ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.04.2024 року м.Дніпро Справа № 904/2933/23

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Дарміна М.О. (доповідач)

суддів: Кощеєва І.М., Чус О.В.

при секретарі судового засідання: Ковзиков В.Ю.

Представники сторін:

від відповідача: Солодухін М.В. (в залі суду)

представник позивача у судове засідання не з`явився.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Група "Капітал Строй" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 01.11.2023 (повний текст складено та підписано 09.11.2023 суддя Загинайко Т.В.) у справі №904/2933/23

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Група "Капітал Строй", м. Дніпро

до Південно-Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Дніпро

третя особа, яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмету спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Комунальник", м. Кам`янське, Дніпропетровська область

про визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Південно-Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.03.2023 №54/17-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" за результатом розгляду справи №54/30-20 в частині позивача

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та рішення суду першої інстанції:

Позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю "Група "Капітал Строй" звернувся до Господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою (вх.№2808/23 від 07.06.2023) до відповідача - Південно-Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Південно-Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.03.2023 №54/17-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" за результатом розгляду справи №54/30-20 в частині позивача.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 01.11.2023 у справі №904/2933/23 відмовлено у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Група "Капітал Строй" до Південно-Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Південно-Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.03.2023 №54/17-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" за результатом розгляду справи №54/30-20 в частині Товариства з обмеженою відповідальністю "Група "Капітал Строй".

Приймаючи оскаржуване рішення, місцевий господарський суд виходив з того, що відповідно до Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань станом на 15.11.2019 у переліку засновників (учасників) позивача значиться, зокрема, Калінчук Олександр Сергійович, розмір частки якого складає 2 500 000 грн. 00 коп., який є кінцевим бенефіціарним власником (контролером) та має право голосу - 50%.

Відповідно до Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань станом на 15.11.2019 у переліку засновників (учасників) Товариства з обмеженою відповідальністю "Комунальник" значиться, зокрема, Бондаренко Максим Олегович, розмір частки якого складає 550 000 грн. 00 коп., який є кінцевим бенефіціарним власником (контролером).

За твердженням відповідача, яке не спростоване позивачем, зазначені вище особи протягом, зокрема, 2019 здійснювали господарську діяльність, як фізичні особи-підприємці та співпрацювали.

Господарським судом встановлено, що за інформацією Акціонерного товариства Комерційний банк "Приватбанк" напередодні Торгів (дата оголошення Торгів - 15.11.2019) Фізична особа-підприємець Калінчук Олександр Сергійович (учасник та кінцевий бенефіціарний власник позивача) отримував від Фізичної особи-підприємця Бондаренко Максима Олеговича (учасник та кінцевий бенефіціарний власник Товариства з обмеженою відповідальністю "Комунальник") оплату за договором від 29.10.2019 №1029 у розмірі: - 04.11.2019 - 210 000 грн. 00 коп. (без ПДВ); - 05.11.2019 - 300 110 грн. 00 коп. (без ПДВ); - 06.11.2019 - 410 000 грн. 00 коп. (без ПДВ).

Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов висновку, що між засновниками (учасниками) позивача та Товариства з обмеженою відповідальністю "Комунальник" перед самим оголошенням Торгів існували господарські відносини, що обумовлює причини виникнення спільних господарських інтересів, зокрема, під час участі у торгах.

Також, під час дослідження матеріалів справи господарський суд встановив, що позивач та Товариство з обмеженою відповідальністю "Комунальник" для отримання висновків експертизи щодо відповідності вимогам охорони праці та безпеки промислового виробництва вказали про використання одного й того ж самого обладнання та машин (на підставі одного й того ж самого договору оренди обладнання, укладеного з Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія Енергопростір" від 02.07.2017 №160801-2), так у висновку експертизи від 08.11.2017 №12.3-01.2-08-0363.17 стану охорони праці та безпеки промислового виробництва суб`єкта господарювання - Товариства з обмеженою відповідальністю "Група "Капітал Строй" та у висновку експертизи від 29.08.2017 №12.3-01.2-08-0256.17 стану охорони праці та безпеки промислового виробництва суб`єкта господарювання - Товариства з обмеженою відповідальністю "Комунальник" наведена однакова матеріально-технічна база, а саме:

- випрямляч зварювальний типу ВД-506Т У2, інв.№173, 2012 р.в., Україна;

- лампа газосигналізатор ЛБВК-М, 2016 р.в., Україна - 2 од.;

- кутова шліфувальна машина МШУ-12Т, зав.№04022, 2012 р.в., Україна;

- різак МАЯК 1-01, інв.№234, 2010 р.в., Україна;

- випрямляч зварювальний ВД306М1, зав.№04-479, 2005 р.в., Україна;

- протигази шлангові ПШ-1, ПШ-2 - 4 од.;

- відро оцинковане, інв.№125;

- пояса запобіжні, інв.№1616-1621, 2015 р.в., Україна;

- риштування будівельні;

- каски будівельні, інв.№2011-2020, 2016 р.в., Україна;

- рукава для газополум`яних робіт;

- мотузки монтажні 150м;

- набір слюсарного інструменту;

- набір будівельного інструменту (відбійні молотки, будівельний фен, перфоратори, пили та плиткорізи, скобозабивачі).

Отже, за висновками місцевого господарського суду, позивач та Товариство з обмеженою відповідальністю "Комунальник" для отримання висновків експертизи щодо відповідності вимогам охорони праці та безпеки промислового виробництва використали одне й те саме обладнання (підтверджується однаковими назвами, роком та місцем виробництва, інвентарними номерами тощо), що свідчить про наявність єдиної матеріально-технічної бази та зацікавленість позивача та Товариства з обмежено відповідальністю "Комунальник" у результатах господарської діяльності один одного.

У вказаних висновках експертизи позивача та Товариства з обмеженою відповідальністю "Комунальник" наведений перелік, в тому числі, однакових машин для виконання заявлених робіт а саме:

- кран автомобільний КС-4574А, 2002 р.в. Україна (Дозвіл на експлуатацію №0316.15.12, чинний до 09.06.2020, виданий ТУ Держгірпромнагляду у Дніпропетровській області);

- екскаватор гусеничний Е 215В "New Holland", 2008 р.в., Японія (Дозвіл на експлуатацію №0922.13.12, чинний до 05.09.2018, виданий ТУ Держгірпромнагляду у Дніпропетровській області).

Господарський суд першої інстанції виснував, що обмін між позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю "Комунальник" своїми напрацюваннями (зокрема, обладнанням, яке використовується на підставі договору оренди обладнання, укладеного з Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія Енергопростір" від 02.07.2017 №160801-2 для досягнення певних результатів у господарській діяльності свідчить про єдність інтересів ще до участі у Торгах

Документи, які подані позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю "Комунальник" у складі тендерних пропозицій на Торги, засвідчені одним приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Гусенко О.О., який відповідно до інформації з відкритих джерел здійснює діяльність за адресою: АДРЕСА_1 .

Отже, незважаючи на місцезнаходження позивача та Товариства з обмеженою відповідальністю "Комунальник" у різних містах Дніпропетровської області, документи посвідчувалися одним приватним нотаріусом в місті Дніпро.

З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов висновку, що зазначені обставини свідчать про сталі взаємовідносини між позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю "Комунальник".

Позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю "Комунальник" в складі тендерної документації було подано кошториси, виконані в одному програмному комплексі АВК-5 (3.4.2*) укр.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-Виробнича фірма "АВК Созидатель", що є розробником програмного комплексу "автоматизований випуск кошторисів" - ПК АВК-5) листом від 20.05.2020 №05/20/1-И) повідомило відповідача, що ні позивач ні Товариство з обмеженою відповідальністю "Комунальник" не отримували ліцензії на послуги з встановлення ПК АВК-5 та послуги з питань визначення вартості будівельних робіт при застосуванні ПК АВК-5.

Також ТОВ "НПФ "АВК Созидатель" у вказаному листі зазначено, що до ПК АВК-5 немає легкого доступу. Користувач за договором отримує диск в демонстраційному вигляді, отримує індивідуально для кожного комп`ютера сформовані персональні паролі доступу до ПК АВК-5.

Створення позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю "Комунальник" своїх кошторисів в одній редакції (3.4.2*) укр в одному програмному комплексі АВК-5, за висновками місцевого господарського суду, свідчить про узгодженість дій вказаних осіб під час підготовки до участі у Торгах.

У розрахунках "Договірна ціна", які надані позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю "Комунальник" у складі своїх пропозицій категорії витрат: заробітна плата (обґрунтування розрахунок №1), вартість матеріальних ресурсів (обґрунтування розрахунок №2), загальновиробничі витрати (обґрунтування розрахунок №4), прибуток (обґрунтування розрахунок №9), кошти на покриття адміністративних витрат будівельно-монтажних організацій (обґрунтування розрахунок №10) є ідентичними, а саме:

- розрахунок №1 "Заробітна плата" вартість (всього), тис. грн - 60064,7108;

- розрахунок №2 "Вартість матеріальних ресурсів" вартість (всього), тис. грн - 31626,54928;

- розрахунок №4 "Загальновиробничі витрати" вартість (всього), тис. грн - 18747,23657;

- розрахунок №9 "Прибуток" вартість (всього), тис. грн - 3731,27283;

- розрахунок №10 "Кошти на покриття адміністративних витрат будівельно-монтажних організацій" вартість (всього), тис. грн - 847,27041

Також, як вбачається з Підсумкових відомостей ресурсів до локального кошторису №2-1-1, що міститься в матеріалах справи, позивач та Товариство з обмеженою відповідальністю "Комунальник" зазначили ідентичні витрати праці робітників, заробітна плата яких враховується в складі загальновиробничих витрат, у розмірі28110,5 люд-год на суму 122,03 грн.

Отже, зазначення ідентичних розмірів загальновиробничих витрат, які залежать виключно від індивідуальних умов здійснення господарської діяльності (в тому числі від кількості працівників, рівня їх кваліфікації, розміру оплати праці), як зазначив суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні, свідчить про узгодженість дій позивача та Товариства з обмеженою відповідальністю "Комунальник" під час підготовки до участі у Торгах.

Судом першої інстанції також встановлено, що позивач та Товариство з обмеженою відповідальністю "Комунальник" зазначили однаковий розмір прибутку - 3731,27283 тис. грн.

За висновками господасрького суду, визначення позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю "Комунальник" ідентичних вищезазначених витрат, та зазначення однакових ресурсів могло мати місце лише за умов обміну інформацією під час підготовки до Торгів, що свідчить про обізнаність щодо цінових пропозицій один одного.

Узгодивши свої дії під час підготовки та участі у Торгах позивач та Товариство з обмеженою відповідальністю "Комунальник" замінили ризик, що породжує конкуренція, на координацію своєї економічної поведінки. Така координація економічної поведінки призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення Торгів.

За результатами аналізу всіх наявних у справі доказів в їх сукупності, місцевий господарський суд дійшов висновку, що докази, надані відповідачем на підтвердження факту вчинення позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю "Комунальник" порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів є достатньо вірогідними, тобто факти, які розглядаються щодо вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, є більш вірогідними порівняно з доказами, наданими позивачем на їх спростування.

Підстави, з яких порушено питання про перегляд судового рішення та узагальнені доводи апеляційної скарги:

Не погодившись з вказаним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Група "Капітал Строй" подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення місцевого господарського суду та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Група "Капітал Строй" в повному обсязі.

Узагальнення доводів апеляційної скарги:

Апеляційна скарга обґрунтована наступним:

Скаржник стверджує, що судом першої інстанції не було з`ясовано:

- на підставі належних та достатніх доказів наявність/відсутність фінансових відносин між засновниками учасників Торгів Калінчук О.С. та Бондаренком М.О. як окремих суб`єктів господарювання (фізичних осіб - підприємців);

- вплив таких відносин (в разі їх наявності) на результати Торгів, що виключає можливість встановити узгодженість дій на цій підставі;

- спільне здійснення діяльності учасниками Торгів у 2019 році, а також доступ до інформації про господарську діяльність один одного, сприяння в обміні інформацією між ними, у тому числі, під час підготовки до участі у Торгах;

- факт дослідження та встановлення відповідачем обставини узгодження поведінки учасників Торгів, зокрема способу, у який могла узгоджуватися поведінка учасників, засоби обміну інформацією осіб, що безпосередньо здійснювали такий обмін інформацією;

- встановлення відповідачем факту розголошення або передачі будь-якої конфіденційної інформації, яка могла б використовуватися для координації конкурентної поведінки;

6.обставин того, яким чином наявність укладеного договору оренди машин і механізмів між позивачем та третьої особою (ТОВ «БК Енергопростір») у 2017 році свідчить про спільне здійснення діяльності учасниками у 2019 році, а також про доступ до інформації про господарську діяльність один одного, сприяння в обміні інформацією між ними, у тому числі, під час підготовки до участі у Торгах;

- дослідження відповідачем виникнення господарських відносин між позивачем та третьою особою (ТОВ «БК Енергопростір»);

- обставину залучення позивачем для підготовки та збору документів, поданих у складі своєї тендерної пропозиції для участі у Торгах, в тому числі для складання кошторисів компанії ТОВ «АВІАНТАРС» (лист ТОВ «Група «Капітал Строй» від 27.08.2021 року №б/н);

- не направлення відповідачем запиту до розробника програмного комплексу "автоматизований випуск кошторисів" - ПК АВК-5 щодо отримання ТОВ «АВІАНТАРС» ліцензії на послуги з встановлення ПК АВК-5 та послуги з питань визначення вартості будівельних робіт при застосуванні ПК АВК-5.

Узагальнені доводи інших учасників провадження у справі:

09.01.2024 до Центрального апеляційного господарського суду Відповідачем по справі подано відзив на апеляційну скаргу, за змістом якого останній вважає, що доводи апеляційної скарги є безпідставними, а оскаржуване рішення таким, що відповідає фактичним обставинам справи та нормам матеріального і процесуального права, тому підстави, передбачені статтею 277 ГПК України, для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення Господарського суду Дніпропетровської області у даній справі відсутні.

Просить апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Група «Капітал Строй» залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 01.11.2023 у справі 904/2933/23 залишити без змін.

Процедура апеляційного провадження в апеляційному господарському суді:

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 29.11.2023 року у даній справі визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Дармін М.О. (доповідач), судді: Чус О.В., Кощеєв І.М.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 06.12.2023 року відкладено вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги, до надходження до Центрального апеляційного господарського суду матеріалів справи №904/2933/23. Доручено Господарському суду Дніпропетровської області надіслати до Центрального апеляційного господарського суду матеріали справи №904/2933/23.

11.12.2023 року матеріали справи №904/2933/23 надійшли до Центрального апеляційного господарського суду.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 18.12.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Група "Капітал Строй" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 01.11.2023 у справі №904/2933/23. Розгляд справи призначено у судовому засіданні на 20.02.2024 о 11:00 годин.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 20.02.2024 розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Група "Капітал Строй" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 01.11.2023 у справі №904/2933/23 відкладено на 23.04.2024 на 12:30 год. Залучено Товариство з обмеженою відповідальністю "Комунальник" (просп. Свободи, 35-А, м. Кам`янське, Дніпропетровська область, ідентифікаційний код юридичної особи 39068134) в якості третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмету спору на стороні позивача і надано можливість у строк до 19.04.2024 подати до суду апеляційної інстанції власні пояснення щодо предмету спору та відповідні докази на підтвердження цих доводів.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Комунальник" не скористалося процесуальною можливістю надати власні пояснення з урахуванням позицій інших учасників справи, що розцінюється судом апеляційної інстанції як реалізація вільно використовувати свої права, та ,відповідно, нести негативні наслідки від уникнення від їх реалізації.

23.04.2024 у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини постанови Центрального апеляційного господарського суду.

Як вірно встановлено місцевим господарським судом, підтверджено матеріалами справи і не оспорюється сторонами спору:

Адміністративною колегією Південно-Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України було прийнято рішення від 30.03.2023 №54/17-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (надалі - Рішення) (т.1, а.с.34-52, т.2,а.с.6-15), яким було постановлено: 1) визнати, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Група "Капітал Строй" (ідентифікаційний код юридичної особи 41074702) (позивач у справі) і Товариство з обмеженою відповідальністю "Комунальник" (ідентифікаційний код юридичної особи 39068134) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю робіт: "ДСТУ Б.Д.1.1.-1:2013, Аварійне обслуговування внутрішньо-будинкових мереж водопостачання, водовідведення та електропостачання" за ідентифікатором закупівлі в системі: №UA-2019-11-15-000259- b; 2) за порушення, визначене в пункті 1 резолютивної частини рішення, накласти на Товариство обмеженою відповідальністю "Група "Капітал Строй" (ідентифікаційний код юридичної особи 41074702) штраф у розмірі 68 000,00 (шістдесят вісім тисяч) гривень; 3) за порушення, визначене в пункті 1 резолютивної частини рішення, накласти на Товариство обмеженою відповідальністю "Комунальник" (ідентифікаційний код юридичної особи 39068134) штраф у розмірі 68 000,00 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

Відповідно до остаточних висновків Адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, що містяться у Рішенні, доказами, зібраними у справі, доводиться, а дослідженням усієї сукупності факторів, що об`єктивно могли вплинути на поведінку відповідачів, не спростовується висновок Адміністративної колегії Відділення про те, що дії відповідачів полягали у:

- наявності зв`язків між відповідачами (наявність господарських відносин між учасниками відповідачів, в тому числі перед оголошенням Торгів);

- посвідчення документів відповідачів одним нотаріусом (посвідчення документів одним приватним нотаріусом в м. Дніпро, незважаючи на місцезнаходження відповідачів у різних містах Дніпропетровської області);

- єдності інтересів відповідачів (відповідачі для отримання висновків експертизи щодо відповідності вимогам охорони праці та безпеки промислового виробництва вказали про використання одного й того ж самого обладнання та машин (на підставі одного і того ж самого договору);

- створенні кошторисів в одному програмному комплексі із спільними особливостями в оформленні відповідачами кошторисної документації (відповідачі не отримували ліцензії на послуги із встановлення ПК АВК-5 та послуги з питань визначення вартості будівельних робіт при застосуванні ПК АВК-5, тому створення Відповідачами своїх кошторисів в одному ПК АВК-5 в одній редакції з ідентичними показниками та спільними особливостями);

- ідентичності в кошторисах: ресурсів, коефіцієнтів, вартості тощо (застосування в кошторисах ідентичних ресурсів, коефіцієнтів, вартості тощо, в той час як ці показники залежать виключно від індивідуальних умов здійснення господарської діяльності),є узгодженою поведінкою, що стосується спотворення результатів торгів.

Така поведінка відповідачів є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів тендеру (торгів), заборонених відповідно до пункту 1 статті 50, пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Як вбачається з Рішення:

- Департаментом житлового господарства Дніпровської міської ради (надалі - Замовник) в системі електронних публічних закупівель "Prozzoro" оголошено проведення відкритих торгів за ідентифікатором закупівлі в системі: №UA-2019-11-15-000259-b, назва предмета закупівлі: "ДСТУ Б.Д.1.1.-1:2013, Аварійне обслуговування внутрішньо-будинкових мереж водопостачання, водовідведення та електропостачання" (надалі - Торги);

- кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 16 грудня 2019 о 17:00. початок аукціону: 26 грудня 2019 о 14:47;

- очікувана вартість: 160 000 000,00 грн. (з ПДВ);

- відповідно до Реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у Торгах свої тендерні пропозиції надали такі суб`єкти господарювання: ТОВ "Група "Капітал Строй" і ТОВ "Комунальник";

- ціна кожної тендерної пропозиції Торгів становила:

ТОВ "Група "Капітал Строй": початкова пропозиція - 152 982 890,04 грн. з ПДВ; остаточна пропозиція (за результатами проведення аукціону) - 152 982 890,04 грн. з ПДВ;

ТОВ "Комунальник": початкова пропозиція - 159 636 801,17 грн. з ПДВ; остаточна пропозиція (за результатами проведення аукціону) - 159 636 801,17 грн. з ПДВ;

- відповідно до Звіту про результати проведення Торгів (дата формування звіту: 15 січня 2020) тендерні пропозиції ТОВ "Група "Капітал Строй" і ТОВ "Комунальник" відповідають кваліфікованим критеріям, встановленим в тендерній документації; відсутні підстави для відмови, установлені ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі";

- 15.01.2020 між Замовником та ТОВ "Група "Капітал Строй" укладено договір (ідентифікатор договору 01/2020) на закупівлю робіт, що були предметом Торгів, на суму 152 982 890,04 грн. з ПДВ;

- на день, що припадав на кінцевий строк подання тендерних пропозицій (державна реєстрація змін до установчих документів юридичної особи 19.04.2018 запис 8006508), учасником ТОВ "Комунальник" (витяг від 02.08.2021 за кодом 87 станом на 16.12.2019) був, зокрема, Бондаренко Максим Олегович (країна громадянства: Україна, місцезнаходження: АДРЕСА_2 , Розмір внеску до статутного фонду (грн.): 550000,00);

- учасником ТОВ "Група "Капітал Строй" станом на 08.12.2017 (витяг за кодом 65), а також на час проведення Торгів відповідно до Статуту був, зокрема, ОСОБА_1 з часткою 50%;

- протягом, зокрема, 2017 - 2019 років (дата оголошення Торгів 15.11.2019) ОСОБА_1 (учасник ТОВ "Група "Капітал Строй" та ОСОБА_2 (учасник ТОВ "Комунальник") здійснювали господарську діяльність як фізичні особи - підприємці;

- ОСОБА_1 зареєстрований як фізична особі підприємець 19.10.2017;

- ОСОБА_2 зареєстрований як фізична особа підприємець 20.07.2018;

- АТ КБ "ПРИВАТБАНК" (лист від 28.08.2021 № 20.1.0.0.0/7-210827/5389) надано інформацію про рух грошових коштів по рахункам ФОП Калінчука О.С. і ФОП Бондаренко М.О. за період, зокрема 2019 - 2020;

- так, за інформацією АТ КБ "ПРИВАТБАНК" напередодні Торгів (дата оголошена Торгів 15.11.2019) ФОП Калінчук О.С. (учасник ТОВ "Група "Капітал Строй" (РНОКПП НОМЕР_1 ) отримував від ФОП Бондаренко М.О. (РНОКШ НОМЕР_2 ) оплату за договором №1029 від 29.10.2019 у розмірах: 04.11.2019-210 000,00 грн (без ПДВ); 05.11.2019 - 300 110,00 грн (без ПДВ); 06.11.2019 - 410 000,00 грн (без ПДВ);

- отже, між учасниками відповідачів перед самим оголошенням Торгів існували господарські відносини. Всього за кредитом (прихід грошових коштів на рахунок ФОП Калінчука О.С.) надходження у 2019 році (з 04.11.2019) від ФОП Бондаренка М.О. були на суму 920 110,00 грн (без ПДВ), що становить 79,79378% від загальних надходжень по рахунку. При цьому, першим днем проведення операції по рахунку ФОП Калінчук О.С. є день перерахування коштів ФОП Бондаренком М.О.;

- при цьому, 77,16469 % всіх надходжень від ФОП Бондаренка М.О. були того ж дня перераховані ФОП Калінчуком О.С. на рахунок підприємця Горб В.А (РНОКПП НОМЕР_3 ), призначення платежів "сплата за послуги консультуванні згідно з дог. №1/11 від 01.11.2019", а саме: 04.11.2019 - 210 000,00 грн (без ПДВ); 05.11.2019 - 300 000,00 грн (без ПДВ); 06.11.2019 - 200 000.00 грн (без ПДВ);

- ще 21,73642 % (199 999 грн) надходжень від ФОП Бондаренка М О були зняті ФОП Калінчуком О.С. через касу;

- зазначене свідчить про господарські відносини між учасниками відповідачів перед самим оголошенням Торгів, що обумовлює причини виникнення спільних господарських інтересів, зокрема, під час участі у Торгах;

- аналіз руху грошових коштів за рахунками ФОП Бондаренка МО. і ОСОБА_1 свідчить про наявність у них одних контрагентів;

- у складі своїх пропозицій відповідачі надали дозволи Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області;

- ДП "Центр сертифікації" (лист від 01.07.2021 № 4584-16/04, вх.№7-03/9419 від 05.07.2021) надало інформацію і копії документів щодо отримання висновків експертизи;

- так, у висновку експертизи №12.3-01.2-08-0363.17 від 08.11.2017 стану охорони праці та безпеки промислового виробництва ТОВ "Група "Капітал Строй" і у висновку експертизи №12.3-01.2-08-0256.17 від 29.08.2017 стану охорони праці та безпеки промислового виробництва ТОВ "Комунальник" наведена однакова матеріально-технічна база;

- отже, відповідачі для отримання висновків експертизи щодо відповідно вимогам охорони праці та безпеки промислового виробництва використали одне й те саме обладнання (підтверджується однаковими назвами, інвентарними номерами тощо), що свідчить про наявність єдиної матеріально-технічної бази та зацікавленість відповідачів у результатах господарської діяльності один одного;

- крім цього, у висновку експертизи №12.3-01.2-08-0363.17 від 08.11.2017 стану охорони праці та безпеки промислового виробництва ТОВ "Група "Капітал Строй" і висновку експертизи №12.3-01.2-08-0256.17 від 29.08.2017 стану охорони праці безпеки промислового виробництва ТОВ "Комунальник" наведений перелік, в том числі, однакових машин для виконання заявлених робіт;

- при цьому, для отримання висновків експертизи обидва відповідачі, як підставу використання зазначених машин, надали один й той самий договір №160801-2 від 02.07.2017 оренди обладнання, укладений із ТОВ "БК Енергопростір", що безпосередньо зазначено у висновках експертизи №12 3-012-08-0363 17 08.11.2017 та №12.3-01.2-08-0256.17 від 29.08.2017;

- обмін між відповідачами своїми напрацюваннями (зокрема, обладнанням, яке використовується на підставі договору оренди обладнання, укладеному з ТОВ "БК Енергопростір") для досягнення певних результатів у господарській діяльності свідчить про єдність інтересів відповідачів ще до участі у Торгах;

- незважаючи на місцезнаходження відповідачів у різних містах Дніпропетровської області, документи посвідчувалися в м. Дніпро у одного приватного нотаріуса;

- засвідчення ТОВ "Комунальник" і ТОВ "Група "Капітал Строй" своїх документів у одного нотаріуса свідчить про узгоджену поведінку відповідачів ще до участі у Торгах;

- у додатку 3 до Тендерної документації Замовника визначено технічне завдання "Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі ДК 021:2015 код 50800000-3 Послуги з різних видів ремонту і технічного обслуговування (ДСТУ Б.Д. 1.1 -1:2013, Аварійне обслуговування внутрішньо-будинкових мереж водопостачання, водовідведення та електропостачання)";

- у своїх пропозиціях відповідачі надали кошториси (договірні ціни, пояснювальні записки, локальні кошториси) щодо вартості предмету Торгів;

- зазначені кошториси виконані в одному програмному комплексі АВК-5 (3.4.2*) укр.;

- за інформацією ТОВ "НПФ "АВК Созидатель", що є розробником програмного комплексу "автоматизований випуск кошторисів" - ПК АВК-5), листом від 20.05.2020 №05/20/1-И) повідомило відповідача, що ні позивач ні Товариство з обмеженою відповідальністю "Комунальник" не отримували ліцензії на послуги з встановлення ПК АВК-5 та послуги з питань визначення вартості будівельних робіт при застосуванні ПК АВК-5;

- також ТОВ "НПФ "АВК Созидатель" у вказаному листі зазначило, що до ПК АВК-5 немає легкого доступу. Користувач за договором отримує диск в демонстраційному вигляді, отримує індивідуально для кожного комп`ютера сформовані персональні паролі доступу до ПК АВК-5;

- створення відповідачами своїх кошторисів в одній редакції (3.4.2*) укр в одному програмному комплексі АВК-5 свідчить про узгодженість дій ТОВ "Група "Капітал Строй" і ТОВ "Комунальник" під час підготовки до участі у Торгах;

- крім створення відповідачами своїх кошторисів в одній редакції (3.4,2*) укр в одному програмному комплексі АВК-5 виявлені ідентичні значення різних ресурсів, які також доводять обмін інформацією між відповідачами і свідчать про обізнаність щодо цінових пропозицій один одного;

- у розрахунках "Договірна ціна", які надані відповідачами у складі своїх пропозиції категорії витрат: заробітна плата (обґрунтування розрахунок №1), вартість матеріальних ресурсів (обґрунтування розрахунок № 2), загальновиробничі витраті (обґрунтування розрахунок № 4), прибуток (обґрунтування розрахунок № 9), кошти на покриття адміністративних витрат будівельно-монтажних організацій (обґрунтування розрахунок № 10) є ідентичними;

- так, у відповідачів розмір заробітної плати однаковий і становить 60064,7108 тис. грн, в той час, як в "Довідках про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід" (відповідно, довідка від 14.12.2019 №13/12/8 та довідка від 10.12.2019 №2) для виконання робіт, зазначених у технічному завданні, ТОВ "Група "Капітал Строй" вказано 125 працівників, а у ТОВ "Комунальник" - 23 працівника;

- у разі дійсного наміру ТОВ "Комунальник" одержати перемогу у Торгах за умов справжньої конкуренції (без домовленостей щодо результатів Торгів), зазначений учасник мав би здійснити економічно обґрунтовані розрахунки, зокрема, для визначення беззбиткового рівня вартості предмета закупівлі (відповідно до планових витрат);

- проте, ТОВ "Комунальник" подало однакові з ТОВ "Група "Капітал Строй" розрахунки, в тому числі трудомісткості, заробітної плати, за умов відсутності вихідних даних, зокрема при відсутності необхідної кількості працівників;

- також, відповідачі зазначили ідентичні витрати праці робітників, заробітна плата яких враховується в складі загальновиробничих витрат, у розмірі 28110,5 люд-год на суму 122,03 грн (Підсумкова відомість ресурсів до локального кошторису № 2-1-1);

- отже, зазначення ідентичних розмірів загальновиробничих витрат, які залежать виключно від індивідуальних умов здійснення господарської діяльності (в тому числі від кількості працівників, рівня їх кваліфікації, розміру оплати праці), свідчить про узгодженість дій ТОВ "Комунальник" і ТОВ "Група "Капітал Строй" під час підготовки до участі у Торгах;

- крім цього, відповідачами у кошторисах зазначена однакова вартість матеріальних ресурсів (31626,54928 тис.грн), однаковий розмір загальновиробничих витрат (18747,23657 тис.грн); однаковий розмір коштів на покриття адміністративних витрат будівельно-монтажних організацій (847,27041 тис.грн);

- разом з тим, наведені витрати залежать від багатьох факторів, які є різними для всіх суб`єктів господарювання (оплата праці наявних працівників, відрахування на соціальні заходи, амортизації основних засобів витрат на утримання, експлуатацію та ремонт, страхування, операційну оренду основних засобів, інших необоротних активів загальновиробничого призначення; витрат на оренду, опалення, освітлення, водопостачання, водовідведення та інше утримання виробничих приміщень, тощо);

- також відповідачі зазначили однаковий розмір прибутку - 3731,27283 тис.грн.;

- при визначенні розміру прибутку відповідачі мали здійснювати розрахунок самостійно, виходячи з власних економічних досягнень та прагнень одержання прибутку;

- під час аукціону відповідачі не торгувалися між собою, що свідчить про відсутність прагнення ТОВ "Комунальник" здобути перемогу у Торгах;

- визначення відповідачами ідентичних вищезазначених витрат могло мати місце лише за умов обміну інформацією під час підготовки до Торгів, що свідчить про обізнаність щодо цінових пропозицій один одного;

- також розділи І та ІІІ Підсумкової відомості ресурсів у відповідачів містять ідентичні ресурси та їх значення (кількість та вартість);

- наведення відповідачами ідентичного переліку видів (наприклад автомобіль бортовий, компресори пересувні з двигуном внутрішнього згоряння, будівельних машин і механізмів, за умов, що ТОВ "Група "Капітал Строй" не мало наміру їх використовувати під час підготовки до участі у Торгах та фактично їх не використовувало під час виконання Договору із замовником доводить попередні домовленості щодо результатів Торгів та обмін інформації під час підготовки тендерних пропозицій;

- однаковими у відповідачів є і розділ III Будівельні машини, враховані в складі загальновиробничих витрат Підсумкової відомості ресурсів;

- ідентичними у відповідачів є і енергетичні ресурси: бензин - 5,212 кг, дизельне паливо - 13,817 кг, електроенергія - 36769,729 кВт-год., стиснене повітря - 25,821 м3, мастильні матеріали 292,331 кг, гідравлічна рідина - 0,329 кг;

- враховуючи, що у всіх марок машин (наприклад, МАЗ, ГАЗ, РОЯО тощо) різні технічні характеристики, зокрема, різні види палива (дизель, бензин, газ) і інших витратних ресурсів, різні норми витрат палива та інших витрати ресурсів, то зазначення відповідачами ідентичних енергетичних ресурсів та розміру (значень) свідчить про спільну підготовку тендерних пропозицій і відсутність конкуренції між ТОВ "Комунальник" і ТОВ "Група "Капітал Строй";

- під час участі у Торгах відповідачі не змагалися один з одним - не знижували своїх тендерних пропозицій протягом проведення аукціону;

- за результатами порівняльного аналізу кошторисної документації відповідачів встановлено, що відповідачі під час укладання локальних кошторисів в однаковий спосіб здійснювали розрахунки витрат;

- за результатами порівняльного аналізу Підсумкових відомостей ресурсів до локального кошторису 2-1-1, наданих відповідачами, встановлено, що: - поточні ціни за одиницю по розділу І "Витрати труда" є однаковими; - поточні ціни за одиницю по розділу II "Будівельні машини і механізми" є однаковими по 7 найменуванням з 8 найменувань, які запропоновані ТОВ "Комунальник", та з 10 найменувань, які запропоновані ТОВ "Група "Капітал Строй"; - поточні ціни за одиницю по розділу III "Будівельні машини, враховані в складі загальновиробничих витрат" є абсолютно однаковими; - поточні ціни за одиницю по розділу IV "Будівельні матеріали, вироби і конструкції" є однаковими за 120 найменуваннями, які запропоновані ТОВ "Група "Капітал Строй", із 120 найменуваннями, які запропоновані ТОВ "Комунальник";

- наведене підтверджує те, що між відповідачами відбувався обмін інформацією, та свідчить про спільну підготовку відповідачів до участі у Торгах, що було б неможливим за наявності конкуренції між ними;

- спільні особливості в оформлені відповідачами кошторисної документації.

В матеріалах справи містяться копії:

- Додатку №2 до Рішення (т.2, а.с.16-17);

- Договірної ціни на будівництво ДК 021:2015 код 50800000-3 Послуги з різних видів ремонту і технічного обслуговування (ДСТУ Б.Д.1.1.-1:2013, Аварійне обслуговування внутрішньо-будинкових мереж водопостачання, водовідведення та електропостачання), що здійснюється в 2020 році Товариства з обмеженою відповідальністю "Група "Капітал Строй" (т.2, а.с.197-229) та Договірної ціни на будівництво ДК 021:2015 код 50800000-3 Послуги з різних видів ремонту і технічного обслуговування (ДСТУ Б.Д.1.1.-1:2013, Аварійне обслуговування внутрішньо-будинкових мереж водопостачання, водовідведення та електропостачання), що здійснюється в 2020 році Товариства з обмеженою відповідальністю "Комунальник" (т.2, а.с.230-262);

- витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань станом на 15.11.2019 щодо Товариства з обмеженою відповідальністю "Група "Капітал Строй" (т.2, а.с.39-42) та витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань станом на 15.11.2019 щодо Товариства з обмеженою відповідальністю "Комунальник" (т.2, а.с.43-46);

- паспорту директора Товариства з обмеженою відповідальністю "Група "Капітал Строй" (т.2, а.с.76-78) та Товариства з обмеженою відповідальністю "Комунальник" (т.2, а.с.79-81);

- висновку експертизи від 08.11.2017 №12.3-01.2-08-0363.17 стану охорони праці та безпеки промислового виробництва суб`єкта господарювання - Товариства з обмеженою відповідальністю "Група "Капітал Строй" (т.2, а.с.18-27) та висновку експертизи від 29.08.2017 №12.3-01.2-08-0256.17 стану охорони праці та безпеки промислового виробництва суб`єкта господарювання - Товариства з обмеженою відповідальністю "Комунальник" (т.2, а.с.69-75);

- листа Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича фірма "АВК Созидатель" від 20.05.2020 №05/20/1-И (т.2, а.с.37);

Позивач стверджує, що відповідачем було не повністю досліджено обставини справи та не доведено фактів, які покладено в основу висновків про вчинення позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю "Комунальник" антиконкурентних узгоджених дій, у вигляді спотворення результатів торгів на закупівлю робіт: "ДСТУ Б.Д.1.1.-1:2013, Аварійне обслуговування внутрішньо-будинкових мереж водопостачання, водовідведення та електропостачання" за ідентифікатором закупівель в системі Prozzoro №UA-2019-11-15-000259- b; відповідач проти цього заперечує, що і стало причиною виникнення спору та звернення позивача з позовом до суду.

Обставини справи, встановлені судом апеляційної інстанції та оцінка апеляційним господарським судом доводів учасників провадження у справі і висновків суду першої інстанції:

Заслухавши доповідь судді-доповідача щодо змісту судового рішення, перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та докази у справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку, а також доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів апеляційного господарського суду встановила, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню в силу наступного:

Предметом доказування у даній справі є встановлення наявності або відсутності підстав для визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.03.2023 по справі №54/17-р/к.

Як вбачається з матеріалів справи, задовольняючи позовні вимоги у цій справі судом першої інстанції фактично прийнято рішення про визнання правомірним рішення щодо вчинення порушення, в тому числі і Товариством з обмеженою відповідальністю «Комунальник» (ідентифікаційний код юридичної особи 39068134), передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю робіт: «ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013, Аварійне обслуговування внутрішньо-будинкових мереж водлопостачання, водовідведення та електропостачання» за ідентифікатором закупівлі в системі «Prozzoro» №UA-2019-11-15-000259-b.

За вчинене порушення, в тому числі, на ТОВ «Комунальник» накладено штраф у розмірі 68 000,00 грн ідентифікаційний код юридичної особи 39068134).

Оскільки предметом розгляду справи № 54/30-20 є саме узгоджені дії між ТОВ «Група «Капітал Строй» і ТОВ «Комунальник», в тексті мотивувальної частини оспорюваного рішення вирішувалися питання про права та обов`язки - ТОВ «Комунальник» особи, яка не була залучена до участі у справі.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 20.02.2024р. залучено Товариство з обмеженою відповідальністю "Комунальник" (просп. Свободи, 35-А, м. Кам`янське, Дніпропетровська область, ідентифікаційний код юридичної особи 39068134) в якості третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмету спору на стороні позивача.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч. 4 ст. 269 ГПК України).

Згідно з п. 4 ч. 3 ст. 277 ГПК України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо суд прийняв судове рішення про права, інтереси та (або) обов`язки осіб, що не були залучені до участі у справі.

Відповідно до ч. ч. 1 та 2 ст. 269, ч. 1 ст. 270 ГПК України метою апеляційного перегляду справи є перевірка апеляційним судом правильності й законності рішення суду першої інстанції, а способом досягнення цієї мети - розгляд справи по суті повторно. При цьому, в разі допущення процесуальних порушень, перелічених у ч. 3 ст. 277 ГПК України, рішення суду першої інстанції є таким, що підлягає обов`язковому скасуванню, а тому у цьому випадку суд апеляційної інстанції після скасування такого рішення зобов`язаний здійснити повторний розгляд заявлених позовних вимог по суті в повному обсязі незалежно від доводів апеляційної скарги, що прямо випливає зі змісту зазначеної процесуальної норми та приписів ч. 4 ст. 269 ГПК України.

Прийняття судом першої інстанції судового рішення про права, інтереси та (або) обов`язки Товариства з обмеженою відповідальністю "Комунальник", яке, відповідно, не було залучено до участі у справі є відповідно до пунтку 4 частини 3 статті 277 Господарського процесуального кодексу України, є порушенням норм процесуального права і обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Згідно з частиною першою статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, Адміністративною колегією Південно-Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України було прийнято рішення від 30.03.2023 №54/17-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (надалі - Рішення) (т.1, а.с.34-52, т.2,а.с.6-15), яким було постановлено: 1) визнати, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Група "Капітал Строй" (ідентифікаційний код юридичної особи 41074702) (позивач у справі) і Товариство з обмеженою відповідальністю "Комунальник" (ідентифікаційний код юридичної особи 39068134) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю робіт: "ДСТУ Б.Д.1.1.-1:2013, Аварійне обслуговування внутрішньо-будинкових мереж водопостачання, водовідведення та електропостачання" за ідентифікатором закупівлі в системі: №UA-2019-11-15-000259- b; 2) за порушення, визначене в пункті 1 резолютивної частини рішення, накласти на Товариство обмеженою відповідальністю "Група "Капітал Строй" (ідентифікаційний код юридичної особи 41074702) штраф у розмірі 68 000,00 (шістдесят вісім тисяч) гривень; 3) за порушення, визначене в пункті 1 резолютивної частини рішення, накласти на Товариство обмеженою відповідальністю "Комунальник" (ідентифікаційний код юридичної особи 39068134) штраф у розмірі 68 000,00 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

Відповідно до остаточних висновків Адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, що містяться у Рішенні, доказами, зібраними у справі, доводиться, а дослідженням усієї сукупності факторів, що об`єктивно могли вплинути на поведінку відповідачів, не спростовується висновок Адміністративної колегії Відділення про те, що дії відповідачів полягали у:

- наявності зв`язків між відповідачами (наявність господарських відносин між учасниками відповідачів, в тому числі перед оголошенням Торгів);

- посвідчення документів відповідачів одним нотаріусом (посвідчення документів одним приватним нотаріусом в м. Дніпро, незважаючи на місцезнаходження відповідачів у різних містах Дніпропетровської області);

- єдності інтересів відповідачів (відповідачі для отримання висновків експертизи щодо відповідності вимогам охорони праці та безпеки промислового виробництва вказали про використання одного й того ж самого обладнання та машин (на підставі одного і того ж самого договору);

- створенні кошторисів в одному програмному комплексі із спільними особливостями в оформленні відповідачами кошторисної документації (відповідачі не отримували ліцензії на послуги із встановлення ПК АВК-5 та послуги з питань визначення вартості будівельних робіт при застосуванні ПК АВК-5, тому створення Відповідачами своїх кошторисів в одному ПК АВК-5 в одній редакції з ідентичними показниками та спільними особливостями);

- ідентичності в кошторисах: ресурсів, коефіцієнтів, вартості тощо (застосування в кошторисах ідентичних ресурсів, коефіцієнтів, вартості тощо, в той час як ці показники залежать виключно від індивідуальних умов здійснення господарської діяльності),

є узгодженою поведінкою, що стосується спотворення результатів торгів.

Така поведінка відповідачів є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів тендеру (торгів), заборонених відповідно до пункту 1 статті 50, пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Як вбачається з Рішення:

- Департаментом житлового господарства Дніпровської міської ради (надалі - Замовник) в системі електронних публічних закупівель "Prozzoro" оголошено проведення відкритих торгів за ідентифікатором закупівлі в системі: №UA-2019-11-15-000259-b, назва предмета закупівлі: "ДСТУ Б.Д.1.1.-1:2013, Аварійне обслуговування внутрішньо-будинкових мереж водопостачання, водовідведення та електропостачання" (надалі - Торги);

- кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 16 грудня 2019 о 17:00. початок аукціону: 26 грудня 2019 о 14:47;

- очікувана вартість: 160 000 000,00 грн. (з ПДВ);

- відповідно до Реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у Торгах свої тендерні пропозиції надали такі суб`єкти господарювання: ТОВ "Група "Капітал Строй" і ТОВ "Комунальник";

- ціна кожної тендерної пропозиції Торгів становила:

ТОВ "Група "Капітал Строй": початкова пропозиція - 152 982 890,04 грн. з ПДВ; остаточна пропозиція (за результатами проведення аукціону) - 152 982 890,04 грн. з ПДВ;

ТОВ "Комунальник": початкова пропозиція - 159 636 801,17 грн. з ПДВ; остаточна пропозиція (за результатами проведення аукціону) - 159 636 801,17 грн. з ПДВ;

- відповідно до Звіту про результати проведення Торгів (дата формування звіту: 15 січня 2020) тендерні пропозиції ТОВ "Група "Капітал Строй" і ТОВ "Комунальник" відповідають кваліфікованим критеріям, встановленим в тендерній документації; відсутні підстави для відмови, установлені ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі";

- 15.01.2020 між Замовником та ТОВ "Група "Капітал Строй" укладено договір (ідентифікатор договору 01/2020) на закупівлю робіт, що були предметом Торгів, на суму 152 982 890,04 грн. з ПДВ;

- на день, що припадав на кінцевий строк подання тендерних пропозицій (державна реєстрація змін до установчих документів юридичної особи 19.04.2018 запис 8006508), учасником ТОВ "Комунальник" (витяг від 02.08.2021 за кодом 87 станом на 16.12.2019) був, зокрема, Бондаренко Максим Олегович (країна громадянства: Україна, місцезнаходження: АДРЕСА_2 , Розмір внеску до статутного фонду (грн.): 550000,00);

- учасником ТОВ "Група "Капітал Строй" станом на 08.12.2017 (витяг за кодом 65), а також на час проведення Торгів відповідно до Статуту був, зокрема, ОСОБА_1 з часткою 50%;

- протягом, зокрема, 2017 - 2019 років (дата оголошення Торгів 15.11.2019) ОСОБА_1 (учасник ТОВ "Група "Капітал Строй" та ОСОБА_2 (учасник ТОВ "Комунальник") здійснювали господарську діяльність як фізичні особи - підприємці;

- ОСОБА_1 зареєстрований як фізична особі підприємець 19.10.2017;

- ОСОБА_2 зареєстрований як фізична особа підприємець 20.07.2018;

- АТ КБ "ПРИВАТБАНК" (лист від 28.08.2021 № 20.1.0.0.0/7-210827/5389) надано інформацію про рух грошових коштів по рахункам ФОП Калінчука О.С. і ФОП Бондаренко М.О. за період, зокрема 2019 - 2020;

- так, за інформацією АТ КБ "ПРИВАТБАНК" напередодні Торгів (дата оголошена Торгів 15.11.2019) ФОП Калінчук О.С. (учасник ТОВ "Група "Капітал Строй" (РНОКПП НОМЕР_1 ) отримував від ФОП Бондаренко М.О. (РНОКШ НОМЕР_2 ) оплату за договором №1029 від 29.10.2019 у розмірах: 04.11.2019-210 000,00 грн (без ПДВ); 05.11.2019 - 300 110,00 грн (без ПДВ); 06.11.2019 - 410 000,00 грн (без ПДВ);

- отже, між учасниками відповідачів перед самим оголошенням Торгів існували господарські відносини. Всього за кредитом (прихід грошових коштів на рахунок ФОП Калінчука О.С.) надходження у 2019 році (з 04.11.2019) від ФОП Бондаренка М.О. були на суму 920 110,00 грн (без ПДВ), що становить 79,79378% від загальних надходжень по рахунку. При цьому, першим днем проведення операції по рахунку ФОП Калінчук О.С. є день перерахування коштів ФОП Бондаренком М.О.;

- при цьому, 77,16469 % всіх надходжень від ФОП Бондаренка М.О. були того ж дня перераховані ФОП Калінчуком О.С. на рахунок підприємця Горб В.А (РНОКПП НОМЕР_3 ), призначення платежів "сплата за послуги консультуванні згідно з дог. №1/11 від 01.11.2019", а саме: 04.11.2019 - 210 000,00 грн (без ПДВ); 05.11.2019 - 300 000,00 грн (без ПДВ); 06.11.2019 - 200 000.00 грн (без ПДВ);

- ще 21,73642 % (199 999 грн) надходжень від ФОП Бондаренка М О були зняті ФОП Калінчуком О.С. через касу;

- зазначене свідчить про господарські відносини між учасниками відповідачів перед самим оголошенням Торгів, що обумовлює причини виникнення спільних господарських інтересів, зокрема, під час участі у Торгах;

- аналіз руху грошових коштів за рахунками ФОП Бондаренка МО. і ОСОБА_1 свідчить про наявність у них одних контрагентів;

- у складі своїх пропозицій відповідачі надали дозволи Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області;

- ДП "Центр сертифікації" (лист від 01.07.2021 № 4584-16/04, вх. №7-03/9419 від 05.07.2021) надало інформацію і копії документів щодо отримання висновків експертизи;

- так, у висновку експертизи №12.3-01.2-08-0363.17 від 08.11.2017 стану охорони праці та безпеки промислового виробництва ТОВ "Група "Капітал Строй" і у висновку експертизи №12.3-01.2-08-0256.17 від 29.08.2017 стану охорони праці та безпеки промислового виробництва ТОВ "Комунальник" наведена однакова матеріально-технічна база;

- отже, відповідачі для отримання висновків експертизи щодо відповідно вимогам охорони праці та безпеки промислового виробництва використали одне й те саме обладнання (підтверджується однаковими назвами, інвентарними номерами тощо), що свідчить про наявність єдиної матеріально-технічної бази та зацікавленість відповідачів у результатах господарської діяльності один одного;

- крім цього, у висновку експертизи №12.3-01.2-08-0363.17 від 08.11.2017 стану охорони праці та безпеки промислового виробництва ТОВ "Група "Капітал Строй" і висновку експертизи №12.3-01.2-08-0256.17 від 29.08.2017 стану охорони праці безпеки промислового виробництва ТОВ "Комунальник" наведений перелік, в том числі, однакових машин для виконання заявлених робіт;

- при цьому, для отримання висновків експертизи обидва відповідачі, як підставу використання зазначених машин, надали один й той самий договір №160801-2 від 02.07.2017 оренди обладнання, укладений із ТОВ "БК Енергопростір", що безпосередньо зазначено у висновках експертизи №12 3-012-08-0363 17 08.11.2017 та №12.3-01.2-08-0256.17 від 29.08.2017;

- обмін між відповідачами своїми напрацюваннями (зокрема, обладнанням, яке використовується на підставі договору оренди обладнання, укладеному з ТОВ "БК Енергопростір") для досягнення певних результатів у господарській діяльності свідчить про єдність інтересів відповідачів ще до участі у Торгах;

- незважаючи на місцезнаходження відповідачів у різних містах Дніпропетровської області, документи посвідчувалися в м. Дніпро у одного приватного нотаріуса;

- засвідчення ТОВ "Комунальник" і ТОВ "Група "Капітал Строй" своїх документів у одного нотаріуса свідчить про узгоджену поведінку відповідачів ще до участі у Торгах;

- у додатку 3 до Тендерної документації Замовника визначено технічне завдання "Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі ДК 021:2015 код 50800000-3 Послуги з різних видів ремонту і технічного обслуговування (ДСТУ Б.Д. 1.1 -1:2013, Аварійне обслуговування внутрішньо-будинкових мереж водопостачання, водовідведення та електропостачання)";

- у своїх пропозиціях відповідачі надали кошториси (договірні ціни, пояснювальні записки, локальні кошториси) щодо вартості предмету Торгів;

- зазначені кошториси виконані в одному програмному комплексі АВК-5 (3.4.2*) укр.;

- за інформацією ТОВ "НПФ "АВК Созидатель", що є розробником програмного комплексу "автоматизований випуск кошторисів" - ПК АВК-5), листом від 20.05.2020 №05/20/1-И) повідомило відповідача, що ні позивач ні Товариство з обмеженою відповідальністю "Комунальник" не отримували ліцензії на послуги з встановлення ПК АВК-5 та послуги з питань визначення вартості будівельних робіт при застосуванні ПК АВК-5;

- також ТОВ "НПФ "АВК Созидатель" у вказаному листі зазначило, що до ПК АВК-5 немає легкого доступу. Користувач за договором отримує диск в демонстраційному вигляді, отримує індивідуально для кожного комп`ютера сформовані персональні паролі доступу до ПК АВК-5;

- створення відповідачами своїх кошторисів в одній редакції (3.4.2*) укр в одному програмному комплексі АВК-5 свідчить про узгодженість дій ТОВ "Група "Капітал Строй" і ТОВ "Комунальник" під час підготовки до участі у Торгах;

- крім створення відповідачами своїх кошторисів в одній редакції (3.4,2*) укр в одному програмному комплексі АВК-5 виявлені ідентичні значення різних ресурсів, які також доводять обмін інформацією між відповідачами і свідчать про обізнаність щодо цінових пропозицій один одного;

- у розрахунках "Договірна ціна", які надані відповідачами у складі своїх пропозиції категорії витрат: заробітна плата (обґрунтування розрахунок №1), вартість матеріальних ресурсів (обґрунтування розрахунок № 2), загальновиробничі витраті (обґрунтування розрахунок № 4), прибуток (обґрунтування розрахунок № 9), кошти на покриття адміністративних витрат будівельно-монтажних організацій (обґрунтування розрахунок № 10) є ідентичними;

- так, у відповідачів розмір заробітної плати однаковий і становить 60064,7108 тис. грн, в той час, як в "Довідках про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід" (відповідно, довідка від 14.12.2019 №13/12/8 та довідка від 10.12.2019 №2) для виконання робіт, зазначених у технічному завданні, ТОВ "Група "Капітал Строй" вказано 125 працівників, а у ТОВ "Комунальник" - 23 працівника;

- у разі дійсного наміру ТОВ "Комунальник" одержати перемогу у Торгах за умов справжньої конкуренції (без домовленостей щодо результатів Торгів), зазначений учасник мав би здійснити економічно обґрунтовані розрахунки, зокрема, для визначення беззбиткового рівня вартості предмета закупівлі (відповідно до планових витрат);

- проте, ТОВ "Комунальник" подало однакові з ТОВ "Група "Капітал Строй" розрахунки, в тому числі трудомісткості, заробітної плати, за умов відсутності вихідних даних, зокрема при відсутності необхідної кількості працівників;

- також, відповідачі зазначили ідентичні витрати праці робітників, заробітна плата яких враховується в складі загальновиробничих витрат, у розмірі 28110,5 люд-год на суму 122,03 грн (Підсумкова відомість ресурсів до локального кошторису № 2-1-1);

- отже, зазначення ідентичних розмірів загальновиробничих витрат, які залежать виключно від індивідуальних умов здійснення господарської діяльності (в тому числі від кількості працівників, рівня їх кваліфікації, розміру оплати праці), свідчить про узгодженість дій ТОВ "Комунальник" і ТОВ "Група "Капітал Строй" під час підготовки до участі у Торгах;

- крім цього, відповідачами у кошторисах зазначена однакова вартість матеріальних ресурсів (31626,54928 тис.грн), однаковий розмір загальновиробничих витрат (18747,23657 тис.грн); однаковий розмір коштів на покриття адміністративних витрат будівельно-монтажних організацій (847,27041 тис.грн);

- разом з тим, наведені витрати залежать від багатьох факторів, які є різними для всіх суб`єктів господарювання (оплата праці наявних працівників, відрахування на соціальні заходи, амортизації основних засобів витрат на утримання, експлуатацію та ремонт, страхування, операційну оренду основних засобів, інших необоротних активів загальновиробничого призначення; витрат на оренду, опалення, освітлення, водопостачання, водовідведення та інше утримання виробничих приміщень, тощо);

- також відповідачі зазначили однаковий розмір прибутку - 3731,27283 тис.грн.;

- при визначенні розміру прибутку відповідачі мали здійснювати розрахунок самостійно, виходячи з власних економічних досягнень та прагнень одержання прибутку;

- під час аукціону відповідачі не торгувалися між собою, що свідчить про відсутність прагнення ТОВ "Комунальник" здобути перемогу у Торгах;

- визначення відповідачами ідентичних вищезазначених витрат могло мати місце лише за умов обміну інформацією під час підготовки до Торгів, що свідчить про обізнаність щодо цінових пропозицій один одного;

- також розділи І та ІІІ Підсумкової відомості ресурсів у відповідачів містять ідентичні ресурси та їх значення (кількість та вартість);

- наведення відповідачами ідентичного переліку видів (наприклад автомобіль бортовий, компресори пересувні з двигуном внутрішнього згоряння, будівельних машин і механізмів, за умов, що ТОВ "Група "Капітал Строй" не мало наміру їх використовувати під час підготовки до участі у Торгах та фактично їх не використовувало під час виконання Договору із замовником доводить попередні домовленості щодо результатів Торгів та обмін інформації під час підготовки тендерних пропозицій;

- однаковими у відповідачів є і розділ III Будівельні машини, враховані в складі загальновиробничих витрат Підсумкової відомості ресурсів;

- ідентичними у відповідачів є і енергетичні ресурси: бензин - 5,212 кг, дизельне паливо - 13,817 кг, електроенергія - 36769,729 кВт-год.,, стиснене повітря - 25,821 м3, мастильні матеріали 292,331 кг, гідравлічна рідина - 0,329 кг;

- враховуючи, що у всіх марок машин (наприклад, МАЗ, ГАЗ, РОЯО тощо) різні технічні характеристики, зокрема, різні види палива (дизель, бензин, газ) і інших витратних ресурсів, різні норми витрат палива та інших витрати ресурсів, то зазначення відповідачами ідентичних енергетичних ресурсів та розміру (значень) свідчить про спільну підготовку тендерних пропозицій і відсутність конкуренції між ТОВ "Комунальник" і ТОВ "Група "Капітал Строй";

- під час участі у Торгах відповідачі не змагалися один з одним - не знижували своїх тендерних пропозицій протягом проведення аукціону;

- за результатами порівняльного аналізу кошторисної документації відповідачів встановлено, що відповідачі під час укладання локальних кошторисів в однаковий спосіб здійснювали розрахунки витрат;

- за результатами порівняльного аналізу Підсумкових відомостей ресурсів до локального кошторису 2-1-1, наданих відповідачами, встановлено, що: - поточні ціни за одиницю по розділу І "Витрати труда" є однаковими; - поточні ціни за одиницю по розділу II "Будівельні машини і механізми" є однаковими по 7 найменуванням з 8 найменувань, які запропоновані ТОВ "Комунальник", та з 10 найменувань, які запропоновані ТОВ "Група "Капітал Строй"; - поточні ціни за одиницю по розділу III "Будівельні машини, враховані в складі загальновиробничих витрат" є абсолютно однаковими; - поточні ціни за одиницю по розділу IV "Будівельні матеріали, вироби і конструкції" є однаковими за 120 найменуваннями, які запропоновані ТОВ "Група "Капітал Строй", із 120 найменуваннями, які запропоновані ТОВ "Комунальник";

- наведене підтверджує те, що між відповідачами відбувався обмін інформацією, та свідчить про спільну підготовку відповідачів до участі у Торгах, що було б неможливим за наявності конкуренції між ними;

- спільні особливості в оформлені відповідачами кошторисної документації.

В матеріалах справи містяться копії:

- Додатку №2 до Рішення (т.2, а.с.16-17);

- Договірної ціни на будівництво ДК 021:2015 код 50800000-3 Послуги з різних видів ремонту і технічного обслуговування (ДСТУ Б.Д.1.1.-1:2013, Аварійне обслуговування внутрішньо-будинкових мереж водопостачання, водовідведення та електропостачання), що здійснюється в 2020 році Товариства з обмеженою відповідальністю "Група "Капітал Строй" (т.2, а.с.197-229) та Договірної ціни на будівництво ДК 021:2015 код 50800000-3 Послуги з різних видів ремонту і технічного обслуговування (ДСТУ Б.Д.1.1.-1:2013, Аварійне обслуговування внутрішньо-будинкових мереж водопостачання, водовідведення та електропостачання), що здійснюється в 2020 році Товариства з обмеженою відповідальністю "Комунальник" (т.2, а.с.230-262);

- витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань станом на 15.11.2019 щодо Товариства з обмеженою відповідальністю "Група "Капітал Строй" (т.2, а.с.39-42) та витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань станом на 15.11.2019 щодо Товариства з обмеженою відповідальністю "Комунальник" (т.2, а.с.43-46);

- паспорту директора Товариства з обмеженою відповідальністю "Група "Капітал Строй" (т.2, а.с.76-78) та Товариства з обмеженою відповідальністю "Комунальник" (т.2, а.с.79-81);

- висновку експертизи від 08.11.2017 №12.3-01.2-08-0363.17 стану охорони праці та безпеки промислового виробництва суб`єкта господарювання - Товариства з обмеженою відповідальністю "Група "Капітал Строй" (т.2, а.с.18-27) та висновку експертизи від 29.08.2017 №12.3-01.2-08-0256.17 стану охорони праці та безпеки промислового виробництва суб`єкта господарювання - Товариства з обмеженою відповідальністю "Комунальник" (т.2, а.с.69-75);

- листа Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича фірма "АВК Созидатель" від 20.05.2020 №05/20/1-И (т.2, а.с.37).

За доводами скаржника, Південно-Східним міжобласним територіальне відділення Антимонопольного комітету України не доведено наявність зв`язків (господарських відносин між засновниками суб`єктів господарювання) між ТОВ «Група «Капітал Строй» та ТОВ «Комунальник».

Колегія суддів не погоджується з доводами скаржника, викладеними в апеляційній скарзі, враховуючи наступне.

Згідно Рішення (витягу) Адміністративної колегії Південно-Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України встановлено, що на день, що припадав на кінцевий строк подання тендерних пропозицій засновником (учасником) ТОВ «Комунальник» був зокрема ОСОБА_3 (країна громадянства: Україна, місцезнаходження: АДРЕСА_2 , Розмір внеску до статутного фонду (грн.): 550000,00).

Засновником (учасником) ТОВ «Група «Капітал Строй» станом на час проведення Торгів відповідно до Статуту, затвердженого протоколом загальних зборів учасників № 7 ТОВ «Група «Капітал Строй» від 02.11.2018, був ОСОБА_4 (РНОКІШ НОМЕР_1 ) з часткою 50 %.

Протягом, зокрема, 2017 - 2019 років (дата оголошення Торгів 15.11.2019) ОСОБА_4 (учасник ТОВ «Група «Капітал Строй») і ОСОБА_3 (учасник ТОВ «Комунальник») здійснювали господарську діяльність як фізичні особи - підприємці.

АТ КБ «ПРИВАТБАНК» (лист від 28.08.2021 № 20.1.0.0.0/7-210827/5389) надано інформацію про рух грошових коштів по рахунках ФОН ОСОБА_5 і ФОП БОНДАРЕНКА М.О. за період, зокрема 2019 - 2020 роки.

Так, за інформацією АТ КБ «ПРИВАТБАНК» напередодні Торгів (дата оголошення Торгів 15.11.2019) ФОП КАЛІНЧУК О.С. (учасник ТОВ «Група «Капітал Строй») (РНОКПП НОМЕР_1 ) отримував від ФОП БОНДАРЕНКА М.О. (РНОКПП НОМЕР_2 ) оплату за договором № 1029 від 29.10.2019 у розмірі:

04.11.2019 - 210 000,00 грн (без ПДВ);

05.11.2019 - 300 110,00 грн (без ПДВ);

06.11.2019 - 410 000,00 грн (без ПДВ).

АТ КБ «ПРИВАТБАНК» визначив інформацію викладену у листі від 28.08.2021 №0.0/7-210827/5389 як банківську таємницю.

Отже, між засновниками (учасниками) ТОВ «Група «Капітал Строй» і ТОВ «Комунальник» перед самим оголошенням Торгів існували господарські відносини. Всього за кредитом (прихід грошових коштів на рахунок ФОП КАЛІНЧУКА О.С.) надходження у 2019 році (з 04.11.2019) від ФОП БОНДАРЕНКА М.О. були на суму 920 110,00 грн (без ПДВ), що становить 79,79378% від загальних надходжень по рахунку. При цьому, першим днем проведення операцій по рахунку ФОП КАЛІНЧУК О.С. є день перерахування коштів ФОП БОНДАРЕНКОМ М.О.

Враховуючи викладене, судом першої інстанції вірно встановлено наявність господарських відносин між засновниками (учасниками) ТОВ «Група «Капітал Строй» і ТОВ «Комунальник» перед самим оголошенням Торгів, що обумовлює причини виникнення спільних господарських інтересів, зокрема, під час участі у Торгах.

Крім того, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що згідно статті 60 Закону України «Про банки та банківську діяльність» банківською таємницею є інформація щодо діяльності та фінансового стану клієнта, яка стала відомою банку у процесі обслуговування клієнта та взаємовідносин з ним або стала відомою банку у процесі обслуговування клієнта та взаємовідносин з ним або стала відома третім особам при наданні послуг банку або виконанні функцій, визначених законом, а також визначена у цій статті інформація про банк.

Суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю, інші юридичні особи, їх структурні підрозділи, філії, представництва, їх посадові особи та працівники, фізичні особи зобов`язані на вимогу органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення подавати документи, предмети чи інші носії інформації, пояснення, іншу інформацію, в тому числі з обмеженим доступом, необхідну для виконання Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями завдань, передбачених законодавством про захист економічної конкуренції та про державну допомогу суб`єктам господарювання. Інформація, що становить банківську таємницю, надається у порядку та обсязі, визначених Законом України «Про банки і банківську діяльність» (ст. 22 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»).

За розголошення комерційної таємниці працівники Антимонопольного комітету України, його територіальних відділень несуть відповідальність, встановлену законом.

Таким чином, інформація викладена у листі АТ КБ «ПРИВАТБАНК» від 28.08.2021 №0.0/7-210827/5389 є банківською таємницею, а відтак не підлягає розголошенню.

Враховуючи наведене, доводи апеляційної скарги в частині того, що «… Позивач зазначав, що в оспорюваному рішенні підстави наявності фінансових відносин між засновниками учасників Торгів ОСОБА_1 та ОСОБА_2 як окремих суб`єктів господарювання (фізичних осіб - підприємців) відповідачем не були належним чином досліджені та проаналізовані, в тому числі не проаналізовано вплив таких відносин на результати торгів, що виключає можливість встановити узгодженість дій на цій підставі (наведена позиція також узгоджується з висновками, викладеними у постанові Верховного Суду від 24.04.2018 у справі № 917/1357/17).

В свою чергу, суд першої інстанції проігнорував аргументи позивача з приводу того, що в якості обґрунтування наявності господарських відносин між учасниками суб`єктів господарювання - учасників Торгів відповідач в оскаржуваному рішенні посилається на лист АТ «ПРИВАТБАНК» від 28.01.2021 року, поряд з цим, копію даного листа відповідачем не було надано у відповідь на адвокатський запит, не долучено до відзиву на позовну заяву та не надано на огляд суду.

Поряд з цим, копію листа АТ КБ "ПРИВАТБАНК" від 28.08.2021 № 20.1.0.0.0/7 210827/5389 відповідачем не було надано у відповідь на адвокатський запит, не долучено до відзиву на позовну заяву та не надано на огляд суду.

Крім того, судом першої інстанції належним чином не перевірено на підставі належних та допустимих доказів твердження відповідача, з приводу здійснення господарської діяльності ОСОБА_2 (учасник ТОВ «Комунальник») та ОСОБА_1 (учасник ТОВ «Група «Капітал Строй» протягом, зокрема, 2019 року, як фізичними особами-підприємцями та їх співпраці.

Підкреслюємо, вищенаведені твердження відповідача не підтверджуються жодними належним доказами…» відхиляються колегією суддів з огляду на викладене вище.

Крім того, як свідчить з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, позивач та Товариство з обмеженою відповідальністю "Комунальник" для отримання висновків експертизи щодо відповідності вимогам охорони праці та безпеки промислового виробництва вказали про використання одного й того ж самого обладнання та машин (на підставі одного й того ж самого договору оренди обладнання, укладеного з Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія Енергопростір" від 02.07.2017 №160801-2), так у висновку експертизи від 08.11.2017 №12.3-01.2-08-0363.17 стану охорони праці та безпеки промислового виробництва суб`єкта господарювання - Товариства з обмеженою відповідальністю "Група "Капітал Строй" та у висновку експертизи від 29.08.2017 №12.3-01.2-08-0256.17 стану охорони праці та безпеки промислового виробництва суб`єкта господарювання - Товариства з обмеженою відповідальністю "Комунальник" наведена однакова матеріально-технічна база, а саме:

- випрямляч зварювальний типу ВД-506Т У2, інв.№173, 2012 р.в., Україна;

- лампа газосигналізатор ЛБВК-М, 2016 р.в., Україна - 2 од.;

- кутова шліфувальна машина МШУ-12Т, зав.№04022, 2012 р.в., Україна;

- різак МАЯК 1-01, інв.№234, 2010 р.в., Україна;

- випрямляч зварювальний ВД306М1, зав.№04-479, 2005 р.в., Україна;

- протигази шлангові ПШ-1, ПШ-2 - 4 од.;

- відро оцинковане, інв.№125;

- пояса запобіжні, інв.№1616-1621, 2015 р.в., Україна;

- риштування будівельні;

- каски будівельні, інв.№2011-2020, 2016 р.в., Україна;

- рукава для газополум`яних робіт;

- мотузки монтажні 150м;

- набір слюсарного інструменту;

- набір будівельного інструменту (відбійні молотки, будівельний фен, перфоратори, пили та плиткорізи, скобозабивачі).

Отже, позивач та Товариство з обмеженою відповідальністю "Комунальник" для отримання висновків експертизи щодо відповідності вимогам охорони праці та безпеки промислового виробництва використали одне й те саме обладнання (підтверджується однаковими назвами, роком та місцем виробництва, інвентарними номерами тощо), що свідчить про наявність єдиної матеріально-технічної бази та зацікавленість позивача та Товариства з обмежено відповідальністю "Комунальник" у результатах господарської діяльності один одного.

Незважаючи на те, що висновки експертизи № 12,3-01.2-08-0363.17 від 08.11.2017 стану охорони праці та безпеки промислового виробництва ТОВ «Група «Капітал Строй» і у висновку експертизи № 12.3-01.2-08-0256.17 від 29.08.2017 ТОВ «Комунальник» були отримані у 2017, обидва суб`єкти господарювання завантажили їх в складі тендерних пропозицій у грудні 2019, що свідчить про використання ними однієї матеріально-технічної бази під час Торгів.

Отже, вищенаведеним спростовуються доводи апеляційної скарги в частині «… Суд першої інстанції проігнорував аргументи позивача з приводу того, що відповідач, як у оскаржуваному рішенні так і у наданому відзиві на позовну заяву доводить взаємозв`язок учасників висновками експертиз 2017 року (№12.3-02.2-08-0364.17 від 08.11.2017 року стану охорони праці та безпеки виробництва ТОВ «Група «Капітал Строй»; №12.3-01.2-08-0256.17 від 29.08.2017 року стану охорони праці та безпеки виробництва ТОВ «Комунальник»), які були отримані більш ніж за два роки до проведення Торгів та з різницею подання у три місяці, що не може свідчити про зацікавленість учасників у результатах господарської діяльності один одного.

Відповідач не навів аргументів, що свідчать про спільне здійснення діяльності учасниками Торгів у 2019 році, а також про доступ до інформації про господарську діяльність один одного, сприяння в обміні інформацією між ними, у тому числі, під час підготовки до участі у Торгах…».

Доводи апеляційної скарги стосовно того, що Відділенням не досліджувалися відносини між ТОВ «Група Капітал Строй» та ТОВ «Будівельна компанія «Енергопростір», а саме «… Підкреслюємо, що в оскаржуваному Рішенні відповідача підстави виникнення господарських відносин між позивачем та третьою особою (ТОВ «Будівельна компанія «Енергопростір») не досліджувалися.

Наголошуємо на тому, що спір у справі виник у зв`язку з тим, що відділенням АМК, на думку позивача, відповідачем не досліджувалися і не встановлювалися обставини саме узгодження поведінки учасників Торгів, зокрема способу, у який могла узгоджуватися поведінка учасників, засоби обміну інформацією осіб, що безпосередньо здійснювали такий обмін інформацією. Позивач також зазначає, що в оскаржуваному Рішенні відповідач не встановив жодного факту розголошення або передачі будь-якої конфіденційної інформації, яка могла б використовуватися для координації конкурентної поведінки…» відхиляються колегією суду з огляду на те, що відносини Товариства з обмеженою відповідальністю «Група «Капітал Строй» з іншими суб`єктами господарювання не були предметом розгляду справи № 54/30-20, а відтак не підлягали дослідженню, оскільки не впливали на результати її розгляду.

Рішенням Відділення у справі №54/30-20 дії ТОВ «Група «Капітал Строй» і ТОВ «Комунальник» визнано антиконкурентними узгодженими діями, що стосується спотворення результатів торгів, що є порушенням пункту 1 статті 50 та пункту 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Таким чином, предметом розгляду справи № 54/30-20 є саме узгоджені дії між ТОВ «Група «Капітал Строй» і ТОВ «Комунальник».

Аргументи скаржника з приводу того, що «… Суд першої інстанції проігнорував аргументи позивача з приводу того, що відповідач поклав в основу підтвердження вчинення учасниками Торгів антиконкурентних узгоджених дій, зокрема посвідченням документів одним нотаріусом (приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Гусенко О.О.), в свою чергу наведений висновок спростовується наступним також тим, що засвідчення копій документів одним і тим самим нотаріусом в даному випадку вказує на збіг обставин, оскільки документи ТОВ «Група «Капітал Строй» були засвідчені 01 серпня 2017 року (засвідчення справжності підписів на протоколі загальних зборів учасників ТОВ «Група «Капітал Строй») та 02 листопада року (засвідчення справжності підписів на Статуті ТОВ «Група «Капітал Строй»), а документи ТОВ «Комунальник» 22 листопада 2017 року (засвідчення справжності підписів на протоколі загальних зборів учасників ТОВ «Комунальник») та 07 квітня 2017 року (засвідчення справжності підписів на Статуті ТОВ «Комунальник»), тобто, з доволі великим проміжком у часі, що виключає можливість учасників діяти узгоджено…» спростовуються наступним.

Відповідно до Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань станом на 15.11.2019 місцезнаходженням позивача є 49000, Дніпропетровська обл., м. Дніпро, вул. Шинна, буд. 22.

Відповідно до Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань станом на 15.11.2019 місцезнаходженням Товариства з обмеженою відповідальністю "Комунальник" є 51900, Дніпропетровська обл., м. Кам`янське, вул. Спортивна, буд. 19, кабінет 304.

Документи, які подані позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю "Комунальник" у складі тендерних пропозицій на Торги, засвідчені одним приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Гусенко О.О., який відповідно до інформації з відкритих джерел здійснює діяльність за адресою: АДРЕСА_1 .

З огляду на фактичні обставини справи та докази, що їх підтверджують, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що зазначені обставини свідчать про сталі взаємовідносини між позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю «Комунальник».

Колегія суддів також погоджується з висновками суду першої інстанції щодо ідентичності кошторисів позивача та Товариства з обмеженою відповідальністю «Комунальник».

Так, у своїх пропозиціях ТОВ «Група «Капітал Строй» і ТОВ «Комунальник» надали кошториси (договірні ціни, пояснювальні записки, локальні кошториси) щодо вартості предмету Торгів.

Вказані кошториси виконані в одному програмному комплексі АВК-5 (3.4.2*) укр.

Згідно з інформацією ТОВ «НПФ «АВК Созидатель» (товариство є розробником програмного комплексу «автоматизований випуск кошторисів» - ПК АВК-5) (лист від 20.05.2020 №05/20/1- И, вх.№54-01/1155 від 21.05.2020) ні ТОВ «Комунальник», ні ТОВ «Група «Капітал Строй» не отримували ліцензії на послуги із встановлення ПК АВК-5 та послуги з питань визначення вартості будівельних робіт при застосуванні ПК АВК-5.

Крім того, ТОВ «НПФ «АВК Созидатель» листом від 20.05.2020 №05/20/1-И, вх.№54-01/1155 від 21.05.2020 зазначило, що до ПК АВК-5 немає легкого доступу. Користувач за договором отримує диск в демонстраційному вигляді, отримує індивідуально для кожного комп`ютера сформовані персональні паролі доступу до ПК АВК-5.

Створення ТОВ «Група «Капітал Строй» і ТОВ «Комунальник» своїх кошторисів в одній редакції (3.4.2*) укр в одному програмному комплексі АВК-5 свідчить про узгодженість дій ТОВ «Група «Капітал Строй» і ТОВ «Комунальник» під час підготовки до участі у Торгах.

Апелянт стверджує, що кошторисну документацію для участі у Торгах формувала третя особа - ТОВ «Авіантарс», на підтвердження залучення якої ТОВ «Група «Капітал Строй» надано лист від 27.08.2021 №б/н.

Згідно зазначеного листа, надати документи що підтверджують залучення ТОВ «Авіантарс» для розробки кошторисної документації неможливо, оскільки вони були знищені під час пожежі.

Проте, у акті про пожежу від 24.12.2020 (додаток до листа від 27.08.2021 року №б/н) графа «Пожежею пошкоджено» не заповнена.

Отже, матеріали справи не містять належних та допустимих доказів залучення ТОВ «Авіантарс» для розробки кошторисної документації.

У розрахунках «Договірна ціна», які надані ТОВ «Група «Капітал Строй» та ТОВ «Коммунальник» у складі своїх пропозицій, категорії витрат: заробітна плата (обгрунтування розрахунок № 1), вартість матеріальних ресурсів (обґрунтування розрахунок № 2), загальновиробничі витрати (обґрунтування розрахунок № 4), прибуток (обґрунтування розрахунок № 9), кошти на покриття адміністративних витрат будівельно-монтажних організацій (обґрунтування розрахунок № 10) є ідентичними.

З матеріалів справи встановлено, що у Товариства з обмеженою відповідальністю «Група «Капітал Строй» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Комунальник» розмір заробітної плати однаковий і становить 60064,7108 тис. грн, в той час, як в «Довідках про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» (відповідно, довідка від 13.12.2019 № 13/12/8 та довідка від 10.12.2019 № 2) для виконання робіт зазначених у технічному завданні, у ТОВ «Група «Капітал Строй» вказано 125 працівників, а у ТОВ «Комунальник» - 23 працівника.

Максимальна норма тривалості робочого часу в годинах (у разі 40-годинного робочого тижня, у відповідності до статті 50 Кодексу законів про працю України) становить 2002 год (лист Міністерства соціальної політики України від 29.07.2019 № 1133/0/206-19 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2020 рік»).

При однаковому значенні у ТОВ «Група «Капітал Строй» і ТОВ «Комунальник» нормативної трудомісткості робіт, яка передбачається у прямих витратах 700,207 тис.люд.-г та загальної кошторисної трудомісткості 728,31747 тис.люд.-г, мінімальна кількість працівників для виконання робіт за поданими Відповідачами кошторисами має становити 349 осіб (700 207/2002=349,7537) (при тому, що роботи не почали виконуватися з самого початку року: договір був укладений 15.01.2020).

Отже, у разі дійсного наміру ТОВ «Комунальник» одержати перемогу у Торгах за умов справжньої конкуренції (без домовленостей щодо результатів Торгів), зазначений учасник мав би здійснити економічно обґрунтовані розрахунки, зокрема, для визначення беззбиткового рівня вартості предмета закупівлі (відповідно до планових витрат).

Проте, ТОВ «Комунальник» разом з ТОВ «Група «Капітал Строй» подано однакові розрахунки, в тому числі трудомісткості, заробітної плати, за умов відсутності вихідних даних, зокрема при відсутності необхідної кількості працівників.

Також, ТОВ «Група «Капітал Строй» і ТОВ «Комунальник» зазначили ідентичні витрати праці робітників, заробітна плата яких враховується в складі загальновиробничих витрат, у розмірі 28110,5 люд-год на суму 122,03 грн (Підсумкова відомість ресурсів до локального кошторису № 2-1-1).

Окрім того, позивачем та третьою особою ТОВ «Комунальник» у кошторисах зазначена однакова вартість матеріальних ресурсів (31626,54928 тис.грн), однаковий розмір загальновиробничих витрат (18747,23657 тис.грн); однаковий розмір коштів на покриття адміністративних витрат будівельно-монтажних організацій (847,27041 тис.грн).

Разом з тим, наведені витрати залежать від багатьох факторів, які є різними для всіх суб`єктів господарювання (оплата праці наявних працівників, відрахування на соціальні заходи, амортизації основних засобів витрат на утримання, експлуатацію та ремонт, страхування, операційну оренду основних засобів, інших необоротних активів загальновиробничого призначення; витрат на оренду, опалення, освітлення, водопостачання, водовідведення та інше утримання виробничих приміщень, тощо).

Окрім того, позивач та ТОВ «Комунальник» зазначили однаковий розмір прибутку - 3731,27283 тис. грн.

Разром з тим, розділи II і III Підсумкової відомості ресурсів у ТОВ «Група «Капітал Строй» і ТОВ «Комунальник» містять ідентичні ресурси та їх значення (кількість та вартість), а саме:

- Однакові будівельні машини і механізми;

- Ідентичні енергоносії.

Враховуючи наведене вище, колегія суддів погоджується з висновками, зробленими судом першої інстанції відносно того, що визначення позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю «Комунальник» ідентичних вищезазначених витрат, та зазначення однакових ресурсів могло мати місце лише за умов обміну інформацією під час підготовки до Торгів, що свідчить про обізнаність щодо цінових пропозицій один одного.

Отже, з урахуванням наведеного, колегія суддів відхиляє доводи скаржника відносно того, що «… Суд першої інстанції проігнорував аргументи позивача з приводу спростування твердження відповідача, щодо створення кошторисів в одному програмному комплексі із спільними зовнішніми ознаками в оформленні документів. Так позивач наголошував про те, що відповідача було повідомлення про залучення компанії ТОВ «АВІАНТАРС» (лист ТОВ «Група «Капітал Строй» від 27.08.2021 року №б/н) для підготовки та збору документів, поданих у складі своєї тендерної пропозиції для участі у Торгах, в тому числі для складання кошторисів позивачем однак, відповідач не дослідив дану обставину, а висновки з даного питання не ґрунтується на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно впливали на поведінку позивача та ТОВ «Комунальник» у спірних відносинах, а були наслідком дослідження обмеженого кола факторів…».

Статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується із висновком господарського суду першої інстанції про те, що оскаржуване рішення прийняте відповідно до вимог Закону України «Про захист економічної конкуренції», з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права та під час розгляду відповідачем справи було всебічно, повно і об`єктивно розглянуто її обставини, а відтак - в суду відсутні передбачені ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підстави для визнання оспорюваного рішення недійсним.

Статтею 13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до ст.ст. 76-79 ГПК України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи. Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

За приписами ч. 1 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Враховуючи викладене, оцінивши подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, колегія суддів апеляційного господарського суду, з огляду на те, що викладені в оскаржуваному Рішенні висновки відповідача відповідають фактичним обставинам справи Комітету, нормам матеріального та процесуального права, є законними та обґрунтованими, погоджується із висновком господарського суду першої інстанції про те, що позовні вимоги є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Розподіл судових витрат:

У відповідності до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати за подання апеляційної скарги у сумі 8052,00 грн покладаються на особу, яка подала апеляційну скаргу.

Керуючись статтями 269, 270, 273, 275 - 285, 287 ГПК України, Центральний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Група "Капітал Строй" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 01.11.2023 у справі №904/2933/23 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 01.11.2023 у справі №904/2933/23 скасувати.

Прийняти нове рішення.

В задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги у сумі 8052,00 грн покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Група "Капітал Строй".

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку в строки передбачені ст. 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено 30.10.2024

Головуючий суддя М.О. Дармін

Суддя І.М. Кощеєв

Суддя О.В. Чус