ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.10.2024 року м.Дніпро Справа № 904/1007/24

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Іванова О.Г. (доповідач),

суддів: Верхогляд Т.А., Паруснікова Ю.Б.,

при секретарі судового засідання: Логвиненко І.Г.

представники учасників провадження:

від Дніпропетровської обласної прокуратури: Шустова В.А. (в залі суду);

від позивача-1: не з`явився;

від позивача-2: Машталер Д.В. (в залі суду);

від відповідача: не з`явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "Альфабуд" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 16.05.2024 (суддя Татарчук В.О., повний текст складено та підписано 27.05.2024) у справі № 904/1007/24

за позовом Заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Дніпропетровської обласної державної адміністрації (м. Дніпро),

Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (м. Дніпро)

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "Альфабуд" (м. Дніпро)

про визнання недійсною додаткової угоди, стягнення інфляційних втрат, трьох відсотків річних та пені

ВСТАНОВИВ:

До Господарського суду Дніпропетровської області звернувся Заступник керівника Дніпропетровської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Дніпропетровської обласної державної адміністрації, Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "Альфабуд", в якій просить:

- визнати недійсною додаткову угоду №3 від 01.04.2022 до договору №411/11-21 від 22.11.2021 на виконання робіт по об`єкту "Реконструкція стадіону ЗОШ №9, м. Марганець, кв. Ювілейний, 16", укладеного між Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "Альфабуд";

- стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "Альфабуд" на користь Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації за договором №411/11-21 від 22.11.2021 на виконання робіт по об`єкту "Реконструкція стадіону ЗОШ №9, м. Марганець, кв. Ювілейний, 16" за несвоєчасне виконання грошового зобов`язання інфляційні втрати у сумі 1970079,09грн, три відсотки річних у сумі 494406,89грн, пеню у сумі 2966441,34грн, що разом становить 5430927,32грн.

Позовні вимоги прокурор обґрунтовує тим, що додаткова угода №3 від 01.04.2022 до договору №411/11-21 від 22.11.2021 на виконання робіт по об`єкту "Реконструкція стадіону ЗОШ №9, м. Марганець, кв. Ювілейний, 16" укладена з порушенням пункту 4 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: внесено зміни до істотних умов договору щодо продовження використання Генеральним підрядником сум попередньої оплати за відсутності документально підтверджених обставин, які б свідчили про неможливість своєчасного виконання зобов`язань за договором. Також зазначає, що спірна додаткова угода не відповідає вимогам підзаконних нормативно-правових актів, які імперативно регламентують питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, які закуповуються за бюджетні кошти, у зв`язку з чим відповідно до статей 16, 203, 215 Цивільного кодексу України вказана додаткова угода підлягає визнанню недійсними в судовому порядку. Крім того, прокурор просить стягнути інфляційні витрати, 3% річних та пеню, оскільки відповідач прострочив виконання зобов`язань за договором в частині своєчасного повернення невикористаних сум попередньої оплати.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 16.05.2024 у справі № 904/1007/24 позовні вимоги Заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Дніпропетровської обласної державної адміністрації, Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації звернувся до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "Альфабуд" про визнання недійсною додаткової угоди та стягнення інфляційних втрат, трьох відсотків річних та пені у загальній сумі 5430927,32грн - задоволено в повному обсязі.

Визнано недійсною додаткову угоду №3 від 01.04.2022 до договору №411/11-21 від 22.11.2021 на виконання робіт по об`єкту "Реконструкція стадіону ЗОШ №9, м. Марганець, кв. Ювілейний, 16", укладеного між Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "Альфабуд".

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "Альфабуд" на користь Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації за несвоєчасне виконання грошового зобов`язання інфляційні втрати у сумі 1970079,09грн, 3% річних - 494406,89грн, пеню - 2966441,34грн.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "Альфабуд" на користь Дніпропетровської обласної прокуратури витрати по сплаті судового збору у сумі 65171,13грн.

Не погодившись із зазначеним рішенням, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулося Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "Альфабуд", в якій просить скасувати рішення та прийняти нове, яким відмовити в позові повністю.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги апелянт зазначає, що:

- умовами договору №411/11-21 від 22.11.2021 сторонами погоджено, що строки виконання робіт можуть змінюватись із внесенням відповідних змін до договору, в тому числі, у разі обставин непереборної сили;

- за умовами договору №411/11-21 від 22.11.2021 визначено, що сторони звільняються від відповідальності за невиконання зобов`язань за договором у разі виникнення обставин непереборної сили, що виникли поза волею сторін, а саме війна;

- відповідачем листом №02/03-3 від 02.03.2022 повідомлено замовника про настання форс-мажорних обставин та про причини можливого невиконання зобов`язань за договором у визначені терміни;

- оскаржувана додаткова угода №3 від 01.04.2022 зареєстрована Головним управлінням Державної казначейської служби України у Дніпропетровській області та доступна для здійснення контролю уповноваженими органами. З моменту її укладання у 2022 році і до моменту отримання позовної заяви по даній справі, ТОВ «БГ «Альфабуд» не отримувало жодних листів стосовно того, що додаткову угоду було укладено з порушенням норм чинного законодавства;

- Дніпропетровським окружним адміністративним судом у справі №160/12032/22 підтверджено правомірність оскаржуваної додаткової угоди;

- термін повернення авансового платежу ще не настав, тому прокурором безпідставно нараховані штрафні санкції з невиконання генпідрядником умов договору;

- у прокуратури відсутні обґрунтовані підстави для застосування представницьких повноважень у зв`язку із порушенням або загрозою порушення інтересів держави.

Дніпропетровською обласною прокуратурою у відзиві на апеляційну скаргу зазначено, що є неприйнятними посилання відповідача на наявність обставин непереборної сили (збройної агресії Російської Федерації проти України), що перешкоджали належному виконанню зобов`язань за договором, оскільки лист від 28.02.2022 №2024/02.0-7.1 Торгово-промисловою палатою України не є безумовною підставою вважати, що форс-мажорні обставин настали для всіх без виключення суб`єктів.

Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації також надав відзив, в якому просить Апеляційну скаргу ТОВ «БГ «Альфабуд» задовольнити у повному обсязі, скасувати рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 16.05.2024 року у справі № 904/1007/24 та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог пред`явлених Дніпропетровською обласною прокуратурою.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.07.2024 для розгляду справи визначена колегія суддів у складі: головуючого судді Іванова О.Г. (доповідач), судді Парусніков Ю.Б., Верхогляд Т.А.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 02.07.2024 (суддя доповідач Іванов О.Г.) апеляційну скаргу відповідача залишено без руху. Скаржнику наданий строк для усунення недоліків апеляційної скарги відповідно до ч. 2 ст. 174 Господарського процесуального кодексу України.

19.07.2024 на адресу суду від скаржника, на виконання вимог ухвали від 02.07.2024 надійшла заява про усунення недоліків скарги; до скарги додано платіжну інструкцію №4244 від 16.07.2024 про сплату 126737,86 грн. та докази направлення апеляційної скарги позивачу.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 22.07.2024 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "Альфабуд" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 16.05.2024 у справі № 904/1007/24; розгляд справи призначено в судовому засіданні на 29.10.2024.

29.10.2024 до суду апеляційної інстанції від представника відповідача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, яке мотивовано, укладенням відповідачем з новим адвокатом договору тільки 29.10.2024, необхідністю ознайомлення з матеріалами справи та підготовки до судового розгляду.

Відповідно до ч. 11, 12 ст. 270 ГПК України, суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними.

Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Як вбачається з клопотання представника відповідача, він повідомлений про час та місце розгляду справи належним чином.

В даному випадку, судом дотримано основних засад господарського судочинства, забезпечена рівність учасників судового процесу перед законом і судом, змагальність сторін, забезпечено право на апеляційний перегляд рішення суду. Сторони мали рівну можливість подати письмові заяви по суті справи, зокрема, позовну заяву, відзив на позов, заперечення на відзив, пояснення та клопотання, апеляційну скаргу, відзив на апеляційну скаргу.

В свою чергу, саме відповідач не забезпечив участі свого представника.

Зважаючи на належне повідомлення відповідача про час та місце розгляду справи (23.07.2024 об 11:20 годині), неявку його та його представника у судове засідання (при цьому, укладення відповідачем договору з новим адвокатом 29.10.2024 відноситься суто до суб`єктивних підстав, а не об`єктивних і непереборних), беручи до уваги строки розгляду апеляційної скарги, передбачені ст. 273 ГПК України, а також відсутність передбачених ч. 11 ст. 270 ГПК України підстав для відкладення розгляду справи, враховуючи, що наявні у справі докази дозволяють визначитися відносно законності оскаржуваного рішення, судова колегія дійшла висновку про відмову у задоволенні клопотання відповідача про відкладення розгляду апеляційної скарги та про можливість в порядку ч. 12 ст. 270 ГПК України розглянути справу у відсутність представника відповідача.

29.10.2024 в судовому засіданні проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Заслухавши доповідь головуючого судді, дослідивши матеріали справи, вислухав пояснення присутніх учасників справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлених місцевим господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог частин 1, 2, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції встановлені наступні неоспорені обставини справи.

11.10.2021 в електронній системі закупівель опубліковано оголошення про проведення Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (далі - Департамент) процедури відкритих торгів із закупівлі робіт Реконструкція стадіону ЗОШ № 9, м. Марганець, кв. Ювілейний, 16 (ДК 021:2015: 45454000-4 - Реконструкція) (ІD закупівлі: UA-2021-10-11-011559-b), очікуваною вартістю 32949792,00грн. Джерелом фінансування закупівлі є місцевий (обласний) бюджет.

До участі у тендері допущено 2 учасника: ТОВ Будівельна група Альфабуд () та ТОВ Інстрад Буд ().

За результатами проведених торгів переможцем визначено ТОВ Будівельна група Альфабуд з ціновою пропозицією 32870403,72грн.

22.11.2021 Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (далі замовник, позивач-2) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "Альфабуд" (далі генеральний підрядник, відповідач) укладено договір №411/11-21 (далі договір).

Відповідно до п. 1.1 договору замовник доручає, а генпідрядник забезпечує відповідно до проектно-кошторисної документації та умов договору виконання будівельно-монтажних робіт з реконструкції.

Згідно з п. 1.2 договору об`єкт: ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 - Реконструкція стадіону ЗОШ №9, м. Марганець, кв. Ювілейний, 16 (ДК 021:2015: 45454000-4 - Реконструкція). Місце розташування об`єкта: кв. Ювілейний, 16, м. Марганець, Дніпропетровська область, Україна, 53403.

Склад та обсяги робіт, що доручаються до виконання генпідряднику, визначені на підставі проектно-кошторисної документації, яку було відкориговано та отримано експертний звіт. Склад та обсяги робіт можуть бути переглянуті в процесі реконструкції у разі внесення змін до проектної документації (п. 1.3 договору).

Генпідрядник розпочне виконання робіт у строк, що не перевищує 10 днів з дня укладання договору і завершить виконання робіт до 30.12.2022 (п. 1.4 договору).

Початок та закінчення будівельно-монтажних робіт визначається календарним графіком виконання робіт, який є невід`ємною частиною договору (додаток №2) та умовами договору (п. 1.5 договору).

Договірна ціна робіт визначається на основі кошторису, що є невід`ємною частиною договору (додаток № 1), є динамічною і складає 32870403,72грн, у тому числі ПДВ 20% - 5478400,62грн (п. 2.1 договору).

Відповідно до п. 10.1 договору фінансування будівництва об`єкта проводиться за планом, який складається замовником, узгоджується з інвестором (головним розпорядником бюджетних коштів) та генпідрядником і є невід`ємною частиною договору (додаток 3).

Бюджетні зобов`язання та платежі з бюджету здійснюються лише за наявності відповідного бюджетного призначення згідно ст. 23 (частина 1) Бюджетного Кодексу України. Фінансування робіт здійснюється замовником відповідно до плану фінансування по мірі надходження бюджетних коштів (п. 10.2 договору).

Розрахунки за виконані роботи проводяться протягом 10 (десяти) робочих днів після надходження коштів з бюджету на розрахунковий рахунок замовника для фінансування зазначених робіт та будуть здійснюватися на підставі акту здачі-приймання виконаних робіт по формі № КБ-2в, довідки про вартість виконаних будівельних робіт по формі № КБ-3 та рахунку на оплату робіт; проміжними платежами в міру виконання робіт (п. 11.1 договору).

Згідно з п. 11.7 договору замовник при наявності бюджетних коштів на розрахунковому рахунку, протягом 10 (десяти) робочих днів перераховує генпідряднику аванс у розмірі не більше 30% від вартості річного обсягу робіт за цим договором згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 №1764 Про затвердження Порядку державного фінансування капітального будівництва (зі змінами), постановою Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 №1070 Деякі питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти (зі змінами) та з урахуванням обмежень, визначених постановою Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 № 641 "Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2"(зі змінами) і відповідно до Положення про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються в поточному бюджетному періоді 2021 року, затвердженого наказом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації від 18.02.2021 № 26-ОД.

Використаний аванс погашається на підставі актів виконаних робіт по формі №КБ-2в, підписаних уповноваженими представниками сторін (п. 11.8. договору).

Генпідрядник згідно з постановою Кабінету Міністрів України № 1764 від 27.12.2001 (зі змінами), постановою Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 № 1070 (зі змінами), з урахуванням обмежень, визначених постановою Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 № 641 (зі змінами), та відповідно до Положення про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються в поточному бюджетному періоді 2021 року, затвердженого наказом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації від 18.02.2021 №26-ОД, зобов`язується використати одержаний аванс на придбання матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні зазначеного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику з нарахуванням річної відсоткової плати на рівні облікової ставки НБУ із застосуванням коефіцієнта 1.2 за кожний день прострочення (п. 11.9 договору).

Бюджетні зобов`язання беруться замовником в межах бюджетних асигнувань. Бюджетні фінансові зобов`язання за спеціальним фондом бюджету беруться замовником виключно в межах відповідних фактичних надходжень спеціального фонду бюджету (п. 11.11 договору).

Згідно з п. 13.1 договору відповідальність сторін за порушення зобов`язань за договором та порядок урегулювання спорів визначаються нормативними документами, що регулюють ці питання та цим договором.

У разі невиконання або несвоєчасного виконання зобов`язань генпідрядник сплачує замовнику штрафні санкції (пеню) у розмірі облікової ставки НБУ за кожний день прострочення, а у разі здійснення попередньої оплати генпідрядник, крім сплати штрафних санкцій, повертає замовнику неосвоєні вчасно кошти з урахуванням індексу інфляції. Крім сплати штрафних санкцій генпідрядник компенсує замовнику збитки, зумовлені невиконанням або неналежним виконанням своїх зобов`язань за договором (п. 13.2 договору).

Зміна договору здійснюється шляхом зміни або доповнення його умов за ініціативою будь-якої сторони на підставі додаткової угоди. Додаткова угода є невід`ємною частиною договору. Перегляд основних умов договору оформлюється додаткового угодою з урахуванням вимог статті 41 Закону України № 114-IX від 19.09.2019 Про внесення змін до Закону України Про публічні закупівлі та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель (п. 15.1 договору).

Цей договір вважається укладеним і набирає чинності з моменту його підписання сторонами та скріплення печатками сторін і діє до 30.12.2022, а у частині розрахунків до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за цим договором. Строком договору є час, протягом якого сторони будуть здійснювати свої права та виконувати свої обов`язки відповідно до договору (п. 16.1 договору).

Закінчення строку договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії договору (п. 16.2 договору).

На виконання п. 11.7 договору 26.01.2022 Департаментом на користь відповідача перераховано попередню оплату за договором у розмірі 9861121,00грн (а.с. 93 том 1).

01.04.2022 сторони підписали додаткову угоду №3 до договору (а.с. 80 том 1), в якій дійшли згоди п. 11.9 договору викласти в новій редакції:

11.9. Генпідрядник згідно з постановою Кабінету Міністрів України №1764 від 27.12.2001 (зі змінами), постановою Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 №1070 (зі змінами), з урахуванням обмежень, визначених постановою Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 №641 (зі змінами), та відповідно до Положення про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються в поточному бюджетному періоді 2022 року, затвердженого наказом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації від 04.01.2022 №2-ОД, зобов`язується використати одержаний аванс на придбання матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу, за виключенням періоду дії Указів Президента України про встановлення та продовження строку дії воєнного положення..

Прокурор зазначає, що відповідно до відомостей, отриманих з Головного управління Державної казначейської служби України у Дніпропетровській області, попередня оплата за договором повернута відповідачем 28.12.2023 у сумі 9861121,00грн (а.с. 141 том 1).

Таким чином, як зазначає прокурор, з урахуванням положень п. 11.9 договору у випадку невикористання вказаної суми попередньої оплати протягом 3 місяців, тобто до 26.04.2022 включно, вона підлягала поверненню генеральним підрядником на користь замовника з нарахуванням пені за період з 27.04.2022 по 27.12.2023.

Також прокурор зазначає, що зі змісту укладеної сторонами додаткової угоди №3 від 01.04.2022, якою внесено зміни до договору щодо продовження строку використання генеральним підрядником сум попередньої оплати, вбачається, що ці зміни внесено у зв`язку з виникненням обставин непереборної сили (введенням воєнного стану на території України) з посиланнями лише на загальний лист Торгово-промислової палати України щодо засвідчення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) від 28.02.2022 №2024/02.0-7.1, який адресований всім, кого це стосується. При цьому, як зазначає прокурор, додаткова угода №3 не містить посилань на об`єктивні обставини та належні докази на їх підтвердження, які б свідчили про неможливість своєчасного виконання генеральним підрядником зобов`язань саме за договором №411/11-21 від 22.11.2021, чи використання одержаного авансу на виконання робіт або щодо повернення замовником невикористаних протягом 3 місяців сум попередньої оплати після закінчення вказаного терміну. Отже, при укладенні додаткової угоди №3 до договору сторонами порушено вимоги пункту 4 частини п`ятої статті 41 Закону України Про публічні закупівлі, а саме внесено зміни до істотних умов договору, щодо продовження використання генеральним підрядником сум попередньої оплати за відсутності документально підтверджених обставин, які б свідчили про неможливість своєчасного виконання зобов`язань договором. Також прокурор зазначив, що головні розпорядники бюджетних коштів відповідають за прийняте рішення, забезпечуючи ефективне, результативне і цільове використання бюджетних коштів відповідно до вимог Бюджетного кодексу України. Попередня оплата робіт за договором могла бути здійснена на строк не більше 3 місяців. При цьому положеннями чинного законодавства не передбачено право розпорядників бюджетних коштів продовжувати строки використання попередньої оплати (авансу) взагалі.

Прокурор зазначає, що внаслідок неправомірного укладення додаткової угоди №3 від 01.04.2022 аванс в сумі 9861121,00грн був повернутий лише 28.12.2023. У зв`язку з цим, вбачаються ознаки безпідставного користування відповідачем бюджетними коштами у сумі 9861121,00грн у період часу з 27.04.2022 по 27.12.2023, що свідчить про порушення майнових інтересів держави у бюджетній сфері.

Прокурор нарахував та просить стягнути з відповідача пеню за період з 27.04.2022 по 27.12.2023 у розмірі 2966441,34грн, 3% річних за період з 27.04.2022 по 27.12.2023 - 494406,89грн та інфляційні втрати за період з 27.04.2022 по 27.12.2023 - 1970079,09грн.

Рішення суду в частині задоволення позовних вимог про визнання недійсною додаткової угоди №3 від 01.04.2022 до договору №411/11-21 від 22.11.2021 мотивоване тим, що внесення змін, зокрема, щодо строку використання підрядником авансу, шляхом укладання додаткової угоди №3 від 01.04.2022 до договору суперечить вимогам, встановленими постановою Кабінету Міністрів України №1070 від 04.12.2019, постановою Кабінету Міністрів України №641 від 22.07.2020, а також постановою Кабінету Міністрів України №1764 від 27.12.2001.

Надавши відповідну юридичну оцінку всім доказам наявним в матеріалах справи, господарський суд дійшов висновку про наявність правових підстав для стягнення з відповідача на користь позивача-2 інфляційних втрат у сумі 1970079,09грн, 3% річних - 494406,89грн, пені - 2966441,34грн.

Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з такими висновками суду першої інстанції.

Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу (ч.1 ст. 215 Цивільного кодексу України).

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин) (ч.3 ст. 215 Цивільного кодексу України).

Недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю (ч. 1 ст. 216 Цивільного кодексу України).

Зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам (ч.1 ст. 203 Цивільного кодексу України).

Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності (ч. 2 ст. 203 Цивільного кодексу України). Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі (ч. 3 ст. 203 Цивільного кодексу України).

Господарський суд зазначає, що у статті 215 Цивільного кодексу України визначаються загальні правові засади визнання правочину недійсним. Звичайно, що для цього має існувати відповідна правова підстава. Такою правовою підставою Цивільний кодекс України визнає факт недодержання однією стороною чи всіма сторонами вимог, встановлених частинами 1-3, 5, 6 ст. 203 Цивільного кодексу України.

Відповідно до ст. 203 загальними вимогами, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема: зміст правочину не може суперечити цьому кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі, правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб`єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині (ч.1 ст. 207 Господарського кодексу України).

На підставі статті 215 Цивільного кодексу України недійсними можуть визнаватися не лише правочини, які не відповідають цьому Кодексу, а й такі, що порушують вимоги інших законодавчих актів України, указів Президента України, постанов Кабінету Міністрів України, інших нормативно-правових актів, виданих державними органами, у тому числі відомчих, зареєстрованих у встановленому порядку.

За договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу (ч.1 ст. 837 Цивільного кодексу України). Якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково (ч.1 ст. 854 Цивільного кодексу України). За договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх (ч.1 ст. 875 Цивільного кодексу України).

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта (ч.2 ст. 875 Цивільного кодексу України).

Оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об`єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін (ч.4 ст. 879 Цивільного кодексу України).

Суб`єкти господарювання повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином, відповідно до закону, інших правових актів, договору (ч.1 ст. 193 Господарського кодексу України).

Як вказано вище, пунктом 11.9. договору в редакції додаткової угоди №3 від 01.04.2022 передбачено, що генпідрядник зобов`язався використати одержаний аванс на придбання матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу за виключенням періоду дії Указів Президента України про встановлення та продовження строку дії воєнного положення. Цей пункт договору був погоджений сторонами з посиланням на приписи постанови Кабінету Міністрів України № 1764 від 27.12.2001 (зі змінами), постанови Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 № 1070 (зі змінами), з урахуванням обмежень, визначених постановою Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 № 641 (зі змінами).

Так, постановою Кабінету Міністрів України №1070 від 04.12.2019 Деякі питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти (Постанова № 1070) установлено, що розпорядники (одержувачі) бюджетних коштів (крім закордонних дипломатичних установ) у договорах про закупівлю товарів, робіт і послуг за бюджетні кошти можуть передбачати попередню оплату в разі закупівлі: товарів, робіт і послуг за поточними видатками - на строк не більше трьох місяців; товарів, робіт і послуг за капітальними видатками та державними контрактами (договорами); періодичних видань - на строк не більше 12 місяців.

Пунктом 2 Постанови № 1070 (в редакції, що діяла на момент укладання спірної додаткової угоди) установлено, що на період карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, попередня оплата товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти, здійснюється розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів з урахуванням особливостей, визначених постановою Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 № 641 Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 (Офіційний вісник України, 2020 р., № 63, ст. 2029).

Постановою Кабінету Міністрів України № 641 від 22.07.2020 Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 (далі Постанова № 641) заборонено на період дії карантину здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти, а Державній казначейській службі здійснення відповідних платежів, крім випадків, коли предметом закупівлі є, серед іншого, інші товари, роботи і послуги, якщо розмір такої оплати не перевищує 30 відсотків вартості їх річного обсягу на строк не більше трьох місяців.

Як вірно зауважує суд першої інстанції, постановою Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 № 211 "Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19", прийнятої відповідно до ст.29 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб", на усій території України встановлений карантин з 12.03.2020, який, у свою чергу, постановами Кабінету Міністрів України від 25.03.2020 № 239, від 20.05.2020 № 392, від 22.07.2020 № 641, від 26.08.2020 № 760, від 13.10.2020 № 956, від 09.12.2020 № 1236, від 17.02.2021 № 104, від 21.04.2021 № 405, від 23.02.2022 № 229, № 630 від 27.05.2022 був неодноразово продовжений.

Так, Кабінет Міністрів України постановою від 19.08.2022 № 928 вніс зміни, зокрема, до постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 № 1236 Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2. Вони передбачають, що продовжено термін дії карантину та обмежувальних протиепідемічних заходів в Україні для запобігання розповсюдженню COVID-19 до 31.12.2022. В подальшому дію карантину продовжено до 30.06.2023.

Постановою Кабінету Міністрів України від 27.06.2023 № 651 скасовано з 24 години 00 хвилин 30.06.2023 на всій території України карантин, встановлений з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

З викладеного вбачається, що 01.04.2022 станом на дату укладання сторонами додаткової угоди №3 до договору на всій території України діяв карантин.

В той же час, постановою Кабінету Міністрів України № 1764 від 27.12.2001 затверджено Порядок державного фінансування капітального будівництва (далі Порядок № 1764).

Так, відповідно до п. 18. Порядку № 1764, розрахунки за виконані роботи, поставлену продукцію та надані послуги в будівництві (далі - роботи) здійснюються за договірними цінами відповідно до укладених договорів (контрактів), вимог законодавства та проводяться платежами за об`єкт у цілому або проміжними платежами (за етапи, черги будівництва, пускові комплекси або окремі види робіт, конструктивні елементи).

Замовник перераховує підряднику аванс, якщо це передбачено договором (контрактом). Розмір авансу не може перевищувати 30 відсотків вартості річного обсягу робіт. Підрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику (п. 19. Порядку № 1764, в редакції, що діяла на момент укладання спірної додаткової угоди).

З викладеного вбачається, що чинними (на момент укладання сторонами додаткової угоди №4 від 01.04.2022 до договору) законодавчими актами України, зокрема, постановою Кабінету Міністрів України № 1070 від 04.12.2019, постановою Кабінету Міністрів України № 641 від 22.07.2020, а також постановою Кабінету Міністрів України № 1764 від 27.12.2001 чітко передбачено обов`язок підрядника використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу.

Чинні нормативно-правові акти України, зокрема, постанови Кабінету Міністрів України № 1070 від 04.12.2019, № 641 від 22.07.2020 та № 1764 від 27.12.2001 не передбачають можливості зміни/продовження трьохмісячного строку на використання підрядником авансу, одержаного ним на виконання договору про закупівлю робіт за бюджетні кошти.

Таким чином, внесення змін щодо строку використання підрядником авансу, шляхом укладання додаткової угоди №4 від 01.04.2022 до договору суперечить вимогам, встановленими постановою Кабінету Міністрів України № 1070 від 04.12.2019, постановою Кабінету Міністрів України № 641 від 22.07.2020, а також постановою Кабінету Міністрів України № 1764 від 27.12.2001.

Згідно з ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам (ч. 1 ст. 203 Цивільного кодексу України).

Як вже зазначалось судом, на підставі статті 215 Цивільного кодексу України недійсними можуть визнаватися не лише правочини, які не відповідають цьому Кодексу, а й такі, що порушують вимоги інших законодавчих актів України, указів Президента України, постанов Кабінету Міністрів України, інших нормативно-правових актів, виданих державними органами, у тому числі відомчих, зареєстрованих у встановленому порядку.

На підставі викладеного, додаткова угода №3 від 01.04.2022 правильно визнана господарським судом недійсною.

Щодо стягнення з відповідача на користь позивача інфляційних втрат у сумі 1970079,09грн, 3% річних у сумі 494406,89грн та пені у сумі 2966441,34грн.

У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема - сплата неустойки (п.3 ч.1 ст. 611 Цивільного кодексу України).

Неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання (ст.549 Цивільного кодексу України).

Відповідно до ч.1 ст.230 Господарського кодексу України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

У разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг). Штрафні санкції за порушення грошових зобов`язань встановлюються у відсотках, розмір яких визначається обліковою ставкою Національного банку України, за увесь час користування чужими коштами, якщо інший розмір відсотків не передбачено законом або договором (ч.ч.4, 6 ст. 231 Господарського кодексу України).

Згідно зі ст. ст. 1, 3 Закону України Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань, платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін. Розмір пені, передбачений статтею 1 цього Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано (ч.6 ст.232 Господарського Кодексу України).

Як вказано вище, п. 11.9. договору передбачено, що генпідрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні зазначеного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику з нарахуванням річної відсоткової плати на рівні облікової ставки НБУ із застосуванням коефіцієнта 1.2 за кожний день прострочення.

Прокурор нарахував та просить стягнути з відповідача на користь Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації пеню за період 27.04.2022 по 27.12.2023 у розмірі 2966441,34 грн.

На виконання п. 11.7. договору 26.01.2022 замовником на користь генпідрядника перераховано попередню оплату (аванс) за договором у розмірі 9861121,00грн .

Таким чином, відповідно до п. 11.9 договору відповідач зобов`язаний був використати одержаний аванс у строк до 26.04.2022 включно.

Однак, як вбачається з матеріалів справи, фактичне повернення відповідачем авансу за договором відбулось 28.12.2023.

Апеляційним судом здійснено перевірку наданого позивачем розрахунку пені та встановлено, що розрахунок пені здійснено арифметично правильно.

Також, прокурор нарахував та просить стягнути з відповідача 3% річних за період з 27.04.2022 по 27.12.2023 у розмірі 494406,89грн та інфляційні втрати за період з травня 2022 року по грудень 2023 року - 1970079,09грн.

Відповідно до ч.2 ст. 625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Апеляційним судом здійснено перевірку наданого позивачем розрахунку 3% річних та встановлено, що розрахунок х здійснено арифметично правильно.

Щодо представництва прокурором інтересів держави в суді, то слід вказати наступне Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу (ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру").

У визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами (ч. 3 ст. 53 Господарського процесуального кодексу України).

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу (ч. 4ст. 53 Господарського процесуального кодексу України).

Представництво прокурором у суді законних інтересів держави здійснюється у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень.

Прокурор може підтвердити наявність підстав для представництва інтересів держави в суді шляхом надання належного обґрунтування, підтвердженого достатніми доказами, зокрема, але не виключно, повідомленням прокурора на адресу відповідного суб`єкта владних повноважень про звернення до суду, запитами, а також іншими документами, що свідчать про наявність підстав для відповідного представництва.

Представництво прокурором у суді законних інтересів держави здійснюється і у разі, якщо захист цих інтересів не здійснює, або неналежним чином здійснює відповідний орган. При цьому прокурор не зобов`язаний встановлювати причини, за яких позивач не здійснює захист своїх інтересів.

Звертаючись з позовною заявою, прокурор зазначив, що на виконання вимог, установлених абзацом 4 частини четвертої статті 23 Закону України Про прокуратуру, Дніпропетровською обласною прокуратурою листом за №24-603вих-23 від 30.05.2023 повідомлено Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації про наявні порушення інтересів держави та витребувано інформацію про вжиття заходів щодо усунення таких порушень.

У відповіді за № 1363/0/174-23 від 30.06.2023 Департамент повідомив про відсутність, на його думку, будь-яких порушень під час укладення додаткових угод до договору від 22.11.2021, відсутність підстав для вжиття заходів щодо захисту інтересів держави, а також відсутність обставин, які б вказували на невиконання або неналежне виконання облдержадміністрацією та/або Департаментом своїх функцій щодо захисту майнових інтересів держави у бюджетній сфері.

Крім того, листами від 25.01.2024 за №24-112вих-24 та №24-118вих-24 Дніпропетровською обласною прокуратурою повідомлено Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації та Дніпропетровську обласну військову адміністрацію про наявність порушення інтересів держави внаслідок укладення додаткової угоди до договору №411/11-21 від 22.11.2021.

У відповіді №391/0/174-24 від 22.02.2024 Департамент повідомив про відсутність, на його думку, будь-яких порушень під час укладення додаткових угод до договору від 22.11.2021, відсутність підстав для вжиття заходів щодо захисту інтересів держави, а також відсутність обставин, які б вказували на невиконання або неналежне виконання облдержадміністрацією та/або Департаментом своїх функцій щодо захисту майнових інтересів держави у бюджетній сфері. Крім того, Департамент повідомив, що на даний момент сума авансу повністю погашена шляхом часткового повернення коштів та часткового врахування у актах виконаних робіт.

Таким чином, з боку уповноважених органів (Дніпропетровська обласна військова адміністрація та Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації) допущено нездійснення відповідного захисту інтересів держави: не пред`явлено до суду позову на захист інтересів держави про визнання недійсною додаткової угоди №3 до Договору, а також про стягнення з відповідача штрафних санкцій.

Прокурор зазначає, що зі сторони уповноважених органів (Дніпропетровська обласна військова адміністрація та Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації) допущено нездійснення відповідного захисту інтересів держави: не пред`явлено до суду позову на захист інтересів держави про визнання недійсною додаткової угоди №3 від 01.04.22 до договору, а також про стягнення з відповідача штрафних санкцій унаслідок нездійснення вказаними органами належних заходів інтереси держави залишаються незахищеними. У зв`язку із викладеним у прокурора виникло не тільки право, а й обов`язок відреагувати на їх порушення шляхом пред`явлення до суду цього позову.

Таким чином, наявність у прокурора підстав для представництва інтересів держави в особі Дніпропетровської обласної військової адміністрації та Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної військової адміністрації шляхом пред`явлення цього позову обґрунтовується:

наявним порушенням майнових інтересів держави у бюджетній сфері та необхідністю їх комплексного захисту, оскільки ТОВ БГ Альфабуд не тільки не виконало взятих на себе договірних зобов`язань щодо використання коштів попередньої оплати на виконання робіт за договором, а й незаконно утримало у себе протягом тривалого часу перераховані йому бюджетні кошти у вигляді попередньої оплати;

органи, уповноважені державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, будучи поінформованими про існування такого порушення, не здійснюють захисту інтересів держави.

На виконання ст. 23 Закону України Про прокуратуру Дніпропетровською обласною прокуратурою попередньо, до пред`явлення позову, листами повідомлено позивачів про прийняття рішення стосовно представництва інтересів держави шляхом пред`явлення до суду цього позову.

Згідно з висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 (провадження № 12-194гс19), прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого не звернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим (п.43).

Отже, у цій справі прокурор, звертаючись з позовом до суду, дотримався передбачених чинним законодавством вимог для представництва інтересів держави.

Щодо форс-мажорних обставин.

Згідно із частиною 1 статті 14-1 Закону України «Про Торгово-промислові палати в Україні» Торгово-промислова палата України та уповноважені нею регіональні торгово-промислові палати засвідчують форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) та видають сертифікат про такі обставини протягом семи днів з дня звернення суб`єкта господарської діяльності за собівартістю.

Форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) є надзвичайні та невідворотні обставини, що об`єктивно унеможливлюють виконання зобов`язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов`язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами, а саме: загроза війни, збройний конфлікт або серйозна погроза такого конфлікту, включаючи, але не обмежуючись ворожими атаками, блокадами, військовим ембарго, дії іноземного ворога, загальна військова мобілізація, військові дії, оголошена та неоголошена війна, дії суспільного ворога, збурення, акти тероризму, диверсії, піратства, безлади, вторгнення, блокада, революція, заколот, повстання, масові заворушення, введення комендантської години, карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, експропріація, примусове вилучення, захоплення підприємств, реквізиція, громадська демонстрація, блокада, страйк, аварія, протиправні дії третіх осіб, пожежа, вибух, тривалі перерви в роботі транспорту, регламентовані умовами відповідних рішень та актами державних органів влади, закриття морських проток, ембарго, заборона (обмеження) експорту/ імпорту тощо, а також викликані винятковими погодними умовами і стихійним лихом, а саме: епідемія, сильний шторм, циклон, ураган, торнадо, буревій, повінь, нагромадження снігу, ожеледь, град, заморозки, замерзання моря, проток, портів, перевалів, землетрус, блискавка, пожежа, посуха, просідання і зсув ґрунту, інші стихійні лиха тощо (частина 2 статті 14-1 Закону України «Про Торгово-промислові палати в Україні»).

Згідно із частиною 3 статті 14 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» Торгово-промислова палата України, зокрема, засвідчує форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили), а також торговельні та портові звичаї, прийняті в Україні, за зверненнями суб`єктів господарської діяльності та фізичних осіб.

За сталою практикою Верховного Суду (постанова від 25.01.2022 у справі № 904/3886/21, постанова від 15.06.2023 у справі №910/8580/22, постанова від 07.06.2023 у справі №912/750/22, постанова від 07.06.2023 у справі №906/540/22, постанова від 29.06.2023 у справі №922/999/22) ознаками форс-мажорних обставин є наступні елементи: вони не залежать від волі учасників цивільних (господарських) відносин; мають надзвичайний характер; є невідворотними; унеможливлюють виконання зобов`язань за даних умов здійснення господарської діяльності; форс-мажорні обставини не мають преюдиціальний (заздалегідь встановлений) характер.

При їх виникненні сторона, яка посилається на дію форс-мажорних обставин, повинна це довести. Сторона, яка посилається на конкретні обставини, повинна довести те, що вони є форс-мажорними, в тому числі, саме для конкретного випадку.

Виходячи з ознак форс-мажорних обставин, необхідно також довести їх надзвичайність та невідворотність. При цьому, те, що форс-мажорні обставини необхідно довести, не виключає того, що наявність форс-мажорних обставин може бути засвідчено відповідним компетентним органом - Торгово-промисловою палатою України та уповноваженими нею регіональними торгово-промисловими палатами відповідно до статей 14, 14-1 Закону України «Про торгово-промислові палати України» шляхом видачі сертифіката.

Також Верховний Суд окремо звернув увагу, що лист Торгово-промислової палати України від 28.02.2022, на який посилалися сторони оскаржуваної додаткової угоди, є загальним офіційним документом та не містить ідентифікуючих ознак конкретного договору, виконання якого стало неможливим через наявність зазначених обставин.

Водночас сама по собі, зокрема, збройна агресія проти України, девальвація гривні, воєнний стан не може автоматично означати звільнення від виконання будь-ким в Україні будь-яких зобов`язань, незалежно від того, чи існує реальна можливість їх виконати чи ні.

Воєнний стан, девальвація гривні, як обставини непереборної сили, звільняє від відповідальності лише у разі, якщо саме внаслідок пов`язаних із нею обставин компанія/фізична особа не може виконати ті чи інші зобов`язання.

Наявність сертифікату Торгово-промислової палати України про форс-мажор суд має оцінювати в сукупності з іншими доказами, тобто дані обставини не мають преюдиційного характеру, і при їх виникненні сторона, яка посилається на них як на підставу неможливості належного виконання зобов`язання, повинна довести їх наявність не тільки самих по собі, але і те, що вони були форс-мажорними саме для даного конкретного випадку.

У постанові від 07.06.2023 у справі №912/750/22 Верховний Суд виснував, що лист Торгово-промислової палати України №2024/02.0-7.1 від 28.02.2022 не можна вважати сертифікатом у розумінні статті 14-1 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні», а також такий лист не є документом, який був виданий за зверненням відповідного суб`єкта (відповідача), для якого могли настати певні форс-мажорні обставини. Фактично ТПП України зазначеним листом лише засвідчила, що військова агресія російської федерації проти України стала підставою для введення воєнного стану та є форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили).

Більш того, вказаний лист Торгово-промислової палати України адресований «Всім, кого це стосується», тобто необмеженому колу суб`єктів, його зміст носить загальний інформаційний характер та констатує абстрактний факт наявності форс-мажорних обставин без доведення причинно-наслідкового зв`язку у конкретному зобов`язанні, а отже не є безумовною підставою вважати, що форс-мажорні обставини настали для всіх без виключення суб`єктів, та сам по собі не є підставою для звільнення або зменшення відповідальності за невиконання/неналежне виконання договірних зобов`язань. При цьому, кожен суб`єкт, який в силу певних обставин не може виконати свої зобов`язання за окремо визначеним договором, має доводити наявність безпосередньо в нього форс-мажорних обставин.

Отже, враховуючи наведені висновки Верховного Суду щодо застосування статті 14-1 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні», доводи відповідача про наявність підстав для відмови у позові прокурора у зв`язку із форс-мажорними обставинами, які ґрунтуються на листі Торгово-промислової палати України від 28.02.2022 №2024/02.0-7.1, є неприйнятними, оскільки цей лист не є сертифікатом у розумінні статті 14-1 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» та не містить ідентифікуючих ознак конкретного договору/зобов`язання, виконання якого стало неможливим через наявність зазначених обставин.

Крім того, відповідачем не зазначено, які саме надзвичайні обставини завадили поверненню передплати.

Стосовно рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду у справі від 17.10.2022 по справі № 160/12032/22 колегія суддів зазначає наступне.

Предметом розгляду справи №160/12032/22 були питання законності та обґрунтованості розпоряджень ГУ ДКСУ у Дніпропетровській області про зупинення операцій з бюджетними коштами.

Справа №160/12032/22 відрізняється від справи, що наразі розглядається Центральним апеляційним господарським судом, складом учасників справи, предметом спору та відповідним матеріально-правовим обґрунтуванням підстав позову.

У серпні 2022 року Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Державної казначейської служби України у Дніпропетровській області, за участю декількох третіх осіб, яка не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору, зокрема, і ТОВ «Будівельна група «Альфабуд», з вимогою про визнання протиправними та скасування розпорядження відповідача про зупинення операцій з бюджетними коштами, винесених за порушення, визначене у п. 22 ч. 1 ст. 116 Бюджетного Кодексу України, при здійсненні попередньої оплати за роботи (товари, послуги) за рахунок бюджетних коштів, а також порушення порядку і термінів здійснення такої оплати.

Задовольняючи позовні вимоги Департаменту, суд адміністративної юрисдикції виходив з того, що на дату винесення ГУ ДКСУ у Дніпропетровській області оскаржуваних розпоряджень строк виконання позивачем свого зобов`язання із надання підтвердних документів про отримання товарів (робіт, послуг) при здійсненні попередньої оплати, не настав, оскільки між сторонами правовідносин укладено певні додаткові угоди (зокрема, додаткова угода № 3 від 01.04.2022 до Договору № 411/11 21 від 22.11.2021), зі змісту яких вбачається, що генеральні підрядники використовують одержану попередню оплату на виконання робіт на об`єктах впродовж 3 місяців після одержання авансу за виключенням періоду дії Указів Президента України про встановлення та продовження строку дії воєнного положення.

При цьому, Дніпропетровський окружний адміністративний суд при розгляді даної справи не надавав оцінки законності та обґрунтованості укладених додаткових угод, їх відповідності нормам Цивільного кодексу України та Закону України «Про публічні закупівлі». Наявність вказаних додаткових угод суд використав як факт домовленості сторін, не аналізуючи зміст таких домовленостей.

З урахуванням презумпції правомірності правочину, встановленої ст. 204 ЦК України, оскільки додаткова угода № 3 недійсною визнана не була станом на час розгляду справи №160/12032/22, суд був позбавлений можливості ухвалити інші рішення по суті позовних вимог.

Відповідно до ч. 7 ст. 75 ГПК України правова оцінка, надана судом певному факту при розгляді іншої справи, не є обов`язковою для господарського суду.

Звертаючись з апеляційною скаргою апелянт не спростував висновків суду першої інстанції та не довів порушення ним норм процесуального права або неправильного застосування норм матеріального права, як необхідної передумови для скасування прийнятого ним рішення.

В силу приписів статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи встановлені обставини справи, зазначені положення законодавства, апеляційний господарський суд вбачає підстави, передбачені статтею 276 Господарського процесуального кодексу України, для залишення рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційної скарги без задоволення.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по справі покладаються на апелянта.

Керуючись ст. ст. 269, 275, 276, 282-284 ГПК України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "Альфабуд" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 16.05.2024 у справі №904/1007/24 - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 16.05.2024 у справі №904/1007/24 залишити без змін.

Судові витрати Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "Альфабуд" за подання апеляційної скарги на рішення суду покласти на заявника апеляційної скарги.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 01.11.2024.

Головуючий суддя О.Г. Іванов

Суддя Т.А. Верхогляд

Суддя Ю.Б. Парусніков