ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 жовтня 2024 року м. ОдесаСправа № 915/1744/23
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Богатиря К.В.

суддів: Поліщук Л.В., Принцевська Н.М.

секретар судового засідання Шаповал А.В.

за участю представників сторін у справі:

Від ТОВ «Миколаївська електропостачальна компанія» - адвокат Компанієць О.М.

Прокурор Бойчук М.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Миколаївська електропостачальна компанія»

на рішення Господарського суду Миколаївської області від 07.08.2024, суддя суду першої інстанції Смородінова О.Г., м. Миколаїв, повний текст рішення складено та підписано 16.08.2024

по справі №915/1744/23

за позовом: Заступника керівника Первомайської окружної прокуратури Миколаївської області

в інтересах держави в особі:

1) Південного офісу Держаудитслужби, від імені якого виступає Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаїській області

2) Арбузинської селищної ради

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю «Миколаївська електропостачальна компанія»

про: визнання недійсними додаткових угод до договору про закупівлю товару та стягнення безпідставно сплачених коштів в сумі 135 333,28 грн,

ВСТАНОВИВ:

Описова частина.

15.11.2023 Заступник керівника Первомайської окружної прокуратури Миколаївської області звернувся до Господарського суду Миколаївської області в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби, від імені якого виступає Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаїській області, та Арбузинської селищної ради з позовною заявою № 54-5745ВИХ-23 від 08.11.2023, в якій просив суд визнати недійсними додаткові угоди №2 від 18.01.2021, №3 від 18.01.2021, №5 від 25.01.2021, №8 від 23.02.2021, №10 від 11.03.2021 до договору № 47/51 про постачання електричної енергії споживачу від 18.12.2020, укладену між Арбузинською селищною радою Первомайського району Миколаївської області та Товариством з обмеженою відповідальністю «Миколаївська електропостачальна компанія», та стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Миколаївська електропостачальна компанія» на розрахункові рахунки Арбузинською селищної ради кошти в сумі 135 333,28 грн.

Обґрунтовуючи позов, прокурор вказує, що порушення сторонами положень ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі та умов договору при укладанні додаткових угод, на переконання прокурора, вказує на їх недійсність. За такого додаткові угоди від 18.01.2021 № 2 та № 3 та від 25.01.2021 № 5, від 23.02.2021 № 8, від 11.03.2021 № 10 є недійсними через їх укладення з порушенням умов договору та ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», та в силу положень ст. ст. 16, 203, 215 ЦК України повинні бути визнані судом недійсними, а тому є всі підстави вважати, що кошти відповідно до таких угод отримані безпідставно.

Короткий зміст оскаржуваного рішення суду першої інстанції.

Рішенням Господарського суду Миколаївської області від 07.08.2024 позовні вимоги задоволено в повному обсязі.

Задовольняючи позовну вимогу про недійсність додаткової угоди № 2 від 18.01.2021, суд зазначив, що у сторін були підстави саме щодо зменшення ціни за одиницю товару, а не навпаки щодо збільшення, адже зменшилась вартість послуг з передачі електричної енергії. Проте, незважаючи на це між сторонами 18.01.2021 було укладено додаткову угоду № 2, якою збільшено ціну за одиницю товару до 1,50444 грн з ПДВ.

Задовольняючі позовні вимогі про недійсність додаткових угод № 3 від 18.01.2021, № 5 від 25.01.2021, № 8 від 23.02.2021, № 10 від 11.03.2021 суд зазначив, що оспорювані додаткові угоди було укладено без належного обґрунтування та документального підтвердження, оскільки на думку суду довідки Харківської торгово-промислової палати, які надавались для підтвердження коливання ціни на ринку електричної енергії, не відповідають вимогам, встановленим у правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду від 13.10.2020 року у справі № 912/1580/18, та правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19.

Суд першої інстанції також вказав, що отримані відповідачем грошові кошти у сумі 135 333,28 грн є такими, що були безпідставно одержані відповідачем, підстава їх набуття відпала, а тому відповідач зобов`язаний їх повернути відповідно до статей 216, 1212 Цивільного кодексу України, а тому позовні вимоги прокурора у відповідній частині є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Аргументи учасників справи.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів.

До Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Миколаївська електропостачальна компанія» на рішення Господарського суду Миколаївської області від 07.08.2024 по справі №915/1744/23.

Апелянт вказав, що прокурором перевищено свої повноваження, встановлені ст. ст. 19, 131-1 Конституції України та ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» при зверненні з позовною заявою про визнання недійсними додаткових угод № 2 від 18.01.2021, № 8 від 23.02.2021, № 10 від 11.03.2021, оскільки Арбузинська селищна рада та Південний офіс Держаудитслужби в Миколаївській області не могли самоусунитися та вжити заходів для усунення порушень законодавства, встановлених під час здійснення моніторингу процедури закупівлі UA-2020-11-12-002130-b, тому що результатами зазначеного моніторингу встановлено, що додаткові угоди № 2 від 18.01.2021, № 8 від 23.02.2021, № 10 від 11.03.2021, укладені у відповідності до законодавства. Отже, у Арбузинської селищної ради та Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області не існувало законодавчих підстав для оскарження додаткових угод № 2 від 18.01.2021, №8 від 23.02.2021, №10 від 11.03.2021, оскільки вони укладені у відповідності до законодавства, що в свою чергу підтверджується результатами моніторингу Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області.

Апелянт зазначив, що на момент подачі тендерної пропозиції відповідно до постанови НКРЕКП від 10.12.2019№ 2668 (в редакції постанови НКРЕКП від 11.07.2020 року № 1329) був встановлений та діяв тариф на передачу електричної енергії на рівні 0,24023 грн. за 1 кВт/год. та саме цей тариф був врахований при розрахунку тендерної пропозиції, оскільки віл діяв на момент подачі тендерної пропозиції. На думку апелянта, судом в ході оцінки доказів та при винесенні рішення не було застосовано принцип вірогідності доказів, встановлений у ст. 79 ГПК України, оскільки факт застосування тарифу на передачу електричної енергії на рівні 0,31276 грн. за 1 кВт/год без ПДВ прокурором не було доведено.

Апелянт також вказує, що довідки Харківської торгово-промислової палати, які були надані, відображають реальне коливання ціни на підтвердження коливання ціни на ринку електричної енергії та є підставою для укладання додаткових угод про збільшення ціни. Інформація про коливання ціни на ринку електричної енергії отримана з джерела, якому законодавством надані повноваження оприлюднювати ціни електричної енергії для кожного розрахункового періоду та інші показники, що можуть використовуватися як орієнтир (індикатор) для укладання правочинів щодо купівлі-продажу електричної енергії на ринку електричної енергії. Крім того, уповноваженим органом Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області під час моніторингу процедури закупівлі №А-2020-11-12-002130 не було виявлено порушень при укладанні додаткових угодах № 2, 8, 10 до Договору.

Керуючись викладеним вище, апелянт просить скасувати рішення Господарського суду Миколаївської області по справі № 915/1744/23 від 07.08.2024 та відмовити в повному обсязі в задоволенні позовної заяви.

Короткий зміст відзиву на апеляційну скаргу.

До Південно-західного апеляційного господарського суду від Заступника керівника Первомайської окружної прокуратури Миколаївської області надійшов відзив на апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Миколаївська електропостачальна компанія» на рішення Господарського суду Миколаївської області від 07.08.2024 по справі №915/1744/23.

Прокурор вказує, що доказів застосування відповідачем іншого тарифу, ніж тариф на послуги з передачі електричної енергії, встановлений на рівні 312,76 грн/МВт/год, при формуванні цінової пропозиції та оформленні форми тендерної пропозиції переможця у відкритих торгах від 04.12.2020 № 08-14/4172, матеріали справи не містять. При цьому, відповідачем не доведено та матеріали справи не містять жодних доказів, на підставі яких можливо встановити розрахунок структури ціни товару на момент формування тендерної пропозиції та підписання Договору, а тому судом вірно взято до уваги саме ціну на тариф послуги з передачі електричної енергії, який був чинний, як на момент формування тендерної пропозиції переможця у відкритих торгах, оформленої ТОВ «Миколаївська електропостачальна компанія» за вих. № 08-14/4172 від 04.12.2020, так і на момент укладання договору від 18.12.2020 № 47/51 про постачання електричної енергії споживачу.

Прокурор також вказує, що цінові довідки Харківської торгово-промислової палати від 28.12.2020№ 1728/20,від 21.01.2021 № 142/21, від 12.02.2021 № 343/21, від 02.03.2021 № 518/21 не підтверджують факт коливання ціни товару на ринку, а зазначені в них величини демонструють лише середньозважені ціни купівлі-продажу електроенергії станом на певні дати.

Керуючись викладеним вище, прокурор просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги від 05.09.2024, поданої Товариством з обмеженою відповідальністю «Миколаївська електропостачальна компанія» на рішення Господарського суду Миколаївської області від 07.08.2024 у справі № 915/1744/23 в повному обсязі, а вказане рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Рух справи у суді апеляційної інстанції.

Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду справи №915/1744/23 було визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Богатир К.В., судді Поліщук Л.В., Принцевська Н.М. що підтверджується витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.09.2024.

На момент надходження апеляційної скарги, матеріали справи №915/1744/23 на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду не надходили.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 09.09.2024 відкладено вирішення питання про можливість відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Миколаївська електропостачальна компанія» на рішення Господарського суду Миколаївської області від 07.08.2024 по справі №915/1744/23 до надходження матеріалів справи на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду; доручено Господарському суду Миколаївської області невідкладно надіслати матеріали справи №915/1744/23 на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду.

До Південно-західного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №915/1744/23.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 24.09.2024 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Миколаївська електропостачальна компанія» на рішення Господарського суду Миколаївської області від 07.08.2024 по справі №915/1744/23; встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, а також будь-яких заяв чи клопотань з процесуальних питань до 16.10.2024; призначено справу №915/1744/23 до розгляду на 31.10.2024 о 12:00; встановлено, що засідання відбудеться у приміщенні Південно-західного апеляційного господарського суду за адресою: м. Одеса, пр. Шевченка, 29, зал судових засідань № 7, 3-ій поверх; явка представників учасників справи не визнавалася обов`язковою; роз`яснено учасникам судового провадження їх право подавати до суду заяви про розгляд справ у їхній відсутності за наявними в справі матеріалами; роз`яснено учасникам судового провадження їх право брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду у тому числі із застосуванням власних технічних засобів.

31.10.2024 у судовому засіданні прийняли участь представник ТОВ «Миколаївська електропостачальна компанія» - адвокат Компанієць О.М. та прокурор Бойчук М.М.

Представники інших учасників справи у судове засідання не з`явилися, хоча про дату, час та місце його проведення повідомлялися належним чином.

Відповідно до ч. 2, 3 ст. 120 ГПК України суд повідомляє учасників справи про дату, час і місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії, якщо їх явка є не обов`язковою. Виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень.

Відповідно до п. 2 ч. 6 ст. 242 ГПК України днем вручення судового рішення є день отримання судом повідомлення про доставлення копії судового рішення до електронного кабінету особи.

Як вбачається з матеріалів справи, копія ухвали Південно-західного апеляційного господарського суду від 24.09.2024, якою призначено справу №915/1744/23 до розгляду на 31.10.2024 о 12:00, була отримана в електронному кабінеті Південним офісом Держаудитслужби 25.09.2024, Арбузинською селищною радою 25.09.2024, що підтверджується довідками секретаря судового засідання.

Явка представників сторін у судове засідання, призначене на 31.10.2024, не визнавалась апеляційним господарським судом обов`язковою, про наявність у сторін доказів, які відсутні у матеріалах справи та без дослідження яких неможливо розглянути апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Миколаївська електропостачальна компанія» на рішення Господарського суду Миколаївської області від 07.08.2024 по справі №915/1744/23, до суду не повідомлялося.

Таким чином, колегія суддів вважає, що в даному судовому засіданні повинен відбутися розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Миколаївська електропостачальна компанія» на рішення Господарського суду Миколаївської області від 07.08.2024 по справі №915/1744/23 по суті, не дивлячись на відсутність представників позивачів, повідомлених про судове засідання належним чином. Відсутність зазначених представників у даному випадку не повинно заважати здійсненню правосуддя.

Фактичні обставини встановлені судом.

Арбузинською селищною радою 12.11.2020 на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель «Prozorro» оприлюднено оголошення про проведення процедури відкритих торгів щодо закупівлі товару за «ДК 021:2015:09310000-5: Електрична енергія» очікуваною вартістю 3 200 000,00 грн (ідентифікаційний номер закупівлі UA-2020-11-12-002130-b).

Участь у відкритих торгах щодо закупівлі вказаного товару взяло три учасника, а саме: ТОВ «Миколаївська електропостачальна компанія» з остаточною ціновою пропозицією 1 872 000,00 грн, ТОВ «Вєк Технолоджі» з остаточною ціновою пропозицією 2 224 388,40 грн та ТОВ «Енергогазрезерв» з остаточною ціновою пропозицією 2 730 000,00 грн.

Згідно протоколу уповноваженої особи замовника від 03.12.2020 № 96 найбільш економічно вигідною визнано пропозицію ТОВ «Миколаївська електропостачальна компанія» та прийнято рішення щодо оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти з вказаним товариством договір.

Відповідно до гарантійного листа від 27.11.2020 № 18-14/3679, наданого Товариством з обмеженою відповідальністю «Миколаївська електропостачальна компанія», відповідач погодився з істотними умовами проекту договору та можливістю їх включення до договору про закупівлю у разі перемоги на торгах.

Відповідно до тендерної пропозиції переможця у відкритих торгах, оформленої Товариством з обмеженою відповідальністю «Миколаївська електропостачальна компанія» за вих. № 08-14/4172 від 04.12.2020, вартість електричної енергії становила 1 872 000,00 грн (ціна за 1 кВт*год. 1,44 грн з ПДВ).

За результатами закупівлі 18.12.2020 між Арбузинською селищною радою, як замовником, та Товариством з обмеженою відповідальністю «Миколаївська електропостачальна компанія», як постачальником, було укладено Договір про постачання електричної енергії споживачу № 47/51 (далі Договір), відповідно до предмету якого Постачальник продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі на умовах цього договору.

За умовами наведеного Договору сторони погодили, зокрема, таке:

- очікуваний загальний обсяг споживання електричної енергії складає: 1 300 000 кВт/год. (п.2.4);

- обсяги закупівлі товару можуть бути зменшені залежно від потреб і реального фінансування видатків споживача (п. 2.5);

- строк постачання електричної енергії: до 31.12.2021 року (п. 2.6);

- ціна за 1 кВт*год електричної енергії за цим договором становить 1,44 грн, у т.ч. ПДВ 0,24 грн (п. 5.1);

- загальна вартість цього Договору становить 1 872 000,00 грн, у т.ч. ПДВ 312 000,00 грн (п. 5.2);

- зміна ціни за одиницю товару (електричної енергії) може відбуватися відповідно до умов ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» за умови письмового звернення Постачальника до Споживача та надання Постачальником необхідних підтверджуючих документів щодо кожного коливання ціни електроенергії на ринку шляхом підписання додаткової угоди до даного Договору. Зміна ціни 1 кВт електроенергії в бік збільшення не більше ніж на 10% у разі коливання ціни електричної енергії на ринку може відбуватись тільки відносно її фактичної вартості, не враховуючи при цьому тариф постачальника на передачу. Ціна послуг з передачі електричної енергії, яка є складовою частиною ціни Товару, може бути змінена у відповідності до зміну затвердженого тарифу на послуги з передачі електричної енергії згідно з п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», залежно від затвердженого тарифу на послуги з передачі електричної енергії Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, відповідно до Законів України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», «Про ринок електричної енергії». У разі зміни розміру регульованих цін (тарифів) на послуги, що надаються на ринку електричної енергії, які Постачальник зобов`язаний враховувати при визначені вартості одиниці Товару, може змінюватися ціна за одиницю Товару пропорційно зміні розміру регульованих цін (тарифів). Такі зміни можуть призвести до збільшення ціни Договору пропорційно зміні розміру регульованих цін (тарифів). Зміна ціни за одиницю товару на підставі ч. 5 п. 7 ст. 41 Закону «Про публічні закупівлі» відбувається в аналогічному порядку. У разі установлення Регулятором цін (тарифів) на послуги, що надаються на ринку електричної енергії, які до укладення Договору не були передбачені (плата за надання яких не здійснювалася Постачальником), але які Постачальник буде зобов`язаний врахувати при визначенні вартості одиниці Товару, може змінюватися ціна за одиницю товару (електричної енергії) пропорційно розміру регульованих цін (тарифів). Наявність факту зміни ціни за одиницю Товару у зв`язку із зміною регульованих цін (тарифів) і нормативів підтверджується Постачальником відповідним обґрунтованим розрахунком структури ціни Товару із врахуванням положень нормативно-правових актів Регулятора (п. 5.3);

- ціна за 1 кВт/год електричної енергії може бути змінена з першого числа місяця, в якому відбудуться такі зміни, що буде відображено в Додатковій угоді до Договору за згодою Сторін. Зменшення ціни за одиницю Товару здійснюється без обмежень строків і розмірів (п. 5.4);

- інформація про діючу ціну електричної енергії має бути розміщена на офіційному веб-сайті постачальника не пізніше ніж за 20 днів до початку її застосування із зазначенням порядку її формуванням (п. 5.6);

- розрахунковим періодом за таким договором є календарний місяць (п. 5.8);

- цей Договір набуває чинності з дати його підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення їх підписів печатками (за наявності) сторін і діє в частині постачання електричної енергії до 31.12.2021 року, а в частині проведення розрахунків до їх повного здійснення (п. 13.1);

- постачальник має повідомляти про зміну будь-яких умов договору споживача не пізніше ніж за 20 днів до їх застосування з урахуванням інформації про право споживача розірвати договір. Постачальник зобов`язаний повідомити споживача в порядку, встановленому законом, про будь-яке збільшення ціни і про право припинити дію договору без сплати будь-яких штрафних санкцій чи іншої фінансової компенсації постачальнику, якщо споживач не прийме нові умови (п. 13.2);

- істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема: зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю (обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовуються у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину, дизельного палива, газу та електроенергії) (п. 13.6).

Відповідно до умов п. 1 Комерційної пропозиції, яка є додатком № 3 до Договору № 47/51 від 18.12.2020, сторони погодили, що ціна (тариф) для здійснення платежів за електричну енергію складає за 1 кВт*год. 1,44 грн з ПДВ.

Тобто, умовами укладеного Договору сторони узгодили, що його предметом є електрична енергія у кількості 1 300 000 кВт/год вартістю 1,44 грн за одиницю товару на загальну суму 1 872 000 грн.

В подальшому, Товариство з обмеженою відповідальністю «Миколаївська електропостачальна компанія» зверталося до Арбузинської селищної ради з листами № 11-17-35 від 18.01.2021, № 11-17-48 від 25.01.2021, № 11-17-59 від 23.03.2021, № 11-17-103 від 11.03.2021 щодо зміни ціни за одиницю електричної енергії, визначеної у Договорі у бік її збільшення.

На підтвердження вказаних обставин щодо збільшення цін товариство посилалося на підписання постанови НКРЕКП від 09.12.2020 № 2656 та надавало до листів цінові довідки Харківської торгово-промислової палати № 1728/20 від 28.12.2020, № 142/21 від 21.01.2021, № 343/21 від 12.02.2021, № 518/21 від 02.03.2021.

За таких обставин, за ініціативою Товариства з обмеженою відповідальністю «Миколаївська електропостачальна компанія» до Договору № 47/51 від 18.12.2020 про постачання електричної енергії споживачу сторонами внесені зміни, що стосувались змін обсягів поставки та ціни товару, а саме:

1) додатковою угодою № 2 від 18.01.2021 сторонами погоджено зміну ціни за одиницю товару та зміну кількості (обсягу) поставки товару за результатами перерахунку цін, зокрема сторони домовилися з 01.01.2021 при визначені ціни (тарифу) електричної енергії за 1 кВт/год застосовувати тариф на послуги з передачі електричної енергії на рівні 293,93 грн/МВт/год (без урахування ПДВ) на підставі затвердженої постанови Національної комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 09.12.2020 № 2353, керуючись п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі». З урахуванням наведеного внесено зміни до істотних умов договору шляхом підняття ціни за одиницю товару до 1,50444 грн з ПДВ та зменшення обсягу постачання електричної енергії до 1244,317 кВт/год.

2) додатковою угодою № 3 від 18.01.2021 сторонами погоджено зміну ціни за одиницю товару та зміну кількості (обсягу) поставки товару за результатами перерахунку цін, зокрема шляхом підняття з 01.01.2021 ціни за одиницю товару до 1,57214 грн за 1 кВт/год електричної енергії та зменшення обсягів постачання електричної енергії до 1190,734 тис кВт/год (з посиланням на довідку Харківської торгово-промислової палати від 28.12.2020 № 1728/2).

3) додатковою угодою № 5 від 25.01.2021 сторонами погоджено зміну ціни за одиницю товару та зміну кількості (обсягу) поставки товару за результатами перерахунку цін, зокрема шляхом збільшення з 01.01.2021 ціни за одиницю товару до 1,7292 грн за 1 кВт/год електричної енергії та зменшення обсягів постачання електричної енергії до 266,00 тис кВт/год.

4) додатковою угодою № 8 від 23.02.2021 сторонами погоджено зміну ціни за одиницю товару та зміну кількості (обсягу) поставки товару за результатами перерахунку цін, зокрема шляхом підняття з 01.02.2021 ціни за одиницю товару до 1,90195 грн за 1 кВт/год електричної енергії та зменшення обсягів постачання електричної енергії до 241,857 тис кВт/год.

5) додатковою угодою № 10 від 11.03.2021 сторонами погоджено зміну ціни за одиницю товару та зміну кількості (обсягу) поставки товару за результатами перерахунку цін, зокрема шляхом збільшення з 01.03.2021 ціни за одиницю товару до 2,092 грн за 1 кВт/год електричної енергії та зменшено обсяги постачання електричної енергії до 219,885 тис кВт/год.

05.01.2022 на веб-порталі «Prozorro» Арбузинською селищною радою оприлюднено звіт про виконання договору про закупівлю UA-2020-11-12-002130-b, відповідно до якого сума оплати за договором становила 460 000,00 грн, а кількість поставленого товару (електричної енергії) 219 885 кВт/год.

Таким чином, до Договору № 47/51 від 18.12.2020 про постачання електричної енергії споживачу у період з січня по березень 2021 року вносилися зміни, якими зменшено обсяг поставки товару та одночасно збільшено ціну за одиницю товару. Так, упродовж стислого строку передбачену кількість електроенергії зменшено більш ніж на 1 000 000 кВт *год., а ціну за 1 кВт збільшено з 1,44 грн (в тому числі ПДВ) до 2,092 грн (в тому числі ПДВ), тобто загалом на 45,2%.

Матеріли справи свідчать також про те, що на виконання умов вищенаведеного Договору, з урахуванням зазначених додаткових угод, Товариство з обмеженою відповідальністю «Миколаївська електропостачальна компанія» поставила Арбузинській селищній раді електричну енергію, зокрема:

- протягом січня 2021 року постачальником поставлено замовнику 105 034 кВт/год електроенергії на загальну суму 216 872,73 грн, що підтверджується актами прийому-передачі товарної продукції від 31.01.2021 № 47/2013/1/1, від 16.01.2023 № 1, від 16.01.2021 № 2, від 09.02.2021 №47/2013/1/2;

- протягом лютого 2021 року постачальником поставлено замовнику 46 358 кВт/год електроенергії на загальну суму 88 170,72 грн. що підтверджується актами прийому-передачі товарної продукції від 28.02.2021 № 47/51/2/1, від 28.02.2021 № 47/2013/2/1;

- протягом березня 2021 року постачальником поставлено замовнику 31 165 кВт/год електроенергії на загальну суму 65 197,11 грн, що підтверджується актами прийому-передачі товарної продукції від 31.03.2021 № 47/51/3/1, від 31.03.2021 № 47/2013/3/1;

- протягом квітня 2021 року постачальником поставлено замовнику 26 093 кВт/год електроенергії на загальну суму 54 586,48 грн, що підтверджується актами прийому-передачі товарної продукції від 30.04.2021 № 47/2013/4/1, від 30.04.2021 №47/51/4/1;

- протягом травня 2021 року постачальником поставлено замовнику 16 813 кВт/год електроенергії на загальну суму 35 172,96 грн, що підтверджується актом прийому-передачі товарної продукції від 20.05.2021 № 47/51/5/1.

Розрахунок вартості поставленого товару та його оплата на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Миколаївська електропостачальна компанія» відбувалися з урахуванням положень, які містять спірні додаткові угоди № 2 від 18.01.2021, № 3 від 18.01.2021, № 5 від 25.01.2021, № 8 від 23.02.2021, № 10 від 11.03.2021.

Оплата поставленої електричної енергії здійснювалася Арбузинською селищною радою платіжними дорученнями на загальну суму 460 000 грн, у тому числі: від 19.01.2021 на суму 129 727,34 грн, № 50 від 10.02.2021 на суму 25 000 грн, № 57 від 10.02.2021 на суму 47 265,04 грн, № 65 від 15.02.2021 на суму 14 880,35 грн, № 122 від 09.03.2021 на суму 17 821,18 грн, № 123 від 09.03.2021 на суму 69 993,87 грн, № 143 від 10.03.2021 на суму 355,67 грн, № 213 від 08.04.2021 на суму 5 212,39 грн, № 214 від 08.04.2021 на суму 59 725,30 грн, №216 від 14.04.2021 на суму 259,42 грн, № 243 від 06.05.2021 на суму 54 287,32 грн, № 300 від 17.05.2021 на суму 299,16 грн, №314 від 20.05.2021 на суму 35 172,96 грн.

Тобто, за період січень травень 2021 року Арбузинською селищною радою отримано від Товариства з обмеженою відповідальністю «Миколаївська електропостачальна компанія» електричну енергію в кількості 225 463 кВт/год, за яку проведено оплату в загальній сумі 460 000,00 грн з ПДВ.

Мотивувальна частина.

Відповідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами, та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Частиною 2 ст. 269 ГПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Розглянувши матеріали господарської справи, доводи та вимоги апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції не підлягає скасуванню, виходячи з таких підстав.

1. Щодо наявності підстав для представництва прокурором інтересів держави у даній справі.

Відповідно до п. 3 ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Відповідно до ч.3 ст.23 ЗУ «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі: порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження; відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

За приписами ч. 4 ст. 23 Закону наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Рішенням Конституційного суду України від 08.04.1999 №3-рп/99 визначено, що під представництвом прокуратурою інтересів держави треба розуміти правовідносини, в яких прокурор, реалізуючи визначені Конституцією України повноваження, вчиняє в суді процесуальні дії з метою захисту інтересів держави з урахуванням того, що «інтереси держави» є оціночним поняттям, у зв`язку із чим прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство підставу позову та зазначає, у чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту.

З контексту викладеного вище рішення Конституційного суду України, враховуючи положення чинного законодавства, вбачається, що прокурором прояв порушення інтересів держави визначається самостійно з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Таким чином, «інтереси держави» охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному конкретному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація «інтересів держави», особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно (аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 у справі № 806/1000/17 та від 07.12.2018 у справі № 924/1256/17).

У даному випадку порушенням інтересів держави прокурор обґрунтовує тим, що відповідачем під час виконання умов укладеного договору про закупівлю порушено вимоги чинного законодавства, принципи максимальної економії та ефективності (внаслідок безпідставного збільшення ціни за отриману продукцію та зменшення її обсягів), що призводить до протиправного витрачання публічних коштів, унеможливлює раціональне та ефективне їх використання, може призвести до грубого порушення конституційних прав громадян. Зазначене підриває фінансово-економічні основи держави та не сприяє забезпеченню виконання нею основних функцій та завдань.

Суд також зауважує, що вирішуючи питання про справедливу рівновагу між інтересами суспільства і конкретної фізичної чи юридичної особи, ЄСПЛ у своєму рішенні у справі «Трегубенко проти України» від 02.11.2004 категорично ствердив, що «правильне застосування законодавства незаперечно становить «суспільний інтерес».

Зі змісту положень ч. 4 ст. 53 ГПК України, ч. 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» вбачається, що прокурор, звертаючись до суду з позовною заявою в інтересах держави, зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, яким не здійснюється або неналежним чином здійснюється захист цих інтересів.

У даній справі прокурор звертається до господарського суду в інтересах держави особі Південного офісу Держаудитслужби, від імені якого виступає Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, Арбузинської селищної ради.

Відповідно до ст.7 Закону України «Про публічні закупівлі» контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Здійснення державного фінансового контролю, згідно зі статтею 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Таким органом відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, яке затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, є Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба), яка здійснює контроль за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (підпункти 3, 9 пункту 4 Положення).

Враховуючи викладене, Державна аудиторська служба України, будучи центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та її міжрегіональні територіальні органи є ключовими суб`єктами, які виявляють порушення вимог бюджетного законодавства та фінансової дисципліни при здійсненні державних закупівель.

Таким чином, Південний офіс Держаудитслужби в особі управління в Миколаївській області є органом, уповноваженим державою на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах на території Миколаївської області.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного суду від 20.11.2019 у справі № 912/2887/18, а також у постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19.

Прокурор зауважує, що за даними оприлюдненого 30.11.2021 на веб-порталі «ProZorro» висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-11-12-002130-b, складеного фахівцями управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, орган контролю зобов`язав замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку. Водночас, на теперішній час в електронній системі публічних закупівель відсутні відомості щодо реального усунення порушень, а статус таких порушень визначено як «порушення виявлено».

Враховуючи викладене, у зв`язку з неусуненням замовником виявлених порушень та відсутністю на веб-порталі «ProZorro» інформації про оскарження висновку, окружною прокуратурою направлено запити № 54-5161 вих-23 від 06.10.2023 на адресу Південного офісу Держаудитслужби та № 54-3872вих-23 від 28.07.2023 на адресу управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області в порядку ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», з проханням повідомити орган прокуратури про вжиті органом контролю заходи до усунення встановлених порушень, зокрема шляхом оскарження спірних додаткових угод до договору у судовому порядку, вжиття заходів до повернення державі коштів за недійсними правочинами.

Разом із тим, контролюючим органом у своєму листі від 11.08.2023 № 151425-17/1646-2023, від 19.10.2023 № 151431-17/2156-2023 повідомлено про відсутність підстав для звернення до суду з відповідним позовом через брак відповідних повноважень.

Таким чином, орган контролю самоусунувся від вирішення питання про пред`явлення позову для усунення порушень законодавства, обґрунтовуючи це відсутністю повноважень. При цьому, Верховний Суд вважає Держаудитслужбу належним позивачем у справах зазначеної категорії, про що наголошено у постановах в справах № 924/1237/17, № 826/9672/17, № 924/1256/17, № 906/296/18, № 912/895/18, № 925/682/18, № 909/545/18, №924/1256/17 тощо.

Також не було вжито відповідних заходів з метою захисту інтересів держави і Арбузинською селищною радою, за кошти якої здійснено закупівлю.

Водночас, згідно з ч. з ст. 16 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» матеріальною і фінансовою основою місцевого самоврядування є рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, земля, природні ресурси, що є у комунальній власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах.

Приписами ст. 10 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» сільські ради визначено органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

Відповідно до п. З ч. 2, ч. 5 ст. 22 Бюджетного кодексу України за бюджетними призначеннями, визначеними рішеннями про місцеві бюджети, головними розпорядниками бюджетних коштів можуть бути виключно відповідні місцеві ради, які здійснюють управління бюджетними коштами, забезпечуючи ефективне, результативне і цільове їх використання, а також внутрішній контроль за взяттям бюджетних зобов`язань розпорядниками бюджетних коштів нижчого рівня та одержувачами бюджетних коштів, витрачанням ними бюджетних коштів.

З урахуванням ст. ст. 1, 2, 6, 10 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» орган місцевого самоврядування представляє відповідну територіальну громаду і здійснює від її імені та в її інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

Відповідно до ч. 1 ст. 61 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» органи місцевого самоврядування в селах, селищах, містах, районах у містах (у разі їх створення) самостійно розробляють, затверджують і виконують відповідні місцеві бюджети згідно з Бюджетним кодексом України.

Згідно зі ст. ст. 15, 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, у тому числі шляхом звернення до суду.

За таких обставин право пред`явлення позову про визнання результатів процедури закупівлі та укладеного за її наслідками договору належить сільській раді.

Первомайською окружною прокуратурою скеровано запити № 54-4151вих-23 від 14.08.2023, № 54-5163вих-23 від 06.10.2023 до Арбузинської селищної ради, з метою отримання інформації про те, чи вживалися селищною радою заходи до визнання додаткових угод недійсними, повернення надмірно сплачених за договором коштів (в досудовому та судовому порядку).

За інформацією Арбузинської селищної ради (листи № 3835/02/23від 22.08.2023, № 4433/02/23 від 17.10.2023) орган місцевого самоврядування не ініціював питання визнання недійсними додаткових угод, укладених з порушенням вимог законодавства, та повернення надлишково сплачених грошових коштів у зв`язку з відсутністю коштів на сплату судового збору.

Таким чином, орган місцевого самоврядування самоусунувся від вжиття заходів до усунення порушень й не ініціював питання визнання недійсними додаткових угод, укладених з порушенням вимог законодавства, та повернення надлишково сплачених грошових коштів.

Така пасивна позиція зазначених вище уповноважених органів не відповідає вимогам законодавства та свідчить про невиконання ними своїх повноважень із захисту інтересів держави.

Наведене утворює собою передбачений вимогами Конституції України та Закону України «Про прокуратуру» винятковий випадок, за якого порушення відповідачем інтересів держави супроводжується неналежним виконанням уповноваженими органами функцій із їх захисту, та є підставою для застосування представницьких повноважень прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції у спірних правовідносинах Південного офісу Держаудитслужби та Арбузинської селищної ради.

З урахуванням наведеного, правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а незаконність договору або додаткових угод до нього, на підставі якого ці кошти витрачаються, такому суспільному інтересу не відповідає.

Порушення законодавства про публічні закупівлі при укладенні додаткових угод (у разі встановлення відповідних фактів) унеможливлює раціональне та ефективне використання бюджетних коштів і створює загрозу інтересам держави.

Неефективне та неправомірне використання бюджетних коштів порушує зазначені державні інтереси, оскільки створює загрозу економічній безпеці держави, порушує порядок надходження, акумулювання та використання бюджетних коштів, що може призвести до неможливості фінансування видатків бюджетів, у т.ч. захищених.

Таким чином, у зазначеному випадку наявний як державний, так і суспільний інтерес.

Не дивлячись на наявність повноважень, наділених законодавцем з метою захисту інтересів держави, обізнаність про виявлені порушення законодавства та безпідставне витрачання бюджетних коштів, Південний офіс Держаудитслужби та Арбузинська селищна рада не вживала заходів для усунення порушень законодавства та інтересів держави при укладанні договору про закупівлю електричної енергії, а також повернення надміру сплачених коштів до бюджету. Наведене свідчить про те, що Південний офіс Держаудитслужби та Арбузинська селищна рада, будучи обізнаними про порушення законодавства при виконанні вищевказаного договору про закупівлю електричної енергії, не вживали заходів щодо звернення з відповідним позовом до суду з метою захисту інтересів держави.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної у п. 5.6 Постанови від 16.04.2019 у справі № 910/3486/18, прокурор не зобов`язаний встановлювати причини, за яких позивач не здійснює захист своїх інтересів.

На виконання вимог ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» Первомайська окружна прокуратура на адреси позивачів спрямувала повідомлення про намір звернутися до господарського суду в їх інтересах із зазначеним позовом №54-5376вих-23 від 19.10.2023, №№54-5377вих-23 від 19.10.2023, №54-5378вих-23 від 19.10.2023.

За таких обставин, прокурор належним чином обґрунтував наявність підстав для представництва інтересів держави у даній справі.

В свою чергу, безпідставними є посилання апелянта на те, що у Арбузинської селищної ради та Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області не існувало законодавчих підстав для оскарження додаткових угод № 2 від 18.01.2021, №8 від 23.02.2021, №10 від 11.03.2021, оскільки вони укладені у відповідності до законодавства, що в свою чергу підтверджується результатами моніторингу Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області. З цього приводу колегія суддів зазначає наступне.

Як зазначено прокурором у змісті позовної заяви та досліджено судом, 30.11.2021 на веб-порталі «Prozorro» оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-11-12-002130-b, складений фахівцями управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області. За результатами такого моніторингу орган контролю зобов`язав замовника здійснити заходи до усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом визнання недійсними додаткових угод від 18.01.2021 № 3 та від 25.01.2021 № 5 до договору від 18.12.2020 № 47/51.

На теперішній час в електронній системі публічних закупівель відсутні відомості щодо реального усунення виявлених порушень, а статус їх усунення визначено як «порушення виявлено».

Повноваження прокурора із здійснення представництва інтересів держави в суді визначені ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», відповідно до ч. 1 якої прокурор вправі здійснювати процесуальні та інші дії, спрямовані на встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді.

Пунктом 4 наказу Генерального прокурора від 21.08.2020 № 389 «Про організацію діяльності прокурорів щодо представництва інтересів держави в суді» визначено порядок отримання прокурором відомостей з метою встановлення наявності підстав для застосування представницьких повноважень шляхом опрацювання, зокрема, інформації, що надходить до органів прокуратури від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, інших суб`єктів владних повноважень; публікацій у медіа, у тому числі в мережі Інтернет, публічної інформації у формі відкритих даних; інших джерел.

За такого прокуратура наділена правом опрацьовувати та аналізувати інформацію, оприлюднену в електронній системі закупівель, та використовувати її з метою встановлення наявності підстав для застосування представницьких повноважень.

Прокурором в ході опрацювання даних, розміщених на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель «Prozorro», виявлено факти порушення вимог законодавства під час здійснення закупівлі електричної енергії Арбузинською селищною радою, які не охоплені проведеною контролюючим органом процедурою моніторингу та залишились не усунутими. На виконання вимог ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор повідомив позивачів про наявність таких порушень, однак, як було встановлено вони проявили бездіяльність щодо усунення таких порушень. У зв`язку з чим у прокурора виникло право на звернення до суду в інтересах позивачів.

Той факт, що контролюючий орган не вбачав у додаткових угодах № 2 від 18.01.2021, №8 від 23.02.2021, №10 від 11.03.2021 порушень законодавства та інтересів держави, не свідчить про відсутність таких порушень, а навпаки свідчить про бездіяльність з боку Арбузинської селищної ради та Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області щодо захисту інтересів держави та наявності у прокурора права для звернення з позовом.

2. Щодо недійсності додаткових угод, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Правові та економічні засади закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України "Про публічні закупівлі".

Метою вказаного закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

У статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" зазначено, що договір про закупівлю - це господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (частина 1 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі").

Згідно з частиною першою статті 628, статтею 629 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 632 ЦК України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.

За частиною другою статті 189 Господарського кодексу України (далі - ГК України) ціна є істотною умовою господарського договору.

Згідно з частиною першою статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до частини першої статті 652 ЦК України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Згідно з частинами третьою, четвертою статті 653 ЦК України у разі зміни договору зобов`язання змінюється з моменту досягнення домовленості про зміну договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни договору, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до статті 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Згідно з частинами першою, другою статті 334 ЦК України право власності у набувача майна за договором виникає з моменту передання майна, якщо інше не встановлено договором або законом. Переданням майна вважається вручення його набувачеві або перевізникові, організації зв`язку тощо для відправлення, пересилання набувачеві майна, відчуженого без зобов`язання доставки.

Відповідно до частини четвертої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Згідно з пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Із системного тлумачення наведених норм ЦК України, ГК України та Закону України "Про публічні закупівлі" вбачається, що ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається.

Зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку статті 652 ЦК України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

У будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору.

Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.

В іншому випадку не досягається мета Закону України "Про публічні закупівлі", яка полягає в забезпеченні ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенні конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці з метою перемоги можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову, а в подальшому, після укладення договору про закупівлю, вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи коливаннями ціни такого товару на ринку.

Аналогічних висновків дійшла Велика Палата Верховного Суду у постанові від 24.01.2024 по справі №922/2321/22.

Наведене підтверджується також історичним тлумаченням норм пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі". У цьому Законі в редакції до 19 квітня 2020 року норма пункту 2 частини п`ятої статті 41 була викладена в статті 36 та мала такий зміст: «Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі».

Отже, вказана норма Закону України "Про публічні закупівлі" в редакції до 19 квітня 2020 року не дозволяла зміни ціни за одиницю товару більше ніж на 10 % від ціни, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю, проте не обмежувала сторони в можливості багато разів змінювати (не було обмежень щодо строків зміни ціни) таку ціну протягом дії договору в межах встановлених 10 % у разі коливання ціни такого товару на ринку.

Зазначена норма була змінена Законом України «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель» № 114-IX від 18 вересня 2019 року (далі - Закон № 114-ІХ), яким Закон України "Про публічні закупівлі" було викладено в новій редакції. У новій редакції зазначена норма була викладена в пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та доповнена умовою, що така зміна ціни в бік збільшення не може відбуватись частіше ніж один раз на 90 днів, крім закупівлі бензину, дизельного пального, газу та електричної енергії.

Отже, в новій редакції норма пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" не змінила свого змісту щодо розміру зміни ціни за одиницю товару (не більше ніж на 10 % від ціни, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю), проте була доповнена умовою, яка обмежила строки зміни такої ціни, а саме не частіше ніж один раз на 90 днів.

Як вбачається з пояснювальної записки до проекту Закону № 114-ІХ, метою його прийняття було удосконалення системи публічних закупівель, спрямованої на розвиток конкурентного середовища та добросовісної конкуренції у сфері закупівель, а також забезпечення виконання міжнародних зобов`язань України у сфері публічних закупівель, у тому числі протидії «ціновому демпінгу», коли учасник процедури закупівлі пропонує значно занижену ціну товару, щоб перемогти, а потім через додаткові угоди суттєво збільшує ціну товару та відповідно зменшує обсяг закупівлі, чим нівелює результати публічної закупівлі.

За такої мети очевидно, що зміни, внесені законодавцем Законом України "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель" у вказану норму пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", не були спрямовані на те, щоб дозволити учасникам публічних закупівель використовувати "ціновий демпінг" з подальшим збільшенням ціни за одиницю товару більше ніж на 10% від ціни, визначеної сторонами за результатами процедури закупівлі та при укладенні договору про закупівлю.

Описана вище можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісної конкуренції, зловживань та корупційних дій робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є очевидним порушенням принципів процедури закупівлі, встановлених преамбулою та статтею 5 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема, принципів добросовісної конкуренції серед учасників, максимальної економії та ефективності, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, недискримінації учасників, об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій, запобігання корупційним діям і зловживанням.

Вказана правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 25.06.2019 у справі №913/308/18.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів наголошує на тому, що загальне збільшення ціни за одиницю товару не повинно перевищувати 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.

Саме такий правовий висновок Великої Палати Верховного Суду викладено в постанові від 24.01.2024 у справі №922/2321/22.

Згідно з частиною першою статті 202 Цивільного кодексу України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

В силу статті 16 Цивільного кодексу України визнання правочину недійсним є одним із передбачених законом способів захисту цивільних прав та інтересів.

Підстави недійсності правочину встановлені статтею 215 Цивільного кодексу України.

За умовами частин першої, третьої статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Цивільний кодекс України імперативно не визнає оспорюваний правочин недійсним, а лише допускає можливість визнання його таким у судовому порядку, при цьому визнання такого правочину недійсним відбувається судом, по-перше, за вимогою однієї із сторін або іншої заінтересованої особи, а по-друге, якщо в результаті судового розгляду такого звернення буде доведено наявність визначених законодавством підстав недійсності правочину.

Відповідно до частин першої-п`ятої статті 203 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Отже, недійсність правочину зумовлюється наявністю дефектів його елементів: дефекти (незаконність) змісту правочину; дефекти (недотримання) форми; дефекти суб`єктного складу; дефекти волі невідповідність волі та волевиявлення.

Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин (постанова Великої Палати Верховного Суду від 27.11.2018 у справі №905/1227/17).

Як було встановлено вище, Арбузинська селищна рада та ТОВ «Миколаївська електропостачальна компанія» уклали договір за результатами процедури відкритих торгів на виконання вимог Закону України «Про публічні закупівлі», який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Колегією суддів встановлено, що станом на момент підписання договору № 47/51 від 18.12.2020 про закупівлю електричної енергії у Постачальника (Відповідача) на суму 1 872 000,00 грн., обсягом електричної енергії: 1 300 000 кВт*год, сторонами погоджені всі істотні умови - предмет, ціна та строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог частини третьої статті 180 ГК України та Закону України "Про публічні закупівлі".

Тобто, укладаючи вказаний Договір, сторонами визначено ціну за продукцію (електричну енергію) у розмірі 1,44 грн, у т.ч. ПДВ 0,24 грн за 1 кВт*год.

Під час укладання додаткової угоди № 2 від 18.01.2021 сторони домовились з 01.01.2021 при визначені ціни (тарифу) електричної енергії за 1 кВт/год застосовувати тариф на послуги з передачі електричної енергії на рівні 293,93 грн/МВт/год (без урахування ПДВ) на підставі затвердженої постанови Національної комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 09.12.2020 № 2353, керуючись п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

За такого, сторонами внесено зміни до істотних умов Договору шляхом підняття ціни за одиницю товару до 1,50444 грн з ПДВ (збільшено на 4,5 %).

Разом із тим, відповідно до п. 4 Додатку № 2 тендерної документації учасник зобов`язаний до ціни пропозиції включити витрати на послуги з передачі електричної енергії за регульованим тарифом.

Відповідно до наданої 27.11.2020 довідки ціна-пропозиція № 18-14/3694 до тендерної документації, товариством гарантовано, що до розрахунку ціни входять усі витрати, зокрема податки, і збори, що сплачуються або мають бути сплачені, витрати на транспортування, страхування, навантаження, розвантаження, усі види послуг, у тому числі й ті, які долучатимуться учасником для виконання третім особам. Послуги з передачі включені в фактичну ціну (тариф) купованої споживачем електроенергії та в подальшому переводяться оператору системи передачі.

На момент оголошення процедури відкритих торгів із закупівлі товару за предметом «ДК 021:2015:09310000-5:Електрична енергія» та поданням тендерних пропозиції учасників діяла постанова НКРЕКП від 10.12.2019 № 2668, згідно якої тариф на послуги з передачі електричної енергії встановлений на рівні 312,76 грн (без урахування ПДВ).

Пунктом 5.3 договору від 18.12.2020 № 47/51 визначено, що ціна послуг з передачі електричної енергії, яка є складовою частиною ціни товару, може бути змінена у відповідності до зміни затвердженого тарифу на послуги з передачі електричної енергії постановою НКРЕКП, згідно з п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Отже, тариф на послуги з передачі електричної енергії, згідно тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Миколаївська електропостачальна компанія» та довідки ціни пропозиції на момент подачі тендерної документації та подальшого укладання договору, вже був включений у вартість ціни за електроенергію та становив 312,76 грн без ПДВ, відповідно до постанови НКРЕКП від 10.12.2019 № 2668.

Доказів застосування відповідачем іншого тарифу при формуванні цінової пропозиції та оформлення форми тендерної пропозиції переможця у відкритих торгах № 08-14/4172 від 04.12.2020 матеріали справи не містять.

В свою чергу, відповідачем дані обставини належними та допустимими доказами спростовані не були.

Таким чином, тариф на вказані послуги, що є складовою частиною ціни, встановлений на момент подання відповідачем форми тендерної пропозиції переможця у відкритих торгах від 04.12.2020 та укладання договору, є дорожчим ніж тариф, визначений постановою від 09.12.2020 № 2353, а саме ціна на тариф постачання з 01.01.2021 знизилася з 312,76 грн до 293,93 грн, без ПДВ.

За змістом абз. 4-7 п. 5.3 Договору у разі зміни розміру регульованих цін (тарифів) на послуги, що надаються на ринку електричної енергії, які Постачальник зобов`язаний враховувати при визначені вартості одиниці Товару, може змінюватися ціна за одиницю Товару пропорційно зміні розміру регульованих цін (тарифів). Такі зміни можуть призвести до збільшення ціни Договору пропорційно зміні розміру регульованих цін (тарифів). Зміна ціни за одиницю товару на підставі ч. 5 п. 7 ст. 41 Закону «Про публічні закупівлі» відбувається в аналогічному порядку. У разі установлення Регулятором цін (тарифів) на послуги, що надаються на ринку електричної енергії, які до укладення Договору не були передбачені (плата за надання яких не здійснювалася Постачальником), але які Постачальник буде зобов`язаний врахувати при визначенні вартості одиниці Товару, може змінюватися ціна за одиницю товару (електричної енергії) пропорційно розміру регульованих цін (тарифів). Наявність факту зміни ціни за одиницю Товару у зв`язку із зміною регульованих цін (тарифів) і нормативів підтверджується Постачальником відповідним обґрунтованим розрахунком структури ціни Товару із врахуванням положень нормативно-правових актів Регулятора (п. 5.3);

Відповідачем не доведено та матеріали справи не містять жодних доказів, на підставі яких суд міг би встановити розрахунок структури ціни товару на момент формування тендерної пропозиції та підписання Договору у відповідній редакції, а тому суд бере до уваги ціну на тариф послуги з передачі електричної енергії, який був чинним як на момент формування тендерної пропозиції переможця у відкритих торгах, оформленої Товариством з обмеженою відповідальністю «Миколаївська електропостачальна компанія» за вих. № 08-14/4172 від 04.12.2020, так і на момент укладання Договору № 47/51 від 18.12.2020 про постачання електричної енергії споживачу.

За такого, колегія суддів вважає вірним посилання прокурора про те, що у сторін були підстави саме щодо зменшення ціни за одиницю товару, а не навпаки щодо збільшення. Проте, незважаючи на це між сторонами 18.01.2021 було укладено додаткову угоду № 2, якою збільшено ціну за одиницю товару до 1,50444 грн з ПДВ.

Тобто фактично, за один день ціну на електричну енергію було збільшено з 2,38 грн до 2,88 грн (на 21%) шляхом розбиття на дві окремі додаткові угоди. Колегія суддів вбачає пов`язаність даних двох додаткових угод, які мали спільну мету у вигляді підвищення ціни товару в порушення умов договору та Закону України «Про публічні закупівлі».

Отже, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що додаткова угода № 2 від 18.01.2021 до Договору укладена з порушення вимог чинного законодавства, а саме п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та п. 5.3, п. п. 7 п. 13.6 Договору та має бути визнаною недійсною.

Як було встановлено вище:

- додатковою угодою № 3 від 18.01.2021 сторонами погоджено зміну ціни за одиницю товару та зміну кількості (обсягу) поставки товару за результатами перерахунку цін, зокрема шляхом підняття з 01.01.2021 ціни за одиницю товару до 1,57214 грн за 1 кВт/год (збільшено на 9,2%) електричної енергії та зменшення обсягів постачання електричної енергії до 1190,734 тис кВт/год (з посиланням на довідку Харківської торгово-промислової палати від 28.12.2020 № 1728/2).

3) додатковою угодою № 5 від 25.01.2021 сторонами погоджено зміну ціни за одиницю товару та зміну кількості (обсягу) поставки товару за результатами перерахунку цін, зокрема шляхом збільшення з 01.01.2021 ціни за одиницю товару до 1,7292 грн за 1 кВт/год (збільшено на 20,1%) електричної енергії та зменшення обсягів постачання електричної енергії до 266,00 тис кВт/год.

4) додатковою угодою № 8 від 23.02.2021 сторонами погоджено зміну ціни за одиницю товару та зміну кількості (обсягу) поставки товару за результатами перерахунку цін, зокрема шляхом підняття з 01.02.2021 ціни за одиницю товару до 1,90195 грн за 1 кВт/год (збільшено на 32,1%) електричної енергії та зменшення обсягів постачання електричної енергії до 241,857 тис кВт/год.

5) додатковою угодою № 10 від 11.03.2021 сторонами погоджено зміну ціни за одиницю товару та зміну кількості (обсягу) поставки товару за результатами перерахунку цін, зокрема шляхом збільшення з 01.03.2021 ціни за одиницю товару до 2,092 грн за 1 кВт/год (збільшено на 45,3%) електричної енергії та зменшено обсяги постачання електричної енергії до 219,885 тис кВт/год.

З матеріалів справи вбачається, що документальним обґрунтуванням для укладання зазначених додаткових угод стали надані відповідачем документи, зокрема, цінові довідки Харківської торгово-промислової палати № 1728/20 від 28.12.2020, № 142/21 від 21.01.2021, № 343/21 від 12.02.2021, № 518/21 від 02.03.2021.

Колегія суддів погоджується з посиланнями апелянта про те, що вищевказані цінові довідки не підтверджують коливання ціни товару на ринку, а зазначені в них величини демонструють лише середньозважені ціни купівлі-продажу електроенергії станом на певні дати.

У правовому висновку Верховного Суду України, викладеному 16.02.2023 у справі № 903/366/22 зазначено, що при звернені до замовника з пропозиціями підвищити ціну, постачальник має обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні, запропонованій замовнику на тендері, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним. Крім того, постачальник також мас довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його не можливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Виключно коливання цін на ринку електроенергії не може бути беззаперечною підставою для автоматичного перегляду (збільшення) погодженої сторонами ціни за одиницю товару.

В свою чергу, під коливанням ціни необхідно розуміти зміну за певний період часу ціни товару на ринку чи то в сторону зменшення, чи в сторону збільшення. І таке коливання має відбуватись саме в період укладання договору і до внесення відповідних змін до нього.

Разом із тим, на підтвердження факту коливання ціни на товар, у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена діюча ринкова ціна на товар і її порівняння з ринкового ціною станом на дату, з якої почали змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження.

Аналогічну правову позицію щодо підстав зміни ціни за одиницю товару у договорі про закупівлю підтримав суд касаційної інстанції (постанови Верховного Суду від 15.03.2018 у справі № 910/4474/17 та від 13.10.2020 у справі № 912/1580/18, постанова Вищого господарського суду України від 15.05.2014 у справі № 904/3255/13).

У наданих товариством довідках Харківської торгово-промислової палати не міститься порівняння, дослідження, яке б підтверджувало факт процесу коливання.

Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо (правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 13.10.2020 у справі № 912/1580/18).

Разом із тим, цінові довідки, які постачальник надавав споживачу на підтвердження необхідності підвищення ціни на електроенергію, не містять даних щодо порівняння чинної ринкової ціни на товар з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення, тобто проведених досліджень коливання ринку.

Отже, суд першої інстанції вірно вказав, що вказані документи не відображають інформацію, яка надає можливість стверджувати про коливання, оскільки не відображено дослідження динаміки цін, а отже встановити її рух у бік збільшення чи зменшення та підтвердити факт наявності коливання ціни.

При цьому кожна цінова довідка Харківської торгово-промислової палати, якими Товариство з обмеженою відповідальністю «Миколаївська електропостачальна компанія» обґрунтовувало необхідність укладання додаткових угод, носить виключно фактографічно-інформаційний характер.

З урахуванням наведеного, суд першої інстанції вірно відхилив посилання відповідача на підтвердження факту коливання цін на електричну енергію довідками Харківської торгово-промислової палати.

Крім того, відповідно до правової позиції, що викладена у висновку Верховного Суду у складі об`єднаної палати, викладеного у постанові від 18.06.2021 у справі № 927/491/19, постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Додатково, суд зауважує, що відповідно до п. 13.2 Договору постачальник має повідомити про зміну будь-яких умов договору споживача не пізніше ніж за 20 днів до їх застосування з урахуванням інформації про право споживача розірвати договір.

Враховуючи викладене, потрібно зазначити, що додатковими угодами № 2 від 18.01.2021, № 3 від 18.01.2021 та № 5 від 25.01.2021 до Договору зміни щодо збільшення ціни застосовані не на майбутнє, а з 01.01.2021, тобто для товару який вже був поставлений на дату узгодження змін до договору. Вказане підтверджується актами прийняття-передавання товарної продукції № 1 від 16.01.2021 та №2 від 16.01.2021.

Отже, оспорювані додаткові угоди було укладено без належного обґрунтування та документального підтвердження, всупереч умовам договору та нормам Закону України «Про публічні закупівлі». Таким чином, при укладенні додаткових угод до договору порушено ч.5 ст.41 Закону, а саме змінено ціну за одиницю товару у бік збільшення за відсутності відповідного коливання ціни такого товару на ринку, внаслідок чого перевищено гранично допустимі межі такого збільшення та безпідставно зменшено обсяги закупівлі, причиною якого не було урахування фактичного обсягу видатків.

Ціна на електричну енергію, зазначена у Договорі № 47/51 від 18.12.2020 про постачання електричної енергії споживачу, є відображенням ціни, запропонованої під час проведення процедури відкритих торгів Товариством з обмеженою відповідальністю «Миколаївська електропостачальна компанія» та сформована вільно за домовленістю сторін на час підписання договору.

Отже, сторонами, всупереч інтересів держави, без будь-яких належних на те підстав, в порушення норм та положень укладеного договору, укладено додаткові угоди до договору, якими суттєво зменшено обсяги предмету закупівлі та збільшено ціну за одиницю товару шляхом зменшення кількості закуповуваного товару, що в свою чергу не відповідає вимогам тендерної документації.

Відповідна правова позиція щодо незаконності укладення додаткових угод за відсутності коливання цін на ринку викладена в постановах Верховного Суду від 12.02.2020 у справі № 913/166/19, від 16.04.2019 у справі № 915/346/18, від 23.01.2020 у справі № 907/788/18, від 21.03.2019 у справі № 912/898/18, від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 та від 25.06.2019 у справі №913/308/18.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що при укладенні додаткових угод № 3 від 18.01.2021, № 5 від 25.01.2021, № 8 від 23.02.2021, № 10 від 11.03.2021 до Договору № 47/51 від 18.12.2020 про постачання електричної енергії споживачу сторонами порушено вимоги Закону України «Про публічні закупівлі», а саме змінено ціну за одиницю товару у бік збільшення більше ніж на 10 % за відсутності відповідного коливання ціни такого товару на ринку, внаслідок чого перевищено гранично допустимі межі такого збільшення та безпідставно зменшено обсяги закупівлі, причиною якого не було урахування фактичного обсягу видатків.

Арбузинська селищна рада мала беззаперечне право на отримання електричної енергії по ціні, визначеній в укладеному сторонами договорі, водночас без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Миколаївська електропостачальна компанія» про збільшення ціни, підписала додаткові угоди, внаслідок чого ціна суттєво збільшилася, а обсяг поставки товару за договором істотно зменшився.

Зазначені дії призвели до повного нівелювання результатів проведеної закупівлі, адже цінові пропозиції переможця і інших учасників торгів відрізнялися між собою несуттєво.

Таким чином, територіальна громада втратила можливість скористатися пропозиціями інших учасників відкритих торгів, але електричну енергію по ціні, запропонованій переможцем тендеру, закупити так і не змогла. Натомість була змушена оплачувати поставку нафтопродуктів за ціною значно вищою, ніж встановлена договором, укладеним внаслідок проведення відкритих торгів.

З урахуванням наведеного, виходячи з аналізу правової процедури закупівлі за бюджетні кошти, така угода може визнаватись недійсною на підставі норм цивільного законодавства про недійсність правочину.

З огляду на викладене, беручи до уваги, що при укладенні додаткових угод до договору порушено ч.5 ст.41 Закону, а саме змінено ціну за одиницю товару у бік збільшення за відсутності відповідного коливання ціни такого товару на ринку, а також визначену пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" неможливість збільшення ціни за одиницю товару більше ніж на 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору, Південно-західний апеляційний господарський суд доходить до висновку про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог про визнання недійсними додаткових угод №2 від 18.01.2021, № 3 від 18.01.2021, № 5 від 25.01.2021, № 8 від 23.02.2021, № 10 від 11.03.2021 до Договору № 47/51 від 18.12.2020 про постачання електричної енергії споживачу, у зв`язку з тим, що вказані правочини суперечать наведеним вище нормам Цивільного кодексу України та Закону України "Про публічні закупівлі".

3. Щодо позовної вимоги про стягнення безпідставно надмірно сплачених бюджетних коштів, колегія суддів зазначає таке.

За приписами ч.1 ст. 236 ЦК України правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.

Відповідно до ч. 1 ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

З урахуванням наведеного слід вважати, що розрахунок за поставлену електричну енергію повинен здійснюватися за ціною, вказаною в основному договорі, тобто виходячи з тарифу 1,44 грн за 1 кВт*год.

Відповідно до ч. 2 ст. 712 ЦК України до договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін

Згідно з ч. 1 ст. 670 ЦК України якою продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Отже, у зв`язку із задоволенням позовних вимог про визнання додаткових угод недійсними, підстава щодо оплати за підвищеними цінами відпаде, а залишаються зобов`язання за первісним договором.

Колегією суддів також враховано, що відповідно до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної в постанові від 15.06.2021 року у справі № 904/5726/19 в процесуальному законодавстві діє принцип «jura novit curia» («суд знає закони»), який полягає в тому, що: 1) суд знає право; 2) суд самостійно здійснює пошук правових норм щодо спору безвідносно до посилання сторін; 3) суд самостійно застосовує право до фактичних обставин спору (da mihi factum, dabo tibi jus).

У цій постанові Велика Палата Верховного Суду виснувала, що активна роль суду проявляється, зокрема, в самостійній кваліфікації судом правової природи відносин між позивачем та відповідачем, виборі і застосуванні до спірних правовідносин відповідних норм права, повного і всебічного з`ясування обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Таким чином, при вирішенні спору суд в межах своїх процесуальних функціональних повноважень та в межах позовних вимог встановлює зміст (правову природу, права та обов`язки) правовідносин сторін, які випливають із встановлених обставин, та визначає правову норму, яка підлягає застосуванню до цих правовідносин. Законодавець указує саме на «норму права», що є значно конкретизованим, аніж закон. Більше того, з огляду на положення Господарського процесуального кодексу України така функціональність суду, на переконання Великої Палати Верховного Суду, носить імперативний характер.

Зважаючи на наведену правову позицію, колегія суддів наділена повноваженнями самостійно здійснити правову кваліфікацію спірних правовідносин, зокрема, шляхом вирішення питання застосування до спірних правовідносин відповідних норм права.

Так, згідно з приписами ч.1 ст. 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Недійсність спірних додаткових угод не означає відсутність між сторонами договірних відносин, адже відносини між ними врегульовані договором, тобто зобов`язання є договірними (подібні висновки наведені в постановах Верховного Суду від 13.07.2021 у справі №927/550/20, від 18.06.2021 у справі №927/491/19).

Відповідно до частини першої статті 1212 Цивільного кодексу України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Згідно з пунктом 1 частини третьої статті 1212 Цивільного кодексу України положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.

Враховуючи наведене, а також те, що додаткові угоди № 2 від 18.01.2021, № 3 від 18.01.2021, № 5 від 25.01.2021, № 8 від 23.02.2021, № 10 від 11.03.2021 до Договору судом визнано недійсними, а відповідно зобов`язання сторін регулюються Договором № 47/51 від 18.12.2020 про постачання електричної енергії споживачу.

Так, як уже було наведено вище, за період січень травень 2021 року Арбузинською селищною радою отримано від Товариства з обмеженою відповідальністю «Миколаївська електропостачальна компанія» електричну енергію в кількості 225 463 кВт/год, за яку проведено оплату в загальній сумі 460 000,00 грн з ПДВ.

Разом з цим, як встановлено при розгляді даної справи підвищення ціни електричної енергії додатковими угодами № 2 від 18.01.2021, № 3 від 18.01.2021, № 5 від 25.01.2021, № 8 від 23.02.2021, № 10 від 11.03.2021 проведене з порушенням чинного законодавства.

Тобто, вартість електричної енергії за Договором у період з січня по травень 2021 року залишалася незмінною та становила 1,44 грн за 1 кВт*год.

З урахуванням вищезазначеного, фактична вартість електричної енергії, отриманої Арбузинською селищною радою згідно Договору становить 324 666,72 грн (225 463 кВт/год х 1,44 грн за 1 кВт*год), що на 135 333,28 грн (460 000,00 грн 324 666,72 грн) менше суми коштів, перерахованих Арбузинською селищною радою на рахунок Товариства з обмеженою відповідальністю «Миколаївська електропостачальна компанія» згідно платіжних доручень.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що отримані відповідачем грошові кошти у сумі 135 333,28 грн є такими, що були безпідставно одержані відповідачем, підстава їх набуття відпала, а тому Товариство з обмеженою відповідальністю «Миколаївська електропостачальна компанія» зобов`язаний їх повернути відповідно до статей 216, 1212 Цивільного кодексу України, а тому позовні вимоги прокурора у відповідній частині є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Доводи апеляційної скарги також жодним чином не спростовують висновків, до яких дійшла колегія суддів та не доводять неправильність чи незаконність рішення, прийнятого судом першої інстанції.

Згідно зі статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 09.12.1994р., серія A, №303-A, п.29).

Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Трофимчук проти України").

Висновки апеляційного господарського суду.

Згідно статті 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Будь-яких підстав для скасування рішення Господарського суду Миколаївської області від 07.08.2024 по справі №915/1744/23 за результатами його апеляційного перегляду колегією суддів не встановлено.

За вказаних обставин оскаржуване рішення Господарського суду Миколаївської області від 07.08.2024 по справі №915/1744/23 підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга залишенню без задоволення із віднесенням витрат на оплату судового збору за подачу апеляційної скарги на апелянта.

Керуючись статтями 269-271, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Миколаївська електропостачальна компанія» на рішення Господарського суду Миколаївської області від 07.08.2024 по справі №915/1744/23 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Миколаївської області від 07.08.2024 по справі №915/1744/23 залишити без змін.

Витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на апелянта.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду у випадках і строки, передбачені ст.ст. 287, 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено та підписано 06.11.2024.

Головуючий К.В. Богатир

Судді: Л.В. Поліщук

Н.М. Принцевська