РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

30.07.2024Справа № 910/4051/24

Господарський суд міста Києва у складі:

Судді - Бондаренко-Легких Г. П.

за участю секретаря - Данилюк М. Д.

розглянувши у відкритому засіданні в залі суду в місті Києві матеріали господарської справи №910/4051/24

За позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 ( АДРЕСА_1 )

До Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 43)

про визнання протиправним та скасування рішення

За участі представників сторін:

Від позивача: не прибув;

Від відповідача: Онищенко К. П. - самопредставництво витяг з ЄДРПОУ;

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Фізична особа-підприємець ОСОБА_2 звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування рішення №60/18-р/к від 08.09.2022 в частині, а саме пунктів 1,3,4, 6, 7, 9,10,12 в частині визнання дій ФОП ОСОБА_2. та ТОВ "Торгівельний дім "Діапазон" антиконкурентними узгодженими діячми та вчинення порушення, передбаченого п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", які стосуються спотворення результатів торів та накладення штрафів на ФОП ОСОБА_2.

09.04.2024 суд ухвалою відкрив провадження у справі, розгляд справи ухвалив здійснювати у порядку загального позовного провадження, підготовче судове засідання призначив на 21.05.2024.

02.05.2024 до суду від позивача надійшла заява про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції та заява про вступ у справу представника.

13.05.2024 до суду від відповідача надійшов відзив.

20.05.2024 до суду від позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

У судовому засіданні 21.05.2024 суд на місці ухвалив відкласти підготовче судове засідання на 18.06.2024 за клопотанням представника позивача та для наданян можливості подати заяви по суті справи.

27.05.2024 до суду від позивача надійшла відповідь на відзив.

У судовому засіданні 18.06.2024, представник відповідача повідомив, що подавати запереченян на відповідь на відзив територіальне відділення АМК не має наміру, оскільки це буде дублювати відзив, а тому суд на місці ухвалив закрити підготовче судове засідання та призначити судове засідання для розгляду справи по суті на 30.07.2024.

У судове засідання 30.07.2024 прибув відповідач, позивач або його уповноважений представник не прибули, про причини неявки суд не повідомили, про час та місце розгляду справи були шляхом доставляння ухвали в електронний кабінет представника позивача, а також шляхом направлення узвали суду на поштову адресу позивача у справі.

Заслухавши виступ у судових дебетах відповідача, який просив у задоволені позову відмовити, дослідивши матеріали справи та оцінивши наявні в справі докази за власним внутрішнім переконанням, що ґрунтується на вимогах закону та принципів верховенства права, Суд -

ВСТАНОВИВ:

1. Фактичні обставини, що стали підставою спору (підстави позову).

Товариство з обмеженою відповідальністю «Торговельний дім «Діапазон», ідентифікаційний код юридичної особи 39346488 (далі - ТОВ «ТД «Діапазон») та фізична особа-підприємець ОСОБА_2, ідентифікаційний номер фізичної особи НОМЕР_1 (далі - ФОП ОСОБА_2.) подали тендерні пропозиції на участь у наступних процедурах закупівель, які проводились за допомогою електронної системи «Prozorro» (далі разом - Процедури закупівель), а саме:

- «Трактори (Закупівля комплектувального виробу (піскорозкидача) до транспортного засобу спеціального призначення для КП «Благоустрій» Коропської селищної ради (кошти субвенції)», яка проводилась Коропською селищною радою Чернігівської області (далі - Замовник-1), ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2019-08-28-000639-а (далі - Процедура закупівлі-1). Очікувана вартість закупівлі - 226 706,00 гри;

- «Причіп самоскидний тракторний 2 ПТС - 4 т з надставними бортами, розкидач дорожніх сумішей РДС-3 або еквіваленти (Субвенція з місцевого бюджету на здійснення заходів щодо соціально-економічного розвитку окремих територій за рахунок відповідної субвенції з державного бюджету)», яка проводилась Валківською міською радою Харківської області (далі - Замовник-2), ідентифікатор закупівлі в системі - UA-20І9-10-28-001887-а (далі - Процедура закупівлі-2). Сума договору - 332 000,00 гри;

- «ДК 021:2015: код 16810000-6 «Частини для сільськогосподарської техніки» (Комплект спеціалізованого навісного обладнання до трактора (стріла гідравлічна тракторна модифікована, кошик вантажопідйомний садовий, екскаваторний ківш тракторний, снігоприбиральний відвал гідроповоротний))», яка проводилась Радсадівською сільською радою Миколаївського району Миколаївської області (далі - Замовник-3), ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2019-08-22-001177-с (далі - Процедура закупівлі-3). Очікувана вартість закупівлі - 253 080,00 грн;

- «ДК 021:2015: код 16810000-6 «Частини для сільськогосподарської техніки» (Комплект спеціалізованого навісного обладнання до трактора (стріла гідравлічна тракторна модифікована, кошик вантажопідйомний садовий, екскаваторний ківш тракторний, снігоприбиральний відвал гідроповоротний))», яка проводилась Замовником-3, ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2019-07-31-000155-Ь (далі - Процедура закупівлі-4). Очікувана вартість закупівлі - 253 080,00 грн.

Розпорядженням адміністративної колегії Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (надалі - Відділення) від 15.12.2020 №60/115-рп/к розпочато розгляд справи №99/60/115-рп/к.20 за ознаками вчинення ТОВ «ТД «Діапазон» та ФОП ОСОБА_2 порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у Процедурах закупівель (чотири процедури закупівель).

За результатами розгляду справи №99/60/115-рп/к.20 Відділенням було прийнято рішення №60/18-р/к від 08.09.2022 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» (далі також - Рішення №60/18-р/к, оскаржуване рішення), яким постановлено:

Визнати, що ТОВ «ТД «Діапазон» та ФОП ОСОБА_2. вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі в тендерній процедурі закупівлі «Трактори (Закупівля комплектувального виробу (піскорозкидача) до транспортного засобу спеціального призначення для КП «Благоустрій» Коропської селищної ради (кошти субвенції)», яка проводилась Коропською селищною радою Чернігівської області за допомогою електронної системи «Prozorro», ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2019-08-28-000639-а (пункт 1 резолютивної частини рішення, стосується Процедури закупівлі-1).

За порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на ФОП ОСОБА_2 штраф у розмірі 30 000, 00 грн (пункт 3 резолютивної частини рішення).

Визнати, що ТОВ «ТД «Діапазон» та ФОП ОСОБА_2. вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі в тендерній процедурі закупівлі «Причіп самоскидний тракторний 2 ПТС - 4 т з надставними бортами, розкидач дорожніх сумішей РДС - 3 або еквіваленти (Субвенція з місцевого бюджету на здійснення заходів щодо соціально-економічного розвитку окремих територій за рахунок відповідної субвенції з державного бюджету)», яка проводилась Валківською міською радою Харківської області, ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2019-10-28-001887-b (пункт 4 резолютивної частини рішення, стосується Процедури закупівлі-2)

За порушення, зазначене в пункті 4 резолютивної частини цього рішення, накладено на ФОП ОСОБА_2 штраф у розмірі 30 000, 00 грн (пункт 6 резолютивної частини рішення).

Визнати, що ТОВ «ТД «Діапазон» та ФОП ОСОБА_2. вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі в тендерній процедурі закупівлі «ДК 021:2015: код 16810000-6 «Частини для сільськогосподарської техніки» (Комплект спеціалізованого навісного обладнання до трактора (стріла гідравлічна тракторна модифікована, кошик вантажопідйомний садовий, екскаваторний ківш тракторний, снігоприбиральний відвал гідроповоротний))», яка проводилась Радсадівського сільською радою Миколаївського району Миколаївської області, ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2019-08-22-001177-с (пункт 7 резолютивної частини рішення, стосується Процедури закупівлі-3).

За порушення, зазначене в пункті 7 резолютивної частини цього рішення, накладено на відповідача штраф у розмірі 30 000, 00 грн (пункт 9 резолютивної частини рішення).

Визнати, що ТОВ «ТД «Діапазон» та ФОП ОСОБА_2. вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі в тендерній процедурі закупівлі «ДК 021:2015: код 16810000-6 «Частини для сільськогосподарської техніки» (Комплект спеціалізованого навісного обладнання до трактора (стріла гідравлічна тракторна модифікована, кошик вантажопідйомний садовий, екскаваторний ківш тракторний, снігоприбиральний відвал гідроповоротний))», яка проводилась Радсадівського сільською радою Миколаївського району Миколаївської області, ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2019-07-31-000155-Ь (пункт 10 резолютивної частини рішення, стосується Процедури закупівлі-4).

За порушення, зазначене в пункті 10 резолютивної частини цього рішення, накладено на відповідача штраф у розмірі 30 000, 00 грн (пункт 12 резолютивної частини рішення).

Отже, Рішенням №60/18-р/к на ФОП ОСОБА_2 накладено штрафи у сукупному розмірі 120 000, 00 грн.

Рішення №60/18-р/к щодо наявності у діях ФОП ОСОБА_2 та ТОВ «ТД «Діапазон» антиконкурентних узгоджених дій ґрунтуються на наступному:

- пов`язаності учасників відносинами контролю під час проведення Процедур закупівель;

- наявності трудових відносин ОСОБА_2. (ФОП ОСОБА_2.) з ТОВ «ТД «Діапазон»;

- знаходженні учасників у період проведення Процедур закупівель за однією адресою;

- залученні ТОВ «ТД «Діапазон» до завантаження документів до системи «Prozorro» під час участі у Процедурах закупівель рідної дочки ОСОБА_2. (ФОП ОСОБА_2.);

- використанні ФОП ОСОБА_2. під час здійснення своєї господарської діяльності у період проведення Процедур закупівель номеру мобільного телефонного зв`язку конкурента - ТОВ «ТД «Діапазон»;

- використанні одним із учасників електронної поштової адреси, ім`я якої ідентичне з юридичним найменуванням конкурента;

- здійсненні учасниками для участі у Процедурах закупівель реєстрації, входу до кабінету учасника та інші дії пов`язані з участю у Процедурах закупівель з одних динамічних ІР-адрес, з однієї якої учасники здійснювали керування своїми банківськими рахунками за допомогою системи «Клієнт-банк», а ТОВ «ТД «Діапазон» заходило в аукціони і до своєї електронної поштової скриньки;

- синхронності дій учасників у часі у період проведення Процедур закупівель;

- наявності комунікації між учасниками у період проведення Процедур закупівель;

- наявності господарських відносин між учасниками у період проведення Процедури закупівлі-2.

Позивач вважає, що Рішення №60/18-р/к є необґрунтованим та суперечливим, зокрема, таким, що порушує права позивача, оскільки, висновки Відділення, що викладені в рішенні не відповідають нормам чинного законодавства, прийняте з порушенням Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що є підставою передбаченою статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» для визнання його недійсним в частині.

2. Предмет позову.

Предметом позову є вимоги позивача до відповідача про визнання недійсним та скасування пунктів 1, 3, 4, 6, 7, 9, 10, 12 рішення адміністративної колегії Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №60/18-р/к у справі №99/60/115-рп/к.20 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» від 08.09.2022 в частині, що стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафів на ФОП ОСОБА_2.

3. Доводи позивача щодо суті спору.

(1) ФОП ОСОБА_2. листом №б/н від 12.11.2021 надав Відділенню заперечення на Подання від 21.10.2021, в якому зазначив наступне:

- в діях ФОП ОСОБА_2 та ТОВ «ТД «Діапазон» не було жодного факту спотворення результатів торгів по 4-ьом епізодам (закупівлям), оскільки, результатом Процедури закупівель-1, 3, 4 є відхилення пропозицій учасників, а по Процедурі закупівлі-4 переможцем стало ТОВ «Амкодор-Укрспецмаш»;

- спілкування ФОП ОСОБА_2 засобами телефонного зв`язку зі своєю дружиною ОСОБА_1 здійснювалось виключно у особистих, а не ділових справах;

- використання ОСОБА_2 електронної адреси, зазначеної у рішенні Комітету, є чисто технічним для спілкування між співробітниками ТОВ «ТД «Діапазон», яким був ОСОБА_2 , оскільки, перебував на посаді радника;

- у період проведення Процедур закупівель позивач перебував в Луганській області;

(2) після направлення заперечень листом №б/н від 12.11.2021 ФОП ОСОБА_2. не отримував від Відділення жодних листів, а про наявність Рішення №60/18-р/к від 08.09.2022 дізнався через свого представника 31.01.2024, під час ознайомлення останнього з матеріалами справи №911/3246/23 про стягнення з ФОП ОСОБА_2 штрафу та пені (рішення Господарського суду Київської області від 06.02.2024 наразі оскаржується в апеляційному порядку). Після вказаного, позивач звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом про оскарження рішення Відділення у строк, передбачений статтею 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» в березні 2024 у межах справи №910/3573/24, втім, ухвалою Господарського суду міста Києва від 01.04.2024 позовну заяву повернуто (ухвала оскаржується в апеляційному порядку). Після повернення позову у межах справи №9103573/24, позивач звернувся з новим позовом до Господарського суду міста Києва у межах даної справи №910/4051/24. Тобто, позивачем не пропущено строку на оскарження рішення Відділення;

(3) ФОП ОСОБА_2. та ТОВ «ТД «Діапазон» є самостійними господарюючими суб`єктами і по суті виявлених порушень, позивач надав обґрунтовані заперечення. В свою чергу, обставини, зазначені в рішенні Відділення не підтверджені належними та допустимими доказами щодо наявності попередньої змови учасників;

(4) Відділення не врахувало, що самі лише факти наявності певних схожих обставин під час подання цінових пропозицій ФОП ОСОБА_2. та ТОВ «ТД «Діапазон» не свідчить про наявність попередньої змови таких учасників;

(5) норми чинного законодавства не забороняють приймати участь у закупівлях пов`язаним особам;

(6) Відділення помилково при визначені розміру штрафу, керувалось фінансовими показниками позивача за 2021 рік, які відповідали мирним умовам ведення господарської діяльності позивачем і не врахувало, що після початку повномасштабного вторгнення Російської Федерації на територію України позивач зіштовхнувся з фінансовими труднощами. Зокрема, нарахована сума штрафу є у два рази менше доходу позивача за 2022 та 2023 роки.

(7) таким чином, відповідач не прийнявши у розумні строки рішення у справі №99/60/115-рп/к та не повідомивши належним чином ФОП ОСОБА_2 про розгляд справи та про прийняте оскаржуване рішення фактично усунув позивача від участі у засіданні при розгляді справи та унеможливив надання позивачем пояснень та доказів, у тому числі про фінансові результати своєї господарської діяльності у 2022 році;

(8) отже, рішення Відділення не відповідає нормам чинного законодавства та підлягає скасуванню.

4. Заперечення відповідача щодо суті спору.

(1) Відділення повідомило ФОП ОСОБА_2 про прийняте рішення у порядку передбаченому статтею 56 Закону України «Про захист економічної конкуренції» шляхом направлення листа №60-02/2630 від 09.09.2022, а в подальшому шляхом розміщення оголошення від 02.11.2022 про прийняте Рішення №69/18-р/к в газеті «Урядовий кур`єр». Таким чином, вказане рішення вважається врученим позивачу 14.11.2022;

(2) проте, ФОП ОСОБА_2. у двомісячний строк визначений статтею 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» рішення Відділення не оскаржив, а звернувся до Господарського суду міста Києва з даною позовною заявою лише 02.04.2024, а перед цим із аналогічною позовною заявою в межах справи №910/3573/24;

(3) позивачем порушено пункт 10 частини 3 статті 165 ГПК України не повідомивши суд про наявність іншого спору в межах справи №910/3573/24;

Також, у відзиві Відділення з посиланням на зміну 25.04.2024 Інструкції з діловодства Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітет України, затвердженого наказом голови Відділення від 16.08.2022 №16 в частині обліку та реєстрації документів, що надходять в системі «Електронний Суд» просить суд поновити строк на подання відзиву у порядку статті 119 ГПК України. Дослідивши зміст клопотання про поновлення процесуального строку на подання відзиву, суд дійшов висновку про поважність причин пропуску строку для подання відзиву (ухвала Господарського суду міста Києва від 09.04.2024 надійшла до електронного кабінету відповідача 10.04.2024 о 00:34 та вважається врученою 10.04.2024, а отже останнім днемя для подання відзиву є 25.04.2024), а відтак поновити строк для подання відзиву та врахувати заперечення, що в ньому викладені при ухваленні даного рішення.

5. Оцінка доказів судом та висновки суду.

Причиною виникнення спору у справі стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсними пунктів 1, 3, 4, 6, 7, 9, 10, 12 рішення адміністративної колегії Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №60/18-р/к у справі №99/60/115-рп/к.20 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» від 08.09.2022 в частині, що стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафів на ФОП ОСОБА_2.

Оцінивши наявні в справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, Суд дійшов висновку, що заявлені позовні вимоги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання. Зокрема, пов`язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами (стаття 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання, крім випадків, передбачених Законом України "Про медіа" (стаття 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина 1 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

За результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про:

- визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції (абзац другий частини 1 статті 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції»);

- накладення штрафу (абзац сьомий частини 1 статті 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Зі змісту оскаржуваного рішення вбачається, що дії позивача кваліфіковано за ознаками пункту 1 статті 50 та пункту 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», як антиконкурентні узгоджені дії, що полягають у спотворенні результатів торгів з чим позивач не погоджується.

Підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (частина 1 статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Перевіряючи дії АМК на відповідність законодавству України, суд, не втручаючись у дискрецію (вільний розсуд) АМК, з`ясовує і визначає наявність/відсутність, а відтак доведеність/недоведеність, обґрунтованість/необґрунтованість передбачених статтею 59 «Про захист економічної конкуренції» підстав для визнання недійсним Рішення АМК.

Верховний Суд неодноразово, зокрема, у постановах від 28.01.2020 у справі №910/6507/19, від 19.05.2020 у справі № 910/8399/19, зазначав про те, що кожна зі справ за участю органів АМК є індивідуальною, з притаманною лише даній справі специфікою та особливостями. Доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, які зазначені в мотивувальній частині рішення, а не на окремому поодинокому факті або обставині.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

У разі коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх пропозицій - усувається непевність, а тому усувається й конкуренція між ними. Отже, узгодження учасниками торгів своїх пропозицій, зокрема через обмін інформацією, усувається конкуренція та змагальність між ними та спотворюються результати торгів, метою яких є вибір об`єктивно кращої пропозиції. Така поведінка порушує право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається лише завдяки справжній конкуренції.

Близька за змістом правова позиція є сталою та висловлена у низці постанов Верховного Суду, в тому числі в постановах Верховного Суду від 13.03.2018 зі справи № 924/381/17, від 12.06.2018 зі справи № 922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи № 916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи № 922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи № 924/552/19, від 08.04.2021 зі справи № 916/191/20, від 11.06.2020 зі справи № 910/10212/19, від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18, від 05.08.2018 зі справи № 922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18, від 02.07.2020, зі справи № 927/741/19, від 13.04.2021 зі справи № 921/120/20, від 21.09.2021 зі справи № 904/5842/20.

Для визнання органом Антимонопольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

За вказаних обставин суд не враховує доводи позивача про відсутність в діях ФОП ОСОБА_2 та ТОВ «ТД «Діапазон» факту спотворення результатів Процедур закупівель 1-4, так як результатом Процедур закупівель-1, 3, 4 стало відхилення пропозицій замовниками, а переможцем Процедури закупівлі-2 стало ТОВ «Амкодор-Укрспецмаш», а не позивач.

Зокрема, не є обов`язковим настання для конкретного учасника позитивних результатів проведеної закупівлі (укладення з таким учасником, як переможцем, договору), а для визнання органом Антимонопольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Суд констатує, що Процедури закупівель 1-4 мали місце впродовж серпня, вересня та листопада 2019 (ІІ півріччя 2019 року).

Під час розгляду справи в частині кваліфікації дій учасників під час участі у Процедурах закупівель 1-4, Відділенням встановлено, що відповідно до відомостей, які містяться в ЄДР, засновниками (учасниками), кінцевими бенефіціарними власниками ТОВ «ТД «Діапазон» протягом II півріччя 2019 року, тобто у період проведення Процедур закупівель, були:

- ОСОБА_3 , ідентифікаційний номер фізичної особи (далі - ОСОБА_3 ) (представник) - із часткою у статутному капіталі 50 %;

- ОСОБА_1 , ідентифікаційний номер фізичної особи (керівник) - із часткою у статутному капіталі 50 %.

За наявною у Відділення інформацією, дівоче прізвище ОСОБА_3 - ОСОБА_3 (довідка про відсутність судимості, завантажена ТОВ «ТД «Діапазон» для участі у Процедурах закупівель).

На момент проведення Процедур закупівель (II півріччя 2019 року) ОСОБА_2 ОСОБА_1 та ОСОБА_3 проживали за однією адресою: АДРЕСА_1 .

Суд також враховує, що зареєстроване місцезнаходження ФОП ОСОБА_2 як в період проведення Процедур закупівель, так і на момент розгляду даної господарської справи судом відповідає вище зазначеному адресу. Також, як в період проведення Процедур закупівель, що встановлено Відділенням у пункті 54 оскаржуваного рішення, так і на момент розгляду даної господарської справи судом адреса місцезнаходження ТОВ «ТД «Діапазон» ( АДРЕСА_1 ) була адресою реєстрації ФОП ОСОБА_2

Східне міжрегіональне управління Міністерства юстиції (м. Харків) листом від 16.09.2020 № 22009/05.3-48/20 (вх. № 60-01/3506 від 02.09.2020) надало інформацію, відповідно до якої ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , є чоловіком та дружиною, а ОСОБА_4 (тобто ОСОБА_3 ) їх рідною дочкою.

Таким чином, фізичні особи ОСОБА_2 , ОСОБА_1 та ОСОБА_5 є пов`язаними особами у розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», проти чого позивач не заперечує та навпаки фактично підтверджує у позові, а також у листі №б/н від 12.11.2021, що надсилався в якості заперечень на Подання Відділення від 21.10.2021.

Відповідно до висновку Верховного Суду викладеного у постановах від 04.02.2021 року у справі № 910/17126/19, від 06.07.2023 у справі № 910/2025/20, від 08.11.2022 у справі № 910/3202/20, Закон України «Про захист економічної конкуренції» не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від «спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції». Цілком зрозуміло, що така «домовленість» навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

Близький за змістом висновок Верховного Суду викладений також, зокрема, у постановах Верховного Суду від 22.10.2019 у справі № 910/2988/18, від 05.08.2019 у справі № 922/2513/18, від 07.11.2019 у справі № 914/1696/18 і Верховний Суд у справі № 910/10212/19.

Отже, суд зазначає, що дійсно, сама по собі пов`язаність суб`єктів господарювання через посадових осіб не є беззаперечним фактом антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів (скоріше опосередкованим фактом (найімовірнішим), що в даному випадку встановлений), натомість, в сукупності з іншими обставинами встановленими під час розгляду справи органами Комітету може свідчити про сприятливі умови для усунення конкуренції між господарюючими суб`єктами, а відтак і про узгодженість їх дій.

Зокрема, Відділенням також встановлено, а позивачем не спростовано, факт наявності трудових відносин між ОСОБА_2 та ТОВ «ТД «Діапазон» під час проведення Процедур закупівель, що підтверджується інформацією, наданою ГУ ДПС у Київській області (лист від 31.03.2020 № 9494/9/10-36-04-04, вх. № 60-01/1330 від 08.04.2020) та ТОВ «ТД «Діапазон» (лист від 15.04.2021 № 15/04/21, вх. № 60-01/2186 від 20.04.2021).

Також, за інформацією ГУ ДПС у Київській області (лист від 18.08.2021 № 23584/9/10-36-04-04, вх. № 60-01/1209кі від 17.09.2021), ФОП ОСОБА_2. у 2019 році, тобто у період проведення Процедур закупівель, використовувався номер мобільного телефонного зв`язку: .

Вказаний номер мобільного телефонного зв`язку зазначений ФОП ОСОБА_2 як контактний для участі у Процедурах закупівель.

Разом з тим, ПрАТ «ВФ Україна» листом від 12.02.2021 № 02/КК-Б/28 (вх. № 60-01/280кІ від 15.02.2021) повідомило Відділення, що абонентський номер НОМЕР_2 з 12.05.2015 та станом на момент надання інформації (12.02.2021), тобто у період проведення Процедур закупівель, належав ТОВ «ТД «Діапазон».

Тобто, ФОП ОСОБА_2. під час здійснення своєї господарської діяльності використовував номер мобільного телефонного зв`язку конкурента ТОВ «ТД «Діапазон».

За інформацією наданою Відділенню від АТ КБ «ПриватБанк» (лист від 27.08.2020 №20.1.0.0.0/7-200804/5071, вх. №60-01/1115кі від 28.08.2020), ТОВ «ТД «Діапазон» вказав для реєстрації на майданчику електронну поштову скриньку: ІНФОРМАЦІЯ_1 , яку у період проведення Процедур закупівель, використовував ФОП ОСОБА_2. (лист ГУ ДПС у Київській області від 18.08.2021 № 23584/9/10-36-04-04, вх. № 60-0/1209кі від 17.09.2021).

Використання спільної поштової скриньки підтверджує і позивач у позові, зазначаючи, що це технічна пошта використовується виключно при спілкуванні між працівниками ТОВ «ТД «Діапазон».

У розділі 4.4. рішення Відділення встановлено факти комунікації (телефонні дзвінки) між учасниками процедур закупівель у період їх проведення, що на переконання позивача є особистим спілкуванням між ним та його дружиною - ОСОБА_1 (одна із засновників (учасників) ТОВ «ТД «Діапазон» на час проведення закупівель), що втім не є спростуванням узгодженості дій господарюючих суб`єктів.

Отже, суд погоджується з висновками Відділення, що вище наведені обставини не можуть бути пояснені простим збігом та свідчать про те, що учасники у період проведення Процедур закупівель спільно вели свою господарську діяльність.

Відповідно до інформації, яка була надана Відділенню від ДП «Прозорро» (лист від 27.03.2020 № 206/745/03, вх. № 60-01/1314 від 07.04.2020), ТОВ «ТД «Діапазон» та ФОП ОСОБА_2. для участі у Процедурах закупівель свої пропозиції подавали з одного електронного майданчика. ТОВ «ТД «Діапазон» для участі у Процедурах закупівель заходило в аукціон з ІР-адреси НОМЕР_3 .

ІР-адреса щодо заходження ФОП ОСОБА_2. в аукціони у Процедурах закупівель відсутня в системі логування. Проте, за інформацією, яка була надана Відділенню від АТ КБ «ПриватБанк» (лист від 27.08.2020 № 20.1.0.0.0/7-200804/5071, вх. № 60-01/1115кі від 28.08.2020), ФОП ОСОБА_2. здійснював реєстрацію, вхід до кабінету учасника та інші дії пов`язані з участю у Процедурах закупівель з наступних ІР-адрес:

- 31.134.127.140 (Процедура закупівлі-1. Процедура закупівлі-3. Процедура закупівлі-4);

- 31.134.127.197 (Процедура закупівлі-2).

ТОВ «ТД «Діапазон» здійснювало реєстрацію, вхід до кабінету учасника та інші дії пов`язані з участю у Процедурах закупівель з наступних ІР-адрес:

- 31.134.127.140 (Процедура закупівлі-1. Процедура закупівлі-3. Процедура закупівлі-4);

- 31.134.127.197 (Процедура закупівлі-2).

Також ФОП ОСОБА_2. та ТОВ «ТД «Діапазон» здійснювали керування своїми банківськими рахунками за допомогою системи «Клієнт-банк» під час проведення Процедури закупівлі-1, Процедури закупівлі-3, Процедури закупівлі-4 (липень- вересень 2019 року), зокрема з ІР-адреси НОМЕР_3 (лист АТ КБ «ПриватБанк» від 06.11.2020 № 20.1.0.0.0/7-201016/4465, вх. № 60-01 /1440кі від 09.11.2020), а також здійснювало вхід до електронної поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_1 , (лист ТОВ «Укрнет» від 14.04.2021 № 203/01/01-08 (вх. № 60-01/762кі від 20.04.2021).

З огляду на вище зазначене, суд вважає обґрунтованими висновки Відділення щодо спільного використання ФОП ОСОБА_2 та ТОВ «ТД «Діапазон» одних і тих самих ІР-адрес під час участі у Процедурах закупівель, що у свою чергу створює умови для обміну інформацією між вказаними суб`єктами господарювання та свідчить про те, що під час здійснення господарської діяльності учасники торгів найімовірніше діяли узгоджено.

Суд враховує, що синхронність дій учасників у Процедурах закупівель, що описано у розділі 4.6. рішення Відділення, може бути зумовлено об`єктивними чинниками, такими як умови участі в торгах. Втім, вказані висновки суду не вказують на прийняття Відділенням помилкового рішення за своїм змістом та не доводять наявність підстав передбачених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" для скасування рішення.

Також, відповідно до банківських виписок, наданих АТ КБ «ПриватБанк» (лист від 06.11.2020 №20.1.0.0.0/7-201016/4465, вх. №60-01/1440кі від 09.11.2020) між ФОП ОСОБА_2. та ТОВ «ТД «Діапазон» у період проведення Процедури закупівлі-2 існували господарські відносини у вигляді оплати за рахунками.

Сама по собі відповідність дій суб`єктів господарювання цивільному, господарському законодавству не може автоматично свідчити про дотримання ним норм та вимог антимонопольного законодавства. Аналогічну правову позицію викладено у постановах Верховного Суду від 04.02.2021 у справі № 910/17126/19, від 09.02.2023 у справі № 910/16662/21.

Суд зауважує, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, а змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. У цьому випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Таким чином, встановлені Комітетом факти у своїй сукупності не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) учасниками своєї поведінки під час підготовки до участі та участі в Процедурах закупівель 1-4, зокрема, шляхом обміну між ними інформацією.

Відтак, зміст Рішення №60/18-р/к та матеріали справи підтверджують, що Відділення надало вичерпне обґрунтування своєї позиції та повно і об`єктивно з`ясувало обставини антимонопольної справи.

Що ж до доводів ФОП ОСОБА_2 про неповідомлення про розгляд справи та про прийняте рішення, то суд констатує, що матеріалами справи підтверджено факт отримання Рішення №60/18-р/к позивачем 14.11.2022, з огляду на наступне.

Відділення направило ФОП ОСОБА_2 копію Рішення №60/18-р/к від 08.09.2022 засобами поштового зв`язку (лист від 09.09.2022 №60-02/2630, що додано до відзиву), однак поштове відправлення повернулося Відділенню з відміткою «за закінченням терміну зберігання», про що відповідач надав копію конверту.

Відповідно до частини 1 статті 56 Закону України «Про захист економічної конкуренції» рішення, розпорядження органів Антимонопольного комітету України вважається таким, що вручене відповідачу, через десять днів з дня оприлюднення інформації про прийняте рішення, розпорядження в офіційному друкованому органі (газета Верховної Ради України "Голос України", газета Кабінету Міністрів України "Урядовий кур`єр", "Офіційний вісник України", друковані видання відповідної обласної ради за останнім відомим місцем проживання чи місцем реєстрації, юридичної адреси відповідача).

У зв`язку із неможливістю вручення Рішення №60/18-р/к від 08.09.2022 Відділення оприлюднило інформацію про прийняте рішення в офіційному друкованому органі, яким у відповідності до приписів статті 56 Закону України «Про захист економічної конкуренції» є газета «Урядовий кур`єр», а саме № 234 (7355) від 02.11.2022.

Таким чином, у розумінні статті 56 Закону України «Про захист економічної конкуренції» Рішення №60/18-р/к від 08.09.2022 вважається врученим позивачу 14.11.2022 (оскільки, 12.11.2022 та 13.11.2022 вихідні дні).

Крім того, як зазначає сам позивач у позові, Подання Відділення від 21.10.2021 він отримав, а отже був обізнаний про розгляд антимонопольної справи належним чином.

З вище наведеного слідує, що твердження позивача про недотримання Відділенням Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 №5 від 03.06.2016, в редакції, що діяла на час ухвалення оскаржуваного рішення, та про те, що саме з 31.01.2024 позивач є таким, що обізнаний про прийняте Відділенням рішення - є помилковими.

Щодо визначення штрафу, суд зазначає, що за порушення, передбачені пунктами 1, 2 та 4 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом (абзац другий частини 2 статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Оскільки, штраф накладено на ФОП ОСОБА_2 Рішенням №60/18-р/к у 2022 році, то Відділення правомірно врахувало дані дохідності суб`єкта господарювання за 2021 рік.

Відповідно до інформації наданої Відділенню від Головного управління ДПС у Київській області (лист від 27.04.2022 №3362/5/10-36-18-05, вх. №60-01/316кі від 16.05.2022), фінансова звітність ТОВ «ТД «Діапазон» за 2021 рік не подавалась. Річний обсяг доходу ФОП ОСОБА_2 за 2021 рік становить 713 290,70 грн.

Таким чином, доводи позивача щодо необхідності врахування фінансової звітності останнього за 2022 рік є безпідставними та судом відхиляються.

Щодо пропуску позивачем двомісячного строку на оскарження рішення Відділення, суд зазначає наступне.

Згідно частини 1 статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» в редакції чинній на дату прийняття оскаржуваного рішення - заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Тобто, саме з 15.11.2022 (наступний день після дня вручення рішення позивачу) почався перебіг двомісячного строку на оскарження рішення Відділення.

Верховний Суд послідовно зазначає, що строки оскарження рішень органів Комітету є присічними та відновленню не підлягають. Пропуск встановленого частиною першою статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» двомісячного присічного строку є самостійною та достатньою підставою для відмови в позові про визнання недійсним рішення органу Комітету (близька за змістом правова позиція, викладена у постановах Верховного Суду від 27.06.2020 у справі №905/1605/19, від 12.02.2019 у справі №915/352/18, від 08.07.2019 у справі №915/756/18, від 27.08.2019 у справі №922/3685/18 від 23.04.2019 у справі №910/6538/18, від 14.03.2023 у справі №910/4518/22, від 20.04.2023 у справі №910/20438/21, від 18.05.2023 у справі №904/4203/20, від 08.06.2023 у справі №910/4032/22, від 20.06.2023 у справі №910/8880/22, від 30.11.2023 у справі №922/2508/22).

Таким чином, правова позиція стосовно застосування приписів частини першої статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у справах про визнання недійсними рішень органів АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, є загальною (універсальною), сталою та послідовною.

За таких обставин, суд констатує, що ФОП ОСОБА_2. звернувся до Господарського суду міста Києва лише у квітні 2024, тобто з пропуском двомісячного присічного строку на оскарження рішення Відділення, що є самостійною підставою для відмови у позові.

При цьому, суд не враховує твердження сторін щодо наявності іншої справи №910/3573/24 про той самий предмет, з тих же підстав та між тими самими сторонами.

Так, на момент звернення ФОП ОСОБА_2 02.04.2024 з даним позовом та на момент прийняття справи №910/4051/24 Господарським судом міста Києва у складі судді Бондаренко-Легких Г. П. ухвалою від 09.04.2024 до свого провадження, позов ФОП ОСОБА_2 у межах справи №910/3573/24 було повернуто за ухвалою Господарського суду міста Києва від 01.04.2024 у складі судді Щербакова С. О., яка набрала законної сили у порядку частини 2 статті 235 ГПК України з моменту її підписання - 01.04.2024.

Таким чином, твердження позивача про те, що ним не пропущено строк для оскарження рішення Відділення з огляду на повернення позову у межах справи №910/3573/24, а також доводи Відділення про наявність іншого спору на момент звернення ФОП ОСОБА_2 у межах даної справи - суд відхиляє яка такі, що не впливають на прийняте судом рішення у межах справи №910/4051/24.

Підсумовуючи вищенаведене, суд прийшов до висновку, що позивач пропустив передбачений статтею 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» присічний строк для оскарження рішення Відділення.

Дана обставина, а саме пропущення присічного строку на оскарження рішення територіального відділення АМК, який не підлягає поновленню, є самостійною та достатньою підставою для відмови позові, проте суд, зважаючи на доводи позивача щодо невідповідності оскаржуваного рішення дійсним обставинам справи та вимогам законодавства, також оцінив та надав відповідь на вказані доводи позивача щодо вказаних обставин у мотивувальній частині даного рішення.

За наслідками розгляду справи, суд встановив, що оскаржуване рішення Відділення прийняте відповідно до Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, у редакції чинній на дату прийняття рішення, та під час розгляду відповідачем відповідної справи було всебічно, повно і об`єктивно розглянуто її обставини, а відтак, у суду відсутні передбачені статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстави для визнання недійсним або скасування пунктів 1, 3, 4, 6, 7, 9, 10, 12 резолютивної частини оскаржуваного рішення.

6. Розподіл судових витрат.

Відповідно до положень статті 129 Господарського процесуального кодексу України, у зв`язку із відмовою у задоволенні позовних вимог суд покладає понесені судові витрати позивача на останнього.

Відповідач про понесення ним судових витрат суду не заявляв.

На підставі викладеного, керуючись ст. 13, 73-77, 86, 129, 182, 183, 236-238 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позову Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 - відмовити.

2. Судові витрати позивача покласти на останнього.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення безпосередньо до суду апеляційної інстанції. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено 08.11.2024.

Суддя Г. П. Бондаренко - Легких