ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 жовтня 2024 року м. ОдесаСправа № 916/1137/24
м. Одеса, проспект Шевченка, 29, зал судових засідань Південно-західного апеляційного господарського суду №6

Південно-західний апеляційний господарський суд у складі:

головуючого судді Савицького Я.Ф.,

суддів: Богацької Н.С.,

Колоколова С.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ОДЕСЬКА ОБЛАСНА ЕНЕРГОПОСТАЧАЛЬНА КОМПАНІЯ"

на рішення Господарського суду Одеської області

від 24 червня 2024 року (повний текст складено 24.06.2024)

у справі № 916/1137/24

за позовом: Керівника Березівської окружної прокуратури Одеської області в інтересах держави в особі Курісовської сільської ради Березівського району Одеської області, Південного офісу Держаудитслужби

відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "ОДЕСЬКА ОБЛАСНА ЕНЕРГОПОСТАЧАЛЬНА КОМПАНІЯ"

про: визнання додаткових угод до договору недійсними та повернення коштів, -

суддя суду першої інстанції: Д`яченко Т.Г.,

місце винесення рішення: м. Одеса, проспект Шевченка, 29, Господарський суд Одеської області

Учасники процесу належним чином повідомлені про час і місце засідання суду.

В судовому засіданні 23.10.2024 відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

В С Т А Н О В И В:

У березні 2024 Керівник Березівської окружної прокуратури Одеської області (далі прокурор) звернувся до Господарського суду Одеської області в інтересах держави в особі Курісовської сільської ради Березівського району Одеської області (далі - позивач-1, Курісовська сільська рада) та Південного офісу Держаудитслужби (далі позивач-2, Держаудитслужба) із позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "ОДЕСЬКА ОБЛАСНА ЕНЕРГОПОСТАЧАЛЬНА КОМПАНІЯ" (далі також відповідач, ТОВ «ООЕК»), в якій просив суд:

- визнати недійсними додаткові угоди №1 від 23.04.2021, №2 від 26.04.2021, №3 від 03.09.2021, №4 від 06.09.2021, №5 від 08.09.2021, №6 від 30.12.2021 до Договору про постачання електричної енергії від 22.02.2021 №12-151Z-ПВЦ, укладеного між Курісовською сільською радою Березівського району Одеської області та ТОВ ООЕК;

- стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ОДЕСЬКА ОБЛАСНА ЕНЕРГОПОСТАЧАЛЬНА КОМПАНІЯ" на користь Курісовської сільської ради Березівського району Одеської області безпідставно надмірно сплачені бюджетні кошти у сумі 86 729,18 грн.

Також позивач просив здійснити розподіл судових витрат.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, прокурор посилався на те, що додаткові угоди до Договору від 22.02.2021 №12-151Z-ПВЦ, якими підвищувалась ціна Договору, укладені в порушення положень ст. 5, ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та, відповідно, мають бути визнані недійсними.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 24.06.2024 у справі №916/1137/24 (суддя Д`яченко Т.Г.) позовні вимоги задоволені у повному обсязі. Крім того даним рішенням стягнуто з ТОВ ООЕК на користь Курісовської сільської ради Березівського району Одеської області безпідставно надмірно сплачені бюджетні кошти у розмірі 86 729,18 грн. та 21 196,00 грн. судового збору.

Водночас, судом відмовлено у задоволенні заяви ТОВ "ОДЕСЬКА ОБЛАСНА ЕНЕРГОПОСТАЧАЛЬНА КОМПАНІЯ" про розстрочення виконання рішення суду.

У вказаному рішенні суд першої інстанції зазначив, що системний аналіз приписів Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, Закону України "Про публічні закупівлі" свідчить про те, що ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається. Водночас зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялися, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку, передбаченому статтею 652 Цивільного кодексу України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали би договір або уклали б його на інших умовах.

Разом з тим, місцевий господарський суд встановив, що у будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору.

Суд першої інстанції вказав, що внаслідок укладення оспорюваних додаткових угод відбулось збільшення ціни за одиницю товару більше ніж на 10%, а саме на 58% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні Договору за результатами процедури закупівлі. При цьому, суд першої інстанції встановив, що укладення додаткових угод здійснено взагалі без будь-якого обґрунтування та документального підтвердження факту підвищення ціни.

Водночас, обсяг електроенергії, що закупається, зменшився з 219240 кВт*год. до 112637 кВт*год.

З огляду на викладене, місцевий господарський суд дійшов висновку про невідповідність таких угод приписам Цивільного кодексу України та Закону України "Про публічні закупівлі", та, відповідно, про наявність підстав для визнання їх недійсними.

Враховуючи, що оспорювані додаткові угоди є недійсними та не породжують правових наслідків, отримані постачальником грошові кошти на загальну суму 86 729,18 грн. є такими, що були безпідставно одержані відповідачем, і підстава їх набуття відпала, а тому суд першої інстанції вказав, що відповідач зобов`язаний їх повернути позивачу, що відповідає приписам статей 216, 1212 Цивільного кодексу України.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю "ОДЕСЬКА ОБЛАСНА ЕНЕРГОПОСТАЧАЛЬНА КОМПАНІЯ" звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 24.06.2024 у справі №916/1137/24 та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог Березівської окружної прокуратури Одеської області у повному обсязі.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, відповідач вказує, що у даному випадку у прокурора відсутні правові підстави для звернення до суду в інтересах держави в особі Курісовської сільської ради, оскільки з огляду на положення ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», бездіяльність саме компетентного органу, на якого покладено функції державного контролю у сфері публічних закупівель, є підставою для звернення прокурора до суду за захистом інтересів держави (у випадку, якщо таким органом не було здійснено такий захист протягом розумного строку). До таких компетентних органів, відповідно до ч.ч. 1, 4 ст. 7 Закону України «Про публічні закупівлі», слід віднести: Рахункову палату, Антимонопольний комітет України та центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (Державна аудиторська служба України). Отже, Курісовська сільська рада не є органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах. На переконання апелянта, прокурор помилково ототожнює бездіяльність компетентного органу в сфері публічних закупівель із бездіяльністю замовника публічних закупівель, яким є Курісовська сільська рада. Водночас, бездіяльність замовника публічних закупівель, які не уповноважені здійснювати державний контроль у сфері публічних закупівель, не є підставою для звернення прокурора за захистом інтересів держави в судовому порядку. Відтак, Курісовська сільська рада не є належними позивачем у даній справі і підстави для представництва прокуратурою інтересів держави в особі Курісовської сільської ради відсутні. Апелянт переконаний у тому, що прокурор звернувся до суду за захистом інтересів саме замовника - територіальної громади, а не за захистом інтересів держави, що суперечить приписам ст. 19, п. 3 ч. 1 ст. 131- 1 Конституції України, ст. 23 Закону України Про прокуратуру та ч.ч. 3, 4 ст. 53 Господарського процесуального кодексу України.

Водночас, ТОВ «ООЕК» вважає необґрунтованим висновок суду щодо наявності у прокурора підстав для представництва інтересів Південного офісу Держаудитслужби. Зокрема, відповідач вказує, що підставою для звернення прокурора до суду із позовом у даній справі не є результати державного фінансового контролю, а відтак залучення прокуратурою Південного офісу Держаудитслужби в якості позивача у даній справі є безпідставним та неможливим, оскільки у спірних правовідносинах Держаудитслужба не набула статусу позивача. Апелянт зауважує, що фактично, прокуратурою було вчинено спроби безпідставно покласти на Південний офіс ДАСУ повноваження щодо проведення моніторингу, які законодавством не передбачено, що свідчить про втручання в діяльність органу Держаудитслужби. Разом з тим, підставою для звернення прокурора до суду з даним позовом стало не вчинення зі сторони ДАСУ вимог прокуратури. Також апелянт наголошує, що прокурором в інтересах Держаудитслужби не заявлено жодних позовних вимог.

Крім того, відповідач зауважує, що судом першої інстанції було проігноровано доводи відповідача стосовно того, що Курісовська сільська рада мала бути відповідачем у даній справі, а не позивачем, і, виходячи з вимог прокурора, у даному випадку ТОВ «ООЕК» та Курісовська сільська рада мають бути співвідповідачами за такими вимогами.

Також апелянт вказує на необґрунтованість висновків суду першої інстанції відносно того, що оспорювані додаткові угоди були укладені з порушенням п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки зміст останніх свідчить, що зміни до Договору були внесені за взаємною згодою сторін. Відповідач наполягає на тому, що укладення додаткових угод №№ 1 - 5 здійснювалось у відповідності до п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та було обумовлене коливанням цін на ринку електроенергії. Водночас, укладення додаткової угоди №6 було обумовлено зменшенням фінансування замовника, а не коливанням ціни на ринку і вказаною Додатковою угодою не збільшувалась ціна за одиницю товару. Проте, суд першої інстанції цим доводам відповідача оцінки не надав.

Так, за доводами відповідача, підставою для укладення 30.12.2021 Додаткової угоди №6 було зменшення фінансування замовника закупівлі Курісовської сільської ради, яка звернулась до ТОВ «ООЕК» із листом №СР-12-1779 від 28.12.2021 (копія листа додана до відзиву на позов) та просила відповідача укласти додаткову угоду до Договору №12-151Z-ПВЦ від 22.01.2021, якою кількість електроенергії визначити в обсязі 106 603 кВт*год.; загальну вартість всього обсягу поставки електричної енергії - 312 003,20 грн. Таким чином, відповідно до умов укладеної додаткової угоди обсяг споживання електричної енергії було зменшено до 112 637 кВт*год. Оскільки укладення Додаткової угоди №6 відбулось за бажанням та волевиявленням замовника, за відсутності потреби у споживання більших обсягів електричної енергії, що підтверджується листом Курісовської сільської ради №СР-12-1779 від 28.12.2021, але судом першої інстанції не було надано належної оцінки ані положенням Додаткової угоди №6 до Договору, ані листу вищенаведеному листу Курісовської сільської ради, підстави для визнання Додаткової угоди №6 недійсною через її невідповідність приписам п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» або будь-яким іншим положенням вказаного закону - відсутні.

При цьому, за твердженням ТОВ «ООЕК» вищенаведеним Законом передбачена можливість підвищення цін на електроенергію, яка може здійснюватися пропорційно збільшенню ціни на ринку, так часто, як це потрібно, але не більше ніж до 10% щоразу. На підтвердження своєї позиції апелянт спирається на роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 16.04.2014 №3302-05/11961-07, від 07.04.2015 №3302-05/11398-07, від 27.10.2016 №3302-06/34307-06, від 24.11.2020 №3304-04/69987-06.

Однак, на переконання апелянта, суд першої інстанції по іншому здійснив тлумачення вказаної норми, зазначивши, що встановлене в п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в первинному договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод). На думку ТОВ «ООЕК», оскільки п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» не містить в собі положень відносно того, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, таке тлумачення вказаної норми судом свідчить про порушення ним принципу верховенства права, оскільки суд повинен застосувати найбільш сприятливий для особи спосіб тлумачення закону.

Разом з тим, ТОВ «ООЕК» вказує, що рішення суду першої інстанції щодо визнання недійсними додаткових угод №№1-6 в повному обсязі є таким, що прийнято з порушенням ст. 217 Цивільного кодексу України, що в свою чергу є підставою для його скасування в цій частині.

Так, за твердженням апелянта, вказані додаткові угоди оскаржувались позивачем лише в частині умов щодо збільшення ціни за одиницю товару (водночас, Додаткова угода №6 взагалі не містить умов щодо збільшення ціни за одиницю товару). При цьому, додаткові угоди містять і інші умови Договору щодо зміни яких сторони дійшли згоди, та які не є предметом оскарження в межах даної справи. Проте, в позові прокурор просив визнати недійсними додаткові угоди у повному обсязі, а не лише в частині збільшення ціни за одиницю товару, і відповідні вимоги прокурора були задоволені судом.

Серед іншого, посилаючись на правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 13.04.2024 у справі №910/9880/23, відповідач також звертає увагу на те, що судом першої інстанції безпідставно застосовано до спірних правовідносин положення ст. 1212 Цивільного кодексу України, оскільки договірний характер спірних правовідносин виключає можливість застосування до них наведених положень Цивільного кодексу. На переконання апелянта, визнання недійсними спірних додаткових угод не свідчить про відсутність між сторонами договірних відносин, адже відносини між сторонами врегульовані умовами Договору №12-151Z-ПВЦ від 22.02.2021, а тому зобов`язання є договірними.

Більш детально доводи ТОВ «ООЕК» викладені в апеляційній скарзі.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 25.07.2024 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "ОДЕСЬКА ОБЛАСНА ЕНЕРГОПОСТАЧАЛЬНА КОМПАНІЯ" на рішення Господарського суду Одеської області від 24.06.2024 у справі №916/1137/24; продовжено розгляд вказаної апеляційної скарги на розумний строк та призначено розгляд справи №916/1137/24 на 23.10.2024 о 15:00 год. Також, вказаною ухвалою позивачам встановлено строк на подання відзиву на апеляційну скаргу.

05.08.2024 від прокурора до Південно-західного апеляційного суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній не погоджується з її доводами, вважає апеляційну скаргу необґрунтованою та просить залишити рішення суду першої інстанції без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Суть відзиву прокурора полягає у твердженні останнього про те, що прокурором повністю обґрунтовано наявність підстав для представництва ним інтересів держави у суді в особі саме Курісовської сільської ради та Держаудитслужби. Водночас, оскільки додаткові угоди про збільшення ціни на товар (електроенергію) та зменшення обсягу поставки товару, укладені без документального підтвердження збільшення ціни на товар (електроенергію) та більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні Договору за результатами процедури закупівлі, спірні Додаткові угоди №№1-5 є такими, що суперечать чинному законодавству, а тому наявні підстави визнати їх недійсними на підставі положень статей 203, 215 Цивільного кодексу України, а надміру сплачені кошти підлягають поверненню.

23.10.2024 ТОВ «ООЕК» надіслало до суду клопотання про застосування висновків Верховного Суду, які викладені у постановах від 04.07.2024 у справі №924/334/22, від 24.07.2024 у справі №916/1062/23 та від 04.09.2024 у справі №922/42/24, у відповідності до яких, на переконання апелянта, прокурором безпідставно визначено у даній справі Курісовську сільську раду у якості позивача, а не відповідача (співвідповідача), що є підставою для відмови у задоволенні позовних вимог прокурора.

У судовому засіданні 23.10.2024 оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Згідно зі ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Дослідивши матеріали справи, розглянувши доводи та вимоги апеляційної скарги, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду встановила наступне.

Як встановлено судом першої інстанції, Березівською окружною прокуратурою за результатами моніторингу оприлюднених на веб-порталі Prozorro - публічні закупівлі даних, виявлено, що 16.01.2021 Курісовською сільською радою Березівського району Одеської області оголошено про проведення відкритих торгів Електрична енергія, ДК 021:2015: 09310000-5, з очікуваною вартістю 548100,00 грн. Запланований обсяг електричної енергії складав 219240 кВт*год.

Учасниками вказаних відкритих торгів зареєструвані: Товариство з обмеженою відповідальністю Одеська обласна енергопостачальна компанія з остаточною ціновою пропозицією 438479,99 грн. з ПДВ, Товариство з обмеженою відповідальністю Оператор Енергіх з остаточною ціновою пропозицією 438 480,00 грн. з ПДВ та Товариство з обмеженою відповідальністю Енергоносії України з остаточною ціновою пропозицією 539330,40 грн. з ПДВ, а також Товариство з обмеженою відповідальністю Енергозбут-Транс з остаточною ціновою пропозицією 545907,60 грн. з ПДВ.

За результатами торгів визначено переможцем закупівлі пропозицію ТОВ Одеська обласна енергопостачальна компанія з ціновою пропозицією 438479,99 грн. з ПДВ, з яким прийнято рішення укласти договір закупівлі електричної енергії. Джерелом фінансування є місцевий бюджет.

22.02.2021 між Курісовською сільською радою Березівського району Одеської області (Споживач) та ТОВ «ООЕК» (Постачальник) укладено Договір №12-151Z-ПВЦ про постачання електричної енергії (далі Договір).

Договір укладено за взаємною згодою Сторін, з урахуванням статей 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України та абз.3,4 п.3.1.7 Правил роздрібного ринку електричної енергії, які затверджені Постановою НКРЕКП №312 від 14.03.2018.

Відповідно до розділу 2 Договору - «Предмет договору», Постачальник продає електричну енергію (Код згідно ДК 021:20-5 - Електрична енергія) Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору.

Кількість електричної енергії на 2021 рік визначено в обсязі 219 240 кВт*год.

Строк постачання електричної енергії: 22.02.2021 - 31.12.2021 року (п. 3.4 Договору).

За положеннями п. 5.1 Договору Споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною Споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком 2 до цього Договору.

Ціна за 1 кВт*год електроенергії, станом на дату укладення Договору, з урахуванням тарифу на послуги з передачі, становить 1,8 грн. з урахуванням ПДВ, у тому числі:

- ціна електричної енергії - 1,5 грн;

- податок на додану вартість у розмірі 20% до ціни електричної енергії - 0,3 грн.

Сума оплати за послуги з передачі електричної енергії включається в рахунок за електричну енергію.

Пунктом 5.2 Договору встановлено, що загальна вартість всього обсягу поставки електричної енергії складає 438 479,99 грн, у тому числі ПДВ 73 080,00 грн.

Спосіб визначення ціни електроенергії зазначається в комерційній пропозиції Постачальника (додаток 2 до Договору) (п.5.3 Договору).

Додатком 2 до Договору Комерційна пропозиція ПВЦ-Індивідуальна комерційна пропозиція (п.1) встановлено, що ціна на електричну енергію на дату проведення аукціону складає 1,5 грн за 1 кВт*год без ПДВ.

Відповідно до абз. 2 п. 1 Комерційної пропозиції (додаток № 2 до Договору) орієнтована ціна закупівлі електричної енергії в наступних розрахункових періодах змінюється відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі. Зміна ціни за спожиту електричну енергію внаслідок збільшення орієнтованої' ціни закупівлі електричної енергії узгоджується сторонами шляхом укладення додаткової угоди до Договору та застосовується з початку розрахункового періоду в якому відбулася така зміна.

Також, у вказаному Додатку 2 до Договору Сторони дійшли згоди, що у разі зміни складових ціни на електричну енергію внаслідок змін до законодавства або прийняття нового законодавства, що впливає на порядок формування або розмір ціни, зміни (у т.ч. збільшення) державних регульованих цін, в разі їх встановлення НКРЕКП, що включені в ціну на електроенергію, інфляції або будь-які інші зміни складових ціни, що не залежать від Постачальника в періоді наступному за розрахунковим, проводиться перерахунок вартості електричної енергій без додаткового узгодження з Клієнтом і застосовують з моменту введення їх в дію згідно чинного законодавства.

У відповідності до п. 5.4 Договору, ціна (сума) Договору розрахована згідно очікуваної вартості предмета закупівлі, відповідає остаточній тендерній пропозиції Учасника. При цьому фінансування закупівлі здійснюється в межах реально затверджених видатків Замовника на дану потребу. На дату укладення Договору платіжні (бюджетні) зобов`язання виникають щодо оплати частини предмета закупівлі в межах доведеної суми (у межах кошторисних призначень) які складають: 438 479,99 грн. Оплата залишку предмета закупівлі відбувається виключно за наявності коштів згідно з постійним кошторисом (планом використання бюджетних коштів) при наявності відповідного бюджетного призначення (бюджетних асигнувань) з урахуванням листа інформаційного характеру Мінекономрозвитку України Щодо планування закупівель від 14.09.2016р. № 3302-06/29640-06. Подальше виникнення зобов`язань буде збільшуватися відповідно до кошторисних призначень та може регламентуватися шляхом укладення додаткової угоди, але в будь-якому разі не може перевищувати загальної суми Договору.

Положеннями п. 5.5 Договору визначено, що умови цього Договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі.

Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Згідно з п. 5.8 Договору, у випадку коливання ціни електричної енергії на ринку в бік збільшення Постачальник має право письмово звернутись до Споживача з відповідною пропозицією, при цьому, така пропозиція у кожному окремому випадку, коли на ринку відбувається об`єктивне коливання ціни за одиницю товару у бік збільшення, повинна бути обґрунтована і документально підтверджена. Постачальник разом з письмовою пропозицією щодо внесення змін до Договору надає документ, що підтверджує збільшення ціни за одиницю товару в тих межах, на які Постачальник пропонує змінити ціну товару. Документ, що підтверджує збільшення ціни товару, повинен бути наданий у формі належним чином оформленої довідки (висновку) виданої Торгово-промисловою палатою України, регіональною торгово-промисловою палатою, органами державної статистики, ДП Держзовнішінформ, біржами та іншими уповноваженими органами та організаціями. Згідно із ч. 6 ст. 67 Закону України Про ринок електричної енергії з урахуванням листа Мінекономрозвитку України від 14.08.2019р. №3304-04/33869-06 Щодо зміни ціни у договорах постачання електричної енергії сторони також можуть використовувати інформацію з веб-сайту ДП Оператор ринку (https://www.oree.com.ua) для документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку.

Відповідно до п. 13.1 Договору, він набуває чинності з дати його підписання і діє в частині постачання електричної енергії з 22.02.2021 до 31.12.2021 (включно), а в частині розрахунків - до повного виконання Сторонами своїх зобов`язань за Договором.

Згідно з п. 13.4 Договору Постачальник має повідомити про зміну будь- яких умов Договору Споживача не пізніше, ніж за 20 днів до їх застосування з урахуванням інформації про право Споживача розірвати Договір. Постачальник зобов`язаний повідомити Споживача в порядку, встановленому законом, про будь-яке збільшення ціни і про право припинити дію Договору без сплати будь- яких штрафних санкцій чи іншої фінансової компенсації Постачальнику, якщо Споживач не приймає нові умови.

Всі зміни до цього Договору оформляються письмовими додатковими угодами, що стають невід`ємною частиною Договору і мають переважну силу над положеннями Договору (п. 13.5 Договору).

Пунктом 13.6 Договору Споживач залишає за собою право на можливість зменшення обсягів закупівлі залежно від реального фінансування, передбаченого у кошторисі установи, або відмовитись від подальшого виконання Договору, попередивши Постачальника не менш ніж за 20 днів до припинення постачання електричної енергії.

Матеріали справи свідчать, що Постачальником на адресу Споживача було скеровано листи-повідомлення відповідно до котрих, у зв`язку із коливанням ціни електричної енергії на ринку, що підтверджується інформацією з сайту ДП «Оператор ринку» (https://www.oree.com.ua), ТОВ «ООЕК» повідомляло про необхідність укладення Додаткових угод до Договору.

Так, протягом 2021 року між сторонами було укладено ряд додаткових угод щодо зміни, у зв`язку із збільшенням ціни на електричну енергію на ринку електричної енергії, вартості електроенергії в бік її збільшення, а також щодо кількості товару (обсягів постачання електроенергії) у зв`язку із зміною ціни за одиницю товару, зокрема:

Додатковою угодою №1 від 23.04.2021 підвищено ціну на електричну енергію до 2,12 грн. (з ПДВ) 1 кВт*год. Обсяг електричної енергії за Договором зменшено та установлено в розмірі 196 885 кВт*год.

Додатковою угодою №2 від 26.04.2021 підвищено ціну на електричну енергію до 2,9980 грн. 1 кВт*год. Обсяг електричної енергії за договором зменшено та установлено в розмірі 181 190 кВт*год.

Додатковою угодою №3 від 03.09.2021 підвищено ціну на електричну енергію до 2,662 грн. 1 кВт*год. Обсяг електричної енергії за договором зменшено та установлено в розмірі 170 131 кВт*год.

Додатковою угодою №4 від 06.09.2021 підвищено ціну на електричну енергію до 2,9282 грн. 1 кВт*год. Обсяг електричної енергії за договором зменшено та установлено в розмірі 160 077 кВт*год.

Додатковою угодою №5 від 08.09.2021 підвищено ціну на електричну енергію до 3,162456 грн. 1 кВт*год Обсяг електричної енергії за договором зменшено та установлено в розмірі 152 630 кВт*год.

Додатковою угодою №6 від 30.12.2021 Обсяг електричної енергії за договором зменшено та установлено в розмірі 112 637 кВт*год.; зменшено ціну Договору на 126 476,82 грн. та встановлено, що загальна вартість всього обсягу поставки електричної енергії складає 312 003,17 грн.

При цьому, у даній угоді вказано, що остання укладена у зв`язку зі зменшенням фінансування Споживача, а у матеріалах справи наявний лист Курісовської сільської ради від 28.12.2021 №СР-12-1779, в якому Споживач просить Постачальника укласти додаткову угоду до Договору від 22.02.2021 №12-151Z-ПВЦ про постачання електричної енергії щодо визначення кількості електроенергії в обсязі 106 603 кВт*год та загальної вартості всього обсягу поставки електричної енергії 312 003,20 грн. у т.ч. ПДВ.

Сторонами не оспорюється, що на виконання Договору від 22.02.2021 №12-151Z-ПВЦ, Постачальником було поставлено Споживачу електричну енергію, згідно актів приймання-передачі: від 04.03.2021 №1 12 082 кВт*год на суму 29 238,46 грн з ПДВ; від 24.03.2021 №2 12 153 кВт*год на суму 29 410,27 грн з ПДВ; від 21.04.2021 №3 10 637кВт*год на суму 25 741,58 грн з ПДВ; від 24.05.2021 №1 8 910 кВт*год на суму 21 562,24 грн з ПДВ; від 22.06.2021 №1 8 813 кВт*год на суму 21 327,48 грн з ПДВ; від 20.07.2021 №1 6 946 кВт*год на суму 16 809,35 грн з ПДВ; від 25.08.2021 №1 7 599 кВт*год на суму 24 031,51 грн з ПДВ; від 17.09.2021 №1 8 725 кВт*год на суму 27 592,42 грн з ПДВ; від 02.11.2021 №11 11 649 кВт*год на суму 36 839,48 грн з ПДВ; від 25.11.2021 №11 11 835 кВт*год на суму 37 427,64 грн з ПДВ; від 23.12.2021 №12 13 288 кВт*год на суму 42 022,74 грн з ПДВ.

В свою чергу, Курісовською сільською радою на рахунок Постачальника перераховано кошти, відповідно до платіжних доручень:

№№1, 28 від 05.03.2021 25 303,54 грн. та 3 934,92 грн. відповідно, №№48, 20 від 30.03.2021 4 014,78 грн. та 25 395,49 грн. відповідно, №№37, 78 від 23.04.2021 21 158,08 грн. та 4 583,50 грн. відповідно, №№109, 66 від 26.05.2021 4 660,92 та 16 901,32 відповідно, №№82, 145 від 24.06.2021 16 811,76 грн. та 4 515,72 грн. відповідно, №№104, 174 від 21.07.21 14 171,55 грн. та 2 637,80 грн. відповідно, №№146, 222 від 27.08.2021 18 791,33 грн. та 5 240,18 грн. відповідно, №№242, 186 від 20.09.2021 6 233,20 грн. та 21 359,22 грн. відповідно, №№217950759, 217950921 від 04.11.2021 7 409,65 грн. та 29 429,83 грн. відповідно, №№234, 310 від 26.11.2021 33 692,77 грн. та 3 734,87 грн. відповідно, №№361, 259 від 24.12.2021 6 543,12 грн. та 35 479,62 грн. відповідно.

Як вказує прокурор, сторонами з дня укладання основного Договору безпідставно підвищено ціну на електричну енергію з 1,8 грн. до 3,162456 грн. за 1 кВт*год (3 ПДВ), тобто на 58,5 %.

При цьому, обсяг електроенергії, що закупається, зменшилася з 219 240 кВт*год до 112 637 кВт*год., тобто позивачем недоотримано 106 603 кВт*год. від попередньо обумовленої Договором кількості товару.

Прокурором було зазначено суду, що загальна сума переплати Курісовською сільською радою Березівського району Одеської області згідно Договору становить 86 729,18 грн. Оскільки правові підстави для зміни ціни одиниці товарів за Договорами у відповідності до укладених додаткових угод є такими, що суперечать приписам законодавства, а тому необхідно їх визнавати недійсними на підставі положень статей 203, 215 Цивільного кодексу України, а надмірно сплачені кошти підлягають поверненню.

Тому листом від 28.12.2023 прокурор звернувся до Курісовської сільської ради з викладенням вищенаведених обставин, повідомленням про встановлені ним порушення законодавства про публічні закупівлі при укладанні Додаткових угод щодо збільшення ціни товару, та з метою встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави у суді, просив у строк до 15.01.2024 надати інформацію та документи щодо закупівлі за бюджетні кошти UA-2021-01-16-003782-а та інформацію щодо звернення сільської ради до суду про визнання додаткових угод недійсними та повернення безпідставно сплачених коштів.

Відповідний лист від 28.12.2023 був направлений прокурором на адресу Південного офісу Держаудитслужби. Разом з цим, у вказаному листі прокурор запропонував Південному офісу Держаудитслужби вжити заходи цивільно-правового характеру щодо оскарження спірних Додаткових угод до Договору та стягнення надмірно сплачених коштів та просив про результати розгляду цього листа та вжити заходи повідомити прокуратуру протягом розумного строку.

Курісовською сільською радою разом із супровідним листом від 10.01.2024 за №2376/06.1-13/79 прокуророві надано копії документів щодо укладення та виконання Договору закупівлі електричної енергії, укладеного з ТОВ «ООЕК». Проте, позивачем-1 не надано інформацію про вжиті заходи щодо повернення до бюджету надмірно сплачених коштів за електроенергію згідно додаткових угод або щодо звернення до суду з позовом про визнання недійсними таких угод і стягнення надмірно сплачених коштів.

Водночас, у відповідь на вищевказаний лист прокуратури, Південний офіс Держаудитслужби листом від 24.01.2024 повідомив прокурору про те, що у Держаудитслужби відсутні правові підстави для проведення моніторингу процедури закупівлі у 2021 році, яка є виконаною та оплаченою. Разом з цим, позивач-2 вказав, що інформація, зазначена у листі окружної прокуратури буде врахована під час планування контрольних заходів у Курісовській сільській раді відповідно до Порядку №955. Інформацію про звернення до суду з відповідним позовом з боку Держаудитслужби позивачем-2 надано не було.

Листом від 19.02.2024 прокурор повторно звернувся до Курісовської сільської ради з вимогами про надання у строк до 22.02.2024 інформації з підтверджуючими документами щодо вжиття сільською радою заходів, у тому числі - звернення до суду, щодо повернення надмірно сплачених коштів та визнання спірних Додаткових угод недійсними.

На вказаний лист прокурора Курісовська сільська рада повідомила прокурору (лист від 21.02.2024), що з позовом до суду щодо укладеного Договору від 22.02.2021 №12-151Z-ПВЦ вона не зверталась та вказала банківські реквізити для повернення бюджетних коштів в доходну частину бюджету позивача-1.

Листами від 27.02.2024 прокурор повідомив Південний офіс Держаудитслужби та Курісовську сільську раду про те, що ним будуть вживатись заходи представницького характеру шляхом подання позовної заяви в інтересах держави в особі зазначених осіб про визнання недійсними Додаткових угод до Договору від 22.02.2021 №12-151Z-ПВЦ та стягнення з ТОВ «ООЕК» коштів у розмірі 86 729,18 грн.

Наведені вище обставини стали підставою для звернення прокурора в інтересах держави в особі Курісовської сільської ради Березівського району Одеської області та Південного офісу Держаудитслужби до господарського суду із відповідним позовом.

Заслухавши пояснення представників сторін, вивчивши матеріали справи, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при винесені рішення, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду дійшла наступних висновків.

Щодо доводів апелянта стосовно участі прокурора у справі та визначення в якості позивачів Курісовської сільської ради та Південного офісу Держаудитслужби, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Зазначене конституційне положення встановлює обов`язок органам державної влади, органам місцевого самоврядування та їх посадовим особам дотримуватись принципу законності при здійсненні своїх повноважень.

Як підкреслив Конституційний Суд України у своєму рішенні від 01.04.2008 року №4-рп/2008, неухильне додержання органами законодавчої, виконавчої та судової влади Конституції та законів України забезпечує реалізацію принципу поділу влади і є запорукою їх єдності, важливою передумовою стабільності, підтримання громадського миру і злагоди в державі.

За положеннями ст. 131-1 Конституції України, в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про прокуратуру", прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту, зокрема, загальних інтересів суспільства та держави.

У випадках, визначених Законом, на прокуратуру покладається функція з представництва інтересів громадянина або держави в суді (п. 2 ч. 1 ст. 2 Закону).

Статтею 53 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених ст. 174 цього Кодексу (ч. 4 ст. 53 Господарського процесуального кодексу України).

Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у ст. 23 Закону України Про прокуратуру.

Частиною 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому ч. 4 цієї статті, за якою прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу (абз. 1-3 ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру").

У розумінні наведених положень прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках:

1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах;

2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

Таким чином, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя (п. 3 ч.2 ст. 129 Конституції України).

Згідно з рішенням Конституційного Суду України №3-рн/99 від 08.04.1999 року під поняттям орган уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах потрібно розуміти орган державної влади чи орган місцевого самоврядування, якому законом надано повноваження органу виконавчої влади.

Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте, держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.

Конституційний Суд України з`ясовуючи поняття "інтереси держави", визначив, що державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорон землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо.

Із урахуванням того, що інтереси держави є оціночним поняттям, прокурор у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах (частина 4 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України).

При цьому, «нездійснення захисту» має прояв в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається. «Здійснення захисту неналежним чином» має прояв в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, яка проте є неналежною. «Неналежність» захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який, серед іншого, охоплює досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Разом з тим, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду (постанови Великої Палати Верховного Суду від 13.02.2019 у справі №826/13768/16, від 05.03.2020 у справі №9901/511/19, від 26.05.2020 у справі №912/2385/18, від 06.07.2021 у справі №911/2169/20, від 21.06.2023 у справі №905/1907/21).

Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк. Прокурор, звертаючись до суду з позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу.

При цьому, прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави (аналогічну правову позицію наведено в постановах Верховного Суду від 25.04.2018 у справі № 806/1000/17, від 20.09.2018 у справі № 924/1237/17, від 23.10.2018 у справі №906/240/18, від 05.11.2018 у справі № 910/4345/18, від 05.12.2018 у справі №923/129/17, від 30.01.2019 у справі №47/66-08, від 31.10.2019 у справі №923/35/19, від 23.07.2020 у справі №925/383/18).

Підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді є належне обґрунтування, підтверджене достатніми доказами, зокрема, але не виключно, повідомленням прокурора на адресу відповідного суб`єкта владних повноважень про звернення до суду від його імені, відповідними запитами, а також копіями документів, отриманих від суб`єкта владних повноважень, що свідчать про наявність підстав для такого представництва. Доведення цих підстав здійснюється відповідно до вимог статей 74, 76, 77, 79 Господарського процесуального кодексу України шляхом подання належних, допустимих та достатніх доказів.

Зокрема, звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу.

Розумність строку звернення визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як значущість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Велика Палата Верховного Суду 26.05.2020 у справі №912/2385/18 дійшла висновку, що прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого не звернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але, якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Предметом даного судового спору є визнання недійсними додаткових угод, укладених до Договору на постачання електричної енергії від 22.02.2021 №12-151Z-ПВЦ, укладеного між Курісовською сільською радою та ТОВ "ООЕК" за результатами проведення публічних торгів, тобто у даному випадку загроза порушення інтересів держави полягає у порушенні чинного законодавства про публічні закупівлі.

При цьому, правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а незаконність (якщо така буде встановлена) оспорюваних додаткових угод, на підставі яких ці кошти витрачено, такому суспільному інтересу не відповідає.

Відповідно до преамбули Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин; далі Закон України "Про публічні закупівлі") він визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Зокрема, Законом України "Про публічні закупівлі" встановлюються основні терміни, сфера його застосування, суб`єктний склад тощо. Розділом ІІ вказаного Закону безпосередньо врегульовано державне регулювання та контроль у сфері закупівель.

Згідно з частинами першою, четвертою статті 7 Закону України "Про публічні закупівлі" уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом. Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

В силу частини першої статті 8 цього Закону України "Про публічні закупівлі" моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Положеннями частини першої статті 44 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що за порушення вимог, установлених цим Законом та нормативно-правовими актами, прийнятими на виконання цього Закону, уповноважені особи, службові (посадові) особи замовників, службові (посадові) особи та члени органу оскарження, службові (посадові) особи Уповноваженого органу, службові (посадові) особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, службові (посадові) особи органів, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів (обслуговуючого банку), несуть відповідальність згідно із законами України.

Статтею 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" унормовано, що здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України (стаття 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні").

За умовами пунктів 8 та 10 частини першої статті 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" органу державного фінансового контролю надається право, зокрема порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016, передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до підпунктів 3, 4, 9 пункту 4 цього Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту, перевірки закупівель, інспектування (ревізії), моніторингу закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).

Отже, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.

Аналогічний висновок Великої Палати Верховного Суду викладено в постанові від 12.03.2018 у справі №826/9672/17.

Таким чином, Південний офіс Держаудитслужби є належним суб`єктом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель, у зв`язку з чим останній виступає належним позивачем у даній справі, оскільки саме до повноважень останнього належить вжиття заходів представницького характеру щодо захисту інтересів держави у спірних правовідносинах.

Даний висновок Південно-західного апеляційного господарського суду повністю узгоджується зі сталою правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постановах від 01.09.2020 у справі №911/1534/19, від 30.07.2020 у справі №904/5598/18 та від 11.06.2024 у справі №916/185/23.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 2 Закону України "Про публічні закупівлі" до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать, зокрема, органи місцевого самоврядування.

Місцеве самоврядування здійснюється територіальними громадами сіл, селищ, міст як безпосередньо, так і через сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи, а також через районні та обласні ради, які представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст (частина друга статті 2 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні").

Відповідно до частини першої статті 10 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

В силу частини третьої статті 140 Конституції України місцеве самоврядування здійснюється територіальною громадою в порядку, встановленому законом, як безпосередньо, так і через органи місцевого самоврядування: сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи.

Органам місцевого самоврядування надано широкі права для здійснення економічного і соціального розвитку на своїй території.

Статтею 143 Конституції України визначено, що місцеві органи самоврядування, зокрема, управляють майном, що є в комунальній власності, а також затверджують бюджети відповідних адміністративно-територіальних одиниць і контролюють їх виконання.

Частиною першою статті 17 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" унормовано, що відносини органів місцевого самоврядування з підприємствами, установами та організаціями, що перебувають у комунальній власності відповідних територіальних громад, будуються на засадах їх підпорядкованості, підзвітності та підконтрольності органам місцевого самоврядування.

Завданням органу місцевого самоврядування є забезпечення раціонального використання майна та інших ресурсів, що перебувають у комунальній власності. Водночас неефективне витрачання коштів місцевого бюджету, зокрема, шляхом укладення органом місцевого самоврядування оспорюваних додаткових угод, свідчить про порушення економічних інтересів відповідної територіальної громади.

При цьому, згідно з частинами 1, 2 статті 5 Бюджетного кодексу України, бюджетна система України складається з державного бюджету та місцевих бюджетів. Місцевими бюджетами є бюджет Автономної Республіки Крим, обласні, районні бюджети та бюджети місцевого самоврядування.

За положеннями статті 26 Бюджетного кодексу України, контроль за дотриманням бюджетного законодавства спрямований на забезпечення ефективного і результативного управління бюджетними коштами та здійснюється на всіх стадіях бюджетного процесу його учасниками відповідно до цього Кодексу та іншого законодавства, а також забезпечує, зокрема, досягнення економії бюджетних коштів, їх цільового використання, ефективності і результативності в діяльності розпорядників бюджетних коштів шляхом прийняття обґрунтованих управлінських рішень (пункт 3 частини 1 статті 26).

Відповідно до частини 3 статті 26 Бюджетного кодексу України, розпорядники бюджетних коштів в особі їх керівників організовують внутрішній контроль і внутрішній аудит та забезпечують їх здійснення у своїх установах і на підприємствах, в установах та організаціях, що належать до сфери управління таких розпорядників бюджетних коштів.

Права місцевого самоврядування захищаються в судовому порядку відповідно до ст. 145 Конституції України.

Відповідно, Курісовська сільська рада виступає у якості суб`єкта владних повноважень, яка приймає участь у формуванні бюджету та забезпечує його виконання, а також зобов`язана забезпечити раціональне та максимально ефективне використання бюджетних коштів, приймає рішення про використання виділених коштів, контролює належне і своєчасне відшкодування шкоди, заподіяної державі. Окрім того, згідно закону наділена повноваженнями щодо звернення до суду з позовом з метою реалізації своїх повноважень.

Отже, з урахуванням викладеного та приймаючи до уваги, що закупівля UA-2021-01-16-003782-а здійснена за рахунок коштів сільського бюджету, то саме Курісовська сільська рада зобов`язана контролювати питання ефективності використання бюджетних коштів при укладенні Договору про закупівлю електроенергії і Додаткових угод до нього, у зв`язку з чим вказаний орган місцевого самоврядування є особою, уповноваженою на вжиття заходів представницького характеру щодо захисту інтересів територіальної громади, інтереси якої є складовою інтересів держави, під час виконання Договору від 22.02.2021 №12-151Z-ПВЦ, з урахування укладених в подальшому Додаткових угод до нього, а тому виступає належним позивачем у цій справі.

Даний висновок Південно-західного апеляційного господарського суду повністю узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постановах від 15.05.2019 у справі №911/1497/18, від 30.07.2020 у справі №904/5598/18 та від 11.06.2024 у справі №916/185/23.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 15.10.2019 у справі №903/129/18 дійшла висновку, що сам факт не звернення до суду ради з позовом, який би відповідав вимогам процесуального законодавства та відповідно мав змогу захистити інтереси територіальної громади, свідчить про те, що зазначений орган місцевого самоврядування неналежно виконує свої повноваження, у зв`язку із чим у прокурора виникають обґрунтовані підстави для захисту інтересів значної кількості громадян - членів територіальної громади та звернення до суду з таким позовом, що відповідає нормам національного законодавства та практиці Європейського суду з прав людини.

З огляду на викладене, беручи до уваги невжиття компетентними органами позивачами протягом розумного строку після того, як їм достеменно стало відомо про можливе порушення інтересів держави, жодних заходів для захисту цих інтересів, зокрема, незвернення останніх самостійно до господарського суду з позовом, який би відповідав вимогам процесуального законодавства та забезпечив би захист інтересів держави, колегія суддів дійшла висновку про наявність у прокурора обґрунтованих підстав для захисту інтересів держави та, як наслідок, звернення до суду з таким позовом, що за встановлених у справі обставин відповідає нормам національного законодавства та практиці Європейського суду з прав людини. Крім того, наявні у матеріалах справи докази підтверджують дотримання прокурором передбаченого Законом України "Про прокуратуру" порядку звернення до суду з позовом в інтересах держави, зокрема, вимог частини 4 статті 23 вказаного Закону.

Факт перерахування відповідачу зайвих бюджетних коштів порушує вимоги чинного законодавства, принципи максимальної економії та ефективності, а тому призводить до протиправного витрачання публічних коштів, унеможливлює їх раціональне та ефективне використання, що підриває фінансово-економічні основи держави. З наведеного слідує, що при вирішенні даного спору наявний як державний, так і суспільний інтерес.

Щодо позиції апелянта про те, що Курісовська сільська рада має бути у даному спорі співвідповідачем, а не позивачем, оскільки остання є стороною спірного правочину, то судова колегія відхиляє таке твердження відповідача з огляду на наступне.

Статтею 18-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» передбачено, що орган місцевого самоврядування може бути позивачем та відповідачем у судах загальної юрисдикції, зокрема, звертатися до суду, якщо це необхідно для реалізації його повноважень і забезпечення виконання функцій місцевого самоврядування.

Як зазначалось вище, до компетенції Курісовської сільської ради віднесені повноваження контролю за використанням бюджетних коштів, а Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Проте, у даному випадку Курісовська сільська рада, будучі стороною спірного правочину, не вживала відповідних заходів щодо захисту інтересів територіальної громади, які є складовими інтересів держави, під час виконання Договору від 22.02.2021 №12-151Z-ПВЦ, з урахування укладених в подальшому Додаткових угод до нього, що стало підставою для звернення до суду прокурора із визначенням Курісовської сільської ради у якості позивача.

При цьому, у пункті 38 постанови від 15.09.2020 у справі №469/1044/17 Велика Палата Верховного Суду зауважила, що за певних обставин прокурор може звертатися до суду в інтересах держави в особі органу місцевого самоврядування, зокрема тоді, коли цей орган є стороною правочину, про недійсність якого стверджує прокурор. Оскільки таку позовну вимогу вправі заявити, зокрема, будь-яка сторона правочину, відповідний орган як така сторона може бути позивачем. У такій ситуації прокурор для представництва інтересів держави в особі компетентного органу як сторони правочину має продемонструвати, що цей орган не здійснює або неналежним чином здійснює захист відповідних інтересів, не реагуючи на повідомлення прокурора про наявність підстав для звернення до суду (абзац третій частини четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" (висновки, висловлені Великою Палатою Верховного Суду у постановах від 26.05.2020 у справі №912/2385/18, пункти 77-83; від 28.09.2022 у справі № 483/448/20, пункт 8.8).

Аналогічний висновок наведений у постановах Верховного Суду від 27.01.2021 у справі №917/341/19, від 02.02.2021 у справі №922/1795/19, від 07.04.2021 у справі №917/273/20, від 18.06.2021 у справі №927/491/19.

Щодо визнання недійсними Додаткових угод до Договору від 22.02.2021 №12-151Z-ПВЦ.

Правові та економічні засади закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України "Про публічні закупівлі".

Метою вказаного закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

У статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" зазначено, що договір про закупівлю - це господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (частина 1 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі").

Згідно з частиною першою статті 628, статтею 629 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 632 Цивільного кодексу України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.

За частиною другою статті 189 Господарського кодексу України ціна є істотною умовою господарського договору.

Згідно з частиною першою статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до частини першої статті 652 Цивільного кодексу України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Згідно з частинами третьою, четвертою статті 653 Цивільного кодексу України у разі зміни договору зобов`язання змінюється з моменту досягнення домовленості про зміну договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни договору, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до статті 655 Цивільного кодексу України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Згідно з частинами першою, другою статті 334 Цивільного кодексу України право власності у набувача майна за договором виникає з моменту передання майна, якщо інше не встановлено договором або законом. Переданням майна вважається вручення його набувачеві або перевізникові, організації зв`язку тощо для відправлення, пересилання набувачеві майна, відчуженого без зобов`язання доставки.

Відповідно до частини четвертої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Згідно з пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Із системного тлумачення наведених норм Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України та Закону України "Про публічні закупівлі" вбачається, що ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається.

Зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку статті 652 Цивільного кодексу України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

У будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору.

Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 Цивільного кодексу України та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.

В іншому випадку не досягається мета Закону України "Про публічні закупівлі", яка полягає в забезпеченні ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенні конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці з метою перемоги можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову, а в подальшому, після укладення договору про закупівлю, вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи коливаннями ціни такого товару на ринку.

Аналогічних висновків дійшла Велика Палата Верховного Суду у постанові від 24.01.2024 по справі №922/2321/22.

Наведене підтверджується також історичним тлумаченням норм пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі". У цьому Законі в редакції до 19 квітня 2020 року норма пункту 2 частини п`ятої статті 41 була викладена в статті 36 та мала такий зміст: «Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі».

Отже, вказана норма Закону України "Про публічні закупівлі" в редакції до 19.04.2020 року не дозволяла зміни ціни за одиницю товару більше ніж на 10% від ціни, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю, проте не обмежувала сторони в можливості багато разів змінювати (не було обмежень щодо строків зміни ціни) таку ціну протягом дії договору в межах встановлених 10% у разі коливання ціни такого товару на ринку.

Зазначена норма була змінена Законом України «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель» №114-IX від 18.09.2019 року (далі - Закон № 114-ІХ), яким Закон України "Про публічні закупівлі" було викладено в новій редакції. У новій редакції зазначена норма була викладена в пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та доповнена умовою, що така зміна ціни в бік збільшення не може відбуватись частіше ніж один раз на 90 днів, крім закупівлі бензину, дизельного пального, газу та електричної енергії.

Отже, в новій редакції норма пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" не змінила свого змісту щодо розміру зміни ціни за одиницю товару (не більше ніж на 10 % від ціни, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю), проте була доповнена умовою, яка обмежила строки зміни такої ціни, а саме не частіше ніж один раз на 90 днів.

Як вбачається з пояснювальної записки до проєкту Закону № 114-ІХ, метою його прийняття було удосконалення системи публічних закупівель, спрямованої на розвиток конкурентного середовища та добросовісної конкуренції у сфері закупівель, а також забезпечення виконання міжнародних зобов`язань України у сфері публічних закупівель, у тому числі протидії «ціновому демпінгу» коли учасник процедури закупівлі пропонує значно занижену ціну товару, щоб перемогти, а потім через додаткові угоди суттєво збільшує ціну товару та відповідно зменшує обсяг закупівлі, чим нівелює результати публічної закупівлі.

За такої мети очевидно, що зміни, внесені законодавцем Законом № 114-ІХ у вказану норму пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", не були спрямовані на те, щоб дозволити учасникам публічних закупівель використовувати «ціновий демпінг» з подальшим збільшенням ціни за одиницю товару більше ніж на 10% від ціни, визначеної сторонами за результатами процедури закупівлі та при укладенні договору про закупівлю.

Так, колегія суддів зазначає, що предметом укладеного між сторонами Договору є електрична енергія, ДК 021:2015 під кодом: 09310000-5 електрична енергія, за ціною 1,8 грн. з ПДВ за 1 кВт*год. за обсяг електричної енергії: 219 240 кВт*год, загальною вартістю 438 479,99 гривень.

Такий правочин укладено за наслідкам розгляду тендерних пропозицій, згідно зі звітом про результати проведення процедури закупівлі, відповідно до якого переможцем визначено TOB "ООЕК" з остаточною ціновою пропозицією 438 479,99 грн. з ПДВ (т. 1 а.с. 65-66).

Втім, як свідчать наявні матеріли справи сторонами під час укладення оспорюваних додаткових угод не дотримано законодавчо визначених обмежень щодо збільшення ціни за одиницю товару більше ніж на 10% від ціни, визначеної сторонами за результатами процедури закупівлі та при укладенні договору про закупівлю.

Зокрема:

Додатковою угодою №1 від 23.04.2021 підвищено ціну на електричну енергію до 2,12 грн. (з ПДВ) 1 кВт*год. Обсяг електричної енергії за Договором зменшено та установлено в розмірі 196 885 кВт*год.

Додатковою угодою №2 від 26.04.2021 підвищено ціну на електричну енергію до 2,9980 грн. 1 кВт*год. Обсяг електричної енергії за договором зменшено та установлено в розмірі 181 190 кВт*год.

Додатковою угодою №3 від 03.09.2021 підвищено ціну на електричну енергію до 2,662 грн. 1 кВт*год. Обсяг електричної енергії за договором зменшено та установлено в розмірі 170 131 кВт*год.

Додатковою угодою №4 від 06.09.2021 підвищено ціну на електричну енергію до 2,9282 грн. 1 кВт*год. Обсяг електричної енергії за договором зменшено та установлено в розмірі 160 077 кВт*год.

Додатковою угодою №5 від 08.09.2021 підвищено ціну на електричну енергію до 3,162456 грн. 1 кВт*год Обсяг електричної енергії за договором зменшено та установлено в розмірі 152 630 кВт*год.

Отже, у даному випадку оспорювані додаткові угоди укладені з перевищенням максимального ліміту щодо зміни ціни у розмірі 10%, встановленого нормами пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Крім того, Додаткові угоди про збільшення ціни на товар (електроенергію) та зменшення обсягу поставки товару, укладені без документального підтвердження збільшення ціни на товар (електроенергію) та більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні Договору за результатами процедури закупівлі.

Водночас, як вже було вказано вище Велика Палата Верховного Суду у постанові від 24.01.2024 у справі №922/2321/22 дійшла висновку, що відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору.

У цьому контексті судова колегія звертає увагу на те, що сторони не могли не розуміти особливості функціонування ринку електричної енергії, враховуючи діяльність відповідача, на момент підписання основного договору відповідач знав (не міг не знати) про ціни, які склалися на ринку на електричну енергію, постачання якої він мав намір здійснювати, та гарантував її поставку замовнику за цінами відповідно до договору.

Верховний Суд у постанові від 04.08.2021 у справі №912/994/20 виклав правову позицію про те, що перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення шляхом так званого "каскадного" укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця (п.57 постанови).

Також, Верховний Суд у постанові від 12.09.2019 у справі №915/1868/18 наголосив, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 5 Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до частини першої статті 203 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Згідно з частиною першою статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частиною першою статті 203 цього Кодексу.

Частиною третьою статті 215 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Ураховуючи викладене, судова колегія вважає, що Додаткові угоди №1-5 до Договору про постачання електричної енергії від 22.02.2021 №12-151Z-ПВЦ, суперечать наведеним вище нормам Цивільного кодексу України та Закону України "Про публічні закупівлі", тому підлягають визнанню недійсними.

Посилання апелянта в обґрунтування свого права на підписання додаткових угод та збільшення ціни товару на роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України щодо зміни істотних умов договору про закупівлю, які містяться, зокрема, у листах від 07.04.2015 №3302-05/11398-07, від 27.10.2016 №3302-06/34307-06, від 24.11.2020 №3304-04/69987-06, апеляційна колегія вважає помилковим, оскільки право тлумачити норму права є виключним правом суду, а роз`яснення державних органів (листи, рекомендації) не є нормою права і не мають юридичного значення, про що зазначено також і в самому листі Мінекономіки.

Така позиція підтримується Верховним Судом у постановах: від 18.06.2021 у справі №927/491/19, від 25.11.2021 у справі №927/563/20, від 09.06.2022 у справі № 927/636/21.

У розгляді даного спору Суд виходить із того, що законодавство про публічні закупівлі встановлює спеціальний порядок зміни істотних умов договору, укладеного на відкритих торгах. Поряд з тим Споживач, як сторона договору, розпоряджався не власними коштами, а коштами місцевого бюджету, тобто коштами відповідної громади. Відтак, як правильно зазначено прокурором, таке розпорядження було неефективним, здійсненим на шкоду інтересам держави та громади, з порушенням норм Закону України "Про публічні закупівлі" та засад цивільного законодавства (добросовісного користування правами).

Щодо визнання недійсної Додаткової угоди №6 від 30.12.2021.

Так, вказаною угодою, зокрема, зменшено обсяг електричної енергії за Договором та установлено в розмірі 112 637 кВт*год.

За твердженням апелянта, укладення Додаткової угоди №6 відбулось за бажанням та волевиявленням замовника, за відсутності потреби у споживання більших обсягів електричної енергії, що підтверджується листом Курісовської сільської ради №СР-12-1779 від 28.12.2021.

Дійсно, у матеріалах справи наявний лист Курісовської сільської ради від 28.12.2021 №СР-12-1779, в якому Споживач просить Постачальника укласти Додаткову угоду до Договору від 22.02.2021 №12-151Z-ПВЦ про постачання електричної енергії щодо визначення кількості електроенергії в обсязі 106 603 кВт*год та загальної вартості всього обсягу поставки електричної енергії 312 003,20 грн. у т.ч. ПДВ.

Проте, судова колегія зазначає, що зміна істотних умов Договору закупівлі, до яких відноситься обсяг закупівлі, допускається Законом лише з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника.

Водночас, у матеріалах справи відсутні докази на підтвердження зменшення фактичного обсягу видатків Курісовської сільської ради.

Разом з тим, апеляційний суд наголошує на тому, що законодавство про публічні закупівлі встановлює спеціальний порядок зміни істотних умов договору, укладеного на відкритих торгах. Сторона договору при здійсненні державних закупівель розпоряджається не власними коштами, а коштами держави, коштами платників податків. (п.136 Постанови Верховного Суду № 927/491/19 від 18.06.2021).

Отже, аналізуючи умови Договору від 22.02.2021 №12-151Z-ПВЦ та укладені в подальшому до нього спірні Додаткові угоди, можна дійти висновку про те, що всупереч вимогам Закону відбулося зменшення обсягів закупівлі (які є істотними умовами Договору та передбачені тендерною пропозицією) не з підстав зменшення фактичного обсягу видатків замовника, а у зв`язку з безпідставним збільшенням ціни за товар (електроенергію).

Таким чином, аргументи відповідача щодо відсутності підстав для визнання недійсною Додаткової угоди №6 до Договору судова колегія також відхиляє.

Щодо тверджень апелянта про те, що судом першої інстанції безпідставно визнано недійсними оспорюванні додаткові угоди в повному обсязі, а не їх окремі частині, зокрема щодо збільшення ціни товару, колегія суддів зазначає наступне.

Правові наслідки недійсності окремих частин правочину встановлені статтею 217 Цивільного кодексу України, згідно з якою недійсність окремої частини правочину не має наслідком недійсності інших його частин і правочину в цілому, якщо можна припустити, що правочин був би вчинений і без включення до нього недійсної частини.

Тобто умова договору, щодо якої ставиться вимога про визнання її недійсною, не може бути істотною умовою договору, оскільки в такому випадку правочин має бути визнаний недійсним в цілому.

Такий правовий висновок Верховного Суду викладено у постанові від 12.03.2018 у справі №910/22319/16), від 11.08.2021 у справі №926/324/20 та від 18.11.2021 у справі №907/12/19.

Стаття 180 Господарського кодексу України визначає, що істотними умовами договору, без погодження яких укладення господарського договору неможливе, є предмет, ціна та строк дії договору (частина третя статті 180 Господарського кодексу України).

У даному випадку ціна товару є істотною умовою Договору та Додаткових угод до нього, а тому оспорюванні правочину можуть бути визнанні судом недійними лише в повному обсязі.

Щодо позовної вимоги про стягнення безпідставно надмірно сплачених бюджетних коштів, колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної в постанові від 15.06.2021 року у справі № 904/5726/19 в процесуальному законодавстві діє принцип «jura novit curia» («суд знає закони»), який полягає в тому, що: 1) суд знає право; 2) суд самостійно здійснює пошук правових норм щодо спору безвідносно до посилання сторін; 3) суд самостійно застосовує право до фактичних обставин спору (da mihi factum, dabo tibi jus).

У цій постанові Велика Палата Верховного Суду виснувала, що активна роль суду проявляється, зокрема, в самостійній кваліфікації судом правової природи відносин між позивачем та відповідачем, виборі і застосуванні до спірних правовідносин відповідних норм права, повного і всебічного з`ясування обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Таким чином, при вирішенні спору суд в межах своїх процесуальних функціональних повноважень та в межах позовних вимог встановлює зміст (правову природу, права та обов`язки) правовідносин сторін, які випливають із встановлених обставин, та визначає правову норму, яка підлягає застосуванню до цих правовідносин. Законодавець указує саме на «норму права», що є значно конкретизованим, аніж закон. Більше того, з огляду на положення Господарського процесуального кодексу України така функціональність суду, на переконання Великої Палати Верховного Суду, носить імперативний характер.

Зважаючи на наведену правову позицію, колегія суддів наділена повноваженнями самостійно здійснити правову кваліфікацію спірних правовідносин, зокрема, шляхом вирішення питання застосування до спірних правовідносин відповідних норм права.

Так, згідно з приписами ч.1 ст. 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Недійсність спірних додаткових угод не означає відсутність між сторонами договірних відносин, адже відносини між ними врегульовані договором, тобто зобов`язання є договірними (подібні висновки наведені в постановах Верховного Суду від 13.07.2021 у справі №927/550/20, від 18.06.2021 у справі №927/491/19).

Відповідно до частини першої статті 1212 Цивільного кодексу України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Згідно з пунктом 1 частини третьої статті 1212 Цивільного кодексу України положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.

Як встановлено судом першої інстанції та не заперечується сторонами, Курісовською сільською радою за спірним Договором від 22.02.2021 №12-151Z-ПВЦ спожито 112 637 кВт*год електроенергії.

Враховуючи наведене, а також те, що Додаткові угоди №№1-6 судом визнано недійсними, а відповідно зобов`язання сторін регулюються Договором про закупівлю електричної енергії від 22.02.2021 №12-151Z-ПВЦ, Споживач мав сплатити вартість спожитої електричної енергії, яка складає 225 273,99 грн. з ПДВ (112 637 кВт/год * 1,8 грн. з ПДВ), а не 312 003,17 грн., як то визначено Додатковою угодою №6 від 30.12.2021.

Отже, загальна сума переплати складає 86 729,18 грн.

З огляду на викладене, отримані ТОВ «ООЕК» грошові кошти у сумі 86 729,18 грн. є такими, що були безпідставно одержані відповідачем, підстава їх набуття відпала, а тому відповідач зобов`язаний їх повернути відповідно до статей 216, 1212 Цивільного кодексу України.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів Скаржника та їх відображення у судовому рішенні, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" ( Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006р. ).

Зокрема, Європейський суд з прав людини у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.

Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

Інші доводи відповідача щодо відсутності при укладанні оспорюваних Додаткових угод з порушень вимог чинного законодавства також не спростовують вищевикладених обставин справи.

З огляду на викладене, колегія суддів зазначає, що апелянту було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені в апеляційній скарзі, не можуть бути підставами для скасування оскаржуваного судового рішення і ухвалення нового рішення, оскільки вони не спростовують встановлених обставин справи та висновку суду першої інстанції, а фактично свідчать про незгоду відповідача з таким висновком.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Згідно статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на викладене, приймаючи до уваги положення чинного законодавства і встановлені обставини справи, оцінивши докази у справі в їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "ОДЕСЬКА ОБЛАСНА ЕНЕРГОПОСТАЧАЛЬНА КОМПАНІЯ" на рішення Господарського суду Одеської області від 24.06.2024 у справі №916/1137/24 задоволенню не підлягає, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду залишається без змін.

У зв`язку з відмовою у задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд,

П О С Т А Н О В И В:

Рішення Господарського суду Одеської області від 24.06.2024 у справі №916/1137/24 залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Постанова відповідно до вимог ст. 284 Господарського процесуального кодексу України набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у 20-денний строк.

Повний текст постанови складений та підписаний 28.10.2024.

Головуючий суддя Савицький Я.Ф.

Суддя Богацька Н.С.

Суддя Колоколов С.І.