ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_______________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" листопада 2024 р. Справа № 924/798/24

м. Хмельницький

Господарський суд Хмельницької області у складі судді Музики М.В., за участю секретаря судового засідання Мельницької Н.О., розглянувши справу

за позовом керівника Волочиської окружної прокуратури, м. Волочиськ Хмельницького району Хмельницької області, в інтересах держави в особі Волочиської міської ради

до товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут", м. Хмельницький

Волочиського комунального підприємства водопровідно-каналізаційного господарства "Джерело" Волочиської міської ради, м. Волочиськ Хмельницького району Хмельницької області

про визнання недійсною додаткової угоди №1 від 22.01.2021 року до договору №20300014 від 11.01.2021 року;

визнання недійсною комерційної пропозиції ТОВ "Хмельницькенергозбут", яка є додатком №1 до додаткової угоди без номера;

визнання недійсною додаткової угоди №3 від 11.03.2021 року до договору №20300014 від 11.01.2021 року;

стягнення 307 270,91 грн.,

представники сторін:

позивача: не з`явився;

відповідача 1: Цимбаляк В.В. (в режимі ВКЗ);

відповідача 2: не з`явився

прокуратури: Ленчик В.М.

ВСТАНОВИВ:

1. Позиція учасників справи.

Прокурор звернувся до суду з позовом, у якому просить визнати недійсною додаткову угоду №1 від 22.01.2021 року до договору №20300014 від 11.01.2021 року; визнати недійсною комерційну пропозицію ТОВ "Хмельницькенергозбут", яка є додатком №1 до додаткової угоди без номера; визнати недійсною додаткову угоду №3 від 11.03.2021 року до договору №20300014 від 11.01.2021 року; стягнути 307 270,91 грн.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що в грудні 2020 року Волочиським комунальним підприємством водопровідно-каналізаційного господарства "Джерело" Волочиської міської ради (далі за текстом - Замовник, Споживач, ВКП ВКГ "Джерело") на вебпорталі Уповноваженого органу опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів за №UA-2020-12-08-001622-а про закупівлю товару за кодом ДК 021:2015:09310000-5: Електрична енергія в кількості 850 000 кВт./год та очікуваною вартістю 2 975 000 грн. Рішенням тендерного комітету замовника, оформленим протоколом за №34 від 28.12.2020, визначено переможцем закупівлі пропозицію ТОВ "Хмельницькенергозбут", з яким 11.01.2021 року укладено договір на постачання електричної енергії споживачу за №20300014, предметом якого визначено електричну енергію в кількості 850 000 кВт/год на загальну суму 2 596 750 гри., з розрахунку 3,05 грн. за 1 кВт./год.

Так, в подальшому між сторонами укладено додаткову угоду №1 від 22.01.2021 року, якою зменшено обсяги закупівлі електричної енергії та збільшено ціну за 1кВт/год. електричної енергії до 3,33 грн. (на 9,1%). Підставою для укладення даної угоди визначено п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме "зміна тарифів з 01.01.2021, у зв`язку із набранням чинності постанови НКРЕКП від 09.12.2020 № 2381". Проте, за твердженням прокурора, на момент проведення процедури закупівлі відповідачу 1 було відомо про прийняття вищевказаної постанови НКРЕКП, що мало бути враховано при формуванні цін на електроенергію з 01.01.2021 року під час надання своєї пропозиції на відкритих торгах. Додатково зауважує, що додаткова угода №1 була укладена з порушенням п. 5.6.1 договору - на одинадцятий день після підписання основного договору.

Надалі на початку лютого 2021 року (точна дата невідома) сторонами збільшено ціну за 1 кВт./год. електричної енергії до 3,6 грн. та зменшено обсяг поставленої електричної енергії до 721 319,44 кВт./год. Прокурор зазначає, що про вказане збільшення ціни стало відомо лише з комерційної пропозиції постачальника, яка є додатком №1 до додаткової угоди без номера. Вказане збільшення, за змістом позовної заяви, відбулось взагалі без укладення додаткової угоди, всупереч п.11 ч.1 ст. 10 Закону України "Про публічні закупівлі", що підтверджується висновком Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області від 20.07.2021 року. Окрім того, ціну за одиницю товару фактично збільшено з 3,05 гри. до 3,6 грн. (18,03%), що суперечить п. 5.6.1 договору та п.2 ч. 5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Також 11.03.2021 сторонами укладено додаткову угоду №3, якою зменшено обсяг поставленої електричної енергії до 683 355,26 кВт./год. та збільшено ціну за 1 кВт/год. електричної енергії до 3,8 грн. Водночас, відповідно до довідок Хмельницької ТПП відсоток зменшення ціни на ринку з кінця січня по 11.03.2021 року становив - 18%, натомість за додатковою угодою №3 від 11.03.2021 сторони збільшили ціну за одиницю товару ще на 5,5 %.

Як наслідок, за переконаннями прокурора, відповідачем 2 безпідставно перераховано ТОВ "Хмельницькенергозбут" 307 270,91 грн., яку прокурор просить стягнути з відповідача 1 на користь ВКП ВКГ "Джерело" Волочиської міської.

Прокурор в судовому засіданні вимоги позову підтримав, просить їх задовольнити у повному обсязі.

Позивач не скористався правом участі свого представника під час судового розгляду спору, у заяві від 25.10.2024 року просить здійснювати розгляд справи за відсутності міської ради, позовні вимоги прокуратури підтримує.

Представник відповідача 1 в судовому засіданні та у відзиві вважає вимоги прокурора безпідставними. Зазначає, що відповідно до підпунктів 5.5., 5.8., 5.8.1.,5.8.2 пункту 5 Договору та на виконання п.7.ч.5. ст.41 ЗУ «Про публічні закупівлі» сторони за взаємною згодою 22.01.2021 року уклали Додаткову угоду № 1 до Договору про постачання електричної енергії споживачу, виклавши Додаток №1 до Договору № 20300014 від 11.01.2021 року в новій редакції. Підставою слугувала зміна регульованого тарифу.

При цьому, відповідно до п.2 ч.1 ст. 43 ЗУ «Про публічні закупівлі» укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону являється нікчемним. Отже, Договір було укладено за цінами, які діяли на момент подання тендерної пропозиції та проведення аукціону, а також відповідно до тендерної документації, позаяк в іншому випадку договір вважався б нікчемним. Таким чином відповідач 1 зауважує, що сторони договору не могли укласти договір на інших умовах, ніж тих, які зазначені в тендерній пропозиції, та в подальшому, у зв`язку зі зміною регульованого тарифу, правомірно уклали Додаткову угоду №1.

Зауважує, що 02.02.2021 року Волочиським комунальним підприємством водопровідно-каналізаційного господарства «Джерело» Волочиської міської ради отримано лист № 156 щодо зростання ціни на ринку електричної енергії, зокрема середньозваженої ціни на ринку «на добу наперед» (РДН). На підтвердження відповідного зростання ціни відповідачем 1 надано довідку із Хмельницької торгово-промислової палати щодо зміни середньозваженої ціни електричної енергії у період І та ІІ декадами січня 2021 року.

ТОВ «Хмельницькенергозбут» на підставі викладеного зазначає, що 08.02.2021 року між відповідачем 1 та Волочиським комунальним підприємством водопровідно-каналізаційного господарства «Джерело» Волочиської міської ради було підписано Акт приймання-передачі №1, згідно з яким відбулося підняття ціни за одиницю товару на 8,27 %. Додаткова угода про збільшення ціни за січень 2021 року за одиницю товару Сторонами Договору не підписувався, оскільки сторони керувались підпунктом 5.9. пункту 5 Договору, згідно якого зміна ціни за одиницю товару, згідно п.п. 5.6-5.7 Договору, здійснюється в письмовій формі, шляхом підписання Сторонами Акту приймання-передачі електричної енергії.

З приводу додаткової угоди №3 зазначає, що підставою для її укладення стала Інформаційна довідка № 22-05/152 від 02.03.2021 року, видана Хмельницькою торгово-промисловою палатою, в якій зазначено що середньозважена ціна за січень 2021 року становить 1462,52 грн/МВт.год, за лютий 1635,42 грн/Мвт.год. Ріст ціни за одиницю товару склав більше, ніж 10 %. Ціну за одиницю товару було збільшено на 5,56%, що відповідає ЗУ «Про публічні закупівлі».

Додатково зауважує, що, на його думку, відсутні обставин, які б свідчили про невиконання або неналежне виконання уповноваженим органом своїх функцій щодо захисту майнових інтересів держави, пов`язаних із раціональним та ефективним використанням державних коштів.

Окрім того, оскільки стягнення коштів є похідною вимогою, також просить суд відмовити в її задоволенні.

Прокурор у відповіді на відзив наголошує на праві переможця торгів відмовитись від підписання договору та необґрунтованості підвищення ціни на електричну енергію.

З посиланням на бюджетне законодавство стверджує, що оскільки закупівля здійснювалась саме за кошти Волочиської територіальної громади, прокурор правомірно звернувся до суду в інтересах Волочиської міської ради, якій підлягають поверненню переплачені згідно додаткових угод кошти.

Відповідач 1 у запереченнях на відповідь на відзив наголошує, що укладаючи спірні додаткові угоди, сторони договору про постачання електричної енергії споживачу не виходили за рамки 10 відсоткового збільшення ціни за одиницю товару, при цьому, загальна сума договорів не збільшувалась, а зменшувався обсяг закупівлі, що було погоджено з замовником, а обмеження строків зміни ціни за одиницю товару на дату укладення додаткових угод Законом України "Про публічні закупівлі" не встановлено.

З посиланням на роз`яснення, надане Міністерством економічного розвитку і торгівлі України від 07.04.2015 № 3302-05/11398-07 "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю", згідно якого внесення змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим, виснує, що Додаткові угоди № 1 від 22.01.2021, № 3 від 11.03.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 20300014 від 11.01.2021 укладені не за усною домовленістю, а на підставі звернення відповідача, як постачальника, до Волочиського комунального підприємства водопровідно-каналізаційного господарства «Джерело» Волочиської міської ради, як споживача, з відповідним обґрунтуванням та наданням доказів наявності підстав для зміни істотних умов Договору.

Наголошує на правомірності додаткової угоди №1, оскільки мала місце зміна регульованого тарифу.

З приводу стягнення коштів вважає, що підписання обома сторонами відповідних рахунків- фактур, що є документальним актом виконання Постачальником та використання споживачем спожитої електричної енергії без зауважень, нівелює твердження прокурора та позивачів про наявність недопоставленого, проте оплаченого, обсягу електричної енергії за спірними Договорами. А саме по собі твердження про невиконання договірного обов`язку поставки певного обсягу електричної енергії з боку відповідача, з урахуванням наявності підписаних рахунків-фактура, свідчить про порушення принципу естопель.

2. Процесуальні дії у справі.

Ухвалою Господарського суду Хмельницької області від 25.08.2024 року відкрито провадження у справі, призначено підготовче засідання на 24.09.2024 року.

У зв`язку з тимчасовою непрацездатністю судді Музики М.В. підготовче засідання, призначене на 24.09.2024 року, не відбулося, про що відповідно до п. 4.3.5. Засад використання автоматизованої системи документообігу суду в Господарському суді Хмельницької області сформовано довідку про неможливість проведення судового засідання, яку долучено до матеріалів справи.

З огляду на усунення обставин, які зумовили неможливість проведення підготовчого засідання у даній справі, призначеного на 24.09.2024 року, ухвалою суду від 01.10.2024 року призначено підготовче засідання на 23.10.2024 року. Ухвалою суду від 23.10.2024 року закрито підготовче провадження та призначено справу №924/798/24 до судового розгляду по суті на 05.11.2024 року.

3. Фактичні обставини справи, встановлені судом.

Відповідно до Статуту Волочиського комунального підприємства водопровідно-каналізаційного господарства "Джерело", Волочиське комунальне підприємство водопровідно-каналізаційного господарства «Джерело» (Підприємство), засноване на комунальній власності територіальної громади, підпорядковане Волочиській міській раді (Орган управління майном).

Майно Підприємства є комунальною власністю територіальної громади міста Волочиськ та Волочиської ОТГ і закріплюється за ним на праві повного господарського відання (п. 5.2. Статуту).

11.01.2021 року між Волочиським комунальним підприємством водопровідно-каналізаційного господарства "Джерело" (далі - споживач) та товариством з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" (далі - постачальник) укладено договір №20300014 про постачання електричної енергії споживачу (далі - договір), який відповідно до п. 1.1 встановлює порядок та умови постачання електричної енергії як товарної продукції споживачу постачальником електричної енергії.

Згідно з п. 1.4 договору сторони, керуючись п.3.2.5 ПРРЕЕ, дійшли взаємної згоди на укладання договору на умовах відмінних від публічної комерційної пропозиції постачальника. Цей договір укладено у вигляді єдиного письмового документу на підставі умов оголошення про проведення спрощеної закупівлі та комерційної пропозиції постачальника поданої згідно процедури закупівлі (ідентифікатор процедури №UA-2020-12-08-000571-b).

За цим договором постачальник продає споживачу із 01.01.2021 до 31.12.2021 товар "код ДК 021:2015 - 09310000-5 - Електрична енергія" (електрична енергія)" для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору (п. 2.1 договору).

Відповідно до п. 3.1 договору постачання електричної енергії споживачу здійснюється постачальником на підставі поданої споживачем заявки (далі - заявка), примірна форма якої є додатком №2 до цього договору та яка має містити: інформацію щодо об`єкта (об`єктів) постачання електричної енергії, в тому числі найменування об`єкта (за наявності), адреса тощо, їх ЕІС коди, відомості щодо строку (періоду) постачання електричної енергії (в тому числі дату початку постачання) за кожним об`єктом споживача, відомості щодо погодинного споживання електричної енергії об`єктами споживача (за наявності).

За умовами п. 5.1 договору ціна цього договору становить 2596750,00 грн., в т.ч. ПДВ 432791,67 грн.

У п. 5.2 договору визначено, що ціна за одиницю товару визначається у додатку №1 до договору "Комерційна пропозиція постачальника".

Ціна за одиницю товару включає в себе вартість послуг оператора системи передачі щодо надання послуг з передачі електричної енергії, які необхідні для виконання цього договору. Інформацію про розмір тарифу на послуги з передачі електричної енергії визначено в додатку №1 до договору (п. 5.3 договору).

Згідно з п. 5.4 договору ціна за одиницю товару включає в себе вартість послуг оператора системи щодо надання послуг з розподілу електричної енергії, які необхідні для виконання цього договору. Інформацію про розмір тарифу на послуги з розподілу електричної енергії визначено в додатку №1 до договору. Вказані послуги оплачуються споживачем через постачальника.

Сторони домовились, що фактична ціна поставки товару визначається щомісяця (розрахунковий період) та змінюється в порівняні з базовою ціною шляхом внесення змін до цього договору у письмовій формі, а саме шляхом підписання сторонами відповідних актів приймання-передачі товару згідно п. 5.14 договору. У разі зміни складової ціни товару тарифу на передачу та/або тарифу на розподіл електричної енергії, затверджених відповідною постановою НКРЕКП, зміна умов цього договору щодо ціни за одиницю товару в частині тарифу здійснюється шляхом укладання та підписання сторонами додаткової угоди до договору згідно з п. 5.8 цього договору (п.5.5 договору).

За умовами п. 5.6 договору на виконання п.2 ч.5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" сторони домовились, що зміна ціни за одиницю товару та встановлення щомісячної ціни поставки товару здійснюється виходячи з коливання ціни на ринку товару, а саме, зміни середньозваженої ціни на ринку на добу на перед (РДН).

Підпунктом 5.6.1 договору визначено, що зміна ціни за одиницю товару відбувається з дотриманням усіх наступних умов: один раз на місяць після завершення розрахункового періоду; з дотриманням формули, передбаченої п.5.6.2 договору; не більше, ніж на 10% від базової ціни за одиницю товару. При цьому, загальна ціна договору не може бути збільшена. У разі документально підтвердженого зростання ціни за одиницю товару, одночасно здійснюється зменшення кількості товару.

Відповідно до п. 5.7 договору, у випадку, якщо коливання ціни на ринку товару в сторону зменшення становитиме понад 10% відносно базової ціни товару, сторони керуючись п.5 ч.5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" дійшли згоди, що вартість товару за відповідний розрахунковий період може зменшуватись без обмежень максимального відсотку. Обрахунок ціни за одиницю товару на відповідний розрахунковий період в такому випадку визначається за формулою, визначеною у п. 5.6 цього договору.

Згідно з п. 5.8 договору на виконання п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" сторони домовились, що зміна умов цього договору допускається у випадку зміни регульованих цін (тарифів) і нормативів, які є складовими ціни електричної енергії, а саме, у випадку зміни регульованих цін (тарифів) на послуги з передачі та/або розподілу електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП, що включені у вартість товару за цим договором.

У випадку зміни тарифу на передачу та/або тарифу на розподіл електричної енергії постановою НКРЕКП або рішенням іншого уповноваженого органу влади, сторони вносять відповідні зміни в додаток №1 до договору, шляхом укладання додаткової угоди до договору та викладенням додатку №1 в новій редакції (п. 5.8.1 договору).

Пунктом 5.8.2 договору передбачено, що додаткова угода про внесення змін до договору в частині зміни тарифу має містити інформацію про зміну базової ціни товару (стовпчик 7 таблиці додатку №1), що сталась у зв`язку зі зміною тарифу на передачу електронної енергії та/або розподілу електричної енергії. Базова ціна товару в такій додатковій угоді визначається як сума стовпчиків 4, 5 та/або 6 таблиці додатку №1. Ціна товару без ПДВ та без тарифів (стовп. 4 таблиці додатку №1) в такій додатковій угоді визначається згідно:

5.8.2.1. підписаного сторонами акту приймання - передачі товару за останній розрахунковий період або 5.8.2.2. згідно даних вказаних в додатку № 1 до договору, якщо акт приймання - передачі товару за договором не підписувався.

У підп. 2 п. 6.1 договору передбачено право споживача отримувати електричну енергію на умовах, зазначених у цьому договорі.

Згідно з підп. 4 п. 7.2 договору постачальник зобов`язується публікувати на офіційному вебсайті (і в засобах масової інформації в передбачених законодавством випадках) детальну інформацію про зміну ціни електричної енергії за 20 днів до введення її у дію.

Договір набирає чинності з моменту підписання сторонами, скріплення печатками сторін (за наявності) і діє до 31.12.2021 включно, але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов`язань в частині розрахунків (п. 13.1 договору).

Договір підписано та скріплено печатками сторін.

У Додатку №1 до договору сторонами погоджено комерційну пропозицію постачальника, згідно з якою очікуваний обсяг постачання електричної енергії на 2021 рік становить 850 000 кВт*год. Загальна вартість договору з ПДВ 20% складає 2 596 750,00 грн. Базова ціна товару (без ПДВ) з тарифом на передачу та тарифом на розподіл електричної енергії становить 2,54583 грн., яка включає ціну товару без ПДВ та без тарифу на розподіл та без тарифу на передачу 1,36133 грн., тариф на передачу (без ПДВ) 0,29393 грн., тариф на розподіл (без ПДВ) 0,89057 грн.

20 січня 2021 року ТОВ "Хмельницькенергозбут" звернулось до Волочиського комунального підприємства - водопровідного каналізаційного господарства "Джерело" з листом, у якому повідомило про зростання тарифу на послуги з розподілу електричної енергії із 0,89057 грн/кВт*год без ПДВ до 1,12143 грн/кВт*год без ПДВ у зв`язку з набуттям чинності з 01.01.2021 року постанови НКРЕКП від 09.12.2020 № 2381. До листа відповідач 1 долучив додаткову угоду до договору, згідно якої тариф становитиме 3,325 грн/кВт*год з ПДВ.

22.01.2021 року відповідачі, керуючись п. 1 та п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", уклали додаткову угоду №1 до договору про постачання електричної енергії споживачу №20300014 від 11.01.2021 року, згідно з п. 1 якої, у зв`язку з набуттям із 01.01.2021 року чинності постанови НКРЕКП №2381 від 09.12.2020 "Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії АТ "Хмельницькобленерго" на 2021 рік та зростанням тарифу на послуги з розподілу електричної енергії із 0,89057 грн/кВт*год без ПДВ до 1,12143 грн/кВт*год без ПДВ, сторони, за взаємною згодою, вирішили додаток №1 до договору №20300014 від 11.01.2021 року викласти в новій редакції. У п. 3 вказаної угоди зазначено, що вона розповсюджує свою дію на правовідносини, які виникли між сторонами з 01.01.2021 року і діє до 31.12.2021 року.

Відповідно до додатку №1 в редакції додаткової угоди №1 від 22.01.2021 "Комерційна пропозиція постачальника" очікуваний обсяг постачання електричної енергії на 2021 рік становить 779804,80 кВт*год. Загальна вартість договору з ПДВ 20% складає 2 596 750,00 грн. Базова ціна товару (без ПДВ) з тарифом на передачу та тарифом на розподіл електричної енергії з 01.01.2021 року - 2,7708 грн., яка включає ціну товару без ПДВ та без тарифу на розподіл 1,36133 грн., тариф на передачу (без ПДВ) 0,29393 грн., тариф на розподіл (без ПДВ) 1,12143 грн.

02.02.2021 року ТОВ "Хмельницькенергозбут" звернулось до Волочиського комунального підприємства - водопровідного каналізаційного господарства "Джерело" з листом №156, до якого відповідач 1 долучив додаткову угоду про збільшення тарифу до 3,60 грн/кВт*год з ПДВ у зв`язку з збільшенням середньозваженої ціни на ринку "на добу наперед" (РДН) в у ІІ декаді січня 2021 року - 1546,47 грн/МВт.год. в порівнянні з І декадою січня 2021 року - 1149,41 грн/МВт.год, та довідку Хмельницької торгово-промислової палати №22-05/60 від 27.01.2021 року.

З огляду на викладене, між сторонами підписано Комерційну пропозицію Постачальника, Додаток №1 до Додаткової угоди №__ Додатку №1 до договору про постачання електричної енергії споживачу №20300014, у якій погоджено, що загальна вартість договору з ПДВ 20% становить 2 596 750,00 грн. Базова ціна товару (без ПДВ) з тарифом на передачу та тарифом на розподіл електричної енергії становить 2,54583, з 01.01.2021 року - 2,7708, з 01.01.2021 року - 3,00 грн. при кількості 721319,44 кВт*год., яка включає ціну товару без ПДВ та без тарифу на розподіл 1,58484 грн., тариф на передачу (без ПДВ) 0,29393 грн., тариф на розподіл (без ПДВ) 1,12143 грн.

Згідно листа від 10.03.2021 року, ТОВ "Хмельницькенергозбут" звернулось до Волочиського комунального підприємства - водопровідного каналізаційного господарства "Джерело" з пропозицією підписати додаткову угоду №3 до договору №20300014 від 11.01.2021 року у зв`язку з збільшенням середньозваженої ціни на ринку "на добу на перед" в лютому 2021 року в порівняні з січнем 2021 року, на підтвердження чого відповідач 1 надав довідку Хмельницької торгово-промислової палати від 02.03.2021 року.

Відповідно до довідки Хмельницької торгово-промислової палати №22-05/152 від 02.03.2021 року, середньозважені ціни купівлі-продажу електричної енергії за січень та лютий 2021 року на ринку "на добу наперед" (РДН) для Об`єднаної енергетичної системи України у січні 2021 року становили 1462,52 грн/МВт.год. (без ПДВ), у лютому 2021 року - 1635,42 грн/МВт.год (без ПДВ).

11.03.2021 року відповідачі, керуючись п. 1 та п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", уклали додаткову угоду №3 до договору про постачання електричної енергії споживачу №20300014 від 11.01.2021 року, згідно з п. 1 якої, у зв`язку збільшенням середньозваженої ціни на ринку "на добу на перед" (РДН) в лютому 2021р. - 1635,42 грн/МВт.год. в порівнянні з січнем 2021р. - 1462,52 грн/МВт.год (без ПДВ), що підтверджено довідкою Хмельницької торгово-промислової палати від 02.03.2021 року №22-05/152, сторони за взаємною згодою вирішили додаток №1 до договору №20300014 від 11.01.2021 викласти в новій редакції. У п. 3 вказаної угоди зазначено, що вона розповсюджує свою дію на правовідносини, які виникли між сторонами з 01.01.2021 і діє до 31.12.2021.

Відповідно до додатку №1 в редакції додаткової угоди №3 від 11.03.2021 "Комерційна пропозиція постачальника" очікуваний обсяг постачання електричної енергії на 2021 рік становить 683355,26 кВт*год. Загальна вартість договору з ПДВ 20% складає 2 596 750,00 грн. Базова ціна товару (без ПДВ) з тарифом на передачу та тарифом на розподіл електричної енергії з 01.02.2021 року складає 3,1667 грн., яка включає ціну товару без ПДВ та без тарифу на розподіл 1,75134 грн., тариф на передачу (без ПДВ) 0,29393 грн., тариф на розподіл (без ПДВ) 1,12143 грн.

Відповідачами підписано рахунки-фактури, згідно яких відповідачем 1 поставлено, а відповідачем 2 спожито електричну енергію у січні 2021 року на суму 315583,20 грн., у лютому 2021 року на суму 328186,66 грн., у березні 2021 року на суму 299 119,08 грн., у квітні 2021 року на суму 258 898,61 грн., у травні 2021 року на суму 215 948,09 грн., у червні 2021 року на суму 255 004,48 грн., у липні 2021 року на суму 258 027,72 грн., у серпні 2021 року на суму 309391,42 грн., та загальним обсягом 633747 кВт/год.

В свою чергу, відповідачем 2 сплачено відповідачу 1 за спожиту електроенергію згідно платіжних доручень №10660 від 19.02.2021 року на суму 165583,20 грн., №10669 від 24.01.2021 року на суму 150000,00 грн., №10756 від 17.03.2021 року на суму 178186,66 грн.; №10776 від 26.03.2021 року на суму 150000,00 грн.; №10863 від 16.04.2021 року на суму 150000,00 грн.; №10883 від 26.04.2021 року на суму 149119,08 грн.; №10964 від 14.05.2021 року на суму 150000,00 грн.; №10993 від 24.05.2021 року на суму 108898,61 грн.; №11060 від 08.06.2021 року на суму 100000,00 грн., №11068 від 22.06.2021 року на суму 115948,09 грн.; №11171 від 16.07.2021 року на суму 130000,00 грн.; №11188 від 30.07.2021 року на суму 125004,48 грн.; №11268 від 11.08.2021 року, №11343 від 31.08.2021 року. На загальну суму 2240320,95 грн.

31.08.2021 року відповідачами укладено додаткову угоду №4 до договору про постачання електричної енергії №20300014 від 11.01.2021, згідно з п. 1 якої сторони договору дійшли взаємної згоди розірвати договір №20300014 від 11.01.2021 року.

Згідно Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA - 2020-12-08-001622-а від 20.07.2021 року, складеного Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області, за результатами аналізу питання дотримання законодавства під час внесення змін до договору про закупівлю та їх оприлюднення встановлено порушення пункту 11 частини першої статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі". Зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, та у разі неможливості, розглянути питання щодо припинення зобов`язань за укладеним договором з ТОВ "Хмельницькенергозбут" від 11.01.2021 року №20300014.

Як вбачається із інформаційно-цінової довідки Хмельницької торгово-промислової палати №22-05/885 від 17.07.2024 року, наданої керівнику Волочиської окружної прокуратури, середньозважені ціни купівлі-продажу електричної енергії на ринку "на добу наперед" (РДН) для Об`єднаної енергосистеми України складали станом на 11.01.2021 року 1579,22 грн.Мвт.г без ПДВ; станом на 22.01.2021 року 1687,66 грн.Мвт.г без ПДВ; станом на 11.03.2021 року - 1383,34 грн.Мвт.г без ПДВ.

Волочиська міська рада Хмельницької області листом від 06.08.2024 року повідомила Волочиську окружну прокуратуру Хмельницької області, що нею не вживатимуться та вживались заходи представницького характеру щодо спірних у даній справі правовідносин.

З вищевикладеного прокурор в інтересах позивача звернувся з даним позовом до суду.

4. Позиція суду.

4.1. Щодо підстав звернення прокурора в інтересах позивачів до суду з даним позовом.

Відповідно до статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Частинами 4, 5 статті 53 ГПК України передбачено, що прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. Визначальним для застосування вказаних норм є поняття "інтерес держави".

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 21.06.2023 у справі № 905/1907/21 сформульовано наступні висновки щодо застосування норм статті 23 Закону України «Про прокуратуру» в подібних правовідносинах.

Так, Велика Палата Верховного Суду погодилася з тим, що використання коштів місцевого бюджету становить суспільний інтерес та стосується прав та інтересів великого кола осіб - мешканців відповідної територіальної громади. Завданням органу місцевого самоврядування є забезпечення раціонального використання майна та інших ресурсів, що перебувають у комунальній власності. Неефективне витрачання коштів місцевого бюджету, зокрема шляхом укладення підконтрольним органу місцевого самоврядування комунальним закладом незаконних правочинів, може порушувати економічні інтереси територіальної громади.

Отже, оскільки засновником комунального підприємства та власником її майна є територіальна громада в особі Ради, яка фінансує і контролює діяльність цього комунального закладу, а також зобов`язана контролювати виконання обласного бюджету, зокрема законність та ефективність використання підприємством коштів цього бюджету за договорами про закупівлю товарів, Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку про те, що Рада є особою, уповноваженою на вжиття заходів представницького характеру щодо захисту інтересів територіальної громади, інтереси якої є складовою інтересів держави, пов`язаних із законним та ефективним витрачанням коштів обласного бюджету, а тому є належним позивачем у цій справі. Схожі висновки викладені у постановах КГС ВС від 22.12.2022 року у справі № 904/123/22, від 26.10.2022 року у справі № 904/5558/20 (підпункти 5.50, 5.51) та від 21.12.2022 року у справі № 904/8332/21 (пункт 33).

Згідно положень ст.ст.18-1, 26, 54, 62 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", ст.22 Бюджетного кодексу України правомірне і раціональне використання бюджетних коштів беззаперечно становить інтерес територіальної громади в особі Волочиської міської ради.

Порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі" унеможливлює раціональне та ефективне використання бюджетних коштів і здатне спричинити істотну шкоду не тільки інтересам територіальної громади, але й інтересам держави.

Використання бюджетних коштів з порушенням вимог законодавства підриває матеріальну і фінансову основу держави, чим останнім завдається значна матеріальна шкода.

Звернення прокурора до суду у цій справі спрямоване на дотримання встановлених Конституцією України принципів верховенства права та законності, а також задоволення суспільної потреби у дотриманні вимог чинного законодавства під час витрачання бюджетних коштів.

Волочиська міська рада є органом, який наділений повноваженнями щодо розпорядження коштами місцевого бюджету. Правомірне та раціональне використання бюджетних коштів становить інтерес територіальної громади в особі Волочиської міської ради.

З огляду на положення ст.22 Бюджетного кодексу України Волочиська міська рада є розпорядником бюджетних коштів (за рахунок яких здійснювалася закупівля електричної енергії за договором), що уповноважений на отримання бюджетних асигнувань, взяття бюджетних зобов`язань та здійснення видатків бюджету та зобов`язаний ефективно та раціонально використовувати бюджетні кошти, чим сприяти недопущенню порушень інтересів держави у бюджетній сфері та публічних закупівель.

Зазначене узгоджується із позицією Великої Палати Верховного Суду викладеною у постанові від 15.09.2020 у справі №469/1044/17.

Таким чином, Волочиська міська рада є компетентним органом у спірних правовідносинах.

Волочиська міська рада Хмельницької області листом від 06.08.2024 року повідомила Волочиську окружну прокуратуру Хмельницької області, що нею не вживатимуться та вживались заходи представницького характеру щодо спірних у даній справі правовідносин.

Відтак матеріалами справи підтверджено, що зверненню прокурора з позовом у справі №924/798/24 передувало відповідне інформування уповноваженого державою органу про спірні правовідносини.

Проте, такі органи в межах розумного строку не здійснили та не мали наміру здійснювати захист порушених інтересів у належний спосіб.

Тобто, підставою реалізації прокуратурою представницьких функцій у цьому випадку стала усвідомлена пасивна поведінка органу, уповноваженого здійснювати захист інтересів держави у спірних правовідносинах, а саме, нездійснення ним захисту інтересів держави. Вказаний висновок узгоджується із правовою позицією, викладеною у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18.

З огляду на зазначене, прокурор, звертаючись до суду із позовом у даній справі, відповідно до вимог статті 23 Закону України "Про прокуратуру" обґрунтував наявність у нього підстав для представництва інтересів держави в суді, визначив, у чому саме полягає порушення інтересів держави та правильно визначив орган, уповноважені державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Вказаним вище спростовуються доводи відповідача 1 про непідтвердження прокурором підстав для представництва.

4.2. Щодо суті спору.

Закон України "Про публічні закупівлі" визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Як зазначено в ч. 1 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно з ч. 4 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Разом з тим п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Отже, ключовим у даній нормі Закону є те, що для збільшення ціни за одиницю товару має бути реальне коливання ціни такого товару на ринку в сторону збільшення, що повинно оцінюватися починаючи від підписання договору та до моменту укладення відповідної додаткової угоди (або ж момент розповсюдження дії додаткової угоди), тобто на момент укладання додаткової угоди ціни на товар повинні бути вищими, ніж на момент укладання основного договору про закупівлю (або ж додаткової угоди, у разі її обґрунтованого укладення).

Статтею 526 ЦК України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема, відповідно до умов договору. Частиною 1 ст. 525 ЦК України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ч.1 ст. 651 ЦК України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Із вказаного слідує, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, що входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку, що обґрунтоване і документально підтверджене постачальником; ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Відповідно до ч.1 ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Згідно із ч.1 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч.1 ст. 203 цього Кодексу.

Частиною 3 ст. 215 ЦК України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Як встановлено з матеріалів справи, укладаючи договір №20300014 від 11.01.2021 року про постачання електричної енергії, сторони дійшли згоди щодо усіх істотних умов, визначивши, в тому числі, ціну за 1 кВт/год електричної енергії на рівні 2,54583 грн. без ПДВ (2,54583 грн. + 20% = 3,054996 грн. з ПДВ).

В подальшому, між сторонами укладено ряд додаткових угод, якими підвищено ціну за одиницю товару.

Так, укладення додаткової угоди №1 від 22.01.2022 року, яка, за її умовами, поширила свою дію з 01.01.2021 року, мотивоване зростанням тарифу на передачу електроенергії з 01.01.2021 року, що відбулося згідно постанови НКРЕКП від 09.12.2020 року №2381 «Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії АТ "Хмельницькобленерго" на 2021 рік" та встановлення тарифу на рівні 1,12143 грн. за 1кВт/год без ПДВ.

Оцінюючи доводи відповідача 1, що вказана додаткова угода укладена правомірно з підстав зміни ціни згідно постанов НКРЕКП, якими визначено обов`язкові регульовані державою тарифи, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Згідно з п.1, 2 ч.1 ст.7 Закону України «Про ринок електричної енергії», на ринку електричної енергії державному регулюванню підлягають, зокрема тарифи на послуги з передачі та розподілу електричної енергії.

Оплата послуг з розподілу здійснюється за тарифами, які регулює Регулятор відповідно до затвердженої ним методики. Тарифи на послуги з розподілу електричної енергії оприлюднюються операторами систем розподілу в порядку та строки, визначені нормативно-правовими актами, що регулюють функціонування ринку електричної енергії (ч. 4 ст. 46 вищевказаного Закону).

Поруч з тим, правові та економічні засади закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України «Про публічні закупівлі», ч.4 ст.41 якого встановлено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/ спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Істотні умови договору про закупівлю, в силу п.1, 7 ч.5 ст.41 названого Закону, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Таким чином, з аналізу вищевказаних положень законодавства вбачається, що внесення змін до договору є правомірним у разі, якщо зміна тарифу на передачу та розподіл електричної енергії відбулася вже після укладення договору про закупівлю електричної енергії.

У даному випадку постанова НКРЕКП №2381 «Про встановлення тарифу на послуги з розподілу електричної енергії АТ "Хмельницькобленерго" на 2021 рік, була прийнята ще 09.12.2020 року.

При цьому, відповідач подав свою тендерну пропозицію 24.12.2020 року, договір укладено 11.01.2021 року (після набрання постановою чинності).

Таким чином, на момент подання відповідачем 1 тендерної пропозиції та проведення торгів, постанова НКРЕКП №2381 від 09.12.2020 року вже була прийнята і, зважаючи на визначений умовами закупівлі період постачання електричної енергії (2021 рік) та дату набрання чинності постанови (з 01.01.2021 року), повинна була враховуватись відповідачем при визначенні базової ціни товару у договорі та при формуванні своєї тендерної пропозиції.

Окрім того, на момент укладення договору вищевказана постанова уже набрала чинності, тобто зміна тарифу відбулась ще до укладення договору.

Додатково суд враховує, що за умовами додаткової угоди №1 вона поширює свою дію на правовідносини з 01.01.2021 року. Проте, ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю, тому зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається відповідно до частини третьої статті 632 ЦК України (така позиція викладена Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 24 січня 2024 року у справі № 922/2321/22).

Таким чином, відповідачі неправомірно змінили ціну на товар, який вже був спожитий покупцем.

З приводу заперечень відповідача 1 щодо неможливості укладення договору на інших умовах, ніж заявлених в тендерній пропозиції, суд враховує обізнаність відповідача 1 з періодом продажу електроенергії 2021 рік, та проінформованість із тарифом, що діяв у вказаний період на послуги з розподілу електричної енергії.

Так, тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.

Згідно зі ст.5 Закону «Про публічні закупівлі», закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Поряд з цим, перемога у тендері (закупівля за кошти місцевого бюджету) та укладення договору за однією ціною та її подальше підвищення без належного обґрунтування є нечесною та недобросовісною діловою практикою з боку постачальника, та свідчить про свідоме заниження цінової пропозиції у тендері з метою перемоги.

За встановлених обставин, відповідач 1, бажаючи запропонувати найнижчу ціну, скористався найвигіднішими положеннями постанови НКРЕКП, якими передбачено найнижчі тарифи на розподіл електричної енергії, тобто під час участі у відкритих торгах, ігноруючи принцип добросовісної конкуренції, свідомо занизив ціну на електроенергію з метою отримання перемоги у торгах, та в подальшому поставив перед Комунальним підприємством питання про підвищення ціни.

Враховуючи викладене, суд доходить висновку, що додаткову угоду №1 від 22.01.2021 року укладено з порушенням п.1, 7 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки зміна тарифу на розподіл електричної енергії відбулася на підставі постанови НКРЕКП №2381 від 09.12.2021 року без достатнього обґрунтування. Окрім того, вказаний факт був відомий Відповідачу 1 ще до подання тендерної пропозиції та до підписання договору про постачання електричної енергії споживачу, а тому позовна вимога про визнання недійсною додаткової угоди №1 від 22.01.2021 року є обґрунтованою та підлягає задоволенню.

З приводу недійсності комерційної пропозиції ТОВ «Хмельницькенергозбут», яка є додатком №1 до додаткової угоди без номера, та додаткової угоди №3 від 11.03.2021 року суд зазначає наступне.

Верховний Суд у постанові від 12.09.2019 р. у справі №915/1868/18 наголосив, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі".

Стаття 652 ЦК України передбачає, що в разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, Закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%.

Верховним Судом у постанові від 07.09.2022 р. у справі № 927/1058/21 висловлено правову позицію, що обмеження у 10 % застосовується як максимальний ліміт: щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

У п.54-п.62 постанови Великої Палати Верховного суду від 24.01.2024 р. у справі №922/2321/22 (провадження №12-57гс23) викладено наступну правову позицію. Так, із системного тлумачення норм ЦК України, ГК України та Закону №922-VIII (зокрема, ч. 4, п. 2 ч. 5 ст. 41) вбачається, що ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається.

Зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку ст. 652 ЦК України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

У будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у ст. 652 ЦК України та пункті 2 частини п`ятої ст. 41 Закону №922-VIII, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.

В іншому випадку не досягається мета Закону №922-VIII, яка полягає в забезпеченні ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенні конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці з метою перемоги можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову, а в подальшому, після укладення договору про закупівлю, вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи коливаннями ціни такого товару на ринку.

Відповідно до ст. 236 ГПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Статтею 13 Закону України "Про судоустрій та статус суддів" унормовано, що висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Отже, з огляду на вказане, максимальний ліміт збільшення вартості ціни електроенергії за договором від 11.01.2021 року не може перевищувати 3,3604956 грн. за 1 кВт/год. (3,054996 грн. з ПДВ за 1 кВт/год. +10%).

Так, у комерційній пропозиції без номера, укладеній відповідачами у лютому 2021 року, встановлено ціну на рівні 3,00 грн. без ПДВ, тобто, 3,6 грн. з ПДВ за 1 кВт/год., що перевищує ціну, початково визначену в договорі, на 17,84%.

Аналогічно ціна згідно додаткової угоди №3 від 11.03.2021 року перевищує початку ціну на 24,39%.

Враховуючи вищевикладене, збільшення ціни електричної енергії у комерційній пропозиції та додатковій угоді №3 по відношенню до погодженої у договорі ціни здійснено із порушенням п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", позаяк призвело до збільшення ціни на товар, визначеної в договорі, більше, ніж на 10%. Вказане є підставою для визнання їх недійсними.

З огляду на те, що сторонами не підтверджено правомірності дій щодо зміни істотних умов договору про закупівлю після його підписання та до виконання в повному обсязі, а зміна ціни договору на підставі оспорюваних додаткових угод є безпідставною, суперечить принципам максимальної економії та ефективності, здійснена з порушенням вимог ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", суд дійшов висновку, що додаткові угоди №№1 та 3, комерційна пропозиція, яка є додатком №1 до додаткової угоди без номера, укладена між товариством з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" та Волочиським комунальним підприємством - водопровідного каналізаційного господарства "Джерело", підлягають визнанню недійсними відповідно до ст. ст. 203, 215 ЦК України.

Щодо стягнення коштів в розмірі 307 270,19 грн. з ТОВ "Хмельницькенергозбут" на користь ВКП ВКГ "Джерело" суд зазначає наступне.

Як встановлено вище, відповідачем 2 спожито в межах договору із відповідачем 1 633747 кВт/год., за які сплачено 2 240 320,95 грн., що підтверджується наявними в матеріалах справи платіжними дорученнями та відповідає сумі оплати за договором, зазначеній комунальним підприємством у Звіті про виконання договору про закупівлю, розміщеному на сайті prozorro.gov.ua/.

У зв`язку з визнанням недійсними додаткових угод, якими збільшувалась ціна за одиницю товару, оплата електроенергії повинна була здійснюватись з врахуванням ціни, погодженої в договорі, який укладений за результатами закупівлі - 3,054996 грн. з ПДВ.

Відтак, за спожитий обсяг ВКП ВКГ "Джерело" слід було сплатити 1 936 094,55 грн., тобто на 304 226,40 грн. менше, ніж фактично сплачено відповідачем 2. Вказані кошти набуті ТОВ "Хмельницькенергозбут" на підставі визнаних недійсними додаткових угод.

Водночас, згідно з частинами 1, 3, 4 статті 45 ГПК України сторонами в судовому процесі - позивачами і відповідачами - можуть бути особи, зазначені у статті 4 цього Кодексу. Позивачами є особи, які подали позов або в інтересах яких подано позов про захист порушеного, невизнаного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу. Відповідачами є особи, яким пред`явлено позовну вимогу.

Визначення відповідача (відповідачів), предмета та підстав позову є правом позивача. Натомість встановлення належності відповідача (відповідачів) й обґрунтованості позову є обов`язком суду, який виконується під час розгляду справи (аналогічний висновок викладено в постановах Великої Палати Верховного Суду від 17.04.2018 у справі № 523/9076/16-ц, від 20.06.2018 у справі № 308/3162/15-ц, від 21.11.2018 у справі № 127/93/17-ц, від 12.12.2018 у справах № 570/3439/16-ц і № 372/51/16-ц, від 11.09.2019 у справі № 910/7122/17).

В пункті 7.17 постанови Великої Палати Верховного Суду від 25.06.2019 у справі № 910/17792/17 сформульовано наступний висновок щодо застосування статті 21 ГПК України (в редакції, чинній до 14.12.2017), яка за змістом є подібною до норми статті 45 чинного ГПК України. За змістом наведеної норми сторони - це суб`єкти матеріально-правових відносин, які виступають на захист своїх інтересів і на яких поширюється законна сила судового рішення. Позивачем є особа, яка має право вимоги (кредитор), а відповідачем - особа, яка повинна виконати зобов`язання (боржник). При цьому відповідач має бути такою юридичною чи фізичною особою, за рахунок якої, в принципі, можливо було б задовольнити позовні вимоги. З огляду на зміст наведених норм захисту в судовому порядку підлягають порушене право й охоронювані законом інтереси саме від відповідача.

Подання Прокурором в інтересах держави в особі Волочиської міської ради позову про стягнення з ТОВ "Хмельницькенергозбут" (відповідача-1) на користь комунального підприємства (відповідача-2) спірної суми коштів, не призведе до відновлення інтересів держави в особі ради, оскільки ці кошти повернулися б комунальному підприємству як суб`єкту господарювання, а не в дохід держави.

Тобто, заявляючи вимоги про визнання недійсними додаткових угод та застосування наслідків недійсності такого правочину, Прокурор по суті намагається захистити Підприємство, хоча не має права вимагати стягнення на користь юридичної особи (Підприємства), яка не уособлює державу, за захистом інтересів якої позивач звернувся з цим позовом до суду.

Верховний Суд у складі суддів Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 15.03.2024 року у справі №904/192/22 наголосив, що для захисту інтересів держави нераціонально та неефективно витрачені бюджетні кошти мають повертатися (стягуватися) саме на користь держави в особі уповноваженого органу як головного розпорядника бюджетних коштів, тобто на користь державного бюджету.

Схожі висновки щодо застосування норм статті 45 ГПК України та частини 1 статті 216 ЦК України в подібних правовідносинах у сфері публічних закупівель викладено в постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 21.12.2022 у справах № 904/193/22 та № 904/180/22.

Об`єднана палата також зауважила, що, заявивши позовну вимогу про стягнення спірної суми грошових коштів з Товариства на користь Підприємства, Прокурор фактично звернувся за захистом інтересів не позивача, а відповідача-1, за рахунок якого якраз має задовольнятися позов, як того вимагає частина 4 статті 45 ГПК України.

При цьому Прокурором вказану позовну вимогу пред`явлено в інтересах Підприємства поза відносинами представництва інтересів держави, тобто всупереч положенням частин 3, 4 статті 53 ГПК України, за змістом яких прокурор у визначених законом випадках має звертатися до суду виключно в інтересах держави в особі уповноваженого державного органу чи органу місцевого самоврядування як суб`єктів владних повноважень.

На помилковості стягнення з відповідача 1 на користь відповідача 2 наголосив також Верховний Суд у постанові від 04.07.2024 року у справі №924/334/22, зазначивши, що Верховний Суд, направляючи справу № 924/334/22 за позовом прокурора, поданим в інтересах держави в особі ради на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, у постанові від 09.11.2023 року вказав на необхідність врахування висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 21.06.2023 у справі №905/1907/21, тоді як апеляційний суд їх не врахував, та стягнув грошові кошти, передані за оспорюваними угодами, на користь КП «Джерело». При цьому, справа №924/334/22 стосувалась спірних у даній справі правовідносин.

З викладеного вимога прокурора про стягнення з відповідача 1 на користь відповідача 2 безпідставно збережених коштів не підлягає задоволенню.

В той же час, суд враховує наступне.

Особа здійснює свої права вільно на власний розсуд (стаття 12 ЦК України).

Стаття 5 ГПК України вказує, на те, що здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

З огляду на положення зазначених норм та принцип диспозитивності у господарському судочинстві, який закріплений у статті 14 ГПК України прокурор, як особа яка користується в даній справі правами позивача, має право вільно обирати способи захисту порушеного права чи інтересу.

Верховний Суд з огляду на вище вказані міркування виснував, що вимога на захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права та характеру правопорушення, забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування. Адже, рішенням суду має вирішуватись питання про захист визначених, конкретних прав та охоронюваних законом інтересів учасників господарських правовідносин, а не ілюзорних та абстрактних, тобто ним мають усуватись перешкоди, які виникли на шляху здійснення особою, яка звернулася з позовом, свого права.

Надаючи правову оцінку належності обраного зацікавленою особою способу захисту, судам належить зважати і на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції.

Стаття 13 Конвенції вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності "небезпідставної заяви" за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування. Зміст зобов`язань за статтею 13 Конвенції також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Тим не менше, засіб захисту, що вимагається згаданою статтею, повинен бути ефективним як у законі, так і на практиці, зокрема у тому сенсі, щоб його застосування не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави [пункт 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Афанасьєв проти України" від 05.04. 2005 (заява №38722/02)].

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 18.09.2024 року у справі №918/1043/21 зазначила, що задовольняючи вимогу сторони про повернення переданого за недійсним правочином майна, суд має також присудити стягнути з відповідача на користь позивача одержані за правочином кошти (повернути передане нею майно). Таке стягнення не є задоволенням окремої позовної вимоги, а є необхідним наслідком визнання недійсним правочину.

Як зазначалося вище, правовідносини у сфері публічних закупівель характеризуються своєю специфікою, тому для захисту інтересів держави нераціонально та неефективно витрачені бюджетні кошти мають повертатися (стягуватися) саме на користь держави в особі уповноваженого органу як головного розпорядника бюджетних коштів, а не на користь комунального підприємства.

Відтак, з огляду не необхідність повернення сплачених за недійсними додатковими угодами коштів до місцевого бюджету, 304 226,40 грн. слід стягнути в бюджет Волочиської територіальної громади в особі позивача - Волочиської міської ради. Саме такий спосіб захисту є ефективний в даному випадку.

Окрім того, суд приймає до уваги постанову Великої Палати Верховного Суду від 20.06.2024 року у справі №633/408/18, у якій ВП ВС, виходячи з мети позову, який заявив прокурор, і його обґрунтування, розглядаючи вимогу про зобов`язання повернути земельну ділянку, прийняв рішення про її витребування.

Враховуючи мету позову, який заявив прокурор та його обґрунтування (в тому числі, в відповіді на відзив на позовну заяву щодо повернення спірних коштів саме Волочиській міській раді), з врахування того, що даний спір триває з червня 2022 року (справа №924/334/22) та інтереси держави залишаються незахищеними, суд вважає за належне застосувати ефективний спосіб захисту та стягнути з ТОВ "Хмельницькенергозбут" на користь Волочиської міської ради 304 226,40 грн. коштів, сплачених комунальним підприємством на виконання визнаних недійсними додаткових угод.

Таким чином, позов суд задовольняє частково та відмовляє в стягненні спірних коштів з відповідача 1 на користь відповідача 2, позаяк такі кошти у встановленому судом та підтвердженому розмірі підлягають стягненню на користь позивача.

Витрати по сплаті судового збору покладаються на сторони відповідно до задоволених позовних вимог. При цьому, на відповідачів судовий збір покладається в рівних частках.

Керуючись ст.ст. 2, 12, 20, 129, 233, 236, 237, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

позов задовольнити частково.

Визнати недійсною додаткову угоду №1 від 22.01.2021 року до договору №20300014 від 11.01.2021 року, укладеного між товариством з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" та Волочиським комунальним підприємством - водопровідного каналізаційного господарства "Джерело".

Визнати недійсною комерційну пропозицію ТОВ «Хмельницькенергозбут», яка є додатком №1 до додаткової угоди без номера, укладену між товариством з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" та Волочиським комунальним підприємством - водопровідного каналізаційного господарства "Джерело".

Визнати недійсною додаткову угоду №3 від 11.03.2021 року до договору №20300014 від 11.01.2021 року, укладеного між товариством з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" та Волочиським комунальним підприємством - водопровідного каналізаційного господарства "Джерело".

У стягненні з ТОВ «Хмельницькенергозбут» на користь Волочиського комунального підприємства - водопровідного каналізаційного господарства "Джерело" 307 270,91 грн. коштів, перерахованих за товар, який не отримано, відмовити.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" (29000, м. Хмельницький, вул. Свободи, буд. 57/2, ) на користь Волочиської міської ради (312000, Хмельницька область, Хмельницький район, м. Волочиськ, площа Центральна, буд. 1, код 04060695) 304 226,40 грн. (триста чотири тисячі двісті двадцять шість грн. 40 коп.) безпідставно отриманих коштів.

Видати наказ.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" (29000, м. Хмельницький, вул. Свободи, буд. 57/2, ) на користь Хмельницької обласної прокуратури (29005, м. Хмельницький, провулок Військоматський, 3, ) 4 542,00 грн. (чотири тисячі п`ятсот сорок дві грн. 00 коп.) витрат по сплаті судового збору.

Видати наказ.

Стягнути з Волочиського комунального підприємства - водопровідного каналізаційного господарства "Джерело" Волочиської міської ради (31200, Хмельницька обл., Хмельницький р-н, м. Волочиськ, вул. Степана Бандери, 36а, ) на користь Хмельницької обласної прокуратури (29005, м. Хмельницький, провулок Військоматський, 3, ) 4 542,00 грн. (чотири тисячі п`ятсот сорок дві грн. 00 коп.) витрат по сплаті судового збору.

Видати наказ.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів до Північно-західного апеляційного господарського суду. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складено 07.11.2024 року

Суддя М.В. Музика

Віддрук. у 1 прим.: 1 - до справи; сторонам в електронні кабінети