ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"07" жовтня 2024 р. Справа№ 910/16728/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Скрипки І.М.

суддів: Хрипуна О.О.

Гончарова С.А.

при секретарі судового засідання Бондар Л.В.

за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання від 07.10.2024

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ППЛ 33-35» на рішення Господарського суду міста Києва від 17.01.2024 (повний текст складено 30.01.2024)

у справі №910/16728/19 (суддя Босий В.П.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ППЛ 33-35»

до Антимонопольного комітету України

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю «ІНТЕР ТРАНС ЛОДЖІСТІКС»

про визнання недійсним рішення,-

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

Товариство з обмеженою відповідальністю «ППЛ 33-35» (надалі - «Товариство») звернулось до Господарського суду міста Києва із позовними вимогами до Антимонопольного комітету України (надалі - «АМК») про визнання недійсним рішення від 12.09.2019 №625-р про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

Позовні вимоги мотивовані тим, що рішення АМК від 12.09.2019 №625-р прийнято за неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи; при недоведеності обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; за невідповідності висновків, викладених у рішенні АМК, обставинам справи; з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 10.07.2020, яке залишено без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 22.09.2020, позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «ППЛ 33-35» задоволено повністю, визнано недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 12.09.2019 №625-р про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, стягнуто з АМК на користь Товариства витрати зі сплати судового збору в розмірі 1 921,00 грн.

Постановою Верховного Суду від 04.02.2021 рішення Господарського суду міста Києва від 10.07.2020 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 22.09.2020 скасовано, справу передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду міста Києва від 17.01.2024 по справі №910/16728/19 в задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «ППЛ 33-35» відмовлено повністю.

Відмовляючи у задоволенні позову, місцевий господарський суд виходив з недоведеності заявлених позовних вимог.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, позивач 16.02.2024 (документ сформований в системі «Електронний суд») звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Доводи позивача, викладені в апеляційній скарзі, зводяться до наступного:

- в порушення вимог статті 238 ГПК України суд не дослідив та не взяв до уваги жоден із наданих Апелянтом доказів, не вказав про відхилені судом докази, а також про мотиви їх відхилення. Відсутня будь-яка оцінка судом аргументів та доводів Апелянта, натомість значна частина Рішення від 17.01.2024 є цитатами з оскаржуваного у суді Рішення Антимонопольного комітету України від 12.09.2019, тобто зазначення аргументів та доводами виключно іншого учасника справи (Відповідача);

- на переконання Апелянта, судом порушено принцип рівності учасників судового процесу перед законом та судом, що встановлений статтею 7 ГПК України;

- судом не застосовано до спірних правовідносин прямі норми законодавства, що мали бути застосовані, а також не зазначено мотиви їх незастосування, зокрема в частині законодавчого регулювання об`єктів права інтелектуальної власності, авторських та суміжних прав;

- в рішенні відсутні жодні відомості про подані Апелянтом заяви, клопотання, пояснення, що мали на меті обґрунтування наявності підстав для задоволення позову, результати їх розгляду та прийняті судом першої інстанції рішення.

- судом допущено неправильне визначення самої сутності спірних правовідносин, що склались. Неврахування суті правовідносин та нехтування нормами законодавства, що доводять протиправність рішення Антимонопольного комітету України, мало прямим наслідком ухвалення оскаржуваного рішення.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 16.02.2024 апеляційну скаргу передано на розгляд судді Скрипці І.М., сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Скрипка І.М., судді Хрипун О.О., Мальченко А.О.

Колегією суддів встановлено, що апеляційна скарга подана безпосередньо до Північного апеляційного господарського суду.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.02.2024 витребувано у Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/16728/19.

Відкладено розгляд питання про відкриття чи відмову у відкритті апеляційного провадження, повернення без розгляду апеляційної скарги або залишення апеляційної скарги без руху за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «ППЛ 33-35» на рішення Господарського суду міста Києва від 17.01.2024 до надходження до Північного апеляційного господарського суду матеріалів справи №910/16728/19.

26.02.2024 матеріали справи №910/16728/19 надійшли до Північного апеляційного господарського суду та були передані головуючому у справі.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.03.2024 залишено апеляційну скаргу без руху з підстав не зазначення відомостей про наявність чи відсутність електронних кабінетів апелянта - Товариства з обмеженою відповідальністю «ППЛ 33-35», відповідача - Антимонопольного комітету України та третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю «ІНТЕР ТРАНС ЛОДЖІСТІКС» в підсистемі "Електронний суд" ЄСІТС.

11.03.2024 (документ сформований в системі «Електронний суд») до суду від представника апелянта надійшла заява про усунення недоліків, до якої долучено апеляційну скаргу із зазначенням відомостей про наявність електронного кабінету учасників справи.

Розпорядженням Керівника апарату від 18.03.2024 №09.1-08/1170/24 у зв`язку з перебуванням судді Мальченко А.О. у відпустці, справу №910/16728/19 передано на повторний автоматизований розподіл судових справ.

Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.03.2024 справу №910/16728/19 передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі головуючого судді: Скрипки І.М., суддів: Хрипуна О.О., Гончарова С.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.03.2024 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «ППЛ 33-35» на рішення Господарського суду міста Києва від 17.01.2024 у справі №910/16728/19, справу призначено до розгляду на 13.05.2024.

Під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції її розгляд відкладався, по справі оголошувалась перерва, останній раз на 26.08.2024.

Судове засідання 26.08.2024 не відбулось у зв`язку із тривалою повітряною тривогою у місті Києві.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.08.2024 розгляд справи №910/1354/24 призначено на 07.10.2024.

25.03.2024 до матеріалів справи від представника відповідача отримано відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого останній спростовує доводи апелянта та просить оскаржуване рішення залишити без змін.

16.04.2024 від позивача отримано відповідь на відзив та 27.06.2024 питання до відповідача, що мають вирішальне значення для об`єктивного вирішення справи.

22.08.2024 від представника відповідача надійшли пояснення з відповідями на питання.

Явка представників сторін

Представник позивача в судовому засіданні апеляційної інстанції 07.10.2024 підтримав апеляційну скаргу з підстав, викладених у ній, просив її задовольнити, оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове про задоволення позову.

Представник відповідача в судовому засіданні апеляційної інстанції 07.10.2024 заперечував проти задоволення апеляційної скарги з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу та у відповідях на письмові питання позивача, просив її відхилити, а оскаржуване рішення залишити без змін.

Представник третьої особи в судове засідання апеляційної інстанції 07.10.2024 не з`явився, про день, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, про причини неявки суд не повідомив.

Враховуючи положення ч. 12 ст. 270 ГПК України, відповідно до якого неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, зважаючи на те, що явка представників позивача та відповідача обов`язковою в судове засідання не визнавалась, судова колегія вважає за можливе розглянути справу у їх відсутність за наявними у справі матеріалами.

В судовому засіданні 07.10.2024 відповідно до ст. 240, 283 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

Рішенням АМК «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» №625-р від 12.09.2019 (надалі - «Рішення»):

- визнано, що протягом 2014 - 5 місяців 2019 року Товариство займало монопольне (домінуюче) становище на загальнодержавному ринку послуг з технічної підтримки та обслуговування інформаційної системи портового співтовариства (пункт 1);

- визнано дії Товариства, які полягають у встановленні в період з 01.01.2014 по 31.08.2015 таких цін реалізації послуг з технічної підтримки та обслуговування інформаційної системи портового співтовариства, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, порушенням, передбаченим пунктом 2 статті 50 та пунктом 1 частини другої статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на загальнодержавному ринку послуг з технічної підтримки та обслуговування інформаційної системи портового співтовариства шляхом встановлення таких цін реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку (пункт 2);

- на підставі частини другої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за порушення, зазначене в пункті 2 резолютивної частини рішення на Товариство накладено штраф у розмірі 550 000 грн. (пункт 3);

- визнано дії Товариства, які полягають у встановленні з 01.09.2015 по 30.09.2018 таких цін реалізації послуг з технічної підтримки та обслуговування інформаційної системи портового співтовариства, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, порушенням, передбаченим пунктом 2 статті 50 та пунктом 1 частини другої статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на загальнодержавному ринку послуг з технічної підтримки та обслуговування інформаційної системи портового співтовариства шляхом встановлення таких цін реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку (пункт 4);

- на підставі частини другої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за порушення, зазначене в пункті 4 резолютивної частини рішення на Товариство накладено штраф у розмірі 1 050 000 грн. (пункт 5);

- зобов`язано Товариство припинити порушення у двомісячний строк з дня одержання Рішення АМК (пункт 6).

Товариство оскаржило вказане Рішення, яке, на його думку, прийнято за неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи; при недоведеності обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; за невідповідності висновків, викладених у Рішенні АМК, обставинам справи; з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 10.07.2020, яке залишено без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 22.09.2020, позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «ППЛ 33-35» задоволено повністю, визнано недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 12.09.2019 №625-р про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, стягнуто з АМК на користь Товариства витрати зі сплати судового збору в розмірі 1 921,00 грн.

Постановою Верховного Суду від 04.02.2021 рішення Господарського суду міста Києва від 10.07.2020 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 22.09.2020 скасовано, справу передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Скасовуючи вказані рішення та постанову, і передаючи справу на новий розгляд, Верховний Суд вказав, що під час вирішення спорів про скасування рішень АМК щодо порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого статтями 12 та 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», та накладення штрафу за відповідне порушення, господарським судам необхідно здійснити перевірку та надати належну оцінку доводам кожної зі сторін у справі не лише щодо наявності чи відсутності монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання на ринку, а й наявності чи відсутності факту зловживання ним таким становищем.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

У відповідності до ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

При цьому колегія суддів зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін (рішення Суду у справі «Трофимчук проти України» no.4241/03 від 28.10.2010).

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача та пояснення учасників апеляційного провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскарженого рішення норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку про те, що рішення суду, яке переглядається, підлягає залишенню без змін, виходячи з наступного.

Судом, з урахуванням приписів ст. 316 Господарського процесуального кодексу України, враховано вказівки, що містяться у постанові Верховного Суду у даній справі, та встановлено наступне.

Відповідно до приписів ст. 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель (стаття 1).

За змістом ст. 3 вказаного Закону основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики, зокрема, в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно п. 11 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб`єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження).

Відповідно до частин першої та другої статті 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції» суб`єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо: на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб`єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар`єрів для доступу на ринок інших суб`єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

Монопольним (домінуючим) вважається становище суб`єкта господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 відсотків, якщо він (суб`єкт господарювання) не доведе, що зазнає значної конкуренції.

Установлення монопольного (домінуючого) становища суб`єкта (суб`єктів) господарювання включає застосування як структурних, так і поведінкових показників, що характеризують стан конкуренції на ринку. При цьому застосування структурних показників зумовлюється встановленням об`єкта аналізу, визначенням товарних, територіальних (географічних), часових меж ринку на підставі інформації, яка може бути використана для визначення монопольного (домінуючого) становища.

Обов`язок з доведення в суді факту зайняття суб`єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку покладається на АМК або його територіальне відділення, яке є стороною у справі.

Водночас за змістом приписів статті 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції» суб`єкт господарювання, який заперечує зайняття ним монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, має довести, що він зазнає значної конкуренції.

Відповідно до статті 13 вказаного Закону зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб`єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку. Зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнається встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку. Зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Рішенням АМК встановлено, зокрема, що:

- на основі проекту «Єдине вікно - локальне рішення» та концепції спрощення, гармонізації, стандартизації та комп`ютеризації процедур міжнародної торгівлі та напрацювань Європейської економічної комісії Організації об`єднаних націй в Україні була запроваджена інформаційна система портового співтовариства (далі - ІСПС);

- відповідно до Типової технологічної схеми пропуску через державний кордон осіб, автомобільних, водних, залізничних та повітряних транспортних засобів перевізників і товарів, що переміщуються ними, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 21.05.2012 № 451, ІСПС - організаційно - технічна система, що дає можливість портовому співтовариству за допомогою технічних і програмних засобів накопичувати, перевіряти, обробляти, зберігати, обмінюватися та передавати в електронній формі інформацію і документи, необхідні для здійснення прикордонного, митного та інших видів контролю та оформлення осіб, товарів, у тому числі, вантажу і багажу, і транспортних засобів, відповідає законодавству про електронний документообіг та враховує принцип «єдиного вікна» міжнародної практики, рекомендації міжнародних організацій;

- за ініціативою Українського національного комітету Міжнародної торгової палати була створена Міжвідомча робоча та експертна групи з питання впровадження пілотного проекту «Єдине вікно - локальне рішення» у зоні діяльності Південної митниці та портів Одеської області, які розпочали свою діяльність у грудні 2011 року;

- за результатами оголошення, розміщеного на сайті ДП «Одеський морський торговельний порт» від 16.04.2012 щодо реалізації проекту «Єдине інформаційне портове співтовариство», лише один суб`єкт господарювання - ПАТ «Пласке» виявив бажання реалізувати зазначений проект та взяв на себе витрати зі створення такої системи. Внаслідок цього, 11.05.2012 ПАТ «Пласке» та ДП «Одеський морський торговельний порт» підписаний Меморандум про співробітництво № КД-17182, пунктом 1.5 якого передбачено, що з метою виконання умов цього Меморандуму та розробки програмного продукту, ПАТ «Пласке» має право вільно та без обмеження залучати інших осіб та фахівців;

- відповідно до пункту 4.2 зазначеного Меморандуму, сторони визнають, що програмний продукт, який має бути розроблений, є інтелектуальною власністю розробника, права на яку охороняються відповідно до вимог чинного законодавства України;

- впровадження пілотного проекту «Єдине інформаційне портове співтовариство» відбулося шляхом заснування ПАТ «Пласке» спеціалізованого підприємства - ТОВ «ППЛ 33-35» для створення програмно - апаратного комплексу, завданням якого було проводити дослідження та проектування планування портової логістики відповідно до рекомендації Європейської економічної комісії Організації об`єднаних націй в Україні №№ 33-35;

- згідно з договором про співробітництво між ДП «Адміністрація морських портів України» та ТОВ «ППЛ 33-35» від 29.11.2013 № 50-П-АМПУ-13 розробку, впровадження та адаптацію ІСПС до реальних умов здійснює центр обробки даних (далі - ЦОД) за власні кошти;

- відповідно до умов договору № 39-В-АМПУ-13 про надання послуг, який укладений 18.07.2013 ДП «Адміністрація морських портів України», як замовником та ТОВ «ППЛ 33-35», як виконавцем, останній бере на себе обов`язки з надання послуг комплексного супроводу програмно - апаратного комплексу відповідно до вимог замовника, послуг щодо керування комп`ютерними засобами та послуг з розробки програмно - апаратного комплексу;

- доступ до ІСПС здійснюється шляхом укладання публічної Угоди про інформаційне співробітництво, Договору приєднання, який є невід`ємною частиною Угоди, та Договору про надання послуг з технічної підтримки та обслуговування ІСПС з ЦОД, тобто, з ТОВ «ППЛ 33-35»;

- на виконання пункту 7 Типової технологічної схеми пропуску, ДП «Адміністрація морських портів України» розроблено та підписано публічну Угоду про інформаційне співробітництво від 29.11.2013 № 51-П-АМПУ-13 (далі - Угода), в якій детально викладено умови та порядок застосування ІСПС. Угода з додатками опублікована на офіційному сайті ДП «Адміністрація морських портів України»;

- Угодою встановлено, що шляхом укладення відповідного Договору приєднання сторонами Угоди можуть бути: користувачі, замовники, заявники;

- користувачі - державні органи та будь - які інші суб`єкти господарювання, які виконують технологічні процеси, здійснення яких необхідне для забезпечення та організації перевезення вантажу, та використовують на договірних засадах інформаційну систему портового співтовариства шляхом укладення Угоди з ДП «Адміністрація морських портів України», Договору про надання доступу до ІСПС, укладеного з ЦОД;

- заявники - вантажовласники та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють у встановленому законодавством порядку транспортно-експедиторську діяльність та діють за дорученням клієнта - вантажовласника у морському порту, заявляють за встановленою формою (наряд, доручення, тощо) про намір відвантаження товарів з морського порту, уклали Угоду з ДП «Адміністрація морських портів України» та не мають доступу до ІСПС;

- замовники - вантажовласники та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють у встановленому законодавством порядку транспортно-експедиторську діяльність та діють за дорученням клієнта - вантажовласника в морському порту, заявляють за встановленою формою (наряд, доручення, тощо) про намір відвантаження товарів з морського порту, уклали угоду з ДП «Адміністрація морських портів України» та Договір про надання послуг з технічної підтримки та обслуговування ІСПС з ЦОД;

- відповідно до інформації, наданої ТОВ «ППЛ 33-35» згідно з листом від 16.01.2017 №ППЛ-В/12.2-160117-1, учасники ІСПС, які приєдналися до публічної Угоди та обрали для себе статус замовника, у встановленому чинним законодавством порядку укладають з ЦОД господарський договір про надання послуг з технічної підтримки та обслуговування ІСПС. Укладання договору передбачає надання замовникам платних послуг. Розмір оплати таких послуг встановлюється договором;

- відповідно до інформації, наданої ДП «Адміністрація морських портів України» листом від 10.01.2017 № 148, якщо суб`єкт господарювання обрав статус заявника, то він має можливість без укладення договору з ЦОД подати Адміністрації порту документи у паперовій формі. Цю інформацію Адміністрація порту вносить в ІСПС безкоштовно, ІСПС побудована за принципом добровільності обрання виду послуг ЦОД;

- суб`єкти господарювання, які не мають доступу до ІСПС (заявники) можуть здійснювати всі операції, які здійснюють суб`єкти господарювання з доступом до ІСПС (замовники) з тією різницею, що заявники подають документи Адміністрації порту у паперовій формі, а замовники подають інформацію до ІСПС самостійно в електронній формі;

- суб`єктом господарювання, який становить об`єкт аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища в антимонопольній справі, є Товариство;

- послуги Товариства з технічної підтримки та обслуговування ІСПС є товаром у розумінні Закону України «Про захист економічної конкуренції»;

- послуги відповідно до умов проформи договору, є платними, а тарифи на них наведені в додатку № 5 до договору - інформаційні послуги при здійсненні оформлення товарів у контейнерах (в електронній формі);

- споживачами послуг ТОВ «ППЛ 33-35» з технічної підтримки та обслуговування ІСПС, у розумінні Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням АМК від 05.03.2002 № 49-р (далі - Методика), є будь - які особи, які є вантажовласниками (особисто чи уповноважені ними особи) та/або суб`єкти господарювання, що здійснюють у встановленому законодавством порядку транспортно-експедиторську діяльність та діють за дорученням клієнта - вантажовласника в морському порту, що заявили за встановленою формою (наряд, доручення, тощо) про намір відвантаження товарів з морського порту;

- як зазначено в Інформаційному бюлетені від 18.12.2013 № 1, розміщеному на вебпорталі ТОВ «ППЛ 33-35», ІСПС не має аналогів в Україні стосовно своєї технічної організації, архітектури та функцій, які захищені відповідно до атестата відповідності;

- за умови неукладення договору з ТОВ «ППЛ 33-35» щодо надання послуг з технічної підтримки та обслуговування ІСПС, суб`єкти господарювання не будуть мати безпосереднього доступу до ІСПС, можливості безпосередньо користуватися ІСПС, у тому числі, створювати електронні документи в ІСПС, передавати з використанням ІСПС електронні документи та документи в електронній формі, отримувати з використанням ІСПС інформацію за результатами розгляду та/або оформлення зазначених документів із застосуванням наданого ТОВ «ППЛ 33-35» (ЦОД) програмного забезпечення;

- ті суб`єкти господарювання, що мають безпосередній доступ до ІСПС, витрачають менше часу на реєстрацію (подання) наряду в ІСПС ніж ті, що не мають безпосереднього доступу та, для вчинення зазначених дій, повинні передати (направити/надіслати/подати) документи в паперовій формі в ДП «Адміністрація морських портів України», співробітник якого вже від свого імені вчиняє відповідні дії в ІСПС;

- не вбачається за можливе ефективне (швидке) оформлення вантажів без використання ІСПС, відтак суб`єкти господарювання, що не обрали статусу замовника, з метою отримання рівних умов, зокрема, щодо строків зі здійснення зазначеного оформлення порівняно з тими, що мають договірні відносини з ТОВ «ППЛ 33-35», все ж мають укладати договори з останнім та сплачувати названому Товариству за надані послуги щодо технічної підтримки та обслуговування ІСПС;

- товарними межами ринку є ринок послуг з технічної підтримки та обслуговування ІСПС, які по своїй суті є унікальними. Безкоштовні послуги, що за наявною інформацією, надаються ДП «Адміністрація морських портів України» заявникам щодо внесення поданих останніми паперових документів та інформації до ІСПС, не мають ознак одного (подібного, аналогічного) товару (товарної групи) за такими показниками взаємозамінності, як: споживчі властивості, умови використання, подібність фізичних, технічних, експлуатаційних властивостей і характеристик, якісних показників, тощо. Зокрема, з огляду на територіальні та часові межі, в яких може бути отримана така послуга, оскільки платні послуги ТОВ «ППЛ 33-35» з технічної підтримки та обслуговування ІСПС є менш часовитратними порівняно з безкоштовними послугами ДП «Адміністрація морських портів України»;

- враховуючи той факт, що надання ТОВ «ППЛ 33-35» послуг з технічної підтримки та обслуговування ІСПС відбувається в електронній формі та, що споживачі таких послуг мають можливість самостійно та цілодобово направляти до ІСПС електронні документи (наряди і документи в електронній формі [коносаменти, інвойси, тощо]) безпосередньо зі свого офісу (будь - якого робочого місця, яке має доступ до ІСПС), територіальними (географічними) межами ринку послуг з технічної підтримки та обслуговування ІСПС є територія України (ринок є загальнодержавним);

- відповідно до інформації, зазначеної в Інформаційному бюлетені від 18.12.2013 № 1, розміщеному на вебпорталі ТОВ «ППЛ 33-35», з 2014 року розпочато промислову експлуатацію ІСПС. Отже, часовими межами досліджуваного ринку визначено 2014 рік - 5 місяців 2019 року;

- наявні суттєві бар`єри вступу на ринок надання послуг з технічної підтримки та обслуговування ІСПС (насамперед, через вимоги до потенційних партнерів для реалізації проекту «Єдине інформаційне портове співтовариство»), можливість подолання яких є сумнівною;

- з огляду на викладене, беручи до уваги відсутність у Товариства конкурентів на визначеному ринку, ТОВ «ППЛ 33-35» займає монопольне (домінуюче) становище на ринку надання послуг з технічної підтримки та обслуговування ІСПС;

- учасники ІСПС, які приєдналися до публічної Угоди та обрали для себе статус замовника у встановленому чинним законодавством порядку, укладають з ТОВ «ППЛ 33-35» (ЦОД) господарський договір про надання послуг з технічної підтримки та обслуговування ІСПС. Укладання договору передбачає надання замовникам платних послуг. Розмір оплати таких послуг встановлюється договором. Держава, у тому числі, в особі ДП «Адміністрація морських портів України», не бере участі в регулюванні плати за надання послуг з технічної підтримки та обслуговування ІСПС;

- Товариство не надало належного обґрунтування щодо встановлення плати за використання ІСПС із розрахунку - за контейнер;

- відповідно до наданої Товариством інформації, вартість послуг технічної підтримки та обслуговування ІСПС встановлюється відповідно до планових калькуляцій із врахуванням операційних витрат, що необхідно для забезпечення функціонування програмно - апаратного комплексу, базується на самоокупності, достатньої для його сталого розвитку;

- на конкурентному ринку суб`єкти господарювання намагатимуться мінімізувати всі свої витрати з метою боротьби за споживача, зокрема, за рахунок зменшення ціни;

- натомість, ТОВ «ППЛ 33-35», скориставшись своїм монопольним становищем на ринку послуг з технічної підтримки та обслуговування ІСПС, завищивши свої планові витрати за плановою калькуляцією (далі - Калькуляція № 1) вартості інформаційних послуг при здійсненні оформлення товарів у контейнерах, яка діяла у період з 01.01.2014 по 31.08.2015 (планові витрати Товариство визначило у розмірі 3 959 849,00 грн. і такі витрати є на 850 409,00 грн. більше фактичних), та занизивши обсяг обслуговування контейнерів, на який зазначені витрати мали б бути розподілені (згідно з розрахунком очікуваних витрат і доходів у 2014 році прогнозована кількість обслуговування - 130 000 контейнерів протягом 2014 року, тобто, приблизно 10 833 контейнери у місяць, тоді як згідно з Калькуляцією № 1 передбачено обслуговування 10 302 контейнери у місяць, що на 531 контейнери менше, ніж зазначено у розрахунку очікуваних витрат і доходів), вчинило такі дії, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку;

- згідно з плановою калькуляцією вартості послуг Товариства (введена в дію з 01.09.2015, далі - Калькуляція № 2), при визначенні вартості послуг з технічної підтримки та обслуговування ІСПС на відповідний проект були покладені всі витрати Товариства на оренду офісу, заробітну плату персоналу, матеріальні, накладні та телекомунікаційні витрати, і лише адміністративно - господарські витрати та амортизація враховують здійснення Товариством й іншої господарської діяльності;

- однак, за умов існування значної конкуренції на ринку, суб`єкт господарювання намагається запропонувати конкурентну ціну, мінімізуючи свої витрати та не перекладаючи витрати, яких він зазнає від здійснення всієї господарської діяльності, на один вид діяльності, у цьому випадку - на послуги з технічної підтримки та обслуговування ІСПС. Перекладання витрат, понесених від інших видів діяльності, є можливим у випадку наявності монопольного (домінуючого) становища та зловживання ним;

- Товариство завищило свої планові витрати на 2015 рік на 7,5%, що, як результат, призвело до підвищення вартості надаваної ТОВ «ППЛ 33-35» послуги;

- порівняно з попередньою Калькуляцією № 1, Товариством у Калькуляції № 2 було суттєво зменшено кількість контейнерів, інформація щодо яких вноситься замовниками до ІСПС (зменшено на 2 367 контейнерів);

- такі дії Товариства зумовили збільшення вартості послуги з технічної підтримки та обслуговування ІСПС;

- оновлення калькуляції вартості послуг за період з 2016 року по перше півріччя 2019 року, з метою встановлення обґрунтованої вартості послуги, проведено не було;

- так, ні щорічне збільшення загальногосподарських витрат Товариства, ні суттєве збільшення кількості контейнерів, інформація щодо яких вноситься замовниками до ІСПС, не спонукало ТОВ «ППЛ 33-35» переглянути Калькуляцію № 2, і вартість послуг з технічної підтримки та обслуговування ІСПС по перше півріччя 2019 року залишалася такою, яка вказана у Калькуляції № 2 - 75,53 грн. (без ПДВ);

- отже, ТОВ «ППЛ 33-35», скориставшись своїм монопольним становищем на ринку послуг з технічної підтримки та обслуговування ІСПС, завищивши свої планові витрати, а також занизивши кількість контейнерів, інформація щодо яких вноситься замовниками до ІСПС за Калькуляцією № 2, вчинило такі дії, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку;

- враховуючи викладене, дії ТОВ «ППЛ 33-35» щодо встановлення вантажовласникам (безпосередньо чи уповноваженим ними особам) та/або суб`єктам господарювання, що здійснюють у встановленому законодавством порядку транспортно-експедиторську діяльність та діють за дорученням клієнта - вантажовласника в морському порту, необґрунтованих цін на послуги з технічної підтримки та обслуговування ІСПС, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та пунктом 1 частини другої статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на загальнодержавному ринку послуг з технічної підтримки та обслуговування ІСПС шляхом встановлення таких цін реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» товар - це будь-який предмет господарського обороту, в тому числі продукція, роботи, послуги, документи, що підтверджують зобов`язання та права (зокрема цінні папери); ринок товару (товарний ринок) - сфера обороту товару (взаємозамінних товарів), на який протягом певного часу і в межах певної території є попит і пропозиція.

При цьому, норми чинного законодавства України не містять якогось вичерпного переліку можливих ринків товарів. У кожному випадку АМК, здійснюючи контроль за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, проводить дослідження ринку та визначає межі товарного ринку. Аналогічна правова позиція викладена, зокрема, у постановах Верховного суду від 14.05.2020 у справі №910/14493/18, від 01.10.2020 у справі №908/540/19.

У визначенні товарного ринку/товару в антимонопольній справі, АМК виходив, зокрема, з умов проформи договору про надання послуг з технічної підтримки та обслуговування ІСПС, предметом якого є надання послуг з боку ЦОД (ТОВ «ППЛ 33-35») замовнику з технічної підтримки та обслуговування ІСПС. При цьому, під технічною підтримкою та обслуговуванням ІСПС розуміється:

- забезпечення ТОВ «ППЛ 33-35» (ЦОД) надання пароля доступу замовнику до ІСПС;

- забезпечення видання та надання необхідної кількості примірників програмного забезпечення ІСПС для користувача - замовника;

- надання супровідної документації (інструкцій), що передбачена цим договором, а також вимогами ІСПС;

- забезпечення безперешкодної можливості замовнику створювати електронні документи в ІСПС, передавати з використанням ІСПС електронні документи та документи в електронній формі та отримувати з використанням ІСПС інформацію за результатами розгляду та/або оформлення зазначених документів із застосуванням наданого ТОВ «ППЛ 33-35» (ЦОД) програмного забезпечення, за умови виконання інструкцій замовником;

- забезпечення доступу до інформації в ІСПС замовником згідно з наданими правами доступу, чинними технологічними схемами (порядками) ДП «Адміністрація морських портів України», в яких використовується ІСПС, та відповідно до вимог чинного законодавства України;

- забезпечення надання необхідних консультацій замовнику;

- узагальнення зауважень та пропозицій замовника для вдосконалення роботи ІСПС;

- у випадку потреби, впровадження змін (доповнень) до елементів ІСПС з метою забезпечення більш ефективної роботи ІСПС.

Зміст статті 901 Цивільного кодексу України, яка визначає предмет договору про надання послуг, в контексті даних правовідносин слід розуміти як такий, що передбачає зобов`язання замовника з оплати виконавцеві послуг, за виключенням лише тих випадків безоплатного надання послуг, що були прямо встановлені договором.

Водночас, відповідно до умов проформи договору, перелічені послуги є платними, а тарифи на них наведені в додатку № 5 до договору - інформаційні послуги при здійсненні оформлення товарів у контейнерах (в електронній формі).

Згідно з приписами статті 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

В силу приписів статті 627 названого Кодексу відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Судом встановлено, що Рішення АМК містить інформацію щодо калькуляцій ТОВ «ППЛ 33-35», якими затверджувалася вартість відповідних послуг (товару), наказів, якими затверджувалися такі калькуляції, розрахунки витрат, а також те, що Товариство фактично намагається підмінити поняття товару, визначеного у Рішенні АМК з метою уникнення від відповідальності (тобто, послуги з технічної підтримки та обслуговування ІСПС підмінити поняттям інформаційної послуги при здійсненні оформлення товарів у контейнерах [в електронній формі]), у той час як ніде в договорі не зазначається будь - яких відмінностей між характером та змістом цих термінів (за твердженням третьої особи, яке не спростовано судами попередніх інстанцій, послуги з технічної підтримки та обслуговування ІСПС та інформаційні послуги при здійсненні оформлення товарів у контейнерах [в електронній формі] є різною назвою однієї і тієї ж послуги згідно з умовами договору).

Оформлення контейнеру може бути кінцевою метою споживача від надання послуг з технічної підтримки та обслуговування ІСПС, проте, зазначене, саме по собі, не робить послуги з технічної підтримки та обслуговування ІСПС такими, що не є предметом договору, відповідно, такими, за які не стягується плата згідно з умовами договору.

Здійснюючи розгляд антимонопольної справи, АМК чітко визначив об`єкти аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища: суб`єкт господарювання - ТОВ «ППЛ 33-35», конкретний товар - послуги названого Товариства з технічної підтримки та обслуговування ІСПС та вказав, що названі послуги по своїй суті є унікальними.

Так, безкоштовні послуги, що, за наявною інформацією, надаються ДП «АМПУ» заявникам щодо внесення поданих останніми паперових документів та інформації до ІСПС, не мають ознак одного (подібного, аналогічного) товару (товарної групи) за такими показниками взаємозамінності, як споживчі властивості, умови використання, подібність фізичних, технічних, експлуатаційних властивостей і характеристик, якісних показників тощо.

Зокрема, з огляду на територіальні та часові межі, в яких може бути отримана така послуга, оскільки платні послуги ТОВ «ППЛ 33-35» з технічної підтримки та обслуговування ІСПС є менш часовитратними порівняно з безкоштовними послугами ДП «АМПУ».

Щодо монопольного становища позивача на ринку послуг з технічної підтримки та обслуговування ІСПС АМК встановлено наступне.

Відповідно до Методики, бар`єри вступу на ринок - обставини, що перешкоджають новим суб`єктам господарювання почати конкурувати на рівних із суб`єктами господарювання, що вже діють на певному товарному ринку.

Бар`єрами для вступу потенційних конкурентів на відповідний ринок є: обмеження за попитом, пов`язані з високою насиченістю ринку товарами (товарними групами) та низькою платоспроможністю покупців; адміністративні обмеження; економічні та організаційні обмеження; екологічні обмеження; нерозвиненість ринкової інфраструктури; інші обмеження, що спричиняють суттєві витрати, необхідні для вступу на певний ринок товару (товарної групи).

Бар`єрами вступу на ринок є вимоги до потенційних партнерів для реалізації проекту «Єдине інформаційне портове співтовариство». Такими вимогами були:

- досвід роботи у сфері логістики, транспорту, експедирування та митного оформлення не менше 10 років;

- досвід впровадження інноваційних проектів на транспорті (у т. ч. пов`язаних зі спрощенням контрольних процедур);

- досвід організації «єдиного вікна»;

- досвід впровадження електронного декларування та електронного документообігу;

- членство в транспортних асоціаціях, союзах, організаціях, комісіях;

- досвід законодавчих або регуляторних ініціатив;

- міжнародна діяльність;

- зовнішньоекономічна діяльність.

В оскаржуваному рішенні АМК констатував наявність суттєвих бар`єрів вступу на ринок надання послуг з технічної підтримки та обслуговування ІСПС, можливість подолання яких є сумнівною.

Відповідно до частини першої статті 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції», суб`єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо, зокрема, на цьому ринку у нього немає жодного конкурента.

Враховуючи викладене та беручи до уваги відсутність у Товариства конкурентів на визначеному ринку, АМК дійшов вірного висновку, що ТОВ «ППЛ 33-35» займає монопольне (домінуюче) становище на ринку надання послуг з технічної підтримки та обслуговування ІСПС.

Відповідачем доведено, що на конкурентному ринку суб`єкти господарювання намагатимуться мінімізувати всі свої витрати з метою боротьби за споживача, зокрема, за рахунок зменшення ціни. Тоді ж як ТОВ «ППЛ 33-35», скориставшись своїм монопольним становищем на ринку послуг з технічної підтримки та обслуговування ІСПС, завищивши свої планові витрати за Калькуляцією № 1, та занизивши обсяг обслуговуваних контейнерів, на який зазначені витрати мали б бути розподілені, вчинило такі дії, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Суд погодився із висновками АМК, що дії ТОВ «ППЛ 33-35» щодо встановлення вантажовласникам (безпосередньо чи уповноваженим ними особам) та/або суб`єктам господарювання, що здійснюють у встановленому законодавством порядку транспортноекспедиторську діяльність та діють за дорученням клієнта-вантажовласника в морському порту, необґрунтованих цін на послуги з технічної підтримки та обслуговування ІСПС є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та пунктом 1 частини другої статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на загальнодержавному ринку послуг з технічної підтримки та обслуговування ІСПС шляхом встановлення таких цін реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

Вказаних висновків під час розгляду даної справи Товариством спростовано не було.

Верховний Суд звертав увагу на те, що господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМК, та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання на ринку. При цьому господарські суди під час розгляду справ мають перевіряти правильність застосування органами АМК відповідних правових норм, зокрема, Методики.

Відповідно до висновку Верховного Суду, викладеного, зокрема, у постановах Верховного Суду від 22.05.2018 у справі № 910/6999/17, від 19.06.2018 у справі № 910/3047/17, від 11.06.2019 у справі № 915/523/18, від 05.03.2020 у справі № 910/2921/19, господарські суди у розгляді справ про визнання недійсними рішень органів АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМК.

Належних, допустимих та достатніх доказів на спростування висновків відповідача позивачем не надано, а всі заперечення проти викладених у Рішенні висновків зводяться до переоцінки встановлених відповідачем обставин, подій та фактів. При цьому, здійснення переоцінки висновків Комітету в процесі оскарження прийнятого ним рішення в судовому порядку, нормами чинного законодавства не передбачено.

Статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Перевіривши юридичну оцінку обставин справи відповідача та повноту їх встановлення в оскаржуваному рішенні, суд дійшов правомірного висновку про те, що відповідачем дотримано вимоги Закону України «Про захист економічної конкуренції», Правил розгляду справ, які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 №5, у зв`язку з чим всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи, досліджено подані документи, належним чином проаналізовано відносини сторін.

Мотиви прийняття або відхилення кожного аргументу, викладеного позивачем в апеляційній скарзі

Щодо тверджень Апелянта про порушення судом першої інстанції статті 238 ГПК України колегія суддів зазначає наступне.

Апелянт стверджує: «…в порушення положень статті 238 Господарського процесуального кодексу України та висновків Верховного Суду від 04.02.2021 оскаржуване Рішення від 17.01.2024 не містить мотивованої оцінки судом першої інстанції доказів та доводів…».

Відповідно до статті 85 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Надаючи оцінку доводам всіх учасників судового процесу, судом було враховано, що обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи (частина 5 статті 236 ГПК України).

Відповідно до пункту 3 частини 4 статті 238 ГПК України у мотивувальній частині рішення зазначається, зокрема, мотивована оцінка кожного аргументу, наведеного учасниками справи, щодо наявності чи відсутності підстав для задоволення позову, крім випадку, якщо аргумент очевидно не відноситься до предмета спору, є явно необґрунтованим або неприйнятним з огляду на законодавство чи усталену судову практику.

Згідно з усталеної практики Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення від 09.12.1994р. Європейського суду з прав людини у справі «Руїс Торіха проти Іспанії»).

Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати

його перегляд вищестоящою інстанцією.

Аналізуючи через призму положень статті 83 ГПК України питання обсягу дослідження доводів учасників справи та їх відображення у судовому рішенні, колегія суддів посилається на висновки, що Європейського суду з прав людини від 18.07.2006р. у справі «Проніна проти України», в якому Європейський суд з прав людини зазначив, що п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах- учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі ст.6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

У рішенні Європейського суду з прав людини «Серявін та інші проти України» вказано, що усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п. 29). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), N 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland), №49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 13.03.2018 у справі № 910/13407/17.

Доводи апелянта про ненадання судом оцінки доводам та аргументам позивача, не ґрунтується на матеріалах справи, свідчить про незгоду Позивача із висновком суду першої інстанції, а не про відсутність належного мотивування як такого.

Судом першої інстанції належним чином обґрунтовано відсутність підстав для задоволення позовних вимог Позивача, доводи та міркування учасників судового процесу, які залишені судами без уваги, не можуть свідчити про неналежне мотивування судового акта.

Щодо тверджень апелянта про невірне визначення товару (послуги) колегія суддів ззначає наступне.

Апелянт стверджує, що: «…Антимонопольний комітет України в своєму рішенні вчинив факт неприпустимого ототожнення послуги, яка не є предметом реального господарського обороту, але була директивно (та всупереч первинним документам) визначена такою, з послугою, яка є предметом реальних господарських зобов`язань. А Суд першої інстанції не вчинив жодних дій для перевірки законності подібних висновків, видавши висновки з оскаржуваного рішення Антимонопольного комітету України, як власні висновки…».

Відповідно до статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» ринок товару (товарний ринок) - сфера обороту товару (взаємозамінних товарів), на який протягом певного часу і в межах певної території є попит і пропозиція.

Товар - будь-який предмет господарського обороту, в тому числі продукція, роботи, послуги, документи, що підтверджують зобов`язання та права (зокрема цінні папери).

Відповідно до пункту 5.1 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Комітету від 5 березня 2012 року № 49 - р (далі - Методика) товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого. Формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп) здійснюється із переліку товарів, які мають для продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів, користувачів) ознаки одного (подібного, аналогічного) товару (товарної групи), за показниками взаємозамінності, якими зокрема є: подібність призначення, споживчих властивостей, умов використання тощо; подібність фізичних, технічних, експлуатаційних властивостей і характеристик, якісних показників тощо; наявність спільної групи споживачів товару (товарної групи); відсутність суттєвої різниці в цінах; взаємозамінність товарів (товарної групи) з точки зору їх виробництва, тобто здатності виробників запропонувати нові товари на заміну існуючих. У процесі визначення товарних меж ринку попередньо визначена група взаємозамінних товарів (товарних груп) може бути поділена на декілька підгруп або приєднана до іншої групи.

Відповідно до пункту 8.17 постанови Верховного Суду від 21.10.2021 у справі №914/2667/20, «….норми чинного законодавства України не містять якогось вичерпного переліку можливих ринків товарів. У кожному випадку АМК, здійснюючи контроль за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, проводить дослідження ринку та визначає межі товарного ринку. Тому, зокрема, не можуть братись до уваги посилання сторін спору на те, що той чи інший ринок товарів, вивчення якого проводиться органом Антимонопольного комітету України, не передбачений законом…».

Поняття товару (послуг) та товарного ринку відповідно до статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» може відрізнятись від поняття товару та послуг, що застосовується в інших законодавчих актах (наприклад для цілей здійснення державного регулювання або оподаткування).

Розуміння терміну товар в інших галузях права не є вирішальним для визначення товарних меж ринку за Законом України «Про захист економічної конкуренції», норми якого для цілей регулювання відносин із захисту економічної конкуренції мають спеціальний характер і підлягають переважному застосуванню.

На підставі наведеного, Рішення Комітету містить визначення товарних меж ринку виключно на підставі властивостей товару, його призначення та взаємозамінності з іншими товарами, товарними групами, що може не узгоджуватись з визначенням того чи іншого ринку в актах законодавства.

Отже, послуги ТОВ «ППЛ 33-35» з технічної підтримки та обслуговування ІСПС підпадають під законодавче визначення товару.

Відповідно до наданої ТОВ «ППЛ 33-35» у додатку до листа від 16.01.2017 № ППЛ-В/12.2-160117-1 копії проформи договору про надання послуг із технічної підтримки та обслуговування ІСПС, предметом цього договору є надання послуг з боку ЦОД Замовнику з технічної підтримки та обслуговування ІСПС. Під технічною підтримкою та обслуговуванням ІСПС розуміється: забезпечення ТОВ «ППЛ 33-35» (ЦОД) надання пароля доступу замовнику до ІСПС; забезпечення видання та надання необхідної кількості примірників програмного забезпечення ІСПС для користувача- замовника; надання супровідної документації (інструкцій), що передбачені цим договором, а також вимогами ІСПС; забезпечення безперешкодної можливості замовнику створювати електронні документи в ІСПС, передавати з використанням ІСПС електронні документи та документи в електронній формі та отримувати з використанням ІСПС інформацію за результатами розгляду та/або оформлення зазначених документів із застосуванням наданого ТОВ «ППЛ 33-35» (ЦОД) програмного забезпечення за умови виконання інструкцій замовником; забезпечення доступу до інформації в ІСПС замовником згідно з наданими правами доступу,

чинними технологічними схемами (порядками) ДП «АМПУ», в яких використовується ІСПС, та відповідно до вимог чинного законодавства України тощо. Без вищезазначених складових послуги неможливо оформити контейнери в ІСПС (інформаційні послуги при здійсненні оформлення товарів у контейнерах, вартість яких встановлена додатком № 5 до відповідного договору).

Тобто, товарними межами ринку є ринок послуг з технічної підтримки та обслуговування ІСПС, які по своїй суті є унікальними. Безкоштовні послуги, що, за наявною інформацією, надаються ДП «АМПУ» заявникам щодо внесення поданих останніми паперових документів та інформації до ІСПС, не мають ознак одного (подібного, аналогічного) товару (товарної групи) за такими показниками взаємозамінності, як споживчі властивості, умови використання, подібність фізичних, технічних, експлуатаційних властивостей і характеристик, якісних показників тощо.

Зокрема, з огляду на територіальні та часові межі, в яких може бути отримана така послуга, оскільки платні послуги ТОВ «ППЛ 33-35» з технічної підтримки та обслуговування ІСПС є менш часовитратними порівняно з безкоштовними послугами ДП «АМПУ».

Відповідно до вищезазначеної копії проформи договору про надання послуг з технічної підтримки та обслуговування ІСПС, сторонами договору є, з однієї сторони, ТОВ «ППЛ 33-35», а з іншої - юридичні особи, фізичні особи, фізичні особи- підприємці, які є вантажовласниками (особисто чи уповноважені ними особи) та/або суб`єкти господарювання, що здійснюють у встановленому законодавством порядку транспортно-експедиторську діяльність та діють за дорученням клієнта- вантажовласника в морському порту.

Відповідно до Договору про співробітництво від 29.11.2013 № 50-П АМПУ-13, укладеного між ДП «АМПУ» та ТОВ «ППЛ 33-35», замовниками є вантажовласники (особисто чи уповноважені ними особи) та/або суб`єкти господарювання, що здійснюють у встановленому законодавством порядку транспортно-експедиторську діяльність та діють за дорученням клієнта-вантажовласника в морському порту, що заявили за встановленою формою (наряд, доручення тощо) про намір відвантаження товарів з морського порту, уклали Угоду про інформаційне співробітництво з Адміністрацією та з ТОВ «ППЛ 33-35» Договір про надання послуг з технічної підтримки та обслуговування ІСПС. Тобто, споживачам послуг ТОВ «ППЛ 33-35» з технічної підтримки та обслуговування ІСПС надано статус замовників.

Отже, споживачами послуг ТОВ «ППЛ 33-35» із технічної підтримки та обслуговування ІСПС, у розумінні Методики, є будь-які особи, які є вантажовласниками (особисто чи уповноважені ними особи) та/або суб`єкти господарювання, що здійснюють у встановленому законодавством порядку транспортно-експедиторську діяльність та діють за дорученням клієнта-вантажовласника в морському порту, що заявили за встановленою формою (наряд, доручення тощо) про намір відвантаження товарів з морського порту.

Доступ до ІСПС здійснюється шляхом укладання публічної Угоди про інформаційне співробітництво, Договору приєднання, який є невід`ємною частиною угоди, та договору про надання послуг з технічної підтримки та обслуговування ІСПС з центром обробки даних, тобто з ТОВ «ППЛ 33-35».

На виконання пункту 7 Типової технологічної схеми пропуску, ДП «АМПУ» розроблено та підписано публічну Угоду про інформаційне співробітництво від 29.11.2013 № 51-П-АМПУ-13 (далі - Угода), в якій детально викладено умови та порядок застосування ІСПС. Угода з додатками опублікована на офіційному сайті ДП «АМПУ».

Угодою встановлено, що шляхом укладання відповідного Договору приєднання сторонами Угоди можуть бути: користувачі, замовники, заявники.

Користувачі - державні органи та будь-які суб`єкти господарювання, які виконують технологічні процеси, здійснення яких необхідне для забезпечення та організації перевезення вантажу, та використовують на договірних засадах інформаційну систему портового співтовариства шляхом укладення Угоди з ДП «АМПУ», Договору про надання доступу до ІСПС, укладеного з ЦОД.

Заявники - вантажовласники та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють у встановленому законодавством порядку транспортно-експедиторську діяльність та діють за дорученням клієнта-вантажовласника в морському порту, заявляють за встановленою формою (наряд, доручення тощо) про намір відвантаження товарів з морського порту, уклали Угоду з ДП «АМПУ» та не мають доступу до ІСПС.

Замовники - вантажовласники та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють у встановленому законодавством порядку транспортно- експедиторську діяльність та діють за дорученням клієнта-вантажовласника в морському порту, заявляють за встановленою формою (наряд, доручення тощо) про намір відвантаження товарів з морського порту, уклали Угоду з ДП «АМПУ» та Договір про надання послуг з технічної підтримки та обслуговування ІСПС з центром обробки даних (далі - ЦОД).

Відповідно до інформації, наданої ТОВ «ППЛ 33-35» листом від 16.01.2017 № ППЛ -В/12.2 - 160117 - 1, Учасники ІСПС, які приєднались до Публічної Угоди та обрали для себе статус «Замовник», у встановленому чинним законодавством порядку укладають із ЦОД господарський договір про надання послуг з технічної підтримки та обслуговування ІСПС. Укладання договору передбачає надання Замовникам платних послуг. Розмір оплати таких послуг встановлюється договором.

Відповідно до інформації, наданої ДП «АМПУ» листом від 10.01.2017 № 148, якщо суб`єкт господарювання обрав статус «Заявник», то він має можливість без укладання договору з ЦОД подати адміністрації ДП «АМПУ» документи у паперовій формі. Цю інформацію адміністрація ДП «АМПУ» вносить в ІСПС безкоштовно, ІСПС побудована за принципом добровільності обрання виду послуг ЦОД.

Суб`єкти господарювання, які не мають доступу до ІСПС (Заявники), можуть здійснювати всі операції, які здійснюють суб`єкти господарювання з доступом до ІСПС (Замовники), з тією різницею, що Заявники подають документи адміністрації порту у паперовій формі, а Замовники подають інформацію до ІСПС самостійно в електронній формі.

Особливості доступу до ІСПС передбачені розділом 5 цього рішення.

Відповідач акцентує увагу на тому, що ТОВ «ППЛ 33-35» намагається підмінити поняття товару, визначеного в цьому рішенні, тобто послуги з технічної підтримки та обслуговування ІСПС, поняттям інформаційної послуги, яка визначена договором ТОВ «ППЛ 33-35» із Замовниками.

Так, відповідно до копії проформи договору про надання послуг з технічної підтримки та обслуговування ІСПС, предметом договору є надання послуг з боку ЦОД Замовнику з технічної підтримки та обслуговування ІСПС. Під технічною підтримкою та обслуговуванням ІСПС розуміється: забезпечення ТОВ «ППЛ 33-35» (ЦОД) надання пароля доступу замовнику до ІСПС; забезпечення видання та надання необхідної кількості примірників програмного забезпечення ІСПС для користувача-замовника; надання супровідної документації (інструкцій), що передбачені цим договором, а також вимогами ІСПС; забезпечення безперешкодної можливості замовнику створювати електронні документи в ІСПС, передавати з використанням ІСПС електронні документи та документи в електронній формі та отримувати з використанням ІСПС інформацію за результатами розгляду та/або оформлення зазначених документів із застосуванням наданого ТОВ «ППЛ 33-35» (ЦОД) програмного забезпечення за умови виконання інструкцій замовником; забезпечення доступу до інформації в ІСПС замовником згідно з наданими правами доступу,

чинними технологічними схемами (порядками) ДП «АМПУ», в яких використовується ІСПС, та відповідно до вимог чинного законодавства України тощо. Без вищезазначених складових послуги неможливо оформити контейнери в ІСПС (інформаційні послуги при здійсненні оформлення товарів у контейнерах, вартість яких встановлена додатком № 5 до відповідного договору).

Відповідно до інформації, наданої ДП «АМПУ» листом від 10.01.2017 № 148: «У ДП «АМПУ» на даний час не існує з іншими підприємствами угод, які б передбачали розробку та впровадження інформаційних систем в морських портах України. Єдиним розробником, який наважився створити зазначену систему є ТОВ «ППЛ 33-35».

Разом з цим, ДП «АМПУ» неодноразово звертався до інших суб`єктів господарювання щодо розробки власної інформаційної системи з урахуванням законодавства про електронний документообіг, але жодне з підприємств не виказало такого бажання».

Частково задовольняючи касаційну скаргу Комітету та направляючи справу на новий розгляд, Верховний Суд у постанові від 04.02.2021 у справі №910/16728/19, зокрема, зазначив, що:

«Суди також залишили поза увагою доводи АМК та третьої особи у справі про те, що Рішення АМК містить інформацію щодо калькуляцій ТОВ «ППЛ 33-35», якими затверджувалася вартість відповідних послуг (товару), наказів, якими затверджувалися такі калькуляції, розрахунки витрат, а також те, що Товариство фактично намагається підмінити поняття товару, визначеного у Рішенні АМК з метою уникнення від відповідальності (тобто, послуги з технічної підтримки та обслуговування ІСПС підмінити поняттям інформаційної послуги при здійсненні оформлення товарів у контейнерах [в електронній формі]), у той час як ніде в договорі не зазначається будь - яких відмінностей між характером та змістом цих термінів (за твердженням третьої особи, яке не спростовано судами попередніх інстанцій, послуги з технічної підтримки та обслуговування ІСПС та інформаційні послуги при здійсненні оформлення товарів у контейнерах [в електронній формі] є різною назвою однієї і тієї ж послуги згідно з умовами договору).

Оформлення контейнеру може бути кінцевою метою споживача від надання послуг з

технічної підтримки та обслуговування ІСПС, проте, зазначене, саме по собі, не робить послуги з технічної підтримки та обслуговування ІСПС такими, що не є предметом договору, відповідно, такими, за які не стягується плата згідно з умовами договору.

Крім того, Верховний Суд зазначає, що здійснюючи розгляд антимонопольної справи

АМК чітко визначив об`єкти аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища: суб`єкт господарювання - ТОВ «ППЛ 33-35», конкретний товар - послуги названого Товариства з технічної підтримки та обслуговування ІСПС та вказав, що названі послуги по своїй суті є унікальними…».

Враховуючи вищевикладене, доводи Апелянта в частині неправильності визначення товару (послуги), що була об`єктом аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища не знаходять свого підтвердження, враховуючи вимоги законодавства про захист економічної конкуренції та фактичні обставини справи.

Помилковість врахування судами першої та апеляційної інстанцій доводів апелянта під час первісного розгляду справи № 910/16728/19 підтверджується вищенаведеними висновками Верховного Суду, що в свою чергу було враховано судом першої інстанції під час прийняття оскаржуваного рішення та про що зазначено в його мотивувальній частині.

Щодо тверджень Апелянта про неврахування судом першої інстанції «преюдиційних доказів» колегія суддів зазначає наступне.

Апелянт стверджує: «…На підтвердження своїх аргументів та доводів Апелянт також надав Суду першої інстанції преюдційні докази, що залишені поза увагою. Водночас, згідно частини четвертої статті 75 Господарського процесуального кодексу України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляду іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини …».

На думку Апелянта, преюдиційне значення для даної справи мають рішення Господарського суду Одеської області від 27.01.2016, постанова Одеського апеляційного господарського суду від 10.03.2016 та постанова Вищого господарського суду від 20.07.2016 у справі № 916/4612/15.

Предметом спору в судовій справі, на яку посилається апелянт, було питання правомірності внесення в односторонньому порядку змін до договору про надання послуг з технічної підтримки та обслуговування ІСПС між ТОВ «ППЛ 33-35» та ТОВ «Інтер Транс Лоджістікс», у тому числі стосовно зміни тарифів, а не обґрунтованості ціни, яка встановлювалась Товариством у такому договорі, і не монопольне (домінуюче) становище Товариства на ринку.

Наведене підтверджується зокрема, висновками Вищого господарського суду України, викладеними у постанові від 20.07.2016 у справі № 916/4612/15 (на яку посилається апелянт): «…тобто, позивач для здійснення оформлення заяв (нарядів) у своїй господарській діяльності обрав свій статус Замовника, уклавши спірний договір про надання послуг з технічної підтримки та обслуговування інформаційної системи портового співробітництва № 175-Е від 01.01.2014 та погодився з його умовами, зокрема, щодо внесення змін до договору в односторонньому порядку, в тому числі стосовно зміни тарифів, і дані умови врегульовані сторонами на власний розсуд та відповідають чинному законодавству.

Позивач у своїх поясненнях не заперечує переваг можливості доступу до ІСПС та не відмовляється від договору з ТОВ «ППЛ 33-35».

Суди не наділені повноваженнями здійснювати дослідження ринку та приймати рішення про наявність або відсутність порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Так, відповідно до пунктів 1 та 2 частини першої та частини четвертої статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Комітету має такі повноваження:

розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами;

приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Здійснення іншими органами державної влади повноважень Комітету, передбачених пунктами 1-4 і 11 частини першої, пунктами 1, 2 і 4 частини другої, пунктами 11-13, 15 і 16 частини третьої цієї статті, не допускається.

Разом з цим, повертаючи справу № 910/16728/19 на новий розгляд, Верховний Суд також зазначив: «…Верховний Суд звертає увагу на те, що господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України, та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання на ринку. При цьому, господарські суди під час розгляду справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, зокрема, Методики.

У зазначеному контексті обґрунтованим є довід скаржника про неврахування судами попередніх інстанцій позиції Верховного Суду, викладеної, зокрема, у постановах Верховного Суду від 22.05.2018 зі справи № 910/6999/17, від 19.06.2018 зі справи № 910/3047/17, від 05.03.2020 зі справи № 910/2921/19, відповідно до якої господарські суди у розгляді справ про визнання недійсними рішень органів АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМК…».

Відповідно до частини 4 статті 75 ГПК України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Верховний Суд у постанові від 20 березня 2020 року у справі № 910/2360/19 висловив правову позицію, відповідно до якої звільнення від доказування, навіть у разі наявності преюдиційних обставин встановлених у рішенні суду, не може мати абсолютного характеру і не може сприйматися судами як неможливість спростування під час судового розгляду обставин, які зазначені в іншому судовому рішенні. Господарські суди не повинні сприймати як обов`язкові висновки щодо фактичних обставин справи, наведені у чинних судових рішеннях у інших господарських справах. Для спростування преюдиційних обставин, передбачених статтею 75 ГПК України, учасник господарського процесу, який ці обставини заперечує, повинен подати суду належні та допустимі докази. Ці докази повинні бути оцінені судом, що розглядає справу, у загальному порядку за правилами встановленими ГПК України. Якщо суд дійде висновку про те, що обставини у справі, що розглядається, є інакшими, ніж установлені під час розгляду іншої господарської справи, то справу належить вирішити відповідно до тих обставин, які встановлені безпосередньо судом, який розглядає справу. Отже, господарський суд під час розгляду конкретної справи на підставі встановлених ним обставин (у тому числі з урахуванням преюдиційних обставин) повинен самостійно оцінювати обставини (факти), які є предметом судового розгляду та ухвалити рішення з відповідним застосуванням необхідних матеріально-правових норм.

Оскаржуване Рішення Комітету на підставі доказів, зібраних Комітетом під час проведення розслідування справи № 143-26.13/97-17 про порушення Позивачем законодавства про захист економічної конкуренції, які не досліджувались господарським судом Одеської області під час розгляду справи № 916/4612/15.

Відтак, твердження апелянта про необхідність врахування висновків у справі № 916/4612/15, як таких що мають преюдиційне значення, зокрема в частині можливості визначення товару (послуги) є безпідставними.

Щодо тверджень апелянта про необґрунтованість висновків Комітету в частині встановлення Товариством цін реалізації послуг з технічної підтримки та обслуговування ІСПС, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку колегія суддів зазначає наступне.

Апелянт стверджує, що: «…На підтвердження правомірності своїх дій та відповідності вартості послуг та ціноутворення вимогам законодавства, про необхідність додаткового дослідження чого вказував Верховний Суд у постанові від 04.02.2021, до суду першої інстанції Апелянтом було подано відповідні докази. Протокольним рішенням Суду першої інстанції під час судового засідання 08.11.2023 до матеріалів справи було залучено Висновок комплексного експертного економічного дослідження щодо ціни одиниці виміру послуги та формули ціни одиниці виміру послуги (з врахуванням ставки роялті) від 03.06.2016 року…

Апелянт має акцентувати, що ані Відповідач, ані Третя особа, ані безпосередньо Суд першої інстанції жодним чином не піддали сумніву достовірність викладеного у Висновку експертів, а також не наводили заперечень до його підсумків…»

Відповідно до статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб`єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Зловживанням монопольним (домінуючим) становищем наринку, зокрема, визнається:

1) встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку;

2) застосування різних цін чи різних інших умов до рівнозначних угод з суб`єктами господарювання, продавцями чи покупцями без об`єктивно виправданих на те причин;

3) обумовлення укладання угод прийняттям суб`єктом господарювання додаткових зобов`язань, які за своєю природою або згідно з торговими та іншими чесними звичаями у підприємницькій діяльності не стосуються предмета договору;

4) обмеження виробництва, ринків або технічного розвитку, що завдало чи може завдати шкоди іншим суб`єктам господарювання, покупцям, продавцям;

5) часткова або повна відмова від придбання або реалізації товару за відсутності альтернативних джерел реалізації чи придбання;

6) суттєве обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин;

7) створення перешкод доступу на ринок (виходу з ринку) чи усунення з ринку продавців, покупців, інших суб`єктів господарювання.

Зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

У зв`яку з позицією відповідача щодо неналежності наданого позивачем (апелянтом) висновку експертного дослідження як доказу у справі Комітетом було подано до суду заперечення від 17.11.2023 № 300-20.3/02-5924.

Верховний Суд у постанові від 06.06.2023 у справі № 904/4227/20 зазначив, що: «...Аналіз складових ціноутворення підприємства-монополіста є реалізацією повноважень органів АМК згідно із Законом України «Про Антимонопольний комітет України» та статей 35, 40, 41 Закону "Про захист економічної конкуренції" і для встановлення порушення достатньо встановити факт завищення хоча б одного показника витрат..».

Відповідно до статті 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Відповідно до частини першої статті 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до частини першої статті 77 ГПК України, обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до статті 98 ГПК України, висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.

Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.

Предметом висновку експерта не можуть бути питання права. Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.

Висновок експерта викладається у письмовій формі і приєднується до справи.

Суд має право за заявою учасників справи або з власної ініціативи викликати експерта для надання усних пояснень щодо його висновку.

У висновку експерта повинно бути зазначено: коли, де, ким (прізвище, ім`я, по батькові, освіта, спеціальність, а також, за наявності, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при проведенні експертизи, питання, що були поставлені експертові, які матеріали експерт використав. Інші вимоги до висновку експерта можуть бути встановлені законодавством.

У висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом, також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Відповідно до пункту 4.21. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертних та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 № 53/5 експертні дослідження виконуються в порядку, передбаченому для проведення експертиз.

Наданий Позивачем висновок № 16/6 комплексного експертного економічного дослідження щодо ціни одиниці виміру послуги та формули ціни одиниці виміру послуги з врахування ставки роялті від 09.06.2016 (далі - Висновок) не містить інформації про те, що судові експерти були повідомлені про кримінальну відповідальність. Твердження Апелянта про те, що станом на момент проведення експертного дослідження інструкція про проведення експертних досліджень не передбачала вимоги про наявність у висновку експерта повідомлення про попередження (обізнаність) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, не спростовує вимог процесуального законодавства чинних станом на момент розгляду справи № 910/16728/19 та прийняття оскаржуваного судового рішення.

Відповідач зазначає про подання позивачем Висновку з порушенням процесуального законодавства, зокрема вимог статті 80 ГПК України.

Так, відповідно до частини 9 статті 80 ГПК України, копії доказів (крім речових доказів), що подаються до суду, заздалегідь надсилаються або надаються особою, яка їх подає, іншим учасникам справи. Суд не бере до уваги відповідні докази у разі відсутності підтвердження надсилання (надання) їх копій іншим учасникам справи, крім випадку, якщо такі докази є у відповідного учасника справи або обсяг доказів є надмірним, або вони подані до суду в електронній формі, або є публічно доступними.

Апелянтом разом з клопотанням від 27.10.2023 направлено відповідачу виключно сторінки 1, 2, 3, 88 та 89 Висновку, тобто Висновок подано не у повному обсязі, що свідчить про порушення Апелянтом вимог процесуального законодавства та додатково свідчить про неможливість використання судом першої інстанції висновку як доказу у справі.

Щодо тверджень Апелянта про неврахування судом першої інстанції обставини, що об`єктом дослідження та засобом надання послуг Товариством є об`єкт інтелектуальної власності колегія судів зазначає наступне.

Апелянт стверджує: «…при розгляді справи Судом першої інстанції залишено поза будь-якої уваги, що об`єктом дослідження та засобам надання послуг Апелянтом є об`єкт інтелектуальної власності (у вигляді комп`ютерної програми) ПАК «Єдина інформаційна система портового співтовариства». Відповідно, окрім конкурентного законодавства (законодавства про захист економічної конкуренції) до спірних правовідносин мають застосовуватись й законодавчі акти, що стосуються прав інтелектуальної власності (авторських та суміжних прав).

Судом першої інстанції не взято до уваги невідповідність Рішення Антимонопольного комітету України від 12.09.2019 положенням Директиви № 2009/24/ЄС Європейського парламенту та Ради від 23.04.2009 про правову охорону комп`ютерних програм, що оприлюднена в Офіційному віснику Європейського Союзу 5.5.2009L 111/16 (далі - Директива 2009/24/ЄС)…».

Як вказує відповідач, під час розгляду справи в суді першої інстанції позивач зазначав, що ПАК «Єдина інформаційна система портового співтовариства» є об`єктом права інтелектуальної власності. Водночас, позиція Позивача полягала у тому, що останнього не може бути притягнуто до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції у зв`язку з положеннями статті 9 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Відповідно до статті 9 Закону України «Про захист економічної конкуренції» положення статті 6 цього Закону не застосовуються до угод про передачу прав інтелектуальної власності або про використання об`єкта права інтелектуальної власності в тій частині, в якій вони обмежують у здійсненні господарської діяльності сторону угоди, якій передається право, якщо ці обмеження не виходять за межі законних прав суб`єкта права інтелектуальної власності.

Вважається, що не виходять за межі прав, зазначених у частині першій цієї статті, обмеження стосовно обсягу прав, які передаються, строку та території дії дозволу на використання об`єкта права інтелектуальної власності, а також виду діяльності, сфери використання, мінімального обсягу виробництва.

Разом з цим, наведені положення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема статті 6 та 9 Закону України «Про захист економічної конкуренції» не можуть застосовуватись до спірних правовідносин, оскільки, Рішенням № 625-р Апелянта притягнуто до відповідальності за інший вид порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а саме порушення, передбачене пунктом 2 статті 50 та пунктом 1 частини другої статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем, а не за вчинення антиконкурентних узгоджених дій.

Апелянт посилається на пункт 17 мотивувальної частини Директиви 2009/24/ЄС, відповідно до якої положення цієї Директиви не порушують правила конкуренції на основі статей 81 та 82 Договору, якщо постачальник, що займає домінуюче положення, відмовляється надавати інформацію, необхідну для експлуатаційної сумісності, як зазначено у цій Директиві.

Апеляційна скарга не містить пояснень яким чином, на думку Апелянта, Комітетом порушено наведені вище положення мотивувальної частини Директиви 2009/24/ЄС.

При цьому, відповідно до пункту 10 Директиви 2009/24/ЄС завданням комп`ютерної програми є забезпечувати зв`язок та спільну роботу з іншими елементами інформаційної системи та користувачами; для цього необхідний логічний і, у певних випадках, фізичний взаємозв`язок та взаємодія для повного функціонування усіх елементів програмноапаратного забезпечення з іншими програмно апаратними засобами, а також з користувачами.

Частини програми, що відповідають за цей взаємозв`язок та взаємодію між елементами програмно-апаратного забезпечення, загально відомі як «інтерфейси».

Ці функціональні взаємозв`язок та взаємодія загально відомі як «експлуатаційна сумісність»; цю експлуатаційну сумісність можна визначити як можливість обмінюватися інформацією та спільно використовувати інформацію, якою обмінялися.

Водночас, Рішенням Комітету визнано, що порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді зловживання монопольний (домінуючим) становищем визнано дії Апелянта, які полягають у таких цін реалізації послуг з технічної підтримки та обслуговування ІСПС, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, а не будь-які дії пов`язані з відмовою Апелянта надавати інформацію, необхідну для експлуатаційної сумісності, як зазначено у вищевказаній Директиві 2009/24/ЄС.

При цьому, відповідно до статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи;

недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

заборона концентрації, узгоджених дій відповідно до Закону України «Про санкції»;

порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Апеляційна скарга не містить обґрунтувань того, яким чином наявність у Апелянта охоронного документу на об`єкт інтелектуальної власності спростовує вчинення ним порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем або спростовує висновки, викладені в оскаржуваному Рішенні Комітету.

Враховуючи вищевикладене, твердження Апелянта про наявність у нього охоронного документу на об`єкт інтелектуальної власності у вигляді комп`ютерної програми ПАК «Єдина інформаційна система портового співтовариства» не спростовує ані висновків Комітету, викладених в Рішенні № 625-р, ані висновків суду першої інстанції, викладених в оскаржуваному рішенні у справі № 910/16728/19.

Щодо тверджень Апелянта про неврахування судом першої інстанції вимог законодавства у сфері ціноутворення колегія суддів зазначає наступне.

Апелянт стверджує, що: «…Судом першої інстанції не взято до уваги чинне законодавство, що регулює порядок створення та використання подібних об`єктів, у тому числі не враховано, що під час розрахунку вартості послуги, що надається споживачеві (контрагенту) в обов`язковому порядку має враховуватись розмір роялті правовласників об`єкту інтелектуальної власності, що повністю підтверджено Висновком та наведеним у ньому розрахунками….

Незважаючи на суть спірних правовідносин, що у тому числі, полягають у дослідженні питання ціноутворення (формування вартості послуг) та вказівки Верховного Суду у постанові від 04.02.2021, у оскаржуваному Рішенні від 17.01.2024 Судом першої інстанції взагалі не взято до уваги чинне законодавство України у сфері ціноутворення…

Жоден з уповноважених органів виконавчої влади України не встановлював державного регулювання «інформаційних послуг при здійсненні оформлення товарів у контейнерах (в електронній формі)», що надавались Апелянтом…».

Наведені твердження не спростовують висновків Комітету, викладених в оскаржуваному рішенні, виходячи з наступного.

Визначення вартості послуги у 2014 році

Починаючи з 2014 року, ТОВ «ППЛ 33-35» розпочато промислову експлуатацію ІСПС.

Відповідно до наданої Товариством інформації, вартість послуг технічної підтримки та обслуговування ІСПС встановлюється відповідно до планових калькуляцій із врахуванням операційних витрат, що необхідні для забезпечення функціонування програмно-апаратного комплексу, базується на самоокупності, достатньої для його сталого розвитку.

Товариством у листі від 08.12.2017 № ППЛ-В/12.2-081217-1 зазначено, що планові калькуляції складають на основі прогресивних норм витрачання засобів виробництва та робочого часу й використовують як вихідні дані при встановленні цін. Планові калькуляції складають на основі планових норм витрат у розрахунку на плановий обсяг продукції (робіт, послуг). Вони визначають максимально допустимий рівень витрат на виробництво певної продукції (виконання робіт чи надання послуг) виходячи з досягнутого рівня організації праці й управління, рівня техніки і технології виробництва, масштабів підприємства (організації), їх складу і структури.

Калькуляції (планові калькуляції) не є сталими та можуть вільно змінюватись (перераховуватись) підприємствами (організаціями) залежно від прийнятої облікової політики, фактичних витрат, що визначають рівень собівартості продукції (товарів, послуг), та інших чинників, що впливають на розрахунок собівартості, у тому числі, у частині зміни, поєднання, розподілу окремих статей (видів) витрат на виробництво продукції (товарів, послуг).

Позивачем у додатку до листа від 03.05.2017 № ППЛ-В/12.2-030517-2 надано копію планової калькуляції вартості інформаційної послуги при здійсненні оформлення товарів у контейнерах для обслуговування 10 300 одиниць у місяць від 27.12.2013 (далі - Калькуляція № 1), яка фактично почала діяти з 01.01.2014 до 31.08.2015 включно.

Згідно з Калькуляцією № 1, статті калькуляції та очікувані витрати Товариства за місяць такі:

планова оплата праці - 215 400 грн;

відрахування на соціальні заходи - 79 202, 58 грн;

планова амортизація ОЗ та НМА - 35 384, 94 грн;

всього витрат - 329 987 грн;

вартість 1 послуги - 32,03 грн;

рентабельність (25%) - 8,00 грн;

вартість без ПДВ - 40,00 грн.

Як зазначив Позивач у своєму листі від 09.11.2018 № ППЛ-В/12.2-091118-1, первісна

вартість надаваної послуги (40,00 грн за один контейнер) визначалась Товариством у грудні 2013 року з урахуванням видатків на утримання на технічну підтримку програмно-апаратного комплексу, що забезпечує функціонування ІСПС, на основі самоокупності за цінами й тарифами 2013 року та прогнозу середньомісячної кількості контейнерів на 2014 рік виходячи з їх обсягів у 2013 році.

На підставі інформації, одержаної від Апелянта, Комітетом були проаналізовані планові витрати, включені до Калькуляції № 1, та фактичні загальногосподарські витрати (тобто витрати на здійснення своєї статутної діяльності) Товариства протягом 2014 року. Результати такого аналізу відображені в таблиці 1 (пункт 94 Рішення № 625-р).

У своєму листі від 08.12.2017 № ППЛ-В/12.2-081217-1 ТОВ «ППЛ 33-35» зазначає, що повні та вичерпні відомості щодо статей фактично понесених Товариством витрат та їх розміри вказані у звітах про фінансові результати Товариства.

Відповідно до копії звіту про фінансові результати за 2014 рік, Товариством було понесено загальногосподарських витрат на суму 4 858 500 грн, тоді ж як відповідно до інформаційного бюлетеня від 05.10.2015 № 23, витрати ТОВ «ППЛ 33-35» на забезпечення функціонування ІСПС у 2014 році становили 3 109 440 грн. Тобто, частка витрат Товариства на забезпечення діяльності ІСПС у складі загальногосподарських витрат ТОВ «ППЛ 33-35» за 2014 рік дорівнює приблизно 64%.

У свою чергу, відповідач звертав увагу, що планові витрати, відповідно до Калькуляції №1, Товариство визначило в розмірі 3 959 849,0 грн і такі витрати є на 850 409 грн більше фактичних.

Отже, Позивач суттєво завищив свої планові витрати на 2014 рік на 21,5 %, що, як результат, призвело до підвищення вартості надаваної Товариством послуги з технічної підтримки та обслуговування ІСПС.

Як зазначається в Калькуляції № 1, вартість відповідної послуги визначалась для обслуговування 10 300 одиниць у місяць, тоді як виходячи із розрахунків на основі даних, зазначених у Калькуляції № 1, зрозуміло, що вартість послуги з технічної підтримки та обслуговування ІСПС визначалась для обслуговування 10 302 одиниць у місяць.

Згідно з наданим Товариством розрахунком очікуваних витрат та доходів у 2014 році, Товариство прогнозувало обслужити 130 000 контейнерів протягом 2014 року, тобто приблизно 10 833 контейнери в місяць. Разом із цим Калькуляцією № 1 передбачено обслуговування 10 302 контейнерів у місяць, що на 531 контейнер менше, ніж зазначено в розрахунку очікуваних витрат та доходів.

Отже, у Калькуляції № 1 Товариство занизило кількість контейнерів, інформація щодо яких вноситься до ІСПС, що у свою чергу призвело до збільшення вартості послуги з технічної підтримки та обслуговування ІСПС.

Відповідач для прикладу зазначав, якби ТОВ «ППЛ 33-35» здійснило розрахунок на ту кількість контейнерів, яка була вказана в розрахунку очікуваних витрат та доходів, а саме на 10 833 контейнери, то вартість послуги становила б уже не 32,03 грн (без рентабельності та ПДВ), а 30 грн за один контейнер.

Разом із цим, відповідно до інформації, наданої ТОВ «ППЛ 33-35» листом від 21.02.2019 № ППЛ-В/12.2-210219-1, фактична кількість контейнерів, відомості щодо яких, відповідно до договорів про надання послуг з технічної підтримки та обслуговування ІСПС з ЦОД, були внесені протягом 2014 року Замовниками до ІСПС, становить 147 655, що в місяць у середньому дорівнює 12 305 контейнерам, тобто на 2 003 контейнери більше, ніж планувалося за Калькуляцією № 1.

На конкурентному ринку суб`єкти господарювання намагатимуться мінімізувати всі свої витрати з метою боротьби за споживача, зокрема, за рахунок зменшення ціни. Тоді ж як ТОВ «ППЛ 33-35», скориставшись своїм монопольним становищем на ринку послуг з технічної підтримки та обслуговування ІСПС, завищивши свої планові витрати за Калькуляцією № 1, та занизивши обсяг обслуговуваних контейнерів, на який зазначені витрати мали б бути розподілені, вчинило такі дії, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Перегляд вартості послуги у 2015 році

У додатку до листа від 04.10.2017 № ППЛ-В/12.2-041017-1 ТОВ «ППЛ 33-35» надало копію наказу від 12.08.2015 № 4-гд, яким затверджено та введено в дію з 01.09.2015 планову калькуляцію вартості послуги Товариства (далі - Калькуляція № 2).

Як стверджує Позивач у своєму листі від 08.12.2017 № ППЛ-В/12.2-081217-1, підсумовуючи досвід роботи програмно-апаратного комплексу за 2014 рік - першу половину 2015 року, розвиток функціональних можливостей та складових (модулів) комплексу та фактичні витрати на забезпечення роботи програмно-апаратного комплексу, калькуляція вартості послуг від 12.08.2015 розраховувалась виходячи з першочергової необхідності покриття Товариством витрат, що були планово прораховані та деталізовані в цій калькуляції, та без покриття яких функціонування програмно-апаратного комплексу є неможливим.

Відповідно до Калькуляції № 2 статті калькуляції та очікувані витрати на 2015 рік такі:

Постійні витрати загальновиробничого персоналу за 2015 рік:

заробітна плата загальновиробничого персоналу - 3 376 008 грн.;

ЄСВ на заробітну плату - 638 065,51 грн;

оренда офісу - 139 824 грн;

заробітна плата управлінського персоналу - 1 701 547, 2 грн;

ЄСВ на заробітну плату - 321 592,42 грн;

адміністративно-господарські витрати - 402 347 грн;

амортизація ОЗ та ІСПС - 399 684,74 грн;

Всього - 6 979 068,87 грн.

Змінні витрати:

матеріальні затрати - 110 500 грн;

накладні витрати - 32 560 грн;

телекомунікаційні витрати - 69 760 грн;

Всього - 212 820 грн;

Всього всіх затрат - 7 191 888,87 грн;

Вартість послуги - 75,53 грн;

Рентабельність - 0.

Вартість без ПДВ - 75,53 грн.

20 % ПДВ - 15, 11 грн.

Сума з ПДВ - 90,64 грн.

Включення витрат на інші види діяльності ТОВ «ППЛ 33-35» до калькуляції послуги з

технічної підтримки та обслуговування ІСПС

У пунктах 4.1 - 4.4 вимоги Комітету від 09.10.2018 № 143-29/08-13338 ТОВ «ППЛ 33-35» пропонувалося надати інформацію щодо фактично понесених витрат за статтями адміністративно-господарські, матеріальні, накладні, телекомунікаційні витрати, включених до Калькуляції № 2, протягом 2015 - 9 місяців 2018 року.

У своїй відповіді від 12.12.2018 № ППЛ-В/12.2-121218-1 на вищезазначену вимогу ТОВ «ППЛ 33-35» повідомило, що основним видом господарської діяльності Товариства є комп`ютерне програмування. Крім діяльності центру обробки даних (ЦОД) ІСПС та забезпечення сталого розвитку програмно-апаратного комплексу, який забезпечує функціонування ІСПС, Товариство здійснює господарську діяльність також щодо інших проєктів у сфері інформаційних технологій. Зазначене також підтверджується наданим Позивачем розрахунком очікуваних доходів від підприємницької діяльності на 2015 рік щодо ТОВ «ППЛ 33-35», відповідно до якого Товариство планувало також отримати дохід від підтримки ОФ ДП «АМПУ», окремого договору з «Ліски», договору з «Євротермінал».

У свою чергу, Позивачем надано інформацію щодо загальногосподарських витрат Товариства на здійснення своєї статутної діяльності за запитуваними статтями витрат. Із посиланням на лист Товариства від 08.12.2017 № ППЛ-В/12.2.-081217-1 надано пояснення, що витрати на функціонування ІСПС є складовою загальних витрат Товариства та не можуть бути відокремлені.

Як попередньо зазначало саме Товариство, крім діяльності центру обробки даних ІСПС та забезпечення функціонування ІСПС, Товариство здійснює господарську діяльність також щодо інших проєктів у сфері інформаційних технологій.

За результатами аналізу наданої ТОВ «ППЛ 33-35» інформації вбачається, що за Калькуляцією № 2 Товариством при визначенні вартості послуг з технічної підтримки та обслуговування ІСПС на відповідний проєкт були покладені всі витрати Позивача на оренду офісу, заробітну плату персоналу, матеріальні, накладні та телекомунікаційні витрати, і лише адміністративно-господарські витрати та амортизація враховують здійснення Товариством й іншої господарської діяльності.

За умов існування значної конкуренції на ринку, суб`єкт господарювання намагається запропонувати конкурентну ціну, мінімізуючи свої витрати та не перекладаючи витрати, яких він зазнає від здійснення всієї господарської діяльності, на один вид діяльності, у цьому випадку - на послуги з технічної підтримки та обслуговування ІСПС. Перекладання витрат, понесених від інших видів діяльності, є можливим у випадку наявності монопольного (домінуючого) становища та зловживання ним.

Наведені факти свідчать про необґрунтованість розрахунку вартості послуги Товариством внаслідок включення витрат на всі види діяльності ТОВ «ППЛ 33-35» до Калькуляції № 2 послуги саме з технічної підтримки та обслуговування ІСПС.

Оцінка фактичної вартості послуги у 2015 році

На підставі інформації, одержаної від ТОВ «ППЛ 33-35», Комітетом були проаналізовані планові витрати, які були включені до Калькуляції № 2, та фактичні загальногосподарські витрати (тобто витрати на здійснення своєї статутної діяльності) Товариства протягом 2015 року. Результати такого аналізу відображені в таблиці 2 (пункт 114 Рішення № 625-р).

Тобто, очікувані витрати Товариства за всіма статтями Калькуляції № 2 були визначені в розмірі 7 191 888,9 грн, тоді ж як фактичні витрати на здійснення всієї господарської діяльності Товариства за 2015 рік становили 6 654 638,8 грн, тобто на 537 250,1 грн менше, ніж планувалося відповідно до Калькуляції № 2 лише на забезпечення функціонування ІСПС.

Отже, Позивач завищив свої планові витрати на 2015 рік на 7,5 %, що, як результат, призвело до підвищення вартості надаваної Товариством послуги.

Крім того, відповідно до Калькуляції № 2, очікувані витрати Товариства у 2015 році на заробітну плату загальновиробничого та управлінського персоналу мали б становити 5 077 555,2 грн. Разом із цим фактична сума, яка була виділена Товариством на оплату праці у 2015 році, дорівнює 3 644 852,0 грн, тобто на 1 432 703,3 грн менше, ніж заплановано Калькуляцією № 2, це з урахуванням того факту, що Товариство, крім діяльності центру обробки даних (ЦОД) ІСПС та забезпечення функціонування ІСПС, здійснює господарську діяльність також щодо інших проєктів у сфері інформаційних технологій.

Як зазначено в листі Товариства від 08.12.2017 № ППЛ-В/12.2-081217-1, до матеріальних витрат належать витрати Товариства, пов`язані з обслуговуванням банківських рахунків та проведенням банківських операцій, що здійснюються Товариством у процесі господарської діяльності у встановленому порядку, оплата виробничих відряджень персоналу Товариства, організація технічної підтримки (обслуговування) та продовження ліцензійного використання програмного забезпечення та програмних засобів сторонніх постачальників, що використовується Товариством для забезпечення безперебійної роботи програмно-апаратного комплексу.

Відповідно до наданого Товариством розрахунку матеріальних затрат ТОВ «ППЛ 33-35» на 2015 рік, визначення розміру таких затрат Позивач здійснює на підставі суми коштів, використаних на ці витрати за півріччя 2015 року. Так, обслуговування банку за півріччя 2015 року становило 11 230,67 грн, тоді як на рік Товариство запланувало 32 000 грн; відрядження - 49 111 грн за півріччя 2015 року і 32 800 грн заплановано на весь 2015 рік; технічна підтримка - 59 182,25 грн і 45 700 грн відповідно.

З вищевикладеного розрахунку вбачається, що на момент затвердження Калькуляції № 2 суб`єкт господарювання усвідомлював, що планові витрати Товариства не будуть відповідати фактично понесеним у 2015 році, оскільки заплановані суми витрат на відрядження та технічну підтримку за весь 2015 рік менші, ніж Товариство витратило за півріччя 2015 року.

Відповдач також звертав увагу на те, якщо всі планові витрати Товариства на 2015 рік (відповідно до Калькуляції № 2) поділити на визначену на 2015 рік Позивачем вартість послуги при здійсненні оформлення товарів у контейнерах, то виходить, що у 2015 році Товариство планувало обслужити 95 219 контейнерів на рік та відповідно 7 935 контейнерів на місяць.

Із вищезазначеного випливає, що порівняно з попередньою Калькуляцією № 1, Товариством у Калькуляції № 2 було суттєво зменшено кількість контейнерів, інформація щодо яких вноситься замовниками до ІСПС (зменшено на 2 367 контейнерів).

Як зазначило ДП «АМПУ» у своєму листі від 27.04.2017 № 2559, розпорядженням в.о. начальника Одеської митниці ДФС від 22.12.2014 № 5/01-р було створено робочу групу з практичної реалізації дослідження часу випуску товарів за методологією Всесвітньої митної організації в морському порту Одеса (копію відповідного дослідження виміру часу випуску товарів в морському порту Одеса надано в додатку до листа), до складу якої увійшло ТОВ «ППЛ 33-35» як центр обробки даних ІСПС. Як відзначено у вищезгаданому дослідженні, кількість логістичних процесів, які на засадах прозорості, спрощень і прискорення охоплюються за допомогою ІСПС електронним обміном інформації з контролюючими органами і безпосередньо між суб`єктами логістичних процесів, за період 2014 - 2015 років в Одеському порту суттєво збільшилось.

Відповідно до інформації, наданої ТОВ «ППЛ 33-35» листом від 21.02.2019 № ППЛ-В/12.2-210219-1, фактична кількість контейнерів, відомості щодо яких, відповідно до договорів про надання послуг з технічної підтримки та обслуговування ІСПС з ЦОД, були внесені протягом 2014 року Замовниками до ІСПС становить 147 655, що в місяць у середньому дорівнює 12 305 контейнерам, однак, незважаючи на це, Товариство визначає в Калькуляції № 2 кількість планово обслуговуваних у 2015 році контейнерів у місяць - 7 935 одиниць.

Відповідач вказує, зважаючи на той факт, що відповідно до наданих Товариством розрахунків витрат на 2015 рік, такі розрахунки проводилася на підставі показників за півріччя 2015 року, то відповідно до вищезгаданого листа Товариства, за 6 місяців 2015 року Замовниками було внесено до ІСПС інформацію щодо 52 890 контейнерів, що в середньому за місяць дорівнює 8 815 контейнерам. Отже, Позивач занизив у Калькуляції № 2 планову кількість обслуговуваних контейнерів у місяць до 7 935 одиниць, зважаючи на те, що, за даними півріччя 2015 року, Замовниками інформація до ІСПС вносилась у середньому щодо 8 815 контейнерів у місяць.

Такі дії Товариства зумовили збільшення вартості послуги з технічної підтримки та обслуговування ІСПС. Для прикладу, якби ТОВ «ППЛ 33-35» здійснило розрахунок за показниками першого півріччя 2015 року, а саме на 8 815 контейнерів у місяць, то вартість послуги становила б уже не 75,53 грн (без ПДВ), а 67 грн (без ПДВ) за один контейнер.

Оцінка обґрунтованості вартості послуги у 2016 - 9 міс. 2018 року

Незважаючи на те, що планова калькуляція суттєво відрізнялася від фактичних результатів діяльності Товариства за 2015 рік як за статтями витрат, так і за кількістю контейнерів, оновлення калькуляції вартості послуг за період з 2016 року по перше півріччя 2019 року з метою встановлення обґрунтованої вартості послуги не було проведено.

Відповідно до інформації, наданої Товариством, розмір фактично понесених загальногосподарських витрат з кожним роком збільшувався. Інформація щодо фактично понесених Товариством загальногосподарських витрат протягом 2016 - 9 місяців 2018 року відображена в таблиці 3 (пункт 128 Рішення № 625-р).

Відповідно до наданої Товариством інформації, фактична середньомісячна кількість контейнерів, інформація щодо яких внесена Замовниками до ІСПС, у 2015 році становить 9 109 контейнерів, у 2016 році - 14 820 контейнерів, у 2017 році - 17 817 контейнерів, у 2018 році - 16 519 контейнерів.

Однак ні щорічне збільшення загальногосподарських витрат Товариства, ні суттєве збільшення кількості контейнерів, інформація щодо яких вноситься Замовниками до ІСПС, не спонукало ТОВ «ППЛ 33-35» переглянути Калькуляцію № 2, і вартість послуг з технічної підтримки та обслуговування ІСПС по перше півріччя 2019 року залишалась такою, яка вказана в Калькуляції № 2, - 75,53 грн (без ПДВ).

За результатами аналізу наведеної інформації Комітетом встановлено, що ТОВ «ППЛ 33-35», скориставшись своїм монопольним становищем на ринку послуг з технічної підтримки та обслуговування ІСПС, завищивши свої планові витрати, а також занизивши кількість контейнерів, інформація щодо яких вноситься Замовниками до ІСПС за Калькуляцією № 2, вчинило такі дії, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Відповідач зазначав, що Комітет неодноразово пропонував Товариству надати обґрунтування вартості послуги технічної підтримки та обслуговування ІСПС.

За твердженням Товариства, ціна послуги встановлювалась на підставі планової калькуляції, яка, у свою чергу, формувались на основі показників за попередні періоди, тому саме планова калькуляція є предметом аналізу під час доведення Комітетом порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Апелянт ані надаючи до Комітету планові калькуляції щодо розрахунку розміру ціни, ані в запереченнях на попередні висновки Комітету не зазначав про те, що під час формування ціни ним враховується розмір роялті як правовласника об`єкту інтелектуальної власності. Висновки Комітету щодо зловживання Товариством монопольним становищем, шляхом встановлення таких цін реалізації послуг з технічної підтримки та обслуговування ІСПС, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку у зв`язку з тим, що Апелянт скориставшись своїм монопольним становищем на ринку послуг з технічної підтримки та обслуговування ІСПС, завищивши свої планові витрати, а також занизивши кількість контейнерів, інформація щодо яких вноситься Замовниками до ІСПС вчинив такі дії, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку. Водночас Комітет не зазначав, що порушення полягало у врахуванні Позивачем під час визначення ціни ставки роялті як правовласника об`єкту інтелектуальної власності.

Комітет не зазначав про те, що Апелянтом порушено вимоги законодавства щодо державного регулювання цін.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Комітет є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель.

Відповідно до статті 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»

Основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та

реалізації конкурентної політики в частині:

1) здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції;

2) контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій;

3) сприяння розвитку добросовісної конкуренції;

4) методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції;

5) здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту 6) проведення моніторингу державної допомоги суб`єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.

Стаття 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» не передбачає повноважень Комітету в частині здійснення контролю за дотриманням законодавства щодо державного регулювання цін.

Відповідно до статті 13 Закону України «Про ціни і ціноутворення» державний контроль за цінами здійснюється під час встановлення і застосування державних фіксованих та регульованих цін і тарифів.

Контроль за додержанням державної дисципліни цін здійснюється органами, на які ці функції покладено Кабінетом Міністрів України.

Кабінетом Міністрів України такий контроль покладено на Державну інспекцію з контролю за цінами (надалі - Держцінінспекція), яка є урядовим органом державного управління, що діє у складі Міністерства економіки України і підпорядкований йому.

Відповідно до пункту 3 Положення про Держцінінспекцію, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 грудня 2000 року № 1819, основними завданнями Держцінінспекції є організація та здійснення контрольно-наглядових функцій з питань додержання центральними та місцевими органами виконавчої влади, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, підприємствами, установами та організаціями вимог щодо формування, встановлення та застосування цін і тарифів.

З аналізу нормативно-правової бази випливає висновок, що органи Комітету не здійснюють функцій контролю рівня цін (тарифів) в розумінні Закону України «Про ціни і ціноутворення».

Рішенням 625-р Апелянта притягнуто до відповідальності за вчинення порушення, передбаченого пунктом 2 статті 50 та пунктом 1 частини другої статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем, а не за вчинення порушення порушенням у сфері ціноутворення.

Доводи позивача, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують вірного по суті рішення суду, при ухваленні якого судом надано оцінку як кожному доказу окремо, так і в їх сукупності, вірно встановлено характер спірних правовідносин та в цілому правильно застосовані норми матеріального права, які їх регулюють.

Наведені в апеляційній скарзі доводи фактично зводяться до переоцінки доказів та незгоди позивача з висновками суду першої інстанції про відмову в позові, а тому не дають підстав для висновку про неправильне застосування місцевим судом норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.

Враховуючи вище викладене, колегія суддів вважає, що у апеляційній скарзі не наведено достатніх та переконливих доводів, на підставі яких колегія суддів могла б дійти висновку про помилковість висновків суду першої інстанції.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Доводи позивача, викладені в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження під час перегляду справи судом апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно з ч. 1 ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до п.58 рішення ЄСПЛ Справа "Серявін та інші проти України" (заява №4909/04) від 10.02.2010 у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994, серія А, №303-А, п.29).

Статтею 276 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на вказані обставини, ґрунтуючись на матеріалах справи, доводи позивача (апелянта) суд визнає такими, що не мають суттєвого впливу на прийняття рішення у даній справі та не спростовують правильних висновків суду про відмову в позові.

Судові витрати за розгляд апеляційної скарги у зв`язку з відмовою в її задоволенні на підставі ст.129 ГПК України покладаються на апелянта.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, ст.ст. 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ППЛ 33-35» на рішення Господарського суду міста Києва від 17.01.2024 у справі №910/16728/19 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 17.01.2024 у справі №910/16728/19 залишити без змін.

3. Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю «ППЛ 33-35».

4. Матеріали справи №910/16728/19 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строки, передбачені Господарським процесуальним кодексом України.

Повний текст постанови підписано 22.10.2024 після виходу судді Хрипуна О.О. з відпустки.

Головуючий суддя І.М. Скрипка

Судді О.О. Хрипун

С.А. Гончаров