ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 жовтня 2024 року Справа № 924/495/24

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Гудак А.В.

судді Олексюк Г.Є.

судді Петухов М.Г.

секретар судового засідання Новосельська О.В.

за участю представників:

позивача: Жаворонов П.Є. адвокат

відповідача: Дем"янов С.М. адвокат

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду апеляційні скарги ФОП Кривича Костянтина Володимировича на рішення Господарського суду Хмельницької області від 02.09.2024 року в частині відмови у стягненні 69 666,67 грн. збитків (упущеної вигоди) (суддя Вибодовський О.Д., м.Хмельницький, повний текст рішення складено 06.09.2024) та ФОП Михальчевської Іванни Степанівни на додаткове рішення Господарського суду Хмельницької області від 11.09.2024 року у справі №924/495/24 (суддя Вибодовський О.Д., м.Хмельницький, повний текст рішення складено 16.09.2024)

за позовом ФОП Кривича Костянтина Володимировича, м.Кременчук, Полтавської області

до ФОП Михальчевської Іванни Степанівни, с.Левківка (з), Староконстянтинівського району, Хмельницької області

про зобов`язання припинити порушення майнових прав інтелектуальної власності на знак для товарів і послуг "ОПТОВИЧОК" та стягнення 69 666,67 грн. збитків (упущеної вигоди)

ВСТАНОВИВ:

Фізична особа-підприємець Кривич Костянтин Володимирович звернувся до Господарського суду Хмельницької області з позовом до ФОП Михальчевської Іванни Степанівни про зобов`язання заборонити ФОП Михальчевській Іванні Степанівні, РНОКПП НОМЕР_1 , використовувати для магазинів позначення «ОПТОВИЧОК», яке є схожим до ступеня змішування із торгівельною маркою «ОПТОВИЧОК» (свідоцтво на знак для товарів і послуг №129905 від 11.10.2010). Припинити порушення прав ФОП Кривич Костянтина Володимировича, як власника свідоцтва на знак для товарів та послуг (торгівельну марку) №129905 від 11.10.2010р., шляхом зобов`язання відповідача демонтувати вивіски і рекламні матеріали магазину «ОПТОВИЧОК», розташованого за адресою: Хмельницька область, Хмельницький район, с. Старий Остропіль, вул. Центральна, буд. 2/15 та стягнути з ФОП Михальчевської Іванни Степанівни на користь ФОП Кривич Костянтина Володимировича 69 666,67 грн. збитків (упущеної вигоди).

Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 02.09.2024 у справі №924/495/24 позов задоволено частково. Заборонено ФОП Михальчевській Іванні Степанівні ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) використовувати для магазинів позначення "ОПТОВИЧОК", яке є схожим до ступеня змішування із торгівельною маркою "ОПТОВИЧОК" (свідоцтво на знак для товарів і послуг №129905 від 11.10.2010). Припинено порушення прав ФОП Кривич Костянтина Володимировича, як власника свідоцтва на знак для товарів та послуг (торгівельну марку) №129905 від 11.10.2010р., шляхом зобов`язання ФОП Михальчевської Іванни Степанівни ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) демонтувати вивіски і рекламні матеріали магазину " ІНФОРМАЦІЯ_1 ", розташованого за адресою: Хмельницька область, Хмельницький район, с. Старий Остропіль, вул. Центральна, буд. 2/15. Стягнуто з ФОП Михальчевської Іванни Степанівни в дохід державного бюджету 6 056,00 грн. витрат по оплаті судового збору. В решті позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись частково з ухваленим рішенням, ФОП Кривич Костянтин Володимирович звернувся з апеляційною скаргою в якій просить суд скасувати рішення Господарського суду Хмельницької області від 02.09.2024 року у справі № 924/495/24 в частині стягнення з відповідача Фізичної особи-підприємця Михальчевської Іванни Степанівни 69 666,67 грн. збитків (упущеної вигоди) і прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги позивача повністю.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги посилається на те, що твелдення суду першої інстанції про те, що позивачем не доведено належними доказами період незаконного використання торгівельної марки «ОПТОВИЧОК», не надано детального розрахунку упущеної вигоди, а тому вказаний розмір збитків є безпідставним та необґрунтованим. Позивач вважає, що суд першої інстанції належним чином не проаналізував подані докази, не оцінив їх у сукупності та не взяв до уваги, але дослідив та взяв до уваги докази відповідача, а саме докази того, що вивіска «ОптовичОК!» була змонтована на магазині відповідача 7 березня 2024 року ФОП Цвіркуном Олександром Сергійовичем, що підтверджується копією договору №07/03-2024 від 07 березня 2024 року та копією акту виконаних робіт №07/03 від 07.03.2024, але не врахував, що в копії наданого договору сторонами є продавець - ФОП Цвіркун Олександр Сергійович та покупець - ФОП Михальчевська Іванна Степанівна, по тексту виконавець та замовник, а десятий пункт договору взагалі пропущено. За змістом пункту 2.1. цього договору послугами є монтаж реклами на фасад продуктового магазину. На підтвердження факту надання послуг за цим договором складається акт здачі-прийняття виконаних робіт (надання послуг) - пункт 3.1 договору, а пунктом 3.3 договору передбачено, що датою надання послуг є дата підписання сторонами акту приймання-передачі наданих послуг (зазначаю, що сторони договору - продавець та покупець). Пункт 4.1. договору передбачено, що ціна та вартість послуг зазначається в рахунку виконавця, а розрахунки за цим договором здійснюються у національній валюті шляхом перерахування грошових коштів на поточний рахунок виконавця (пункт 5.1. Договору). Відповідачем не надано платіжних документів, які б підтверджували факт монтажу реклами та оплати послуг, що ставить під сумнів чи взагалі укладався зазначений договір із зазначеною особою. Також позивач звертає увагу суду, що не відомо яку саме було змонтовано вивіску на фасад магазину, за якою адресою та й взагалі чи робились роботи/надавались послуги з монтажу вивіски на фасад магазину.

Позивач зазначає, що висновок суду першої інстанції про те, що додана до позовної заяви копія чеку не містить жодної інформації щодо використання відповідачем торгового знаку «ОПТОВИЧОК» в своїй господарській діяльності, а наявне фотозображення вивіски магазину жодним чином не вказує на час її розміщення саме з часу державної реєстрації суб`єкта господарської діяльності та її використання саме відповідачем в прив`язці до здійснюваною нею діяльністю є хибним, оскільки позивачем надано до матеріалів справи витяг ЄДРПОУ ФОП Михальчевська Іванна Степанівна дата державної реєстрації: 27.08.2021.

Крім того, позивач вважає, що суд першої інстанції робить хибний висновок, що позивач (кредитор) має довести, що він міг і повинен був отримати визначені доходи, і тільки неправомірні дії відповідача (боржника) стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток, оскільки у згаданих судом першої інстанції висновках Верховного Суду мова йде про кредитні відносини, роботи згідно договору підряду та заподіяння майну шкоди в результаті вибуху 29.10.2015 боєприпасів на складах ЗСУ, що в свою чергу жодним чином не відноситься до порушення прав інтелектуальної власності і відповідно відшкодуванням шкоди за порушення прав інтелектуальної власності.

Разом з тим, позивач зазначає, що суд першої інстанції не врахував позицію Верховного Суду щодо розрахунку упущеної вигоди (збитків) та стандартів доказування розміру, яка викладена в постанові Верховного Суду від 30 вересня 2021 року у справі №922/3928/20.

Таким чином, позивач вважає, що суд першої інстанції не врахував того, що якщо б права позивача не були порушені за звичайних обставин він міг би реально одержати з кожного укладеного договору з таким суб`єктом господарювання 5000,00/9000,00 грн доходу. На підтвердження вказаного позивач надав укладені договори у споріднених правовідносинах з іншим суб`єктом господарювання.

Ухвалою суду від 01.10.2024 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ФОП Кривича Костянтина Володимировича на рішення Господарського суду Хмельницької області від 02.09.2024 року в частині відмови у стягненні 69 666,67 грн. збитків (упущеної вигоди) у справі №924/495/24 та розгляд справи призначено на 16.10.2024.

Додатковим рішенням Господарського суду Хмельницької області від 11.09.2024 у справі №924/495/24 заяву представника ФОП Кривича Костянтина Володимировича про ухвалення додаткового рішення від 03.09.2024 про стягнення з ФОП Михальчевської Іванни Степанівни на користь ФОП Кривича Костянтина Володимировича судових витрат на професійну правничу (правову) допомогу в сумі 28 000,00 грн. задоволено частково. Стягнуто з ФОП Михальчевської Іванни Степанівни на користь ФОП Кривича Костянтина Володимировича, судові витрати на професійну правничу (правову) допомогу в сумі 17 000,00 грн. У стягненні 11 000,00 грн. витрат на професійну правничу допомогу відмовлено. Заяву представника ФОП Михальчевської Іванни Степанівни про ухвалення додаткового рішення від 09.09.2024р. про стягнення з ФОП Кривича Костянтина Володимировича на користь ФОП Михальчевської Іванни Степанівни судових витрат на професійну правничу (правову) допомогу в сумі 15 000,00 грн. задоволено частково. Стягнуто з ФОП Кривича Костянтина Володимировича на користь ФОП Михальчевської Іванни Степанівни судові витрати на професійну правничу (правову) допомогу в сумі 4 500,00 грн. У стягненні 10 500,00 грн. витрат на професійну правничу допомогу відмовлено.

Не погоджуючись з ухваленим додатковим рішенням ФОП Михальчевська Іванна Степанівна звернулась з апеляційною скаргою в якій просить суд скасувати додаткове рішення Господарського суду Хмельницької області від 16.09.2024 в частині стягнення з ФОП Михальчевської Іванни Степанівни на користь ФОП Кривича Костянтина Володимировича судових витрат на професійну правничу (правову) допомогу в сумі 17 000 грн. Залишити заяву представника ФОП Кривича Костянтина Володимировича від 03.09.2024 року про стягнення судових витрат на професійну правничу (правову) допомогу без розгляду. Змінити додаткове рішення Господарського суду Хмельницької області від 16.09.2024 року в частині задоволення заяви представника відповідача від 09.09.2024 року про стягнення судових витрат на професійну правничу (правову) допомогу, стягнувши вказані витрати на користь відповідача в повному обсязі в розмірі 15 000 гривень.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги посилається на те, що в ході розгляду справи, до початку судових дебатів 02.09.2024 представником відповідача була подана заява про те, що докази на підтвердження понесених витрат на професійну правничу допомогу будуть подані протягом п`яти днів після ухвалення рішення по даній справі. Проте, жодної аналогічної заяви зі сторони позивача до закінчення судових дебатів у справі заявлено не було. Відповідач зазначає, що на адресу суду не надходило жодних заяв зі сторони позивача щодо подання доказів на обґрунтування понесених ним судових витрат, а ні клопотань щодо зменшення розміру витрат відповідача на правничу допомогу. Таким чином, відповідач вважає, що вказане унеможливлює покладення відшкодування витрат позивача на професійну правничу (правову) допомогу на відповідача та відповідно зменшення розміру витрат відповідача. З урахуванням викладеного, додаткове рішення суду від 11.09.2024 року в частині стягнення витрат позивача на професійну правничу (правову) допомогу підлягає скасування, а сама його заява про стягнення таких витрат - залишенню без розгляду. Поряд з цим, відповідач вважає, що зменшення розміру витрат відповідача на професійну правничу (правову) допомогу судом явно несправедливим.

Ухвалою суду від 01.10.2024 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ФОП Михальчевської Іванни Степанівни на додаткове рішення Господарського суду Хмельницької області від 11.09.2024 року у справі №924/495/24. Об`єднано апеляційні скарги ФОП Кривича Костянтина Володимировича на рішення Господарського суду Хмельницької області від 02.09.2024 року в частині відмови у стягненні 69 666,67 грн. збитків (упущеної вигоди) у справі №924/495/24 та ФОП Михальчевської Іванни Степанівни на додаткове рішення Господарського суду Хмельницької області від 11.09.2024 року у справі №924/495/24 в одне апеляційне провадження для спільного розгляду. Розгляд справи за об`єднаними апеляційними скаргами ФОП Кривича Костянтина Володимировича на рішення Господарського суду Хмельницької області від 02.09.2024 року в частині відмови у стягненні 69 666,67 грн. збитків (упущеної вигоди) у справі №924/495/24 та ФОП Михальчевської Іванни Степанівни на додаткове рішення Господарського суду Хмельницької області від 11.09.2024 року у справі №924/495/24 призначено на 16 жовтня 2024 року.

02 жовтня 2024 року представником ФОП Кривича Костянтина Володимировича адвокатом Жаворонковим П.Є. сформовано та подано через «Електронний суд» відзив на апеляційну скаргу відповідача на додаткове рішення Господарського суду Хмельницької області від 11.09.2024 у справі №924/495/24 в якому просив суд апеляційну скаргу ФОП Михальчевської Іванни Степанівни на додаткове рішення Господарського суду Хмельницької області від 16.09.2024 року по справі №924/495/24 залишити без задоволення. Додаткове рішення Господарського суду Хмільницької області по справі № 924/495/24 від 16.09.2024 року залишити без змін.

Представник позивача в судовому засіданні 16.10.2024 підтримав доводи апеляційної скарги ФОП Кривича Костянтина Володимировича та надав відповідні пояснення. Просив суд скасувати рішення Господарського суду Хмельницької області від 02.09.2024 року у справі №924/495/24 в частині відмови у стягненні з ФОП Михальчевської Іванни Степанівни 69 666,67 грн. збитків (упущеної вигоди) і прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги позивача повністю, а апеляційну скаргу ФОП Михальчевської Іванни Степанівни просив залишити без задоволення, додаткове рішення Господарського суду Хмільницької області по справі № 924/495/24 від 16.09.2024 року без змін.

В судовому засіданні 16.10.2024 представник відповідача заперечив доводи апеляційної скарги ФОП Кривича Костянтина Володимировича та надав відповідні пояснення. Просив рішення Господарського суду Хмельницької області від 02.09.2024 року у справі №924/495/24 в частині відмови у стягненні з ФОП Михальчевської Іванни Степанівни 69 666,67 грн. збитків (упущеної вигоди) залишити без змін. Додаткове рішення Господарського суду Хмельницької області від 16.09.2024 просив суд скасувати в частині стягнення з ФОП Михальчевської Іванни Степанівни на користь ФОП Кривича Костянтина Володимировича судових витрат на професійну правничу (правову) допомогу в сумі 17 000 грн. Залишити заяву представника ФОП Кривича Костянтина Володимировича від 03.09.2024 року про стягнення судових витрат на професійну правничу (правову) допомогу без розгляду. Змінити додаткове рішення Господарського суду Хмельницької області від 16.09.2024 року в частині задоволення заяви представника відповідача від 09.09.2024 року про стягнення судових витрат на професійну правничу (правову) допомогу, стягнувши вказані витрати на користь відповідача в повному обсязі в розмірі 15 000 гривень.

Відповідно до статті 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Заслухавши пояснення представників сторін в судовому засіданні 16.10.2024, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при ухваленні оскаржених рішень, оцінивши висновки суду першої інстанції на відповідність дійсним обставинам справи, судова колегія дійшла висновку, що апеляційну скаргу ФОП Кривича Костянтина Володимировича на рішення Господарського суду Хмельницької області від 02.09.2024 року у справі №924/495/24 в частині відмови у стягненні 69 666,67 грн. збитків (упущеної вигоди), задовольнити частково. Рішення Господарського суду Хмельницької області від 02.09.2024 року у справі №924/495/24 в частині відмови у стягненні збитків (упущеної вигоди) в розмірі 9000,00 грн. скасувати, ухвалити в цій частині нове рішення про задоволення позову. Рішення Господарського суду Хмельницької області від 02.09.2024 року у справі №924/495/24 в частині стягнення судового збору змінити. Апеляційну скаргу ФОП Михальчевської Іванни Степанівни залишити без задоволення, а додаткове рішення Господарського суду Хмельницької області від 11.09.2024 у справі №924/495/24, без змін, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, Кривич Костянтин Володимирович є власником знаку для послуг класу 35, на які зареєстровано знак - торгівельну марку «ОПТОВИЧОК» відповідно до свідоцтва України №129905 від 11.10.2010 на знак для товарів і послуг та свідоцтва на торговельну марку №333013 від 17.05.2023 року. Вказане також підтверджується рішенням Державної служби інтелектуальної власності України від 02.12.2015 про опублікування в офіційному бюлетені Промислова власність та внесення до Державного реєстру свідоцтв України на знаки для товарів і послуг відомості про передачу права власності на знак, відповідно до якого, право власності на знак для послуг класу 35, на які зареєстровано знак, свідоцтво України 129905 передається Кривичу Костянтину Володимировичу (а.с.19-20 на звороті, а.с.21 на звороті-23, 47).

08 квітня 2024 року позивач дізнався, що ФОП Михальчевська Іванна Степанівна в своїй господарській діяльності незаконно використовує знак для товарів та послуг «ОПТОВИЧОК» яке здійснюється шляхом розміщення вивіски на магазині з зображенням знака для товарів та послуг "ОПТОВИЧОК" без отримання відповідної згоди власника об`єкта інтелектуальної власності на його використання, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 .

В якості доказів вказаних обставин, позивач надав копії фотографій (фасаду магазину та вивіски з відображенням торгівельної марки "ОПТОВИЧОК"), чек від 08.04.2024 щодо придбання товару у магазині відповідача в якому зазначено, що оплата здійснювалась на рахунок ФОП Михальчевська І.С., а також вказано ЄДРПОУ та місце здійснення господарської діяльності ( АДРЕСА_2 ; ЄДРПОУ ) (а.с.21, 33).

Позивач зазначає, що відповідач при здійсненні своєї діяльності у магазині продовольчих товарів "ОПТОВИЧОК" (Хмельницька область, Старокостянтинівський р-н, село Старий Остропіль, вул. Центральна, буд. 2/15.), використовує позначення, схоже до ступеня змішування із зареєстрованою для таких самих послуг торгівельною маркою "ОПТОВИЧОК" по свідоцтву України №333013, права на яку належать позивачу, з огляду на те, що позначення вважається тотожним з іншим позначенням, якщо воно збігається з ним у всіх елементах; позначення вважається схожим настільки, що його можна сплутати із іншим позначенням, якщо воно асоціюється з ним у цілому, незважаючи на окрему різницю елементів.

Разом з тим, позивач зауважує на завданні шкоди його діловій репутації через незаконне використання відповідачем позначення "ОПТОВИЧОК" для ідентичних послуг, яке призводить до змішування з діяльністю позивача і може бути розцінене, як використання заслуженої репутації мережі магазинів "ОПТОВИЧОК". Позивач вважає, що позначення "ОПТОВИЧОК", яке використовує у своїй діяльності відповідач, і торгівельна марка "ОПТОВИЧОК" за свідоцтвом України №129905 та свідоцтвом України № НОМЕР_2 є тотожними за двома критеріями, а саме: вони тотожні по звучанню (фонетиці) і мають тотожне смислове навантаження (симетрична тотожність), посилаючись при цьому на пункти 4.3.2.4, 4.3.2.6, Правил складання, подання та розгляду заяв на видачу свідоцтва України на знак для товарів і послуг, затверджених Наказом Держпатенту України №116 від 28.07.1995р.

Крім того, позивач звертає увагу, що відповідачу було достеменно відомо про необхідність укладення з позивачем ліцензійного договору та виплату позивачу коштів за використання торговельної марки "ОПТОВИЧОК"; використання торговельної марки "ОПТОВИЧОК" здійснено відповідачем з прямим умислом, з метою уникнення фінансових зобов`язань та ухилення від сплати роялті за використання торговельної марки "ОПТОВИЧОК".

З матеріалів справи вбчається, що з 2015 року позивач заключав ліцензійні договори. Як доказ надає ліцензійні договори №31/30/2021 від 12.07.2021 та №31/30/23 від 30.06.2023 укладені між ФОП Кривичем К.В. та ФОП Бутенко А.Д. та підтвердження оплати за надання невиключної ліцензії на право використання знака за вказаними договорами (а.с.23 на звороті-32 на звороті).

Таким чином, за використання торгівельної марки "ОПТОВИЧОК" без правових підстав, позивач нарахував відповідачу збитки (упущену вигоду) за період з 27.08.2021 по 30.06.2023 в розмірі 36 666,66 грн. 00 коп. (5000,00 х (22/3) місяці) та з 30.06.2023 по 18.05.2024 в розмірі 33 000 грн. 00 коп. (9000,00 х (11/3) місяці). Всього збитки (упущена вигода) становлять - 69 666,67 грн.

10 квітня 2024 року представник позивача надіслав відповідачу засобами поштового зв`язку «Укрпошта» адвокатський запит щодо надання відповідей на наступні запитання:

1) З якої дати Ви здійснює діяльність у магазині під вивіскою "ОПТОВИЧОК" за адресою: Хмельницька область, Старокостянтинівський р-н, село Старий Остропіль, вул. Центральна, буд.2/15?

2) З якої дати Ви використовує РРО у магазині під вивіскою "ОПТОВИЧОК" за адресою: Хмельницька область, Старокостянтинівський р-н, село Старий Остропіль, вул. Центральна, буд.2/15?

3) На якій підставі Ви використовуєте позначення "ОПТОВИЧОК" на вивісці магазину за адресою: Хмельницька область, Старокостянтинівський р-н, село Старий Остропіль, вул.Центральна, буд. 2/15?

та у разі обґрунтування правомірності використання позначення "ОПТОВИЧОК" надати документи на підтвердження правомірності використання позначення "ОПТОВИЧОК", за наявності. Адвокатський запит направлено на адресу: АДРЕСА_1 (адреса згідно даних Єдиного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань), що підтверджується описом вкладення у цінний лист від 10.04.2024 р. на ім`я ФОП Михальчевська Іванна Степанівна; накладною №471 та фіскальним чеком (а.с.36 на звороті- 37, 40 на звороті-41). Відповідь на адвокатський запит відповідачем не надано.

10 квітня 2024 року позивач надіслав голові Староостропільської громади засобами поштового зв`язку «Укрпошта» адвокатський запит на наступну відому адресу: 31146, Хмельницька обл., Хмельницький р-н, с. Старий Остропіль, вул. Центральна, будинок 2/24, що підтверджується описом вкладення у цінний лист від 10.04.2024р.; накладною №480 та фіскальним чеком (а.с.41 на звороті-42).

18 квітня 2024 року у відповідь на адвокатський запит Староостропільська сільська рада повідомила, що ФОП Михальчевська Іванна Степанівна (код НОМЕР_1 ) з заявою про надання дозволу на розміщення вивіски "ОПТОВИЧОК" на фасаді магазину за адресою: АДРЕСА_2 не зверталась, та дозвільні документи на розміщення вивіски Староостропільською сільською радою не надавались (а.с. 39).

Крім того, 10 квітня 2024 року представник позивача також надіслав відповідачу засобами поштового зв`язку «Укрпошта» претензію про неправомірне використання торговельної марки на адресу: 31180, Хмельницька обл., Старокостянтинівський р-н, село Левківка (з), вул.Польова, будинок 17 (адреса згідно даних Єдиного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань), що підтверджується описом вкладення у цінний лист від 10.04.2024 р. на ім`я ФОП Михальчевська Іванна Степанівна; накладною №463 та фіскальним чеком (а.с.35-36, а.с. 39 на звороті-40).

Проте, претензія залишена відповідачем без задоволення, що стало причиною звернення останнього, із позовом у даній справі до Господарського суду Хмельницької області.

Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 02.09.2024 у справі №924/495/24 позов задоволено частково. Заборонено ФОП Михальчевській Іванні Степанівні ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) використовувати для магазинів позначення "ОПТОВИЧОК", яке є схожим до ступеня змішування із торгівельною маркою "ОПТОВИЧОК" (свідоцтво на знак для товарів і послуг №129905 від 11.10.2010). Припинено порушення прав ФОП Кривич Костянтина Володимировича, як власника свідоцтва на знак для товарів та послуг (торгівельну марку) №129905 від 11.10.2010р., шляхом зобов`язання ФОП Михальчевської Іванні Степанівні ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) демонтувати вивіски і рекламні матеріали магазину " ІНФОРМАЦІЯ_1 ", розташованого за адресою: Хмельницька область, Хмельницький район, с. Старий Остропіль, вул. Центральна, буд. 2/15. Стягнуто з ФОП Михальчевської Іванни Степанівни в дохід державного бюджету 6 056,00 грн. витрат по оплаті судового збору.

Як вбачається з апеляційної скарги, ФОП Кривич Костянтин Володимирович просить суд скасувати рішення Господарського суду Хмельницької області від 02.09.2024 року у справі №924/495/24 в частині стягнення з відповідача Фізичної особи-підприємця Михальчевська Іванна Степанівна 69 666,67 грн. збитків (упущеної вигоди) і прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги позивача повністю.

Зважаючи на зміст апеляційної скарги ФОП Кривич Костянтин Володимирович, суд апеляційної інстанції здійснює перегляд оскаржуваного рішення Господарського суду Хмельницької області від 02.09.2024 року в частині відмови у стягненні 69 666,67 грн. збитків (упущеної вигоди).

Отже, щодо заявлених позивачем вимог про стягнення з відповідача 69 666,67 грн. збитків (упущеної вигоди), колегія суддів враховує наступне.

Відповідно до статі 418 ЦК України право інтелектуальної власності - це право особи на результат інтелектуальної, творчої діяльності або на інший об`єкт права інтелектуальної власності, визначений цим Кодексом та іншим законом.

Право інтелектуальної власності становлять особисті немайнові права інтелектуальної власності та (або) майнові права інтелектуальної власності, зміст яких щодо певних об`єктів права інтелектуальної власності визначається цим Кодексом та іншим законом.

Право інтелектуальної власності є непорушним. Ніхто не може бути позбавлений права інтелектуальної власності чи обмежений у його здійсненні, крім випадків, передбачених законом.

Згідно зі статтею 420 ЦК України до об`єктів права інтелектуальної власності, зокрема, належать торговельні марки (знаки для товарів та послуг).

Відповідно до приписів частин першої, другої статті 494 ЦК України набуття права інтелектуальної власності на торговельну марку засвідчується свідоцтвом. Умови та порядок видачі свідоцтва встановлюються законом. Обсяг правової охорони торговельної марки визначається наведеними у свідоцтві її зображенням та переліком товарів і послуг, якщо інше не встановлено законом.

У частині першій статті 495 ЦК України визначено, що майновими правами інтелектуальної власності на торговельну марку є: право на використання торговельної марки; виключне право дозволяти використання торговельної марки; виключне право перешкоджати неправомірному використанню торговельної марки, в тому числі забороняти таке використання.

Відповідно до положень частин другої, третьої статті 426 ЦК України особа, яка має виключне право дозволяти використання об`єкта права інтелектуальної власності, може використовувати цей об`єкт на власний розсуд, з додержанням при цьому прав інших осіб. Використання об`єкта права інтелектуальної власності іншою особою здійснюється з дозволу особи, яка має виключне право дозволяти використання об`єкта права інтелектуальної власності, крім випадків правомірного використання без такого дозволу, передбачених цим Кодексом та іншим законом.

Згідно частин 2, 4 статті 16 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" свідоцтво надає його власнику право використовувати знак та інші права, визначені цим Законом. Використанням знака визнається: нанесення його на будь-який товар, для якого знак зареєстровано, упаковку, в якій міститься такий товар, вивіску, пов`язану з ним, етикетку, нашивку, бирку чи інший прикріплений до товару предмет, зберігання такого товару із зазначеним нанесенням знака з метою пропонування для продажу, пропонування його для продажу, продаж, імпорт (ввезення) та експорт (вивезення); застосування його під час пропонування та надання будь-якої послуги, для якої знак зареєстровано; застосування його в діловій документації чи в рекламі та в мережі Інтернет. Знак визнається використаним, якщо його застосовано у формі зареєстрованого знака, а також у формі, що відрізняється від зареєстрованого знака лише окремими елементами, якщо це не змінює в цілому відмітності знака.

Частиною 8 ст. 16 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" визначено, що власник свідоцтва має право дати будь-якій особі дозвіл (видати ліцензію) на використання торговельної марки на підставі ліцензійного договору.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 20 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг", будь-яке посягання на права власника свідоцтва, передбачені статтею 16 цього Закону, в тому числі вчинення без згоди власника свідоцтва дій, що потребують його згоди, та готування до вчинення таких дій, вважається порушенням прав власника свідоцтва, що тягне за собою відповідальність згідно з чинним законодавством України.

Приписами ч. 2 ст. 20 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг", визначено, що на вимогу власника свідоцтва порушення повинно бути припинено, а порушник зобов`язаний відшкодувати власнику свідоцтва заподіяні збитки.

З матеріалів справи вбачається, що Кривич Костянтин Володимирович є власником знаку для послуг класу 35, на які зареєстровано знак - торгівельну марку «ОПТОВИЧОК» відповідно до свідоцтва України №129905 від 11.10.2010 на знак для товарів і послуг та свідоцтва на торговельну марку №333013 від 17.05.2023 року.

Таким чином, з урахуванням визначених позивачем правових підстав і наведеного ним мотивування на обґрунтування позовних вимог, суд апеляційної інстанції зазначає про те, що у разі встановлення фактичних даних про порушення прав позивача (неправомірного використання відповідачем саме торговельної марки за свідоцтвом України №129905 від 11.10.2010 на знак для товарів і послуг та свідоцтва на торговельну марку №333013 від 17.05.2023 року) позивач має законне право очікувати припинення такого порушення та відшкодування відповідачем на свою користь збитків згідно з положеннями ч.2 ст. 20 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг".

Отже, у вирішенні даного спору першочергово підлягають встановленню обставини щодо наявності/відсутності фактичних даних про порушення прав позивача шляхом використання відповідачем безпосередньо знака для товарів і послуг торгівельну марку «ОПТОВИЧОК».

Поряд з цим, колегія суддів відзначає, що у даній справі ФОП Кривич Костянтин Володимирович зокрема, звертався до Господарського суду Хмельницької області з позовом до ФОП Михальчевської Іванни Степанівни про зобов`язання заборонити ФОП Михальчевській Іванні Степанівні, РНОКПП НОМЕР_1 , використовувати для магазинів позначення «ОПТОВИЧОК», яке є схожим до ступеня змішування із торгівельною маркою «ОПТОВИЧОК» (свідоцтво на знак для товарів і послуг №129905 від 11.10.2010). Припинити порушення прав ФОП Кривич Костянтина Володимировича, як власника свідоцтва на знак для товарів та послуг (торгівельну марку) №129905 від 11.10.2010р., шляхом зобов`язання відповідача демонтувати вивіски і рекламні матеріали магазину «ОПТОВИЧОК», розташованого за адресою: АДРЕСА_2 та стягнути з ФОП Михальчевської Іванни Степанівни на користь ФОП Кривич Костянтина Володимировича 69 666,67 грн. збитків (упущеної вигоди).

Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 02.09.2024 у справі №924/495/24 позов задоволено частково. Заборонено ФОП Михальчевській Іванні Степанівні ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) використовувати для магазинів позначення "ОПТОВИЧОК", яке є схожим до ступеня змішування із торгівельною маркою "ОПТОВИЧОК" (свідоцтво на знак для товарів і послуг №129905 від 11.10.2010). Припинено порушення прав ФОП Кривич Костянтина Володимировича, як власника свідоцтва на знак для товарів та послуг (торгівельну марку) №129905 від 11.10.2010р., шляхом зобов`язання ФОП Михальчевської Іванни Степанівни ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) демонтувати вивіски і рекламні матеріали магазину " ІНФОРМАЦІЯ_1 ", розташованого за адресою: Хмельницька область, Хмельницький район, с. Старий Остропіль, вул. Центральна, буд. 2/15.

Задовольняючи вказані позовні вимоги, суд першої інстанції, враховуючи наявні у матеріалах справи докази визнав дії відповідача щодо використання у своїй діяльності позначення "ОптовичОК!" схожим до ступеня змішування із торгівельною маркою "ОПТОВИЧОК" за свідоцтвом на знак для товарів і послуг №129905 від 11.10.2010 року, власником якого є позивач.

Таким чином, у даній справі судом першої інстанції встановлено обставини щодо наявності фактичних даних про порушення прав позивача шляхом використання відповідачем безпосередньо знака для товарів і послуг торгівельну марку «ОПТОВИЧОК», тобто вини відповідача.

У вказаній частині рішення Господарського суду Хмельницької області від 02.09.2024 у справі №924/495/24 відповідачем не оскаржується.

Згідно з п. "г" ч. 1 ст. 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права" суб`єкт авторського права і (або) суміжних прав вправі подавати позови про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду, або стягнення доходу, отриманого порушником внаслідок порушення ним авторського права і (або) суміжних прав, або виплату компенсацій.

Статтею 22 Цивільного кодексу України встановлено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування (частина перша цієї статті).

Відшкодування збитків є однією із форм або мір цивільно-правової відповідальності, яка вважається загальною або універсальною саме в силу правил наведеної вище статті. Загальне поняття "збитки" складається із двох складових: по-перше, "реальна шкода" (1) витрати, які особа зазнала у зв`язку із знищенням або пошкодженням речі; 2) витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права); по-друге, "збитки" (упущена вигода, під якою розуміються доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене).

Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі. Якщо особа, яка порушила право, одержала у зв`язку з цим доходи, то розмір упущеної вигоди, що має відшкодовуватися особі, право якої порушено, не може бути меншим від доходів, одержаних особою, яка порушила право (ч. 3 ст. 22 Цивільного кодексу України).

З огляду на зазначені положення законодавства, такий спосіб захисту порушених прав та охоронюваних законом інтересів як відшкодування збитків, спрямований на відновлення порушеного майнового стану потерпілої особи та на усунення негативних майнових наслідків, що настали. Відшкодування збитків є одним із видів цивільно-правової відповідальності і для застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, збитків, причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками, вини. За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільно-правова відповідальність не настає.

Відповідальність за порушення права інтелектуальної власності у вигляді відшкодування шкоди, завданої суб`єктові відповідного права, може наставати лише за одночасної наявності таких умов: 1) факту протиправної поведінки відповідача (зокрема, недодержання умов авторського, ліцензійного договорів, використання об`єкта права інтелектуальної власності без дозволу правовласника); 2) шкоди, завданої суб`єктові права інтелектуальної власності; 3)причинно-наслідкового зв`язку між протиправною поведінкою особи та завданою шкодою; 4)вини особи, яка заподіяла шкоду.

З урахуванням положень ст. 74 Господарського процесуального кодексу України, обов`язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача збитків та причинний зв`язок такої поведінки із заподіяними збитками покладається саме на позивача. Важливим елементом доказування наявності збитків є встановлення безпосереднього причинно-наслідкового зв`язку між протиправною поведінкою заподіювача та збитками потерпілої сторони. Необхідно довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, що завдано особі, - наслідком такої протиправної поведінки.

При цьому відповідальність за порушення прав інтелектуальної власності (у вигляді відшкодування збитків) настає лише за наявності вини.

Верховний Суд неодноразово зазначав про те, що неодержаний дохід (упущена вигода) - це розрахункова величина втрат очікуваного приросту в майні, що базується на доказах, які підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб`єктом господарювання певних грошових сум, якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив правопорушення.

Також позивач (кредитор) має довести, що він міг і повинен був отримати визначені доходи, і тільки неправомірні дії відповідача (боржника) стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток (подібні за змістом висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 30.05.2018 року у справі №750/8676/15-ц та у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 16.06.2021 року у справі №910/14341/18 на які посилається скаржник).

Тобто вимоги про відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди мають бути належним чином обґрунтовані, підтверджені конкретними підрахунками і доказами про реальну можливість отримання позивачем відповідних доходів, але не отриманих через винні дії відповідача (висновок викладений у постанові Верховного Суду від 07.11.2018 року у справі №127/16524/16-ц).

Наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання доходу ще не є достатньою підставою для його стягнення, оскільки у вигляді упущеної вигоди відшкодовуються тільки ті збитки у розмірі доходів, які б могли бути реально отримані за звичайних обставин (мають реальний, передбачуваний та очікуваний характер).

Колегія суддів у спірних правовідносинах також звертається до висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 30.09.2021 у справі №922/3928/20, від 13.10.2021 у справі №908/2445/20, від 11.11.2021 у справі №910/7511/20 згідно з якою: "….відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди має свою специфіку, обумовлену низкою факторів, що зумовлено, зокрема, особливістю правової природи категорії збитків у вигляді упущеної вигоди, оскільки момент вчинення правопорушення упущена вигода є лише можливою (майбутньою), а не наявною майновою втратою, а її розмір допустимо встановити лише приблизно, із деякими припущеннями, адже досить складним є визначення розміру тих втрат, які ще не сталися (не наступили фізично), позаяк невідомо, які чинники могли б мати вплив на прибуток. При визначенні (обчисленні) розміру упущеної вигоди першочергове значення має урахування критерію звичайних обставин (умов цивільного/господарського обороту), за яких кредитор мав достатні очікування на отримання відповідного доходу в разі належного виконання боржником своїх обов`язків. При цьому звичайними обставинами (умовами цивільного/господарського обороту) фактично є типові (нормальні) обставини (умови) комерційного обігу (функціонування ринку), а не теоретично, потенційно можливі, особливо сприятливі ситуації, що мали місце під час неналежного виконання боржником своїх обов`язків. Іншим критерієм, який необхідно враховувати при визначенні (розрахунку) розміру упущеної вигоди, є критерій розумності витрат. Сутнісний зміст цього критерію та необхідність урахування при розрахунку упущеної вигоди обумовлений принципами зобов`язального права та загальними засадами цивільного законодавства - керівними ідеями, з яких мають виходити усі без виключення учасники цивільних відносин. Визначаючи розмір збитків у вигляді упущеної вигоди, необхідно також враховувати функцію, яку повинно виконувати відповідне відшкодування. Такою функцією передусім є компенсаційна функція, яка виходить з неприпустимості збагачення потерпілої сторони зобов`язання (кредитора) та визначає своїм завданням компенсацію кредитору дійсних негативних наслідків порушення його прав. Іншими словами відновлення майнового стану кредитора за рахунок боржника має здійснюватися із розрахунку еквівалентності, співмірності між собою відшкодування та збитків".

Колегія суддів відзначає, що вимоги позивача про стягнення упущеної вигоди базуються на розрахунку суми доходів (прибутку), які позивач міг би одержати саме у разі укладання відповідачем ліцензійного договору із позивачем (власником торговельної марки) за яким, відповідно, позивач міг отримати дохід у вигляді ліцензійних платежів (роялті) за весь період неправомірного використання торговельної марки.

Відповідно до ч. 3-4 ст. 1109 ЦК України у ліцензійному договорі визначаються вид ліцензії, сфера використання об`єкта права інтелектуальної власності (конкретні права, що надаються за договором, способи використання зазначеного об`єкта, територія та строк, на які надаються права, тощо), розмір, порядок і строки виплати плати за використання об`єкта права інтелектуальної власності, а також інші умови, які сторони вважають за доцільне включити у договір. Вважається, що за ліцензійним договором надається невиключна ліцензія, якщо інше не встановлено ліцензійним договором.

В контексті викладеного, колегія суддів зазначає, що оскільки позивач є власником на знак для послуг класу 35, на які зареєстровано знак - торгівельну марку «ОПТОВИЧОК» відповідно до свідоцтва України 129905 на знак для товарів і послуг та відповідно до свідоцтва на торговельну марку № 333013 від 17 травня 2023 року. Цей факт також підтверджується рішенням Державної служби інтелектуальної власності України від 02.12.2015 про опублікування в офіційному бюлетені Промислова власність та внесення до Державного реєстру свідоцтв України на знаки для товарів і послуг відомості про передачу права власності на знак, відповідно до якого, право власності на знак для послуг класу 35, на які зареєстровано знак, свідоцтво України 129905 передається Кривичу Костянтину Володимировичу , позивач має право заключати ліцензійні договори на використання його торгової марки з іншими суб`єктами господарювання та отримувати з кожного укладеного договору з таким суб`єктом господарювання дохід.

З матеріалів справи вбачається, що позивач з 2015 року заключав ліцензійні договори з наступними умовами:

1.1. Ліцензіар надає Ліцензіату на строк дії цього Договору і за винагороду - (згідно Податкового кодексу України п.14.1.225. роялті - будь-який платіж, отриманий як винагорода за використання або за надання права на використання об`єкта права інтелектуальної власності, а саме на будь-які літературні твори, твори мистецтва або науки, включаючи комп`ютерні програми, інші записи на носіях інформації, відео- або аудіокасети, кінематографічні фільми або плівки для радіо- чи телевізійного мовлення, передачі (програми) організацій мовлення, інші аудіовізуальні твори, будь-які права, які охороняються патентом, будь-які зареєстровані торговельні марки (знаки на товари і послуги), права інтелектуальної власності на дизайн, секретне креслення, модель, формулу, процес, права інтелектуальної власності на інформацію щодо промислового, комерційного або наукового досвіду (ноу-хау),- що сплачується Ліцензіатом, невиключну ліцензію на право використання (без передачі права продажу або здійснення відчуження Ліцензіатом) знака за свідоцтвами України №№ 129905, 159080 на знак для товарів і послуг «Оптовичок», та промислових зразків по патентам України № 19938 на промисловий зразок «Комплект рекламно-інформаційних вивісок» та № 22451 на промисловий зразок «Рекламно-інформаційна вивіска» на всій території України.

1.2. Ліцензіату надається право використовувати знак за свідоцтвами України №№ 129905, 159080 для позначення таких послуг:

Клас 35 Міжнародної класифікації товарів і послуг (МКТП):

Влаштовування виставок та ярмарків на комерційні або рекламні потреби; демонстрування та рекламування товарів; влаштовування презентацій і дегустацій; розповсюджування зразків; розповсюджування рекламних матеріалів; наймання (орендування) місця на рекламу; сприяння продажеві та просуванню товарів, включаючи системи заохочення покупців, у тому числі: влаштовування дисконтних систем, проведення конкурсів, розіграшів, аукціонів та виставок-продажів; рекламування; розміщування в одному місці, на користь іншим особам, асортименту харчових продуктів, алкогольних і безалкогольних напоїв, пива, тютюнових виробів, супутніх товарів для забезпечування покупцям зручного огляду, вибору та придбання цих товарів у закладах оптової та роздрібної торгівлі; допомога покупцям у виборі та придбанні товарів.

1.3. Ліцензіату надається право використовувати рекламно-інформаційні матеріали із застосуванням промислових зразків по патентам України №№ 19938, 22451.

1.4. Ліцензіар надає Ліцензіату право використання комерційного досвіду та ділової репутації магазинів «Оптовичок» в частині організації роздрібного продажу продуктів харчування та супутніх товарів.

1.5. Строк ліцензії складає два роки.

1.6. Територія: Україна.

3.1. За надане цим Договором право використання знака за свідоцтвом України №№129905, 159080 та промислових зразків по патентам України №№ 19938, 22451 Ліцензіат сплачує Ліцензіару ліцензійну винагороду у вигляді роялті в розмірі 5000/9000 грн. за квартал (три місяці) використання, у наступному порядку: шляхом перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок Ліцензіара в сумі 5000,00/9000,00 грн щокварталу, але не пізніше 10-го числа місяця, слідуючого за звітним кварталом.

З письмових доказів наявних в матеріалах справи вбачається, що між ФОП Кривич К.В. та ФОП Бутенко А.Д. укладалися ліцензійні договори №31/30/2021 від 12.07.2021 та №31/30/23 від 30.06.2023 (а.с.23 на звороті-27).

Відповідно до п. 1.1. Ліцензіар надає Ліцензіату на строк дії цього Договору і за винагороду - (згідно Податкового кодексу України п.14.1.225. роялті - будь-який платіж, отриманий як винагорода за використання або за надання права на використання об`єкта права інтелектуальної власності, а саме на будь-які літературні твори, твори мистецтва або науки, включаючи комп`ютерні програми, інші записи на носіях інформації, відео- або аудіокасети, кінематографічні фільми або плівки для радіо- чи телевізійного мовлення, передачі (програми) організацій мовлення, інші аудіовізуальні твори, будь-які права, які охороняються патентом, будь-які зареєстровані торговельні марки (знаки на товари і послуги), права інтелектуальної власності на дизайн, секретне креслення, модель, формулу, процес, права інтелектуальної власності на інформацію щодо промислового, комерційного або наукового досвіду (ноу-хау),- що сплачується Ліцензіатом, невиключну ліцензію на право використання (без передачі права продажу або здійснення відчуження Ліцензіатом) знака за свідоцтвами України №№ 129905, 159080 на знак для товарів і послуг «Оптовичок», та промислових зразків по патентам України № 19938 на промисловий зразок «Комплект рекламно-інформаційних вивісок» та № 22451 на промисловий зразок «Рекламно-інформаційна вивіска» на всій території України.

Відповідно до п.3.1. ліцензійних договорів №31/30/2021 від 12.07.2021 та №31/ЗО/23 від 30.06.2023, яким , за надане цим Договором право використання знака за свідоцтвом України №№129905, 159080 та промислових зразків по патентам України №№ 19938, 22451 Ліцензіат сплачує Ліцензіару ліцензійну винагороду у вигляді роялті в розмірі 5000/9000 грн. за квартал (три місяці) використання, у наступному порядку: шляхом перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок Ліцензіара в сумі 5000,00/9 000,00 грн, 00коп. щокварталу, але не пізніше 10-го числа місяця, слідуючого за звітним кварталом.

Поряд з цим, колегія суддів відзначає, що факт сплати чи несплати винагороди ФОП Бутенко А.Д. позивачу не має суттєвого значення для даної справи. Однак, сплата такої винагороди відбулася, про що свідчать платіжні доручення, досліджені в судовому засіданні, які наявні в матеріалах справи, та засвідчені належним чином (а.с.27 на звороті-32 на звороті).

Отже, за твердженнями позивача, у випадку підписання договору та надання дозволу на використання у своїй господарській діяльності відповідача відповідно до пункту 3.1 ліцензійного/ліцензійних договору/договорів починаючи з дати відкриття підприємницької діяльності відповідача 27.08.2021 щокварталу але не пізніше 10-го числа місяця, слідуючого за звітним кварталом, ліцензіат сплачує Ліцензіару ліцензійну винагороду у вигляді роялті в розмірі 5000/9000 грн.; розмір роялті визначається за період використання торговельної марки «ОПТОВИЧОК» за наступною формулою: розмір роялті за квартал * період незаконного використання у своїй господарській діяльності торговельної марки «ОПТОВИЧОК» відповідачем (період незаконного використання з 27.08.2021 - 18.05.2024). Так, в період з 12.07.2021 розмір роялті складав 5000,00 грн., а з 30.06.2023 розмір роялті складає 9000,00 грн. Як доказ зазначеного позивач надав вищевказані ліцензійні договори та підтвердження оплати.

Таким чином, за використання торгівельної марки «ОПТОВИЧОК» без правових підстав, позивач нарахував відповідачу збитки (упущену вигоду) за період з 27.08.2021 по 30.06.2023 в розмірі 36 666,66 грн. 00 коп. (5000,00 х (22/3) місяці) та з 30.06.2023 по 18.05.2024 в розмірі 33 000 грн. 00 коп. (9000,00 х (11/3) місяці). Всього збитки (упущена вигода) становлять - 69 666,67 грн.

Отже, розмір збитків (упущену вигоду) 69 666,67 грн. визначений позивачем, виходячи з ціни ліцензійних договорів №31/30/2021 від 12.07.2021 та №31/ЗО/23 від 30.06.2023, укладених між позивачем та ФОП Бутенко А.Д.

В свою чергу, суд першої інстанції оцінивши доводи позивача та наявні в матеріалах справи докази встановив, що позивачем на обґрунтування завданих йому збитків (упущеної вигоди) наведенні строки, протягом яких, на його думку, відповідач незаконно використовував торгівельну марку, розпочинаючи з часу реєстрації ФОП Михальчевська І.С., а саме з 27.08.2021, проте не надано суду жодного доказу на підтвердження вказаного факту.

Судом першої інстанції встановлено, що додана до позовної заяви копія чеку не містить жодної інформації щодо використання відповідачем торгового знаку "ОПТОВИЧОК" в своїй господарській діяльності, а наявне фотозображення вивіски магазину жодним чином не вказує на час її розміщення саме з часу державної реєстрації суб`єкта господарської діяльності та її використання саме відповідачем в прив`язці до здійснюваною нею діяльністю. Натомість відповідач надав суду докази того, що вивіска "ОптовичОК!" була змонтована на магазині відповідача 7 березня 2024 року ФОП Цвіркуном Олександром Сергійовичем, що підтверджується копією договору №07/03-2024 від 07 березня 2024 року та копією акту виконаних робіт №07/03 від 07.03.2024.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку, що позивачем не доведено належними доказами період незаконного використання торгівельної марки "ОПТОВИЧОК", не надано детального розрахунку упущеної вигоди, а тому вказаний розмір збитків є безпідставним та необґрунтованим.

Однак, судова колегія не погоджується з вказаним висновком суду першої інстанції, враховуючи наступне.

У справах про відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди такою передумовою захисту, зокрема є доведення наявності збитків та їх розміру.

За змістом статті 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Наявність збитків у вигляді упущеної вигоди та їх розмір не має надмірно залежати від сукупності мінливих та непередбачуваних обставин, щоб складати певний і обґрунтований розмір шкоди.

Тому при розгляді справ про стягнення упущеної вигоди актуальним є питання стандарту доказування, адже встановлення занадто високого стандарту зумовлює складнощі у доведенні наявності збитків та їх розміру.

Стандарт доказування "вірогідності доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати їх саме ту кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

Відповідно до статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були (аналогічний висновок викладений у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 25.06.2020 у справі №924/233/18).

Саме з урахуванням підстав заявлених позивачем вимог у вирішенні цього спору підлягають дослідженню обставини щодо заявленого позивачем періоду розрахунку збитків.

З матеріалів справи вбачається, що позивач нарахував відповідачу збитки (упущену вигоду) у розмірі 69 666,67 грн, починаючи з 27.08.2021, тобто з моменту державної реєстрації Михальчевської Іванни Степанівни фізичною особою-підприємцем, згідно відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (а.с.17).

Проте, доказів, які надають підстави з урахуванням стандарту вірогідності доказів, встановити, що відповідач незаконно використовував торговий знак "ОПТОВИЧОК", з часу реєстрації ФОП Михальчевська І.С., а саме з 27.08.2021, позивачем суду не надано.

Водночас, в обґрунтування позовних вимог у даній справі, позивач посилається на те, що він 08.04.2024 дізнався, що ФОП Михальчевська Іванна Степанівна в своїй господарській діяльності незаконно використовує знак для товарів та послуг «ОПТОВИЧОК», а саме на магазині за адресою АДРЕСА_2 , розміщено вивіску з зображенням знака для товарів та послуг «ОПТОВИЧОК» без отримання відповідної згоди власника об`єкта інтелектуальної власності на його використання. Факт використання підтверджується відповідним фотознімком та товарним чеком наявними в матеріалах справи (а.с.21, 33).

В свою чергу, відповідач стверджує, що вивіска «ОптовичОК!» була змонтована на її магазині лише 07.03.2024 ФОП Цвіркуном О.С. на підставі договору №07/03-2024 від 07 березня 2024 року укладеного між ФОП Цвіркуном О.С. та ФОП Михальчевська І.С. (а.с.85).

Згідно п.2.1, 3.1 договору, послугами за даним договором є монтаж реклами на фасад продуктового магазину. На підтвердження факту надання послуг за цим договором складається акт здачі-прийняття виконаних робіт (надання послуг).

07 березня 2024 року сторони підписано акту виконаних робіт №07/03 згідно якого сторони підтвердили виконання робіт на підставі договору №07/03-2024 від 07.03.2024 з монтажу реклами на фасад продуктового магазину (з двох слів - «Оптович» і «ОК!») (а.с.113).

В подальшому відповідач зазначає, що в квітні 2024 року вказана вивіска була демонтована із фасаду магазину з метою уникнення звинувачень у вчиненні незаконних дій.

Проте доказів здійснення дій по демонтажу вивіски з фасаду магазину, відповідачем суду не надано.

Таким чином, застосовуючи стандарт вірогідності доказів, а саме те, що докази подані відповідачем щодо використання знаку для товарів та послуг «ОПТОВИЧОК» шляхом розміщення вивіски з зображенням знака для товарів та послуг «ОПТОВИЧОК» на магазині за адресою АДРЕСА_2 є більш вірогідними ніж твердження позивача про використання відповідачем вказаного знаку з моменту державної реєстрації ФОП Михальчевської І.С., судова колегія дійшла висновку, що обґрунтований період нарахування збитків (упущеної вигоди) є з 07.03.2024 по 18.05.2024 в розмірі 9000 грн. за квартал (три місяці - березень, квітень, травень) беручи за основу розмір роялті передбаченого п.3.1 ліцензійного договору №31/ЗО/23 від 30.06.2023. Поряд з цим, судова колегія відзначає, що діцензійний договір №31/30/2021 від 12.07.2021 до уваги не береться, оскільки вказаний договір не діяв в період визначений судом апеляційної інстанції для нарахування позивачу збитків (упущеної вигоди) з 07.03.2024 по 18.05.2024.

Таким чином, суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні позовні вимоги про стягнення збитків (упущеної вигоди) у розмірі 69 666,67 грн в повному обсязі, наведеного вище не врахував.

Поряд з цим, судова колегія зазначає про те, що дослідження і перевірка розміру та складу заявленої до стягнення суми неодержаних доходів (упущеної вигоди) має суттєве значення для правильного вирішення спору, враховуючи предмет і підстави цього позову.

Твердження позивача, що договір №07/03-2024 від 07.03.2024, укладений між ФОП Цвіркуном О.С. та ФОП Михальчевська І.С., не є належним доказом та не заслуговує на увагу суду, колегія суддів відхиляє оскільки правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним (ст. 204 ЦК України). Суд зазначає, що презумпція договору означає, що вчинений правочин вважається правомірним, тобто таким, що породжує, змінює або припиняє цивільні права й обов`язки, доки ця презумпція не буде спростована, зокрема, на підставі рішення суду, яке набрало законної сили. Таким чином, у разі не спростування презумпції правомірності договору, всі права, набуті сторонами правочину за цим договором, повинні здійснюватися, а створені обов`язки підлягають виконанню. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 06.04.2023 у справі №921/704/20.

Колегія суддів відзначає, що використання торгового знаку генерує дохід (або опосередкований - через збільшення продажів товару, або прямий - через надання платної ліцензії на використання третій особі).

Упущена вигода власника торгового знаку не може бути менше, ніж розмір роялті, який порушник мав би сплатити для отримання ліцензії на використання торгового знаку.

Отже відповідач, використовуючи товарний знак без згоди власника - позивача, позбавив його права одержати дохід у вигляді ліцензійного платежу, який він міг би отримувати, якби його право надавати згоду на використання товарного знаку не було порушено.

Таким чином, у випадку, якщо б права позивача не були порушені відповідачем, за звичайних обставин (мають реальний, передбачуваний та очікуваний характер) позивач міг би одержати від відповідача дохід, про що свідчить ліцензійні договори укладені у споріднених правовідносинах з іншим суб`єктом господарювання.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції оцінивши спірні відносини з точки зору можливості укладення ліцензійного договору як такого у звичайних умовах його господарського обороту та на підставі наявних в матеріалах справи доказів, дійшов висновку, що позовні вимоги про стягнення з ФОП Михальчевської Іванни Степанівни збитків (упущеної вигоди) у розмірі 9000,00 грн є підтвердженими вірогідними доказами та такими, що відповідають фактичним обставинам справи і не спростованими належним чином у встановленому законом порядку відповідачем, а відтак позов у вказаній частині підлягає задоволенню. Проте, в решті позовних вимог про стягнення 60 666,67 грн. збитків (упущеної вигоди), слід відмовити.

Відповідно до п. 2 ч. 1 статті 277 ГПК України до повноважень суду апеляційної інстанції належить скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Згідно п. 2 та п. 3 ч. 1 статті 277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що рішення Господарського суду Хмельницької області від 02.09.2024 року у справі №924/495/24 в частині відмови у стягненні збитків (упущеної вигоди) в розмірі 9000,00 грн. підлягає скасуванню, з ухвалення в цій частині нового рішення про задоволення позову. В решті рішення Господарського суду Хмельницької області від 02.09.2024 року у справі №924/495/24 підлягає залишенню без змін.

Вирішуючи питання розподілу судових витрат, суд апеляційної інстанції виходить з такого.

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат (частина чотирнадцята статті 129 Господарського процесуального кодексу України).

У зв`язку із частковим задоволенням позову та частковим задоволенням апеляційної скарги, судовий збір за розгляд позовної заяви в розмірі 6447,22 грн та за розгляд апеляційної скарги в розмірі 586,77 грн покладається на відповідача пропорційно розміру задоволених вимог.

Щодо додаткового рішення Господарського суду Хмельницької області від 11.09.2024 року у справі №924/495/24 колегія суддів зазначає наступне.

Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 02.09.2024р. позов задоволено частково. Заборонено ФОП Михальчевській І.С. використовувати для магазинів позначення "ОПТОВИЧОК", яке є схожим до ступеня змішування із торгівельною маркою "ОПТОВИЧОК" (свідоцтво на знак для товарів і послуг №129905 від 11.10.2010). Припинено порушення прав ФОП Кривича К.В., як власника свідоцтва на знак для товарів та послуг (торгівельну марку) №129905 від 11.10.2010р., шляхом зобов`язання ФОП Михальчевської І.С. демонтувати вивіски і рекламні матеріали магазину " ІНФОРМАЦІЯ_1 ", розташованого за адресою: АДРЕСА_2 . Стягнуто з ФОП Михальчевської І.С. в дохід державного бюджету (отримувач коштів ГУК у м.Києві/м.Київ/22030106, код отримувача (код за ЄДРПОУ) 37993783, банк отримувача Казначейство України (ЕАП), рахунок отримувача UA0026001, код класифікації доходів бюджету 22030106) 6 056,00 грн. витрат по оплаті судового збору. В решті позовних вимог відмовлено.

03 вересня 2024 року до суду першої інстанції надійшла заява представника ФОП Кривича Костянтина Володимировича про ухвалення додаткового рішення, яким стягнути з ФОП Михальчевської Іванни Степанівни на користь ФОП Кривич Костянтин Володимирович судові витрати на професійну правничу (правову) допомогу в сумі 28 000,00 грн.

Поряд з цим, 09.09.2024 до суду першої інстанції надійшла заява представника ФОП Михальчевської Іванни Степанівни адвоката Дем`янова С.М. про стягнення судових витрат в якій просив суд стягнути з ФОП Кривича Костянтина Володимировича на користь ФОП Михальчевської Іванни Степанівни судові витрати на професійну правничу (правову) допомогу в сумі 15 000,00 грн.

10 вересня 2024 року від представника позивача надійшло заперечення щодо клопотання про стягнення судових витрат та про зменшення витрат на оплату правничої допомоги, в якому просив залишити клопотання представника відповідача про стягнення судових витрат в розмірі 15 000 грн без розгляду та задовольнити заяву про суму судових витрат понесених позивачем на правову допомогу.

Додатковим рішенням Господарського суду Хмельницької області від 11.09.2024 у справі №924/495/24 заяву представника ФОП Кривича Костянтина Володимировича про ухвалення додаткового рішення від 03.09.2024 про стягнення з ФОП Михальчевської Іванни Степанівни на користь ФОП Кривича Костянтина Володимировича судових витрат на професійну правничу (правову) допомогу в сумі 28 000,00 грн. задоволено частково. Стягнуто з ФОП Михальчевської Іванни Степанівни на користь ФОП Кривича Костянтина Володимировича, судові витрати на професійну правничу (правову) допомогу в сумі 17 000,00 грн. У стягненні 11 000,00 грн. витрат на професійну правничу допомогу відмовлено. Заяву представника ФОП Михальчевської Іванни Степанівни про ухвалення додаткового рішення від 09.09.2024р. про стягнення з ФОП Кривича Костянтина Володимировича на користь ФОП Михальчевської Іванни Степанівни судових витрат на професійну правничу (правову) допомогу в сумі 15 000,00 грн. задоволено частково. Стягнуто з ФОП Кривича Костянтина Володимировича на користь ФОП Михальчевської Іванни Степанівни судові витрати на професійну правничу (правову) допомогу в сумі 4 500,00 грн. У стягненні 10 500,00 грн. витрат на професійну правничу допомогу відмовлено.

Перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права під час ухвалення додаткового рішення, колегія суддів зазначає наступне.

Учасники справи мають право користуватися правничою допомогою. Представництво у суді, як вид правничої допомоги, здійснюється виключно адвокатом (професійна правнича допомога), крім випадків, встановлених законом (стаття 16 ГПК України).

Однією з основних засад (принципів) господарського судочинства є відшкодування судових витрат сторони, на користь якої ухвалене судове рішення (пункт 12 частини третьої статті 2 зазначеного Кодексу).

Метою впровадження цього принципу є забезпечення особі можливості ефективно захистити свої права в суді, ефективно захиститись у разі подання до неї необґрунтованого позову, а також стимулювання сторін до досудового вирішення спору.

Практична реалізація згаданого принципу в частині відшкодування витрат на професійну правничу допомогу відбувається в такі етапи:

1) попереднє визначення суми судових витрат на професійну правничу допомогу (стаття 124 ГПК України);

2) визначення розміру судових витрат на професійну правничу допомогу, що підлягають розподілу між сторонами (стаття 126 ГПК України): - подання (1) заяви (клопотання) про відшкодування судових витрат на професійну правничу допомогу разом з (2) детальним описом робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, і здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги, та (3) доказами, що підтверджують здійснення робіт (надання послуг) і розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи; - зменшення суми судових витрат на професійну правничу допомогу, що підлягають розподілу;

3) розподіл судових витрат (стаття 129 ГПК України).

Отже, необхідною умовою для вирішення питання про розподіл судових витрат на професійну правничу допомогу є наявність доказів, які підтверджують фактичне здійснення таких витрат учасником справи.

Відповідно до ч. 8 ст. 129 ГПК України розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду, за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

Згідно ст. 221 ГПК України якщо сторона з поважних причин не може до закінчення судових дебатів у справі подати докази, що підтверджують розмір понесених нею судових витрат, суд за заявою такої сторони, поданою до закінчення судових дебатів у справі, може вирішити питання про судові витрати після ухвалення рішення по суті позовних вимог.

З матеріалів справи вбачається, що у позовній заяві позивач навів попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат на правничу допомогу та зазначив, що такі витрати будуть ним понесені в розмірі 10 000,00 грн. Заявлено також, що уточнений розрахунок суми витрат на професійну правничу допомогу адвоката буде надано суду та іншим учасникам справи додатково. Поряд з цим, позивач просив судові витрати покласти на відповідача.

Таким чином, позивачем зроблена заява про стягнення з відповідача судових витрат та про те, що розрахунок суми витрат на професійну правничу допомогу адвоката буде надано суду та іншим учасникам справи додатково, тобто колегія суддів розцінює вказану заяву позивача про те, що докази понесення судових витрат в даному випадку витрат на професійну правничу допомогу буде подано протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду.

Отже, враховуючи вищевказані приписи процесуального законодавства 03.09.2024 до суду першої інстанції надійшла заява представника ФОП Кривича Костянтина Володимировича про ухвалення додаткового рішення, яким стягнути з ФОП Михальчевської Іванни Степанівни на користь ФОП Кривич Костянтин Володимирович судові витрати на професійну правничу (правову) допомогу в сумі 28 000,00 грн (а.с. 144-145).

До вказаної заяви представник позивача надав документи, які підтверджують фактичні витрати на правничу допомогу в сумі 28 000,00 грн., а саме:

- копію додатку №3 від 02.09.2024р. до договору про надання правничої допомоги від 18 серпня 2023 року про визначення суми гонорару та компенсації вартості інших витрат пов`язаних із наданням позивачу правничої допомоги (а.с. 149);

- копію акту №3 від 02 вересня 2024 року про надання-приймання правових послуг до договору про надання правничої допомоги від 18 серпня 2023 року з детальним описом переліку та обсягу виконаних робіт (а.с.149 на звороті);

- копію квитанції №3 від 02 вересня 2024 року (а.с. 147).

Таким чином, представником позивача протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду згідно приписів ч.8 ст.129 ГПК України подано докази на підтвердження розміру судових витрат на професійну правничу (правову) допомогу, які позивач сплатив у зв`язку з розглядом справи в суді першої інстанції, що в свою чергу спростовує доводи відповідача про залишення заяви представника ФОП Кривича Костянтина Володимировича про ухвалення додаткового рішення, без розгляду.

Колегія суддів зазначає, що матеріалах справи наявна копія договору про надання правничої допомоги від 18.08.2023, укладеного між ФОП Кривичем Костянтином Володимировичем та адвокатом Жаворонков Петром Євгенійовичем (а.с.44-46), копія додаткової угоди №1 від 28.12.2023 до договору про надання правничої допомоги від 18.08.2023 про пролонгацію терміну дії договору до 31.12.2024 (а.с.46 на звороті),

Відповідно до п.5.1. договору, за надання правничої допомоги, визначеної п.1.1. цього договору клієнт сплачує адвокату гонорар в розмірі, що визначається в акті приймання-передачі виконаних робіт, який є невід`ємною частиною цього договору.

Згідно з п. 5.2. договору, окрім витрат клієнт також зобов`язаний сплатити кошти, необхідні для покриття фактичних витрат адвоката, пов`язаних з виконанням доручення, а саме: транспортні витрати, оплата друкарських, копіювальних та інших технічних робіт, телефонних розмов, поштових відправлень тощо.

Відповідно до п.1 додатку №3 від 02.09.2024р. до договору про надання правничої допомоги від 18.08.2023 за надання правничої допомоги, визначеної п.1.1. цього договору клієнт сплачує адвокату гонорар, який становить - 3 000,00 гривень за 1 (одну) годину роботи адвоката, в тому числі й час витрачений адвокатом на проїзд (прибуття) до місця розташування суду, в якому адвокат представляє інтереси клієнта.

Згідно з п. 5 додатку №3 від 02.09.2024р. до договору про надання правничої допомоги від 18.08.2023р. клієнт здійснює оплату гонорару адвоката та інших витрат протягом 5 (п`яти) календарних днів, з дня підписання акту про надання-прийняття послуг.

Відповідно до акту приймання-передачі правових послуг від 02.09.2024 на виконання договору про надання правничої допомоги від 18.08.2023, укладений між ФОП Кривичем Костянтином Володимировичем та адвокатом Жаворонков Петром Євгенійовичем, у справі 924/495/24 адвокат надав, а клієнт отримав правову допомогу:

1. Підготовка та поштове направлення позовної заяви з додатками - 5 годин;

2. Підготовка та поштове направлення відповіді на відзив - 2 години;

3. Участь в судових засіданнях - 2 години 20 хвилин.

Загальна вартість послуг, наданих відповідно до вищезазначеного переліку - становить 28 000,00 грн.

Жодних претензій щодо якості, повноти, строків та обсягу наданих послуг клієнт до адвоката немає.

Акт підписано у двох примірниках, по одному для кожної сторони. Обидва примірники мають однакову юридичну силу й є невід`ємною частиною договору про надання правничої допомоги від 18.08.2023.

Гонорар адвокату Жаворонкову Петру Євгенійовичу був повністю сплачений клієнтом 02.09.2024, що підтверджується копією квитанції №3 від 02.09.2024 на суму 28 000,00 грн., яка додана до матеріалів справи (а.с.147).

Матеріали справи також містять копію ордеру на надання правничої (правової) допомоги серії ВІ №1219307 від 21.05.2024 та копію свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю серії ПТ №2069 від 03.04.2018 (а.с. 42 на звороті-43 на звороті).

Разом з тим, колегія суддів відзначає, що загальне правило розподілу судових витрат визначене в частині четвертій статті 129 ГПК України, відповідно до якої інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: 1) у разі задоволення позову - на відповідача; 2) у разі відмови в позові - на позивача; 3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

У частині п`ятій статті 129 ГПК України визначено критерії, керуючись якими, суд (за клопотанням сторони або з власної ініціативи) може відступити від вказаного загального правила при вирішенні питання про розподіл витрат на правову допомогу та не розподіляти такі витрати повністю або частково на сторону, не на користь якої ухвалено рішення, а натомість покласти їх на сторону, на користь якої ухвалено рішення.

Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, у тому числі викладеної у рішенні від 28.11.2002 "Лавентс проти Латвії" (Lavents v. Latvia) за заявою №58442/00 щодо судових витрат, зазначено що за статтею 41 Конвенції суд відшкодовує лише витрати, стосовно яких було встановлено, що вони справді були необхідними і становлять розумну суму (рішення ЄСПЛ у справах "Ніколова проти Болгарії" та "Єчюс проти Литви", п. п. 79 і 112).

При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, з огляду на конкретні обставини справи та фінансовий стан обох сторін. Ті самі критерії застосовує ЄСПЛ, присуджуючи судові витрати на підставі статті 41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року. Так, у справі "Схід/Захід Альянс Лімітед" проти України" (заява №19336/04) зазначено, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (п. 268).

Тобто, нормами процесуального законодавства передбачено такі основні критерії визначення та розподілу судових витрат як їх дійсність, обґрунтованість, розумність і співмірність відповідно до ціни позову, з урахуванням складності та значення справи для сторін (п. п. 33-34, 37 додаткової постанови Великої Палати Верховного Суду від 07.07.2021 у справі №910/12876/19).

09 вересня 2024 року представником відповідача сформовано та подано через «Електронний суд» клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги, в якому зокрема просив суд у випадку винесення рішення про задоволення вказаної заяви та стягнення з відповідача витрат на професійну правничу допомогу адвоката - зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката до суми в розмірі 3 000 грн. та покласти вказані витрати на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог, а саме по 1 500 грн. на кожну сторону.

В обґрунтування своїх доводів відповідач зазначає, що розмір судових витрат заявлених позивачем до відшкодування є істотно завищеним, а вказаний розрахунок є недостовірним, необгрунтованим та неспівмірним із складністю виконаних адвокатом конкретних робіт та часом, витраченим на виконання цих робіт.

Так, відповідач зазначає, що позивачем неодноразово подавалися позови у аналогічних справах до Господарського суду Харківської області, відомості про які містяться в Єдиному державному реєстрі судових рішень, а саме справи №922/2764/21, №922/3742/23 та №922/1779/24. У справі №922/1779/24 безпосередньо приймав участь адвокат Жаворонков Петро Євгенійович, на що він неодноразово звертав увагу суду під час судового розгляду справи. Як вбачається із тексту рішень у вказаних справах правовідносини та предмет спору у них є аналогічними із правовідносинами та предметом спору у даній справі, позивачем подавались аналогічні докази, позиції висловлені позивачем є тотожними до тих, що висловлювались ним у наведених вище справах. За таких умов для даного представника позивача надання правничої допомоги в цій справі не відрізнялось ні правовою, ні фактичною складністю, навпаки, представляло собою зручне повторення сталих позицій і не потребувало настільки значного часу, як це вказано в акті виконаних робіт.

В свою чергу, суд першої інстанції оцінюючи розмір витрат на правову допомогу, які мають бути відшкодовані з відповідача на користь позивача, враховуючи вартість ціну позову, кількість судових засідань у даній справі та їх тривалість, тривалість розгляду спору та значення його для сторін, дійшов висновку про неможливість зменшення витрат на правову допомогу до 3 000,00 грн., оскільки такий розмір відшкодування очевидно не відповідає критеріям розподілу судових витрат. Разом з тим, суд першої інстанції вважав, що заявлені представником позивача до відшкодування витрати на правничу допомогу в розмірі 28 000,00 грн. є неспівмірними із складністю цієї справи, наданим адвокатом обсягом послуг, не відповідають критерію реальності таких витрат, розумності їхнього розміру.

Разом з тим, судовою колегією встановлено, що представник позивача брав участь в засіданнях суду першої інстанції: 05.06.2024 - розпочалось 10:10:41, закінчилось 10:14:25 (тривалість: 3 хв. 44 сек.); 26.06.2024 - розпочалось 11:01:55, закінчилось 11:09:09 (тривалість: 7 хв. 14 сек.); 16.07.2024 - розпочалось 12:03:47, закінчилось 12:10:37 (тривалість 6 хв. 50 сек.); 05.08.2024 - розпочалось 11:02:01, закінчилось 11:08:02 (тривалість 6 хв. 1 сек.); 02.09.2024 - розпочалось 12:08:17, закінчилось 13:07:50 (12:37:23 - 13:03:55 - нарадча кімната; тривалість: 33 хв. 1 сек.)

Всього судові засідання по справі №924/495/24 у суді першої інстанції, в яких брав участь представник позивача (в режимі відеоконференції), тривали 56 хв. 50 сек.

Поряд з цим, щодо посилань відповідача на необґрунтованість та неспівмірність поданого позивачем розрахунку витрат на оплату правничої допомоги, оскільки позивачем подавались позови у аналогічних справах, судова колегія відзначає, що розподіл витрат на професійну правничу допомогу здійснюється судом у кожній конкретній справі за результатом її розгляду, на підставі поданих стороною доказів, з урахуванням конкретних обставин справи та норм ГПК України. Той факт, що один і той самий адвокат надає професійну правничу допомогу ФОП Кривич К.В. у подібних справах, не є достатнім обґрунтуванням недоведеності наданих адвокатом послуг у тій чи іншій справі, адже таке твердження суперечитиме інституту розподілу судових витрат.

Отже, враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що вирішуючи питання щодо розподілу витрат на правову допомогу суд першої інстанції належним чином перевірив обсяг наданої правничої допомоги, співмірність, пропорційність та дійшов обґрунтованого, мотивованого висновку про часткове задоволення поданої представником позивача заяви про стягнення судових витрат на професійну правничу (правову) допомогу у розмірі 17 000,00 грн та відмову у стягненні 11 000,00 грн витрат на професійну правничу допомогу.

Щодо заяви представника ФОП Михальчевської Іванни Степанівни про стягнення з судових витрат на професійну правничу (правову) допомогу в сумі 15 000,00 грн., колегія суддів зазначає наступне.

У поданому до суду першої інстанції 24.06.2024 відзиві на позову заяву представником відповідача зазначено орієнтовний розмір витрат відповідача на надання правничої допомоги, що становить 15 000,00 грн.

09 вересня 2024 року представником ФОП Михальчевської Іванни Степанівни адвокатом Дем`яновим С.М. сформовано та подано через систему "Електронний суд" заяву про стягнення судових витрат в якій просив суд стягнути з ФОП Кривича Костянтина Володимировича на користь ФОП Михальчевської Іванни Степанівни судові витрати на професійну правничу (правову) допомогу в сумі 15 000,00 грн.

Таким чином, представником відповідача, враховуючи приписи ч. 8 ст. 129 ГПК України та вихидні дні в межах п`яти днів після ухвалення рішення суду подано докази на підтвердження розміру судових витрат на професійну правничу (правову) допомогу, які відповідач сплатив у зв`язку з розглядом справи в суді першої інстанції.

В підтвердження понесення витрат на професійну правничу (правову) допомогу відповідачем додано копію договору про надання правової допомоги та представництво інтересів від 04.06.2024 укладеного між Михальчевською Іванною Степанівною та адвокатом Дем`яновим Сергієм Миколайовичом (а.с.168), копію додаткової угоди №1 від 02.09.2024 до договору про надання правової допомоги та представництво інтересів від 04.06.2024 (а.с.168а), копію ордеру на надання правничої (правової) допомоги серії ВХ №1070795 від 04.06.2024 (а.с.164), акт виконаних робіт від 02.09.2024 (а.с.162), квитанцію №1 від 02.09.2024 (а.с.163).

Відповідно до п. 5.1. договору про надання правової допомоги та представництво інтересів від 04.06.2024, клієнт зобов`язаний виплатити адвокату гонорар за надання правової допомоги та виконання представницьких функцій. Розмір гонорару, визначається додатковою угодою, яка є невід`ємною частиною вказаного договору, з урахуванням затраченого адвокатом для виконання доручення обсягу часу і роботи, ступеня складності справи, досягнення бажаного результату розгляду справи, інших важливих факторів.

Згідно з п. 5.2. договору про надання правової допомоги та представництво інтересів від 04.06.2024, клієнт зобов`язаний оплатити фактичні витрати, пов`язані з виконанням доручення (оплата роботи фахівців, транспортні витрати, оплата друкарських, копіювальних та інших технічних робіт, перекладу та нотаріального посвідчення документів, телефонних розмов, тощо) шляхом авансування.

У п.1 додаткової угоди №1 від 02.09.2024 до договору про надання правової допомоги та представництво інтересів від 04.06.2024 сторони узгодили, що розмір гонорару за надання правової допомоги та представництво інтересів становить - 15 000,00 гривень, які підлягають сплаті клієнтом на користь адвоката в момент підписання даної додаткової угоди.

В акті виконаних робіт до договору від 04.06.2024 наведений перелік наданих адвокатом відповідачу перелік юридичних послуг, а саме: консультація замовника, вивчення матеріалів господарської справи, узгодження правової позиції - 3 000,00 грн.; складання відзиву на позов, заперечення на відповідь на відзив, інших заяв по суті справи - 6 000,00 грн.; представництво інтересів замовника у суді першої інстанції, з розрахунку 1 500 грн. за судове засідання, всього 4 судових засідання - 6 000,00 грн. Всього вартість послуг за період, вказаний в п. 1 акту, становить 15 000,00 грн. Жодних претензій по якості, повноті, строках та обсягу послуг замовник до виконавця немає. Акт підписано у двох примірниках українською мовою, по одному примірнику - для кожної сторони. Обидва примірники мають однакову юридичну силу.

Вартість послуг на суму 15 000,00 грн. було повністю сплачено відповідачем 02.09.2024, що підтверджується копією квитанції №1 від 02.09.2024

10 вересня 2024 року представником позивача сформовано та подано через систему «Електронний суд» заперечення щодо клопотання про стягнення судових витрат та про зменшення витрат на оплату правничої допомоги, в якому просив залишити клопотання представника відповідача про стягнення судових витрат в розмірі 15 000 грн. без розгляду та задовольнити заяву про суму судових витрат понесених позивачем на правову допомогу.

У постановах Верховного Суду від 07.11.2019 у справі №905/1795/18 та від 08.04.2020 у справі №922/2685/19 висловлено правову позицію, відповідно до якої суд не зобов`язаний присуджувати стороні, на користь якої відбулося рішення, всі його витрати на адвоката, якщо, керуючись принципами справедливості, пропорційності та верховенством права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, є завищеним щодо іншої сторони спору, зважаючи на складність справи, витрачений адвокатом час, та неспіврозмірним у порівнянні з ринковими цінами адвокатських послуг.

При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін (пункт 21 додаткової постанови Великої Палати Верховного Суду від 19.02.2020 у справі №755/9215/15-ц).

Не є обов`язковими для суду зобов`язання, які склалися між адвокатом та клієнтом у контексті вирішення питання про розподіл судових витрат. Вирішуючи останнє, суд повинен оцінювати витрати, що мають бути компенсовані за рахунок іншої сторони, ураховуючи як те, чи були вони фактично понесені, так і оцінювати їх необхідність (подібний висновок викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.05.2020 у справі №904/4507/18).

Суд першої інстанції, врахувавши вартість ціну позову, кількість судових засідань у даній справі та їх тривалість, тривалість розгляду спору та значення його для сторін, дійшов висновку про неможливість відмови в задоволенні клопотання представника відповідача про стягнення витрат на професійну (правничу) допомогу.

Водночас, суд першої інстанції вважав, що заявлені представником відповідача до відшкодування витрати на правничу допомогу в розмірі 15 000,00 грн. є неспівмірними із складністю цієї справи, наданим адвокатом обсягом послуг, не відповідають критерію реальності таких витрат, розумності їхнього розміру. Так, судом першої інстанції взято до уваги те, що представник відповідача брав участь в засіданнях суду: 26.06.2024 - розпочалось 11:01:55, закінчилось 11:09:09 (тривалість: 7 хв. 14 сек.); 16.07.2024 - розпочалось 12:03:47, закінчилось 12:10:37 (тривалість 6 хв. 50 сек.); 05.08.2024 - розпочалось 11:02:01, закінчилось 11:08:02 (тривалість 6 хв. 1 сек.); 02.09.2024 - розпочалось 12:08:17, закінчилось 13:07:50 (12:37:23 - 13:03:55 - нарадча кімната; тривалість: 33 хв. 1 сек.). Всього судові засідання по справі №924/495/24 в яких брав участь представник відповідача, тривали 53 хв. 6 сек.

Таким чином, оцінивши наявні у матеріалах справи докази та доводи сторін, перевіривши відповідність заявленої до стягнення суми наданому обсягу адвокатських послуг, а також з огляду на їх розумність та доцільність для даної справи, керуючись принципами верховенства права та пропорційності, суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про наявність підстав для відшкодування відповідачу витрат на професійну правничу допомогу, у зв`язку із частковим задоволенням позову пропорційно задоволеним позовним вимогам, а саме в розмірі 4 500 грн та відмову у стягненні 10 500,00 грн. витрат на професійну правничу допомогу.

Проте, колегія суддів відзначає, що рішенням Господарського суду Хмельницької області від 02.09.2024 у справі №924/495/24 позов задоволено частково. Заборонено ФОП Михальчевській Іванні Степанівні ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) використовувати для магазинів позначення "ОПТОВИЧОК", яке є схожим до ступеня змішування із торгівельною маркою "ОПТОВИЧОК" (свідоцтво на знак для товарів і послуг №129905 від 11.10.2010). Припинено порушення прав ФОП Кривич Костянтина Володимировича, як власника свідоцтва на знак для товарів та послуг (торгівельну марку) №129905 від 11.10.2010р., шляхом зобов`язання ФОП Михальчевської Іванни Степанівни ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) демонтувати вивіски і рекламні матеріали магазину "ОПТОВИЧОК", розташованого за адресою: Хмельницька область, Хмельницький район, с. Старий Остропіль, вул. Центральна, буд. 2/15.

Водночас, за результатами апеляційного розгляду судом апеляційної інстанції апеляційну скаргу ФОП Кривича Костянтина Володимировича на рішення Господарського суду Хмельницької області від 02.09.2024 року у справі №924/495/24 в частині відмови у стягненні 69 666,67 грн. збитків (упущеної вигоди), задоволено частково. Рішення Господарського суду Хмельницької області від 02.09.2024 року у справі №924/495/24 в частині відмови у стягненні збитків (упущеної вигоди) в розмірі 9000,00 грн. скасовано, ухвалено в цій частині нове рішення про задоволення позову. В решті рішення Господарського суду Хмельницької області від 02.09.2024 року у справі №924/495/24 залишено без змін.

Таким чином, враховуючи зміст наданих відповідачу правничих послуг у межах розгляду справи в суді першої інстанції, надані докази на підтвердження переліку та змісту виконаних робіт, оцінивши наявні у матеріалах справи докази та доводи сторін, перевіривши відповідність заявленої відповідачем до стягнення суми наданому обсягу адвокатських послуг, пропорційність задоволених майнових вимог позивача (2 немайнові позовні вимоги та 12,92% від заявленої майнової вимоги), колегія суддів дійшла висновку про те, що обґрунтованим є стягнення з позивача на користь відповідача 4354,00 грн витрат на професійну правничу (правову) допомогу (15000,00 грн є 100%; позивачем заявлено 3 позовні вимоги, що в свою чергу становить 5000,00 грн за кожну позовну вимогу; 15000,00 грн - 10000,00 грн = 5000,00 грн.; 5000,00 грн х 87,08 = 4354,00 грн).

Однак, колегія суддів відзначає, що суд апеляційної інстанції не може вийти за межі доводів апеляційної скарги, погіршивши при цьому становище заявника (відповідача, який подав апеляційну скаргу), а саме зменшити стягнутий з позивача на користь відповідача додатковим рішенням Господарського суду Хмельницької області від 11.09.2024 року у справі №924/495/24 розмір судових витрат на професійну правничу (правову) допомогу з 4 500,00 грн. до суми 4354,00 грн. Зазначене узгоджується з принципом заборони повороту до гіршого (non reformatio in peius), який відомий ще із часів римського права та існував у зв`язку з іншим правилом - tantum devolutum quantum appellatum (скільки скарги, стільки і рішення). Правило заборони повороту означає недопустимість погіршення становища сторони, яка оскаржує судове рішення. Тобто особа, яка оскаржує судове рішення, не може потрапити в гірше становище, порівняно з тим, що така особа досягнула в попередній інстанції в результаті своєї ж скарги. (постанови Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 24.05.2023 у справі №179/363/21, 21.06.2023 у справі №757/42885/19-ц).

З огляду на вищевикладене, суд апеляційної інстанції, керуючись принципом заборони повороту до гіршого, дійшов висновку апеляційну скаргу ФОП Михальчевської Іванни Степанівни залишити без задоволення, а додаткове рішення Господарського суду Хмельницької області від 11.09.2024 року у справі №924/495/24, без змін.

Керуючись статтями 129, 269, 270, 273, 275, 276, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

1. Апеляційну скаргу ФОП Кривича Костянтина Володимировича на рішення Господарського суду Хмельницької області від 02.09.2024 року у справі №924/495/24 в частині відмови у стягненні 69 666,67 грн. збитків (упущеної вигоди), задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду Хмельницької області від 02.09.2024 року у справі №924/495/24 в частині відмови у стягненні збитків (упущеної вигоди) в розмірі 9000,00 грн. скасувати, ухвалити в цій частині нове рішення про задоволення позову.

Рішення Господарського суду Хмельницької області від 02.09.2024 року у справі №924/495/24 в частині стягнення судового збору змінити.

В решті рішення Господарського суду Хмельницької області від 02.09.2024 року у справі №924/495/24 залишити без змін, виклавши його резолютивну частину в наступній редакції:

«Позов задовольнити частково.

Заборонити ФОП Михальчевська Іванна Степанівна ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) використовувати для магазинів позначення "ОПТОВИЧОК", яке є схожим до ступеня змішування із торгівельною маркою "ОПТОВИЧОК" (свідоцтво на знак для товарів і послуг №129905 від 11.10.2010).

Припинити порушення прав ФОП Кривич Костянтина Володимировича, як власника свідоцтва на знак для товарів та послуг (торгівельну марку) №129905 від 11.10.2010р., шляхом зобов`язання ФОП Михальчевська Іванна Степанівна ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) демонтувати вивіски і рекламні матеріали магазину " ІНФОРМАЦІЯ_1 ", розташованого за адресою: Хмельницька область, Хмельницький район, с. Старий Остропіль, вул. Центральна, буд. 2/15.

Стягнути з ФОП Михальчевська Іванна Степанівна ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) на користь Фізичної особи-підприємця Кривич Костянтина Володимировича (адреса: АДРЕСА_3 , РНОКПП НОМЕР_3 ) збитки (упущену вигоду) у розмірі 9000,00 грн.

В решті позовних вимог відмовити.

Стягнути з ФОП Михальчевська Іванна Степанівна ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) в дохід державного бюджету (отримувач коштів ГУК у м.Києві/м.Київ/22030106, код отримувача (код за ЄДРПОУ) 37993783, банк отримувача Казначейство України (ЕАП), рахунок отримувача UA0026001, код класифікації доходів бюджету 22030106) 6 447,22 грн. (шість тисяч чотириста сорок сім грн. 00 коп.) судового збору за розгляд позовної заяви.

Видати наказ.»

3. Стягнути з ФОП Михальчевська Іванна Степанівна ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) в дохід державного бюджету (отримувач коштів ГУК у м.Києві/м.Київ/22030106, код отримувача (код за ЄДРПОУ) 37993783, банк отримувача Казначейство України (ЕАП), рахунок отримувача UA0026001, код класифікації доходів бюджету 22030106) 586,77 грн. (п`ятсот вісімдесят шість грн. 77 коп.) - судового збору за розгляд апеляційної скарги.

4. Видачу наказів доручити Господарському суду Хмельницької області.

5. Апеляційну скаргу ФОП Михальчевської Іванни Степанівни залишити без задоволення, а додаткове рішення Господарського суду Хмельницької області від 11.09.2024 року у справі №924/495/24, без змін.

6. Справу №924/495/24 повернути Господарському суду Хмельницької області.

7. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з моменту складення повного тексту в порядку, передбаченому главою 2 розділу IV Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складений "04" листопада 2024 р.

Головуючий суддя Гудак А.В.

Суддя Олексюк Г.Є.

Суддя Петухов М.Г.