ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 листопада 2024 року м. ОдесаСправа № 916/2289/23
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Таран С.В.,

Суддів: Богатиря К.В., Поліщук Л.В.,

при секретарі судового засідання: Колцун В.В.,

за участю представників:

від прокуратури Бойчук М.М.,

від Південного офісу Держаудитслужби участі не брали,

від Ренійської міської ради Ізмаїльського району Одеської області участі не брали,

від Виконавчого комітету Ренійської міської ради Ізмаїльського району Одеської області участі не брали,

від Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор енергії" Вєтрова В.О.,

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор енергії"

на рішення Господарського суду Одеської області від 07.08.2024, прийняте суддею Смелянець Г.Є., м. Одеса, повний текст складено 19.08.2024,

у справі №916/2289/23

за позовом: керівника Ізмаїльської окружної прокуратури Одеської області в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби, Ренійської міської ради Ізмаїльського району Одеської області та Виконавчого комітету Ренійської міської ради Ізмаїльського району Одеської області

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор енергії"

про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 374 349,76 грн

ВСТАНОВИВ:

У травні 2023 р. керівник Ізмаїльської окружної прокуратури Одеської області в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби, Ренійської міської ради Ізмаїльського району Одеської області та Виконавчого комітету Ренійської міської ради Ізмаїльського району Одеської області звернувся з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор енергії", в якому просив визнати недійсними додаткові угоди №7 від 14.09.2021, №9 від 12.10.2021, №10 від 10.11.2021 та №11 від 13.12.2021 до договору про закупівлю електричної енергії №2 від 28.01.2021, укладені між Товариством з обмеженою відповідальністю "Оператор енергії" та Виконавчим комітетом Ренійської міської ради Ізмаїльського району Одеської області, а також стягнути з відповідача на користь Ренійської міської ради Ізмаїльського району Одеської області безпідставно надмірно сплачені бюджетні кошти у сумі 374349,76 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оспорюваними додатковими угодами до договору про закупівлю електричної енергії №2 від 28.01.2021 незаконно, тобто за відсутності належного документального підтвердження коливання ціни товару на ринку, збільшено ціну вказаного договору, укладеного в межах процедури проведення державних закупівель, та, як наслідок, зменшено обсяг товару, який підлягав поставці на підставі останнього.

За вказаною позовною заявою місцевим господарським судом 05.06.2023 відкрито провадження у справі №916/2289/23.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 07.08.2024 у справі №916/2289/23 (суддя Смелянець Г.Є.) позов задоволено; визнано недійсною додаткову угоду №7 від 14.09.2021 до договору про закупівлю електричної енергії №2 від 28.01.2021, укладену між Товариством з обмеженою відповідальністю "Оператор енергії" та Виконавчим комітетом Ренійської міської ради Ізмаїльського району Одеської області; визнано недійсною додаткову угоду №9 від 12.10.2021 до договору про закупівлю електричної енергії №2 від 28.01.2021, укладену між Товариством з обмеженою відповідальністю "Оператор енергії" та Виконавчим комітетом Ренійської міської ради Ізмаїльського району Одеської області; визнано недійсною додаткову угоду №10 від 10.11.2021 до договору про закупівлю електричної енергії №2 від 28.01.2021, укладену між Товариством з обмеженою відповідальністю "Оператор енергії" та Виконавчим комітетом Ренійської міської ради Ізмаїльського району Одеської області; визнано недійсною додаткову угоду №11 від 13.12.2021 до договору про закупівлю електричної енергії №2 від 28.01.2021, укладену між Товариством з обмеженою відповідальністю "Оператор енергії" та Виконавчим комітетом Ренійської міської ради Ізмаїльського району Одеської області; стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор енергії" на користь Ренійської міської ради Ізмаїльського району Одеської області безпідставно надмірно сплачені бюджетні кошти у розмірі 374349,76 грн; стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор енергії" на користь Одеської обласної прокуратури витрати на сплату судового збору у розмірі 16351,25 грн.

Судове рішення мотивоване невідповідністю оспорюваних додаткових угод приписам частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки внаслідок укладення останніх відбулася зміна ціни товару в сторону збільшення з перевищення допустимого законодавством 10% ліміту за відсутності відповідного коливання ціни товару на ринку, що зумовлює наявність правових підстав для визнання вказаних додаткових угод до договору про закупівлю електричної енергії №2 від 28.01.2021 недійсними та стягнення з відповідача безпідставно набутих останнім бюджетних коштів у сумі 374349,76 грн.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Оператор енергії" звернулося з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 07.08.2024 у справі №916/2289/23 та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

Зокрема, апелянт наголошує на тому, що оспорювані додаткові угоди до договору про закупівлю електричної енергії №2 від 28.01.2021 були укладені сторонами за правилами пункту 7 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" у зв`язку зі зміною біржових котирувань, а тому не підлягали визнанню недійсними з підстав невідповідності пункту 2 частини п`ятої статті 41 цього Закону внаслідок збільшення ціни товару понад встановлену межу у 10% у разі коливання ціни товару на ринку. Крім того, скаржник вважає, що Виконавчий комітет Ренійської міської ради Ізмаїльського району Одеської області не є належним позивачем у даній справі, оскільки, виступаючи стороною оспорюваних додаткових угод, повинен був виступати відповідачем за заявленими прокурором позовними вимогами.

У відзиві на апеляційну скаргу б/н від 09.10.2024 (вх.№3453/24/Д1 від 09.10.2024) Ізмаїльська окружна прокуратура Одеської області просить у задоволенні апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор енергії" відмовити у повному обсязі, а рішення Господарського суду Одеської області від 07.08.2024 у справі №916/2289/23 залишити без змін. Зокрема, прокурор посилається на те, що лише у випадку зміни регульованих цін (тарифів), які застосовуються у договорі, а саме: тарифу на послуги з передачі електричної енергії, який враховано в структурі ціни електричної енергії, що постачається за договором, а також інших нормативів, встановлених чинним законодавством України, зміни ставок податків (зборів), сторони вправі були з посиланням на пункт 7 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" змінити ціну (істотну умову договору) без урахування встановлених пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" обмежень щодо збільшення такої ціни понад 10%, при цьому зміна біржових котирувань на ринку у даному випадку не могла бути підставою для зміни істотних умов договору, оскільки такі котирування не застосовувались у договорі про закупівлю у структурі визначення ціни на електроенергію при його укладенні. Водночас, за твердженням прокурора, посилання апелянта на висновки Верховного Суду, викладені в постанові від 11.06.2024 у справі №925/1133/18, які наведені в апеляційній скарзі в обґрунтування своїх доводів про помилковість визначення Виконавчого комітету Ренійської міської ради Ізмаїльського району Одеської області позивачем у цій справі, є нерелевантними до правовідносин, які є спірними у даній справі.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Таран С.В., суддів: Богатиря К.В., Поліщук Л.В. від 30.09.2024 у справі №916/2289/23 за вказаною апеляційною скаргою відкрито апеляційне провадження; встановлено строк для подання відзивів на апеляційну скаргу, а також будь-яких заяв чи клопотань з процесуальних питань до 15.10.2024.

В подальшому ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 16.10.2024 справу №916/2289/23 призначено до розгляду на 13.11.2024 об 11:30.

У судовому засіданні 13.11.2024 представник Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор енергії" апеляційну скаргу підтримав; представник прокуратури висловив заперечення проти її задоволення; представники Південного офісу Держаудитслужби, Ренійської міської ради Ізмаїльського району Одеської області та Виконавчого комітету Ренійської міської ради Ізмаїльського району Одеської області участі не брали, хоча були належним чином сповіщені про дату, час та місце його проведення, що підтверджується матеріалами справи (т.ІІІ а.с.130, 131, 133).

Південний офіс Держаудитслужби, Ренійська міська рада Ізмаїльського району Одеської області та Виконавчий комітет Ренійської міської ради Ізмаїльського району Одеської області своїм правом згідно з частиною першою статті 263 Господарського процесуального кодексу України не скористалися, відзивів на апеляційну скаргу не надали, що в силу частини третьої статті 263 Господарського процесуального кодексу України не перешкоджає перегляду оскаржуваного рішення суду першої інстанції.

За умовами частин першої, другої статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Заслухавши пояснення представників прокуратури та Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор енергії", обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи на предмет правильності застосування Господарським судом Одеської області норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла наступних висновків.

З матеріалів справи вбачається, що 18.12.2020 Виконавчий комітет Ренійської міської ради Ізмаїльського району Одеської області оприлюднив на веб-сайті "Prozorro" оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю 650500 кВт*год електричної енергії (ДК 021:2015:09310000-5 "Електрична енергія") з терміном постачання до 31.12.2021 та очікуваною вартістю 1528700 грн (ідентифікатор закупівлі №UA-2020-12-18-016663-с).

Учасниками вказаних торгів стали Товариство з обмеженою відповідальністю "Укр Газ Ресурс" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Оператор енергії".

За результатами проведення електронного аукціону та розгляду документів учасників зазначених торгів переможцем процедури відкритих торгів визначено Товариство з обмеженою відповідальністю "Оператор енергії" з остаточною ціновою пропозицією у розмірі 1424595 грн (з ПДВ), що підтверджується протоколом розкриття тендерних пропозицій UA-2020-12-18-016663-с від 06.01.2021.

У матеріалах справи наявне повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UA-2020-12-18-016663-с, в якому зазначено наступні відомості: назва номенклатурної позиції предмета закупівлі електрична енергія; код згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі ДК 021:2015:09310000-5 - Електрична енергія; кількість товарів або обсяг виконання робіт чи надання послуг 650500 кВт*год; місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг 0, Україна, 2, відповідно до документації, 4; строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг до 31.12.2021; найменування переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (для юридичної особи) або прізвище, ім`я, по батькові (за наявності) (для фізичної особи) Товариство з обмеженою відповідальністю "Оператор енергії". У даному повідомленні також вказано умови оплати договору (порядок здійснення розрахунків), а саме: споживач здійснює оплату за електроенергію протягом 10 робочих днів від дня отримання рахунку на підставі підписаного акту прийняття-передавання електричної енергії за фактично спожиту електроенергію у розрахунковому періоді, грошовими коштами на поточний рахунок зі спеціальним режимом використання.

У гарантійному листі №20/12 від 31.12.2020 Товариство з обмеженою відповідальністю "Оператор енергії" гарантувало, що у вартості тендерної пропозиції врахований тариф на послуги передачі електричної енергії НЕК Укренерго, встановлений постановою НКРЕКП №2353 від 09.12.2020 "Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії ПРАТ "НЕК "Укренерго" на 2021 рік".

28.01.2021 між Виконавчим комітетом Ренійської міської ради Одеської області ("Споживач") та Товариством з обмеженою відповідальністю "Оператор енергії" ("Постачальник") укладено договір про постачання електричної енергії споживачу №2 (далі договір №2 від 28.01.2021), за умовами пунктів 1.1, 1.2 якого цей договір про постачання електричної енергії споживачу є публічним договором приєднання, який встановлює порядок та умови постачання електричної енергії як товарної продукції Споживачу Постачальником електричної енергії та укладається сторонами з урахуванням Господарського кодексу України, особливостей, визначених Законом України "Про публічні закупівлі", статей 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України, шляхом приєднання Споживача до умов цього договору. Умови цього договору розроблені відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії" та Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №312 від 14.03.2018 (далі ПРРЕЕ), та є однаковими для всіх споживачів.

Відповідно до пункту 2.1 договору №2 від 28.01.2021 Постачальник продає Споживачу у 2021 році ДК 021:2015 - 09310000-5-Електричнаенергія (електрична енергія), а Споживач зобов`язується прийняти та оплатити цю електричну енергію на умовах цього договору.

Пунктом 3.3 договору №2 від 28.01.2021 передбачено, що Постачальник за цим договором не має права вимагати від Споживача будь-якої іншої плати за електричну енергію, що не визначена у комерційній пропозиції, яка є додатком 2 до цього договору.

Згідно з пунктами 5.1-5.3 договору №2 від 28.01.2021 загальна вартість цього договору за КЕКВ 2273 становить 1424595 грн, у тому числі ПДВ 237432,50 грн. Ціна за 1 кВт*год електричної енергії за цим договором становить 2,19 грн, у тому числі ПДВ 0,37 грн. Інформація про діючу ціну електричної енергії має бути розміщена на офіційному веб-сайті Постачальника не пізніше ніж за 20 днів до початку її застосування із зазначенням порядку її формування. Загальний обсяг закупівлі 650500 кВт/год.

В силу пункту 5.7 договору №2 від 28.01.2021 розрахунки Споживача за цим Договором здійснюються по факту постачання електричної енергії відповідно до Комерційної пропозиції, яка є додатком 2 до цього договору. Постачальник до 10 числа наступного за розрахунковим місяцем надає Споживачу рахунок за фактично спожиту електричну енергію у попередньому місяці. Споживач здійснює оплату за електроенергію протягом 10 робочих днів від дня отримання рахунку па підставі підписаного акту прийняття-передавання електричної енергії за фактично спожиту електроенергію у розрахунковому періоді, грошовими коштами на поточний рахунок зі спеціальним режимом використання.

Договір набуває чинності з дати підписання сторонами, а в частині виникнення зобов`язань з придбання (замовлення) товарів, їх оплати, а також виникнення бюджетних зобов`язань з дати встановлення Споживачеві у визначеному порядку відповідних бюджетних асигнувань у кошторисі з урахуванням статей 23 і 48 Бюджетного кодексу України, та діє до 31.12.2021 і до повного виконання обов`язків (пункт 13.1 договору №2 від 28.01.2021).

За умовами пункту 13.2 договору №2 від 28.01.2021 Постачальник має повідомити Споживача про зміну будь-яких умов договору не пізніше, ніж за 20 днів до їх застосування з урахуванням інформації про право Споживача розірвати договір. Постачальник зобов`язаний повідомити Споживача в порядку, встановленому законом, про будь-яке збільшення ціни і про право припинити дію договору без сплати будь-яких штрафних санкцій чи іншої фінансової компенсації Постачальнику, якщо Споживач не приймає нові умови.

У пункті 13.7 договору №2 від 28.01.2021 визначено, що істотні умови цього договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених частиною п`ятою статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема, з урахуванням фактичного обсягу видатків Споживача. Сторони можуть внести до договору у разі зменшення обсягів закупівлі, зокрема, з урахуванням фактичного обсягу видатків Замовника, а також у випадку зменшення обсягу споживчої потреби товару. В такому випадку ціна договору зменшується в залежності від зміни таких обсягів;

2) зміна ціни за одиницю товару не більше як на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі про закупівлю. У разі коливання ціни товару на ринку Постачальник письмово звертається до Споживача щодо зміни ціни за одиницю товару. Наявність факту коливання ціни товару на ринку підтверджується довідками або листами (завіреними копіями довідок(ок))/листів відповідних органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку, щодо розміру цін на товар на момент звернення до вказаних органів, установ, організацій). Споживач мас право відмовитись від зміни ціни за одиницю товару у випадках, якщо Постачальником не надано належне документальне підтвердження підвищення ціни, передбачене цим пунктом, або з інших обґрунтованих підстав;

3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. Сторони можуть внести зміни до договору у випадку покращення якості товару за умови, що така зміна не призведе до зміни товару та відповідає тендерній документації в частині встановлення вимог та функціональних характеристик до предмета закупівлі і є покращенням його якості. Підтвердженням можуть бути документи технічного характеру з відповідними висновками, наданими уповноваженими органами, що свідчать про покращення якості, яке не впливає на функціональні характеристики товару;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, падання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. Строк дії договору та виконання зобов`язань може продовжуватись у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат Споживача (Замовника), за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі. Форма документального підтвердження об`єктивних обставин визначатиметься Споживачем (Замовником) у момент виникнення об`єктивних обставин (виходячи з їх особливостей) з дотриманням чинного законодавства;

5) узгодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товару (електричної енергії). Сторони можуть внести зміни до договору у разі узгодження зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок. Сторони можуть внести зміни до договору у разі зміни згідно із законодавством ставок податків і зборів, які мають бути включені до ціни договору, ціна змінюється пропорційно до змін таких ставок. Зміна ціни у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів може відбуватися як в бік збільшення, так і в бік зменшення, сума договору може змінюватися в залежності від таких змін без зміни обсягу закупівлі. Підтвердженням можливості внесення таких змін будуть чинні (введені в дію) нормативно-правові акти;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу інфляції, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі. Сторони можуть внести відповідні зміни у разі зміни регульованих цін (тарифів); при цьому підтвердженням можливості внесення таких змін будуть чинні (введені в дію) нормативно-правові акти відповідного уповноваженого органу щодо встановлення регульованих цін;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі";

9) дія договору про закупівлю може бути продовжена на строк, достатній для проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20% суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку. Дані зміни можуть бути внесені до закінчення терміну дії договору. 20% будуть відраховуватись від остаточної (кінцевої) вартості укладеного договору про закупівлю з урахуванням змін, внесених до нього (у разі наявності).

Додатком №1 до договору №2 від 28.01.2021 є заява-приєднання до договору про постачання електричної енергії споживачу.

Додатком №2 до договору №2 від 28.01.2021 виступає комерційна пропозиція №0 ПВЦ Індивідуальна комерційна пропозиція, згідно з якою ціна на електричну енергію (1,825 грн за 1 кВт*год без ПДВ) за розрахунковий період. З дати початку дії нового ринку електричної енергії (ринку "на добу на перед", внутрішньодобового ринку та балансуючого ринку) ціна на електричну енергію (грн за 1 кВт*год без ПДВ) для Клієнта визначається за формулою: ЦmСпож=Цm3 + ТПер + Цпост, (грн/кВт*год), де: ЦmСпож ціна за спожиту електричну енергію Клієнтом; Цm3 орієнтовна ціна закупівлі електричної енергії Постачальником для Клієнта на ринках електричної енергії за розрахунковий період, грн/кВт*год, яка складається з: Цm3= ЦmПр + ((?Ц*Wm-1/Wm), де: ЦmПр прогнозована ціна закупівлі електричної енергії для Клієнта на ринках електроенергії на розрахунковий період, грн/кВт*год; ?Ц різниця між фактичною ціною закупівлі електричної енергії для Клієнта на ринках електроенергії за фактично спожиту електроенергію за попередній розрахунковий період (місяць) відносно прогнозованої ціни закупівлі електричної енергії, яка застосовувалась при розрахунку в попередньому розрахунковому періоді, грн/кВт*год; Wm-1 фактичний обсяг поставленої Клієнту електричної енергії за попередній розрахунковий період, кВт*год; Wm фактичний обсяг поставленої Клієнту електричної енергії за розрахунковий період, кВт*год; ТПер тариф на послуги з передачі електричної енергії, встановлений регулятором (НКРЕКП), тариф може бути змінено відповідно до частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" в разі затвердження постановою НКРЕКП, що оформлено укладанням додаткової угоди до договору, датою зміни ціни за спожиту електричну енергію вважається дата введення постановою НКРЕКП в дію нового тарифу; Цпост ціна на послуги, пов`язані з постачанням електричної енергії Клієнту, що становить __ грн/кВт*год. Ціна закупівлі електричної енергії для Клієнта на ринках електричної енергії також включає всі обов`язкові податки (крім ПДВ, що обліковується окремо), збори та платежі, що передбачені правилами ринку електроенергії ВДР/РДН, законодавством та іншими нормативними документами (зокрема, плату акцизний податок, регуляторні внески).

В подальшому між сторонами було укладено низку додаткових угод до договору №2 від 28.01.2021, якими узгоджено внесення змін до заяви-приєднання, що виступає додатком №1 до вказаного договору, а саме:

-додаткову угоду №1 від 25.02.2021, якою виключено з пункту 4 заяви-приєднання окремі адреси об`єктів, ЕІС-коди точок комерційного обліку і включено до цього пункту інші адреси об`єктів та ЕІС-коди;

-додаткову угоду №3 від 12.05.2021, згідно з якою внесено зміни в частині найменування та адреси Споживача, а також додано до пункту 4 заяви-приєднання одну точку комерційного обліку;

-додаткову угоду №4 від 19.05.2021, відповідно до якої виключено з пункту 4 заяви-приєднання декілька адрес об`єктів та ЕІС-кодів точок комерційного обліку;

-додаткову угоду №6 від 09.09.2021 щодо виключення з пункту 4 заяви-приєднання окремих адрес об`єктів, ЕІС-кодів точок комерційного обліку і включення до цього пункту інших точок комерційного обліку;

-додаткову угоду №8 від 29.09.2021 стосовно включення до пункту 4 заяви-приєднання однієї точки комерційного обліку.

Листом №172 від 17.08.2021 Товариство з обмеженою відповідальністю "Оператор Енергії" повідомило Виконавчий комітет Ренійської міської ради Ізмаїльського району Одеської області про те, що станом на 16.08.2021 згідно з інформацією з офіційного сайту ДП "ОПЕРАТОР РИНКУ" середньозважена ціна РДН ОЕС становить 2,22207 грн без урахування тарифу на передачу та ПДВ. При цьому з цінової довідки Харківської торгово-промислової палати Торгової палати України №1757/21 від 03.08.2021 вбачається, що згідно з інформацією з офіційного сайту ДП "ОПЕРАТОР РИНКУ" вартість електричної енергії у період з 01.07-31.07.2021 по 01.08.-03.08.2021 зросла на 63,56% (РДН зросла з 1444,05 до 2361,93 грн без урахування тарифу па передачу та ПДВ ). За таких обставин, відповідачем наведено розрахунок вартості електричної енергії станом на 16.08.2021 з РДН ОЕС України, а саме: 2,22207 (РДН без. ПДВ)* 1.2 (ПДВ 20%) + 0,352716 (тариф па передачу ОСП) + 0,12 (маржа Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор Енергії") = 2.666484*1,2+0,352716+0,12 = 3,1392 грн з ПДВ (планова ціна електричної енергії з урахуванням підвищення), а також зазначено, що ринкова ціна електричної енергії у зв`язку із прийняттям постанови НКРЕКП №1227 від 30.07.2021 значно зросла, внаслідок чого ціна договору №2 від 28.01.2021 призводить до збитків відповідача.

26.08.2021 між Виконавчим комітетом Ренійської міської ради Ізмаїльського району Одеської області та Товариством з обмеженою відповідальністю "Оператор енергії" укладено додаткову угоду №5 до договору №2 від 28.01.2021, якою підпункт 7 пункту 13.7 вказаного договору доповнено абзацами наступного змісту:

"Сторони можуть внести відповідні зміни у разі зміни біржових котирувань із застосуванням наступного формульного розрахунку:

Вф= Vф х (Ц + М + Тосп) х 1,2, де:

Вф вартість спожитого місячного обсягу електричної енергії у розрахунковому місяці постачання, грн;

Vф фактичний обсяг споживання електричної енергії за місяць постачання, кВт*год;

Ц середньозважена ціна закупівлі електричної енергії, що фактично склалася для постачальника на ринку "на добу наперед" у відповідний період постачання, з урахуванням вимог пункту 5.1 Правил ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку. Така ціна зазначається на офіційному сайті ДП "Оператор ринку" https://www.orеe.corn.ua/. Ціна закупівлі електричної енергії включає всі обов`язкові податки, збори та платежі, що передбачені законодавством та іншими нормативними документами, грн/кВт*год;

М маржа постачальника, залежить від обсягу споживання, становить 0,12 грн/кВт*год;

Тосп тариф на послуги з передачі електричної енергії, який встановлюється Регулятором відповідно до затвердженої ним методики та оприлюднюється оператором системи передачі на власному сайті в мережі Інтернет у триденний термін після затвердження його Регулятором, грн/кВт*год;

1,2 числове значення ПДВ".

В адресованому Виконавчому комітету Ренійської міської ради Ізмаїльського району Одеської області листі №190 від 10.09.2021 відповідач зазначив, що з 01.07.2019 в Україні запрацював новий ринок електроенергії: від моделі єдиного покупця і продавця, яким виступав ДП "Енергоринок", до впровадження конкурентних механізмів на ринку електричної енергії в Україні. Зокрема, Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) було ухвалено рішення щодо визначення двох окремих торговельних зон, які діють у новому ринку електроенергії "Бурштинський енергетичний острів" (БуОС) та "Об`єднана енергетична система України" (ОЕС України), при цьому БуОС умовна територія, на якій розташовані електричні мережі Бурштинської електростанції разом із прилеглою до неї електромережою та власними споживачами електроенергії в межах Закарпатської, Івано-Франківської та Львівської областей, у той час як всі інші області України входять до ОЕС України. Між тим, БуОС, на відміну від решти ОЕС України, під`єднаний до електромереж країн ЄС, працює з енергосистемою Європи та не має зв`язку з енергосистемою України (ОЕС України).

14.09.2021 між Виконавчим комітетом Ренійської міської ради Ізмаїльського району Одеської області та Товариством з обмеженою відповідальністю "Оператор енергії" укладено додаткову угоду №7 до договору №2 від 28.01.2021, в якій останні, керуючись пунктом 7 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", згідно з пунктом 13.7 вказаного договору та додатку №2 до нього узгодили зміну ціни на електричну енергію за 1 кВт*год у зв`язку з коливанням котирувань такого товару на біржі, що підтверджується інформацією на офіційному сайті ДП "Оператор ринку", без збільшення загальної вартості договору. Зокрема, ціна за 1 кВт*год становить 2,989056 грн, у тому числі ПДВ 20% 0,498176 грн, де: ціна на електричну енергію з 01.08.2021 2,07695 грн за 1 кВт*год без ПДВ; тариф на послуги з передачі електричної енергії, встановлений регулятором (НКРЕКП) 0,29393 грн/кВт*год без ПДВ; маржа постачальники становить 0,12 грн/кВт*год без ПДВ.

З урахуванням зазначеного цією додатковою угодою передбачено викладення окремих положень договору №2 від 28.01.2021 у новій редакції, а саме:

-"5.1 Загальна вартість цього договору за КЕКВ 2273 становить 1424595 грн, у т.ч. ПДВ 237432,50 грн. Ціна за 1 кВт*год електричної енергії за цим договором становить 2,989056 грн, у т.ч. ПДВ 20% 0,498176 грн";

-"5.3 Загальний обсяг закупівлі 545040 кВт*год".

Перший абзац пункту 1 додатку 2 "Комерційна пропозиція №0 ПВЦ- Індивідуальна комерційна пропозиція" до договору №2 від 28.01.2021 викладено у наступній редакції: "Ціна на електричну енергію (2,49088 грн за 1 кВт*год без ПДВ) за розрахунковий період".

Листом Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор Енергії" №213 від 05.10.2021 повідомлено Виконавчий комітет Ренійської міської ради Ізмаїльського району Одеської області про те, що відповідно до листа Міністерства економічного розвитку і торгівлі України №3304-04/33869-06 від 14.08.2019 "Щодо зміни ціни у договорах постачання електричної енергії" згідно з частиною шостою статті 67 Закону №2019-VIII від 13.04.2017 "Про ринок електричної енергії" за правилами ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку за результатами торгів оприлюднюються ціна та обсяги купівлі-продажу електричної енергії для кожного розрахункового періоду та інші показники, що можуть використовуватися як орієнтир (індикатор) для укладення правочинів щодо купівлі-продажу електричної енергії на ринку електричної енергії, при цьому оприлюднення результатів торгів па ринку "на добу наперед" та внутрішньодобовому ринку відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії" забезпечує ДП "ОПЕРАТОР РИНКУ" па своєму веб-сайті (https:www.orее.com.ua), а тому для документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку сторони можуть використовувати інформацію з вищезазначеного сайту. Крім того, станом на 05.10.2021 ціна електричної енергії, що постачається за договором, вже є дуже низькою,у той час як середньозважена ціна за одиницю товару 1 кВт*год РДН ОЕС України "на добу наперед" за вересень 2021 року відповідно до даних з офіційного сайту ДП Оператор ринку (https://www.oree.com.ua/) становить 2,23078 грн за 1 кВт*год без ПДВ, у зв`язку з чим відповідач просив розглянути та узгодити питання щодо збільшення ціни на електричну енергію у договорі не більше ніж на 10 відсотків, що не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі закупівлі.

11.10.2021 між Виконавчим комітетом Ренійської міської ради Ізмаїльського району Одеської області та Товариством з обмеженою відповідальністю "Оператор енергії" укладено додаткову угоду №9 до договору №2 від 28.01.2021, якою останні, керуючись пунктом 7 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", згідно з пунктом 13.7 вказаного договору та додатку №2 до нього узгодили зміну ціни на електричну енергію за 1 кВт*год у зв`язку з коливанням котирувань такого товару на біржі, що підтверджується інформацією на офіційному сайті ДП "Оператор ринку", без збільшення загальної вартості договору. Зокрема, ціна за 1 кВт*год становить 3,173652 грн, у тому числі ПДВ 20% 0,528942 грн, де: ціна на електричну енергію з 01.09.2021 2,23078 грн за 1 кВт*год без ПДВ; тариф на послуги з передачі електричної енергії, встановлений регулятором (НКРЕКП) 0,29393 грн/кВт*год без ПДВ; маржа постачальники становить 0,12 грн/кВт*год без ПДВ.

З огляду на викладене, цією додатковою угодою передбачено викладення окремих положень договору №2 від 28.01.2021 у новій редакції, а саме:

-"5.1 Загальна вартість цього договору за КЕКВ 2273 становить 1424595 грн, у т.ч. ПДВ 237432,50 грн. Ціна за 1 кВт*год електричної енергії за цим договором становить 3,173652 грн, у т.ч. ПДВ 20% 0,528942 грн";

-"5.3 Загальний обсяг закупівлі 530147 кВт*год".

Перший абзац пункту 1 додатку 2 "Комерційна пропозиція №0 ПВЦ- Індивідуальна комерційна пропозиція" до договору №2 від 28.01.2021 викладено у наступній редакції: "Ціна на електричну енергію (2,64471 грн за 1 кВт*год без ПДВ) за розрахунковий період".

Листом Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор Енергії" №243 від 02.11.2021 повідомлено Виконавчий комітет Ренійської міської ради Ізмаїльського району Одеської області про те, що відповідно до листа Міністерства економічного розвитку і торгівлі України №3304-04/33869-06 від 14.08.2019 "Щодо зміни ціни у договорах постачання електричної енергії" згідно з частиною шостою статті 67 Закону №2019-VIII від 13.04.2017 "Про ринок електричної енергії" за правилами ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку за результатами торгів оприлюднюються ціна та обсяги купівлі-продажу електричної енергії для кожного розрахункового періоду та інші показники, що можуть використовуватися як орієнтир (індикатор) для укладення правочинів щодо купівлі-продажу електричної енергії на ринку електричної енергії, при цьому оприлюднення результатів торгів па ринку "на добу наперед" та внутрішньодобовому ринку відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії" забезпечує ДП "ОПЕРАТОР РИНКУ" па своєму веб-сайті (https:www.orее.com.ua), а тому для документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку сторони можуть використовувати інформацію з вищезазначеного сайту. Водночас станом на 02.11.2021 ціна електричної енергії, що постачається за договором, вже є дуже низькою,у той час як середньозважена ціна за одиницю товару 1 кВт*год РДН ОЕС України "на добу наперед" за жовтень 2021 року відповідно до даних з офіційного сайту ДП Оператор ринку (https://www.oree.com.ua/) становить 2,79344 грн за 1 кВт*год без ПДВ, у зв`язку з чим відповідач просив розглянути та узгодити питання щодо збільшення ціни на електричну енергію у договорі не більше ніж на 10 відсотків, що не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі закупівлі.

10.11.2021 між Виконавчим комітетом Ренійської міської ради Ізмаїльського району Одеської області та Товариством з обмеженою відповідальністю "Оператор енергії" укладено додаткову угоду №10 до договору №2 від 28.01.2021, в якій останні, керуючись пунктом 7 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", згідно з пунктом 13.7 вказаного договору та додатку №2 до нього узгодили зміну ціни на електричну енергію за 1 кВт*год у зв`язку з коливанням котирувань такого товару на біржі, що підтверджується інформацією на офіційному сайті ДП "Оператор ринку", без збільшення загальної вартості договору. Зокрема, ціна за 1 кВт*год становить 3,848844 грн, у тому числі ПДВ 20% 0,641474 грн, де: ціна на електричну енергію з 01.10.2021 2,79344 грн за 1 кВт*год без ПДВ; тариф на послуги з передачі електричної енергії, встановлений регулятором (НКРЕКП) 0,29393 грн/кВт*год без ПДВ; маржа постачальники становить 0,12 грн/кВт*год без ПДВ.

Відтак цією додатковою угодою передбачено викладення окремих положень договору №2 від 28.01.2021 у новій редакції, а саме:

-"5.1 Загальна вартість цього договору за КЕКВ 2273 становить 1424595 грн, у т.ч. ПДВ 237432,50 грн. Ціна за 1 кВт*год електричної енергії за цим договором становить 3,848844 грн, у т.ч. ПДВ 20% 0,641474 грн";

-"5.3 Загальний обсяг закупівлі 495147 кВт*год ".

Перший абзац пункту 1 додатку 2 "Комерційна пропозиція №0 ПВЦ- Індивідуальна комерційна пропозиція" до договору №2 від 28.01.2021 викладено у наступній редакції: "Ціна на електричну енергію (3,20737 грн за 1 кВт*год без ПДВ) за розрахунковий період".

13.12.2021 між Виконавчим комітетом Ренійської міської ради Ізмаїльського району Одеської області та Товариством з обмеженою відповідальністю "Оператор енергії" укладено додаткову угоду №11 до договору №2 від 28.01.2021, в якій останні, керуючись пунктом 7 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", згідно з пунктом 13.7 вказаного договору та додатку №2 до нього узгодили зміну ціни на електричну енергію за 1 кВт*год у зв`язку з коливанням котирувань такого товару на біржі, що підтверджується інформацією на офіційному сайті ДП "Оператор ринку", без збільшення загальної вартості договору. Зокрема, ціна за 1 кВт*год становить 4,468296 грн, у тому числі ПДВ 20% 0,744716 грн, де: ціна на електричну енергію з 01.11.2021 3,30965 грн за 1 кВт*год без ПДВ; тариф на послуги з передачі електричної енергії, встановлений регулятором (НКРЕКП) 0,29393 грн/кВт*год без ПДВ; маржа постачальники становить 0,12 грн/кВт*год без ПДВ.

З урахуванням зазначеного цією додатковою угодою передбачено викладення окремих положень договору №2 від 28.01.2021 у новій редакції, а саме:

-"5.1 Загальна вартість цього договору за КЕКВ 2273 становить 1424595 грн, у т.ч. ПДВ 237432,50 грн. Ціна за 1 кВт*год електричної енергії за цим договором становить 4,468296 грн, у т.ч. ПДВ 20% 0,744716 грн";

-"5.3 Загальний обсяг закупівлі 479517 кВт*год".

Перший абзац пункту 1 додатку 2 "Комерційна пропозиція №0 ПВЦ- Індивідуальна комерційна пропозиція" до договору №2 від 28.01.2021 викладено у наступній редакції: "Ціна на електричну енергію (3,30965 грн за 1 кВт*год без ПДВ) за розрахунковий період".

На виконання договору №2 від 28.01.2021 Товариство з обмеженою відповідальністю "Оператор енергії" поставило Виконавчому комітету Ренійської міської ради Ізмаїльського району Одеської області електричну енергію у загальній кількості 479472 кВт*год, що підтверджується наявними у матеріалах справи актами прийняття-передавання.

Виконавчим комітетом Ренійської міської ради Ізмаїльського району Одеської області здійснено оплату вартості поставленої електричної енергії на загальну суму 1424393,44 грн, про що свідчить низка відповідних платіжних доручень.

В адресованому Ренійському міському голові листі №59-3264ВИХ-22 від 26.07.2022 заступник керівника Ізмаїльської окружної прокуратури, зазначаючи про перевірку дотримання захисту інтересів держави у бюджетній сфері, у тому числі під час здійснення закупівель товарів за бюджетні кошти, проінформував про наявність порушень чинного законодавства при укладенні додаткових угод до договору №2 від 28.01.2021 та просив надати інформацію щодо результатів виконання цього договору, у тому числі щодо кількості спожитої електричної енергії за вказаним договором та перерахованої оплати окремо за договором і кожною додатковою угодою із зазначенням номеру та дати актів, на підставі яких здійснювалася оплата, ціни одиниці товару за такими актами, кількості спожитої електроенергії та сплаченої суми; підстав зменшення обсягів поставки та підвищення ціни на електричну енергію відповідно до укладених додаткових угод, а також вжитих за вищевказаним фактом Ренійською міською радою заходів з питання усунення виявлених порушень, зокрема, щодо стягнення у судовому порядку надміру сплачених коштів.

У відповідь на вищенаведене звернення Виконавчим комітетом Ренійської міської ради Ізмаїльського району Одеської області надано лист №22/1964-2083 від 02.08.2022 відмовлено у наданні запитуваної інформації.

Керівник Ізмаїльської окружної прокуратури також звернувся до Південного офісу Держаудитслужби з листом №59-3266ВИХ-22 від 26.07.2022, в якому повідомив про виявлені порушення чинного законодавства, допущені при укладенні додаткових угод до договору №2 від 28.01.2021, а також просив надати інформацію про те, чи вживались органами Державної аудиторської служби України заходи щодо проведення моніторингу вказаної закупівлі, усунення виявлених порушень у судовому порядку, та відомості щодо надміру сплаченої суми за вказаним договором.

Південний офіс Держаудитслужби надав відповідь №151531-17/1934-2022 від 01.08.2022, в якій зазначив про відсутність підстав для проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2020-12-18-016663-с у зв`язку з тим, що відповідно до інформації, яка оприлюднена в електронній системі закупівель, договір щодо зазначеної закупівлі виконаний.

В подальшому заступник керівника Одеської обласної прокуратури направив Ренійській міській раді запит №15/2/1-640ВИХ-22 від 10.08.2022 щодо надання інформації про вжиті заходи для усунення порушень вимог законодавства при проведенні процедури закупівлі UA-2020-12-18-016563-с, зокрема, при укладанні додаткових угод до договору №2 від 28.01.2021, у тому числі в судовому порядку, із наданням копій відповідних документів, на підставі яких відбувалось підвищення ціни на товар за додатковими угодами до цього договору.

Супровідним листом №22/2216-2322 від 23.08.2022 Виконавчий комітет Ренійської міської ради Ізмаїльського району Одеської області надіслав на адресу Одеської обласної прокуратури належним чином завірені копії документів, на підставі яких відбувалось підвищення ціни на товар за додатковими угодами до договору №2 від 28.01.2021 та які підтверджують фактичний поставлений об`єм електричної енергії і проведену оплату за цим договором. Крім того, у даному листі Виконавчий комітет Ренійської міської ради Ізмаїльського району Одеської області повідомив про те, що зазначені у запиті заходи, у тому числі в судовому порядку, ним не вживалися у зв`язку з відсутністю підстав.

У листі №15/2/1-639ВИХ-22 від 10.08.2022 заступник керівника Одеської обласної прокуратури просив Південний офіс Держаудитслужби надати інформацію щодо вжитих заходів для усунення порушень вимог законодавства при проведенні процедури закупівлі UA-2020-12-18-016563-с, зокрема, при укладанні додаткових угод до договору №2 від 28.01.2021, у тому числі в судовому порядку.

За результатами опрацювання вказаного запиту Південний офіс Держаудитслужби листом №151531-17/2267-2022 від 19.08.2022 повідомив про те, що останнім не проводилась перевірка фактів, викладених у зверненні прокурора, щодо процедури закупівлі UA-2020-12-18-016563-с та, відповідно, не вживались заходи щодо усунення порушень, у тому числі і в судовому порядку.

Листом №59-1145ВИХ-23 від 24.02.2023 заступник керівника Ізмаїльської окружної прокуратури просив Виконавчий комітет Ренійської міської ради Ізмаїльського району Одеської області надати інформацію щодо вжитих останнім заходів з питання усунення виявлених порушень вимог законодавства при укладенні додаткових угод до договору №2 від 28.01.2021, зокрема, стосовно стягнення у судовому порядку надміру сплачених коштів за цим договором.

У відповіді Виконавчого комітету Ренійської міської ради Ізмаїльського району Одеської області №22/743-1032 від 03.03.2023 на вищенаведений лист вказано, що він не вбачає порушень у викладених у запиті фактах, у зв`язку з чим заходи з цього приводу не вживались.

В адресованих позивачам повідомленнях №59-2596ВИХ-23 від 08.05.2023, №59-2602ВИХ-23 від 08.05.2023 та №59-2597ВИХ-23 від 08.05.2023 заступник керівника Ізмаїльської окружної прокуратури в порядку статті 23 Закону України "Про прокуратуру" зазначив про підготовку та намір звернутися до суду з позовом в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби, Ренійської міської ради Ізмаїльського району Одеської області та Виконавчого комітету Ренійської міської ради Ізмаїльського району Одеської області до Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор енергії" про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 374349,76 грн.

Предметом спору у даній справі є вимоги про визнання недійсними укладених між Виконавчим комітетом Ренійської міської ради Ізмаїльського району Одеської області та Товариством з обмеженою відповідальністю "Оператор енергії" додаткових угод №7 від 14.09.2021, №9 від 12.10.2021, №10 від 10.11.2021 та №11 від 13.12.2021 до договору №2 від 28.01.2021, а також про стягнення з відповідача на користь Ренійської міської ради Ізмаїльського району Одеської області безпідставно сплачених бюджетних коштів у сумі 374349,76 грн.

Задовольняючи позовні вимоги, місцевий господарський суд послався на невідповідність оспорюваних додаткових угод приписам Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки внаслідок укладення останніх відбулася зміна ціни товару в сторону збільшення з перевищення допустимого законодавством 10% ліміту за відсутності відповідного коливання ціни товару на ринку, що зумовлює наявність правових підстав для визнання вказаних додаткових угод до договору №2 від 28.01.2021 недійсними та стягнення з відповідача безпідставно набутих останнім бюджетних коштів у сумі 374349,76 грн.

Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду погоджується з висновком Господарського суду Одеської області про задоволення позову з огляду на наступне.

У статті 1311 Конституції України визначено, що в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Згідно зі статтею 1 Закону України "Про прокуратуру" прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту, зокрема, загальних інтересів суспільства та держави.

У випадках, визначених Законом, на прокуратуру покладається функція з представництва інтересів громадянина або держави в суді (пункт 2 частини першої статті 2 Закону України "Про прокуратуру").

Частинами першою, третьою статті 4 Господарського процесуального кодексу України унормовано, що право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. До господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Відповідно до частини третьої статті 53 Господарського процесуального кодексу України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

За умовами частини першої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.

Колегією суддів враховується, що у рекомендаціях Парламентської Асамблеї Ради Європи №1604(2003) від 27.05.2003 "Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві закону" щодо функцій органів прокуратури, які не відносяться до сфери кримінального права, передбачено важливість забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і вирішення загальних завдань щодо захисту інтересів держави через систему відправлення кримінального правосуддя, а для виконання будь-яких інших функцій були засновані окремі, належним чином розміщені та ефективні органи.

Згідно з пунктом 2 Рекомендації Rec (2012) 11 Комітету Міністрів Ради Європи державам-учасникам "Про роль публічних обвинувачів поза системою кримінальної юстиції", прийнятої 19.09.2012 на 1151-му засіданні заступників міністрів, якщо національна правова система надає публічним обвинувачам певні обов`язки та повноваження поза системою кримінальної юстиції, їх місія полягає в тому, щоби представляти загальні або публічні інтереси, захищати права людини й основоположні свободи та забезпечувати верховенство права.

Відповідно до статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

На сьогодні однозначною є практика Європейського суду з прав людини, який відстоює позицію про можливість участі прокурора у справі тільки за наявності на це підстав.

Європейський суд з прав людини у низці справ роз`яснював, що одна лише участь ("активна" чи "пасивна") прокурора або іншої особи рівнозначної посади може розглядатися як порушення пункту першого статті 6 Конвенції (рішення у справі "Мартіні проти Франції").

Оскільки прокурор, висловлюючи думку з процесуального питання, займає одну зі сторін спору, його участь може створювати для сторони відчуття нерівності (рішення у справі "Кресс проти Франції"). Принцип рівності сторін є одним із елементів більш широкого поняття справедливого судового розгляду в розумінні пункту першого статі 6 Конвенції. Останній потребує "справедливої рівноваги сторін": кожна сторона повинна мати розумну можливість надати свою позицію в умовах, які не створюють для неї суттєвих незручностей порівняно з іншою стороною (рішення у справі "Івон проти Франції", рішення у справі "Нідерест-Хубер проти Швейцарії").

Європейський суд з прав людини звертав увагу на те, що сторонами цивільного провадження є позивач і відповідач. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, при захисті інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великої кількості громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави (рішення від 15.01.2009 у справі "Менчинська проти Росії").

Між тим Європейський суд з прав людини уникає абстрактного підходу до розгляду питання про участь прокурора у цивільному провадженні. Розглядаючи кожен випадок окремо, суд вирішує, наскільки участь прокурора у розгляді справи відповідала принципу рівноправності сторін.

Отже, з урахуванням ролі прокуратури у демократичному суспільстві та необхідності дотримання справедливого балансу у питанні рівноправності сторін судового провадження, зміст пункту 3 частини першої статті 1311 Конституції України щодо підстав представництва прокурора інтересів держави в судах не може тлумачитися розширено.

Таким чином, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (пункт 3 частини другої статті 129 Конституції України).

Враховуючи зазначене, наявність інтересів держави повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом.

Аналогічна правова позиція об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду викладена в постанові від 15.05.2019 у справі №911/1497/18.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу (частина четверта статті 53 Господарського процесуального кодексу України).

Визначальним для застосування цієї норми є поняття "інтерес держави".

У рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) №3-рп/99 від 08.04.1999 Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття "інтереси держави" висловив позицію про те, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо. З урахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Наведене Конституційним Судом України розуміння поняття "інтереси держави" має самостійне значення і може застосовуватися для тлумачення цього ж поняття, вжитого у статті 1311 Конституції України та статті 23 Закону України "Про прокуратуру".

Особливість суспільних (публічних) інтересів є те, що на відміну від приватних, їх майже не можливо захищати в суді безпосереднім носієм (носіями), а тому в державі обов`язково повинен існувати інструмент захисту такого інтересу у формі спеціального суб`єкта, яким може і повинен за чинної Конституції України виступати такий орган як прокуратура.

Таким чином, "інтереси держави" охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному конкретному випадку звернення прокурора з позовом.

Частиною третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті, крім випадку, визначеного абзацом четвертим цієї частини, за умовами якого представництво інтересів держави у суді у справах про визнання необґрунтованими активів та їх стягнення в дохід держави здійснюється прокурорами Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, а у визначених законом випадках прокурорами Офісу Генерального прокурора в порядку та на підставах, визначених Цивільним процесуальним кодексом України. Не допускається здійснення прокурором представництва в суді інтересів держави в особі державних компаній, а також у правовідносинах, пов`язаних із виборчим процесом, проведенням референдумів, діяльністю Верховної Ради України, Президента України, створенням та діяльністю засобів масової інформації, а також політичних партій, релігійних організацій, організацій, що здійснюють професійне самоврядування, та інших громадських об`єднань. Представництво в суді інтересів держави в особі Кабінету Міністрів України та Національного банку України може здійснюватися прокурором Офісу Генерального прокурора або обласної прокуратури виключно за письмовою вказівкою чи наказом Генерального прокурора або його першого заступника чи заступника відповідно до компетенції.

Отже, системне тлумачення положень статті 53 Господарського процесуального кодексу України та статті 23 Закону України "Про прокуратуру" дозволяє дійти висновку, що прокурор здійснює представництво у суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

"Не здійснення захисту" виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

"Здійснення захисту неналежним чином" виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Поняття "орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах" означає орган, на який державою покладено обов`язок щодо здійснення конкретної діяльності у відповідних правовідносинах, спрямованої на захист інтересів держави. Таким органом, відповідно до статей 6, 7, 13 та 143 Конституції України, може виступати орган державної влади чи орган місцевого самоврядування, якому законом надано повноваження органу виконавчої влади (пункти 4, 5 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України №3-рп/99 від 08.04.1999).

Особливість сучасного конституційного статусу прокурора в суді, деталізованого в процесуальних кодексах та Законі України "Про прокуратуру", полягає у тому, що представництво прокурором інтересів держави у суді носить допоміжний характер, оскільки основну роль у цьому процесі мають відігравати профільні суб`єкти владних повноважень, які повинні самостійно звертатимуться до суду. Такий підхід до визначення ролі прокурора у сфері представництва інтересів держави у суді було закладено у Перехідних положеннях Конституції України 1996 року та в подальшому втілено в життя з урахуванням досвіду функціонування прокуратури в європейських державах, стандартів Ради Європи, а також висновків та рекомендацій, які надавалися Венеціанською Комісією щодо законопроектів про реформування прокуратури України.

Таким чином, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень (органи державної влади, органи місцевого самоврядування або інші суб`єкти владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах), а не прокурор, між тим для того щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави. У кожному випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Враховуючи вищевикладене, Південно-західний апеляційний господарський суд наголошує на тому, що чинне законодавство України, зокрема, Закон України "Про прокуратуру", фактично наділяє прокурора правом в окремих випадках здійснювати захист інтересів держави, звертаючись до суду з відповідними позовами в інтересах останньої виключно в особі компетентних суб`єктів владних повноважень.

Оскільки повноваження органів влади, зокрема і щодо здійснення захисту законних інтересів держави, є законодавчо визначеними, суд згідно з принципом jura novit curia ("суд знає закони") під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін щодо наявності чи відсутності повноважень органів влади здійснювати у спосіб, який обрав прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

Підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді є належне обґрунтування, підтверджене достатніми доказами, зокрема, але не виключно, вжиття прокурором всіх передбачених чинним законодавством заходів, які передують зверненню прокурора до суду для здійснення представництва інтересів держави, повідомленням прокурора на адресу відповідного органу про звернення до суду від його імені, відповідними запитами, а також копіями документів, отриманих від органу, що свідчать про наявність підстав для такого представництва.

Обставини дотримання прокурором процедури, встановленої частинами третьою та четвертою статті 23 Закону України "Про прокуратуру", яка повинна передувати зверненню до суду з відповідним позовом, підлягають з`ясуванню судом незалежно від того, чи має місце факт порушення інтересів держави у конкретних правовідносинах, оскільки відповідно до положень статей 53, 174 Господарського процесуального кодексу України недотримання такої процедури унеможливлює розгляд заявленого прокурором позову по суті. У той же час відповідний уповноважений орган, виконуючи свої функції, не позбавлений можливості самостійно звернутися до суду з позовом з метою захисту інтересів держави.

При цьому саме лише посилання у позовній заяві прокурора на те, що орган, уповноважений здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження із захисту державних інтересів, без доведення цього відповідними доказами, не є достатнім для прийняття судом рішення в такому спорі по суті, оскільки за змістом абзацу 2 частини четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді виключно після підтвердження судом правових підстав для представництва.

Вказана правова позиція викладена у низці постанов Верховного Суду, зокрема, від 06.08.2019 у справі №910/6144/18 та від 06.08.2019 у справі №912/2529/18.

Водночас суд, вирішуючи питання щодо наявності підстав для представництва, не повинен встановлювати саме протиправність бездіяльності компетентного органу чи його посадової особи, оскільки питання про те, чи була бездіяльність компетентного органу протиправною та які її причини, суд буде встановлювати за результатами притягнення відповідних осіб до відповідальності. Господарсько-правовий спір між компетентним органом, в особі якого позов подано прокурором в інтересах держави, та відповідачем не є спором між прокурором і відповідним органом, а також не є тим процесом, у якому розглядається обвинувачення прокурором посадових осіб відповідного органу у протиправній бездіяльності.

Отже, прокурор, подаючи позов, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме: подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Аналогічний правовий висновок Великої Палати Верховного Суду викладено в постанові від 26.05.2020 у справі №912/2385/18.

За наявності органу, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист інтересів держави саме у спірних правовідносинах, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо цей компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо, чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим (постанова Великої Палати Верховного Суду від 08.11.2023 у справі №607/15052/16-ц).

З огляду на викладене, підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді є належне обґрунтування, підтверджене достатніми доказами, зокрема, але не виключно, повідомленням прокурора на адресу відповідного органу про звернення до суду від його імені, відповідними запитами, а також копіями документів, отриманих від органу, що свідчать про наявність підстав для такого представництва.

У такому випадку суд зобов`язаний дослідити: чи знав або повинен був знати відповідний орган про допущені порушення інтересів держави, чи мав відповідні повноваження для їх захисту, проте всупереч цим інтересам за захистом до суду не звернувся.

Саме таку правову позицію Верховного Суду викладено в постанові від 25.02.2021 у справі №910/261/20.

Відповідно до преамбули Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин; далі Закон України "Про публічні закупівлі") він визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Зокрема, Законом України "Про публічні закупівлі" встановлюються основні терміни, сфера його застосування, суб`єктний склад тощо. Розділом ІІ вказаного Закону безпосередньо врегульовано державне регулювання та контроль у сфері закупівель.

Згідно з частинами першою, четвертою статті 7 Закону України "Про публічні закупівлі" уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом. Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

В силу частини першої статті 8 цього Закону України "Про публічні закупівлі" моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Положеннями частини першої статті 44 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що за порушення вимог, установлених цим Законом та нормативно-правовими актами, прийнятими на виконання цього Закону, уповноважені особи, службові (посадові) особи замовників, службові (посадові) особи та члени органу оскарження, службові (посадові) особи Уповноваженого органу, службові (посадові) особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, службові (посадові) особи органів, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів (обслуговуючого банку), несуть відповідальність згідно із законами України.

Статтею 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" унормовано, що здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України (стаття 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні").

За умовами пунктів 8 та 10 частини першої статті 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" органу державного фінансового контролю надається право, зокрема порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016, передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до підпунктів 3, 4, 9 пункту 4 цього Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту, перевірки закупівель, інспектування (ревізії), моніторингу закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).

Отже, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.

Аналогічний висновок Великої Палати Верховного Суду викладено в постанові від 12.03.2018 у справі №826/9672/17.

Таким чином, Південний офіс Держаудитслужби є належним суб`єктом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель, у зв`язку з чим останній виступає належним позивачем у даній справі, оскільки саме до повноважень останнього належить вжиття заходів представницького характеру щодо захисту інтересів держави у спірних правовідносинах.

Даний висновок Південно-західного апеляційного господарського суду повністю узгоджується зі сталою правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постановах від 01.09.2020 у справі №911/1534/19 та від 30.07.2020 у справі №904/5598/18.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 2 Закону України "Про публічні закупівлі" до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать, зокрема, органи місцевого самоврядування.

Місцеве самоврядування здійснюється територіальними громадами сіл, селищ, міст як безпосередньо, так і через сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи, а також через районні та обласні ради, які представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст (частина друга статті 2 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні").

Відповідно до частини першої статті 10 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

В силу частини третьої статті 140 Конституції України місцеве самоврядування здійснюється територіальною громадою в порядку, встановленому законом, як безпосередньо, так і через органи місцевого самоврядування: сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи.

Органам місцевого самоврядування надано широкі права для здійснення економічного і соціального розвитку на своїй території.

Статтею 143 Конституції України визначено, що місцеві органи самоврядування, зокрема, управляють майном, що є в комунальній власності, а також затверджують бюджети відповідних адміністративно-територіальних одиниць і контролюють їх виконання.

Частиною першою статті 17 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" унормовано, що відносини органів місцевого самоврядування з підприємствами, установами та організаціями, що перебувають у комунальній власності відповідних територіальних громад, будуються на засадах їх підпорядкованості, підзвітності та підконтрольності органам місцевого самоврядування.

Завданням органу місцевого самоврядування є забезпечення раціонального використання майна та інших ресурсів, що перебувають у комунальній власності. Водночас неефективне витрачання коштів місцевого бюджету, зокрема, шляхом укладення виконавчим органом місцевого самоврядування оспорюваних додаткових угод, свідчить про порушення економічних інтересів відповідної територіальної громади.

Отже, Ренійська міська рада Ізмаїльського району Одеської області зобов`язана контролювати питання ефективності використання бюджетних коштів при укладенні договору про закупівлю електроенергії і додаткових угод до нього, у зв`язку з чим вказаний орган місцевого самоврядування є особою, уповноваженою на вжиття заходів представницького характеру щодо захисту інтересів територіальної громади, інтереси якої є складовою інтересів держави, під час виконання договору №2 від 28.01.2021 з урахування укладених в подальшому додаткових угод до нього, а тому виступає належним позивачем у цій справі.

Даний висновок Південно-західного апеляційного господарського суду повністю узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постановах від 15.05.2019 у справі №911/1497/18 та від 30.07.2020 у справі №904/5598/18.

Відповідно до частин першої, другої статті 11 Закону України "Про місцеве самоврядування" виконавчими органами сільських, селищних, міських, районних у містах (у разі їх створення) рад є їх виконавчі комітети, відділи, управління та інші створювані радами виконавчі органи. Виконавчі органи сільських, селищних, міських, районних у містах рад є підконтрольними і підзвітними відповідним радам, а з питань здійснення делегованих їм повноважень органів виконавчої влади - також підконтрольними відповідним органам виконавчої влади.

В силу статті 51 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" виконавчим органом сільської, селищної, міської, районної у місті (у разі її створення) ради є виконавчий комітет ради, який утворюється відповідною радою на строк її повноважень. Після закінчення повноважень ради, сільського, селищного, міського голови, голови районної у місті ради її виконавчий комітет здійснює свої повноваження до сформування нового складу виконавчого комітету.

Згідно з частиною другою статті 64 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" сільські, селищні, міські, районі в містах (у разі їх створення) ради та їх виконавчі органи самостійно розпоряджаються коштами відповідних місцевих бюджетів, визначають напрями їх використання.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 28.09.2022 у справі №483/448/20 вказано що, оскаржуючи рішення органу державної влади чи місцевого самоврядування та правочин щодо розпорядження майном, прокурор вправі звернутися до суду або як самостійний позивач в інтересах держави, визначивши такий орган відповідачем (коли оскаржується рішення останнього), або в інтересах держави в особі відповідного органу, зокрема, тоді, коли цей орган є стороною (представником сторони) правочину, про недійсність якого стверджує прокурор. Даний висновок узгоджується з позицією Великої Палати Верховного Суду, викладеною в постановах від 26.06.2019 у справі №587/430/16-ц, від 15.01.2020 у справі №698/119/18, від 15.09.2020 у справі №469/1044/17 та від 05.07.2023 у справі №912/2797/21.

Крім того, позиція Верховного Суду щодо можливості звернення прокурора в інтересах держави в особі компетентного органу сторони правочину як позивача у справі висловлена, зокрема, в постанові від 24.01.2024 у справі №922/2321/22, в якій Велика Палата Верховного Суду задовольнила позов прокурора в інтересах держави в особі офісу Держаудитслужби та замовника за договором про постачання електричної енергії до виконавця за цим договором про визнання недійсними додаткових угод до договору, укладеного за результатами проведення публічної закупівлі, та стягнення коштів. Відтак одна сторона правочину може бути позивачем у справах щодо визнання такого правочину недійсним, звертаючись із таким позовом до відповідача іншої сторони правочину.

Аналогічна позиція також відображена в постанові Верховного Суду від 11.06.2024 у справі №916/185/23, яка релевантна до даної справи та ухвалена у подібних правовідносинах.

Таким чином, Виконавчий комітет Ренійської міської ради Ізмаїльського району Одеської області, будучи виконавчим органом місцевого самоврядування та стороною договору №2 від 28.01.2021 і укладених до нього оспорюваних додаткових угод, є належним позивачем у цій справі.

Зазначеним спростовуються доводи апелянта про те, що Виконавчий комітет Ренійської міської ради Ізмаїльського району Одеської області повинен був виступати відповідачем за заявленими прокурором позовними вимогами.

Водночас Південно-західний апеляційний господарський суд зауважує на тому, що ні Ренійська міська рада Ізмаїльського району Одеської області, ні Виконавчий комітет Ренійської міської ради, ні Південний офіс Держаудитслужби, яких прокурор листами №59-3264ВИХ-22 від 26.07.2022, №59-3266ВИХ-22 від 26.07.2022, №15/2/1-640ВИХ-22 від 10.08.2022, №15/2/1-639ВИХ-22 від 10.08.2022 та №59-1145ВИХ-23 від 24.02.2023 повідомив про невідповідність оспорюваних додаткових угод до договору №2 від 28.01.2021 вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", не зважаючи на наявність відповідних повноважень, не вчинили жодних дій для захисту інтересів держави, про що свідчить відсутність у матеріалах справи будь-яких доказів на підтвердження вжиття позивачами заходів реагування на виявлене порушення державних інтересів, натомість останні навпаки у відповідь на звернення прокурора повідомляли про невжиття ними жодних заходів для визнання вищенаведених додаткових угод недійсними та стягнення безпідставно сплачених бюджетних коштів (зокрема, шляхом звернення до суду з відповідними позовами), та, більше того, про відсутність намірів вчиняти відповідні дії.

Проведення процедури державних закупівель та укладення договору із порушенням законодавства порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів, в той час як дотримання законодавства у цій сфері суспільних відносин становить значний суспільний інтерес, захист якого відповідає функціям прокурора.

Аналогічний правовий висновок викладено в постанові Верховного Суду від 21.03.2019 у справі №912/898/18.

З огляду на викладене, беручи до уваги невжиття компетентними органами позивачами протягом розумного строку після того, як їм достеменно стало відомо про можливе порушення інтересів держави, жодних заходів для захисту цих інтересів, зокрема, незвернення останніх самостійно до господарського суду з позовом, який би відповідав вимогам процесуального законодавства та забезпечив би захист інтересів держави, колегія суддів дійшла висновку про наявність у прокурора обґрунтованих підстав для захисту інтересів держави та, як наслідок, звернення до суду з таким позовом, що за встановлених у справі обставин відповідає нормам національного законодавства та практиці Європейського суду з прав людини. Крім того, наявні у матеріалах справи докази підтверджують дотримання прокурором передбаченого Законом України "Про прокуратуру" порядку звернення до суду з позовом в інтересах держави, зокрема, вимог частини четвертої статті 23 вказаного Закону.

Стаття 15 Цивільного кодексу України передбачає право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа також має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Під порушенням слід розуміти такий стан суб`єктивного права, за якого воно зазнало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок чого суб`єктивне право особи зменшилося або зникло як таке, порушення права пов`язано з позбавленням можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.

Вказаний вище підхід є загальним і може застосовуватись при розгляді будь-яких категорій спорів, оскільки не доведеність порушення прав, за захистом яких було пред`явлено позов у будь-якому випадку є підставою для відмови у його задоволенні.

Таким чином, у розумінні закону, суб`єктивне право на захист це юридично закріплена можливість особи використати заходи правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право.

Захист, відновлення порушеного або оспорюваного права чи охоронюваного законом інтересу відбувається, в тому числі, шляхом звернення з позовом до суду (частина перша статті 16 Цивільного кодексу України).

Наведена позиція ґрунтується на тому, що під захистом права розуміється державно-примусова діяльність, спрямована на відновлення порушеного права суб`єкта правовідносин та забезпечення виконання юридичного обов`язку зобов`язаною стороною, внаслідок чого реально відбудеться припинення порушення (чи оспорювання) прав цього суб`єкта, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.

Позивачем є особа, яка подала позов про захист порушеного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу. Водночас позивач самостійно визначає і обґрунтовує в позовній заяві у чому саме полягає порушення його прав та інтересів, а суд перевіряє ці доводи, і в залежності від встановленого вирішує питання про наявність чи відсутність підстав для правового захисту, при цьому застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення.

Чинне законодавство визначає об`єктом захисту порушене, невизнане або оспорюване право чи цивільний інтерес. Порушення права пов`язано із позбавленням його володільця можливості здійснити (реалізувати) своє право повністю або частково. При оспорюванні або невизнанні права виникає невизначеність у праві, спричинена поведінкою іншої особи.

Отже, порушення, невизнання або оспорювання суб`єктивного права є підставою для звернення особи за захистом цього права із застосуванням відповідного способу захисту.

Вирішуючи спір, суд повинен надати об`єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права.

Крім того, суди мають виходити із того, що обраний позивачем спосіб захист цивільних прав має бути не тільки ефективним, а й відповідати правовій природі тих правовідносин, що виникли між сторонами, та має бути спрямований на захист порушеного права.

Враховуючи вищевикладене, виходячи із приписів статті 4 Господарського процесуального кодексу України, статей 15, 16 Цивільного кодексу України, можливість задоволення позовних вимог перебуває у залежності від наявності (доведеності) наступної сукупності умов: наявність у позивача певного суб`єктивного права або інтересу, порушення такого суб`єктивного права (інтересу) з боку відповідача та належність (адекватність встановленому порушенню) обраного способу судового захисту. Відсутність (недоведеність) будь-якого з означених елементів унеможливлює задоволення позовних вимог.

Відповідно до частин першої, другої статті 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочин.

Згідно з приписами статті 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку; зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу, у тому числі і з договорів.

Частиною першою статті 173 Господарського кодексу України встановлено, що господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених Господарським кодексом України, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать (стаття 174 Господарського кодексу України).

В силу частин першої, четвертої статті 179 Господарського кодексу України майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями. При укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору, зокрема, на основі вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству.

Частиною сьомою статті 179 Господарського кодексу України унормовано, що господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

За умовами частини першої статті 627 Цивільного кодексу України відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (частина перша статті 626 Цивільного кодексу України).

Статтею 185 Господарського кодексу України унормовано, що до укладення господарських договорів на організованих ринках капіталу, організованих товарних ринках, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних організованих ринків капіталу, організованих товарних ринків, ярмарків та публічних торгів.

В силу частини першої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до частин другої, третьої статті 180 Господарського кодексу України господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї зі сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Дослідивши зміст договору №2 від 28.01.2021, колегія суддів зазначає про те, що сторонами останнього на момент підписання вказаного договору були погоджені всі істотні умови (предмет, ціна і строк) відповідно до вимог частини третьої статті 180 Господарського кодексу України та приписів Закону України "Про публічні закупівлі", відтак зазначений договір став належною підставою виникнення господарського зобов`язання згідно зі статтями 173, 174 Господарського кодексу України (статті 11, 202, 509 Цивільного кодексу України).

Частиною п`ятою статті 180 Господарського кодексу України передбачено, що ціна у господарському договорі визначається в порядку, встановленому цим Кодексом, іншими законами, актами Кабінету Міністрів України. За згодою сторін у господарському договорі може бути передбачено доплати до встановленої ціни за продукцію (роботи, послуги) вищої якості або виконання робіт у скорочені строки порівняно з нормативними.

Ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається (частини перша-третя статті 632 Цивільного кодексу України).

У наведеному приписі закріплено принцип стабільності (або відносної неможливості зміни) встановленої сторонами ціни, що є проявом обов`язковості виконання умов договору, встановленої статтею 629 Цивільного кодексу України.

Суд апеляційної інстанції зауважує на тому, що в умовах ринкової економіки ціна в договорі визначається попитом і пропозицією, конкуренцією та іншими економічними чинниками, відтак при укладенні договору та визначення його умов сторони повинні розумно оцінювати ті обставини, за яких він буде виконуватись, зокрема, враховувати тенденції зростання (падіння) цін на ринку товарів та послуг тощо.

Зазначений висновок Південно-західного апеляційного господарського суду повністю узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 14.06.2018 у справі №904/8354/16.

Згідно з частиною першою статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

За умовами частини першої статті 652 Цивільного кодексу України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

В силу частин третьої, четвертої статті 653 Цивільного кодексу України у разі зміни договору зобов`язання змінюється з моменту досягнення домовленості про зміну договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни договору, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до статті 655 Цивільного кодексу України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Право власності у набувача майна за договором виникає з моменту передання майна, якщо інше не встановлено договором або законом. Переданням майна вважається вручення його набувачеві або перевізникові, організації зв`язку тощо для відправлення, пересилання набувачеві майна, відчуженого без зобов`язання доставки (частини перша, друга статті 334 Цивільного кодексу України).

Відповідно до частини четвертої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Згідно з пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, зокрема, крім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

З системного тлумачення наведених норм Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України та Закону України "Про публічні закупівлі" вбачається, що ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається.

Зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку статті 652 Цивільного кодексу України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

У будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 Цивільного кодексу України та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.

В іншому випадку не досягається мета Закону України "Про публічні закупівлі", яка полягає в забезпеченні ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенні конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці з метою перемоги можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову, а в подальшому, після укладення договору про закупівлю, вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи коливаннями ціни такого товару на ринку.

Наведене підтверджується також історичним тлумаченням норм пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі". У цьому Законі в редакції до 19.04.2020 норма пункту 2 частини п`ятої статті 41 була викладена в статті 36 та мала такий зміст: "Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі".

Отже, вказана норма Закону України "Про публічні закупівлі" в редакції до 19.04.2020 не дозволяла зміну ціни за одиницю товару більше ніж на 10% від ціни, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю, проте не обмежувала сторони в можливості багато разів змінювати (не було обмежень щодо строків зміни ціни) таку ціну протягом дії договору в межах встановлених 10% у разі коливання ціни такого товару на ринку.

Зазначена норма була змінена Законом України "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель" №114-IX від 18.09.2019, яким Закон України "Про публічні закупівлі" було викладено в новій редакції. У новій редакції зазначена норма була викладена в пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону та доповнена умовою, що така зміна ціни в бік збільшення не може відбуватись частіше ніж один раз на 90 днів, крім закупівлі бензину, дизельного пального, газу та електричної енергії.

Таким чином, в новій редакції норма пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" не змінила свого змісту щодо розміру зміни ціни за одиницю товару (не більше ніж на 10% від ціни, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю), проте була доповнена умовою, яка обмежила строки зміни такої ціни, а саме: не частіше ніж один раз на 90 днів.

Як вбачається з пояснювальної записки до проєкту Закону України "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель", метою його прийняття було удосконалення системи публічних закупівель, спрямованої на розвиток конкурентного середовища та добросовісної конкуренції у сфері закупівель, а також забезпечення виконання міжнародних зобов`язань України у сфері публічних закупівель, у тому числі протидії "ціновому демпінгу" коли учасник процедури закупівлі пропонує значно занижену ціну товару, щоб перемогти, а потім через додаткові угоди суттєво збільшує ціну товару та відповідно зменшує обсяг закупівлі, чим нівелює результати публічної закупівлі.

За такої мети очевидно, що зміни, внесені законодавцем Законом України "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель" у вказану норму пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", не були спрямовані на те, щоб дозволити учасникам публічних закупівель використовувати "ціновий демпінг" з подальшим збільшенням ціни за одиницю товару більше ніж на 10% від ціни, визначеної сторонами за результатами процедури закупівлі та при укладенні договору про закупівлю.

Описана вище можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісної конкуренції, зловживань та корупційних дій робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є очевидним порушенням принципів процедури закупівлі, встановлених преамбулою та статтею 5 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема, принципів добросовісної конкуренції серед учасників, максимальної економії та ефективності, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, недискримінації учасників, об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій, запобігання корупційним діям і зловживанням.

Вказана правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 25.06.2019 у справі №913/308/18.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів наголошує на тому, що загальне збільшення ціни за одиницю товару не повинно перевищувати 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.

Саме такий правовий висновок Великої Палати Верховного Суду викладено в постанові від 24.01.2024 у справі №922/2321/22.

Згідно з частиною першою статті 202 Цивільного кодексу України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

В силу статті 16 Цивільного кодексу України визнання правочину недійсним є одним із передбачених законом способів захисту цивільних прав та інтересів.

Підстави недійсності правочину встановлені статтею 215 Цивільного кодексу України.

За умовами частин першої, третьої статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Цивільний кодекс України імперативно не визнає оспорюваний правочин недійсним, а лише допускає можливість визнання його таким у судовому порядку, при цьому визнання такого правочину недійсним відбувається судом, по-перше, за вимогою однієї із сторін або іншої заінтересованої особи, а по-друге, якщо в результаті судового розгляду такого звернення буде доведено наявність визначених законодавством підстав недійсності правочину.

Відповідно до частин першої-п`ятої статті 203 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Отже, недійсність правочину зумовлюється наявністю дефектів його елементів: дефекти (незаконність) змісту правочину; дефекти (недотримання) форми; дефекти суб`єктного складу; дефекти волі невідповідність волі та волевиявлення.

Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин (постанова Великої Палати Верховного Суду від 27.11.2018 у справі №905/1227/17).

Частиною першою статті 216 Цивільного кодексу України унормовано, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

В силу частини першої статті 1212 Цивільного кодексу України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Згідно з пунктом 1 частини третьої статті 1212 Цивільного кодексу України положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.

Як зазначалося вище, 28.01.2021 за результатами проведеної процедури закупівлі між Виконавчим комітетом Ренійської міської ради Ізмаїльського району Одеської області та Товариством з обмеженою відповідальністю "Оператор енергії" (як переможцем торгів) був укладений договір №2 від 28.01.2021 про постачання з 28.01.2021 по 31.12.2021 електричної енергії загальним обсягом 650500 кВт/год загальною вартістю 1424595 грн з ПДВ.

У комерційній пропозиції (додаток №2 до договору №2 від 28.01.2021) викладено порядок розрахунку ціни на електричну енергію (грн за 1 кВт*год без ПДВ) для споживача із застосуванням відповідної формули.

Положенням пункту 5.1 договору №2 від 28.01.2021 передбачено, що ціна за 1 кВт*год електричної енергії за цим договором становить 2,19 грн, у тому числі ПДВ 0,37 грн

На виконання вищенаведеного договору відповідач протягом періоду з 28.01.2021 по 14.09.2021 щоденно постачав, а Виконавчий комітет Ренійської міської ради Ізмаїльського району Одеської області приймав та споживав електричну енергію, а 14.09.2021 сторони договору №2 від 28.07.2021 підписали додаткову угоду №7 до нього, якою змінили ціну електричної енергії, яка вже була продана зазначеному споживачу та спожита ним з 28.01.2021. Отже, товар, поставлений відповідачем до 14.09.2021, був не тільки прийнятий Виконавчим комітетом Ренійської міської ради Ізмаїльського району Одеської області у власність, а й спожитий останнім.

Велика Палата Верховного Суду в постанові від 24.01.2024 у справі №922/2321/22 виснувала, що ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається відповідно до частини третьої статті 632 Цивільного кодексу України.

В подальшому сторонами договору №2 від 28.01.2021 було підписану низку інших додаткових угод до нього, а саме: №9 від 12.10.2021, №10 від 10.11.2021 та №11 від 13.12.2021, якими було змінено ціну електричної енергії в бік збільшення до 4,468296 грн з ПДВ за 1 кВт*год та, відповідно, зменшено загальний обсяг до 479517 кВт/год.

Таким чином, внаслідок укладення вищенаведених додаткових угод до договору №2 від 28.01.2021 загальне збільшення ціни за одиницю електричної енергії (за 1 кВт/год) становить 104% від початкової ціни товару, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю.

З огляду на викладене, беручи до уваги імперативно встановлену чинним законодавством заборону на зміну ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару, а також визначену пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" неможливість збільшення ціни за одиницю товару більше ніж на 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору, Південно-західний апеляційний господарський суд погоджується з висновком місцевого господарського суду щодо наявності правових підстав для задоволення позовних вимог про визнання недійсними додаткових угод №7 від 14.09.2021, №9 від 12.10.2021, №10 від 10.11.2021 та №11 від 13.12.2021 до договору №2 від 28.01.2021 у зв`язку з тим, що вказані правочини суперечать наведеним вище нормам Цивільного кодексу України та Закону України "Про публічні закупівлі".

Доводи апелянта про те, що додаткові угоди до договору №2 від 28.01.2021 були укладені сторонами на підставі пункту 7 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" у зв`язку зі зміною біржових котирувань, а не внаслідок коливання ціни, жодним чином не свідчать про відсутність підстав для визнання їх недійсними, адже останні всупереч законодавчим приписам передбачають зміну ціни товару за вказаним договором про закупівлю після виконання відповідачем зобов`язання з передачі такого товару та збільшення ціни за одиницю товару більше ніж на 10% від ціни, узгодженої сторонами зазначеного договору.

Крім того, як обґрунтовано зазначив в оскаржуваному рішенні місцевий господарський суд, з правового аналізу пункту 7 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" вбачається, що для застосування даної норми в якості підстави для зміни ціни товару обов`язковим є застосування в договорі про закупівлю встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, курсу іноземної валюти, біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів. Тобто, в силу вимог закону умови щодо зміни біржових котирувань можуть застосовуватися до ціни, яка була сформована, із врахуванням таких котирувань на момент укладання договору про закупівлі. Між тим, за умовами договору №2 від 28.01.2021 відповідне біржове котирування не було застосоване при обрахунку ціни товару, натомість використовувалась орієнтовна ціна закупівлі електричної енергії на ринках електричної енергії, про що безпосередньо свідчить узгоджена сторонами формула розрахунку вартості спожитого місячного обсягу електричної енергії у розрахунковому місяці постачання.

Водночас в адресованих Виконавчому комітету Ренійської міської ради Ізмаїльського району Одеської області листах Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор енергії" №172 від 17.08.2021, №213 від 05.10.2021 та №243 від 02.11.2021 при наданні роздруківок з веб-сайту ДП "ОПЕРАТОР РИНКУ" (https: www.orее.com.ua) сам відповідач наголошував на тому, що такі роздруківки свідчать про підтвердження факту коливання ціни електричної енергії, а тому у даному випадку зміна ціни товару за договором №2 від 28.01.2021 відбулась не з підстав, визначених пунктом 7 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Враховуючи те, що додаткові угоди №7 від 14.09.2021, №9 від 12.10.2021, №10 від 10.11.2021 та №11 від 13.12.2021 до договору №2 від 28.01.2021 є недійсними та, як наслідок, не породжують правових наслідків, правовідносини між Виконавчим комітетом Ренійської міської ради Ізмаїльського району Одеської області та Товариством з обмеженою відповідальністю "Оператор енергії" щодо ціни електричної енергії, поставленої за договором №2 від 28.01.2021, мали регулюватись комерційною пропозицією (додаток №2 до вказаного договору), підписаною при укладенні цього договору.

З наявних у матеріалах справи платіжних доручень та звіту про виконання договору №2 від 28.01.2021, оприлюдненого на веб-сайті "Prozorro" і сформованого 05.01.2022, вбачається, що Виконавчим комітетом Ренійської міської ради Ізмаїльського району Одеської області була здійснена оплата поставленої електричної енергії у сумі 1423393,44 грн. При цьому згідно з актами приймання-передачі до договору №2 від 28.01.2021 Виконавчим комітетом Ренійської міської ради Ізмаїльського району Одеської області спожито електричну енергію в загальному обсязі 479472 кВт*год, з яких:

-за договором №2 від 28.01.2021 256003 кВт*год по 2,19 грн за 1 кВт*год з ПДВ на суму 560646,60 грн;

-за додатковою угодою №7 від 14.09.2021 до договору №2 від 28.01.2021 32990 кВт*год по 2,989056 грн за 1 кВт*год з ПДВ на суму 98608,96 грн;

-за додатковою угодою №9 від 12.10.2021 до договору №2 від 28.01.2021 41652 кВт*год по 3,173652 грн за 1 кВт*год з ПДВ на суму 132188,95 грн;

-за додатковою угодою №10 від 10.11.2021 до договору №2 від 28.01.2021 51746 кВт*год по 3,848844 грн за 1 кВт*год з ПДВ на суму 199162,28 грн;

-за додатковою угодою №11 від 13.12.2021 до договору №2 від 28.01.2021 97081 кВт*год по 4,468296 грн за 1 кВт*год з ПДВ на суму 433786,65 грн.

У частині третій статті 2 Господарського процесуального кодексу України однією з основних засад (принципів) господарського судочинства визначено принцип змагальності сторін, сутність якого розкрита у статті 13 цього Кодексу.

Відповідно до частин першої, другої статті 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом.

Принцип змагальності сторін полягає в тому, що сторони у процесі зобов`язані в процесуальній формі довести свою правоту, за допомогою поданих ними доказів переконати суд в обґрунтованості своїх вимог чи заперечень.

Отже, даний принцип забезпечує повноту дослідження обставин справи та покладення тягаря доказування на сторони.

Частиною першою статті 73 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

В силу частини першої статті 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Відповідно до частини першої статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Обов`язок із доказування необхідно розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Необхідність доводити обставини, на які учасник справи посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, в господарському процесі є складовою обов`язку сприяти всебічному, повному та об`єктивному встановленню усіх обставин справи, що передбачає, зокрема, подання належних доказів, тобто таких, що підтверджують обставини, які входять у предмет доказування у справі, з відповідним посиланням на те, які обставини цей доказ підтверджує.

Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом (стаття 14 Господарського процесуального кодексу України).

Колегія суддів наголошує на тому, що рішення суду не може ґрунтуватися на припущеннях та містити неточності у встановленні обставин, які мають вирішальне значення для правильного вирішення спору, натомість висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки мають бути вичерпними, відповідати дійсності і підтверджуватися достовірними доказами.

Даний висновок Південно-західного апеляційного господарського суду повністю узгоджується з правовою позицією об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, викладеною в постанові від 05.06.2020 у справі №920/528/19.

Суд апеляційної інстанції зауважує на тому, що у матеріалах справи відсутні та відповідачем до місцевого господарського суду не подано жодного доказу на підтвердження недостовірності інформації, викладеної у звіті про виконання договору №2 від 28.01.2021 та в актах приймання-передачі до вказаного договору.

За таких обставин, виходячи з вартості одиниці товару (1 кВт*год), узгодженої у комерційній пропозиції (додаток №2 до договору №2 від 28.01.2021), за фактично отримані та спожиті 479472 кВт*год електричної енергії Виконавчий комітет Ренійської міської ради Ізмаїльського району Одеської області повинен був сплатити 1050043,68 грн.

Отже, грошові кошти у розмірі 374349,76 грн (1424393,44 грн - 1050043,68= 374349,76 грн) є такими, що були безпідставно одержані відповідачем, підстава їх набуття відпала, а тому останній зобов`язаний їх повернуту платнику, що відповідає приписам статей 216, 1212 Цивільного кодексу України, у зв`язку з чим колегія суддів погоджується з висновком Господарського суду Одеської області щодо задоволення позовних вимог про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор енергії" на користь Ренійської міської ради Ізмаїльського району Одеської області безпідставно сплачених бюджетних коштів у сумі 374349,76 грн.

У викладі підстав для прийняття рішення суду необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах (правова позиція Верховного Суду від 28.05.2020 у справі №909/636/16).

Європейський суд з прав людини у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

В силу статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним та обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Перевіривши відповідно до статті 270 Господарського процесуального кодексу України юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення у рішенні місцевого господарського суду, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції об`єктивно розглянув у судовому процесі обставини справи в їх сукупності; дослідив подані сторонами в обґрунтування своїх вимог та заперечень докази; правильно застосував матеріальний закон, що регулює спірні правовідносини, врахував положення статей 76-79 Господарського процесуального кодексу України, у зв`язку з чим дійшов правильного висновку про наявність правових підстав для задоволення позову.

Доводи скаржника не спростовують висновків суду першої інстанції щодо наявності правових підстав для задоволення позову; твердження апелянта про порушення Господарським судом Одеської області норм права при ухваленні рішення від 07.08.2024 у справі №916/2289/23 не знайшли свого підтвердження, у зв`язку з чим підстав для зміни чи скасування оскаржуваного судового акту колегія суддів не вбачає.

Відповідно до вимог статті 129 Господарського процесуального кодексу України витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта.

Керуючись статтями 129, 232, 233, 236, 240, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор енергії" залишити без задоволення, рішення Господарського суду Одеської області 07.08.2024 у справі №916/2289/23 без змін.

Витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Оператор енергії".

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку у строк, який обчислюється відповідно до статті 288 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено та підписано 14.11.2024.

Головуючий суддя С.В. Таран

Суддя К.В. Богатир

Суддя Л.В. Поліщук