ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 жовтня 2024 року м. ОдесаСправа № 916/2789/23
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Богатиря К.В.

суддів: Поліщук Л.В., Таран С.В.

секретар судового засідання Шаповал А.В.

за участю представників сторін:

Від ОСОБА_1 адвокат Ростомов Г.А.

Від Обслуговуючого кооперативу «Житлово-будівельний кооператив «Співучий фонтан на Фонтанській дорозі 30-32» - Лукянчук О.Л.

розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_1

на рішення Господарського суду Одеської області від 23.05.2024

по справі №916/2789/23

за позовом: ОСОБА_1

за участю третьої особи на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: Товариства з додатковою відповідальністю «ОДІСЕЙ-БМУ-11»

до відповідача: Обслуговуючого кооперативу «Житлово-будівельний кооператив «Співучий фонтан на Фонтанській дорозі 30-32»

про визнання майнового права на нежитлове приміщення,

та за зустрічним позовом: Обслуговуючого кооперативу «Житлово-будівельний кооператив «Співучий фонтан на Фонтанській дорозі 30-32»

до відповідача: ОСОБА_1

про внесення змін до правочину,-

ВСТАНОВИВ:

Описова частина.

ОСОБА_1 звернувся до Господарського суду Одеської області з позовом до Обслуговуючого кооперативу «Житлово-будівельний кооператив «Співучий фонтан на Фонтанській дорозі 30-32» про визнання за позивачем майнових прав на нежитлове приміщення №35 загальною площею 78,50 кв.м., розташоване на відм.-2,700, в осях 2*-6*, А1-Г в Секції 1(Б) об`єкта будівництва, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 .

Позивач у справі ОСОБА_1 , зазначає, що між ним та ОК «ЖБК «Співучий фонтан на Фонтанській дорозі 30-32» було укладено правочин під назвою «Персональний меморандум асоційованого члена кооперативу № 334» від 11 вересня 2020 року, за умовами якого позивач вступив до ОК ЖК «Співучий фонтан на Фонтанській дорозі 30- 32» у якості асоційованого члена кооперативу.

За умовами п. 5.7. Меморандуму позивач був зобов`язаний протягом 30-ти днів з моменту введення в експлуатацію Об`єкта будівництва, але не раніше повної сплати паю у порядку та строки, встановлені цим Персональним меморандумом, прийняти від Кооперативу Об`єкт нерухомості за Актом приймання - передачі об`єкта власності (паю).

За умовами п. 7.3. Меморандуму Кооператив зобов`язаний протягом 30 робочих днів з моменту введення в експлуатацію Об`єкта будівництва, але не раніше повної сплати Асоційованим членом вступного внеску і паю у порядку та строки, встановлені цим Персональним меморандумом, передати Асоційованому члену Об`єкт нерухомості за Актом приймання - передачі, а також Акт прийому передачі об`єкта власності (паю). Об`єктом нерухомості є нежитлове приміщення № 35 загальною площею 78,50 м2. розташована на відм.-2,700, в осях 2*-6*, А1-Г в Секції 1(Б) об`єкта будівництва.

В подальшому, як зазначає позивач, ним було виконано обов`язок за Меморандумом та сплачено кошти у сумі 1 117 055,00 грн шляхом переказу 11.09.2020, виходячи з чого позивач вважає, що ним своєчасно та в повному обсязі виконано зобов`язання за Меморандумом в частині сплати паю відповідно Розділу 8 Меморандуму та Додатку № 1 до нього, що є Графіком.

Але, як зазначає позивач, станом на дату подачі позовної заяви введення в експлуатацію не відбулося та майнові права, нежитлове приміщення №35 загальною площею 78,50 кв.м., йому не були передані.

Враховуючи все викладене, ОСОБА_1 вважає, що наявні підстави для визнання за ним майнових прав на нежитлове приміщення №35 загальною площею 78,50 кв.м., розташоване на відм. -2,700, в осях 2*-6*, А1-Г в Секції 1(Б) об`єкта будівництва, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 .

ОК «ЖБК «Співучий фонтан на Фонтанській дорозі 30-32» подав зустрічну позовну заяву до ОСОБА_1 про внесення змін до персонального Меморандуму №334 від 11.09.2020, а саме про: викладення п.1.1. абз.2 в наступній редакції: "Об`єкт нерухомості - нежитлове приміщення №1 (проектна назва 18-Б), загальною площею 34,1 м.кв., яке розташоване на відмітках - 2700, в осях 2*-5* А1-Б в секції 1Б, об`єкта будівництва"; викладення п.8.2. в наступній редакції: "Загальний розмір паю асоційованого члена кооперативу в грошовій формі відповідає сумі коштів в розмірі 485 243 грн 00 коп. в т.ч. ПДВ 20%"; викладення п.8.3. в наступній редакції: "Зазначений пай підлягає поверненню кооперативом члену кооперативу у майновій формі, як об`єкт нерухомості відповідно до акта приймання-передачі у вигляді нежитлового приміщення №1 (проектна назва 18-Б), загальною площею 34,1 м.кв., яке розташоване на відмітках - 2700, в осях 2*-5* А1-Б в секції 1Б вартістю 485 243 грн 00 коп.".

В обґрунтування зустрічного позову вказано, що відповідно до витягу з технічного паспорту на будинок квартирного типу (гуртожиток), розташований за адресою АДРЕСА_1 , площа об`єкту нерухомості, на майнові права якої претендує позивач за первісним позовом, ОСОБА_1 , та який знаходиться на місці розташування об`єкту, зазначеного в Меморандумі (місце розташування визначене на підставі креслень наданих Позивачем), інша.

Позивач за зустрічним позовом дійшов висновку про те, що нежитлове приміщення, яке визначено в Меморандумі Гаврилюка В.П. як приміщення №35, по факту, в затвердженому проекті будівництва це приміщення: - 12Б, 6Б, 18Б та частина приміщення 11 Б, які в свою чергу призначені для обслуговування житлового будинку та не всі з них, можуть бути реалізовані стороннім особам.

З огляду на дані обставини, позивач за зустрічним позовом дійшов висновку про те, що у даному випадку має відбутися зміна договору за рішенням суду у зв`язку із істотною зміною обставин на підставі ст. 652 ЦК України.

Короткий зміст оскаржуваного рішення суду першої інстанції.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 23.05.2024:

- У задоволенні позову ОСОБА_1 до Обслуговуючого кооперативу «Житлово-будівельний кооператив «Співучий Фонтан на Фонтанській дорозі 30-32» про визнання майнових прав на об`єкт інвестування нежитлове приміщення №35 загальною площею 78,50 кв.м., розташоване на відм. -2,700, в осях 2*-6*, А1-Г в Секції 1(Б) об`єкта будівництва, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 - відмовлено.

- Зустрічну позовну заяву Обслуговуючого кооперативу «Житлово-будівельний кооператив «Співучий Фонтан на Фонтанській дорозі 30-32» до ОСОБА_1 задоволено повністю.

- внесено зміни до Персонального меморандуму №334 від 11.09.2020р., а саме: викладено п.1.1. абз.2 в наступній редакції: "Об`єкт нерухомості - нежитлове приміщення №1 (проектна назва 18-Б), загальною площею 34,1 м.кв., яке розташоване на відмітках - 2700, в осях 2*-5* А1-Б в секції 1Б, об`єкта будівництва"; викладено п.8.2. в наступній редакції: "Загальний розмір паю асоційованого члена кооперативу в грошовій формі відповідає сумі коштів в розмірі 485 243 грн 00 коп. в т.ч. ПДВ 20%"; викладено п.8.3. в наступній редакції: "Зазначений пай підлягає поверненню кооперативом члену кооперативу у майновій формі, як об`єкт нерухомості відповідно до акта приймання-передачі у вигляді нежитлового приміщення №1 (проектна назва 18-Б), загальною площею 34,1 м.кв., яке розташоване на відмітках - 2700, в осях 2*-5* А1-Б в секції 1Б вартістю 485 243 грн 00 коп.".

Приймаючи рішення в частині відмови у задоволенні первісного позову, суд першої інстанції виходив з того, що визначений у Персональному меморандумі об`єкт нерухомості - нежитлове приміщення № 35 загальною площею 78,50 м2. розташована на відм. -2,700, в осях 2*-6*, А1-Г в Секції 1(Б) об`єкта будівництва, не існує у затвердженій проектній документації по проекту: «Підстанція «швидкої допомоги» та 16-ти поверхового житлового будинку з вбудовано - прибудованими торгівельними приміщеннями та багаторівневим паркінгом за адресою АДРЕСА_1 ». За таких обставин, відсутні підстави для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 щодо визнання за ним майнових прав на об`єкт інвестування нежитлове приміщення №35 загальною площею 78,50 кв.м., розташоване на відм. -2,700, в осях 2*-6*, А1-Г в Секції 1(Б) об`єкта будівництва, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 .

Суд першої інстанції також вказав, що посилання позивача за первісним позовом на те, що ОК «ЖБК Співучий фонтан на Фонтанській дорозі 30-32» може звернутися до Генерального підрядника щодо внесення змін до проектної документації, суд вважає безпідставним, адже, у даному випадку наслідком буде затягування закінчення будівництва об`єкта та завищення ціни всього проекта.

Приймаючи рішення в частині задоволення зустрічного позову, суд першої інстанції виходив з того, що у даному випадку, наявні всі умови для внесення змін до Персонального меморандуму №334, та викладення п.1.1. абз.2 в редакції, зазначеній у зустрічній позовній заяві. При цьому, суд першої інстанції у даному випадку виходив із взаємного інтересу сторін, а також принципів законності та справедливості, адже відповідно до ст.2 ГПК України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом господарських спорів з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави

Аргументи учасників справи.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів.

До Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга ОСОБА_1 на рішення Господарського суду Одеської області від 23.05.2024 по справі №916/2789/23.

ОСОБА_1 посилається на те, що ним повністю сплачено суму коштів за меморандумом, а тому, вбачається, що Кооператив погодив таку угоду, зобов`язання по якій в частині повернення паю у вигляді об`єкта нерухомого майна не бажав виконувати у встановленому меморандумом вигляді та площі через не відповідність вже затвердженому проекту.

Апелянт зазначив, що суд першої інстанції не встановив будь-яких протиправних дій з боку ОСОБА_1 , як під час укладання Меморандуму № 334, так і під час його виконання.

Апелянт вказує, що Кооперативом не наведено яким чином ОСОБА_1 порушив умови Персонального меморандуму №334, адже, як зазначає Кооператив і як підтверджується експертним висновком, доданим до зустрічної позовної заяви, розташування об`єкта відповідає меморандуму

Крім того, Кооператив не довів, що саме діями ОСОБА_1 унеможливлено виконання меморандуму та яким чином зміни до меморандуму поновлять те, на що розраховував Кооператив.

Апелянт зазначив, що суд першої інстанції не встановив обставин, що тягнуть за собою можливість втручання в договірні відносини сторін, зокрема, таких необхідних елементів:

- відсутність можливості виконання угоди у зв`язку із порушенням з боку заінтересованої сторони умов Меморандуму;

- угода суперечить суспільним інтересам та тягне шкоду, що перебільшує затрати Кооперативу, пов`язані з її виконанням;

- під час виконання угоди виникли обставини, про які заінтересована сторона (Кооператив) не знала на момент укладання Меморандуму № 334.

На думку апелянта, порушення умов Меморандуму № 334 виникло через винні дії/бездіяльність Кооперативу, який достеменно знаючи про затверджений проект будівництва, уклав Меморандум № 334, який або не бажав виконувати з самого початку, або розраховував адаптувати проект під Меморандум № 334, але цього в подальшому вирішив не робити. В результаті таких дій Кооператив отримав кошти, які використав у своїх інтересах у якості безвідсоткової позики, яку у знеціненному через інфляцію еквіваленті просив суд повернути ОСОБА_1 , і суд помилково та не справедливо вважав ці вимоги законними.

Апелянт вказав, що Суд першої інстанції невірно ухилився від встановлення обставин, що зумовили порушення права ОСОБА_1 і, як, наслідок втрутився у договірні відносини ОСОБА_1 та ОК «ЖБК Співучий фонтан на Фонтанській дорозі 30-32», допустивши їх односторонню зміну за волею Кооперативу проти волі ОСОБА_1 за відсутності обставин, що не залежали від волі сторін і навпаки, за обставин, що виникли через винну поведінку Кооперативу, що мала прояв у односторонньому не виконанні зобов`язань за Меморандумом № 334.

Керуючись викладеним вище апелянт просить :

- Рішення Господарського суду Одеської області по справі № 916/2789/23 від 23 травня 2024 року - скасувати.

- Ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_1 до Обслуговуючого кооперативу «ЖБК Співучий фонтан на Фонтанській дорозі 30-32» про визнання майнових прав - задовольнити.

- Визнати за ОСОБА_1 майнові права на нежитлове приміщення № 35 загальною площею 78,50 м2, розташоване на відм. -2,700, в осях 2*-6*, А1-Г в Секції 1(Б) об`єкта будівництва, розташованого за адресою АДРЕСА_1 .

- Позовні вимоги Обслуговуючого кооперативу «ЖБК Співучий фонтан на Фонтанській дорозі 30-32» до ОСОБА_1 про внесення змін до персонального Меморандуму №334 від 11.09.2020 - залишити без задоволення.

Короткий зміст відзиву на апеляційну скаргу.

До Південно-західного апеляційного господарського суду від Обслуговуючого кооперативу «ЖБК Співучий фонтан на Фонтанській дорозі 30-32» надійшов відзив на апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Господарського суду Одеської області від 23.05.2024 по справі №916/2789/23.

ОК «ЖБК «Співучий фонтан на Фонтанській дорозі 30-32» зазначає, що відповідно до витягу з технічного паспорту на будинок квартирного типу (гуртожиток), розташований за адресою АДРЕСА_1 , площа об`єкту нерухомості, на майнові права якої претендує ОСОБА_1 та який знаходиться на місці розташування об`єкту, зазначеного в Меморандумі (місце розташування визначене па підставі креслень, наданих Позивачем), інша.

Відповідач за первісним позовом вказує, що комісією ОК «ЖБК «Співучий фонтан на Фонтанській дорозі 30-32», при наявності технічного паспорту на будинок, який буде використаний для надання його державній комісії з прийняття будинку в експлуатацію та при проведенні перевірки відповідності збудованих об`єктів нерухомості, в т. ч. і приміщення № 35, реальному проекту, було встановлено порушення цілісності перекриття між приміщеннями 12Б та 18Б (проектні назви), що може привести до аварійної ситуації та відмови в прийняті всього будинку в експлуатацію; в нежитловому приміщенні 18Б (проектна назва) зліва самовільно здійснено розбір стіни та встановлено двері, ключі від яких у генерального підрядника відсутні; в приміщенні 12Б (проектна назва) самовільно збудовані перестінки, які відсутні в проекті; при виході з тамбур шлюзу 6Б (проектна назва) в коридор загального користування 11Б (проектна назва) встановлена стіна, яка є перешкодою для евакуювання людей та перешкодою для обслуговування комунікації всього будинку.

Відповідач вважає, що позовні вимоги за первісним позовом є надуманим, визнання майнових прав є передчасним та таким, що суперечить умовам укладеного договору (персонального меморандуму) та нормам чинного законодавства, адже на сьогодні об`єкт інвестування, зазначений в позові, не існує як за площею, так і за якісними, вартісними характеристиками об`єкту, а тому вважає, що відсутні підстави для задоволення позову.

Відповідач вважає, що нежитлове приміщення, яке визначено в Меморандумі позивача як приміщення №35, по факту, в затвердженому проекті будівництва це приміщення: - 12Б, 6Б, 18Б та частина приміщення 11 Б, які в свою чергу призначені для обслуговування житлового будинку, яке не може бути реалізоване стороннім особам.

Керуючись викладеним вище, відповідач за первісним позовом просить рішення залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Рух справи у суді апеляційної інстанції.

Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду справи №916/2789/23 було визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Богатир К.В., судді Поліщук Л.В., Таран С.В. що підтверджується витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.06.2024.

На момент надходження апеляційної скарги, матеріали справи №916/2789/23 на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду не надходили.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 17.06.2024 відкладено вирішення питання про можливість відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Господарського суду Одеської області від 23.05.2024 по справі №916/2789/23 до надходження матеріалів справи на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду; доручено Господарському суду Одеської області невідкладно надіслати матеріали справи №916/2789/23 на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду.

До Південно-західного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №916/2789/23.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 26.06.2024 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Господарського суду Одеської області від 23.05.2024 по справі №916/2789/23; встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, а також будь-яких заяв чи клопотань з процесуальних питань до 20.07.2024; призначено справу №916/2789/23 до розгляду на 22.08.2024 о 10:30.

Суддя зі складу колегії суддів Таран С.В. перебувала у відрядженні у період з 17.08.2024 до 24.08.2024 відповідно до наказу в.о. голови суду від 07.08.2024 №213-в, тому ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 12.08.2024 призначено справу №916/2789/23 до розгляду на 12 вересня 2024 року о 11:30.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 12.09.2024 повідомлено учасників справи про оголошену перерву у судовому засіданні по справі №916/2789/23 до 26.09.2024 о 14:00 год.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 26.09.2024 відкладено розгляд справи №916/2789/23 на 10 жовтня 2024 року о 11:30.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 10.10.2024 повідомлено учасників справи про оголошену перерву у судовому засіданні по справі №916/2789/23 до 23.10.2024 о 12:30; встановлено, що засідання відбудеться у приміщенні Південно-західного апеляційного господарського суду за адресою: місто Одеса, проспект Шевченка, 29, в залі засідань № 7, 3-й поверх; явка представників учасників у справі не визнавалася обов`язковою; роз`яснено учасникам судового провадження їх право подавати до суду заяви про розгляд справ у їхній відсутності за наявними в справі матеріалами; роз`яснено учасникам судового провадження їх право брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду у тому числі із застосуванням власних технічних засобів.

23.10.2024 у судовому засіданні прийняли участь представник ОСОБА_1 адвокат Ростомов Г.А. та представник Обслуговуючого кооперативу «Житлово-будівельний кооператив «Співучий фонтан на Фонтанській дорозі 30-32» - Лук`янчук О.Л.

Представник третьої особи у судове засідання не з`явився, хоча про дату, час та місце його проведення повідомлявся належним чином.

Відповідно до ч. 2, 3 ст. 120 ГПК України суд повідомляє учасників справи про дату, час і місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії, якщо їх явка є не обов`язковою. Виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень.

Відповідно до п. 3 ч. 6 ст. 242 ГПК України днем вручення судового рішення є день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про вручення судового рішення.

Як вбачається з матеріалів справи, копія ухвали Південно-західного апеляційного господарського суду від 10.10.2024, якою повідомлено учасників справи про оголошену перерву у судовому засіданні по справі №916/2789/23 до 23.10.2024 о 12:30, була отримана засобами поштового зв`язку ТОВ «ОДІСЕЙ-БМУ-11» - 16.10.2024, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення.

Явка представників сторін у судове засідання, призначене на 23.10.2024, не визнавалась апеляційним господарським судом обов`язковою, про наявність у сторін доказів, які відсутні у матеріалах справи та без дослідження яких неможливо розглянути апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Господарського суду Одеської області від 23.05.2024 по справі №916/2789/23, до суду не повідомлялося.

Таким чином, колегія суддів вважає, що в даному судовому засіданні повинен відбутися розгляд апеляційної скарги ОСОБА_1 на рішення Господарського суду Одеської області від 23.05.2024 по справі №916/2789/23 по суті, не дивлячись на відсутність представника третьої особи, повідомленого про судове засідання належним чином. Відсутність зазначеного представника у даному випадку не повинно заважати здійсненню правосуддя.

Розгляд клопотань.

1.) Разом з відзивом на апеляційну скаргу ОК «ЖБК Співучий фонтан на Фонтанській дорозі 30-32» подало до суду апеляційної інстанції докази, однак відповідач не надав клопотання про поновлення строку на подання доказів.

Колегія суддів протокольною ухвалою вирішила не приймати дані докази з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1-3 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

В той же час ОК «ЖБК Співучий фонтан на Фонтанській дорозі 30-32» не навів жодних виняткових причин не можливості подання таких доказів до суду першої та не подав клопотання про поновлення строку на подання таких доказів.

2). До Південно-західного апеляційного господарського суду надійшло клопотання ОСОБА_1 про поновлення строку на подачу доказів та долучення до матеріалів справи доказів.

Колегія суддів протокольною ухвалою вирішила клопотання апелянта про долучення доказів залишити без задоволення та не приймати дані докази з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1-3 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

За усталеною правовою позицію Верховного Суду, наведеною, зокрема, у постановах від 10.08.2022 у справі №922/739/21, від 26.09.2023 у справі №910/4490/22, така обставина, як відсутність існування доказів на момент прийняття рішення суду першої інстанції, взагалі виключає можливість прийняття судом апеляційної інстанції додаткових доказів у порядку ст.269 Господарського процесуального кодексу України незалежно від причин неподання позивачем таких доказів. Навпаки, саме допущення такої можливості судом апеляційної інстанції матиме наслідком порушення норм процесуального права, а також принципу правової визначеності, ключовим елементом якого є однозначність та передбачуваність.

Таким чином, колегія суддів не приймає до розгляду надані апелянтом додаткові докази, оскільки надані докази не існували на момент розгляду спору по суті судом першої інстанції.

Мотивувальна частина.

Наказом ОК «ЖБК «Співучий фонтан на Фонтанській дорозі 30-32» від 12.02.2012 узгоджено проектну документацію: «Підстанція «швидкої допомоги» та 16-ти поверхового житлового будинку з вбудовано - прибудованими торгівельними приміщеннями та багаторівневим паркінгом за адресою АДРЕСА_1 », розроблену ТОВ «Центр сучасного проектування» згідно контракту №55 від 13.05.2011р

09 квітня 2012 року між ОК «ЖБК «Співучий фонтан на Фонтанській дорозі 30-32» (Замовник) та ТДВ «Одісей - БМУ 11» (Генеральний підрядник) був укладений Договір генерального підряду на будівництво підстанції «швидкої допомоги» та 16-ти поверхового житлового будинку з вбудовано - прибудованими торгівельними приміщеннями та багаторівневим паркінгом за адресою АДРЕСА_1 , відповідно до п.1.1 якого ОК «ЖБК «Співучий фонтан на Фонтанській дорозі 30-32» доручає, а генеральний підрядник ТДВ «Одісей - БМУ 11» забезпечує розробку та погодження проектної документації, а також виконання будівельних робіт щодо будівництва та ведення будинку в експлуатацію.

Адресою розташування об`єкта будівництва є: м. Одеса, Фонтанська дорога, 30-32.

За п. 4.4.3 Договору Генеральний підрядник зобов`язався погодити проектну документацію з уповноваженими державними органами та органами місцевого самоврядування.

Відповідно до п. 4.4.4. Договору Генеральний підрядник зобов`язався передати Замовнику - ОК «ЖБК «Співучий фонтан на Фонтанській дорозі 30-32» на затвердження в установленому порядку проектну документацію у визначеній договором підряду кількості примірників.

За п. 7.5. Договору генеральний підрядник - ТДВ «Одісей - БМУ 11», може звертатися до замовника - ОК «ЖБК «Співучий фонтан на Фонтанській дорозі 30-32», з пропозиціями щодо внесення змін до проектної документації

За п. 13.1 Договору фінансування будівництва здійснюється за рахунок фінансових коштів, залучених від продажу об`єктів нерухомості, шляхом перерахування 100% цих коштів на поточний рахунок Генерального підрядника.

У разі виявлення в процесі приймання-передачі закінчених робіт (Об`єкта будівництва) недоліків, допущених з вини ТДВ «Одісей - БМУ 1», генеральний підрядник у визначений Замовником строк зобов`язаний усунути недоліки та повторно повідомити Замовника - ОК «ЖБК «Співучий фонтан на Фонтанській дорозі 30-32» про готовність до передачі закінчених робіт (об`єкта будівництва) (п.14.2 договору).

Згідно п.15.1 Договору Генеральний підрядник гарантує якість закінчених робіт і змонтованих конструкцій, визначених у проектній документації, та можливість їх експлуатації протягом гарантійного строку, встановленого архітектурно-технічним паспортом.

05 вересня 2013 року Державною архітектурно-будівельною інспекцією України було надано Дозвіл на виконання будівельних робіт №ІУ 07.

Між ОСОБА_1 та ОК «ЖБК «Співучий фонтан на Фонтанській дорозі 30-32» було укладено Персональний меморандум асоційованого члена кооперативу № 334 від 11 вересня 2020 року, за умовами якого ОСОБА_1 вступив до ОК ЖК «Співучий фонтан на Фонтанській дорозі 30-32» у якості асоційованого члена кооперативу.

За умовами п. 5.7. Меморандуму позивач був зобов`язаний протягом 30-ти днів з моменту введення в експлуатацію Об`єкта будівництва, але не раніше повної сплати паю у порядку та строки, встановлені цим Персональним меморандумом, прийняти від Кооперативу Об`єкт нерухомості за Актом приймання - передачі об`єкта власності (паю).

При цьому, згідно п. 1 Розділу 1 Об`єктом будівництва є підстанція «Швидкої допомоги» та 16-ти поверховий житловий будинок з вбудовано - прибудованими приміщеннями та підземним багаторівневим паркінгом за адресою: м. Одеса. Фонтанська дорога 30-32.

Об`єктом нерухомості є нежитлове приміщення № 35 загальною площею 78,50 м2. розташована на відм. -2,700, в осях 2*-6*, А1-Г в Секції 1(Б) об`єкта будівництва.

За умовами п. 7.3. Меморандуму Кооператив зобов`язаний протягом 30 робочих днів з моменту введення в експлуатацію Об`єкта будівництва, але не раніше повної сплати Асоційованим членом вступного внеску і паю у порядку та строки, встановлені цим Персональним меморандумом, передати Асоційованому члену Об`єкт нерухомості за Актом приймання - передачі, а також Акт прийому передачі об`єкта власності (паю).

Пунктом 8.2. Персонального меморандуму визначено, що загальний розмір паю Асоційованого члена кооперативу в грошовій формі відповідає сумі коштів в розмірі 1 117 055 грн, в т. ч. ПДВ 20% - 186 175,83 грн., за яким вартість 1 м2 складає в гривнях 14 230 грн.

За п.8.3 Персонального меморандуму зазначений пай підлягає поверненню Кооперативом Асоційованому члену кооперативу у майновій формі, як Об`єкт нерухомості відповідно до Акту приймання - передачі у вигляді нежитлового приміщення № 35, загальною площею 78,50 м2, розташованого на відм. -2,700, в осях 2*-6*, А1 -Г в Секції 1(Б) об`єкта будівництва, вартістю 1 117 055 гривень.

Сторони у справі не заперечують, що ОСОБА_1 було виконано обов`язок за Меморандумом №334 та сплачено кошти у сумі 1 117 055 грн шляхом переказу 11.09.2020.

Звертаючись із даним позовом до суду позивач зазначив, що ОК "Житлово-будівельний кооператив "Співучий фонтан на Фонтанській дорозі 30-32" порушено умови Меморандуму, введення будинку в експлуатацію не відбулося як до першого кварталу 2022 року, так і по теперішній час, що і зумовило звернення позивача до суду із даним позовом, відповідно до якого ОСОБА_1 просить визнати за ним майнові права на нежитлове приміщення №35 загальною площею 78,50 кв.м., розташоване на відм.-2,700, в осях 2*-6*, А1-Г в Секції 1(Б) об`єкта будівництва, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 .

В матеріалах справи також наявний висновок експерта Накул О.М. від 26.07.2023 №07/26 судової будівельно-технічної експертизи, що складений 17.08.2023, згідно якого:

1). Планувальні показники приміщень 6Б, 12Б, 18Б не відповідають поверховим кресленням затвердженого проекту на будівництво житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 . В приміщенні 18Б улаштовано проріз у несучій стіні та додатковий двірний проріз з дверним заповнюванням. У приміщенні коридору улаштована перегородка з газобетоних блоків, яка перешкоджає доступу до пожежного виходу. У приміщенні 12Б відсутній санвузол.

2). Будівельні роботи, виконані у приміщеннях 11 Б, 12Б, 18Б не можуть проводиться без розробленої проектної документації, розрахунку навантажень тощо. Наслідками самочинно виконаних будівельних робіт з перепланування з втручанням в несучі конструкції може бути виникнення деформацій в несучих конструкціях на верхніх поверхах, а також обвалення конструкцій житлового будинку в цілому.

3).Через приміщення 6Б, 11Б, 12Б проходять інженерні мережі загального користування, тому вони не можуть бути самостійним об`єктом цивільно-правових відносин, та є допоміжними для житлового багатоквартирного будинку.

4).Між приміщеннями 6Б та 11Б збудована стіна з газобетоних блоків, яка задає перешкоди для евакуації та доступу до тамбуру-шлюзу з коридору 1 І Б. Будівництво стіни між приміщеннями 6Б та 11Б порушує вимоги ДБП В.1.1-7:2016 "Пожежна безпека об`єктів будівництва. Загальні вимоги" та не відповідає проектному рішенню, яке було погоджено та пройшло експертизу.

5).Надані в додатках до меморандуму Гаврилюк В. II. креслення нежитлового приміщення №35 на відм.-2700, в осях 2*6* і А1Г секція Б, не відповідають затвердженому проекту будівництва.

6).Реальне розміщення нежитлового приміщення № 35 на відм. -2,700 в осях 2*6* і А1Г секції Б, зазначеного в персональному меморандумі Гаврилюка В.11, співпадає із затвердженим проектом будівництва та показникам, які зазначені в персональному меморандумі Гаврилюка № 334 від 11.09.2020 р. Площа нежитлового приміщення №35 не співпадає з проектними показниками у частині приміщень 11Б, а саме з приводу утворення нового приміщення площею 7,7 кв.м. за рахунок самочинного улаштування перегородки.

В листі Головного інженера проекту ОСОБА_2 у відповідь на лист ОК «ЖБК «Співучий фонтан на Фонтанській дорозі 30-32» від 20.10.2022 за №11 вказано, що відповідно до проектної документації, розміщення на позн.-2.700 між осями «Г-Б» та « 2*-5*» приміщення №06Б є тамбуром - шлюзом з технічного коридору №11Б, який повинен використовуватись для окремого доступу до технологічних приміщень комплексу, а саме: обладнання вентиляційної камери (приміщення №10Б), електрощитової (приміщення №09Б), системи пожежної насосної-бакової (приміщення №13Б). Приміщення №12Б на позначці 2,700 між осями «Г-Б» та « 2*-5*» (секція Б) згідно проекту, повинно бути використано для розміщення приміщень служби експлуатації будинку та обладнано санвузлом, а саме ОК «ЖБК Співучий фонтан на Фонтанській дорозі 30- 32».

Таким чином, нежитлове приміщення, яке визначено в Меморандумі №334 як приміщення №35, по факту, в затвердженому проекті будівництва це приміщення: - 12Б, 6Б, 18Б та частина приміщення 11 Б, які в свою чергу призначені для обслуговування житлового будинку.

Отже, визначений у Персональному меморандумі об`єкт нерухомості - нежитлове приміщення № 35 загальною площею 78,50 м2. розташована на відм. -2,700, в осях 2*-6*, А1-Г в Секції 1(Б) об`єкта будівництва, не існує у затвердженій проектній документації по проекту: «Підстанція «швидкої допомоги» та 16-ти поверхового житлового будинку з вбудовано - прибудованими торгівельними приміщеннями та багаторівневим паркінгом за адресою АДРЕСА_1 ».

З огляду на дані обставин, позивач за зустрічним позовом вважає за потрібне внести зміни до персонального Меморандуму №334 від 11.09.2020, а саме про: викладення п.1.1. абз.2 в наступній редакції: "Об`єкт нерухомості - нежитлове приміщення №1 (проектна назва 18-Б), загальною площею 34,1 м.кв., яке розташоване на відмітках - 2700, в осях 2*-5* А1-Б в секції 1Б, об`єкта будівництва"; викладення п.8.2. в наступній редакції: "Загальний розмір паю асоційованого члена кооперативу в грошовій формі відповідає сумі коштів в розмірі 485 243 грн 00 коп. в т.ч. ПДВ 20%"; викладення п.8.3. в наступній редакції: "Зазначений пай підлягає поверненню кооперативом члену кооперативу у майновій формі, як об`єкт нерухомості відповідно до акта приймання-передачі у вигляді нежитлового приміщення №1 (проектна назва 18-Б), загальною площею 34,1 м.кв., яке розташоване на відмітках - 2700, в осях 2*-5* А1-Б в секції 1Б вартістю 485 243 грн 00 коп.".

Право на доступ до правосуддя є одним з основоположних прав людини. Його визначено статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), яка ратифікована Україною.

Поняття "суд, встановлений законом" стосується не лише правової основи існування суду, але й дотримання ним норм, які регулюють його діяльність (пункт 24 рішення Європейського суду з прав людини від 20.07.2006 у справі "Сокуренко і Стригун проти України", заяви №29458/04 та №29465/04).

Правова конструкція "суд, встановлений законом" стосується ще й таких аспектів, як механізм правового регулювання у сфері судоустрою та правомірність діяльності суду у процесі здійснення своїх повноважень.

Доступом до правосуддя згідно зі стандартами Європейського суду з прав людини вважають здатність особи безперешкодно отримати судовий захист як доступ до незалежного і безстороннього вирішення спорів за встановленою процедурою на засадах верховенства права.

Також у розумінні частини першої статті 6 Конвенції право кожного на судовий розгляд справи означає право кожної особи на звернення до суду та право на те, що її справа буде розглянута і вирішена належним судом, тобто судом, встановленим законом.

Судова практика Європейського суду з прав людини право на розгляд справи тлумачить як право особи звернутися до суду, так і право на розгляд та вирішення її справи судом.

Перешкоди у доступі до правосуддя можуть виникати як через особливості внутрішнього процесуального законодавства, так і через передбачені матеріальним правом обмеження.

Згідно з статтею 125 Конституції України судоустрій в Україні будується за принципами територіальності та спеціалізації і визначається законом.

Юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення.

У передбачених законом випадках суди розглядають також інші справи (стаття 124 Конституції України).

Судова юрисдикція це компетенція спеціально уповноважених органів судової влади здійснювати правосуддя у формі встановленого законом виду судочинства щодо визначеного кола правовідносин.

Предметна юрисдикція це розмежування компетенції цивільних, кримінальних, господарських та адміністративних судів.

Кожен суд має право розглядати і вирішувати тільки ті справи (спори), які віднесені до його відання законодавчими актами, тобто діяти в межах встановленої компетенції.

При визначенні предметної юрисдикції справ суди повинні виходити із суті права та/або інтересу, за захистом якого звернулася особа, заявлених вимог, характеру спірних правовідносин, змісту та юридичної природи обставин у справі.

Правила юрисдикції визначені процесуальними законами, які регламентують предметну та суб`єктну юрисдикцію адміністративних, господарських та цивільних судів.

Важливість визначення юрисдикції підтверджується як закріпленням у Конституції України принципу верховенства права, окремими елементами якого є законність, правова визначеність та доступ до правосуддя, так і прецедентною практикою Європейського суду з прав людини.

Велика Палата Верховного Суду неодноразово наводила критерії розмежування судової юрисдикції.

Такими критеріями є передбачені законом умови, за яких певна справа підлягає розгляду за правилами того чи іншого виду судочинства, як-то: суб`єктний склад правовідносин, предмет спору та характер спірних матеріальних правовідносин. Крім того, таким критерієм може бути пряма вказівка у законі на вид судочинства, в якому розглядається визначена категорія справ (аналогічна правова позиція викладена в постановах Великої Палати Верховного Суду від 12.01.2021 у справі №127/21764/17 та від 23.03.2021 у справі №367/4695/20).

Кооперативи як добровільні об`єднання громадян з метою спільного вирішення ними економічних, соціально-побутових та інших питань можуть створюватися у різних галузях (виробничі, споживчі, житлові тощо).

Діяльність різних видів кооперативів регулюється законом.

Господарська діяльність кооперативів повинна здійснюватися відповідно до вимог цього Кодексу, інших законодавчих актів (стаття 94 Господарського суду України).

Ці норми кореспондуються з нормами статей 83, 85, 86 Цивільного кодексу України, за якими юридичні особи можуть створюватися у формі товариств, установ та в інших формах, встановлених законом.

Товариством є організація, створена шляхом об`єднання осіб (учасників), які мають право участі у цьому товаристві.

Товариство може бути створено однією особою, якщо інше не встановлено законом.

Непідприємницькими товариствами є товариства, які не мають на меті одержання прибутку для його наступного розподілу між учасниками.

Непідприємницькі товариства (кооперативи, крім виробничих, об`єднання громадян тощо) та установи можуть поряд зі своєю основною діяльністю здійснювати підприємницьку діяльність, якщо інше не встановлено законом і якщо ця діяльність відповідає меті, для якої вони були створені, та сприяє її досягненню.

Особливості створення кооперативів та ведення господарської діяльності обслуговуючими кооперативами визначаються Законом України "Про кооперацію".

За змістом статті 6 Закону України "Про кооперацію" кооператив є первинною ланкою системи кооперації, яка створюється внаслідок об`єднання фізичних та/або юридичних осіб на основі членства для спільної господарської іншої діяльності задля поліпшення свого економічного стану.

Відповідно до завдань та характеру діяльності кооперативи поділяються на такі типи: виробничі, обслуговуючі та споживчі.

З огляду на визначення, що містяться у статті 1 цього Закону, кооператив юридична особа, утворена фізичними та (або) юридичними особами, які добровільно об`єдналися на основі членства для ведення спільної господарської та іншої діяльності з метою задоволення своїх економічних, соціальних та інших потреб на засадах самоврядування.

Згідно з положеннями статті 12 Закону України "Про кооперацію" основними правами члена кооперативу є, зокрема, участь в господарській діяльності кооперативу, а також в управлінні кооперативом, право голосу на його загальних зборах, право обирати і бути обраним в органи управління; користування послугами кооперативу; право вносити пропозиції щодо поліпшення роботи кооперативу, усунення недоліків у роботі його органів управління та посадових осіб; право звертатися до органів управління та органів контролю за діяльністю кооперативу, посадових осіб кооперативу із запитами, пов`язаними з членством у кооперативі, діяльністю кооперативу та його посадових осіб, одержувати письмові відповіді на свої запити.

На підставі статті 19 Закону України "Про кооперацію" для досягнення мети своєї діяльності кооператив набуває та використовує майно, фінансові та інші ресурси.

Джерелами формування майна кооперативу є: вступні, членські та цільові внески його членів, паї та додаткові паї; майно, добровільно передане кооперативу його членами; кошти, що надходять від провадження господарської діяльності; кошти, що надходять від створених кооперативом підприємств, установ, організацій; грошові та майнові пожертвування, благодійні внески, гранти, безоплатна технічна допомога юридичних і фізичних осіб, у тому числі іноземних інші надходження, не заборонені законодавством.

Кооператив є власником будівель, споруд, грошових та майнових внесків його членів, виготовленої продукції, доходів, одержаних від її реалізації та провадження іншої передбаченої статутом діяльності, а також іншого майна, придбаного на підставах, не заборонених законом.

Володіння, користування та розпорядження майном кооперативу здійснюють органи управління кооперативу відповідно до їх компетенції, визначеної статутом кооперативу.

За статтями 20, 21 Закону України "Про кооперацію" для забезпечення статутної діяльності кооператив у порядку, передбаченому його статутом, формує пайовий, резервний, неподільний та спеціальний фонди.

Пайовий фонд майно кооперативу, що формується за рахунок паїв (у тому числі додаткових) членів та асоційованих членів кооперативу. Неподільний фонд створюється в обов`язковому порядку і формується за рахунок вступних внесків та відрахувань від доходу кооперативу.

Цей фонд не може бути розподілений між членами кооперативу, крім випадків, передбачених законом. Порядок відрахувань до неподільного фонду частини доходу визначається статутом кооперативу.

Резервний фонд створюється за рахунок відрахувань від доходу кооперативу, перерозподілу неподільного фонду, пожертвувань, безповоротної фінансової допомоги та за рахунок інших не заборонених законом надходжень для покриття можливих втрат (збитків).

Спеціальний фонд створюється за рахунок цільових внесків членів кооперативу та інших передбачених законом надходжень для забезпечення його статутної діяльності і використовується за рішенням органів управління кооперативу. Пай кожного члена кооперативу формується за рахунок разового внеску або часток протягом певного періоду.

Майнові внески оцінюються у грошовій формі. Розмір паю члена кооперативу залежить від фактичного його внеску до пайового фонду. Паї, в тому числі резервного і спеціального фондів, є персоніфікованими і в сумі визначають загальну частку кожного члена кооперативу в майні кооперативу.

У разі виходу або виключення з кооперативу фізична чи юридична особа має право на одержання своєї загальної частки натурою, грішми або (за бажанням) цінними паперами відповідно до їх вартості на момент виходу, а земельної ділянки - у натурі. Строк та інші умови одержання членом кооперативу своєї загальної частки встановлюються статутом кооперативу, при цьому строк одержання зазначеної частки не може перевищувати двох років, а відлік його розпочинається з 1 січня року, що настає з моменту виходу або виключення з кооперативу.

Особливості діяльності обслуговуючих кооперативів містяться у статтях 2, 23, 26 Закону України "Про кооперацію"

Обслуговуючий кооператив кооператив, який утворюється шляхом об`єднання фізичних та (або) юридичних осіб для надання послуг переважно членам кооперативу, а також іншим особам з метою провадження, господарської діяльності.

Обслуговуючі кооперативи надають послуги іншим особам в обсягах, що не перевищують 20 відсотків загального обороту кооперативу. Обслуговуючий кооператив надає послуги своїм членам, не маючи на меті одержання прибутку. Норма про кооперативні виплати не поширюється на сільськогосподарські обслуговуючі кооперативи.

Отже, обслуговуючий кооператив незалежно від напряму його діяльності є господарською організацією - юридичною особою, яка здійснює некомерційну господарську діяльність із часу державної реєстрації на підставі закону та свого статуту.

Відповідно, члени обслуговуючого кооперативу незалежно від напряму його діяльності є носіями корпоративних прав, а відносини між його членами та кооперативом, які пов`язані зі створенням, діяльністю, управлінням або припиненням діяльності такої юридичної особи, є корпоративними.

Така правова позиція неодноразово висловлена та підтримана Великою Палатою Верховного Суду, зокрема, у постановах від 24.04.2019 у справі №509/577/18, від 01.10.2019 у справі №910/7554/18 , від 17.12.2019 у справі №904/4887/18.

Право членства в кооперативі це сукупність (система) правових норм (правил) стосовно реалізації конституційного права стати членом кооперативу, порядку й умов вступу до кооперативу та виходу з його складу, визначення й реалізації його правомочностей як поєднання членських прав та обов`язків, припинення членства й виходу з кооперативу. Зміст членських правовідносин становлять суб`єктивні права і юридичні обов`язки суб`єктів щодо утворення кооперативної організації або порядку вступу, прийняття в члени вже діючого кооперативу, участі в діяльності кооперативу, вихід (виключення) з нього. Суб`єктами членських правовідносин, з одного боку виступають особи, які створили кооперативну організацію (засновники), та особи, які стали членами вже діючої кооперативної організації, а з іншого - кооперативна організація як суб`єкт господарювання.

Згідно з статтею 10 Закону України "Про кооперацію" членами кооперативу можуть бути громадяни України, іноземці та особи без громадянства, юридичні особи України та іноземних держав, що діють через своїх представників, які внесли вступний внесок та пай у розмірах, визначених статутом кооперативу, додержуються вимог статуту і користуються правом ухвального голосу. Кооператив зобов`язаний вести облік своїх членів та видати кожному з них посвідчення про членство.

За предметом правового регулювання зазначена норма права поділяє всі права і обов`язки членів кооперативної організації на:

- управлінські (участь в ухваленні рішень загальними зборами кооперативної організації, а також у роботі інших органів управління кооперативної організації; участь у виконанні рішень органів управління й органів контролю за діяльністю кооперативної організації тощо);

- майнові (участь у формуванні майнових фондів кооперативної організації; отримання кооперативних виплат і виплат на паї; отримання паю в разі виходу з кооперативу);

- господарські (участь у господарській діяльності кооперативної організації);

- трудові (виникають у тому разі, якщо член кооперативної організації одночасно перебуває з цією організацією в трудових відносинах);

- соціальні (користування послугами кооперативу, внесення пропозицій, спрямованих на поліпшення її роботи).

Закон України "Про кооперацію" визначає два види членства в кооперативі: дійсне і асоційоване та не залежно від статусу такого членства передбачає сплату особою, яка вступає в члени кооперативу, вступного внеску та паю, не встановлює жодних винятків (обмежень) такого розподілу членства за типами кооперативу.

За положеннями статті 12 Закону України "Про кооперацію" основними правами дійсного члена кооперативу є, зокрема, участь у господарській діяльності кооперативу, а також в управлінні кооперативом, право голосу на його загальних зборах, право обирати і бути обраним в органи управління; користування послугами кооперативу; право вносити пропозиції щодо поліпшення роботи кооперативу, усунення недоліків у роботі його органів управління та посадових осіб; право звертатися до органів управління та органів контролю за діяльністю кооперативу, посадових осіб кооперативу із запитами, пов`язаними з членством у кооперативі, діяльністю кооперативу та його посадових осіб, одержувати письмові відповіді на свої запити.

Законодавче визначення асоційованого членства в кооперативі міститься у статті 14 Закону України "Про кооперацію", за якого асоційований член кооперативу це фізична чи юридична особа, яка внесла пайовий внесок і користується правом лише дорадчого голосу в кооперативі. При ліквідації кооперативу асоційований член кооперативу має переважне порівняно з повними членами кооперативу право на одержання паю.

Асоційованим членом кооперативу може бути будь-яка юридична або фізична особа, яка є членом такого кооперативу та внесла пайовий внесок у порядку та розмірах, визначених статутом кооперативу, що дає переважне порівняно з дійсними членами кооперативу право на одержання паю при ліквідації кооперативу.

Асоційовані члени кооперативу виступають насамперед його інвесторами, оскільки вони не зв`язані з кооперативом трудовою функцією, а беруть лише майнову (інвестиційну) участь у діяльності кооперативу.

Майнова складова правового статусу асоційованого члена наближає його до права участі в господарських товариствах, тоді як повне членство характеризується, насамперед, особистою трудовою участю членів у спільній виробничій діяльності кооперативу.

Пайові внески у споживчих та обслуговуючих кооперативах мають інвестиційний, але водночас непідприємницький характер. Зокрема, через створення обслуговуючих кооперативів відбувається de facto інвестування у будівництво житла, отже, комплекс прав членів таких кооперативів також може бути представлений як корпоративним паєм нарівні з корпоративними паями (частками, акціями) учасників господарських товариств та виробничих кооперативів.

У таких випадках, як правило, правовідносини між сторонами вичерпуються після повного внесення коштів на будівництво житла та передачі об`єкта нерухомості у власність замовнику.

Асоційоване членство не передбачає рівного з іншими (повними членами) права участі в господарській діяльності кооперативу, що свідчить про фактичне відсторонення асоційованих членів від управління справами кооперативу.

Водночас асоційоване членство надає переважне порівняно з іншими членами кооперативу право на одержання паю в разі його ліквідації.

Також асоційовані члени кооперативу не можуть обирати органи управління та бути у них обраними.

Відтак між асоційованими членами кооперативу та кооперативом можуть виникати лише майнові (у випадку участі у формуванні майнових фондів кооперативної організації; отримання кооперативних виплат і виплат на паї; отримання паю в разі виходу з кооперативу); господарські (у випадку участі у господарській діяльності кооперативної організації); трудові (якщо член кооперативної організації одночасно перебуває з цією організацією в трудових відносинах) та соціальні відносини (у випадку користування послугами кооперативу, внесення пропозицій, спрямованих на поліпшення її роботи).

При цьому корпоративних правовідносин у повному обсязі у розумінні статті 167 Господарського кодексу України та статті 96-1 Цивільного кодексу України між асоційованим членом та кооперативом або його іншими членам не виникає.

Такий висновок підтверджується логікою подальшого розвитку профільного законодавства.

На захист прав інвесторів будівництва нерухомого майна 15.08.2022 Верховна Рада України прийняла Закон №2518-ІХ "Про гарантування речових прав на об`єкти нерухомого майна, які будуть споруджені в майбутньому".

Цим Законом законодавець доповнив статтю 14 Закону України "Про кооперацію" новою частиною такого змісту:

"Не допускається наявність асоційованих членів у кооперативах, предметом діяльності яких є житлове, дачне, гаражне будівництво (у тому числі кооперативах, які залучають кошти фізичних та юридичних осіб, зокрема в управління, для спорудження об`єктів житлового, дачного, гаражного будівництва)".

Отже, системне тлумачення норм Закону України "Про кооперацію", Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України дає підстави для висновку, що асоційований член обслуговуючого кооперативу не наділений правомочностями, які б у повному обсязі відповідали ознакам поняття корпоративних прав, а спори між ним та кооперативом не є такими, що виникають із корпоративних відносин.

Таким чином, спори між асоційованим членом обслуговуючого кооперативу і таким кооперативом щодо сплати паю, не пов`язані зі створенням, діяльністю, управлінням або припиненням діяльності цього кооперативу, а відтак такі спори слід розглядати за правилами цивільного судочинства.

Даний висновок Південно-західного апеляційного господарського суду повністю узгоджується з правовою позицією Великої Палати Верховного Суду, викладеною в постанові від 10.04.2024 у справі №750/319/18.

Згідно з частиною першою статті 19 Цивільного процесуального кодексу України суди розглядають у порядку цивільного судочинства справи, що виникають з цивільних, земельних, трудових, сімейних, житлових та інших правовідносин, крім справ, розгляд яких здійснюється у порядку іншого судочинства. Суди розглядають у порядку цивільного судочинства також вимоги щодо реєстрації майнових прав, інших реєстраційних дій, якщо такі вимоги є похідними від спору щодо такого майна або майнових прав, якщо цей спір підлягає розгляду в місцевому загальному суді і переданий на його розгляд з такими вимогами.

Тобто у порядку цивільного судочинства розглядаються справи, що виникають із приватноправових відносин.

Закон України від 15.12.2006 №483-V "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо визначення підсудності справ з питань приватизації та з корпоративних спорів" відніс до підвідомчості господарських судів справи, що виникають із корпоративних відносин у спорах між юридичною особою та її учасниками (засновниками, акціонерами, членами), у тому числі учасником, який вибув, а також між учасниками (засновниками, акціонерами, членами) юридичної особи, пов`язаними створенням, діяльністю, управлінням та припиненням діяльності такої особи, крім трудових спорів.

Стаття 20 Господарського процесуального кодексу України визначає юрисдикцію господарських судів: справи у спорах, що виникають із корпоративних відносин, в тому числі у спорах між учасниками (засновниками, акціонерами членами) юридичної особи або між юридичною особою та її учасником (засновником, акціонером, членом), у тому числі учасником, який вибув, пов`язані зі створенням, діяльністю, управлінням або припиненням діяльності такої юридичної особи, крім трудових спорів; справи у спорах, що виникають з правочинів щодо акцій, часток, паїв, інших корпоративних прав в юридичній особі, крім правочинів у сімейних та спадкових правовідносинах.

Критеріями визначення юрисдикції спору (корпоративний це спір або спір про право цивільне) визнаються:

а) характер спірних правовідносин корпоративні відносини мають бути пов`язані зі створенням, діяльністю, управлінням та припиненням юридичної особи корпоративного типу, набуттям, здійсненням та припиненням корпоративних прав як різновиду суб`єктивних цивільних прав; а цивільні із захистом цивільного права;

б) суб`єктний склад сторін сторонами спору є юридична особа корпоративного типу, її учасники (засновники, акціонери, члени), у тому числі учасник, який вибув (носій корпоративних прав), посадова особа; чи особа не має у цій юридичній особі корпоративних прав;

в) предмет спору захист порушеного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу, порушеного певними діями (бездіяльністю) у процесі створення, діяльності, управління або припинення юридичної особи корпоративного типу, набуття, здійснення або припинення корпоративних прав та обов`язків учасників (засновників, акціонерів, членів) такої юридичної особи, чи захист цивільних прав і інтересів, що випливають з інших цивільних правовідносин, зокрема правовідносин інвестування або споживчих правовідносин.

З матеріалів справи вбачається та сторонами не оспорюється, що позивач є асоційованим членом Обслуговуючого кооперативу Обслуговуючого кооперативу "Житлово-будівельний кооператив "Співучий фонтан на Фонтанській дорозі 30-32".

В той же час, розглядаючи справу, суд має насамперед визначити зміст правовідносин між сторонами, обрати норму права, що їх регулює, та правильно її застосувати.

За статтею 1 Закону України від 18 вересня 1991 року № 1560-XII «Про інвестиційну діяльність» інвестиціями є всі види майнових та інтелектуальних цінностей, що вкладаються в об`єкти підприємницької та інших видів діяльності, в результаті якої створюється прибуток (доход) та/або досягається соціальний та екологічний ефект.

Такими цінностями можуть бути рухоме та нерухоме майно (будинки, споруди, устаткування та інші матеріальні цінності).

Відповідно до статті 2 цього Закону інвестиційною діяльністю є сукупність практичних дій громадян, юридичних осіб і держави щодо реалізації інвестицій.

Зокрема інвестиційна діяльність провадиться на основі інвестування, що здійснюється громадянами, недержавними підприємствами, господарськими асоціаціями, спілками і товариствами, а також громадськими і релігійними організаціями, іншими юридичними особами, заснованими на колективній власності.

Предметом первісного позову у цій справі є вимога позивача до відповідача про визнання майнових прав на об`єкт інвестування, а підставою - невиконання відповідачем умов Меморандуму в частині строку введення будинку в експлуатацію.

Тоді як предметом зустрічного позову є вимога про внесення змін до Персонального Меморандуму №334 від 11.09.2020, в частині визначення об`єкта нерухомості та розміру паю, як інвестиційного вкладу в об`єкт будівництва нерухомості.

Таким чином, первісний та зустрічний позови не стосуються корпоративних відносин, не пов`язані зі створенням, діяльністю, управлінням або припиненням діяльності такої юридичної особи, в свою чергу вони стосуються фактично відносин з інвестування, коли позивач за первісним позовом виступає інвестором, який зобов`язується сплатити пай (здійснити інвестицію), а відповідач зобов`язаний повернути даний пай у майновій формі у вигляді нерухомого майна.

Крім того, сторони спору неодноразово у своїх заявах по суті справи підтверджували те, що Персональний меморандум асоційованого члена кооперативу № 334 від 11 вересня 2020 року фактично є договором, який направлений на отримання права власності на об`єкт нерухомого майна, тобто направлений на реалізацію саме цивільного правових відносин між сторонами.

Колегія суддів не приймає до уваги твердження сторін спору з приводу того, що даний спір між сторонами напряму стосується діяльності Кооперативу, а позивач набув прав члена такого кооперативу, а тому є носієм корпоративних прав та обов`язків, а відносини між сторонами є корпоративними, оскільки як вже було вказано вище та повністю узгоджується із правовою позицією, викладеною у постанові Великої Палати Верховного Суду від 10.04.2024 у справі №750/319/18, асоційований член обслуговуючого кооперативу не наділений правомочностями, які б у повному обсязі відповідали ознакам корпоративних прав, у зв`язку з чим спори між асоційованим членом та кооперативом не є такими, що виникають із корпоративних відносин, носить загальний характер. Така правова позиція була сформована за результатами правового аналізу статусу асоційованого члена обслуговуючого кооперативу, а відтак враховуються судом у даному спорі.

До того ж, колегія суддів зауважує, що наявні матеріали справи не містять, а сторонами не надано доказів на підтвердження того, що характер спірних правовідносин свідчить про те, що такі відносини є саме корпоративними, зокрема пов`язані зі створенням, діяльністю, управлінням та припиненням юридичної особи корпоративного типу, набуттям, здійсненням та припиненням корпоративних прав як різновиду суб`єктивних цивільних прав.

Крім того, предметом даного спору не є захист порушеного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу позивача, порушеного певними діями (бездіяльністю) у процесі створення, діяльності, управління або припинення юридичної особи корпоративного типу, набуття, здійснення або припинення корпоративних прав та обов`язків учасників (засновників, акціонерів, членів) такої юридичної особи.

Навпаки, у даному випадку позивач за первісним позовом намагається захистити власні цивільні права і інтереси, що випливають саме з цивільних правовідносин, зокрема правовідносин інвестування, які виникли у нього з відповідачем.

Аналогічні дії вживає і позивач за зустрічним позовом, намагаючись внести зміни в персональний меморандум саме в частині об`єкту нерухомого майна та розміру інвестицій, цей позов не направлений на захист корпоративних прав, а випливає саме з цивільних правовідносин.

Отже, позовні вимоги за первісним та зустрічним позовами у даній справі не стосуються корпоративних відносин, не пов`язані зі створенням, діяльністю, управлінням або припиненням діяльності такої юридичної особи, у зв`язку з чим зазначені вимоги підлягають розгляду не судом господарської юрисдикцій, а в порядку цивільного судочинства.

При цьому місцевий господарський суд вирішив спір у даній справі з порушенням правил юрисдикції, а тому колегія суддів під час апеляційного перегляду справи в порядку господарського судочинства позбавлена можливості зробити висновки щодо правильності застосування норм матеріального права по суті заявлених позовних вимог та заперечень сторін, адже зазначені питання має вирішити місцевий загальний суд, розглядаючи відповідну цивільну справу за правилами цивільного судочинства.

За умовами статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним та обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Отже, рішення з господарського спору повинно прийматись у цілковитій відповідності з нормами матеріального і процесуального права та фактичними обставинами справи, з достовірністю встановленими господарським судом, тобто з`ясованими шляхом дослідження та оцінки судом належних і допустимих доказів у конкретній справі.

На підставі пункту 1 частини першої статті 231 Господарського процесуального кодексу України господарський суд закриває провадження у справі, якщо спір не підлягає вирішенню в порядку господарського судочинства.

Відповідно до частин першої, другої статті 278 Господарського процесуального кодексу України судове рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню повністю або частково в апеляційному порядку із залишенням позову без розгляду або закриттям провадження у справі у відповідній частині з підстав, передбачених статтями 226 та 231 цього Кодексу. Порушення правил юрисдикції господарських судів, визначених статтями 20-23 цього Кодексу, є обов`язковою підставою для скасування рішення незалежно від доводів апеляційної скарги.

Враховуючи те, що судом першої інстанції помилково розглянуто в порядку господарського судочинства справу, віднесену до цивільної юрисдикції, колегія суддів дійшла висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги ОСОБА_1 на рішення Господарського суду Одеської області від 23.05.2024 по справі №916/2789/23 та закриття провадження у даній справі.

Якщо провадження у справі закривається з підстави, встановленої пунктом 1 частини першої цієї статті, суд повинен роз`яснити позивачеві, до юрисдикції якого суду віднесено розгляд справи. Суд апеляційної або касаційної інстанції повинен також роз`яснити позивачеві про наявність у нього права протягом десяти днів з дня отримання ним відповідної постанови звернутися до суду із заявою про направлення справи за встановленою юрисдикцією, крім випадків об`єднання в одне провадження кількох вимог, які підлягають розгляду в порядку різного судочинства. Заява подається до суду, який прийняв постанову про закриття провадження у справі (частина друга статті 231 Господарського процесуального кодексу України).

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції роз`яснює позивачеві, що даний спір підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства, за правилами глави 2 Цивільного процесуального кодексу України, а також про наявність у нього права протягом десяти днів з дня отримання відповідної постанови звернутися до Південно-західного апеляційного господарського суду з заявою про направлення справи за встановленою юрисдикцією.

Керуючись статтями 231, 269, 270, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Господарського суду Одеської області від 23.05.2024 по справі №916/2789/23 задовольнити частково.

Рішення Господарського суду Одеської області від 23.05.2024 по справі №916/2789/23 скасувати.

Провадження у справі №916/2789/23 закрити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду у випадках і строки, передбачені ст.ст. 287, 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено та підписано 29.10.2024.

Головуючий К.В. Богатир

Судді: Л.В. Поліщук

С.В. Таран