РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

07.11.2024Справа № 910/8553/24

Господарський суд міста Києва у складі судді Турчина С.О. за участю секретаря судового засідання Божка Д.О., розглянувши матеріали господарської справи

за позовом ОСОБА_1

до Обслуговуючого кооперативу "ЖБК ЕКСКАВАТОРНИК"

про зобов`язання видати наказ про звільнення, внесення запису до трудової книжки та стягнення 82152,10 грн

за участю представників:

від позивача: ОСОБА_1, Бойков О.С.

від відповідача: Тимошенко В.М.

за участю вільного слухача

РОЗГЛЯД СПРАВИ СУДОМ

Короткий зміст позовних вимог

ОСОБА_1 звернулась до Господарського суду міста Києва з позовом до Обслуговуючого кооперативу "ЖБК ЕКСКАВАТОРНИК" у якому просила суд:

- зобов`язати Обслуговуючий кооператив "ЖБК ЕКСКАВАТОРНИК" видати наказ про звільнення з посади голови правління у зв`язку з припиненням повноважень 18.07.2023 за пунктом 5 частини 1 статті 41 КЗпП України, внести запис про припинення повноважень 18.07.2023 за пунктом 5 частини 1 статті 41 КЗпП України до трудової книжки позивача;

- стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 71904,00 грн та компенсацію за невикористані дні щорічної відпустки в сумі 13586,94 грн.

В останній заяві про зміну предмету позову (від 09.09.2024) ОСОБА_1 просить суд:

- зобов`язати Обслуговуючий кооператив "ЖБК ЕКСКАВАТОРНИК" видати наказ про звільнення з посади голови правління у зв`язку з припиненням повноважень 18.07.2023 за пунктом 5 частини 1 статті 41 КЗпП України, внести запис про припинення повноважень 18.07.2023 за пунктом 5 частини 1 статті 41 КЗпП України до трудової книжки позивача;

- стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу в період з 15.08.2022 по 18.07.2023 в сумі 71904,00 грн та компенсацію за невикористані дні щорічної відпустки за 2021 р. та 2022 р. в сумі 10248,10 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані зміною голови правління ОК "ЖБК ЕКСКАВАТОРНИК" згідно із рішеннями загальних зборів членів кооперативу і власників квартир ОК "ЖБК ЕКСКАВАТОРНИК" від 20.02.2022, які були оскаржені позивачкою у судовому порядку. За обґрунтуваннями позивачки відповідач належним чином не оформив звільнення з посади, не видав їй наказ про звільнення, не вніс відповідні відомості до трудової книжки та не здійснив всіх розрахунків, передбачених трудовим законодавством України.

Процесуальні дії у справі, розгляд заяв, клопотань

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 12.07.2024 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі; розгляд справи постановлено здійснювати за правилами загального позовного провадження; підготовче судове засідання у справі призначено на 15.08.2024.

06.08.2024 через відділ діловодства суду від відповідача надійшов відзив на позов.

12.08.2024 через систему "Електронний суд" від позивача надійшла відповідь на відзив та заява про зміну предмету позову.

13.08.2024 через відділ діловодства суду від позивача надійшло клопотання про долучення доказів, у прохальній частині якого позивач заявив клопотання про поновлення строку на подання доказів.

13.08.2024 через систему "Електронний суд" від відповідача надійшло клопотання про оголошення перерви в судовому засіданні.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 14.08.2024 заяву ОСОБА_1 про участь у судових засіданнях в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду задоволено.

Протокольною ухвалою від 15.08.2024 долучено до матеріалів справи відзив на позов та відповідь на відзив.

Також у підготовчому засіданні суд, керуючись ст.46 ГПК України, постановив протокольну ухвалу про прийняття до розгляду заяви позивача від 12.08.2024 про зміну предмету позову.

Протокольною ухвалою від 15.08.2024 на підставі ст.119 ГПК України задоволено клопотання позивача про поновлення строку на подання доказів та долучено до матеріалів справи зазначене клопотання разом із доданим до нього доказом - нотаріально засвідченої заяви свідка ОСОБА_3 .

Протокольною ухвалою від 15.08.2024 продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів та відкладено підготовче засідання на 19.09.2024.

16.08.2024 через систему "Електронний суд" від відповідача надійшли заперечення на відповідь на відзив.

05.09.2024 через систему "Електронний суд" від позивача надійшло клопотання про долучення доказів.

10.09.2024 через систему "Електронний суд" від відповідача надійшли доповнення до заперечень на відповідь на відзив та заява про поновлення строку для їх подання.

10.09.2024 через систему "Електронний суд" від позивача надійшла заява про зміну предмету позову.

У підготовчому засіданні 19.09.2024, розглянувши заяву про зміну предмету позову (від 09.09.2024), оскільки вказана заява відповідає вимогам ст.46 ГПК України, суд задовольнив заяву позивача про зміну предмету позову, про що судом постановлена протокольна ухвала.

Також суд постановив протокольну ухвалу від 19.09.2024 про долучення до матеріалів справи клопотання позивача від 05.09.2024 про долучення доказів.

Розглянувши у підготовчому засіданні 19.09.2024 заяву відповідача про поновлення строку для подачі доповнень від 10.09.2024 до заперечень на відповідь на відзив, заявлену у прохальній частині таких доповнень, суд ухвалою від 19.09.2024 відмовив у задоволенні заяви Обслуговуючого кооперативу "ЖБК ЕКСКАВАТОРНИК" про поновлення процесуального строку на подання доповнень до заперечень на відповідь на відзив, продовжив відповідачу з ініціативи суду процесуальний строк для надання доповнень до заперечень на відповідь на відзив до 10.09.2024.

Протокольною ухвалою від 19.09.2024 долучено до матеріалів справи заперечення відповідача на відповідь на відзив та доповнення до таких заперечень.

У підготовчому засіданні 19.09.2024 суд постановив протокольну ухвалу без виходу до нарадчої кімнати про закриття підготовчого провадження та призначив справу до судового розгляду по суті на 10.10.2024.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 02.10.2024 заяву ОСОБА_1 про участь у судових засіданнях в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду задоволено, постановлено здійснити розгляд справи №910/8553/24 у судових засіданнях в режимі відеоконференції за участю представника ОСОБА_1 .

30.09.2024 через систему "Електронний суд" від позивача надійшли додаткові пояснення щодо розрахунку заявлених до стягнення сум.

04.10.2024 через систему "Електронний суд" від відповідача надійшло клопотання про виклик та допит свідка ОСОБА_3

07.10.2024 через систему "Електронний суд" від позивача надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи № 910/8553/24 доказів на підтвердження понесення витрат на професійну правову допомогу.

Протокольною ухвалою від 10.10.2024 суд долучив до матеріалів справи додаткові пояснення позивача та клопотання про долучення доказів понесених витрат.

У судовому засіданні 10.10.2024, розглянувши клопотання відповідача про виклик та допит свідка ОСОБА_3 суд постановив протокольну ухвалу про відмову у задоволенні вказаного клопотання, з таких підстав.

Так, відповідно до ч.1 ст.87 ГПК України показання свідка - це повідомлення про відомі йому обставини, які мають значення для справи. Не є доказом показання свідка, який не може назвати джерела своєї обізнаності щодо певної обставини, або які ґрунтуються на повідомленнях інших осіб.

Згідно із ч.2 ст.87 ГПК України на підставі показань свідків не можуть встановлюватися обставини (факти), які відповідно до законодавства або звичаїв ділового обороту відображаються (обліковуються) у відповідних документах.

Частиною першою статті 89 ГПК України передбачено, що свідок викликається судом для допиту за ініціативою суду або за клопотанням учасника справи у разі, якщо обставини, викладені свідком у заяві, суперечать іншим доказам або викликають у суду сумнів щодо їх змісту, достовірності чи повноти.

Клопотання про виклик та допит свідка обґрунтоване тим, що заява свідка ОСОБА_3 містить показання щодо проникнення до сейфа з документами в офісі відповідача, однак у заяві відсутня інформація про кількість та назву документів, а також наявність доказів приналежності цих документів до статутної діяльності відповідача, у зв`язку із чим, на думку відповідача є необхідність викликати та допитати свідка.

Проте, виходячи із фактичних обставини справи, предмету та підстав заявлених позовних вимог, суд не вбачає підстав для виклику свідка, оскільки обставини, що необхідні для розгляду справи, можна встановити на підставі інших доказів, і відсутні підстави, які б потребували допиту свідка.

Суд постановив протокольну ухвалу про відкладення судового засідання на 07.11.2024.

05.11.2024 через систему "Електронний суд" від відповідача надійшло клопотання про надання копій документів та уточнення по справі, а саме: надати копію протоколу зборів членів Обслуговуючого кооперативу "ЖБК ЕКСКАВАТОРНИК" де були обрані уповноважені; особи подати запит до Пенсійного фонду України про дату звільнення і підстави отримання заробітної плати головного бухгалтера ОСОБА_4 ; оглянути оригінали доданих до позову документів зокрема, (штатний розпис, розрахунково платіжні відомості, кошторис, протокол зборів уповноважених).

У судовому засіданні 07.11.2024, розглянувши клопотання відповідача про надання копій документів та уточнення по справі, суд постановив протокольну ухвалу про відмову у задоволенні вказаного клопотання, оскільки документи, які відповідач просить суд надати та обставини, з приводу яких просить зробити запит не входять до предмету дослідження у цій справі. Окрім того, зазначене клопотання не оформлене відповідно до вимог Господарського процесуального кодексу України, а клопотання про витребування доказів могло бути подане відповідачем разом із відзивом на позов. Також суд зауважує, що дослідження доказів, якими обґрунтовуються обставини, на які учасники справи посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, досліджуються судом під час розгляду справи по суті.

Представники позивача у судовому засіданні 07.11.2024 надали пояснення по суті позову, позовні вимоги підтримали.

Представник відповідача у судовому засіданні 07.11.2024 проти позову заперечив.

У судовому засіданні 07.11.2024 відповідно до ст.240 Господарського процесуального кодексу України проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

ПОЗИЦІЯ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Позиція позивача

В обґрунтування позовних вимог позивачка зазначає, що рішенням Господарського суду міста Києва від 20.04.2023 у справі № 910/9139/22, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 05.12.2023, визнано недійсними рішення загальних зборів членів кооперативу і власників квартир ОК "ЖБК ЕКСКАВАТОРНИК", що відбулись 20.02.2022, на яких було обрано нового голову правління замість позивачки.

Також вказаним судовим рішенням скасовано реєстраційну дію від 19.08.2022 №014004668 щодо змін до відомостей про юридичну особу, зміну керівника.

Враховуючи рішення суду у справі №910/9139/22 ОСОБА_1 вважає, що до 18.07.2023 була керівником відповідача та її повноваження як голови правління ОК "ЖБК ЕКСКАВАТОРНИК" варто вважати припиненими з 18.07.2023 (дата звільнення та обрання нового голови правління).

Однак, після припинення її повноважень відповідач не видав їй наказ про звільнення, не вніс відповідні відомості до трудової книжки та не здійснив всіх розрахунків, передбачених трудовим законодавством України.

Посилаючись на те, що вчинення відповідачем таких дій призвело до порушення прав позивача на звільнення і належний розрахунок, позивачка звернулася до суду з позовом в якому (у редакції заяви про зміну предмету позову (від 09.09.2024) просить суд:

- зобов`язати Обслуговуючий кооператив "ЖБК ЕКСКАВАТОРНИК" видати наказ про звільнення з посади голови правління у зв`язку з припиненням повноважень 18.07.2023 за пунктом 5 частини 1 статті 41 КЗпП України, внести запис про припинення повноважень 18.07.2023 за пунктом 5 частини 1 статті 41 КЗпП України до трудової книжки позивача;

- стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу в період з 15.08.2022 по 18.07.2023 в сумі 71904,00 грн та компенсацію за невикористані дні щорічної відпустки за 2021 р. та 2022 р. в сумі 10248,10 грн.

Щодо строків звернення до суду позивачка зазначає, що відповідно до частини другої статті 233 Кодексу законів про працю України у разі порушення законодавства про оплату праці працівник має право звернутися до суду з позовом про стягнення належної йому заробітної плати без обмеження будь-яким строком.

У відповіді на відзив позивачка заперечила щодо аргументів відповідача з приводу пропуску строк позовної давності, зазначивши, що відповідач посилається на вимоги ст.233 КЗпП України без врахування висновків постанови Великої Палати Верховного Суду від 08.02.2022 в справі № 755/12623/19, в постановах Верховного Суду від 02.03.2023 по справі №460/14618/21, від 19.01.2023 у справі № 460/17052/21 щодо застосування вимог ст. 233 КЗпП України.

Також позивачка заперечила обставини щодо не передання документів з господарської та фінансової діяльності відповідача, посилаючись на те, що наявність чеку АТ "Укрпошта" від 19.08.2023 року не є доказом надіслання листа від 15.08.2023; до позивача такий лист не надходив, а перевірити, яка адреса була вказана на конверті і що саме в нього було вкладено, не видається за можливе. Наявність акту від 29.08.2023 року не кореспондується з зверненням в поліцію, яке було здійснено лише 25.07.2024, тобто, майже через рік після складення акту та після одержання позову в цій справі.

Доводи позивача про відсутність доказів щодо врегулювання мирним шляхом спростовуються описом вкладення та чеком пошти, які підтверджують надіслання відповідачу заяви, в якій позивач просив видати наказ про звільнення ОСОБА_1 з посади голови правління Обслуговуючого кооперативу "ЖБК ЕКСКАВАТОРНИК" згідно пункту 5 статті 41 КЗпП України, в зв`язку з припиненням повноважень з 18.07.2023 року; внести запис про звільнення ОСОБА_1 з посади голови правління Обслуговуючого кооперативу "ЖБК ЕКСКАВАТОРНИК" згідно пункту 5 статті 41 КЗпП України, в зв`язку з припиненням повноважень з 18.07.2023 року, до трудової книжки та сплатити заробітну плату; визначити день та час для зустрічі та вчинення вищезазначених дій.

Позиція відповідача

У відзиві на позов відповідач проти позову заперечує, посилаючись на таке:

з 21.02.2022 року ОСОБА_1 жодного разу не з`явилася до офісу ОК "ЖБК ЕКСКАВАТОРНИК" та уникала контакту з правлінням кооперативу, таким чином позбавляючи можливості вручити їй копію наказу про звільнення та здійснити виплату розрахункових коштів, а отже в діях відповідача відсутня будь-яка вина у порушенні прав ОСОБА_1 щодо невручення наказу про звільнення та нездійснення розрахункових коштів;

ОСОБА_1 не передала голові правління Тимошенко В.М. жодних документів, пов`язаних з статутною діяльністю ОК "ЖБК ЕКСКАВАТОРНИК", на підтвердження чого відповідач надав акт від 29.08.2023; також відповідач звертався до позивача з листом 15.08.2023 про передачу документів;

посилаючись на положення частини першої ст.117 Кодексу законів про працю України, враховуючи відсутність вини відповідача в несвоєчасному врученні наказу про звільнення та виплаті розрахункових відповідач не зобов`язаний виплачувати будь-яких компенсацій за несвоєчасний розрахунок при звільненні ОСОБА_1 ;

відповідно до частини першої ст.117 Кодексу законів про працю України період затримки за який виплачується середній заробіток не може перевищувати шість місяців;

позивачка не надала доказів щодо намагань та спроб врегулювати спір мирним шляхом в порядку досудового врегулювання;

позивачка порушила п.5.2.6 Статуту ОК "ЖБК ЕКСКАВАТОРНИК", не передала правлінню кооперативу документів щодо господарської та фінансової діяльності відповідача, не надала доказів виконанням функції голови правління кооперативу, не надала жодного звіту про діяльність як голови правління; такі дії позивачки стали підставою для звернення голови правління Тимошенко В.М. до Святошинського УП ГУНП у м.Києві із заявою про вчинення кримінального правопорушення (протокол про прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 25.07.2024).

Також відповідач просить суд застосувати строки позовної давності до позовних вимог позивачки про стягнення 85490,94 грн (сума згідно заявлених вимог у позові). Відповідач зазначає, що ОСОБА_1 займала керівну посаду і була ознайомлена зі штатним розписом, та була належним чином повідомлена про розмір остаточного розрахунку при звільненні, тобто в серпні 2022 року. Відповідно тримісячний строк, протягом якого ОСОБА_1 могла звернутися до суду з вимогою про стягнення середнього заробітку при звільнення закінчився в листопаді 2022 року, що свідчить про пропущення строків позовної давності без поважних причин.

ОБСТАВИНИ ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ

ОСОБА_1 з 01.10.2013 була головою правління (керівником) ОК "ЖБК ЕКСКАВАТОРНИК", що підтверджується протоколом № 7 засідання правління відповідача від 30.09.2013, наказом №36 від 01.10.2013, протоколом № 1 зборів уповноважених членів ОК "ЖБК ЕКСКАВАТОРНИК" від 16.01.2022, а також інформацією з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб- підприємців та громадських формувань.

20.02.2022 відбулися збори членів кооперативу та власників квартир ОК "ЖБК ЕКСКАВАТОРНИК", на яких, зокрема, прийнято рішення, оформлене протоколом від 20.02.2022 про обрання головою ОК "ЖБК ЕКСКАВАТОРНИК" ОСОБА_5

19.08.2022 приватним нотаріусом Мазарчук Н.В. було вчинено реєстраційну дію №014004668, якою внесені зміни до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, а саме: зміна керівника або відомостей про керівника юридичної особи.

ОСОБА_1 звернулася до Господарського суду міста Києва з позовом до Обслуговуючого кооперативу "ЖБК ЕКСКАВАТОРНИК" про визнання недійсним рішення ОК "ЖБК ЕКСКАВАТОРНИК" оформленого протоколом від 20.02.2022 та скасування реєстраційної дії від 19.08.2022.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 20.04.2023 у справі № 910/9139/22, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 05.12.2023, позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено повністю. Визнано недійсними рішення загальних зборів членів кооперативу і власників квартир ОК "ЖБК ЕКСКАВАТОРНИК", що відбулись 20.02.2022 та були оформлені протоколом від 20.02.2022. Скасовано реєстраційну дію від 19.08.2022 № 014004668, вчинену приватним нотаріусом Мазарчук Н.В., щодо змін до відомостей про юридичну особу, зміну керівника.

Задовольняючи позов у частині визнання недійсними рішень загальних зборів, суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, виходив зі встановлених обставин недотримання вимог Закону України "Про кооперацію" та статуту ОК "ЖБК ЕКСКАВАТОРНИК" щодо процедури скликання та проведення зборів членів кооперативу та власників квартир ОК "ЖБК ЕКСКАВАТОРНИК" від 20.02.2022. Також за висновками судів у справі № 910/9139/22 наявні правові підстави для задоволення позовної вимоги про скасування реєстраційної дії від 19.08.2022 №014004668, вчиненої приватним нотаріусом Мазарчук Н.В. щодо змін до відомостей про юридичну особу, зміну керівника.

18.07.2023 відбулися збори членів кооперативу ОК "ЖБК ЕКСКАВАТОРНИК", на яких, зокрема, прийнято рішення, оформлене протоколом №1 від 18.07.2023 про звільнення з 19.07.2023 ОСОБА_5 та призначення з 20.07.2023 головою ОК "ЖБК ЕКСКАВАТОРНИК" Тимошенка В.М .

Позивачка рішення зборів членів кооперативу ОК "ЖБК ЕКСКАВАТОРНИК" від 18.07.2023 не оскаржує та вказує, що з урахуванням рішення суду у справі №910/9139/22 саме з цієї дати її повноваження як голови правління відповідача є припиненими.

24.05.2024 виконано рішення Господарського суду міста Києва від 20.04.2023 у справі № 910/9139/22 в частині скасування реєстраційної дії №014004668 у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

03.06.2024 позивачка звернулася до відповідача із заявою б/н від 03.06.2024, в якій просила видати наказ про звільнення ОСОБА_1 згідно із п.5 ст.41 КЗпП України в зв`язку із припиненням повноважень з 18.07.2023; внести запис про звільнення ОСОБА_1 з посади голови правління ОК "ЖБК ЕКСКАВАТОРНИК" згідно із п.5 ст.41 КЗпП України в зв`язку із припиненням повноважень з 18.07.2023; та сплатити заробітну плату в період з 01.08.2022 по 20.07.2023 в сумі 85490,94 грн.

Однак, відповідач відповіді на заяву позивачки не надав, наказу про звільнення не видав, належних виплат не здійснив.

Звертаючись з цим позовом до суду, ОСОБА_1 стверджує, що з урахуванням рішення Господарського суду міста Києва від 20.04.2023 у справі №910/9139/22 до 18.07.2023 саме вона була керівником відповідача та її повноваження як голови правління ОК "ЖБК ЕКСКАВАТОРНИК" варто вважати припиненими з 18.07.2023 (дата звільнення та обрання нового голови правління), проте після припинення її повноважень відповідач не видав їй наказ про звільнення та не вніс відповідні відомості до трудової книжки. Позивачка стверджує, що у відповідача наявний обов`язок здійснити виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу в період з 15.08.2022 по 18.07.2023 в сумі 71904,00 грн та компенсацію за невикористані дні щорічної відпустки за 2021 р. та 2022 р. в сумі 10248,10 грн.

ДЖЕРЕЛА ПРАВА. ОЦІНКА АРГУМЕНТІВ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Відповідно до ч.3 ст.99 ЦК України повноваження члена виконавчого органу можуть бути в будь-який час припинені або він може бути тимчасово відсторонений від виконання своїх повноважень.

Згідно з п.5 ч.1 ст.41 КЗпП України трудовий договір з ініціативи власника або уповноваженого ним органу може бути розірваний у випадку припинення повноважень посадових осіб.

Тобто, підставою для розірвання договору згідно з п.5 ч.1 ст.41 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) є рішення власника в особі його вищого органу управління або виконавчого органу, що наділений повноваженнями з прийому/звільнення працівників.

Системний аналіз положень пункту 5 частини першої статті 41 КЗпП України та частини третьої статті 99 ЦК України дає підстави для висновку, що припинення повноважень члена виконавчого органу може відбутися у будь-який час та з будь-яких підстав. При цьому припинення повноважень члена виконавчого органу гарантується нормами цивільного права для припинення або запобіганню негативного впливу на управлінську діяльність товариства. Необхідність таких правил обумовлена специфічним статусом члена виконавчого органу, який отримав від уповноваженого органу товариства право на управління (постанови Великої Палати Верховного Суду: від 10 квітня 2019 року у справі № 510/456/17, від 04 лютого 2020 року у справі №915/540/16, провадження № 12-100гс19).

При цьому суд зазначає, що Велика Палата Верховного Суду неодноразово розглядала питання щодо юрисдикційності спору про звільнення чи відсторонення від виконання обов`язків керівника або члена виконавчого органу юридичної особи приватного права та надавала правові висновки про те, що такий спір за своєю правовою природою та правовими наслідками належить до корпоративних спорів і підлягає вирішенню господарськими судами (постанови від 28 листопада 2018 року у справі № 562/304/17 (провадження № 14-471цс18), від 30 січня 2019 року у справі №145/1885/1-ц (провадження № 14-613цс18), від 10 квітня 2019 року у справі №510/456/17 (провадження № 14-1цс19), від 10 вересня 2019 року у справі № 921/36/18 (провадження № 12-293гс18)).

Висновки щодо віднесення цієї категорії справ до корпоративного спору викладені у постановах Верховного Суду від 06.06.2022 у справі №337/1839/2, від 24.02.2023 у справі №334/3022/18.

Розірвання трудового договору згідно з пунктом 5 частини 1 статті 41 КЗпП можливе за наявності попереднього припинення повноважень посадової особи, тобто рішення вищого органу управління або виконавчого органу, що наділений повноваженнями з прийому/звільнення працівників. Для звільнення за вказаною нормою мають бути присутні обставини: звільнений працівник повинен бути посадовою особою товариства; повинно заздалегідь відбутись припинення його повноважень (окреме рішення вищого органу управління), що в наступному є підставою для розірвання з ним трудового договору в порядку, передбаченому чинним законодавством України та статутними документами товариства.

Вказане підтверджується правовою позицією Великої Палати Верховного Суду, викладеною при розгляді спору про розірвання трудового договору на підставі пункту 5 частини першої статті 41 КЗпП України, яка вказала, що має значення не наявність підстав для припинення повноважень (звільнення) посадової особи, а дотримання органом управління (загальними зборами, наглядовою радою) передбаченої цивільним законодавством та установчими документами юридичної особи процедури ухвалення рішення про таке припинення (постанови Великої Палати Верховного Суду: від 15 вересня 2020 року у справі №205/4196/18, від 13 жовтня 2020 року у справі № 683/351/16-ц, від 12 січня 2021 року у справі №127/21764/17, від 23 лютого 2021 року у справі №753/17776/19).

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 04 лютого 2020 року у справі №915/540/16 зазначено, що припинення повноважень члена виконавчого органу товариства за своєю правовою природою, предметом регулювання правовідносин і правовими наслідками відрізняється від звільнення працівника з роботи (розірвання із ним трудового договору) на підставі положень КЗпП України. Можливість уповноваженого органу товариства припинити повноваження члена виконавчого органу передбачена не приписами КЗпП України, а статтею 99 Цивільного кодексу України, тобто не є предметом регулювання норм трудового права.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 13.10.2020 у справі №683/351/16-ц дійшла висновку, що припинення повноважень керівника та його звільнення це різні правові інститути. Припинення повноважень керівника спричиняє зупинення роботи такої посадової особи, викликане відсутністю організаційних умов, необхідних для виконання роботи. Адже без повноважень посадова особа не може здійснювати керівництво або функції члена виконавчого органу. У свою чергу припинення повноважень посадової особи в КЗпП визначено додатковою підставою для розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця.

Таким чином, умовою для звільнення працівника, який є посадовою особою, за цією статтею КЗпП є припинення повноважень цієї посадової особи, яке має відбуватися відповідно до законодавства та передувати звільненню.

Поряд з цим, суд звертає увагу на висновки щодо застосування норм, викладені у постанові Верховного Суду від 24.05.2023 у справі №127/9479/21.

Верховний Суд у справі №127/9479/21, зауважив на тому, що "факт припинення повноважень керівника, як посадової особи, законодавець пов`язує з моментом внесення відповідного запису до ЄДР. Відомості, які містяться в ЄДР про керівника, в силу приписів ч.1 ст.10 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань", вважаються достовірними і можуть бути використані у спорі з третьою особою. Поки змін до реєстру не внесено, голова правління формально вважається таким, що виконує роботу за своєю посадою. Належним доказом припинення повноважень голови правління можуть бути: рішення про обрання нового складу правління (до якого не входить колишній голова правління) та обрання нового голови правління; внесені до ЄДР відомості про призначення нового керівника, адже внесення відомостей про нового керівника на підставі прийнятих чинних рішень свідчить про фактичне припинення повноважень попереднього керівника, без юридичного його оформлення у встановленому законом порядку. Датою припинення повноважень особи, як попереднього голови правління, буде дата внесення відповідного запису до ЄДР про нового керівника. При цьому, не має значення факт табелювання особи, яка фактично припинила повноваження виконавчого органу відповідача, оскільки така обставина не засвідчує нічого іншого, ніж порушення прав такої особи отримати рішення про припинення її повноважень/звільнення протягом невизначеного часу, наказ про звільнення зі здійсненням відповідного остаточного розрахунку".

Згідно зі ст.8 Закону України "Про кооперацію" правовим документом, що регулює його діяльність, є статут кооперативу.

Згідно із п.5.1.1. Статуту ОК "ЖБК ЕКСКАВАТОРНИК", затвердженого загальними зборами членів ОК "ЖБК ЕКСКАВАТОРНИК", протокол № 1 від 21.11.2016 (далі - Статут) вищим органом управління Кооперативом є загальні збори членів Кооперативу.

За умовами п.5.1.2. Статуту до компетенції загальних зборів членів Кооперативу є утворення органів управління та органів контролю за діяльністю Кооперативу.

Відповідно до п.5.2.1 Статуту виконавчим органом Кооперативу є Правління, яке очолює Голова (який є його членом).

Як встановлено судом вище, ОСОБА_1 з 01.10.2013 була головою правління (керівником) ОК "ЖБК ЕКСКАВАТОРНИК".

На зборах членів кооперативу та власників квартир ОК "ЖБК ЕКСКАВАТОРНИК", що відбулися 20.02.2022, прийнято рішення про обрання головою ОК "ЖБК ЕКСКАВАТОРНИК" Цируліна А.О.

19.08.2022 приватним нотаріусом Мазарчук Н.В. було вчинено реєстраційну дію №014004668, якою внесені зміни до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, а саме: зміна керівника або відомостей про керівника юридичної особи.

Позивачка оскаржила до суду рішення членів кооперативу та власників квартир ОК "ЖБК ЕКСКАВАТОРНИК" від 20.02.2022.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 20.04.2023 у справі № 910/9139/22, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 05.12.2023, позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено повністю. Визнано недійсними рішення загальних зборів членів кооперативу і власників квартир ОК "ЖБК ЕКСКАВАТОРНИК", що відбулись 20.02.2022 та були оформлені протоколом від 20.02.2022. Скасовано реєстраційну дію від 19.08.2022 № 014004668, вчинену приватним нотаріусом Мазарчук Н.В., щодо змін до відомостей про юридичну особу, зміну керівника.

24.05.2024 виконано рішення Господарського суду міста Києва від 20.04.2023 у справі № 910/9139/22 в частині скасування реєстраційної дії №014004668 у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

У той же час, 18.07.2023 відбулися збори членів кооперативу ОК "ЖБК ЕКСКАВАТОРНИК", на яких, зокрема, прийнято рішення, оформлене протоколом №1 від 18.07.2023 про звільнення з 19.07.2023 ОСОБА_5 та призначення з 20.07.2023 головою ОК "ЖБК ЕКСКАВАТОРНИК" Тимошенко В.М.

04.08.2023 державним реєстратором Святошинської районної в місті Києві у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань внесені відомості щодо керівника ОК "ЖБК ЕКСКАВАТОРНИК".

Судом встановлено, що рішення зборів членів кооперативу ОК "ЖБК ЕКСКАВАТОРНИК", оформлених протоколом №1 від 18.07.2023, про обрання головою правління Тимошенко В.М. , на підставі якого було здійснено відповідну реєстраційну дію та внесено запис до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, позивачкою не оскаржувалось, а відповідна реєстраційна дія не скасовувалась.

З огляду на неприйняття загальними зборами рішення про припинення повноважень позивачки як голови правління, обрання нового голови правління та внесення відповідних змін щодо нового керівника до ЄДР, такі обставини свідчать про фактичне припинення повноважень позивачки як члена виконавчого органу.

Наведене дає підстави для висновку, що датою припинення повноважень позивачки, як попереднього голови правління відповідача, з урахуванням того, що рішенням Господарського суду міста Києва від 20.04.2023 у справі № 910/9139/22, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 05.12.2023, визнано недійсними рішення загальних зборів членів кооперативу і власників квартир ОК "ЖБК ЕКСКАВАТОРНИК" від 20.02.2022 та скасовано відповідну реєстраційну дію реєстраційну дію, є дата внесення відповідного запису до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань про нового керівника, а саме 04.08.2023.

При цьому зважаючи на те, що рішенням загальних зборів членів кооперативу і власників квартир ОК "ЖБК ЕКСКАВАТОРНИК" від 20.02.2022, яким було обрано нового голову ( ОСОБА_5 ) замість позивачки, було визнано недійсним у судовому порядку та відповідна реєстраційна дія скасована, то варто вважати, що позивачка перебувала на посаді голови правління з 01.10.2013 по 18.07.2023 (дата прийняття рішення про обрання нового голови правління, 04.08.2023 - дата реєстраційної дії ).

Водночас, як вже зазначено вище, з наявних матеріалів справи слідує, що рішення про звільнення позивачки зборами членів кооперативу ОК "ЖБК ЕКСКАВАТОРНИК", як це передбачено нормами чинного законодавства, не приймалось, наказ про її звільнення не видавався.

Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу (стаття 16 ЦК України).

Під захистом цивільних прав розуміють передбачений законодавством засіб, за допомогою якого може бути досягнуте припинення, запобігання, усунення порушення права, його відновлення і (або) компенсація витрат, викликаних порушенням права. Обраний спосіб захисту має безпосередньо втілювати мету, якої прагне досягти суб`єкт захисту, тобто мати наслідком повне припинення порушення його прав та охоронюваних законом інтересів.

Вирішуючи спір, суд повинен дати об`єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу позивача на момент його звернення до суду. При цьому право чи інтерес мають бути захищені судом у належний спосіб, який є ефективним.

Під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Тому ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам (аналогічний висновок міститься у наведених у касаційній скарзі постановах Верховного Суду від 04.10.2022 у справі № 914/2476/20 та від 30.08.2022 у справі № 914/1658/15).

Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам. Подібні висновки сформульовані, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі № 338/180/17, від 11.09.2018 у справі № 905/1926/16, від 30.01.2019 у справі № 569/17272/15-ц, від 02.07.2019 у справі № 48/340, від 22.10.2019 у справі №923/876/16, постанові Верховного Суду від 30.08.2022 у справі №914/1658/15, на які покликається скаржник.

Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення. З цією метою суд повинен з`ясувати характер спірних правовідносин сторін (предмет та підставу позову), характер порушеного права позивача та можливість його захисту в обраний ним спосіб.

Відповідно до ст.48 КЗпП України (чинної на момент виникнення спірних правовідносин) облік трудової діяльності працівника здійснюється в електронній формі в реєстрі застрахованих осіб Державного реєстру загальнообов`язкового державного соціального страхування у порядку, визначеному Законом України "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування".

На вимогу працівника, який вперше приймається на роботу, трудова книжка оформляється роботодавцем в обов`язковому порядку не пізніше п`яти днів після прийняття на роботу.

Роботодавець на вимогу працівника зобов`язаний вносити до трудової книжки, що зберігається у працівника, записи про прийняття на роботу, переведення та звільнення, заохочення та нагороди за успіхи в роботі.

Згідно з Інструкцією про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту України 29 липня 1993 року № 58, трудова книжка є основним документом про трудову діяльність працівника.

Відповідно до п.2.4, 2.5 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників усі записи в трудовій книжці про прийняття на роботу, переведення на іншу постійну роботу або звільнення, а також про нагороди та заохочення вносяться власником або уповноваженим ним органом після видання наказу (розпорядження), але не пізніше тижневого строку, а в разі звільнення - у день звільнення і повинні точно відповідати тексту наказу (розпорядження). З кожним записом, що заноситься до трудової книжки на підставі наказу (розпорядження) про призначення на роботу, переведення і звільнення власник або уповноважений ним орган зобов`язаний ознайомити працівника під розписку в особистій картці, в якій має повторюватися відповідний запис з трудової книжки (вкладиша).

За приписами п.4.1, 4.2 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників у разі звільнення працівника всі записи про роботу і нагороди, що внесені у трудову книжку за час роботи на цьому підприємстві, засвідчуються підписом керівника підприємства або спеціально уповноваженою ним особою та печаткою підприємства або печаткою відділу кадрів. Власник або уповноважений ним орган зобов`язаний видати працівнику його трудову книжку в день звільнення з внесеним до неї записом про звільнення. Якщо працівник відсутній на роботі в день звільнення, то власник або уповноважений ним орган в цей день надсилає йому поштове повідомлення із вказівкою про необхідність отримання трудової книжки.

Згідно з ч.1 ст.47 КЗпП України роботодавець зобов`язаний в день звільнення видати працівникові копію наказу (розпорядження) про звільнення, провести з ним розрахунок у строки, зазначені у статті 116 цього Кодексу, а також на вимогу працівника внести належні записи про звільнення до трудової книжки, що зберігається у працівника.

Судом встановлено, що 03.06.2024 позивачка звернулася до відповідача із заявою б/н від 03.06.2024, в якій просила, зокрема, видати наказ про звільнення ОСОБА_1 згідно із п.5 ст.41 КЗпП України в зв`язку із припиненням повноважень з 18.07.2023; внести запис про звільнення ОСОБА_1 з посади голови правління ОК "ЖБК ЕКСКАВАТОРНИК" згідно із п.5 ст.41 КЗпП України в зв`язку із припиненням повноважень з 18.07.2023.

При цьому суд зважає, що обов`язковою умовою для звільнення працівника, який є посадовою особою, за п.5 ст.41 КЗпП є припинення повноважень цієї посадової особи, яке має відбуватися відповідно до законодавства та передувати звільненню.

Водночас, як встановлено вище, на зборах членів кооперативу ОК "ЖБК. ЕКСКАВАТОРНИК", що відбулися 18.07.2023 обрано нового голову правління та у подальшому, внесені відповідні зміни щодо нового керівника до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань; запис щодо позивачки як керівника ОК "ЖБК. ЕКСКАВАТОРНИК" відсутній; повноваження позивачки, як попереднього голови правління відповідача, є припиненими з дати внесення відповідного запису до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань про нового керівника (04.08.2023); зважаючи на те, що позивачка зверталася до відповідача із заявою видати наказ та внести запис до трудової книжки, суд вважає, що обраний позивачкою спосіб захисту її порушеного права - зобов`язання ОК "ЖБК ЕКСКАВАТОРНИК" видати наказ про звільнення з посади голови правління у зв`язку з припиненням повноважень 18.07.2023 за пунктом 5 частини 1 статті 41 КЗпП України, внести запис про припинення повноважень 18.07.2023 за пунктом 5 частини 1 статті 41 КЗпП України до трудової книжки, є цілком правомірним.

Отже, враховуючи порушення права ОСОБА_1 , обраний нею спосіб захисту направлений на відновлення її трудових прав, гарантованих Конституцією України

За наведеного, позовна вимога про зобов`язання ОК "ЖБК ЕКСКАВАТОРНИК" видати наказ про звільнення з посади голови правління у зв`язку з припиненням повноважень 18.07.2023 за пунктом 5 частини 1 статті 41 КЗпП України, внести запис про припинення повноважень 18.07.2023 за пунктом 5 частини 1 статті 41 КЗпП України до трудової книжки, є обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню.

Щодо позовної вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в період з 15.08.2022 по 18.07.2023 в сумі 71904,00 грн та компенсації за невикористані дні щорічної відпустки за 2021 р. та 2022 р. в сумі 10248,10 грн, то суд зазначає таке.

Відповідно до ст.47 КЗпП України власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення провести з ним розрахунок у строки, зазначені в ст.116 цього Кодексу.

Статтею 235 КЗпП України визначено, що виплата середнього заробітку за час вимушеного прогулу здійснюється у випадках: звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу (частина перша); у разі визнання формулювання причини звільнення неправильним або таким, що не відповідає чинному законодавству (частина третя); у разі затримки видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу (частина четверта).

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 30 січня 2019 року у справі №910/4518/16 зроблено правовий висновок про те, що середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за своєю правовою природою не є основною чи додатковою заробітною платою, а також не є заохочувальною чи компенсаційною виплатою (зокрема, компенсацією працівникам втрати частини заробітної плати у зв`язку з порушенням термінів її виплати) у розумінні статті 2 Закону України "Про оплату праці", тобто середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні не входить до структури заробітної плати.

У постанові Верховного Суду від 24.05.2023 у справі №127/9479/21 зазначено, що системний аналіз ст.235 КЗпП України дає підстави для висновку про те, що до вимушеного прогулу призводять протиправні дії чи бездіяльність роботодавця, унаслідок яких працівник позбавлений можливості виконувати трудові обов`язки та отримувати заробітну плату.

Отже, вимушений прогул - це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати, тобто виконувати трудові функції, обумовлені трудовим договором.

Порядок обчислення середньої заробітної плати, яка визначається, зокрема, під час обрахунку вимушеного прогулу регулюється Порядком про обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (надалі - Порядок №100).

Відповідно до абзацу 4 пункту 2 Порядку №100 середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

При обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці та для нарахування матеріальної (грошової) допомоги не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження, вимушеного прогулу тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю (абз.2 п.4 Порядку №100).

Пунктом 8 Порядку №100 передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим або другим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Позивачка визначила визначено період вимушеного прогулу з 15.08.2022 по 18.07.2023.

Як вже зазначалося судом вище, на зборах членів кооперативу та власників квартир ОК "ЖБК ЕКСКАВАТОРНИК", що відбулися 20.02.2022, прийнято рішення про обрання нового голови ОК "ЖБК ЕКСКАВАТОРНИК" Цируліна А.О. замість ОСОБА_1

Відповідні зміни щодо керівника юридичної особи внесені до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань 19.08.2022 за №014004668.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 20.04.2023 у справі № 910/9139/22, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 05.12.2023, визнано недійсними рішення загальних зборів членів кооперативу і власників квартир ОК "ЖБК ЕКСКАВАТОРНИК", що відбулись 20.02.2022 та були оформлені протоколом від 20.02.2022 та скасовано реєстраційну дію від 19.08.2022 №014004668, вчинену приватним нотаріусом Мазарчук Н.В., щодо змін до відомостей про юридичну особу, зміну керівника. Рішення набрало законної сили 05.12.2023.

У постанові від 24.05.2023 у справі №127/9479/21 Верховний Суд зазначив, що датою припинення повноважень попереднього керівника є дата внесення відповідного запису до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань про нового керівника, в цьому випадку 19.08.2022, позивачка була позбавлена можливості виконувати свої трудові обов`язки з незалежних від неї причин у період саме з 19.08.2022.

Отже, початок періоду вимушеного прогулу слід обраховувати з 19.08.2022.

За встановленого вище в цій справі початку відліку періоду вимушеного прогулу (з 19.08.2022) та відповідно до принципу диспозитивності, визначеного нормами статті 14 ГПК України (щодо кінцевої дати періоду вимушеного прогулу), суд констатує, що періодом вимушеного прогулу позивача є 19.08.2022 по 18.07.2023 (включно).

Виходячи з положень Порядку обчислення середньої заробітної плати, середньомісячну зарплату за час вимушеного прогулу слід обчислювати виходячи з виплат за червень 2022 року та липень 2022 року.

Згідно з довідкою, виданою Пенсійним фондом України з Реєстру застрахованих осіб форми ОК-7 розмір заробітної плати за фактично відпрацьований за червень 2022 року становить 8000,00 грн та за липень 2022 року - 8000,00 грн, що загалом становить 16000,00 грн.

Кількість робочих днів в червні 2022 року становила 22 дні, і в липні 2022 року - 21 день, (загалом 43 робочих дня).

Тобто середня зарплата за один робочий день становить 372,09 грн (16000 грн / 43 робочих дні = 372,09 грн).

Кількість календарних днів розрахункового періоду без врахування святкових і неробочих днів - 238 робочих дні.

Таким чином, здійснивши розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 19.08.2022 по 18.07.2023, встановлено суму середнього заробітку - 88557,42 грн за весь час вимушеного прогулу (372,09 грн х 238 робочих днів).

У постанові від 18 жовтня 2024 року у справі №757/27799/21-ц Верховний Суд зазначив, що податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та вираховуються при виплаті працівнику. Аналогічна позиці наведена у постановах Верховного Суду від 27.09.2019 у справі №826/16141/16, від 18.07.2018 у справі № 359/10023/16-ц та від 18.04.2019 у справі № 812/2/16.

Також у постанові Верховного Суду від 02 листопада 2021 року у справі №808/8156/14 вказано, що "під час вирішення питання про призначення суми середнього заробітку за період вимушеного прогулу суд вказує суму без відрахування з неї податків і зборів. При цьому в резолютивній частині рішення обов`язково має бути зазначено, що суму визначено без утримання податку. Стягнення і сплата прибуткового податку покладаються на роботодавця, який самостійно розраховує суму податкових відрахувань і зменшує суму, призначену судом, на суму нарахованих податків. Отже, задовольнлячи вимогу про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата податку з доходів фізичних осіб є обов`язком працівника, податковим агентом якого в силу закону виступає роботодавець, суд, задовольняючи вимоги про оплату праці, визначає суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що вказує в резолютивній частині рішення".

Однак судом встановлено, що заявлена позивачем сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу 71904,00 грн розрахована позивачем за мінусом встановлених законодавством податків та зборів, а відтак, стягнення з відповідача визначеної вище обґрунтованої суми податків та зборів 88557,42 грн призведе до виходу суду за межі заявлених позовних вимог, що не відповідає приписам ч.2 ст.237 ГПК України.

Відтак, у цьому випадку, суд вбачає за необхідне здійснити вирахування з середнього заробітку за час вимушеного прогулу установлених законодавством податків і зборів.

Отже, розмір заробітної плати за фактично відпрацьований за червень 2022 року та липень 2022 становить 6640,00 грн та 6640,00 грн відповідно (за вирахуванням податку на доходи фізичних осіб (18% від нарахованого доходу) та військового збору (1,5% від нарахованого доходу), що загалом становить 12880,00 грн; середня зарплата за один робочий день становить 299,53 грн (12880,00 грн / 43 робочих дні = 299,53 грн).

За розрахунком суду середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 19.08.2022 по 18.07.2023 за вирахуванням установлених законодавством податків і зборів, становить 71288,14 грн за весь час вимушеного прогулу (299,53 грн х 238 робочих днів).

Щодо компенсації за невикористані дні щорічної відпустки за 2021 р. та 2022 р., суд зазначає таке.

Відповідно до ст.1 Закону України "Про відпустки" державні гарантії та відносини, пов`язані з відпусткою, регулюються Конституцією України, цим Законом, Кодексом законів про працю України, іншими законами та нормативно-правовими актами України.

Згідно зі ст.45 Конституції України кожен, хто працює, має право на відпочинок. Це право забезпечується наданням днів щотижневого відпочинку, а також оплачуваної щорічної відпустки, встановленням скороченого робочого дня щодо окремих професій і виробництв, скороченої тривалості роботи у нічний час.

Статтею 6 Закону України "Про відпустки" визначено, що щорічна основна відпустка надається працівникам тривалістю не менш як 24 календарних дні за відпрацьований робочий рік, який відлічується з дня укладення трудового договору.

Поряд з цим, статтею 24 Закону України "Про відпустки" передбачено можливість грошової компенсації за невикористані щорічні відпустки. Так, частиною 1передбачено, що у разі звільнення працівника йому виплачується грошова компенсація за всі не використані ним дні щорічної відпустки, а також додаткової відпустки працівникам, які мають дітей або повнолітню дитину - особу з інвалідністю з дитинства підгрупи А I групи.

Частиною 4 статті 24 Закону України "Про відпустки" встановлено, що за бажанням працівника частина щорічної відпустки замінюється грошовою компенсацією. При цьому тривалість наданої працівникові щорічної та додаткових відпусток не повинна бути менше ніж 24 календарних дні.

Згідно з частиною першою статті 83 КЗпП України у разі звільнення працівника йому виплачується грошова компенсація за всі невикористані ним дні щорічної відпустки, а також додаткової відпустки працівникам, які мають дітей або повнолітню дитину з інвалідністю з дитинства підгрупи А I групи.

У п.7. Порядку №100 визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу відпусток або компенсації за невикористані відпустки проводиться шляхом ділення сумарного заробітку за останні перед наданням відпустки 12 місяців або за фактично відпрацьований період (розрахунковий період) на відповідну кількість календарних днів розрахункового періоду. Із розрахунку виключаються святкові та неробочі дні, встановлені законодавством. Отриманий результат множиться на число календарних днів відпустки.

Святкові та неробочі дні (стаття 73 Кодексу законів про працю України), які припадають на період відпустки, у розрахунок тривалості відпустки не включаються і не оплачуються.

Відповідно до п.2 Порядку №100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу відпусток, надання матеріальної (грошової) допомоги або виплати компенсації за невикористані відпустки проводиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки, надання матеріальної (грошової) допомоги або виплати компенсації за невикористані відпустки.

Як встановлено судом вище ОСОБА_1 призначена на посаду голови правління ОК "ЖБК ЕКСКАВАТОРНИК" з 01.10.2013. Отже, обчислення середньої заробітної плати для виплати компенсації за невикористані відпустки 2021р. та 2022р., проводиться виходячи з виплат, нарахованих у розрахункових періодах: 01.10.2019 по 30.09.2020 та 01.10.2020 по 01.10.2021 відповідно. Враховуючи викладене, для розрахунку виплати компенсації за невикористані відпустки необхідно взяти заробітну плату у розрахунковому періоді за 01.10.2019 по 30.09.2020, що становить 70290,31 грн та у розрахунковому періоді за 01.10.2020 по 01.10.2021 - 82106,16 грн.

У 2021р. та 2022р. позивачка не перебувала у відпустці, що вбачається із довідки, виданої Пенсійним фондом України з Реєстру застрахованих осіб форми ОК-7 та наказів про перенесення відпустки №3 від 16.03.2022 та № 6 від 01.06.2022.

За фактично відпрацьований період з 01.10.2020 по 30.09.2021 за розрахунком суду позивачка мала право на 24 календарних дні відпустки та за період з 01.10.2021 по 19.08.2022 - 21 календарний день.

Розмір заробітної плати за день становить 198,00 грн (70290,31 грн/355 днів) для 2021 року та 231,94 грн (82106,16 грн/354 днів) для 2022 року.

Сума компенсації невикористаної відпустки за 2021 рік становить 4752,02 грн (198,00 грн х 24) та за 2022 рік 4870,70 грн (231,94 грн х 21), всього 9622,72 грн.

Отже, за розрахунком суду сума компенсації за невикористані дні щорічної відпустки за 2021р. та 2022р. становить 9622,72 грн. Зазначена сума підлягає стягненню з відповідача на користь відповідача, обґрунтованою сумою компенсації за невикористані дні щорічної відпустки за 2021р. та 2022р. є 9622,72 грн.

При цьому суд зазначає, що податки і збори із суми компенсації за невикористані дні щорічної відпустки, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми компенсації за невикористані дні щорічної відпустки при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума зменшується на суму податків і зборів. Відтак, у резолютивній частині рішення суд ухвалює про стягнення компенсації за невикористані дні щорічної відпустки за 2021р. та 2022р. в сумі 9622,72 грн, з утриманням із цієї суми установлених законодавством податків і зборів.

За наведеного вище, враховуючи вище встановлені обставини, приписи ст.74, 76, 77-79, 86 Господарського процесуального кодексу України, позовні вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та компенсації за невикористані дні щорічної відпустки за 2021р. та 2022р. є частково обґрунтованими.

Доводи відповідача щодо невиконання позивачкою положень п.5.2.6 Статуту ОК "ЖБК ЕКСКАВАТОРНИК", не передання правлінню кооперативу документів щодо господарської та фінансової діяльності відповідача, не надання доказів виконанням функції голови правління кооперативу, звіту про діяльність як голови правління суд відхиляє, оскільки виходячи із підстав заявлених вимог та характеру спірних правовідносин наведені відповідачем обставини не входять до предмету дослідження у цій справі та не стосуються суті спору у цій справі.

З приводу посилань відповідача на положення ст.117 КЗпП України, то суд зазначає таке.

За правилами статті 117 КЗпП України (в редакції Закону N 2352-IX від 01 липня 2022 року) у разі невиплати з вини роботодавця належних звільненому працівникові сум у строки, визначені статтею 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку, але не більш як за шість місяців. При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум роботодавець повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування у разі, якщо спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору, але не більш як за період, встановлений частиною першою цієї статті.

Таким чином, Закон покладає на підприємство, установу, організацію обов`язок провести зі звільненим працівником повний розрахунок, виплатити всі суми, що йому належать. У разі невиконання такого обов`язку наступає передбачена статтею 117 КЗпП України відповідальність.

Правова природа середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні відповідно до статті 117 КЗпП України відмінна від правової природи середнього заробітку за час вимушеного прогулу та компенсації за невикористані дні щорічної відпустки і позивачка вимог про стягнення середнього заробітку за затримку розрахунку при звільненні не заявляла, а тому наведені у відзиві заперечення в цій частині є безпідставні.

З приводу інших аргументів сторін, суд зазначає, що вони були досліджені у судовому засіданні та не наводяться в рішенні суду, позаяк не покладаються судом в основу цього судового рішення, тоді як Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа Серявін проти України, рішення від 10.02.2010).

Щодо заявленої відповідачем у відзиві на позов заяви про застосування строків позовної давності за вимогою про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та компенсації за невикористані дні щорічної відпустки за 2021р. та 2022р., суд зазначає таке.

Так, відповідач стверджує, що позивачка пропустила тримісячний строк звернення до суду, передбачений статтею 233 Кодексу законів про працю України (у редакції зі змінами, внесених Законом України від 01.07.2022 № 2352-IX).

Позивачка у свою чергу зауважує, що нею дотримано строки звернення до суду із вимогою про стягнення заявлених сум з огляду на приписи ч.2 ст.233 КЗпП України (у редакції, яка була чинна до внесення змін).

Надаючи оцінку доводам дотримання позивачкою строку звернення до суду з вимогою про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та компенсації за невикористані дні щорічної відпустки за 2021р. та 2022р., суд зазначає, що відповідно до частини другої статті 233 Кодексу законів про працю України (у редакції, чинній до змін, внесених згідно із Законом України від 01.07.2022 №2352-IX) у разі порушення законодавства про оплату праці працівник має право звернутися до суду з позовом про стягнення належної йому заробітної плати без обмеження будь-яким строком.

Законом України від 01.07.2022 № 2352-IX, який набрав чинності з 19.07.2022, частини першу і другу статті 233 Кодексу законів про працю України викладено в такій редакції:

"Працівник може звернутися із заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, крім випадків, передбачених частиною другою цієї статті.

Із заявою про вирішення трудового спору у справах про звільнення працівник має право звернутися до суду в місячний строк з дня вручення копії наказу (розпорядження) про звільнення, а у справах про виплату всіх сум, що належать працівникові при звільненні, - у тримісячний строк з дня одержання ним письмового повідомлення про суми, нараховані та виплачені йому при звільненні (стаття 116) ".

Отже, до 19.07.2022 Кодекс законів про працю України не обмежував будь-яким строком право працівника на звернення до суду з позовом про стягнення належної йому заробітної плати. Після цієї дати строк звернення до суду з трудовим спором, у тому числі про стягнення належної працівнику заробітної плати, обмежений трьома місяцями з дня, коли працівник дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права.

З огляду на правові позиції Конституційного Суду України щодо незворотності дії в часі законів та інших нормативно-правових актів, дія частини першої статті 233 Кодекс законів про працю України в редакції Закону України від 01.07.2022 № 2352-IX поширюється тільки на ті відносини, які виникли після набуття цією нормою закону чинності.

У постанові від 06.04.2023 у справі № 260/3564/22 Верховний Суд виклав правову позицію щодо поширення дії частини першої статті 233 Кодексу законів про працю України в редакції Закону України від 01.07.2022 № 2352-IX лише на ті відносини, які виникли після набуття цією нормою закону чинності. Також аналогічний підхід щодо застосування приписів статті 233 Кодексу законів про працю України застосовано Верховним Судом у постановах від 19.01.2023 у справі №460/17052/21, від 27.04.2023 у справі № 300/4201/22, від 28.09.2023 у справі № 140/2168/23, від 20.11.2023 у справі № 160/5468/23.

У розглядуваній справі необхідно зазначити, що позивачка 09.07.2024 звернулася до суду із позовом, в тому числі, про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та компенсації за невикористані дні щорічної відпустки за 2021р. та 2022р.

Отже, у цій справі до вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 19.08.2022 року по 18.07.2023 та компенсації за невикористані дні щорічної відпустки за 2022р. (після 19.07.2022) застосуванню підлягає частина друга статті 233 Кодексу законів про працю України у редакції, після 19.07.2022, яка передбачає, що у справах про виплату всіх сум, що належать працівникові при звільненні, - у тримісячний строк з дня одержання ним письмового повідомлення про суми, нараховані та виплачені йому при звільненні (стаття 116). До вимог щодо компенсації за невикористані дні щорічної відпустки за 2021р. та частково за 2022 р. - норма частини другої статті 233 Кодексу законів про працю України у редакції, чинній до змін, внесених згідно із Законом України від 01.07.2022 №2352-IX, якою визначено, що працівник має право звернутися до суду з позовом про стягнення належної йому заробітної плати без обмеження будь-яким строком.

Оскільки позивачка не отримувала письмового повідомлення про суми, нараховані та виплачені її при звільненні, суд вважає, що позивачем строк звернення до суду в цій частині вимог не пропущений. За таких обставин заява відповідача задоволенню не підлягає.

Окрім того, суд зазначає, що спірні правовідносини між сторонами у цій справі виникли внаслідок прийняття відповідачем рішень від 20.02.2022 про обрання головою ОК "ЖБК ЕКСКАВАТОРНИК" ОСОБА_5 замість позивачки, та станом на цей час діяла норма частини другої статті 233 Кодексу законів про працю України у редакції, чинній до змін, внесених згідно із Законом України від 01.07.2022 №2352-IX, згідно із якою у разі порушення законодавства про оплату праці працівник має право звернутися до суду з позовом про стягнення належної йому заробітної плати без обмеження будь-яким строком.

Також судом прийнято до уваги, що позивачка 03.06.2024 зверталася до відповідача із заявою у про виплату належних їй при звільненні сум, втім вимога залишена відповідачем без задоволення, а тому невиконання відповідачем вимог позивачки та невиплату їй заявлених сум, стало підставою для звернення позивачки з розглядуваним позовом.

ВИСНОВКИ СУДУ

З урахуванням встановлених обставин, відповідно до ст.86 ГПК України, суд оцінивши докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів, враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень, дійшов висновку про обґрунтованість та задоволення повністю позовної вимоги про зобов`язання Обслуговуючого кооперативу "ЖБК ЕКСКАВАТОРНИК" видати наказ про звільнення з посади голови правління Обслуговуючого кооперативу "ЖБК Екскаваторник" ОСОБА_1 , в зв`язку з припиненням повноважень 18.07.2023 року за пунктом 5 частини 1 статті 41 КЗпП України, внести запис про припинення повноважень 18.07.2023 року за пунктом 5 частини 1 статті 41 КЗпП України до трудової книжки ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ). Позовні вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та компенсації за невикористані дні щорічної відпустки за 2021р. та 2022р суд задовольняє частково, а саме в частині стягнення з відповідача на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в період з 19.08.2022 року по 18.07.2023 року в сумі 71288,14 грн та компенсації за невикористані дні щорічної відпустки за 2021р. та 2022р. в сумі 9622,72 грн, з утриманням із цієї суми установлених законодавством податків і зборів.

РОЗПОДІЛ СУДОВИХ ВИТРАТ

Щодо розподілу судових витрат суд виходить з наступного.

Згідно з ч.1, 3 ст.123 Господарського процесуального кодексу України судові витрати складаються з судового збору та витрат пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу.

Частиною 1 статті 126 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

Відповідно до ч.1 ст.901 Цивільного кодексу України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Згідно з ч.1 ст.903 Цивільного кодексу України якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов`язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.

Відповідно до п.9 ч.1 ст.1 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" представництво - вид адвокатської діяльності, що полягає в забезпеченні реалізації прав і обов`язків клієнта в цивільному, господарському, адміністративному та конституційному судочинстві, в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами, прав і обов`язків потерпілого під час розгляду справ про адміністративні правопорушення, а також прав і обов`язків потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача у кримінальному провадженні.

Згідно із п.6 ч.1 ст.1 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" інші види правової допомоги - види адвокатської діяльності з надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правового супроводу діяльності клієнта, складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру, спрямованих на забезпечення реалізації прав, свобод і законних інтересів клієнта, недопущення їх порушень, а також на сприяння їх відновленню в разі порушення.

У відповідності до ч.2 ст.126 Господарського процесуального кодексу України за результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.

Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

За змістом частини 4 статті 126 Господарського процесуального кодексу України розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Відповідно до ч. 3 ст. 126 ГПК України для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

На підтвердження витрат на правову допомогу позивачкою надано копію договору про надання правової допомоги № 27/06 від 27.06.2024, копію додаткової угоди №27/06 від 27.06.2024 до договору про надання правової допомоги № 27/06 від 27.06.2024, копію акту від 23.09.2024 прийому-передачі послуг за договором № 27/06 від 27.06.2024.

Судом встановлено, що представник позивача Бойков О.С. є адвокатом, що підтверджується свідоцтвом правом на зайняття адвокатською діяльністю №3097 від 06.06.2009.

Згідно із актом приймання-передачі послуг від 23.09.2024, сторонами погоджено, що адвокат надав позивачці правову допомогу:

07 липня 2024 року складення позовної заяви - 8000 грн;

11.08.2024 року складення відповіді на відзив по справі № 910/8553/24 вартістю - 5000,00 грн;

15.08.2024 року представництво інтересів Клієнта в Господарському суді міста Києва по справі №910/8553/24 вартістю - 2000,00 грн;

19.09.2024 року представництво інтересів клієнта в Господарському суді міста Києва по справі №910/8553/24 вартістю - 2000,00 грн.

За приписами ч.6 ст.126 Господарського процесуального кодексу України обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Оцінивши подані позивачкою докази, суд зазначає, що виходячи з аналізу положень ст.30 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту адвокат отримує винагороду у вигляді гонорару, обчислення якого, підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги.

Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару відповідно до частини третьої статті 30 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" врахуванню підлягають складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, витрачений ним час, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини.

Також за статтею 28 Правил адвокатської етики, затверджених Звітно-виборним з`їздом адвокатів України від 9 червня 2017 року гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів професійної правничої (правової) допомоги клієнту.

Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата тощо), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги.

Водночас, розмір гонорару визначається за погодженням адвоката з клієнтом. Адвокат має право у розумних межах визначати розмір гонорару, виходячи із власних міркувань, з урахуванням складності справи, кваліфікації, досвіду і завантаженості адвоката та інших обставин. Погоджений адвокатом з клієнтом та/або особою, яка уклала договір в інтересах клієнта, розмір гонорару може бути змінений лише за взаємною домовленістю. У разі виникнення особливих по складності доручень клієнта або у випадку збільшення затрат часу й обсягу роботи адвоката на фактичне виконання доручення (підготовку до виконання) розмір гонорару може бути збільшено за взаємною домовленістю.

Отже, діяльність адвоката є оплачуваною працею і така оплата у вигляді гонорару здійснюється на підставі укладеного між адвокатом та його клієнтом договору про надання правової допомоги.

Адвокатський гонорар може існувати в двох формах - фіксований розмір та погодинна оплата. Вказані форми відрізняються порядком обчислення - при зазначенні фіксованого розміру для виплати адвокатського гонорару не обчислюється фактична кількість часу, витраченого адвокатом при наданні послуг клієнту, і навпаки, підставою для виплати гонорару, який зазначено як погодинну оплату, є кількість годин помножена на вартість такої години того чи іншого адвоката в залежності від його кваліфікації, досвіду, складності справи та інших критеріїв (постанова Верховного Суду від 06 березня 2019 року у справі №922/1163/18).

Судом враховано, що при визначенні суми відшкодування витрат на професійну правничу допомогу суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру з огляду на конкретні обставини справи та фінансового стану обох сторін (пункт 21 додаткової постанови Великої Палати Верховного Суду від 19.02.2020 року у справі №755/9215/15-ц, пункт 5.40 постанови Великої Палати Верховного Суду від 12.05.2020 року у справі № 904/4507/18).

Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ), присуджуючи судові витрати на підставі статті 41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Зокрема, згідно з практикою ЄСПЛ заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (рішення ЄСПЛ у справі "East/West Alliance Limited" проти України").

У рішенні ЄСПЛ у справі "Лавентс проти Латвії" зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.

Для включення всієї суми гонору у відшкодування за рахунок відповідача відповідно до положень ст. 126, 129 ГПК України, має бути встановлено, що за цих обставин справи такі витрати позивача були необхідними, а розмір цих витрат є розумним та виправданим. Тобто, суд зобов`язаний оцінити рівень адвокатських витрат, що мають бути присуджені з урахуванням того, чи були такі витрати понесені фактично, але й також - чи була їх сума обґрунтованою.

Оцінивши подані позивачкою докази, суд прийшов до висновку, що витрати на правову допомогу по справі у сумі 17000,00 грн належним чином підтверджені та обґрунтовані.

За приписами ч.6 ст.126 Господарського процесуального кодексу України обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Відповідач у відповідності до частини 6 статті 126 Господарського процесуального кодексу України не надав заперечень щодо заявленої позивачкою до відшкодування суми витрат на правову допомогу та не надано доказів на спростування їх співмірності (заява про зменшення витрат на правову допомогу, що міститься в переліку додатків до відзиву, не була долучена відповідачем, що підтверджено актом відділу діловодства суду від 15.08.2024).

За приписами ч.4 ст.129 ГПК України інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи (у даному випадку - витрати на правничу допомогу), у разі часткового задоволення позову покладаються на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Беручи до уваги викладене та зважаючи на зазначені положення законодавства, враховуючи принципи диспозитивності та змагальності, оскільки позовні вимоги у цій справі задоволені частково, то суд дійшов висновку про те, що з відповідача підлягають стягненню витрати позивачки на оплату правової допомоги у сумі 16743,15 грн.

За приписами ст.129 ГПК України судовий збір, сплачений за вимогу про зобов`язання видати наказ та внести запис до трудової книжки покладається на відповідача.

Також враховуючи положення ч.2 ст.129 ГПК України, п.1 ч.1 ст.5 Закону України "Про судовий збір", з відповідача на користь держави слід стягнути судовий збір у розмірі 2982,25 грн пропорційно розміру задоволених вимог у цій частині.

Керуючись ст. ст. 73-74, 76-79, 86, 129, 233, 240, 242 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити частково.

Зобов`язати Обслуговуючий кооператив "ЖБК ЕКСКАВАТОРНИК" (03162, місто Київ, ПРОСПЕКТ ЛЕСЯ КУРБАСА, будинок 18-В, 18-Г, ідентифікаційний код 22893406) видати наказ про звільнення з посади голови правління Обслуговуючого кооперативу "ЖБК Екскаваторник" ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ), в зв`язку з припиненням повноважень 18.07.2023 року за пунктом 5 частини 1 статті 41 КЗпП України, внести запис про припинення повноважень 18.07.2023 року за пунктом 5 частини 1 статті 41 КЗпП України до трудової книжки ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ).

Стягнути з Обслуговуючого кооперативу "ЖБК ЕКСКАВАТОРНИК" (03162, місто Київ, ПРОСПЕКТ ЛЕСЯ КУРБАСА, будинок 18-В, 18-Г, ідентифікаційний код 22893406) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу в період з 19.08.2022 року по 18.07.2023 року в сумі 71288,14 грн та компенсацію за невикористані дні щорічної відпустки за 2021р. та 2022р. в сумі 9622,72 грн, з утриманням із цієї суми установлених законодавством податків і зборів.

Стягнути з Обслуговуючого кооперативу "ЖБК ЕКСКАВАТОРНИК" (03162, місто Київ, ПРОСПЕКТ ЛЕСЯ КУРБАСА, будинок 18-В, 18-Г, ідентифікаційний код 22893406) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) витрати на правову допомогу у сумі 16743,15 грн та витрати зі сплати судового збору у сумі 3028,00 грн.

Стягнути з Обслуговуючого кооперативу "ЖБК ЕКСКАВАТОРНИК" (03162, місто Київ, ПРОСПЕКТ ЛЕСЯ КУРБАСА, будинок 18-В, 18-Г, ідентифікаційний код 22893406) в дохід Державного бюджету України 2982,25 грн судового збору.

Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено та підписано: 19.11.2024.

Суддя С.О. Турчин