ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________________________________________________
Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

22.10.2024 Справа №905/429/24

Господарський суд Донецької області у складі судді Курило Г.Є.,

при секретарі судового засідання Лавриш О.В.,

розглянувши матеріали справи

за позовом Керівника Слов`янської окружної прокуратури Донецької області, м.Слов`янськ в інтересах держави в особі: Східного офісу Держаудитслужби, м.Дніпро

до відповідача 1: Служби відновлення та розвитку інфраструктури в Донецькій області, м.Краматорськ

до відповідача 2: Товариства з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь», м.Одеса

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача: Товариства з обмеженою відповідальністю «Харківмістдорбуд», м.Харків

про визнання недійсними рішень уповноваженої особи та визнання недійсним договору підряду та додаткової угоди до нього

Представники сторін:

прокурор (в залі суду): Хряк О.О. - на підставі посвідчення;

від позивача (в режимі відеоконференції): Голубцова А.І. - в порядку самопредставництва;

від відповідача 1 (в режимі відеоконференції): Мендрух О.М. - в порядку самопредставництва;

від відповідача 2 (в режимі відеоконференції): Гранкіна А.В. - адвокат на підставі довіреності;

від третьої особи: не з`явився.

Суть спору: Керівник Слов`янської окружної прокуратури Донецької області, м.Слов`янськ в інтересах держави в особі: Східного офісу Держаудитслужби, м.Дніпро звернувся до Господарського суду Донецької області з позовною заявою до відповідача 1, Служби відновлення та розвитку інфраструктури в Донецькій області, м.Краматорськ та відповідача 2, Товариства з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь», м.Одеса про визнання недійсними рішень уповноваженої особи, Служби відновлення та розвитку інфраструктури в Донецькій області, оформлених протоколом №91 від 22.12.2023 та протоколом №100 від 27.12.2023; про визнання недійсним договору підряду №2-1 від 10.01.2024 та застосування наслідків недійсності договору підряду №2-1 від 10.01.2024.

В обґрунтування позовної заяви прокурор посилається на те, що рішення Служби відновлення та розвитку інфраструктури в Донецькій області про відхилення пропозиції ТОВ «Харківмістдорбуд», визнання переможцем закупівлі ТОВ «Автомагістраль-Південь» прийнято з порушенням Закону України «Про публічні закупівлі»; Службою відновлення та розвитку інфраструктури в Донецькій області проведено процедуру закупівлі та укладено договір підряду без відповідних бюджетних асигнувань.

Ухвалою суду від 25.03.2024 позовну заяву Керівника Слов`янської окружної прокуратури Донецької області, м.Слов`янськ в інтересах держави в особі: Східного офісу Держаудитслужби, м.Дніпро до відповідача 1, Служби відновлення та розвитку інфраструктури в Донецькій області, м.Краматорськ та до відповідача 2, Товариства з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь», м.Одеса залишено без руху; встановлено прокурору десятиденний строк з дня вручення копії ухвали про залишення позовної заяви без руху для усунення недоліків позовної заяви.

27.03.2024 через підсистему «Електронний суд» від Керівника Слов`янської окружної прокуратури Донецької області, м.Слов`янськ надійшли пояснення щодо усунення недоліків позовної заяви та уточнена позовна заява на виконання вимог ухвали Господарського суду Донецької області від 25.03.2024 разом з доказами їх направлення учасникам справи.

Відповідно до уточненої позовної заяви прокурором заявлені позовні вимоги про визнання недійсними рішень уповноваженої особи, Служби відновлення та розвитку інфраструктури в Донецькій області, оформлених протоколом №91 від 22.12.2023 та протоколом №100 від 27.12.2023; про визнання недійсним договору підряду №2-1 від 10.01.2024.

Ухвалою суду від 01.04.2024 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі №905/429/24; постановлено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження; підготовче засідання призначено на 24.04.2024 об 11:00год; залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Харківмістдорбуд», м.Харків.

11.04.2024 на адресу суду від відповідача 1, Служби відновлення та розвитку інфраструктури в Донецькій області, м.Краматорськ, надійшов відзив на позовну заяву №01.3-486 від 08.04.2024, за змістом якого останній просить у задоволенні позовних вимог відмовити на підставі наступного: у прокурора відсутні підстави для здійснення захисту інтересів держави, що є самостійною підставою для відмови у задоволенні позову; орган прокуратури не наводить належних та допустимих доказів по справі щодо порушення інтересів держави та необхідності їх захисту; враховуючи відсутність бюджетних призначень на момент укладання спірного договору план фінансування до договору не складався, зміни до договору мають бути оформлені після відкриття бюджетних асигнувань; оскільки замовник повинен перевірити банківську гарантію та договір, відповідно до якого видається гарантія щодо відсутності додаткових умов, його вимога учаснику про усунення невідповідностей відповідає положенням законодавства та оскаржуване рішення про відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «Харківмістдорбуд» було правомірним та законним; враховуючи висновки Верховного суду щодо застосування норм права до подібних правовідносин (щодо застосування наслідків недійсності правочину), вважає, що органом прокуратури не застосовано їх при звернені до суду.

22.04.2024 через підсистему «Електронний суд» від відповідача 2, Товариства з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь», м.Одеса, надійшов відзив на позовну заяву б/н від 22.04.2024 за змістом якого заперечує щодо задоволення позовних вимог. Відповідач 2 зазначає наступне: під час проведення закупівлі відповідачем 2 виконано вимогу замовника щодо усунення невідповідностей та надано генеральну угоду відповідно до якої йому видано електронну банківську гарантію на противагу діям іншого учасника, а тому відхилення тендерної пропозиції цього учасника було правомірним; орган прокуратури не наводить належних та допустимих доказів по справі щодо порушення інтересів держави та необхідності їх захисту; оскільки процедура закупівлі почалася замовником у 2023 році, а позивач не заперечує факту фінансування об`єкта у 2023 році, у відповідача 1 були державні асигнування для її проведення; зазначає щодо необхідності застосування наслідків недійсності правочину.

22.04.2024 через підсистему «Електронний суд» від позивача надійшла відповідь на відзив №040525-17/872-2024 від 22.04.2024, яка за своїм змістом є поясненнями позивача, щодо позову, позивач підтримує позов прокуратури. Позивач наполягає, що порядок проведення моніторингу процедури закупівлі та специфіку реалізації результатів моніторингу визначено положеннями Закону України «Про публічні закупівлі», однак вони не передбачають вжиття таких заходів як звернення органами державного фінансового контролю до суду; водночас, відповідно до вимог Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» орган державного фінансового контролю не має повноважень щодо оскарження у судовому порядку результатів проведення процедури закупівель, визнання недійсними рішень тендерного комітету, договорів про закупівлю та додаткових угод. Позивач вказує, що перелік підстав за яких замовник зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію є виключним, водночас не є зрозумілим, яка саме норма Наказу №2628 від 14.12.2020 Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України зобов`язує відповідача 1 перевірити банківську гарантію та договір, відповідно до якого видається гарантія; просить врахувати, що умовами тендерної документації не було передбачено подання договору до банківської гарантії, а тому застосовувати пункт 43 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178, не було підстав.

Ухвалою суду від 24.04.2024 відкладено підготовче засідання на 15.05.2024 об 11:00год.

08.05.2024 через підсистему «Електронний суд» від Керівника Слов`янської окружної прокуратури Донецької області надійшла відповідь на відзив Служби відновлення та розвитку інфраструктури в Донецькій області №57-1422вих-24 від 08.05.2024 за змістом якої останній зазначає, що посилання відповідача 1 у своєму відзиві на обов`язок замовника перевірити договір про надання гарантії на відсутність додаткових умов не узгоджується з нормами чинного законодавства; умовами тендерної документації не було передбачено обов`язок учасника надати договір на підставі якого видана банківська гарантія; наполягає, що оскільки договір №2-1 від 10.01.2024 станом на теперішній час не виконувався, твердження відповідача 1 про обраний неналежний спосіб захисту прокурором (без вимоги про застосування наслідків недійсності правочину) є помилковим; наголошує на тому, що розпорядники бюджетних коштів беруть бюджетні зобов`язання та здійснюють платежі тільки в межах бюджетних асигнувань, встановлених кошторисами, які виділені в цьому випадку не були, що є підставою для визнання укладеного договору без відповідних бюджетних асигнувань недійсним; надано пояснення щодо нездійснення Східним офісом Держаудитслужби, як уповноваженим органом у спірних правовідносинах, захисту інтересів держави у встановленому законом порядку.

10.05.2024 через підсистему «Електронний суд» від Керівника Слов`янської окружної прокуратури Донецької області надійшла відповідь на відзив Товариства з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь» №57-1445 від 09.05.2024, у якій зазначено, що вимогами тендерної документації замовника не передбачений обов`язок надання договору, відповідно до якого видається банківська гарантія; вказує, що закупівлю робіт та подальше укладення договору за результатами відкритих торгів проведено за відсутності бюджетного фінансування на вказані цілі та без проведення у встановленому законодавством порядку реєстрації бюджетних зобов`язань в органах казначейства, що є підставою для задоволення позовних вимог; з відзиву не зрозуміло, які саме та чому наслідки недійсності правочину необхідно застосувати.

14.05.2024 до суду від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача, Товариства з обмеженою відповідальністю «Харківмістдорбуд», м.Харків надійшли пояснення вих.№14/05-2024р. від 14.05.2024 по суті спору. Третя особа стверджує, що зараз не зможе виконати умови закупівлі та займає нейтральну позицію щодо спору.

14.05.2024 від через підсистему «Електронний суд» від Керівника Слов`янської окружної прокуратури Донецької області надійшла заява №57-1479вих-24 від 14.05.2024 про зміну предмета позову, за змістом якої останній просить суд доповнити уточнену позовну заяву керівника Слов?янської окружної прокуратури Донецької області позовною вимогою: «визнати недійсною додаткову угоду б/н від 08.05.2024 до договору № 2-1 від 10.01.2024 укладену між Службою відновлення та розвитку інфраструктури у Донецькій області на ТОВ «Автомагістраль - Південь».

Ухвалою суду від 15.05.2024 постановлено здійснювати розгляд справи з урахуванням заяви прокурора №57-1479вих-24 від 14.05.2024 про зміну предмета позову; у задоволенні клопотань відповідачів про зупинення провадження у справі до набрання законної сили судовим рішенням у справі №200/1282/24 відмовлено; продовжено строк підготовчого провадження у справі №905/429/24 на 30 (тридцять) днів; відкладено підготовче засідання на 04.06.2024 о 13:00 год.

16.05.2024 до суду від відповідача 1, Служби відновлення та розвитку інфраструктури в Донецькій області, м.Краматорськ, надійшли заперечення на відповідь на відзив №01.3-687 від 13.05.2024, за змістом яких останній наголошує на положеннях, які були викладені у відзиві на позовну заяву та просить відмовити у задоволенні позовної заяви в повному обсязі.

04.06.2024 через підсистему «Електронний суд» від відповідача 2, Товариства з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь», м.Одеса, надійшли пояснення б/н від 04.06.2024. Відповідач 2 наполягає, що договір №2-1 від 10.01.2024 не можна вважати таким, що не відповідає вимогам Бюджетного кодексу України.

Ухвалою суду від 04.06.2024 відкладено підготовче засідання на 09.07.2024 об 11:00год.

Ухвалою суду 09.07.2024 відкладено підготовче засідання на 23.07.2024 о 12:00 год.

Ухвалою суду 23.07.2024 відкладено підготовче засідання на 27.08.2024 о 12:00 год.

31.07.2024 на адресу суду від відповідача 1 надійшли пояснення №01.3-1021 від 30.07.2024 з додатками.

19.08.2024 через підсистему «Електронний суд» від відповідача 1 надійшло клопотання б/н від 19.08.2024 про відкладення (перенесення) розгляду справи.

Ухвалою суду від 27.08.2024 задоволено клопотання відповідача 1 про відкладення (перенесення) розгляду справи та відкладено підготовче засідання на 17.09.2024 о 14:30 год. в межах розумних строків розгляду справи.

Ухвалою суду від 17.09.2024 закрито підготовче провадження по справі; призначено судове засідання з розгляду справи по суті на 08.10.2024 о 12:00 год.

В судовому засіданні 08.10.2024 оголошувалась перерва до 22.10.2024 о 13:00 год.

22.10.2024 через підсистему «Електронний суд» від відповідача 1 надійшло клопотання про зупинення провадження по справі до розгляду справи №916/4954/23 Об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного суду.

В судовому засіданні 22.10.2024 прокурор просив задовольнити позов, заперечив щодо клопотання відповідача 1 про зупинення провадження по справі.

В судове засідання 22.10.2024 в режимі відеоконференції з`явилася представник позивача, позовні вимоги підтримала в повному обсязі, просила їх задовольнити, заперечила щодо клопотання відповідача 1 про зупинення провадження по справі.

В судове засідання 22.10.2024 представник відповідача 1 з`явився в режимі відеоконференції, у задоволенні позову просив відмовити, наполягав на задоволенні клопотання про зупинення провадження у справі.

В судове засідання 22.10.2024 представник відповідача 2 з`явилася в режимі відеоконференції, у задоволенні позову просила відмовити, підтримала клопотання відповідача 1 про зупинення провадження у справі.

В судове засідання 22.10.2024 представник третьої особи не з`явився, про місце, дату та час проведення судового засідання повідомлений належним чином.

Щодо клопотання відповідача 1, Служби відновлення та розвитку інфраструктури в Донецькій області, про зупинення провадження по справі до розгляду справи №916/4954/23 Об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного суду, суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 7 частини першої статті 228 Господарського процесуального кодексу України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку перегляду судового рішення у подібних правовідносинах (в іншій справі) у касаційному порядку палатою, об`єднаною палатою, Великою Палатою Верховного Суду.

Згідно з пунктом 11 частини першої статті 229 Господарського процесуального кодексу України провадження у справі зупиняється у випадках, встановлених пунктом 7 частини першої статті 228 цього Кодексу - до закінчення перегляду в касаційному порядку.

Водночас, частиною 3 статті 195 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що провадження у справі на стадії її розгляду по суті зупиняється тільки з підстав, встановлених пунктами 1-3-1 частини першої статті 227 та пунктом 1 частини першої статті 228 цього Кодексу.

Як вже було зазначено вище, ухвалою суду від 17.09.2024 закрито підготовче провадження по справі, призначено судове засідання з розгляду справи по суті, судове засідання з розгляду справи по суті розпочато 08.10.2024, однак зупинення розгляду справи з підстав перегляду судового рішення у подібних правовідносинах (в іншій справі) у касаційному порядку палатою, об`єднаною палатою, Великою Палатою Верховного Суду на стадії розгляду справи по суті нормами Господарського процесуального кодексу України не передбачено.

Судом встановлено, що Верховний Суд ухвалою від 17.09.2024 справу №916/4954/23 за позовом Заступника керівника Суворовської окружної прокуратури міста Одеси в інтересах держави в особі: Одеської міської ради та Південного офісу Держаудитслужби до Управління капітального будівництва Одеської міської ради та ТОВ "РОСТДОРСТРОЙ", про визнання недійсними договору про закупівлю підрядних робіт за державні кошти та додаткової угоди до нього, передав на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду для відступу від висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 06.12.2023 у справі № 916/3414/23.

Верховний Суд в ухвалі від 17.09.2024 у справі №916/4954/23 вказав, що на даний час існує різна суперечлива практика Верховного Суду при вирішенні питання щодо можливості забезпечення позову про визнання недійсним договору про закупівлю шляхом встановлення сторонам такого договору заборони виконувати договірні зобов`язання.

Водночас, доказів прийняття об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду до розгляду справи № 916/4954/23 суду не надано.

Крім того, у Верховному Суді у рамках справи № 916/4954/23 розглядається скарга відповідача 2, Товариства з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОЙ» про скасування ухвали Господарського суду Одеської області від 20 березня 2024 року та постанови Південно-західного апеляційного господарського суду від 03 червня 2024 року про забезпечення позову, отже відсутня процесуальна можливість застосування пункту 7 частини першої статті 228 Господарського процесуального кодексу України оскільки в рамках справи №916/4954/23 Верховним Судом вирішується питання щодо можливості забезпечення позову про визнання недійсним договору про закупівлю шляхом встановлення сторонам такого договору заборони виконувати договірні зобов`язання, а в рамках цієї справи розглядається спір, зокрема, про визнання недійсним договору, що виключає подібність правовідносин.

На підставі вищевикладеного, суд відмовляє у задоволенні клопотання Служби відновлення та розвитку інфраструктури в Донецькій області про зупинення провадження по справі до розгляду справи №916/4954/23 об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного суду.

За приписами статті 129 Конституції України, статті 2 Господарського процесуального кодексу України одним із завдань судочинства є своєчасний розгляд справи, що відповідає положенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, згідно з якою кожен має право на справедливий розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом.

Європейський суд з прав людини щодо критеріїв оцінки розумності строку розгляду справи визначився, що строк розгляду має формувати суд, який розглядає справу. Саме суддя має визначати тривалість вирішення спору, спираючись на здійснену ним оцінку «розумності строку» розгляду в кожній конкретній справі, враховуючи її складність, поведінку учасників процесу, можливість надання доказів тощо.

Поняття «розумного строку» не має чіткого визначення, проте розумним слід вважати строк, який необхідний для вирішення справи відповідно до вимог матеріального та процесуального законів.

При цьому, Європейський суд з прав людини зазначає, що розумність тривалості провадження повинна визначатися з огляду на обставини справи та з урахуванням таких критеріїв: складність справи, поведінка заявника та відповідних органів влади, а також ступінь важливості предмета спору для заявника (рішення Європейського Суду з прав людини у справах «Савенкова проти України» від 02.05.2013, «Папазова та інші проти України» від 15.03.2012).

Європейський суд щодо тлумачення положення «розумний строк» в рішенні у справі «Броуган (Brogan) та інші проти Сполученого Королівства» роз`яснив, що строк, який можна визначити «розумним», не може бути однаковим для всіх справ, і було б неприродно встановлювати один строк в конкретному цифровому виразі для усіх випадків. Таким чином, у кожній справі виникає проблема оцінки розумності строку, яка залежить від певних обставин.

Разом з цим, на підставі Указів Президента України починаючи з 24.02.2022 і по теперішній час на території України діє режим воєнного стану.

У зв`язку із введенням на території України воєнного стану, з метою недопущення випадків загрози життю, здоров`ю та безпеці відвідувачів і працівників суду, у відповідності до розпорядження голови суду, доступ до приміщення суду був тимчасово обмежений, а наразі запроваджено роботу суду в змішаному режимі (в приміщенні суду та дистанційно).

З огляду на зазначені вище обставини, для визначення обставин справи, які підлягають встановленню, та вчинення інших дій з метою забезпечення правильного, своєчасного і безперешкодного розгляду справи, розгляд справи здійснено за межами строків, встановлених Господарським процесуальним кодексом України, проте в розумні строки.

З`ясувавши фактичні обставини справи, дослідивши докази на їх підтвердження, виходячи з фактів, встановлених у процесі розгляду справи, суд встановив.

Відповідно до Порядку використання коштів, передбачених у державному бюджеті для розвитку та відновлення інфраструктури, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 13.06.2023 №619 (в редакції станом на 10.11.2023) на об`єкт капітального ремонту автомобільних доріг «Міст на км 83+450 автомобільної дороги загального користування державного значення Т-05-14 Добропілля - Лиман» визначений обсяг фінансування 500000,00 грн.

Службою відновлення та розвитку інфраструктури у Донецькій області (замовник, відповідач 1) 29.11.2023 оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі UA-2023-11-29-012977-a, предметом якої є «Капітальний ремонт мосту на км 83+450 автомобільної дороги загального користування державного значення Т-05-14 Добропілля - Лиман, Донецька область» ДК 021:2015:45221111-3 будівництво автодорожніх мостів. Очікувана вартість предмета закупівлі 507412470,00 грн.

У матеріалах справи наявна тендерна документація на закупівлю означених робіт, яка затверджена рішенням уповноваженої особи, протокол від 29.11.2023 №79, згідно змісту якої: джерелом фінансування визначено кошти державного бюджету; строк поставки товарів (надання послуг, виконання робіт) визначено 31.12.2024, очікувана вартість закупівлі - 507412470,00 грн.

Закупівля проводилась у формі відкритих торгів з особливостями. Участь у відкритих торгах згідно реєстру отриманих тендерних пропозицій/пропозицій закупівлі UA-2023-11-29-012977-a прийняли 2 учасники: ТОВ «Харківмістдорбуд» (третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача) та ТОВ «Автомагістраль-Південь» (відповідач 2).

Згідно протоколу розкриття тендерних пропозицій від 18.12.2023 учасниками були заявлені наступні ціни щодо тендерної пропозиції: ТОВ «Харківмістдорбуд» з пропозицією на 479749052,00 грн, ТОВ «Автомагістраль-Південь» з пропозицією на 499000000,00 грн.

Відповідно до Протоколу №91 від 22.12.2023 уповноваженої особи Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Донецькій області замовником прийняте рішення про відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «Харківмістдорбуд», оскільки останній не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, та/або своєї тендерної пропозиції, та/або змінив предмет закупівлі (його найменування, марку, модель тощо) під час виправлення виявлених замовником невідповідностей, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей відповідно до підпункту 1 пункту 44 Особливостей. Згідно змісту означеного протоколу учасником не було виправлено пункт 2 з переліку виявлених невідповідностей, а саме: «у складі документів наданих згідно п.2 розд.3 тендерної документації на надання забезпечення тендерної пропозиції відсутній договір №Д-4030-23Г від 15.12.2023, відповідно до якого надана гарантія. Для усунення зазначеної невідповідності, учаснику необхідно надати у строк визначений, Особливостями вказаний договір». Інформацію про відхилення тендерної пропозиції учасника оприлюднено в електронній системі закупівель.

27.12.2023 згідно Протоколу №100 уповноваженої особи Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Донецькій області замовником визначено ТОВ «Автомагістраль-Південь» переможцем закупівлі робіт «Капітальний ремонт мосту на км 83+450 автомобільної дороги загального користування державного значення Т-05-14 Добропілля - Лиман, Донецька область», відкритих торгів з особливостями UA-2023-11-29-012977-a; прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем закупівлі.

27.12.2023 в електронній системі закупівель оприлюднено повідомлення про намір замовника укласти договір про закупівлю UA-2023-11-29-012977-a з ТОВ «Автомагістраль-Південь».

10.01.2024 між замовником (відповідачем 1), Службою відновлення та розвитку інфраструктури у Донецькій області та підрядником (відповідачем 2), Товариством з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь», укладено договір підряду №2-1 (договір), п. 1.1. якого передбачено, що підрядник бере на себе зобов`язання своїми силами і засобами, на власний ризик виконати «Капітальний ремонт мосту на км 83+450 автомобільної дороги загального користування державного значення Т-05-14 Добропілля - Лиман, Донецька область», відповідно до затвердженої проектної документації та в обумовлений цим договором термін.

Відповідно до п.1.3. договору, замовник зобов`язується прийняти та оплатити вартість виконаних робіт в межах бюджетного зобов`язання за наявності відповідних бюджетних асигнувань.

Пунктом 2.1. договору визначено, що договірна ціна робіт, виконання яких доручається підряднику, становить 499000000,00 грн, у тому числі ПДВ 83166666,67 грн. Оплата робіт здійснюється за рахунок коштів державного бюджету.

Згідно з п.п. 3.1.-3.2. договору, підрядник розпочинає виконання робіт протягом 3 (трьох) днів з моменту отримання дозвільних документів (згідно п.3.3.) і забезпечує їх завершення до 31.12.2024. Початок та закінчення робіт визначається календарним графіком виконання робіт, який є невід`ємною частиною цього договору.

Виконання робіт розпочинається після отримання замовником дозволу на виконання будівельних робіт (підготовчі роботи можуть розпочинатися після реєстрації повідомлення про початок виконання підготовчих робіт) та оформлення ордеру на право виконання робіт (п.3.3. договору).

Перегляд термінів виконання робіт і їх зміна оформляється Додатковою угодою (п.3.6. договору).

Відповідно до п.п. 12.1.-12.2. договору, розрахунки проводяться шляхом оплати замовником після підписання сторонами «Акту виконаних будівельних робіт» (ф. КБ-2в(УПВ)), оформленого згідно п.13.2 цього договору протягом 10 робочих днів. До акта приймання додається «Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрат» (ф.КБ-3).

Оплата виконаних робіт проводиться поетапно проміжними платежами в міру виконання робіт і здійснюється їх приймання-передавання з оформленням актів за формою КБ-2в(УПВ) (п. 12.3. договору).

Пунктом 12.5. договору визначено, що взяття бюджетних та фінансових зобов`язань за договором здійснюються відповідно до ст. 48 Бюджетного кодексу України та «Порядку реєстрації та обліку бюджетних зобов`язань розпорядників бюджетних коштів та одержувачів бюджетних коштів в органах Державної казначейської служби України» затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 02.03.2012 №309 (зі змінами).

Відповідно до п 17.4. договору, умови договору не повинні змінюватися, крім випадків, зокрема, продовження строку дії договору про закупівлю та/або строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Згідно з п.п. 21.1.-21.2. договору, цей договір діє до 31.12.2024, але в будь-якому разі до повного виконання сторонами своїх зобов`язань та фінансових розрахунків за виконані роботи. Термін дії договору може бути змінено згідно умовами п.17.4. цього договору.

Невід`ємною частиною договору є додатки до договору, а саме: додаток №1 - договірна ціна робіт, додаток №2 - календарний графік виконання робіт, додаток №3 - план фінансування робіт, додаток №4 - перелік основних матеріальних ресурсів.

Додаток №3 до договору визначає, що договірна ціна робіт становить 499000000,00грн, обсяг фінансування 2024 р. за рахунок бюджетних коштів - 499000000,00грн.

Договір та додатки до договору підписані уповноваженими особами та скріплені печатками сторін.

Звітом про результати проведення процедури закупівлі UA-2023-11-29-012977-a від 10.01.2024 передбачено: сума, визначена в договорі про закупівлю - 499000000,00грн; найменування учасника, з яким укладено договір про закупівлю - ТОВ «Автомагістраль-Південь»; строк виконання робіт - до 31 грудня 2024 року.

08.05.2024 сторони уклали додаткову угоду до договору підряду №2-1 від 10.01.2024, якою внесли зміни до істотних умов договору.

Сторони погодили, на підставі абзацу 4 п. 17.4 розділу 17 «Внесення змін у договір підряду та його розірвання», внести зміни до договору №2-1 від 10.01.2024 на виконання робіт «Капітальний ремонт мосту на км 83+450 автомобільної дороги загального користування державного значення Т-05-14 Добропілля - Лиман, Донецька область», а саме: пункт 3.1 розділу 3 договору № 2-1 від 10.01.2024 «Строк виконання робіт та умови їх перегляду» викласти у наступній редакції: «Підрядник розпочинає виконання робіт протягом 3 (трьох) днів з моменту отримання дозвільних документів (згідно п.3.3.), і забезпечує їх завершення до 31.12.2025р.»; пункт 21.1 розділу 21 «Строк дії договору та інші умови» викласти у наступній редакції «Цей Договір діє до 31.12.2025р., але в будь-якому разі до повного виконання сторонами своїх зобов`язань та фінансових розрахунків за виконані роботи».

План фінансування робіт викладено у новій редакції, яка передбачає відсутність бюджетного фінансування на 2024 рік; обсяг фінансування на 2025 рік у розмірі 499000000,00грн за рахунок бюджетних коштів.

Згідно календарного графіку виконання робіт по об`єкту у новій редакції: строк виконання робіт - 2025 рік.

Додаткова угода та додатки до неї підписані уповноваженими представниками сторін та скріплена їх печатками.

Суд встановив, що в матеріалах справи відсутні належні докази, зокрема акти приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форми КБ-3), що підтверджували б факт виконання будівельних робіт за договором підряду від 10.01.2024 №2-1. Доказів оплат в рамках договору підряду від 10.01.2024 №2-1 суду також не надано.

Водночас, у період з 29.01.2024 по 16.02.2024 Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області здійснено моніторинг процедури закупівлі UA-2023-11-29-012977-а замовником якої є Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Донецькій області, предмет закупівлі «Капітальний ремонт мосту на км 83+450 автомобільної дороги загального користування державного значення Т-05-14 Добропілля - Лиман, Донецька область».

За результатами моніторингу складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-11-29-012977-а. Зі змісту висновку вбачається наступне: на порушення пункту 43 Особливостей замовником неправомірно включено до повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформацію та/або документах, зокрема договору №Д-4030-23Г від 15.12.2023, подання якого тендерною документацією не передбачено. Учасником ТОВ «Харківмістдорбуд» у складі своєї тендерної пропозиції надана банківська гарантія №Д-4030-23Г датою видачі від 15.12.2023, яка в повній мірі підтверджує його відповідність пункту 2 розділу 3 тендерної документації замовника в частині надання учасником забезпечення тендерної пропозиції у формі безумовної та безвідкличної банківської гарантії. Враховуючи зазначене, замовником на порушення вимог підпункту 1 пункту 44 Особливостей безпідставно відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «Харківмістдорбуд», з найменшою ціновою пропозицією, що дешевша за цінову пропозицію переможця торгів на 19250948,00 грн, через не виправлення ним виявлених замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції.

Окрім того, прокурор у своїй позовній заяві на підтвердження обставин відсутності бюджетного фінансування посилається на Постанову Кабінету Міністрів України від 13.06.2023 №619 «Про затвердження порядку використання коштів, передбачених у державному бюджеті для розвитку та відновлення інфраструктури» в редакції Постанови Кабінету Міністрів України від 03.11.2023 №1152 «Деякі питання розвитку дорожнього господарства та пунктів пропуску» додатком 2 якого затверджений перелік об`єктів нового будівництва, реконструкції, капітального та поточного середнього ремонту автомобільних доріг загального користування державного значення.

До матеріалів справи наданий лист №07.1-17/899 від 08.03.2024 Головного управління Державної казначейської служби України в Донецькій області за змістом якого повідомлено, що договір підряду №2-1 від 10.01.2024, що укладений між Службою відновлення та розвитку інфраструктури у Донецькій області та ТОВ «Автомагістраль-Південь», на реєстрацію до Головного управління на реєстрацію не надавався.

Вважаючи, що вказана закупівля проведена з порушенням вимог чинного законодавства Керівник Слов`янської окружної прокуратури Донецької області звернувся до Господарського суду Донецької області з даним позовом.

Давши правову оцінку документам і матеріалам, які подані учасниками судового процесу, з`ясувавши обставини на які учасники справи посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, безпосередньо дослідивши докази у справі, господарський суд зазначає наступне.

Щодо наявності підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді.

Відповідно до ст. 131-1 Конституції України прокуратура здійснює представництво інтересів держави у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано статтею 23 Закону України "Про прокуратуру".

Відповідно до частини 3 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави в разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Аналіз положень частини 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави для висновку, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках:

- якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження;

- у разі відсутності такого органу.

Перший випадок передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак, підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно різняться.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює його неналежно.

Нездійснення захисту виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

Здійснення захисту неналежним чином має прояв в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, яка проте є неналежною.

Неналежність захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Так, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Частиною четвертою статті 23 Закону України "Про прокуратуру" визначено, що наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Відповідно до частини четвертої статті 53 Господарського процесуального кодексу України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4)орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції в спірних правовідносинах.

Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу (частина четверта статті 23 Закону України "Про прокуратуру").

У постанові від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц Велика Палата Верховного Суду вказала, що в судовому процесі держава бере участь у справі як сторона через відповідний її орган, наділений повноваженнями в спірних правовідносинах.

Відповідно до статті 7 Закону України "Про публічні закупівлі" центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю) (ч.1 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Згідно з ч. 1 ст. 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (надалі - орган державного фінансового контролю).

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі- Положення), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. На неї покладається державний фінансовий контроль за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, дотриманням законодавства про державні закупівлі.

Згідно з пп. 20 п. 6 Положення, Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушеннями законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Відповідно до п. 7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

У п. 8 ч. 1 ст. 10 Закону "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено право Держаудитслужби порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 06.04.2016 № 266 «Про утворення міжрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби» реалізацію повноважень Державної аудиторської служби України на території Донецької області здійснює Східний офіс Держаудислужби.

Основним завданням Східного офісу Держаудитслужби є реалізація повноважень Держаудитслужби на території Дніпропетровської, Донецької, Запорізької, Кіровоградської областей (п. 3 Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби України від 02.06.2016 № 23).

Таким чином, Східний офіс Держаудитслужби наділений повноваженнями щодо здійснення заходів державного фінансового контролю з метою ефективного, законного, результативного використання державних фінансових ресурсів, досягнення економії бюджетних коштів, у тому числі у сфері здійснення публічних закупівель на території Донецької області.

Донецька обласна прокуратура 16.01.2024 звернулась з листом №15-2-4ВИХ-24 до начальника управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області за змістом якого проінформувала останнього про наявність ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель та просила розпочати процедуру моніторингу закупівлі UA-2023-11-29-012977-a.

25.01.2024 Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області надало відповідь на вище зазначений лист та вказало, що наведену там інформацію розглянуто та прийнято до уваги і буде враховано при прийнятті рішення про початок моніторингу процедури закупівлі UA-2023-11-29-012977-a орієнтовно в січні-лютому 2024 року.

У період з 29.01.2024 по 16.02.2024 Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області здійснено моніторинг процедури закупівлі UA-2023-11-29-012977-а, за результатами якого складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі з встановленими порушеннями.

Як підтверджується матеріалами справи, Слов`янська окружна прокуратура листом від 20.02.2024 №57-514вих-24 звернулась до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області щодо звернення останнього до суду з позовом про визнання недійсним договору підряду №2-1 від 10.01.2024, укладеного за результатами проведеної закупівлі UA-2023-11-29-012977-а.

22.02.2024 листом №040525-17/504-2024 Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області повідомило прокуратуру, що повноваження щодо подання позовів органом державного фінансового контролю про визнання у судовому порядку недійсними договорів, укладеними за результатами проведеної процедури закупівлі Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» не визначено, а тому правові підстави щодо звернення Управління до суду відсутні.

Водночас, Верховний Суд у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.12.2018 у справі № 924/1256/17 та в постановах Верховного Суду від 13.02.2019 у справі № 906/296/18, від 20.02.2019 у справі № 912/894/18, від 10.04.2019 у справі № 909/569/18, від 15.05.2019 у справі № 911/1497/18, від 21.05.2019 у справі № 912/895/18, від 29.05.2019 у справі № 909/545/18, від 20.11.2019 у справі № 912/2887/18, від 29.07.2020 у справі № 924/316/18, від 30.07.2020 у справі №904/5598/18, від 01.09.2020 у справі № 911/1534/19, від 06.10.2020 у справі № 905/121/19 неодноразово вказував, що Державна аудиторська служба України, як центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, наділена повноваженнями на звернення до господарського суду з позовами про визнання недійсними рішень тендерного комітету, договорів про закупівлю за державні кошти.

Нездійснення захисту інтересів держави компетентним суб`єктом полягає у тому, що незважаючи на те, що контролюючий орган провів моніторинг спірної закупівлі, він не реалізував свого права на оскарження договору підряду у судовому порядку, тобто уповноважений орган захист інтересів держави не здійснив

На виконання вимог ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» до звернення до суду обласною прокуратурою було направлено Управлінню Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області повідомлення про представництво їх інтересів в суді (лист №57-746вих-24 від 11.03.2024).

Зазначене свідчить про наявність підстав для представництва прокурором інтересів держави.

Враховуючи вищевикладене, твердження відповідача 1 та відповідача 2, щодо відсутності визначених законом підстав для звернення до суду прокурора не знайшли свого підтвердження матеріалами справи, а тому відхиляються судом.

Щодо неправомірності відхилення найнижчої цінової пропозиції та визнання недійсними рішень уповноваженої особи, Служби відновлення та розвитку інфраструктури в Донецькій області, оформлених протоколом №91 від 22.12.2023 та протоколом №100 від 27.12.2023.

Судом встановлено, що відповідно до Протоколу №91 від 22.12.2023 уповноваженої особи Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Донецькій області замовником прийняте рішення про відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «Харківмістдорбуд», оскільки останній не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, та/або своєї тендерної пропозиції, та/або змінив предмет закупівлі (його найменування, марку, модель тощо) під час виправлення виявлених замовником невідповідностей, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей відповідно до підпункту 1 пункту 44 Особливостей.

Згідно змісту означеного протоколу учасником не було виправлено пункт 2 з переліку виявлених невідповідностей, а саме: «у складі документів наданих згідно п.2 розд.3 тендерної документації на надання забезпечення тендерної пропозиції відсутній договір №Д-4030-23Г від 15.12.2023, відповідно до якого надана гарантія. Для усунення зазначеної невідповідності, учаснику необхідно надати у строк визначений, Особливостями вказаний договір». Інформацію про відхилення тендерної пропозиції учасника оприлюднено в електронній системі закупівель.

У подальшому, 27.12.2023 згідно Протоколу №100 уповноваженої особи Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Донецькій області замовником визначено ТОВ «Автомагістраль-Південь» переможцем закупівлі робіт «Капітальний ремонт мосту на км 83+450 автомобільної дороги загального користування державного значення Т-05-14 Добропілля - Лиман, Донецька область», відкритих торгів з особливостями UA-2023-11-29-012977-a; прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем закупівлі.

Прокурор та позивач стверджують, що вимогами тендерної документації замовника, не передбачений обов`язок надання такого документа, як договір, відповідно до якого видається гарантія банком у забезпечення тендерної пропозиції, а також у замовника відсутні повноваження щодо перевірки прийнятності умов договору про надання гарантії і правильності оформлення поданих документів, а тому Службою відновлення та розвитку інфраструктури в Донецькій області у порушення вимог підпункту 1 пункту 44 Особливостей безпідставно відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «Харківмістдорбуд» з найменшою ціновою пропозицією.

Таким чином, прокурор наголошує, що процедура закупівлі UA-2023-11-29-012977-a проведена відповідачем 1 у порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі», у зв`язку з чим рішення уповноваженої особи, Служби відновлення та розвитку інфраструктури в Донецькій області, оформлене протоколом №91 від 22.12.2023, підлягає визнанню недійсним та аналогічно підлягають визнанню недійсними похідні від нього рішення, оформлене протоколом №100 від 27.12.2023, та договір підряду №2-1 від 10.01.2024.

Відповідач 1 та відповідач 2 посилаючись на вимоги наказу Міністерства розвитку, торгівлі та сільського господарства України від 14.12.2020 №2628, зазначають, що замовник повинен перевірити банківську гарантію та договір, відповідно до якого видається гарантія щодо відсутності додаткових умов.

Як передбачено частиною першою ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель.

Судом встановлено, що тендерна документація була оприлюднена на веб-порталі уповноваженого органу.

Частиною 1 ст. 25 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.

У разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції/пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.

Відповідно до п.2 «Забезпечення тендерної пропозиції» розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації на закупівлю робіт «Капітальний ремонт мосту на км 83+450 автомобільної дороги загального користування державного значення Т-05-14 Добропілля - Лиман, Донецька область» визначено розмір та вид забезпечення пропозиції. Вид забезпечення - електронна банківська гарантія. Вимоги та умови до забезпечення тендерної пропозиції зазначено відповідно до наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14.12.2020 № 2628 «Про затвердження форми і Вимог до забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції» (зі змінами). Згідно підпункту 5 пункту 2 «Забезпечення тендерної пропозиції» гарантія та договір, який укладається між гарантом та принципалом, не може містити додаткових умов щодо: вимог надання принципалом листів або інших документів (крім випадків надання принципалом повідомлення гаранту про настання обставин, за яких строк дії гарантії вважається закінченим, зазначених у абзаці четвертому пункту 4 форми); вимог надання третіми особами листів або документів, що підтверджують факт настання гарантійного випадку; можливості часткової сплати суми гарантії.

Судом встановлено, що на виконання положень Тендерної документації до пропозиції ТОВ «Харківмістдорбуд» долучена Банківська гарантія №4030-23Г, що видана 15.12.2023 Акціонерним товариством «РВС Банк» в п.1 якої зазначені відомості про договір, відповідно до якого видається гарантія банком, страховою організацією, фінансовою установою: договір про надання гарантії №Д-4030-23Г від 15.12.2023.

Кабінет Міністрів України своєю Постановою від 12 жовтня 2022 року № 1178 затвердив Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі - Особливості).

Відповідно до п.42 Особливостей, замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником/переможцем процедури закупівлі, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.

У разі отримання достовірної інформації про невідповідність учасника процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, визначених пунктом 47 цих особливостей, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою під час визначення результатів відкритих торгів, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника процедури закупівлі.

Вищевказана норма передбачає право замовника звернутися за підтвердженням інформації та не становить імперативну вимогу законодавства.

Згідно п.43 Особливостей, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Замовник не може розміщувати щодо одного і того ж учасника процедури закупівлі більше ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Згідно п.16 ст.29 Закону України «Про публічні закупівлі» якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

22.12.2023 замовником на пропозицію учасника ТОВ «Харківмістдорбуд» складена «Вимога про усунення невідповідностей» в якій, зокрема (пункт 2) зазначено, що у складі документів, наданих згідно п.2 розд.3 тендерної документації на надання забезпечення тендерної пропозиції відсутній договір №Д-4030-23Г від 15.12.2023, відповідно якого видана гарантія. Для усунення зазначеної невідповідності, учаснику необхідно надати у строк, визначений Особливостями вказаний договір.

Відповідач 1 вважає, що прокурором та позивачем не враховано те, що в тексті банківської гарантії наявне посилання на договір про надання гарантії від 15.12.2023 №Д-4030-23Г, який був відсутній у складі тендерної пропозиції учасника, у зв`язку з чим і складена вимога про усунення невідповідностей шляхом надання відповідного договору.

У цьому випадку, слід врахувати, що Форма та вимоги до забезпечення тендерної пропозиції передбачені наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України, №2628 від 14.12.2020 «Про затвердження форми і Вимог до забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції» (далі - Наказ №2628).

Форма забезпечення тендерної пропозиції затверджена Наказом №2628 в Розділі 1 «Реквізити» передбачає зазначити в гарантії «відомості про договір, відповідно до якого видається гарантія банком, страховою організацією, фінансовою установою (у разі наявності)». Відповідно до п.3 Вимог до забезпечення тендерної пропозиції, затверджених Наказом №2628, реквізити гарантії, визначені у формі, є обов`язковими для складання гарантії.

За змістом п.5 Вимог гарантія та договір, який укладається між гарантом та принципалом, не може містити додаткових умов щодо: вимог надання принципалом листів або інших документів (крім випадків надання принципалом повідомлення гаранту про настання обставин, за яких строк дії гарантії вважається закінченим, зазначених у абзаці четвертому пункту 4 форми); вимог надання третіми особами листів або документів, що підтверджують факт настання гарантійного випадку; можливості часткової сплати суми гарантії.

Згідно з п. 7 ч. 1 статті 4 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» надання гарантій є фінансовою послугою.

Згідно з ч. 1 статті 6 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» фінансові послуги відповідно до положень цього Закону надаються суб`єктами господарювання на підставі договору.

Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (ст. 626 Цивільного кодексу України), зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства (ст. 628 Цивільного кодексу України).

За приписами пунктів 24 та 25 Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, що затверджена постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 №639 (в редакції станом на момент видачі гарантії) банк-гарант після прийняття рішення про надання гарантії готує проект договору про надання гарантії (з урахуванням вимог статті 6 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг») і відповідно до внутрішніх положень банку подає його принципалу для підписання. Банк-гарант має право не укладати окремий договір про надання гарантії, якщо в заяві про надання гарантії передбачені всі умови, за якими надається гарантія, і ця заява погоджена з банком-гарантом та має силу договору про надання гарантії. Банк-гарант, перевіривши прийнятність умов договору про надання гарантії і правильність оформлення поданих документів та отримавши підтвердження принципала про згоду з умовами договору про надання гарантії, підписує гарантію і надсилає/передає гарантію згідно з інструкціями, зазначеними в заяві про надання гарантії, протягом строку, визначеного договором про надання гарантії.

З аналізу наведених норм вбачається, що необхідність укладання банком-гарантом окремого договору залежить від визначених умов в заяві про надання гарантії. У разі не визначення в заяві про надання гарантії усіх умов, зміст договору про надання гарантії може додатково розкривати або конкретизувати зміст самої гарантії.

Згідно п. 44 Особливостей, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, та/або змінив предмет закупівлі (його найменування, марку, модель тощо) під час виправлення виявлених замовником невідповідностей, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Враховуючи вищевикладене, суд погоджується з позицією відповідача 1, що не надання ТОВ «Харківмістдорбуд» на вимогу про усунення невідповідностей в тендерній пропозиції договору про надання гарантії №Д-4030-23Г від 15.12.2023, посилання на який наявне в поданій Банківській гарантії №4030-23Г є підставою для відхилення тендерної пропозиції відповідно до пп.1) п.44 Особливостей.

Суд також враховує, що ТОВ «Харківмістдорбуд» будь-яких зауважень та заперечень щодо пункту 2 вимоги про усунення невідповідностей в тендерній пропозиції не надавав.

При цьому, суд звертає увагу, що чинним законодавством не заборонено замовнику (для визначення існування наявності/відсутності додаткових умов) вимагати договір про надання гарантії, який укладено між гарантом та принципалом, та про який зазначено в банківській гарантії, яка є обов`язковою складової тендерної пропозиції.

Судом також враховано, що під час проведення тендерної закупівлі замовник висунув вимогу про усунення невідповідностей до Товариства з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь» щодо отримання договору відповідно до якого була видана електронна банківська гарантія №16/001/38773/2023 від 15.12.2023, Товариство з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь» своєчасно виконало вимогу замовника.

Водночас, як було встановлено судом, у період з 29.01.2024 по 16.02.2024 Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області здійснено моніторинг процедури закупівлі UA-2023-11-29-012977-а замовником якої є Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Донецькій області, предмет закупівлі «Капітальний ремонт мосту на км 83+450 автомобільної дороги загального користування державного значення Т-05-14 Добропілля - Лиман, Донецька область».

За результатами моніторингу складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-11-29-012977-а. Зі змісту висновку вбачається наступне: на порушення пункту 43 Особливостей замовником неправомірно включено до повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформацію та/або документах, зокрема договору №Д-4030-23Г від 15.12.2023, подання якого тендерною документацією не передбачено. Учасником ТОВ «Харківмістдорбуд» у складі своєї тендерної пропозиції надана банківська гарантія №Д-4030-23Г датою видачі від 15.12.2023, яка в повній мірі підтверджує його відповідність пункту 2 розділу 3 тендерної документації замовника в частині надання учасником забезпечення тендерної пропозиції у формі безумовної та безвідкличної банківської гарантії. Враховуючи зазначене, замовником на порушення вимог підпункту 1 пункту 44 Особливостей безпідставно відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «Харківмістдорбуд», з найменшою ціновою пропозицією, що дешевша за цінову пропозицію переможця торгів на 19250948,00 грн, через не виправлення ним виявлених замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції. За результатами аналізу питання щодо невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією установлено порушення пункту 43 Особливостей.

Згідно з ч. 4 ст. 75 Господарського процесуального кодексу України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Преюдиціальність - обов`язковість фактів, установлених судовим рішенням, що набрало законної сили в одній справі для суду при розгляді інших справ. Преюдиціально встановлені факти не підлягають доказуванню, оскільки їх істинність вже встановлено у рішенні чи вироку і немає необхідності встановлювати їх знову, тобто піддавати сумніву істинність і стабільність судового акта, який вступив в законну силу.

Суть преюдиції полягає в неприпустимості повторного розгляду судом одного й того ж питання між тими ж сторонами. Правила про преюдицію спрямовані не лише на заборону перегляду фактів і правовідносин, які встановлені в судовому акті, що вступив в законну силу. Вони також сприяють додержанню процесуальної економії в новому процесі. У випадку преюдиціального установлення певних обставин особам, які беруть участь у справі (за умови, що вони брали участь у справі при винесенні преюдиціального рішення), не доводиться витрачати час на збирання, витребування і подання доказів, а суду - на їх дослідження і оцінку. Усі ці дії вже здійснювалися у попередньому процесі, і їхнє повторення було б не лише недоцільним, але й неприпустимим з точки зору процесуальної економії.

Для рішень господарських судів важливою умовою преюдиціальності фактів, що містяться в рішенні господарського суду, є суб`єктний склад спору. Отже, преюдиціальне значення мають лише рішення зі справи, в якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини. Преюдицію утворюють виключно лише ті обставини, які безпосередньо досліджувалися і встановлювалися судом, що знайшло відображення в мотивувальній частині судового акту.

Під час розгляду справи встановлено, що Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Донецькій області звернулася до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Харківмістдорбуд", третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль-Південь" про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу від 19.02.2024 закупівлі UA-2023-11-29-012977-а "Капітальний ремонт мосту на км 83+450 автомобільної дороги загального користування державного значення Т-05-14 Дробропілля-Лиман Донецька область". В обґрунтування зазначено, що відповідачем при здійсненні моніторингу безпідставно не враховано те, що тендерна пропозиція відхилена у зв`язку із не наданням ТОВ «Харківмістдорбуд» договору гарантії, про якій зазначено в банківській гарантії, що унеможливило здійснити перевірку умов надання такої.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду 15.05.2024 у справі №200/1282/24 адміністративний позов Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Донецькій області до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Харківмістдорбуд", третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль-Південь" про визнання протиправним та скасування висновку задоволено; визнано протиправним та скасовано висновок про результати моніторингу від 19.02.2024 закупівлі UA-2023-11-29-012977-а "Капітальний ремонт мосту на км 83+450 автомобільної дороги загального користування державного значення Т-05-14 Дробропілля-Лиман Донецька область».

Постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 18 липня 2024 року по справі №200/1282/24 апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 15 травня 2024 року у справі №200/1282/24 залишено без задоволення, рішення Донецького окружного адміністративного суду від 15 травня 2024 року у справі №200/1282/24 залишено без змін.

Ухвалою Верховного Суду від 10.09.2024 касаційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 15 травня 2024 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 18 липня 2024 року у справі № 200/1282/24 за позовом Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Донецькій області до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Харківмістдорбуд», третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь», про визнання протиправним та скасування висновку повернуто особі, яка її подала.

Ухвалою Верховного Суду від 17.10.2024 касаційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 15 травня 2024 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 18 липня 2024 року у справі № 200/1282/24 за позовом Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Донецькій області до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Харківмістдорбуд», третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь», про визнання протиправним та скасування висновку повернуто особі, яка її подала.

Отже, рішення Донецького окружного адміністративного суду від 15 травня 2024 року у справі №200/1282/24 набрало законної сили.

Оскільки у розгляді справи №200/1282/24 приймали участь Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Донецькій області та Східний офіс Держаудитслужби, які є сторонами у справі №905/429/24, то вищезазначені преюдиціально встановлені факти не підлягають доказуванню, так, як їх істинність вже встановлено у судовому рішенні.

Враховуючи вищевикладене, господарський суд дійшов висновку, що Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Донецькій області вірно встановила факт невідповідності пропозиції ТОВ «Харківмістдорбуд» умовам тендерної документації, отже згідно протоколу №91 від 22.12.2023 уповноважена особа, Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Донецькій області правомірно відхилила тендерну пропозицію ТОВ «Харківмістдорбуд» з підстав не надання протягом 24 годин документів на виконання вимоги про усунення невідповідностей, а саме п.2 щодо надання договору №Д-4030-23Г від 15.12.2023, відповідно якого видана банківська гарантія.

Суд також враховує, що Велика Палата Верховного Суду в постанові від 02.08.2023 у справі №924/1288/21 (пункти 137, 138) щодо застосування положень Закону України "Про публічні закупівлі" зазначила: якщо публічна закупівля завершується оформленням відповідного господарського договору, то оскаржити можна такий договір, а вимога про визнання недійсною закупівлі не є ефективним способом захисту.

Оскільки процедура закупівлі завершується укладенням договору, рішення уповноваженої особи замовника, оформлене відповідним протоколом, є таким, що вичерпало дію фактом його виконання (укладенням договору).

Також, Велика Палата Верховного Суду в пункті 104 постанови від 15.09.2022 у справі №910/12525/20 дійшла висновку про те, що в разі коли торги завершуються оформленням договору купівлі-продажу, оскаржити можна договір, а вимоги про визнання недійсними торгів (аукціону) і протоколу електронного аукціону не є належними та ефективними способами захисту.

Таким чином, прокурор звертаючись в інтересах позивача з вказаними позовними вимогами у даній справі обрав спосіб захисту, який не є ефективним, оскільки не відновить порушених прав позивача.

Обрання позивачем неналежного способу захисту своїх прав є самостійною підставою для відмови у позові (постанови Великої Палати Верховного Суду від 19.01.2021 у справі №916/1415/19 (пункт 6.21), від 02.02.2021 у справі №925/642/19 (пункт 54), від 06.04.2021 у справі № 910/10011/19 (пункт 99), від 22.06.2021 у справі №200/606/18 (пункт 76), від 02.11.2021 у справі №925/1351/19 (пункт 6.56), від 25.01.2022 у справі № 143/591/20 (пункт 8.46), від 23.11.2021 у справі № 359/3373/16-ц (пункт 155), від 06.07.2022 у справі №914/2618/16 (пункт 28)).

Враховуючи викладене, суд відмовляє в задоволенні позовних вимог про визнання недійсними рішень уповноваженої особи, Служби відновлення та розвитку інфраструктури в Донецькій області, оформлених протоколом №91 від 22.12.2023 та протоколом №100 від 27.12.2023.

Щодо взяття бюджетного зобов`язання за відсутності бюджетного призначення.

Прокурор наполягає, що відповідачем 1 за відкритими торгами із закупівлі проведено процедуру закупівлі та укладено договір підряду, на підставі якого взято бюджетні зобов`язання у сумі 499000000,00 грн без відповідних бюджетних асигнувань, відповідні бюджетні зобов`язання за укладеним правочином в органах Казначейства не зареєстровано, що є порушенням ч.1 ст. 48 Бюджетного кодексу України та згідно ч. 3 ст. 48 зазначеного Кодексу такі зобов`язання є недійсними, за ними не виникають бюджетні зобов`язання і не утворюється бюджетна заборгованість. Прокурор зазначає, що оскільки закупівлю робіт та подальше укладення договору за результатами відкритих торгів проведено за відсутності бюджетного фінансування на вказані цілі, то бюджетна організація не може виконати укладений договір внаслідок чого він є завідомо невиконуваним та не створює реальних наслідків укладення правочину. Окрім того, проведення зазначеної закупівлі в умовах воєнного стану, що передбачає виконання робіт на території активних бойових дій, на відстані приблизно 21 км від тимчасово окупованої території, з огляду на її вартість, є не доцільним та таким що порушує інтереси держави, у тому числі за відсутності бюджетних асигнувань.

Відповідач 1 зазначає, що твердження прокурора є помилковими, оскільки у 2023 році Агентством відновлення та розвитку інфраструктури України були відкриті бюджетні асигнування Службі відновлення у Донецькій області по бюджетній програмі 3111330 «Розвиток та відновлення інфраструктури» в сумі 12844200,00 грн, у 2023 році Службою було профінансовано видатків по цій програмі у сумі 7808918,26 грн, у 2024 році бюджетні асигнування по бюджетній програмі 3111330 не відкриті. Водночас, п. 12.5 договору №2-1 від 10.01.2024 передбачено, що взяття бюджетних зобов`язань за договором здійснюється відповідно до ст.48 Бюджетного кодексу України та «Порядку реєстрації та обліку бюджетних зобов`язань розпорядників бюджетних коштів та одержувачів бюджетних коштів в органах Державної казначейської служби України» від 02.03.2012 №309. Враховуючи відсутність бюджетних призначень на момент укладання договору план фінансування до договору не складався, зміни до договору мають бути оформлені після відкриття бюджетних асигнувань. Відповідно до Наказу №309, за довгостроковими бюджетними зобов`язаннями, строк дії яких перевищує один бюджетний період (довгострокові договори, більше одного року), суми в Реєстрі проставляються в межах планових показників поточного бюджетного періоду на підставі даних календарного плану до довгострокового договору. Відповідно до додаткової угоди від 05.05.2024 до договору №2-1 від 10.01.2024 строк дії договору становить «до 31.12.2025», а план фінансування робіт був приведений у відповідність, а тому усі посилання прокурора необґрунтовані та невмотивовані.

Відповідач 2 підтримує доводи відповідача 1 та зазначає, що оскільки процедура закупівлі почалася замовником у 2023 році, а позивач не заперечує наявність фінансування об`єкту закупівлі у 2023 році, у Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Донецькій області були державні асигнування для її проведення.

Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ч. 1 ст. 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Укладений між відповідачами договір №2-1 від 10.10.2024 за своїм змістом та своєю правовою природою є договором підряду.

Частина 1 ст. 638 Цивільного кодексу України встановлює, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Згідно статті 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Статтею 203 Цивільного кодексу України визначено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема: 1) зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; 2) особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; 3) волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; 4) правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; 5) правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; 6) правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Відповідно до ст. 204 Цивільного кодексу України, правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Відповідно до ст. 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Відповідно до ст. 216 Цивільного кодексу України, недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Відповідно до ст. 236 Цивільного кодексу України, нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення. Якщо за недійсним правочином права та обов`язки передбачалися лише на майбутнє, можливість настання їх у майбутньому припиняється.

Службою відновлення та розвитку інфраструктури у Донецькій області (замовник, відповідач 1) 29.11.2023 оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі UA-2023-11-29-012977-a, предметом якої є «Капітальний ремонт мосту на км 83+450 автомобільної дороги загального користування державного значення Т-05-14 Добропілля - Лиман, Донецька область» ДК 021:2015:45221111-3 будівництво автодорожніх мостів, 1 роботи»; очікувана вартість предмета закупівлі 507412470,00 грн; строк виконання робіт до 31.12.2024.

27.12.2023 в електронній системі закупівель оприлюднено повідомлення про намір замовника укласти договір про закупівлю UA-2023-11-29-012977-a з ТОВ «Автомагістраль-Південь»; строк виконання робіт до 31.12.2024; джерело фінансування закупівлі Державний бюджет України; ціна тендерної пропозиції 499000000,00грн.

За результатами закупівлі UA-2023-11-29-012977-a 10.01.2024 між замовником (відповідачем 1), Службою відновлення та розвитку інфраструктури у Донецькій області та підрядником (відповідачем 2), Товариством з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь», укладено договір підряду №2-1, п. 1.1. якого передбачено, що підрядник бере на себе зобов`язання своїми силами і засобами, на власний ризик виконати «Капітальний ремонт мосту на км 83+450 автомобільної дороги загального користування державного значення Т-05-14 Добропілля - Лиман, Донецька область», відповідно до затвердженої проектної документації та в обумовлений цим договором термін.

Умовами договору №2-1 від 10.01.2024 передбачено строк виконання робіт - до 31 грудня 2024 року. Згідно плану фінансування робіт (додаток 3 до договору) обсяг фінансування 2024 рік за рахунок бюджетних коштів у розмірі 499000000,00 грн.

Відповідно до п.1.3 договору, замовник зобов`язується прийняти та оплатити вартість виконаних робіт в межах бюджетного зобов`язання за наявності відповідних бюджетних асигнувань.

Пунктом 2.1 договору визначено, що договірна ціна робіт, виконання яких доручається підряднику, становить 499000000,00 грн, у тому числі ПДВ 83166666,67 грн. Оплата робіт здійснюється за рахунок коштів державного бюджету.

Пунктом 12.5. договору визначено, що взяття бюджетних та фінансових зобов`язань за договором здійснюються відповідно до ст. 48 Бюджетного кодексу України та «Порядку реєстрації та обліку бюджетних зобов`язань розпорядників бюджетних коштів та одержувачів бюджетних коштів в органах Державної казначейської служби України» затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 02.03.2012 №309 (зі змінами).

З аналізу правової природи відкритих торгів, як способу забезпечення потреб замовника шляхом закупівлі товарів, робіт, послуг, ураховуючи особливості, передбачені законодавством щодо проведення відкритих торгів, оформлення за їх результатом договору про закупівлю, є правочином, який може бути визнаний недійсним у судовому порядку з підстав недодержання при його вчиненні вимог, передбачених частинами першою-третьою, п`ятою, шостою статті 203 Цивільного кодексу України. При цьому підставою визнання такого договору недійсним є порушення установлених законодавством правил проведення торгів, визначених, зокрема, Законом України «Про публічні закупівлі», за наслідком проведення яких фактично є дії сторін щодо укладання договору.

Суд виходить з того, що метою Закону України «Про публічні закупівлі» є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Положеннями статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно з частиною першою статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно п. 11 ч. 1 ст. 1, ч. 1 ст. 2 Закону України «Про публічні закупівлі», замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також, юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак, зокрема, юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів.

Виходячи з Положення про Службу відновлення та розвитку інфраструктури у Донецькій області, затвердженого наказом Державного агентства відновлення та розвитку інфраструктури України від 31.03.2021 № Н-121, Положення про Державне агентство відновлення та розвитку інфраструктури України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 10 вересня 2014 р. № 439 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 21 лютого 2023 р. № 193), Постанови Кабінету Міністрів України від 13.06.2023 №619 «Про затвердження Порядку використання коштів, передбачених у державному бюджеті для розвитку та відновлення інфраструктури», а також статті 2 Бюджетного кодексу України, п. 11 ч. 1 ст. 1, ч. 1 ст. 2 Закону України «Про публічні закупівлі» Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Донецькій області є розпорядником бюджетних коштів нижчого рівня (отримувач бюджетних коштів), та є замовником зазначених робіт в обсязі та в межах видатків, що визначені розпорядниками бюджетних коштів вищого рівня (Державного агентства відновлення та розвитку інфраструктури України).

У відповідності до п. 13 ч. 1 ст. 2 Бюджетного кодексу України видатки бюджету це кошти, спрямовані на виконання бюджетних програм, передбачених відповідним бюджетом.

Пунктами 6, 7, 8 ст. 2 Бюджетного кодексу України визначено, що бюджетне асигнування - повноваження розпорядника бюджетних коштів, надане відповідно до бюджетного призначення, на взяття бюджетного зобов`язання та здійснення платежів, яке має кількісні, часові та цільові обмеження; бюджетне зобов`язання - будь-яке здійснене відповідно до бюджетного асигнування розміщення замовлення, укладення договору, придбання товару, послуги чи здійснення інших аналогічних операцій протягом бюджетного періоду, згідно з якими необхідно здійснити платежі протягом цього ж періоду або у майбутньому; бюджетне призначення - повноваження головного розпорядника бюджетних коштів, надане цим Кодексом, законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет), яке має кількісні, часові і цільові обмеження та дозволяє надавати бюджетні асигнування.

Згідно зі статтею 46 Бюджетного кодексу України стадіями виконання бюджету за видатками та кредитуванням є: 1) встановлення бюджетних асигнувань розпорядникам бюджетних коштів на основі та в межах затвердженого розпису бюджету; 2) затвердження кошторисів, паспортів бюджетних програм, а також порядків використання бюджетних коштів; 3) взяття бюджетних зобов`язань; 4) отримання товарів, робіт і послуг; 5)здійснення платежів відповідно до взятих бюджетних зобов`язань; 6) використання товарів, робіт і послуг для виконання завдань бюджетних програм; 7) повернення кредитів до бюджету (щодо кредитування бюджету).

Відповідно до частини першої статті 23 Бюджетного кодексу України будь-які бюджетні зобов`язання та платежі з бюджету здійснюються лише за наявності відповідного бюджетного призначення, якщо інше не передбачено законом про Державний бюджет України.

Частиною третьою статті 48 Бюджетного кодексу України, яка кореспондує наведеним положенням частини першої статті 23 цього Кодексу, передбачено, що розміщення замовлення, укладення договору, придбання товару, послуги чи здійснення інших аналогічних операцій протягом бюджетного періоду, за якими розпорядником бюджетних коштів взято зобов`язання без відповідних бюджетних асигнувань або з перевищенням повноважень, встановлених цим Кодексом та законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет), є недійсними. За такими операціями не виникають бюджетні зобов`язання та не утворюється бюджетна заборгованість.

Тобто норми статті 23 та частини третьої статті 48 Бюджетного кодексу України, які перебувають у системному взаємозв`язку, встановлюють вимогу до умов розміщення закупівлі та умов договору, що планується для укладення за результатами цієї процедури, а саме - здійснення бюджетного зобов`язання та платежів з бюджету лише за наявності відповідного бюджетного призначення. Така вимога законодавця закладає основи розрахунків у правовідносинах із публічної закупівлі товарів (робіт/послуг) за відповідним договором.

Аналогічний правовий висновок викладений у постанові Об`єднаної Палати Верховного Суду від 15.03.2024 у справі №916/1621/22.

Відповідно до затвердженого розпису бюджету розпорядники бюджетних коштів одержують бюджетні асигнування, що є підставою для затвердження кошторисів. Порядок складання, розгляду, затвердження та основних вимог до виконання кошторисів бюджетних установ встановлюється Кабінетом Міністрів України. Казначейство України здійснює контроль за відповідністю кошторисів розпорядників бюджетних коштів розпису бюджету. Розпорядники бюджетних коштів забезпечують управління бюджетними асигнуваннями і здійснення контролю за виконанням процедур та вимог, встановлених цим Кодексом (стаття 47 Бюджетного кодексу України).

За змістом частини першої статті 48 Бюджетного кодексу України розпорядники бюджетних коштів беруть бюджетні зобов`язання та здійснюють платежі тільки в межах бюджетних асигнувань, встановлених кошторисами, враховуючи необхідність виконання бюджетних зобов`язань минулих років; середньострокових зобов`язань за договорами на будівництво, реконструкцію, ремонт і утримання автомобільних доріг.

Правовий статус розпорядників бюджетних коштів, їх повноваження та відповідальність визначені положеннями Бюджетного кодексу України та підзаконними нормативно-правовими актами, зокрема постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2002 №228 «Про затвердження Порядку складання, розгляду, затвердження та основних вимог до виконання кошторисів бюджетних установ» (далі - Порядок №228).

Так, п. 5 Порядку № 228 визначено, що установам можуть виділятися бюджетні кошти тільки за наявності затверджених та погоджених у випадках, передбачених цим Порядком, кошторисів, планів асигнувань загального фонду бюджету, планів надання кредитів із загального фонду бюджету, планів спеціального фонду, а закладам фахової передвищої та вищої освіти, науковим установам та закладам охорони здоров`я також за наявності затверджених та погоджених у випадках, передбачених цим Порядком, планів використання бюджетних коштів і помісячних планів використання бюджетних коштів. Установи мають право брати бюджетні зобов`язання та здійснювати платежі в межах бюджетних асигнувань, установлених затвердженими та погодженими у випадках, передбачених цим Порядком, кошторисами, планами асигнувань загального фонду бюджету, планами надання кредитів із загального фонду бюджету, планами спеціального фонду, а заклади фахової передвищої та вищої освіти, наукові установи та заклади охорони здоров`я також установлених затвердженими та погодженими у випадках, передбачених цим Порядком, планами використання бюджетних коштів і помісячними планами використання бюджетних коштів.

За змістом абз. 2 п. 43 Порядку № 228, розпорядники мають право провадити діяльність виключно в межах бюджетних асигнувань, затверджених кошторисами, планами асигнувань загального фонду бюджету, планами надання кредитів із загального фонду бюджету, планами спеціального фонду.

У пункті 40 статті 2 Бюджетного кодексу України визначено, що паспорт бюджетної програми - документ, що визначає мету, завдання, напрями використання бюджетних коштів, відповідальних виконавців, результативні показники та інші характеристики бюджетної програми відповідно до бюджетного призначення, встановленого законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет), та цілей державної політики у відповідній сфері діяльності, формування та/або реалізацію якої забезпечує головний розпорядник бюджетних коштів.

Відповідно до статті 119 Бюджетного кодексу України нецільове використання бюджетних коштів - є їх витрачання на цілі, що не відповідають: бюджетним призначенням, встановленим законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет); напрямам використання бюджетних коштів, визначеним у паспорті бюджетної програми або в порядку використання бюджетних коштів (включаючи порядок та умови надання субвенцій); бюджетним асигнуванням (розпису бюджету, кошторису, плану використання бюджетних коштів).

Згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 13.06.2023 №619 «Про затвердження Порядку використання коштів, передбачених у державному бюджеті для розвитку та відновлення інфраструктури» (із змінами, внесеними згідно з Постановою Кабінету Міністрів України № 1152 від 03.11.2023) додатком 2 затверджений «Перелік об`єктів нового будівництва, реконструкції, капітального та поточного середнього ремонту автомобільних доріг загального користування державного значення», до якого включений Об`єкт капітального ремонту автомобільних доріг - міст на км 83+450 а/д загального користування державного значення Т-05-14 Добропілля-Лиман визначений обсяг фінансування в розмірі 500000,00грн.

Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України № 483 від 30.04.2024 «Деякі питання використання залишку коштів, визначеного пунктом 7 статті 12 Закону України "Про Державний бюджет України на 2024 рік" внесені зміни до Порядку використання коштів, передбачених у державному бюджеті для розвитку та відновлення інфраструктури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 червня 2023 р. №619. Відповідно до додатку 2 «Перелік об`єктів нового будівництва, реконструкції, капітального та поточного середнього ремонту автомобільних доріг загального користування державного значення» об`єкт капітального ремонту автомобільних доріг - міст на км 83+450 а/д загального користування державного значення Т-05-14 Добропілля-Лиман був виключений. Окрім того, за підрозділом об`єкти капітального ремонту автомобільних доріг щодо Донецької області наявний пункт тільки «Проектно-вишукувальні роботи майбутніх років», інших планів щодо ремонту не передбачено.

Отже, згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 13.06.2023 №619 (з урахуванням внесених до постанови змін) у період з 10.11.2023 по 03.05.2024 на об`єкт капітального ремонту автомобільних доріг - міст на км 83+450 а/д загального користування державного значення Т-05-14 Добропілля-Лиман був передбачений обсяг фінансування в розмірі 500000,00грн.

Відповідач 1 наполягає, що у 2023 році Агентством відновлення та розвитку інфраструктури України були відкриті бюджетні асигнування Службі відновлення у Донецькій області по бюджетній програмі 3111330 «Розвиток та відновлення інфраструктури» в сумі 12844200,00 грн, у 2023 році Службою було профінансовано видатків по цій програмі у сумі 7808918,26 грн, у 2024 році бюджетні асигнування по бюджетній програмі 3111330 не відкриті.

Паспортом бюджетної програми на 2023 рік, що затверджений наказом Державного агентства відновлення та розвідку інфраструктури України від 28.07.2023 № Н-320, визначено обсяг бюджетних призначень/бюджетних асигнувань - 17908000,00 грн, у тому числі спеціального фонду - 17908000,00грн.

Відповідно до інформації, що надана Головним управлінням Державної казначейської служби України у Донецькій області листом від 08.03.2024 за №07.1-17/899, договір підряду №2-1 від 10.01.2024 на реєстрацію до органів Казначейства не надавався.

Таким чином, очікувана вартість предмета закупівлі UA-2023-11-29-012977-a становить 507412470,00грн, договірна ціна робіт за договором №2-1 від 10.01.2024 становить 499000000,00грн, що значно перевищує межі визначених бюджетних асигнувань встановлених за вказаним об`єктом згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 13.06.2023 №619 (500000,00грн).

На підставі зазначеного, відповідачем 1 не доведено належними доказами наявність бюджетних асигнувань у 2023 та 2024 роках на оплату вартості робіт за спірним договором підряду №2-1 від 10.01.2024.

Крім того, Загальні умови укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668 (Загальні умови).

Загальні умови є обов`язковими для врахування під час укладення та виконання договорів підряду в будівництві (далі - договір підряду) незалежно від джерел фінансування робіт, а також форми власності замовника та підрядника (субпідрядників) (п. 2 Загальних умов).

Відповідно до п. 83 Загальних умов, фінансування робіт (будівництва об`єкта) проводиться за планом, який складається замовником, узгоджується з інвестором (головним розпорядником бюджетних коштів) та підрядником і є невід`ємною частиною договору підряду.

Цей план складається з урахуванням календарних графіків виконання робіт і порядку проведення розрахунків за виконані роботи на весь період будівництва за роками, а на поточний рік - за місяцями з визначенням джерел та напрямів фінансування (видами витрат) (пункти 5, 83, 84 Загальних умов).

За змістом наведених положень Загальних умов цей підзаконний акт конкретизуює норму статті 23 Бюджетного кодексу України, встановлюючи однакову та обов`язкову в розумінні частини третьої статті 6, частини першої статті 628 Цивільного кодексу України вимогу до договору (підряду), який фінансується за рахунок бюджетних коштів, а саме наявність складеного за правилами зазначених нормативних актів плану фінансування робіт (календарного плану).

Тому відсутність зазначеного плану або визначення в ньому порядку здійснення розрахунків усупереч наведеним положенням свідчить про невідповідність договору підряду, який фінансується за рахунок бюджетних коштів, у частині здійснення розрахунків бюджетними коштами відповідно іимог законодавства, а саме статті 23 Бюджетного кодексу України.

При цьому, інформація про порядок розрахунків у вигляді фінансового / календарного плану, має бути відображена при розміщенні публічного замовлення (в тексті оголошення), оскільки договір, що буде укладений за результатами процедури публічної закупівлі, та його умови мають відповідати змісту зазначеного замовлення.

Проте ні оголошення про публічну закупівлю, ні договір №2-1 від 10.01.2024, ні додатки до нього на дату укладення договору не містили фінансового / календарного плану складеного відповідно до вимог законодавства, а саме: щомісячного розподілу коштів, сума яких має узгоджуватися і з відповідною сумою витрат, визначених у затвердженому бюджеті поточного періоду, тобто того бюджетного періоду, який відповідає поточному календарному року виконання робіт за договором.

Разом з тим, в цьому випадку План фінансування робіт, що є додатком до договору №2-1 від 10.01.2024, носить формальний характер, оскільки містить відомості, які не відповідають реальному фінансуванню робіт.

Згідно з пунктом 20 частини першої статті 116 зазначеного Бюджетного кодексу України, встановлено, що порушенням бюджетного законодавства визнається порушення учасником бюджетного процесу встановлених цим Кодексом чи іншим бюджетним законодавством норм щодо складання, розгляду, затвердження, внесення змін, виконання бюджету та звітування про його виконання, зокрема, взяття зобов`язань без відповідних бюджетних асигнувань або з перевищенням повноважень, встановлених цим Кодексом чи законом про Державний бюджет України.

Згідно з ч. 4 ст. 48 Бюджетного кодексу України, зобов`язання, взяті учасником бюджетного процесу без відповідних бюджетних асигнувань або з перевищенням повноважень, встановлених цим Кодексом та законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет), не вважаються бюджетними зобов`язаннями (крім витрат, що здійснюються відповідно до ч. 6 цієї статті) і не підлягають оплаті за рахунок бюджетних коштів.

Розміщення замовлення, укладення договору, придбання товару, послуги чи здійснення інших аналогічних операцій протягом бюджетного періоду, за якими розпорядником бюджетних коштів взято зобов`язання без відповідних бюджетних асигнувань або з перевищенням повноважень, встановлених цим Кодексом та законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет), є недійсними. За такими операціями не виникають бюджетні зобов`язання та не утворюється бюджетна заборгованість (частина 3 статті 48 Бюджетного кодексу України).

Вказане свідчить про те, що проведення відкритих торгів із закупівлі робіт: «Капітальний ремонт мосту на км 83+450 автомобільної дороги загального користування державного значення Т-05-14 Добропілля - Лиман, Донецька область» ДК 021:2015:45221111-3 будівництво автодорожніх мостів закупівлі UA-2023-11-29-012977-a та подальше укладення договору підряду №2-1 від 10.01.2024 на суму 499000000,00 грн, за відсутності бюджетного асигнування, обумовлює недійсність означеного договору за частиною 3 статті 48 Бюджетного кодексу України, та відповідно його недійсність згідно з частиною 2 статті 215 Цивільного кодексу України встановлена законом, тобто договір підряду №2-1 від 10.01.2024 є нікчемним правочином.

Водночас, враховуючи, що строки виконання зобов`язань за договором підряду №2-1 від 10.01.2024 на момент укладання договору - протягом 2024 рік, тобто протягом 1 календарного року, умова договору про здійснення оплати виконаних робіт за наявності відповідних бюджетних асигнувань (п.1.3. договору) є такою, що суперечить правилам погодження умов щодо розрахунків за угодами зазначеної категорії, чим також обумовлює недійсність договору відповідно до приписів ч.3 ст.48 Бюджетного кодексу України.

Суд не погоджується з твердженнями відповідачів, що договір №2-1 від 10.01.2024 є довгостроковим на підставі наступного.

За змістом статті 3 Бюджетного кодексу України бюджетний період для всіх бюджетів, що складають бюджетну систему України, становить один календарний рік, який починається 1 січня кожного року і закінчується 31 грудня того ж року.

Довгострокове зобов`язання - зобов`язання розпорядника бюджетних коштів (одержувача бюджетних коштів), строк дії якого перевищує один бюджетний період та відповідно до якого необхідно здійснити платежі протягом поточного та майбутніх бюджетних періодів, узяте на облік органами Казначейства в межах бюджетних асигнувань з урахуванням календарного плану до довгострокового договору (п. 1.4. Порядку реєстрації та обліку бюджетних зобов`язань розпорядників бюджетних коштів та одержувачів бюджетних коштів в органах Державної казначейської служби України, затвердженого Наказ Міністерства фінансів України 02.03.2012 № 309).

Як зазначалось вище, станом на момент укладання договору №2-1 від 10.01.2024 сторони погодили строк виконання робіт до 31.12.2024, обсяг фінансування за рахунок бюджетних коштів у розмірі 499000000,00грн на 2024 рік (згідно плану фінансування робіт), тобто строк виконання зобов`язань за договором становить менше 1 календарного року, отже договір №2-1 від 10.01.2024 за своїм змістом не відповідає категорії довгостроковий договір.

Таким чином, зазначені доводи відповідачів не знайшли свого підтвердженням матеріалами справи та фактичними обставинами.

Щодо додаткової угоди б/н від 08.05.2024 до договору № 2-1 від 10.01.2024.

08.05.2024 додатковою угодою до договору № 2-1 від 10.01.2024 між Службою відновлення та розвитку інфраструктури у Донецькій області та ТОВ «Автомагістраль -Південь», досягнуто згоди щодо внесення змін до пункту 3.1 розділу 3 договору, який викладено у наступній редакції: «Підрядник розпочинає виконання робіт протягом 3 (трьох) днів з моменту отримання дозвільних документів (згідно п. 3.3) і забезпечує їх завершення до 31.12.2025».

Також, внесені зміни до пункту 21.1 розділу 21 «Строк дії договору та інші умови», які викладені в наступній редакції «Цей договір діє до 31.12.2025 р., але в будь якому разі до повного виконання сторонами своїх зобов`язань та фінансових розрахунків за виконані роботи».

Відповідно до ч. 1 ст. 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 236 Цивільного кодексу України нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.

Судом встановлено, що укладений за наслідками закупівлі договір №2-1 від 10.01.2024 є нікчемним, таким чином, додаткова угода від 08.05.2024 є похідним правочином за вчиненим нікчемними правочином та відповідно також є нікчемною.

Крім того, згідно з пунктом 4 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Відповідно до п. 19 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених поставною Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 (далі Особливості) істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпункту 13 пункту 13) цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема продовження строку дії договору про закупівлю та/або строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Однак, відсутні документально підтверджені об`єктивні обставини, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника; Закон України «Про Державний бюджет України на 2025 рік» не прийнято; наявність бюджетних асигнувань на 2025 рік на об`єкт капітального ремонту «Капітальний ремонт мосту на км 83+450 автомобільної дороги загального користування державного значення Т-05-14 Добропілля - Лиман, Донецька область» суду не доведено.

Суд погоджується з твердженнями прокуратури, що укладання додаткової угоди за відсутності бюджетного фінансування на вказані цілі та без проведення у встановленому законодавством порядку реєстрації бюджетних зобов`язань в органах Казначейства, унеможливлює виконання укладеного договору, внаслідок чого він є завідомо не виконуваним.

Водночас, відсутність бюджетних асигнувань на 2024 та 2025 рік на виконання робіт по об`єкту «Капітальний ремонт мосту на км 83+450 автомобільної дороги загального користування державного значення Т-05-14 Добропілля - Лиман, Донецька область» не означає затримку фінансування витрат.

Таким чином, суд дійшов висновку, що додаткова угода б/н від 08.05.2024 до договору № 2-1 від 10.01.2024 є нікчемним правочином.

Щодо правил вирішення спорів за вимогами про недійсність договору.

Згідно з положеннями частини другої статті 215 Цивільного кодексу України недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Правочин є нікчемним з моменту його вчинення незалежно від пред`явлення позову про визнання його недійсним і бажання сторін чи волі будь-якої іншої особи (автоматично). Нікчемність правочину має абсолютний ефект, оскільки діє щодо всіх.

Нікчемний правочин не породжує правових наслідків, притаманних правочинам цього виду, тобто не зумовлює переходу / набуття / зміни / встановлення /припинення прав ні для кого і сторони не досягнуть бажаного результату внаслідок вчинення нікчемного правочину. Саме тому посилатися на нікчемність правочину може будь-хто.

У цих висновках суд звертається до сталої правової позиції Верховного Суду щодо нікчемного правочину, викладеної, зокрема, в постанові Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 10.11.2023 у справі №755/12702/22.

Окрім того, Велика Палата Верховного Суду в постанові від 04.06.2019 у справі №916/3156/17 зазначила, що визнання нікчемного правочину недійсним не є належним способом захисту прав, оскільки не призведе до реального відновлення порушених прав позивача, адже нікчемний правочин є недійсним за законом.

Ураховуючи викладене, а також висновок про те, що договір № 2-1 від 10.01.2024 та додаткова угода до нього б/н від 08.05.2024 були укладені всупереч вимогам закону, зокрема частини першої статті 23 Бюджетного кодексу України, та враховуючи те, що на договір поширюються правила недійсності, визначені частиною 3 статті 48 Бюджетного кодексу України, які безпосередньо встановлюють недійсність такого договору, тобто вказують на його нікчемність (недійсність якого прямо встановлена законом), тоді як закон не вимагає визнання такого правочину недійсним, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення вимог прокуратури про недійсність договору підряду №2-1 від 10.01.2024 та додаткової угоди б/н від 08.05.2024.

Тож у позові прокурора слід відмовити з мотивів неналежно обраного ним способу захисту порушеного у спірних правовідносинах права.

Водночас, відповідачі у своїх відзивах на позовну заяву та запереченнях посилаються на висновки викладені в постановах Верховного суду та зазначають про необхідність застосування їх щодо обставин справи, а саме зазначають, що позовна вимога про визнання недійсним правочину без вимоги про застосування наслідків її недійсності є обранням позивачем неефективного способу захисту своїх прав, що є самостійною підставою для відмови в позові.

Суд відзначає, що у випадку звернення прокурора в інтересах держави з позовом про визнання недійсним виконаного/частково виконаного договору про закупівлю без заявлення вимоги про застосування наслідків недійсності правочину, виключається як необхідність дослідження господарськими судами наслідків визнання договору недійсним для держави як позивача, так і необхідність з`ясування того, яким чином будуть відновлені права позивача, зокрема, обставин можливості проведення реституції, можливості проведення повторної закупівлі товару (робіт, послуг) у разі повернення відповідачем коштів, обов`язку відшкодування іншій стороні правочину вартості товару (робіт, послуг) чи збитків, оскільки обрання позивачем неефективного способу захисту своїх прав є самостійною підставою для відмови в позові (Постанова Верховного суду у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду 26.05.2023 у справі №905/77/21).

Оскільки договір №2-1 від 10.01.2024 не виконувався сторонами, що не заперечується учасниками справи, звернення прокурора в інтересах держави з позовом про визнання недійсним цього договору без заявлення вимоги про застосування наслідків недійсності правочину є правомірним.

Згідно вимог ст.74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою.

Разом з тим, ст.86 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Суд зазначає, що інші доводи та заперечення сторін ретельно досліджені і вищенаведених висновків суду не спростовують.

Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення від 10.02.2010 у справі «Серявін проти України»).

Також у рішенні Європейського суду з прав людини від 28.10.2010 у справі «Трофимчук проти України» зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Підсумовуючи викладене вище, господарський суд відмовляє у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

У зв`язку із відмовою у задоволенні позову судовий збір, в порядку ст.129 Господарського процесуального кодексу України, покладається на прокурора.

Керуючись статтями 2, 13, 53, 73, 74, 76, 77, 79, 86, 91, 123, 129, 232, 233, 236, 237, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ВИРІШИВ:

Відмовити у задоволенні позовних вимог Керівника Слов`янської окружної прокуратури Донецької області, м.Слов`янськ в інтересах держави в особі Східного офісу Держаудитслужби, м.Дніпро до відповідача 1, Служби відновлення та розвитку інфраструктури в Донецькій області, м.Краматорськ та відповідача 2, Товариства з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь», м.Одеса, в повному обсязі.

Відповідно до ст.241 ГПК України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Згідно з ч.1 ст.256 ГПК України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів, а на ухвалу суду - протягом десяти днів з дня його (її) проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

В судовому засіданні 22.10.2024 оголошено та підписано вступну та резолютивну частини рішення, повний текст рішення складено та підписано 31.10.2024.

Суддя Г.Є. Курило