ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЖИТОМИРСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" листопада 2024 р. м. Житомир Справа № 906/1428/21

Господарський суд Житомирської області у складі:

судді Шніт А.В.

секретар судового засідання Малярчук Р.А.

за участю представників сторін:

прокурор: Ільченко П.Л., служб. посв. №071249 від 01.03.2023;

від позивача: Чернюк А.В., представник згідно з відомостями з ЄДР;

від відповідача: не з`явився;

від третьої особи: Лугіна С.А., ордер серія АМ №1080027 від 27.02.2024;

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за позовом Заступника керівника Житомирської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Житомирської міської ради

до Фізичної особи-підприємця Гладуна Сергія Михайловича

третя особа без самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Комунальне підприємство "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради

про стягнення 198 146,80грн

Заступник керівника Житомирської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Житомирської міської ради звернувся до Господарського суду Житомирської області з позовом до Фізичної особи-підприємця Гладуна Сергія Михайловича про стягнення 198 146,80грн.

В обґрунтування позовних вимог прокурор посилається на нікчемність додаткових угод до договору про закупівлю товарів за державні кошти №105 від 21.08.2017.

В якості правових підстав прокурор зазначає, зокрема, відповідні норми Закону України "Про публічні закупівлі", ст.215, 216, 670 Цивільного кодексу України.

Ухвалою суду від 04.01.2022 постановлено прийняти позовну заяву до розгляду та відкрити провадження у справі; здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження та призначити підготовче засідання.

Ухвалою від 06.09.2022 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.

Ухвалою суду від 25.04.2023 клопотання прокурора (вх. №01-44/1408/23 від 25.04.2023) та клопотання відповідача (вх. №01-44/1398/23 від 25.04.2023) про зупинення провадження у справі задоволено; зупинено провадження справі №906/1428/21 до закінчення перегляду в касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду справи №905/1907/21.

Ухвалою суду від 19.02.2024 провадження у справі №906/1428/21 поновлено та призначено судове засідання для розгляду справи по суті.

Ухвалою суду від 04.04.2024 постановлено виключити з позивачів - Комунальне підприємство "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради; повернутись зі стадії розгляду по суті справи №906/1428/21 до стадії підготовчого провадження у вказаній справі; прийняти заяву про зміну предмету позову №51-84-1464вих-24 від 26.02.2024 до розгляду; здійснювати розгляд справи з урахуванням заяви про зміну предмету позову №51-84-1464вих-24 від 26.02.2024 та призначити підготовче засідання.

Ухвалою суду від 14.05.2024 постановлено відмовити в задоволенні заяви прокурора №51-84-1461вих-24 від 26.02.2024 про залучення співвідповідача; залучити до участі в справі третю особу без самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Комунальне підприємство "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради.

Ухвалою суду від 04.06.2024 постановлено зупинити провадження у справі №906/1428/21 до вирішення Конституційним Судом України справи за конституційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Рейнір Бізнес Груп" щодо відповідності Конституції України (конституційності) приписів абзацу першого частини третьої, абзаців першого, другого, третього частини четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року №1697-VII.

Постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 02.09.2024 ухвалу Господарського суду Житомирської області від 04.06.2024 у справі №906/1428/21 скасовано, а справу №906/1428/21 направлено до Господарського суду Житомирської області для продовження розгляду.

Ухвалою суду від 23.09.2024 призначено підготовче засідання.

Ухвалою суду від 17.10.2024 закрито підготовче провадження та призначено справу №906/1428/21 до судового розгляду по суті; призначено судове засідання на 12.11.2024 о 12:00.

Прокурор, представник позивача та третьої особи в судовому засіданні 12.11.2024 позовні вимоги підтримали в повному обсязі з підстав, зазначених у позовній заяві. Заперечували проти застосування до спірних правовідносин позовної давності.

Представник відповідача в судове засідання 12.11.2024 не з`явився, хоча з датою, часом та місцем розгляду справи був повідомлений засобами поштового та електронного зв`язку, про що свідчить роздруківка з сайту Укрпошти та відповідна довідка суду про доставку електронного листа.

При цьому, суд враховує, що відповідно до ст.2 Закону України "Про доступ до судових рішень", кожен має право на доступ до судових рішень у порядку, визначеному цим Законом. Усі судові рішення є відкритими та підлягають оприлюдненню в електронній формі.

Всі ухвали Господарського суду Житомирської області у справі №906/6/22 оприлюднені в Єдиному державному реєстрі судових рішень (http://reyestr.court.gov.ua), а тому учасники справи могли ознайомитися з їх текстом, оскільки були обізнані з судовим розглядом справи, що вбачається з доданих матеріалів.

Згідно п.1 ч.3 ст.202 Господарського процесуального кодексу України, якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи, зокрема, у разі неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.

Враховуючи, що явка представника відповідача в судове засідання обов`язковою не визнавалася, а також наявність у матеріалах справи письмового викладення правової позиції останнього щодо даного спору, суд вважає, що його неявка не перешкоджає розгляду справи по суті.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення учасників судового процесу, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Фактичні обставини справи.

20.07.2017 Комунальним підприємством "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради (скорочена назва - КП "УАШ") (третя особа) в єдиній системі публічних закупівель оприлюднено оголошення №UА-2017-07-20-000303-с про проведення відкритих торгів за лотом 1: "Нафта і дистиляти (ДК 021:2015:09130000-9), 74140 літрів" з очікуваною вартістю закупівлі в розмірі 1 768 240,00грн (а.с.19, т.1).

Як вбачається з протоколу засідання тендерного комітету замовника закупівлі №55/1 від 10.08.2017 розгляду тендерних пропозицій переможцем процедури відкритих торгів визнано Фізичну особу - підприємця Гладуна Сергія Михайловича (відповідач) з тендерною пропозицією у розмірі 1 160 000,00грн (а.с.22, т.1).

21.08.2017 між Комунальним підприємством "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради (замовник, третя особа) та Фізичною особою-підприємцем Гладуном С.М. (постачальник, відповідач) укладено договір №105 про закупівлю товарів за державні кошти (далі - Договір №105) (а.с.23-24, т.1), за умовами якого постачальник зобов`язаний поставити 74140 літрів бензину А92 всього на суму 1 160 000,00грн включно з доставкою та податком на додану вартість.

Згідно Специфікації до Договору №105 ціна за 1л бензину А-92 становить 15,65грн (а.с.25, т.1).

При цьому, в складі тендерної пропозиції ФОП Гладуна С.М. наявний лист №778 від 02.08.2017, підписаний безпосередньо Гладуном С.М. та засвідчений його печаткою, в якому останній повідомляв КП "УАШ" про те, що він ознайомлений та погоджується на включення до договору всіх істотних умов поставки, наведених у тендерній документації на закупівлю ДК. 021:2015:09130000-9 - Нафта і дистиляти (бензин А-92) (09132000-3) (а.с.21, т.1).

Крім того, в матеріалах справи міститься тендерна пропозиція тендерних торгів відповідача, якою підтверджено повну і беззаперечну згоду з усіма істотними умовами проекту договору й гарантовано реальну можливість та погодження зі здійсненням поставки 74 140 літрів бензину А92 за ціною 15,646грн за літр (а.с.20, т.1).

Варто зазначити, що відповідно до п.11.2 Договору №105 умови договору можуть бути змінені до повного виконання зобов`язань сторонами у випадках, передбачених ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі". При зміні ціни за одиницю товару не більше, ніж на 10 відсотків у разі коливання такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми визначеної в договорі. Продавець надає замовнику висновок Торгово-промислової палати України, органів статистики тощо щодо рівня ціни на товар.

Так, 11.09.2017 між Комунальним підприємством "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради (третя особа) та Фізичною особою - підприємцем Гладуном С.М. (відповідач) укладено додаткову угоду №1 до договору про закупівлю товарів за державні кошти №105 від 21.08.2017 (далі - Додаткова угода №1), згідно якої пункт 1.2 розділу І договору викладено у новій редакції, що передбачає зменшення обсягу закуповуваного бензину А92 до 67 441,86 літрів (а.с.26, т.1).

Цією ж додатковою угодою внесено зміни до Специфікації до Договору №105 шляхом викладення останньої у вигляді Специфікації №1, внаслідок чого ціна з 1 літр бензину А-92 підвищена до 17,20грн (а.с. 26 на звороті, т.1).

18.09.2017 між третьою особою і відповідачем укладено додаткову угоду №2 до Договору про закупівлю товарів за державні кошти №105 від 21.08.2017 (далі - Додаткова угода №2) (а.с.27, т.1), якою обсяг закуповуваного бензину зменшено до 61 375,66л, з одночасним підвищенням ціни на бензин до 18,90грн за літр, про що, у тому числі, зазначено у відповідній Специфікації №2 (а.с. 27 на звороті, т.1).

19.09.2017 між КП "УАШ" та ФОП Гладуном С.М. укладено додаткову угоду №3 до договору про закупівлю товарів за державні кошти №105 від 21.08.2017 (далі - Додаткова угода №3) (а.с.

28, т.1), згідно якої кількісний вимір закуповуваного бензину А-92 встановлено на рівні 55 849,78л, при цьому, ціну на бензин підвищено до 20,77грн за літр, про що, зокрема, зазначено і в Специфікації №3 (а.с.28 на звороті, т.1 ).

29.09.2017 між зазначеними вище сторонами укладено додаткову угоду №4 до договору про закупівлю товарів за державні кошти №105 від 21.08.2017 (далі - Додаткова угода №4) (а.с.29, т.1), за умовами якої обсяг закуповуваного бензину знову зменшено до 50 810,337л, з одночасним підвищенням ціни на бензин до 22,83грн за літр, про що, у тому числі, зазначено у відповідній Специфікації №4 (а.с.29 на звороті, т.1 ).

02.10.2017 між третьою особою і відповідачем укладено додаткову угоду №5 до договору про закупівлю товарів за державні кошти №105 від 21.08.2017 (далі - Додаткова угода №5) (а.с.30, т.1), за якою кількісний вимір закуповуваного бензину А-92 встановлено на рівні 50 810,337л, при цьому, ціну на бензин підвищено до 25,09грн за літр, про що, у тому числі, зазначено у відповідній Специфікації №5 (а.с.30 на звороті , т.1).

03.10.2017 між КП "УАШ" та ФОП Гладуном С.М. укладено додаткову угоду №6 до договору про закупівлю товарів за державні кошти №105 від 21.08.2017 (далі - Додаткова угода №6) (а.с.31, т.1), згідно якої кількісний вимір закуповуваного бензину А-92 встановлено на рівні 45 312,5л, при цьому, ціну на бензин підвищено до 25,60грн за літр, про що, зокрема, вказано і в Специфікації №6 (а.с.31 на звороті, т.1).

Прокурором у матеріали справи подано копії висновків експерта №12/1-55 від 30.01.2020 за результатами судової товарознавчої експертизи, здійсненої у межах кримінального провадження №0000068 від 13.03.2018 та №2769/2900/20-25 від 19.11.2020 за результатами судової економічної експертизи у кримінальному провадженні №0000068 (а.с.47-67, т.1), у яких визначено ринкову вартість одного літра бензину марки "А-92" у спірні періоди, а також різницю між документально підтвердженою вартістю поставки ФОП Гладуном С.М. для КП "УАШ" бензину А-92 згідно Договору №105 і додаткових угод до нього та вартістю вищевказаної поставки, визначеної на підставі цін, передбачених умовами Договору №105 без врахування додаткових угод до нього, що складає 198 146,80грн.

Посилаючись на положення ст.37 Закону України "Про публічні закупівлі", ст.670 Цивільного кодексу України, враховуючи нікчемність додаткових угод до договору про закупівлю товарів за державні кошти №105 від 21.08.2017, та з огляду на, взаємозалежність передбачених ними змін ціни та кількості товару, прокурор вважає, що грошові кошти в розмірі 198 146,80грн, отримані ФОП Гладуном С.М. понад ціну, що була визначена у первісному договорі про закупівлю, підлягають поверненню Житомирській міській раді (позивач) як розпоряднику даними бюджетними грошовими коштами як такі, що сплачені за фактично непоставлений товар, тому звернувся до господарського суду з відповідним позовом.

Норми права, застосовані судом, оцінка доказів, аргументів, наведених учасниками справи, та висновки щодо порушення, не визнання або оспорення прав чи інтересів, за захистом яких мало місце звернення до суду.

Зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку (ст.509 Цивільного кодексу України (далі -ЦК України)).

Господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку (ч.1ст.173 Господарського кодексу України (далі -ГК України)). Сторони можуть за взаємною згодою конкретизувати або розширити зміст господарського зобов`язання в процесі його виконання, якщо законом не встановлено інше (ч.3ст.173 ГК України).

Майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку. Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом (ч.1ст.175 ГК України).

Статтею 11 Цивільного кодексу України встановлено, що підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ч.1, 2 ст.712 ЦК України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін .

Відповідно до ч.1 ст.626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Законом можуть бути передбачені особливості регулювання укладення та виконання договорів поставки, у тому числі договору поставки товару для державних потреб.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначено Законом України "Про публічні закупівлі" (у редакції, чинній станом на час виникнення спірних правовідносин).

Цей Закон передбачає, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч.1 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі").

Згідно з пунктами 5, 9, 18 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари; замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі. При цьому, предмет закупівлі - це товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Частина 1 статті 638 Цивільного кодексу України встановлює, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Статтею 632 Цивільного кодексу України передбачено, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

Відповідно до ч.1 ст.651 ЦК України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

За приписами п.1, 2 ч.4 ст.36 вказаного Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (в тому числі, ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; зміни ціни за одиницю товару не більше, ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Тобто, зміна істотних умов договору про закупівлю (зокрема, збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов:

- відбувається за згодою сторін;

- порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації);

- підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником);

- ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%;

- загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Отже, Закон України "Про публічні закупівлі" встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема, за п.2 ч.4 наведеної норми - у випадку коливання цін на ринку товару, що надає сторонам право змінювати умови договору щодо ціни товару, при цьому, не більше, ніж на 10% та не збільшуючи загальну суму договору.

Згідно з роз`ясненнями Міністерства економічного розвитку і торгівлі України №3302-05/11398-07 від 07.04.2015 "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" у залежності від коливання ціни товару на ринку, сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів у частині ціни за одиницю товару не більше, ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Враховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу. Водночас, внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Таким чином, підвищення вартості на товар у порівнянні з договором про закупівлю на 1 0 % є м а к с и м а л ь н и м л і м і т о м з м і н и ц і н и , н е з а л е ж н о в і д к і л ь к о с т і п і д п и с а н и х д о д а т к о в и х у г о д, що передбачають таку зміну. Інше тлумачення відповідної норми Закону України "Про публічні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів, а підвищення ціни за договором більш ніж на 10% шляхом "каскадного" укладення додаткових угод до нього є нечесною та недобросовісною діловою практикою з боку продавця.

Аналогічна правова позиція викладена, зокрема, в постанові Верховного Суду в складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19.

Що стосується існування різниці між ціною на закуповуваний товар, запропонованої учасником відкритих торгів та середньою ринковою ціною на цей товар, остання сама по собі не свідчить про наявність коливання ціни на ринку. Будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але, при цьому, несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

Крім того, така невідповідність не позбавляє переможця торгів обов`язку виконувати умови поставки товару, на якій той добровільно погодився при подачі тендерної пропозицію та підписанні договору про закупівлю.

Таким чином, суд звертає увагу на той факт, що постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й о б ґ р у н т у в а т и д л я з а м о в н и к а с а м і п р о п о з и ц і ї п р о п і д в и щ е н н я ц і н и, в и з н а ч е н о ї у д о г о в о р і. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також м а є д о в е с т и, щ о п і д в и щ е н н я ц і н и є н е п р о г н о з о в а н и м (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

На застосуванні тотожної правової позиції неодноразово наголошувалося судом касаційної інстанції, при вирішенні аналогічних справ, що відображено, у тому числі, в постановах Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19, від 16.04.2019 у справі №915/346/18, від 25.06.2019 у справі №913/308/18, від 12.02.2020 у справі №913/166/19, від 23.01.2020 у справі №907/788/18, від 21.03.2019 у справі №912/898/18.

Як судом зазначалося вище, відповідно до п.11.2 Договору №105 при зміні ціни за одиницю товару не більше, ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми визначеної в договорі, продавець надає замовнику висновок Торгово-промислової палати України, органів статистики тощо щодо рівня ціни на товар.

Прокурор, обґрунтовуючи позовні вимоги, здійснює посилання на відповідні дані органів статистики щодо зміни ціни на паливно-мастильні матеріали, які є предметом Договору №105, що, у свою чергу, не суперечить змісту п.11.2 Договору №105.

Так, згідно інформації про середні споживчі ціни на товари (послуги) по Житомирській області у 2017 році, що розміщена на вебпорталі Державної служби статистики України та знаходиться у вільному доступі за посиланням http://www.ukrstat.gov.ua/, ціна на один літр бензину А-92 у серпні 2017 року становила 23,82грн, у вересні того ж року - 23,98грн (станом на 11.09.2017), 24,37грн (станом на 18.09.2017), 24,45грн (станом на 19.09.2017), а у жовтні - 25,60грн (станом на 02.10.2017), 25,62грн (станом на 03.10.2017) (а.с. 181-195, т.1).

Крім того, при проведенні судової товарознавчої експертизи та судової економічної експертизи, здійснених у межах кримінального провадження №0000068 від 13.03.2018, висновки яких містяться в матеріалах справи (а.с. 47-67, т.1), також встановлено незначне коливання ціни на паливно-мастильні матеріали на ринку, що є предметом Договору №105.

Загалом, з огляду на зазначену вище інформацію, за час дії договору про закупівлю товарів за державні кошти №105 від 21.08.2017 ринкова ціна на бензин А-92 та дизельне паливо не змінювалася у тих обсягах, що створювали би підстави для підвищення ціни на закуповуваний бензин на 63,58% впродовж менше, ніж двох місяців дії даного договору.

Враховуючи викладене, зокрема, відсутність суттєвого підвищення ринкової ціни на закуповувані товари у період з 21.08.2017 по 03.10.2017, укладення додаткових угод №1 від 11.09.2017, №2 від 18.09.2017, №3 від 19.09.2017, №4 від 29.09.2017, №5 від 02.10.2017, №6 від 03.10.2017 до Договору №105 беззаперечно є таким, що позбавлене фактичних та нормативних підстав, встановлених п.2 ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі".

При цьому, варто зауважити, що будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але, при цьому, несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору. Крім того, така невідповідність не позбавляє переможця торгів обов`язку виконувати умови поставки товару, на якій той добровільно погодився при подачі тендерної пропозицію та підписанні договору про закупівлю, про що судом зазначалося вище. Тому, як свідчить тендерна документація, зокрема, лист №778 від 02.08.2017, підписаний безпосередньо ФОП Гладуном С.М. та засвідчений його печаткою, в якому останній повідомляв КП "УАШ" про те, що ознайомлений, згоден та погоджується на включення до договору всіх істотних умов поставки, наведених у тендерній документації на закупівлю ДК. 021:2015:09130000-9 - Нафта і дистиляти бензин А-92 (09132000-3), а також тендерна пропозиція, якими підтверджено повну і беззаперечну згоду з усіма істотними умовами проекту договору й гарантовано реальну можливість та погодження зі здійсненням поставки 74 140 літрів бензину А92 за ціною 15,65грн за літр (а.с. 20, т.1).

Отже, з огляду на викладене, а також на офіційні дані органів статистики щодо рівня цін на дизельне паливо та бензин А-92 за серпень-жовтень 2017 року, відповідач як учасник тендерних торгів і потенційний постачальник зазначеного товару знав, усвідомлював та погоджувався на укладення Договору №105 саме з такими істотними умовами (зокрема, що стосується ціни товару), які сам же і зазначив у тендерній пропозиції.

Крім того, необхідно зауважити, що зі змісту вказаних вище додаткових угод до договору про закупівлю товарів за державні кошти №105 від 21.08.2017 вбачається, що сторонами змінено не лише ціну одиниці закуповуваного товару, а і його загальну кількість, шляхом зменшення обсягу закупівлі бензину А92 на 28 827,5л.

Таким чином, Комунальним підприємством "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради та ФОП Гладуном С.М., поряд із ціною, фактично змінено і предмет договору, який згідно ч.1 ст.638 Цивільного кодексу України є істотною умовою договору, а відтак - на нього також поширюються вимоги статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

Так, п.1 ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачається випадок можливості зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника.

Разом з тим, як роз`яснено Міністерством економічного розвитку і торгівлі України, у разі зменшення обсягів закупівлі ціна договору про закупівлю зменшується в залежності від таких змін (лист Міністерства економічного розвитку і торгівлі України №3302-05/11398-07 від 07.04.2015 "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю").

При цьому, передбачене п.2 ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі" право сторін на зміну ціни на одиницю товару - у разі коливання ціни на ринку, в свою чергу, не включає в себе можливість зміни предмету договору, зокрема, кількісного виразу обсягу закуповуваного товару.

Водночас, зміст додаткових угоди додаткових угод №1 від 11.09.2017, №2 від 18.09.2017, №3 від 19.09.2017, №4 від 29.09.2017, №5 від 02.10.2017, №6 від 03.10.2017 до Договору №105 свідчить про те, що сторонами здійснено підвищення ціни за одиницю закуповуваного товару за відсутності документально підтвердженого та об`єктивно існуючого коливання ціни на ринку в межах суми Договору №105, що стало можливим лише за рахунок неправомірного зменшення обсягів самої закупівлі.

З огляду на викладене, відповідачем під час укладення зазначених вище додаткових угод до договору про закупівлю товарів за державні кошти №105 від 21.08.2017 порушено вимоги ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі".

При цьому, ч.1 ст.37 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що договір про закупівлю є нікчемним у разі, зокрема, його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону.

Відповідно до ч.2 ст.215 Цивільного кодексу України недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі, визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Враховуючи вищевикладене, додаткові угоди №1 від 11.09.2017, №2 від 18.09.2017, №3 від 19.09.2017, №4 від 29.09.2017, №5 від 02.10.2017, №6 від 03.10.2017 до Договору №105 є нікчемними правочинами, тобто недійсними в силу вказівки закону та не потребують додаткового визнання їх недійсними судом.

Таким чином, правовідносини з постачання бензину А92 між позивачем та відповідачем повинні врегульовуватися договором про закупівлю товарів за державні кошти №105 від 21.08.2017.

Як судом зазначалося вище, внаслідок укладення нікчемних додаткових угод відбулося суттєве зменшення обсягів поставки закуповуваного бензину, внаслідок чого загальна кількість поставленої ФОП Гладуном С.М. нафтопродукції склала 30 022л, замість передбачених Договором 74 140л.

У позовній заяві прокурор зазначив ч.1 ст.670 ЦК України як правову підставу для стягнення з відповідача надмірно сплачених коштів. Проте, суд враховує правову позицію Великої Палати Верховного Суду в постанові від 24.01.2024 у справі №922/2321/22 щодо застосування в аналогічних правовідносинах ст.1212 ЦК України.

Відповідно до ч.1 ст.1212 ЦК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Таким чином, враховуючи вищевикладене, зокрема, нікчемність додаткових угод до договору про закупівлю товарів за державні кошти №105 від 21.08.2017, та з огляду на взаємозалежність передбачених ними змін ціни та кількості товару, грошові кошти, отримані ФОП Гладуном С.М. понад ціну, що була визначена у первісному договорі про закупівлю, підлягають поверненню Житомирській міській раді як розпоряднику даними бюджетними грошовими коштами як такі, що сплачені безпідставно.

Відповідно до наявних у матеріалах справи висновків експерта №12/1-55 від 30.01.2020 за результатами проведення судової товарознавчої експертизи у кримінальному провадженні №0000068 та №2769/2966/20-55 від 19.11.2020 за результатами судової економічної експертизи у кримінальному провадженні №0000068 різниця між документально підтвердженою вартістю поставки КП "Управління автомобільних шляхів" бензину А92 від ФОП Гладуна С.М. згідно Договору №105 від 21.08.2017 і додаткових угод до нього та вартістю вищевказаної поставки, визначеної на підставі цін, передбачених умовами Договору №105 без врахування додаткових угод до нього, складає 198 146,80грн (разом з ПДВ) (а.с.47-67, т.1).

Водночас, представником ФОП Гладуна С.М. у відзиві на позовну заяву викладено клопотання про застосування до спірних правовідносин позовної давності (а.с.94-96, т.1).

Вирішуючи питання наявності підстав застосування наслідків спливу строків позовної давності, суд виходить з такого.

За правилами ст.256 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки (ст.257 ЦК України).

Європейський суд з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (п.1 ст.32 Конвенції), наголошує, що позовна давність - це законне право правопорушника уникнути переслідування або притягнення до суду після закінчення певного періоду після скоєння правопорушення. Застосування строків позовної давності має кілька важливих цілей, а саме: забезпечувати юридичну визначеність і остаточність, захищати потенційних відповідачів від прострочених позовів, та запобігати несправедливості, яка може статися в разі, якщо суди будуть змушені вирішувати справи про події, що мали місце у далекому минулому, спираючись на докази, які вже, можливо, втратили достовірність і повноту із плином часу (п. 51 рішення від 22.10.1996 у справі "Стаббінгс та інші проти Сполученого Королівства"; п. 570 рішення від 20.09.2011 у справі "ВАТ "Нафтова компанія "Юкос" проти Росії").

Відповідно до ч.1 ст.261 ЦК України перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Згідно ч.3, 4 ст.267 ЦК України позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення. Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови в позові.

Тобто, перш ніж застосувати позовну давність, суд має з`ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду. Якщо таке право чи інтерес не порушені, суд відмовляє в позові з підстави його необґрунтованості. І лише якщо буде встановлено, що право або охоронюваний законом інтерес особи дійсно порушені, але позовна давність спливла і про це зроблено заяву іншою стороною у справі, суд відмовляє в позові у зв`язку зі спливом позовної давності за відсутності поважних причин її пропущення, наведених позивачем.

Судом встановлено, що позовні вимоги про стягнення з відповідача на користь позивача 198 146,80грн, сплачених за непоставлений товар за договором про закупівлю товарів за державні кошти №105 від 21.08.2017, є законним та обґрунтованими. Проте, у відзиві на позовну заяву представником ФОП Гладуна С.М. викладено клопотання про застосування позовної давності до спірних правовідносин.

Варто зазначити, що в даному випадку, має місце звернення прокурора до суду в інтересах держави в особі Житомирської міської ради.

Крім того, якщо у передбачених законом випадках у разі порушення або загрози порушення інтересів держави з позовом до суду звертається прокурор від імені органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, позовну давність слід обчислювати з дня, коли про порушення права або про особу, яка його порушила, довідався або міг довідатися орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Аналогічна правова позиція відображена, зокрема, і постанові Великої Палати Верховного Суду від 30.01.2019 у справі №357/9328/15-ц (провадження №14-460цс18).

Позовна давність починає обчислюватися з дня, коли про порушення права або про особу, яка його порушила, довідався або міг довідатися прокурор, у таких випадках: 1) прокурор, який звертається до суду у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, довідався чи мав об`єктивну можливість довідатися (під час кримінального провадження, прокурорської перевірки тощо) про порушення таких інтересів чи про особу, яка їх порушила або може порушити, раніше, ніж орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах; 2) прокурор звертається до суду у разі порушення або загрози порушення інтересів держави за відсутності відповідного органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження щодо захисту таких інтересів.

Подібні правові висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 17.10.2018 у справі №362/44/17 (провадження №14-183цс18).

Так, позивачем у матеріали справи подано копію звіту від про виконання договору про закупівлю (а.с.4, т.2), який оприлюднено КП "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради 02.01.2018.

При цьому, варто зауважити, що позивач у письмовому поясненні від 07.12.2022 (а.с.2-3, т.2) зазначив, що саме з даного часу був ознайомлений з виконанням договору про закупівлю товарів за державні кошти №105 від 21.08.2017.

Таким чином, позивач довідався про порушення законодавства про публічні закупівлі, допущені при підписанні додаткових угод до договору про закупівлю товарів за державні кошти №105 від 21.08.2017 ще 02.01.2018, а з позовом прокурор звернувся 30.12.2021, про що свідчить відповідний штемпель вхідної кореспонденції суду (а.с. 1, т.1).

Водночас, суд враховує, що згідно п.12 Прикінцевих та перехідних положень Цивільного кодексу України під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), строки, визначені статтями 257, 258, 362, 559, 681, 728, 786, 1293 цього Кодексу, продовжуються на строк дії такого карантину.

Так, постановою Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 №211 "Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2" (із змінами і доповненнями, внесеними постановами Кабінету Міністрів України) на всій території України з 12.03.2020 встановлено карантин. Строк карантину неодноразово продовжувався і закінчився 30.06.2023 згідно постанови Кабінету Міністрів України від 27.06.2023 №651 "Про відміну на всій території України карантину, встановленого з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2".

З огляду на викладене вище, суд не вбачає підстав для застосування позовної давності до задоволених вимог позивача, оскільки ним не пропущено такий строк.

Згідно ч.2, 3 ст.13 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом.

Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до ч.1 ст.73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

За приписами ч.1 ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відтак, сторони звертаючись до суду повинні враховувати те, що визначення та наповнення доказової бази переданого на розгляд суду спору покладаються саме на сторони, а не на суд.

Суд вирішує спір на підставі поданих та витребуваних в порядку ст. 81 ГПК України сторонами доказів.

Статтею 76 ГПК України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч.1 ст.77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

За приписами ч.1 ст.86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Враховуючи докази, які містяться у матеріалах справи, а також норми чинного законодавства, яке регулює спірні правовідносини, суд прийшов до висновку про задоволення позову в повному обсязі.

Розподіл судових витрат.

Відповідно до ч.1 ст.123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Пунктом 2 частини 1 статті 129 ГПК України передбачено, що судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Зважаючи на задоволення позовних вимог у повному обсязі, суд приходить до висновку, що судовий збір необхідно покласти на відповідача.

Керуючись статтями 123, 129, 233, 236 - 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити.

2. Стягнути з Фізичної особи - підприємця Гладуна Сергія Михайловича ( АДРЕСА_1 ; реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) на користь місцевого бюджету Житомирської міської ради (10014, м. Житомир, майдан ім. С.П.Корольова, буд. 4/2, ідентифікаційний код 13576954):

- 198 146,80грн коштів, сплачених за непоставлений товар за договором про закупівлю товарів за державні кошти №105 від 21.08.2021.

3. Стягнути з Фізичної особи-підприємця Гладуна Сергія Михайловича ( АДРЕСА_1 ; реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) на користь Житомирської обласної прокуратури (10014, м. Житомир, вул. Сятослава Ріхтера, буд. 11, ідентифікаційний код 02909950):

- 2 972,20грн судового збору.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено: 25.11.24

Суддя Шніт А.В.

Віддрукувати:

1 - у справу

2 - Житомирській обласній прокуратурі на електронну пошту:

3 - Житомирській окружній прокуратурі на електронну пошту:

4 - Житомирській міській раді на електронну адресу:

5 - КП "Управління автомобільними шляхами" на електронні адреси: , ,

6 - ФОП Гладун С.М. (РНОКПП: НОМЕР_1 ) (рек. з пов.) та на електронні адреси: ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2