ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.10.2024 року м. Дніпро Справа № 904/5822/23

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Чередка А.Є. (доповідач)

суддів: Іванова О.Г., Паруснікова Ю.Б.,

при секретарі судового засідання: Ліпинському М.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Міроіл"

на рішення Господарського суду Дніпропетровської області (суддя Дупляк С.А.) від 07.03.2024р. у справі № 904/5822/23

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Міроіл"

до Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету,

за участю третьої особи-1, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство Агрінол",

про визнання недійсним рішення, -

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Міроіл" звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою до Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №54/57-р/к від 28.09.2023 в частині визнання порушення ТОВ "Міроіл" законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

Позовні вимоги позивач обґрунтовує тим, що тендерна пропозиція позивача ніколи не завантажувалась до системи, оскільки мала місце помилка, адже справжня тендерна пропозиція учасника ТОВ НВП Агрінол була завантажена через електронний кабінет позивача. Як зазначає позивач, це було можливим оскільки, його товариство та ТОВ НВП Агрінол мають тісні господарські відносини, які обидва підприємства ніколи не заперечували.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 05.12.2023 р. у справі № 904/602/22 у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Міроіл" до Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №54/57-р/к від 28.09.2023 в частині визнання порушення ТОВ "Міроіл" законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу відмовлено; судові витрати зі сплати судового збору у справі покладено на позивача.

Не погодившись з зазначеним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Міроіл" звернулось до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду, викладених у рішенні, обставинам справи та неправильне застосування норм матеріального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції повністю та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю. Визнати недійсним рішення адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 54/57-р/к від 28.09.2023 р. в частині визнання порушення ТОВ «Міроіл» законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги заявник, зокрема зазначає, що суд зробив хибний висновок про те, що позивач взяв участь у тендері. Цей висновок не відповідає встановленим обставинам і не ґрунтується на матеріальному законі, адже позивач не подавав тендерну пропозицію, що є визначальним чинником для висновку про його участь у процедурі публічної закупівлі.

Згідно з протоколом автоматичного розподілу судової справи між суддями від 01.04.2024 для розгляду даної справи визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Чередко А.Є., судді Мороз В.Ф., Коваль Л.А.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 27.05.2024 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Міроіл" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.03.2024р. у справі № 904/5822/23, розгляд апеляційної скарги призначено у судовому засіданні на 26.08.2024р.

09.07.2024 від відповідача - Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету до Центрального апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Міроіл" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.03.2024 у справі № 904/5822/23 без змін. Судові витрати залишити за апелянтом.

Позиція Відділення щодо антиконкурентних узгоджених дій Апелянта і ТОВ «НВП Агрінол» ґрунтується на доказах, які були отримані в ході розгляду справи, і підтверджується наступним: наявністю між ТОВ «Міроіл» та ТОВ «НВП Агрінол» спільних фінансових та господарських відносин; наявністю між ТОВ «Міроіл» та ТОВ «НВП Агрінол» спільного мобільного зв`язку; спільному використанні ТОВ «Міроіл» та ТОВ «НВП Агрінол» однієї і тієї ж ІР- адреси при поданні тендерних пропозицій та документів до них на Торги; синхронних діях ТОВ «Міроіл» та ТОВ «НВП Агрінол»: поданні тендерних пропозицій та завантаження документів до них в один день з незначною різницею у часі, синхронністю створення файлів та їх однаковими властивостями; ціновою поведінкою ТОВ «Міроіл» та ТОВ «НВП Агрінол»; формуванні та поданні тендерних пропозицій ТОВ «Міроіл» та ТОВ «НВП Агрінол» однією особою.

Відповідач вказує, що в апеляційній скарзі апелянт не заперечує проти встановлених у рішенні обставин, а лише надає свою оцінку факту участі ТОВ «Міроіл» у торгах. Для визнання порушення законодавства про захист економічної конкуренції не мають значення негативні наслідки антиконкурентних узгоджених дій учасників. Власне, саме цьому питанню присвячені численні висновки Верховного Суду, які врахував суд першої інстанції у цій справі.

Відділення вважає, що Господарський суд Дніпропетровської області при прийнятті рішення від 07.03.2024 у справі № 904/5822/23 з`ясував всі обставини справи, що мають значення для її вірного вирішення, а також правильно застосував норми матеріального та процесуального права, тому рішення суду є обґрунтованим і не підлягає скасуванню.

У зв`язку з перебуванням судді-члена колегії Коваль Л.А. на лікарняному та неможливістю проведення судового засідання 26.08.2024р., розгляд апеляційної скарги у справі № 908/151/24 не відбувся.

На підставі розпорядження керівника апарату суду щодо призначення повторного автоматизованого розподілу судової справи у зв`язку із тимчасовою непрацездатністю судді Коваль Л.А. та протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.09.2024 р. для розгляду апеляційної скарги визначено колегію суддів у складі головуючого судді Чередка А.Є., суддів Мороза В.Ф., Паруснікова Ю.Б.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 02.09.2024 р. зазначеною колегією суддів прийнято до свого провадження апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Міроіл" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.03.2024р. у справі № 904/5822/23, розгляд апеляційної скарги призначено в судове засідання на 28.10.2024р.

На підставі розпорядження керівника апарату суду щодо призначення повторного автоматизованого розподілу судової справи у зв`язку із відрядженням судді Мороза В.Ф. та протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25.10.2024 р. для розгляду апеляційної скарги визначено колегію суддів у складі головуючого судді Чередка А.Є., суддів Іванова О.Г., Паруснікова Ю.Б.

У судовому засіданні представник позивача доводи апеляційної скарги підтримав у повному обсягу та просив її задовольнити.

Представник відповідача в судовому засіданні заперечив проти задоволення апеляційної скарги та надав пояснення на обґрунтування своєї позиції. Просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги, рішення господарського суду залишити без змін.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, судова колегія дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.

З матеріалів справи вбачається, що рішенням адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 54/57-р/к від 28.09.2023 було визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю Науково-виробниче підприємство Агрінол та Товариство з обмеженою відповідальністю Міроіл, вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції, визначеного пунктом 4 частини другої статті 6 цього Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб`єктів господарювання, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених комунальним підприємством Дніпровський електротранспорт Дніпровської міської ради (ідентифікаційний код юридичної особи 32616520) на закупівлю за предметом: ДК 021:2015:09210000-4: Мастильні засоби за допомогою електронної системи закупівель Prozorro відповідно до оголошення: UA-2019-02-25-000523-а.

За вказане порушення Товариством з обмеженою відповідальністю Науково-виробниче підприємство Агрінол та Товариством з обмеженою відповідальністю Міроіл законодавства про захист економічної конкуренції накладено штрафи у розмірі 68 000,00 грн.

Визнання недійсним вказаного рішення адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України і є предметом позову у справі.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог місцевий господарський суд виходив з відсутності підстав для визнання недійсним рішенням адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 54/57-р/к від 28.09.2023, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції.

Так, спірні правовідносини регулюються Цивільним кодексом України, Господарським кодексом України, Господарським процесуальним кодексом України, Законом України "Про Антимонопольний комітет України", Законом України "Про захист економічної конкуренції", Законом України "Про захист від недобросовісної конкуренції".

Згідно ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема антиконкурентні узгоджені дії.

У відповідності до частини першої статті 6 названого Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно з пунктом 4 частини другої статті 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Відтак для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки конкурсних пропозицій, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Водночас згідно з частиною другою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

За приписом частини першої статті 59 Закону підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Положеннями частинами 1, 2 ст. 60 Закону України Про захист економічної конкуренції передбачено, що заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено. Рішення Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії Антимонопольного комітету України та державного уповноваженого Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарського суду міста Києва. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарських судів Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя.

Пунктом 4.1.1 рішення адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 54/57-р/к від 28.09.2023 встановлено, що ТОВ Міроіл та ТОВ НВП Агрінол пов`язують взаємовідносини та спільні інтереси, а саме наявність дилерського договору в листі ТОВ Міроіл від 01.09.2020 № 271 та в листі ТОВ НВП Агрінол від 31.08.2020 №2647/07; між ними укладено дилерський договір від 03.09.2015, за умовами якого ТОВ НВП Агрінол визнає ТОВ Міроіл своїм дилером в сфері просування та продажу нафтопродуктів ТОВ Агрінол на території України (далі - дилерський договір).

Підпунктом 3.2.1 пункту 3.2 розділу 3 дилерського договору визначено, що дилер зобов`язується у межах території представляти товар та торгову марку Агрінол на ярмарках, виставках, тендерах та будь-яких інших рекламних, інформаційних та торгових заходах для її просування та підвищення впізнаваності на ринку.

Додатковою угодою від 10.12.2018 № 2 строк дії дилерського договору подовжено до 31.12.2020 та внесено зміни до дилерського договору: 3.1.10. Надати повноваження дилеру на участь в тендерних процедурах як самостійно так і від імені виробника. 3.2.11. За укладений договір у тендерних процедурах від імені виробника, представник дилера, який брав участь, отримує винагороду у розмірі 5% від суми договору після акта звірки.

Тобто, фактично позивач та третя особа, які мали б конкурувати один з одним під час участі в торгах, мали дилерський договір, який діяв протягом періоду проведення торгів, що свідчить про їх обопільну зацікавленість у реалізації виробленої ТОВ НВП Агрінол продукції.

Пунктом 4.1.2 рішення встановлено, що у підприємств були спільні фінансові відносини (надання зворотних позик), що вбачається з банківських виписок AT КБ Приватбанк (лист від 04.08.2022 № 20.1.0.0.0/7-220803/5823); між ТОВ НВП Агрінол та ТОВ Міроіл у період до та під час проведення торгів (01.02.2019 - 31.03.2019) здійснено 82 банківські операції щодо надання та повернення зворотних позик.

Так, ТОВ НВП Агрінол та ТОВ Міроіл надавали один одному зворотні позики:

а) ТОВ Міроіл у період 01.02.2019 - 31.03.2019 повернуло ТОВ НВП Агрінол зворотні позики на загальну суму 29.182.000 грн:

- на загальну суму 6.037.000 грн за договором від 05.11.2018 № 01/05-11;

- на загальну суму 23.145.000 грн за договором від 03.01.2019 № 02/03-01.

б) ТОВ Міроіл у період 01.02.2019-31.03.2019 надало ТОВ НВП Агрінол зворотну позику на суму 2.000.000 грн за договором від 13.03.2019 № 01/13-03.

Наведене свідчить про те, що до оприлюднення замовником оголошення про проведення торгів, під час проведення торгів та після, а саме в період 01.02.2019 - 31.03.2019 між позивачем та третьою особою існували сталі фінансові відносини, що створювало умови для обміну інформацією та відсутність конкуренції між ними.

Отже, взаємовідносини між позивачем та третьою особою, які стосувались надання фінансової допомоги, свідчать про фінансову підтримку один одного в господарській діяльності до, під час та після проведення торгів.

Пунктом 4.1.3 рішення встановлено, що відповідно до інформації ТОВ Міроіл (лист від 01.09.2020 № 271) та ТОВ НВП Агрінол (лист від 31.08.2020 № 2647/07), між позивачем та третьою особою наявні сталі фінансово-господарські відносини, які полягають у відповідальному зберіганні товарно-матеріальних цінностей (продуктів нафтоперероблення), поставки товару (продуктів нафтоперероблення), суборенді нерухомого майна, наданні послуг.

Вказані відносини підтверджені наданими позивачем та третьою особою в ході розгляду справи копіями документів та свідчать, що вони були чинними та виконувались до, під час та після проведення торгів, а саме укладеними між сторонами договорами (зазначені в рішенні).

3 листа Східного міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків від 19.03.2021 № 242/5/32-00-53 слідує, що:

- у січні 2019 року ТОВ Міроіл придбало у ТОВ НВП Агрінол товарів на суму 8.654.778,61 грн, у свою чергу ТОВ НВП Агрінол придбало товарів у ТОВ Міроіл на суму 65.000 грн.;

- у лютому 2019 року ТОВ Міроіл придбало у ТОВ НВП Агрінол товарів на суму 33.045.581,47 грн, у свою чергу ТОВ НВП Агрінол придбало товарів у ТОВ Міроіл на суму 1.092.140,48 грн;

- у березні 2019 року ТОВ Міроіл придбало у ТОВ НВП Агрінол товарів на суму 42.758.426,05 грн, у свою чергу ТОВ НВП Агрінол придбало товарів у ТОВ Міроіл на суму 1.661.119,76 грн.

Отже, спільні господарські відносини між ТОВ Міроіл та ТОВ НВП Агрінол (до під час та після проведення торгів) обумовлюють їх обізнаність із діяльністю один одного, вказують на їх взаємодію, внаслідок чого вони мали можливість обмінюватись інформацією з метою реалізації спільного економічного інтересу та узгоджувати спільну поведінку, в тому числі під час участі у торгах.

Пунктом 4.1.4 рішення встановлено, що у підприємств наявний спільний мобільний зв`язок, що підтверджується інформацією, наданою ПрАТ ВФ Україна (лист від 19.08.2022 № 02/КІ-Б/68); надано копію договору № 6599472/4.2710.00.00.100006 від 12.03.2014 укладеного між ПрАТ МТС Україна та ТОВ НВП Агрінол.

Одним з додатків до договору є лист від 29.01.2018 щодо введення в наявну корпорацію нової компанії ТОВ Міроіл із збереженням корпоративних умов та переведення на неї частини номерів з ТОВ НВП Агрінол, зокрема, мобільний номер НОМЕР_1 Слівного Максима, який є працівником ТОВ Міроіл.

Зазначені обставини свідчать, що між позивачем та третьою особою заздалегідь створені передумови для обміну інформацією та для координації поведінки під час підготовки та участі у торгах.

Пунктом 4.2.1 рішення встановлено спільне використання позивачем та третьої особою однієї і тієї ж IP-адреси при поданні тендерних пропозицій та завантаженні документів.

За інформацією Державного підприємства ПРОЗОРРО (далі - ДП ПРОЗОРРО) (лист від 20.02.2020 № 206/426/03), ТОВ НВП Агрінол та ТОВ Міроіл початкові пропозиції для участі в аукціоні подавали з автоматизованого електронного майданчика SmartTender.biz.

За інформацією автоматизованого електронного майданчика SmartTender.biz (лист ТОВ Смарттендер від 26.03.2020 №234) позивач та третя особа подавали комерційні пропозиції на однакову суму 2.981.762,78 грн та завантажували документи до них з однієї IP - адреси НОМЕР_2 : 12.03.2019 о 15:00:45 - ТОВ НВП Агрінол, : 12.03.2019 о 14:41:23 - ТОВ Міроіл.

Згідно з інформацією ТОВ Мега Лінк (лист від 12.01.2021 № 14/02-455) ІР-адреса НОМЕР_2 надана у тимчасове розпорядження Провайдеру ТОВ Телеміст 2012, який на запит ТОВ Мега Лінк надав інформацію щодо її абонента- користувача, а саме: 1. ІР-адреса НОМЕР_2 є статичною, тобто такою, що на договірних підставах надана у користування одноособово ТОВ Міроіл. Адреса надання/підключення послуги: м. Дніпро, вул. Краснопільська, будинок 13-А..

3 листа ТОВ Міроіл від 01.09.2020 №271 встановлено, що за адресою м. Дніпро, вул. Краснопільська, будинок 13-А знаходиться робоче місце працівника ТОВ Міроіл Слівного М.В., який здійснював підготовку тендерної пропозиції.

Відповідно до інформації, наданої Головним управлінням ДПС у м. Києві (лист від 25.03.2021 №8554/5/26-15-12-07-19) у період 01.01.2019 по 31.03.2019 ОСОБА_1 отримував заробітну плату в ТОВ Міроіл.

Використання ТОВ Міроіл і ТОВ НВП Агрінол (які зареєстровані в м. Київ та на час проведення торгів в м. Бердянськ Запорізької обл. відповідно) при поданні тендерних пропозицій та завантаженні документів до них однієї статичної ІР-адреси НОМЕР_2 (яка у цей період надавалась провайдером у користування ТОВ Міроіл ( ОСОБА_1 ), не може пояснюватись випадковим збігом обставин, а вказує на подання тендерних пропозицій позивача та третьої особи та завантаження документів до них однією особою та використання ними одного комп`ютерного (мережевого) обладнання, що, у свою чергу, свідчить про координацію (узгодження) поведінки позивача та третьої особи, наявність умов для обміну інформацією між ними, у тому числі під час їх участі у торгах.

Пунктом 4.3.1 рішення встановлено, відповідно до оголошення про проведення торгів, кінцевий термін подання пропозицій на торги - 12 березня 2019 до 15:01.

За інформацією ТОВ Смарттендер (лист від 26.03.2020 № 234), позивач та третя особа завантажили пропозиції на торги однаково в останній день подання пропозицій - 12.03.2019, за декілька хвилин до закінчення кінцевого терміну подання тендерних пропозицій, з різницею в часі 19 хвилин: ТОВ НВП Агрінол - о 15:00:45, ТОВ Міроіл - о 14:41:23.

Завантаження ТОВ Міроіл і ТОВ НВП Агрінол тендерних пропозицій на торги послідовно один за одним (за 19 хвилин до кінцевого терміну подання пропозицій) не може бути випадковістю та вказує на їх погоджену поведінку.

Пунктом 4.3.1 рішення встановлено синхронність створення файлів та їх однакові властивості, оскільки між позивачем та третьою особою відбувся обмін інформацією, це свідчить про їх спільну підготовку, формування та подання тендерних пропозицій позивача та третьої особи однією особою.

У рішенні зазначено, як вбачається з наявних документів, з особистого кабінету ТОВ Міроіл в складі його тендерної пропозиції завантажено документи ТОВ НВП Агрінол.

Також зазначено, що У листі ТОВ Міроіл від 01.09.2020 №271, наданому у відповідь на вимогу відділення від 31.07.2020 № 54-02/2263, повідомило наступне:

- власну тендерну пропозицію не формувало, уповноваженою особою не підписувало, участі в аукціоні не приймало;

- приймало участь у торгах в статусі офіційного дилера виробника ТОВ НВП Агрінол, який уповноважив менеджера ТОВ Міроіл М. Слівного підготувати та подати тендерну пропозицію на торги;

- співробітник ТОВ Міроіл ОСОБА_1 , комерційний агент, робоче місце якого знаходиться в м. Дніпро, вул. Краснопільська, 13-а, погодив з представником виробника (ТОВ НВП Агрінол) менеджером Поповим О. підготовку необхідного пакету документів для участі в процедурі тільки від ТОВ НВП Агрінол;

- опрацювання необхідного пакету документів та цінової пропозиції здійснювалось ОСОБА_1 , ОСОБА_2 були підготовлені всі інші документи та були завірені уповноваженою особою ТОВ НВП Агрінол;

- ...безпосередньо ТОВ Міроіл не приймало участі в торгах та не підготовлювало

свою тендерну пропозицію.

У листі ТОВ НВП Агрінол від 31.08.2020 №2647/07, наданому у відповідь на вимогу Відділення від 31.07.2020 № 54-02/2262, повідомило наступне:

- ініціатива участі у цій тендерній процедурі належала дилеру - ТОВ Міроіл;

- безпосереднє формування цінової пропозиції, проектів документів по тендерній процедурі, розміщення документації здійснював працівник ТОВ Міроіл - Слівний Максим Вікторович, комерційний агент ТОВ Міроіл;

- …повноваження щодо участі в торгах нашого підприємства як виробника продукції, були надані дилеру, який повинен був забезпечити участь ТОВ НВП Агрінол в процедурі закупівлі та повинен був подати тендерну пропозицію через особистий кабінет ТОВ НВП Агрінол на торгівельному майданчику Смарттендер з дотриманням вимог діючого законодавства;

- ... менеджер ТОВ Міроіл під час подання тендерної пропозиції ТОВ НВП Агрінол не вийшов з особистого кабінету ТОВ Міроіл на майданчику SmartTender.biz;

- коли менеджер ТОВ Міроіл це помітив він повторно подав тендерну пропозицію ТОВ НВП Агрінол тільки вже виправивши логін і пароль в особистому кабінеті майданчика SmartTender.biz, який дозволив надати пропозицію від ТОВ НВП Агрінол;

- цінова пропозиція для участі у закупівлі формувалась нашим офіційним дилером ТОВ Міроіл;

- особа, яка була відповідальна за участь в Торгах, а саме надсилала/завантажувала документи в електронному вигляді; безпосередньо (в момент проведення Торгів) приймала участь в аукціонах у торгах - ОСОБА_1 , комерційний агент ТОВ Міроіл.

Тобто працівник потенційного конкурента ТОВ НВП Агрінол на Торгах ТОВ Міроіл Слівний М.В. знав логін і пароль для входу в особистий кабінет ТОВ НВП Агрінол на майданчику SmartTender.biz, безпосередньо формував цінові пропозиції обох товариств, завантажував їх тендерні пропозиції та документи до них для участі у торгах.

Вищезазначені дії позивача та третьої особи при формуванні цінової та тендерної пропозицій, документів для участі в торгах вказують на заздалегідь узгоджені дії ТОВ Міроіл та ТОВ НВП Агрінол щодо підготовки документів для участі у торгах, внаслідок чого усувається конкуренція.

Пунктом 4.4 рішення встановлено, що відповідно до інформації, яка міститься у відкритому доступі на вебпорталі Prozorro, ТОВ Міроіл та ТОВ НВП Агрінол подали абсолютно однакові первинні цінові пропозиції в розмірі 2.981.762,78 грн.

В листі ДП ПРОЗОРРО від 20.02.2020 № 206/426/03 зазначено, що ТОВ Міроіл не заходив в аукціон (або IP-адреса учасника відсутня в системі логування по можливій причині блокування бібліотеки в браузері учасника), що свідчить про те, що ТОВ Міроіл не було зацікавлено в перемозі у торгах та заздалегідь знало що не буде приймати в них участь.

Отже, абсолютно однакові ціни, запропоновані позивачем та третьою особою у торгах, свідчать про те, що між ТОВ Міроіл та ТОВ НВП Агрінол реальної конкуренції не було, натомість вони узгоджували свої дії та попередньо домовлялись під час підготовки тендерних пропозицій в частині визначення розміру первинних цінових пропозицій.

Як зазначає у позові позивач, наведені в оскаржуваному рішенні обставини, повністю визнаються позивачем, однак позивач не згодний з суб`єктивною оцінкою цих обставин відповідачем. Попри майже точне викладення об`єктивних обставин дій і подій, пов`язаних з процедурою публічної закупівлі, ключовою і фактично єдиною помилкою відповідача, на думку позивача, є висновок про те, що позивач взяв участь у торгах (адже, тендерна пропозиція позивача ніколи не завантажувалася до системи).

Позивач зазначає, що насправді, мала місце помилка, тендерна пропозиція справжнього учасника ТОВ НВП Агрінол була завантажена через електронний кабінет позивача. Це стало можливими через тісні господарські відносини ТОВ Міроіл та ТОВ НВП Агрінол, зокрема через відносини представництва позивачем ТОВ Міроіл, які обидва підприємства ніколи не приховували.

Тобто, за твердженням позивача, він забезпечував участь у торгах єдиного учасника - ТОВ НВП Агрінол, при цьому сам участі не брав і не міг взяти, оскільки, як слушно вказав відповідач, зі свого електронного кабінету завантажив чужу тендерну пропозицію, а сам по собі факт представництва одним суб`єктом господарювання іншого суб`єкта, який є учасником публічних закупівель, законом не заборонений.

Виходячи з вищевикладеного, на думку позивача, тендерна пропозиція, підписана керівником ТОВ НВП Агранол і скріплена печаткою цього підприємства не може бути тендерною пропозицією ТОВ Міроіл. У свою чергу, ОСОБА_1 не підписував тендерну пропозицію, він лише засвічував оприлюднені у системі копії оригіналів.

Отже, завантажуючи копію оригіналу тендерної пропозиції ТОВ НВП Агрінол через електронний кабінет ТОВ Міроіл Слівний М.В. справді припустився помилки, оскільки завантажені копії є копіями тендерної пропозиції ТОВ НВП Агрінол.

Але помилка полягала не в тому, що ТОВ Міроіл завантажив не ті документи, а в тому, що представник ТОВ НВП Агрінол завантажив власні документи з чужого електронного кабінету. В іншому випадку, якщо б у ТОВ Міроіл було справжнє бажання взяти участь у торгах, позивач просто повторно завантажив би власні документи, одночасно скасувавши дійсність помилкового завантаження.

Однак, ТОВ Міроіл цього не зробив, що свідчить про відсутність його волі взяти участь у торгах від власного імені.

Зі змісту оскаржуваного рішення адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України вбачається, що останнім дії позивача та третьої особи кваліфіковано за ознаками пункту 4 частини другої статті 6 та пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Так, за пункт 4 частини другої статті 6 цього Закону, антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50 Закону.

Отже, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

У розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Відтак, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, в тому числі в постановах Верховного Суду від 18.10.2018 у справі №916/3214/17, від 04.12.2018 у справі № 914/1912/17, від 18.12.2018 у справі № 922/5617/15, від 20.11.2018 у справі № 910/1339/18, і підстави для відступу від неї відсутні.

Закон також не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції. Цілком зрозуміло, що така домовленість навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому, питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вирогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

Близький за змістом висновок викладений Верховним Судом у постановах від 07.11.2019 у справі № 914/1696/18, від 13.08.2019 у справі № 916/2670/18, від 05.08.2019 у справі № 922/2513/18 та в ухвалі Верховного Суду від 21.05.2020 у справі № 923/330/19, від 28.05.2020 у справі №910/7490/19.

Таким чином, змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, а змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

У даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Частиною першою статті 59 Закону встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Як зазначено у рішенні Відділення, та не заперечується апелянтом тендерну пропозицію ТОВ «НВП Агрінол» і документацію до неї завантажував співробітник - ТОВ «Міроіл» Слівний М.В., що свідчить про його обізнаність про логін і пароль входу в особистий кабінет як ТОВ «Міроіл» та ТОВ «НВП Агрінол».

Тобто, співробітник двох пов`язаних суб`єктів господарювання мав повний доступ до особистих кабінетів ТОВ «Міроіл» та ТОВ «НВП Агрінол» та володів інформацією щодо їх намірів брати участь у тих чи інших торгах.

Отже, учасником ТОВ «Міроіл» з особистого кабінету подано тендерну пропозицію для участі ТОВ «Міроіл» у Торгах, яку було оцінено Замовником та визнано такою, що не відповідає кваліфікаційним критеріям та вимогам тендерної документації.

Подавши тендерну пропозицію зі свого особистого кабінету, ТОВ «Міроіл» набуло статус учасника процедури закупівлі, а значить приймало участь у Торгах, а відтак могло вплинути на поведінку учасників аукціону.

Про те, що ТОВ «Міроіл» набуло статусу учасника Торгів, зокрема свідчать результати проведення аукціону.

Твердження апелянта щодо того, що навіть, якби тендерна пропозиція відповідала вимогам тендерної документації, вона не тягнула би за собою юридичні наслідки, оскільки це була документації іншої особи, а не ТОВ «Міроіл», не відповідають дійсності, оскільки у розумінні Закону України «Про захист економічної конкуренції» юридично значущим фактом є сама участь у закупівлях, в не залежності від наміру перемогти.

У відповідності до статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції що діяла під час проведення торгів) передбачено, що Замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону; наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону; тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Інформація про відхилення тендерної пропозиції протягом одного дня з дня прийняття рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю, тендерна пропозиція якого відхилена через електронну систему закупівель.

У разі якщо учасник, тендерна пропозиція якого відхилена, вважає недостатньою аргументацію, зазначену в повідомленні, такий учасник може повторно звернутися до замовника з вимогою надати додаткову інформацію стосовно причини невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації, зокрема, технічній специфікації та/або його невідповідності кваліфікаційним критеріям, а замовник зобов`язаний надати йому відповідь з такою інформацією не пізніше ніж через п`ять днів з дня надходження такого звернення через електронну систему закупівель.

Отже, як вірно вказано судом першої інстанції, в розумінні Закону України «Про публічні закупівлі» ТОВ «Міроіл» було учасником Торгів.

Відповідно до Закону України «Про захист економічної конкуренції» суб`єкт господарювання, це юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізична особа, яка займається діяльністю з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншою господарською діяльністю; будь-яка юридична або фізична особа, яка здійснює контроль над суб`єктами господарювання, група суб`єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими.

При кваліфікації дій суб`єктів господарювання за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» - антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, узгодженість дій (поведінки) полягає саме в обміні інформацією, заміні конкуренції між учасниками торгів на координацію, в результаті чого усувається конкуренція між ними та спотворюється основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників.

Аналогічних висновків у подібних правовідносинах дійшов також Верховний Суд у постанові від 15.07.2021 у справі № 922/2940/20, а також Центральний апеляційний господарський суд у постанові від 06.12.2021 у справі № 904/5087/20.

Крім того, Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду у постанові від 26.03.2019 у справі № 914/2554/16 зазначив, що суди у розгляді справ про визнання недійсними рішень органів АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМК.

Суд, перевіряючи рішення АМК на відповідність закріпленим статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставам для його зміни, скасування чи визнання недійсним, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) АМК поза межами перевірки за наявними обставинами.

Отже господарський суд не має перебирати на себе функції антимонопольного комітету, а має лише надавати оцінку правильності застосування органами Комітету відповідних правових норм, які стали підставою для встановлення порушення зокрема позивачем норм законодавства про захист економічної конкуренції та відповідно накладення штрафів за вчинені правопорушення.

У визначенні розміру штрафу відповідач діяв у межах наданих йому повноважень та у спосіб, визначений чинним законодавством України, що відповідно до згаданих приписів статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" виключає можливість визнання недійсним рішення в частині накладення штрафу.

При цьому, вказаний Закон не містить норм, які надавали б господарському суду право зменшувати розмір стягуваного штрафу чи звільняти суб`єктів господарювання сплати останнього (у разі їх правомірного нарахування).

Враховуючи вищевикладене колегія суддів дійшла висновку про те, що судом першої інстанції обґрунтовано відмовлено в задоволенні позовних вимог позивача як безпідставних та недоведених.

Відхиляючи доводи скаржника, суд апеляційної інстанції також враховує висновки в рішенні ЄСПЛ у справі "Проніна проти України", в якому зазначено, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Лише той факт, що суд окремо та детально не відповів на кожний аргумент, представлений сторонами, не є свідченням несправедливості процесу (рішення ЄСПЛ у справі "Шевельов проти України").

Відповідно до ч.ч. 1-5 статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно з практикою Європейського Суду з прав людини, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, у рішеннях судів та органів, що вирішують спори, має бути належним чином викладено підстави, на яких вони ґрунтуються. Обсяг цього обов`язку щодо обґрунтовування рішення може бути різним залежно від характеру самого рішення і має визначатись з урахуванням обставин відповідної справи. Пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент.

Підсумовуючи вищевказане, апеляційний господарський суд приходить до висновку про те, що суд першої інстанції вірно встановив обставини, що мають значення для справи, надав належну оцінку дослідженим доказам, прийняв законне і обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального і процесуального права, що є підставою для його залишення без змін, апеляційної скарги без задоволення.

Згідно з ст. 129 ГПК України судовий збір за подання апеляційної скарги покладається на апелянта.

Керуючись ст. ст. 129, 240, 269-270, 275, 276, 281-282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Міроіл» на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.03.2024 у справі № 904/5822/23- залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.03.2024 у справі № 904/5822/23 - залишити без змін.

Судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю «Міроіл».

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Повна постанова складена та підписана 30.10.2024 року.

Головуючий суддя А.Є. Чередко

Суддя Ю.Б. Парусніков

Суддя О.Г. Іванов