції постачальника ціна одиниці товару, а саме за 1кВт/год для споживача на дату підписання договору про постачання електричної енергії споживачу становить 1,61276грн, крім того, 20% ПДВ 0,322552грн, всього - 1,935312грн (а.с.78-79, т.1).

Як вбачається з оспорюваних додаткових угод до Договору сторони змінили ціну за електричну енергію, тобто змінили істотні умови договору, а саме: збільшили ціну за одиницю товару (1 кВт/год електричної енергії) з 1,935312грн разом з ПДВ до 3,239007грн, в т.ч. ПДВ (згідно Додаткової угоди №8).

З наведеного вбачається, що фактично ціна за 1 кВт/год електричної енергії за Додатковою угодою №8 збільшилася на 67,36% порівняно з початковою ціною товару, визначеною сторонами при укладенні договору про закупівлю, що є п о р у ш е н н я м вимог п.2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки загальне збільшення ціни не повинно перевищувати 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.

Варто зазначити, що оспорювані додаткові угоди були укладені сторонами у зв`язку з коливанням ціни електричної енергії на ринку, про що зазначено в самих угодах. В обґрунтування таких змін відповідач посилається на цінові довідки Харківської торгово-промислової палати №368/21 від 17.02.2021, №936-1/21 від 23.04.2021, №1884-1/21 від 13.08.2021, №2355/21 від 24.09.2021 (а.с.231-235, т.1).

При цьому, зазначені цінові довідки не підтверджують коливання ціни товару, що є предметом закупівель, на ринку в сторону її збільшення в період між укладанням спірних додаткових угод, оскільки несуть лише інформацію про вартісні межі електричної енергії в Україні станом на 01.01-10.01.2021 та 01.02-10.02.2021 (цінова довідка Харківської торгово-промислової палати №368/21 від 17.02.2021); на 16.04.2021 і 19.04.2021 (цінова довідка Харківської торгово-промислової палати №936-1/21 від 23.04.2021); на 09.08.2021 та 10.08.2021 (цінова довідка Харківської торгово-промислової палати №1884-1/21 від 13.08.2021); на 14.09.2021 і 23.09.2021 (цінова довідка Харківської торгово-промислової палати №2355/21 від 24.09.2021).

Також, у вказаних вище цінових довідках Харківської торгово-промислової палати не зазначена вартість електричної енергії на дату укладення оспорюваних додаткових угод, що унеможливлює підтвердження коливання ціни на ринку електроенергії станом на дати їх укладення.

Крім того, дані документи містять відомості про середньозважені ціни на електричну енергію у відповідні періоди 2021 року згідно з інформацією з офіційного сайту Державного підприємства "Оператор ринку". При цьому, в довідці та експертних висновках зазначено, що вони носять ф а к т о г р а ф і ч н о - і н ф о р м а ц і й н и й х а р а к т е р т а н е в р а х о в у ю т ь у м о в и д о г о в о р і в т а к о н т р а к т і в.

Водночас, у матеріалах справи містяться роздруківки індексів РДН та середньозважених цін за період укладення спірних додаткових угод (а.с.47-57, т.2).

Так, відповідно до статистичних показників та індексів, розміщених на сайті ДП "Оператор ринку", середня базова вартість на ринку на добу вперед в об`єднаній енергетичній зоні України 13.01.2021 становила 1,61028грн за 1 кВт/год, 23.02.2021 - 1,63521грн за 1 кВт/год, 08.06.2021 - 1,34639грн за 1 кВт/год, 28.08.2021 - 2,11102грн за 1 кВт/год, 31.08.2021 - 2,18453грн за 1 кВт/год, 25.10.2021 - 3,04120грн за 1 кВт/год.

При цьому, як судом зазначалося вище, відповідно до п.12.3.2.5 договору зміни до істотних умов договору можуть вноситись, зокрема, у разі коливання ціни на ринку товару, а саме зміни середньозваженої ціни на ринку на добу на перед (РДН) та внутрішньодобовому ринку (ВДР), за умови зміни такої ціни більше, н і ж н а 5 % по відношенню до її значення станом на дату укладення договору або на дату останнього перегляду ціни договору з підстав, передбачених п.12.3.2. договору. Ціна за одиницю товару постачальника в такому випадку переглядається пропорційно коливанню цін на ринку, о д н а к н е б і л ь ш е , н і ж д о 1 0 % , в частині ціни, що не включає тариф на послуги з передачі електричної енергії.

При цьому, суд зауважує, що постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції). Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19.

Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження, викладених у ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо, що відповідає, зокрема висновкам, наведеним у постанові Верховного Суду від 13.10.2020 у справі №912/1580/18.

З огляду на викладене, внесення змін до договору є правомірним лише у випадку документального підтвердження коливання ціни на товар у період з моменту укладення договору до моменту укладення додаткової угоди (або отримання пропозиції про її укладення).

Водночас, зі змісту наявних у матеріалах справи цінових довідок Харківської торгово-промислової палати вбачається, що вони містять відомості про вартість електричної енергії в певні періоди, проте, не визначають вартість електроенергії станом на конкретну дату (дату підписання спірних додаткових угод), носять виключно інформативний характер і не враховують умов договору про постачання електричної енергії споживачу №171-Т від 13.01.2021 та додаткових угод до нього.

Отже, вказані цінові довідки суд не приймає в якості належних та допустимих доказів, що підтверджують коливання цін, які стали безпосередніми підставами для укладення оспорюваних додаткових угод. Тобто, збільшення ціни електроенергії відбулось безпідставно та без обґрунтування її підвищення.

Крім того, варто зазначити, що згідно з п.12.3.2.9. Договору нова (змінена) ціна, розрахована відповідно до пунктів 12.3.2.6.-12.3.2.8 договору, застосовується з першого числа відповідного розрахункового періоду (календарного місяця) і залишається незмінною до його завершення, про що судом зазначалося вище.

Проте, спірні Додаткові угоди №5, №6, №8 містять вказівку стосовно того, що вони розповсюджуються на зобов`язання, які виникли за Договором з 09.08.2021, з 10.08.2021, з 05.10.2021 - відповідно, що суперечить умовам основного договору про постачання електричної енергії споживачу №171-Т від 13.01.2021.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що оспорювані додаткові угоди до договору про постачання електричної енергії споживачу №171-Т від 13.01.2021 укладені за відсутності належного підтвердження факту коливання ціни на електричну енергію в сторону збільшення, як наслідок, ці угоди підписані за відсутності визначених на те законодавчих підстав та з порушенням визначеного Законом України "Про публічні закупівлі" граничної 10%-вої межі зміни ціни товару, визначеної п.2 ч.5 ст.41 цього Закону.

Згідно з ч.1 ст.203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Відповідно до ст.215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього кодексу.

Як зазначалося вище, відповідно до п.2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

У ст.43 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено вичерпний перелік випадків нікчемності договору про закупівлю, де відсутній випадок порушення п.2 ч.5 ст.41 цього Закону.

Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю з порушенням п.2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", не є підставою для нікчемності договору в силу прямої вказівки закону, зокрема, ст.43 Закону України "Про публічні закупівлі".

Таким чином, спірні Додаткові угоди №2, №3, №5, №6, №8 до договору про постачання електричної енергії споживачу №171-Т від 13.01.2021 суперечать п.2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", тому підлягають визнанню недійсними. Аналогічна правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 24.01.2024 у справі №922/2321/22 та в постанові Верховного суду від 07.02.2023 у справі №927/188/22.

Отже, позовні вимоги про визнання недійсними додаткових угод №2 від 23.02.2021, №3 від 08.06.2021, №5 від 28.08.2021, №6 від 31.08.2021, №8 від 25.10.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу №171-Т від 13.01.2021 підлягають задоволенню.

Щодо вимог позивача про стягнення з відповідача коштів в сумі 582 908,85грн, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч.1 ст.216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

За приписами ч.1 ст.236 ЦК України нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.

Недійсність спірних додаткових угод означає, що зобов`язання сторін регулюються виключно договором, тобто і поставка природного газу, і його оплата мають здійснюватися сторонами відповідно до умов саме первісної редакції укладеного договору.

Як судом зазначалося вище, ціна за одиницю товару визначається у Комерційній пропозиції постачальника (Додаток №2 до договору). Так, згідно Комерційної пропозиції постачальника ціна одиниці товару, а саме за 1кВт/год для споживача на дату підписання договору про постачання електричної енергії споживачу становить 1,61276грн, крім того, 20% ПДВ 0,322552грн, всього - 1,935312грн (а.с. 78-79, т.1).

Відповідач поставив позивачу електричну енергію в обсязі 1 209 939кВт/год, що не заперечується сторонами.

Враховуючи ціну за одиницю товару, обумовлену сторонами у договорі про постачання електричної енергії споживачу №171-Т від 13.01.2021 позивач повинен був сплатити відповідачу за фактично поставлену електроенергію кошти у розмірі 2 341 609,47грн (1209939 кВт/год х 1,935312грн), натомість, сплатив 3 837 234,01грн (про що свідчать наявні в матеріалах справи платіжні доручення), а отже розмір надмірно сплачених коштів становить 1 495 624,54грн (3 837 234,01грн - 2 341 609,47грн).

Судом не приймається до уваги розрахунок позивача стягуваної суми, оскільки в ньому зазначено вартість отриманої ним електричної енергії у 2021 році з врахуванням розмірів актуального коливання ціни електричної енергії на ринку, які у свою чергу, не були предметом спірних додаткових угод (тобто, сторонами не були узгоджені).

Разом з тим, суд позбавлений права збільшувати розмір позовних вимог. Пред`явлення вимог в меншому розмірі є правом позивача. Враховуючи викладене, суд розглядає вимоги про стягнення надмірно сплачених коштів у заявленому позивачем розмірі.

Суд враховує правову позицію Великої Палати Верховного Суду в постанові від 24.01.2024 у справі №922/2321/22 щодо застосування в аналогічних правовідносинах ст.1212 ЦК України.

Відповідно до ч.1 ст.1212 ЦК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Оскільки, Додаткові угоди №2, №3, №5, №6, №8 до договору про постачання електричної енергії споживачу №171-Т від 13.01.2021 визнані судом недійсними, отже підстава, на якій відповідачем були набуті грошові кошти в сумі 582 908,85грн відпала, відтак вони були безпідставно одержані останнім, у зв`язку з чим він зобов`язаний їх повернути позивачу на підставі статей 216, 1212 ЦК України.

Таким чином, позовна вимога про стягнення з відповідача на користь позивача коштів у сумі 582 908,85грн підлягає задоволенню.

Згідно з ч.2, 3 ст.13 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом.

Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до ч.1 ст.73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

За приписами ч.1 ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відтак, сторони звертаючись до суду повинні враховувати те, що визначення та наповнення доказової бази переданого на розгляд суду спору покладаються саме на сторони, а не на суд.

Суд вирішує спір на підставі поданих та витребуваних в порядку ст. 81 ГПК України сторонами доказів.

Статтею 76 ГПК України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч.1 ст.77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

За приписами ч.1 ст.86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Враховуючи докази, які містяться у матеріалах справи, а також норми чинного законодавства, яке регулює спірні правовідносини, суд прийшов до висновку про задоволення позову в повному обсязі.

Розподіл судових витрат.

Відповідно до ч.1 ст.123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Пунктом 2 частини 1 статті 129 ГПК України передбачено, що судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи, що позовні вимоги задоволені повністю, судовий збір покладається на відповідача.

Керуючись статтями 123, 129, 233, 236 - 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити.

2. Визнати недійсною додаткову угоду №2 від 23.02.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу №171-Т від 13.01.2021, укладену між Управління комунального господарства Житомирської міської ради (ідентифікаційний код 34900570) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Житомирська обласна енергопостачальна компанія" (ідентифікаційний код 42095943).

3. Визнати недійсною додаткову угоду №3 від 08.06.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу №171-Т від 13.01.2021, укладену між Управління комунального господарства Житомирської міської ради (ідентифікаційний код 34900570) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Житомирська обласна енергопостачальна компанія" (ідентифікаційний код 42095943).

4. Визнати недійсною додаткову угоду №5 від 28.08.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу №171-Т від 13.01.2021, укладену між Управління комунального господарства Житомирської міської ради (ідентифікаційний код 34900570) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Житомирська обласна енергопостачальна компанія" (ідентифікаційний код 42095943).

5. Визнати недійсною додаткову угоду №6 від 31.08.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу №171-Т від 13.01.2021, укладену між Управління комунального господарства Житомирської міської ради (ідентифікаційний код 34900570) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Житомирська обласна енергопостачальна компанія" (ідентифікаційний код 42095943).

6. Визнати недійсною додаткову угоду №8 від 25.10.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу №171-Т від 13.01.2021, укладену між Управління комунального господарства Житомирської міської ради (ідентифікаційний код 34900570) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Житомирська обласна енергопостачальна компанія" (ідентифікаційний код 42095943).

7. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомирська обласна енергопостачальна компанія" (10003, м. Житомир, майдан Перемоги, буд.10; ідентифікаційний код 42095943) на користь Управління комунального господарства Житомирської міської ради (10014, м. Житомир, майдан С.П. Корольова, буд.4/2; ідентифікаційний код 34900570):

- 582 908,85грн надмірно сплачених коштів;

- 22 163,63грн судового збору.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено: 21.11.24

Суддя Шніт А.В.

Направити:

1 - позивачу через електронний кабінет

2 - відповідачу через електронний кабінет