ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"30" вересня 2024 р. Справа№ 910/3587/24

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Корсака В.А.

суддів: Євсікова О.О.

Алданової С.О.

за участю секретаря судового засідання: Заборовської А.О.,

за участю представників учасників справи:

від позивача: Становова Ю.В.

від відповідача: Кобилянський В.А., Окатий М.Г.

від третьої особи: не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Центр топографо-геодезичних технологій"

на рішення Господарського суду міста Києва від 22.05.2024, повний текст якого складено та підписано 27.05.2024

у справі № 910/3587/24 (суддя Ягічева Н.І.)

за позовом Акціонерного товариства "Українська залізниця"

до Акціонерного товариства "РВС БАНК"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю "Центр топографо-геодезичних технологій"

про стягнення 371 164,79 грн

В С Т А Н О В И В :

Короткий зміст позовних вимог

Акціонерне товариство "Українська залізниця" звернулося до Господарського суду міста Києва із позовною заявою до Акціонерного товариства "РВС БАНК" про стягнення 371 164,79 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що мало місце настання гарантійного випадку за банківською гарантією та дотримання позивачем порядку направлення вимоги до гаранта про сплату суми банківської гарантії.

Доводи та заперечення відповідача

Відповідач з позовом не погодився, посилаючись на те, що з 24.08.2023 по 22.11.2023 тендерна пропозиція вважається дійсною, строк на укладення договору на закупівлю з 19.10.2023 по 29.10.2023. На думку відповідача строк протягом якого бенефіціар може пред`явити вимогу до АТ «РВС Банк», є 30.10.2023 (наступний день після закінчення строку укладення договору) по 22.11.2023 (останній день тендерної пропозиції). Закон України «Про публічні закупівлі» зобов`язує замовника зазначити умови надання забезпечення тендерної пропозиції / виконання договору, зокрема, розмір, строк дії договору та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику. Будь-яких інших вимог щодо забезпечення тендерної пропозиції/виконання договору вищезазначеним законом не встановлено. Зобов`язання банку як гаранта не настало, оскільки зобов`язання не може бути виконане принципалом - ТОВ «Центр топографо-геодезичних технологій» внаслідок прострочення бенефіціара - Філії «Центр забезпечення виробництва» АТ «Українська залізниця», а тому гарантія № 2111-23Г від 22.08.2023 не підлягає виконанню.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду міста Києва від 22.05.2024 позовні вимоги задоволено повністю. Стягнуто з Акціонерного товариства "РВС БАНК" на користь Акціонерного товариства "Українська залізниця" 366 545 грн 93 коп. суму банківської гарантії, 2 048 грн 64 коп. 3% річних, 2 570 грн 22 коп. інфляційних втрат та 5 567 грн 47 коп. витрат по сплаті судового збору.

Рішення мотивоване тим, що у даній справі мало місце настання гарантійного випадку за Банківською гарантією та дотримання позивачем порядку направлення вимоги до гаранта про сплату суми банківської гарантії, у зв`язку з чим вимоги про стягнення суми банківської гарантії є обґрунтованими. Також за результатом перевірки розрахунку позовних вимог про стягнення інфляційних та річних суд першої інстанції встановив їх арифметичну вірність визначення та задовольнив позов в цій частині в заявлених позивачем розмірах.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погоджуючись цим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Центр топографо-геодезичних технологій" звернулось з апеляційною скаргою, в якій просить його скасувати та ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити.

А саме, апелянт посилається на те, що:

- відповідач правомірно відмовив у задоволенні вимоги позивача по банківській гарантії, оскільки ним не було доведено настання гарантійного випадку. Апелянт належним чином та повному обсязі виконав свої зобов`язання, а тому гарантійний випадок відсутній;

- судом першої інстанції не було взято до уваги те, що апелянтом було вчинено усі необхідні дії для підписання з позивачем договору та виконано всі вимоги Тендерної документації, окрім тих, що відповідно до чинного законодавства є дискримінаційними;

- зобов`язання відповідача як гаранта не настало, оскільки невиконання зобов`язання принципалом (апелянтом) стало наслідком прострочення бенефіціара, а тому слід застосувати положення частини 4 статті 612 ЦК України.

Доводи та заперечення інших учасників справи

У своєму відзиві на апеляційну скаргу позивач з апеляційною скаргою не погодився, просить залишити оскаржене рішення без змін, посилаючись на те, що оскаржуване рішення прийнято у відповідності до норм чинного законодавства на підставі вірного дослідження усієї сукупності матеріалів справи.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи від 18.06.2024 апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: Корсак В.А. - головуючий суддя, судді - Євсіков О.О., Алданова С.О.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.06.2024 постановлено витребувати у Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/3587/24. Відкладено вирішення питання щодо подальшого руху апеляційної скарги до надходження матеріалів справи з Господарського суду першої інстанції.

04.07.2024 матеріали справи надійшли до Північного апеляційного господарського суду.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.07.2024 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Центр топографо-геодезичних технологій" на рішення Господарського суду міста Києва від 22.05.2024 у справі № 910/3587/24. Закінчено проведення підготовчих дій. Повідомлено учасників справи про призначення апеляційної скарги до розгляду на 02.09.2024. Роз`яснено учасникам справи право подати до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу в письмовій формі до 26.08.2024. Встановлено учасникам справи строк для подачі всіх заяв та клопотань в письмовій формі до 26.08.2024. Явка учасників справи не визнана обов`язковою.

У судовому засіданні 02.09.2024 оголошено перерву до 30.09.2024.

Явка представників учасників справи

Представник відповідача в судовому засіданні 30.09.2024 підтримав вимоги своєї апеляційної скарги та просив її задовольнити.

Представник позивача в судовому засіданні 30.09.2024 заперечив проти доводів апелянта з підстав, викладених у відзиві та просив оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Розгляд клопотань та заяв учасників справи

До апеляційної скарги скаржником додано додаткові докази, а саме:

- скрін-шот з сайту;

- копія договору про надання гарантії №Д-2111-23Г від 18.08.2023;

- копія заяви про надання гарантії №2111 від 18.08.2023;

- банківська гарантія №2910-23Г від 13.10.2023;

- копія банківської ліцензії НБУ №277 від 24.11.2016;

- копія свідоцтва Національного рейтингового агентства №СВ20230217-1 від 17.02.2023;

- копія витягу з Державного реєстру банків АТ «РВС БАНК» №ДРБ-000072 від 16.08.2021;

- копія довіреності №65 від 18.05.2023;

- протокол розгляду тендерних пропозицій №733_ВО від 18.12.2023 (не містить підпису);

- копія листа №291223 від 29.12.2023;

- копія листа №5/24Г від 02.01.2024;

- копія адвокатського запиту від 03.01.2024;

- копія листа №Ц-8-91/2055 від 07.09.2023.

Протокольною ухвалою суду від 02.09.2024 залишено ці докази без розгляду на підставі ч. 3 ст. 269 ГПК України.

Межі перегляду справи судом апеляційної інстанції

Згідно зі ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Статтею 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Суд, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, заслухавши пояснення присутніх учасників справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового рішення, дійшов висновку апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а оскаржене рішення без змін.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

16.08.2023 Акціонерним товариством «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» АТ «Укрзалізниця» (далі - Позивач, філія «ЦЗВ», Замовник) у відповідності до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) з урахуванням особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (в редакції, що діяла на дату оголошення процедури закупівлі) (далі - Особливості) на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель оприлюднено два оголошення про проведення процедури відкритих торгів на закупівлю послуг землевпорядних робіт з оформлення/переоформлення правовстановлюючих документів на земельні ділянки, що розташовані в межах населеного пункту (71250000-5 - Архітектурні, інженерні та геодезичні послуги) (далі - Продукція), ідентифікатор в електронній системі закупівель № UA-2023-08-16-009889-a (далі - Процедура закупівлі) та та опубліковано тендерну документацію для процедури закупівлі.

Наведена інформація розміщена у вільному доступі за посиланням: https/prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-08-16-009889-a.

Пунктом 3.2. Розділу 3 Тендерної документації передбачено, забезпечення тендерної пропозиції та зазначено, що забезпечення тендерної пропозиції надається учасником у вигляді банківської гарантії. Форма та зміст банківської гарантії повинні відповідати вимогам Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого Постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639, зі змінами, вимогам до забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції затвердженої наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14.12.2020 №2628 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 03.03.2021 за №275/35897 з урахуванням Особливостей. Розмір забезпечення тендерної пропозиції становить 366545,93 грн.

На виконання п. 3.2 розділу 3 умов Тендерної документації, учасником Процедури закупівлі - ТОВ «ЦТГТ» завантажено в електронному вигляді в якості забезпечення тендерної пропозиції банківську гарантію, видану акціонерним товариством «РВС БАНК» (далі - АТ «РВС БАНК», Відповідач, Гарант) від 22.08.2023 № 2111-23Г на суму 366 545,93 грн (триста шістдесят шість тисяч п`ятсот сорок п`ять гривень 93 коп.) (далі - Банківська гарантія).

Відповідно до пункту 1 Банківської гарантії Гарантом є АТ «РВС БАНК», Принципалом - ТОВ «ЦТГТ», Бенефіціаром - філія «ЦЗВ»; дата початку дії гарантії (набрання чинності) - 22.08.2023; дата закінчення строку дії гарантії (якщо жодна з подій, передбачених у пункті 4 форми, не настане) - 11.01.2024 включно; номер оголошення про проведення конкурсної процедури закупівлі - UA-2023-08-16-009889-a.

Згідно з пунктом 2 Банківської гарантії, гарантія застосовується для цілей забезпечення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі відповідно до Закону з урахуванням Особливостей.

У відповідності до пункту 3 Банківської гарантії за цією гарантією Гарант безвідклично зобов`язаний сплатити Бенефіціару суму гарантії протягом 5 банківських днів після дня отримання Гарантом письмової вимоги Бенефіціара про сплату суми гарантії.

Вимога надається Бенефіціаром на поштову адресу Гаранта та повинна бути отримана ним протягом строку дії Банківської гарантії.

Вимога може бути передана через банк Бенефіціара, який підтвердить автентичним SWIFT-повідомленням на SWIFT-адресу Гаранта достовірність підписів та печатки Бенефіціара (у разі наявності) на вимозі та повноваження особи (осіб), що підписала(и) вимогу (у разі, якщо гарантом є банк).

Вимога повинна супроводжуватися копіями документів, засвідчених Бенефіціаром та скріплених печаткою Бенефіціара (у разі наявності), що підтверджують повноваження особи (осіб), що підписала(и) вимогу.

Вимога повинна містити посилання на дату складання/видачі і номер цієї гарантії, а також посилання на одну з таких умов (підстав), що підтверджують невиконання принципалом своїх зобов`язань, передбачених його тендерною пропозицією/пропозицією:

1) відкликання тендерної пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними;

2) непідписання договору про закупівлю учасником, який став переможцем тендеру;

3) ненадання переможцем процедури закупівлі у строк, який визначений абзацом 15 пункту 47 Особливостей, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених пунктом 47 Особливостей;

4) ненадання переможцем процедури закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією.

Строком дії Банківської гарантії є період з дати початку дії гарантії до дати закінчення дії гарантії (включно) або до настання однієї з таких подій залежно від того, що настане раніше:

а) сплата Бенефіціару суми гарантії;

б) отримання Гарантом письмової заяви Бенефіціара про звільнення Гаранта від зобов`язань за цією гарантією;

в) отримання Гарантом повідомлення Принципала про настання однієї з обставин, що підтверджується відповідною інформацією, розміщеною на веб-порталі Уповноваженого органу, а саме:

- закінчення строку дії тендерної пропозиції/пропозиції та забезпечення тендерної пропозиції, зазначеного в тендерній документації;

- укладення договору про закупівлю з учасником, який став переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі);

- відкликання принципалом тендерної пропозиції до закінчення строку її подання;

- закінчення тендеру в разі неукладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції (пункт 4 Банківської гарантії).

09.10.2023 за результатами розгляду тендерних пропозицій у відкритих торгах UA-2023-08-16-009889-a філією «ЦЗВ» визнано переможцем закупівлі Товариство з обмеженою відповідальністю «Центр топографо-геодезичних технологій» (далі - ТОВ «ЦТГТ», Учасник), про що зазначено у протоколі розгляду тендерних пропозицій № 733_ВО.

09.10.2023 Замовником оприлюднено повідомлення № 733_ВО/23 про намір укласти договір про закупівлю з ТОВ «ЦТГТ», назва предмету закупівлі відповідно до класифікатора ДК021:2015:71250000-5 - Архітектурні, інженерні та геодезичні послуги.

18.12.2023 Замовником прийнято рішення про відхилення пропозиції переможця відкритих торгів за ідентифікатором иА-2023-08-16- 009889-а - ТОВ «ЦТГТ» у зв`язку з ненаданням переможцем Процедури закупівель забезпечення виконання договору про закупівлю (протокол розгляду тендерних пропозицій Позивача від 18.12.2023 733-ВО).

02.01.2024 Позивач у відповідності до умов Банківської гарантії на адресу АТ «РВС БАНК» (Гарант) направив вимогу від 02.01.2024 № ЦЗВ-20/2 щодо сплати суми забезпечення тендерної пропозиції у розмірі 366 545,93 грн (далі - Вимога).

05.01.2024 Вимога була отримана Відповідачем, що підтверджується трек номером відправлення № 998.

За результатом розгляду Вимоги Відповідач листом від 12.01.2024 № 164/24-БТ відмовив Позивачу у виплаті суми забезпечення за Банківською гарантією від 22.08.2023 № 2111-23Г. Відмовляючи у задоволенні Вимоги за Банківською гарантією, Відповідач послався на відсутність підстав для задоволення Вимоги: наявність дискримінаційного підходу в частині обмеження постачальників АТ «Укрзалізниця» у виборі фінансових установ для оформлення банківської гарантії; закінчення строку дії тендерної пропозиції та закінчення тендеру (закінчення строку дії Гарантії).

Не погодившись з наведеною вище відмовою в задоволенні вимоги, Акціонерне товариство "Українська залізниця" звернулось до суду про стягнення заявленої суми, оскільки мало місце настання гарантійного випадку за банківською гарантією та дотримання позивачем порядку направлення вимоги до гаранта про сплату суми банківської гарантії.

Мотиви і джерела права, з яких виходить апеляційний суд при ухваленні судового рішення

Згідно зі ст. 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ч. 1 ст. 509 ЦК України, зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Частинами 1, 3, 5 статті 626 ЦК України встановлено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Договір є двостороннім, якщо правами та обов`язками наділені обидві сторони договору. Договір є відплатним, якщо інше не встановлено договором, законом, або не випливає із суті договору.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що правовідносини між сторонами у даній справі виникли на підставі банківської гарантії. Особливості регулювання цих правовідносин визначено, зокрема, параграфом 4 глави 49 Цивільного кодексу України, положеннями глави 22 Господарського кодексу України, Положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим постановою правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639.

Статтею 546 ЦК України унормовано види забезпечення виконання зобов`язання.

Зокрема, виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком. Договором або законом можуть бути встановлені інші види забезпечення виконання зобов`язання.

Згідно ст. 560 ЦК України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.

Статтею 200 Господарського кодексу України визначено, що гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні. Зобов`язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони.

Частинами 1 - 4 ст. 563 ЦК України передбачено, що у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією. Кредитор може пред`явити вимогу до гаранта у межах строку, встановленого у гарантії, на який її видано.

Порядок, умови надання та отримання банками гарантій та їх виконання регулюються Положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639 (далі - Положення), відповідно до пунктів 2, 8, 9 частини третьої розділу І якого гарантія - це спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант бере на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку. Зобов`язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від базових відносин, які забезпечуються такою гарантією (їх припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на такі базові відносини безпосередньо міститься в тексті гарантії; гарантійний випадок - одержання банком-гарантом/банком-контргарантом вимоги бенефіціара, що становить належне представлення, протягом строку дії або до дати закінчення дії гарантії/контргарантії, що свідчить про порушення принципалом базових відносин; базові відносини - відносини між принципалом та бенефіціаром, які виникають на підставі договору, інших правочинів, тендерної документації, законодавчих актів щодо зобов`язань принципала на користь бенефіціара, виконання яких забезпечує гарантія.

Відповідно до пункту 15 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» замовником у тендерній документації зазначаються відомості, зокрема, щодо розміру та умов надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

Частина 1 статті 25 названого Закону передбачає, що замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції. У разі, якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції.

Розмір забезпечення тендерної пропозиції у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення тендеру / спрощеної закупівлі на закупівлю робіт та 3 відсотків у разі проведення тендеру / спрощеної закупівлі на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених тендерною документацією / оголошенням про проведення спрощеної закупівлі.

Відповідно до пункту 10 частини 1 статті 1 Закону, забезпечення тендерної пропозиції - надання забезпечення виконання зобов`язань учасником перед замовником, що виникли у зв`язку з поданням тендерної пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія.

Як вже зазначалось, учасником Процедури закупівлі - ТОВ «ЦТГТ» завантажено в електронному вигляді в якості забезпечення тендерної пропозиції банківську гарантію, видану акціонерним товариством «РВС БАНК» (далі - АТ «РВС БАНК», Відповідач, Гарант) від 22.08.2023 № 2111-23Г на суму 366 545,93 грн (триста шістдесят шість тисяч п`ятсот сорок п`ять гривень 93 коп.) (далі - Банківська гарантія).

За змістом п. 3 Банківської гарантії Гарант безвідклично зобов`язаний сплатити Бенефіціару суму гарантії протягом 5 банківських днів після дня отримання Гарантом письмової вимоги Бенефіціара про сплату суми гарантії.

Вимога повинна містити посилання на дату складання/видачі і номер цієї гарантії, а також посилання на одну з таких умов (підстав), що підтверджують невиконання принципалом своїх зобов`язань, передбачених його тендерною пропозицією/пропозицією:

1) відкликання тендерної пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними;

2) непідписання договору про закупівлю учасником, який став переможцем тендеру;

3) ненадання переможцем процедури закупівлі у строк, який визначений абзацом 15 пункту 47 Особливостей, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених пунктом 47 Особливостей;

4) ненадання переможцем процедури закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією.

Згідно з усталеною практикою Верховного Суду, яка є загальною щодо спорів про стягнення за гарантією, враховуючи приписи статей 560, 563, 565 ЦК України, обов`язок гаранта сплатити бенефіціару грошову суму відповідно до умов гарантії настає за умови порушення принципалом зобов`язання, забезпеченого гарантією, та направлення бенефіціаром гаранту письмової вимоги разом із зазначеними в гарантії документами. За відсутності однієї із вказаних умов відповідальність гаранта не настає (постанови Верховного Суду від 18.10.2018 у справі №910/21641/17, від 20.06.2018 у справі №904/9536/17, від 02.03.2018 у справі №910/8297/17, від 14.11.2019 у справі №910/20326/17, від 18.06.2021 у справі №910/16898/19, від 07.12.2021 у справі №910/2831/20, 21.12.2021 у справі №910/17772/20 тощо).

Об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у постанові від 18.06.2021 у справі №910/16898/19 відзначила, що при вирішенні спору про існування зобов`язання гаранта сплатити кошти за гарантією до предмета доказування входить в першу чергу, дослідження наявності чи відсутності виникнення відповідного обов`язку - гарантійного випадку (порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією), а не формальне дослідження виключно наявності заяви про сплату за гарантією.

Гарант сплачує бенефіціару відповідну суму за гарантією при настанні гарантійного випадку, під яким розуміється невиконання або неналежне виконання принципалом своїх зобов`язань (постанова Верховного Суду від 04.03.2021 у справі №910/3500/19).

Отже, згідно із наведеними приписами законодавства та умов банківської гарантії вбачається, що обов`язок гаранта сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії настає за умови порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією. За відсутності порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією відповідальність гаранта не настає.

Матеріалами справи підтверджується, що бенефіціар на обґрунтування вимоги по банківській гарантії вказував на настання обставин гарантійного випадку, зокрема, ненадання переможцем процедури закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією.

Поряд з цим, апелянт (принципал) в своїй скарзі наполягає на тому, що неукладення договору відбулось через бездіяльність позивача, оскільки ним було дотримано всі вимоги Тендерної документації, окрім тих, що відповідно до чинного законодавства є дискримінаційними в частині встановлення обмежень щодо вибору банка-гаранта при оформленні банківської гарантії як забезпечення виконання договору.

В змісті таких доводів, апеляційна інстанція вважає за необхідне зазначити про таке.

Частиною 1 статті 27 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що замовник має право вимагати від переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією або в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі.

Пунктом 3.2. Розділу 3 Тендерної документації передбачено, забезпечення тендерної пропозиції та зазначено, що забезпечення тендерної пропозиції надається учасником у вигляді банківської гарантії. Форма та зміст банківської гарантії повинні відповідати вимогам Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого Постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639, зі змінами, вимогам до забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції затвердженої наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14.12.2020 №2628 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 03.03.2021 за №275/35897 з урахуванням Особливостей. Розмір забезпечення тендерної пропозиції становить 366545,93 грн.

Пунктом 6.7. Розділу 6 Тендерної документації визначено, що цією тендерною документацією замовник вимагає від учасника-переможця процедури закупівлі надання ним не пізніше дня укладання договору про закупівлю забезпечення виконання договору (договірне забезпечення) у розмірі 4% від вартості договору про закупівлю. Забезпечення виконання договору надається переможцем процедури закупівлі у вигляді оригіналу гарантії: гарантії виконання зобов`язань переможця процедури закупівлі по сплаті забезпечення виконання договору, гарантом за якою виступає банківська установа. Реквізити для оформлення гарантії зазначені в Додатку 6 до тендерної документації. Забезпечення виконання договору надається учасником-переможцем не пізніше дати укладення договору про закупівлю. Строк дії забезпечення виконання цього договору у вигляді банківської гарантії, повинен бути дійсним з дня укладення договору і обов`язково повинен перевищувати строк дії Договору не менше ніж на 1 (один) календарний місяць.

Додатком 6 до Тендерної документації передбачено вимоги до гарантії виконання зобов`язань учасника по сплаті забезпечення тендерної пропозиції та забезпечення виконання договору про закупівлю.

Забезпечення виконання договору надається учасником-переможцем не пізніше дати укладення договору про закупівлю. Строк дії забезпечення виконання Договору у вигляді банківської гарантії повинен бути дійсним з дня укладання Договору і обов`язково повинен перевищувати строк дії Договору не менше ніж на 1 (один) календарний місяць. Разом з банківською гарантією обов`язково надається належним чином завірена копія ліцензії банку-гаранта, виданої НБУ, та документи на підтвердження повноваження особи, яка підписує банківську гарантію (установчими документами банку, протоколом правління, довіреністю тощо). (п.1, п.2 Розділу ІІ Додатку 6)

Пунктом 5 Розділу ІІ Додатку 6 зазначено, що вимоги до банків, якими повинна бути видана банківська гарантія (забезпечення виконання договору) визначені у Додатку 7 до тендерної документації.

Так, Додатком 7 до тендерної документації передбачено, що банківська гарантія має бути видана однією з наступних фінансових установ:

- банком, у якому держава прямо чи опосередковано володіє часткою понад 75 (сімдесят п`ять) % статутного капіталу банку, або

- системно важливим банком (за класифікацією Національного банку України), регулятивний капітал (Н1), якого на дату випуску гарантії перевищує 6.0 млрд грн, або

- банком іноземної банківської групи, яка має довгостроковий кредитний рейтинг материнської компанії на рівні не нижче BBB- за методологією Fitch Ratings або Moody's Investors Service або S&P Global Ratings, або

- іноземним банком, який має довгостроковий кредитний рейтинг на рівні не нижче BBB- за методологією Fitch Ratings або Moody's Investors Service або S&P Global Ratings.

У будь-якому випадку, банк не має бути включено до переліку юридичних осіб, щодо яких застосовано спеціальні економічні чи інші обмежувальні санкції державними органами України, США, країн ЄС, Радою безпеки ООН або будь-якою іншою державою чи організацією, рішення та акти якої є юридично обов`язковими.

Положення тендерної документації, як слушно зауважено судом першої інстанції, були відомі ТОВ «ЦТГТ» як до початку закупівлі, так і після визнання його переможцем закупівлі; в разі незгоди останнього із умовами тендерної документації Позивача, Учасник міг не приймати участі в тендері. Проте, подаючи свою тендерну пропозицію для участі у торгах, Учасник погодився із усіма умовами тендерної документації, що у свою чергу, вимагає дотримання Учасником цих вимог.

Зокрема, листом №180823-09 від 18.08.2023 ТОВ «Центр топографо-геодезичних технологій» гарантувало, що повністю усвідомлює вимоги Замовника та підтвердила повну згоду з усіма умовами, визначеними закупівлею. Цим листом апелянт підтвердив свою повну та беззаперечну згоду з усіма умовами, що вказані в проекті договору про закупівлю, викладеним у Додатку 7 до цієї тендерної документації та усіма його додатками.

Частиною 8 статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено порядок та строк подачі відповідних скарг, зокрема, встановлено, що скарги, що стосуються тендерної документації, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, але не пізніше ніж за чотири дні до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, встановленого до внесення змін до тендерної документації; скарги, що стосуються прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки тендерних пропозицій учасників, подаються протягом 10 днів з дня, коли суб`єкт оскарження дізнався або повинен був дізнатися про порушення своїх прав унаслідок рішення, дії чи бездіяльності замовника, але до дня укладення договору про закупівлю; скарги, що стосуються прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, які відбулися після розгляду тендерних пропозицій, порядок якого передбачений частиною дванадцятою статті 29 цього Закону, подаються протягом п`яти днів з дня оприлюднення в електронній системі закупівель протоколу розгляду тендерних пропозицій, у разі якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону.

Згідно з ч.18 ст.18 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення: про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом); про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Отже, чинним законодавством передбачено процедуру оскарження рішень, дій, бездіяльності замовника, в тому числі, у разі незгоди з вимогами тендерної документації. Апелянт, за наявності підстав вважати, що спірна тендерна документація містить дискримінаційні вимоги, мав змогу оскаржити тендерну документацію позивача та процедуру закупівлі. Утім зазначеним правом не скористався, скарги до органу оскарження з вимогою про приведення тендерної документації у відповідність з вимогами законодавства не подавав, доказів встановлення невідповідності тендерної документації вимогам чинного законодавства та наявності дискримінаційних вимог суду першої інстанції не представив.

В контексті наведеного вище, колегія суддів погоджується з висновком суду попередньої інстанції про те, що учасник Процедури закупівлі - ТОВ «ЦТГТ», подаючи свою тендерну пропозицію для участі у торгах, погодився із усіма умовами тендерної документації, що у свою чергу, вимагає дотримання ним цих вимог.

Твердження третьої особи про незаконність неприйняття позивачем банківської гарантії на забезпечення виконання договірних зобов`язань, що була подана нею після визнання товариства переможцем торгів, Судом до уваги не приймаються, оскільки принципалом належними засобами доказування не було доведено відповідність банка-гаранта визначеним в Тендерній документації критеріям.

До того ж, судовим рішенням у справі № 910/433/24, що на час прийняття даної постанови набрало законної сили, встановлено, що 11.10.2023 між Акціонерним товариством «РВС Банк» (далі - Банк) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Центр топографо-геодезичних технологій» (далі - Принципал) укладено Договір про надання гарантії №Д-2910-23, відповідно до умов якої за заявою Принципала Банк надає на користь Бенефіціара (філія «Центр забезпечення виробництва» АТ «Укрзалізниця») Гарантію, за якою зобов`язується сплатити Бенефіціару на його письмову вимогу, що становить належне представлення, грошову суму у разі настання Гарантійного випадку, протягом строку дії або до дати закінчення дії Гарантії. (п.1.1. Договору).

Рішенням Правління Національного банку України, зокрема, №95-рш від 08.03.2023 визначено перелік системно важливих банків. Відомостей про віднесення Акціонерного товариства «РВС Банк» до системно важливих банків вказане рішення та перелік не містять, а відтак АТ «РВС Банк» не є системно важливим банком. Доказів відповідності вказаного банку іншим критеріям фінансових установ передбачених Додатком 7 до тендерної документації, матеріали справи не містять.

За встановленого, Господарський суд міста Києва в рамках вирішення спору про визнання договору укладеним (справа № 910/433/24) виснував, що позивач в порушення встановлених вимог тендерної документації та вимог законодавства не надав забезпечення виконання договору про закупівлю (банківської гарантії) у відповідності до вимог тендерної документації, про які йому було відомо та з якими він погодився.

Резюмуючи, колегія суддів вважає, що оскільки в матеріалах цієї справи відсутні будь-які докази надання переможцем аукціону банківської гарантії на забезпечення виконання договірних зобов`язань з дотриманням вимог Тендерної документації, то суд першої інстанції дійшов неспростованих доводами апеляційної скарги висновків про наявність у даному випадку обставин настання гарантійного випадку.

Задовольняючи позов, місцевий господарський суд вірно виходив з того, що строк закінчення банківської гарантії не сплив, оскільки повідомлення про намір укласти договір про закупівлю було оприлюднено 09.10.2023, кінцева дата для укладення договору з переможцем процедури закупівля договору з урахуванням продовження строку на укладення на 60 днів згідно з пунктом 49 Особливостей (Постанова КМУ № 1178 від 12.10.2022) є - 08.12.2023. Відтак строк дії тендерної пропозиції, зазначеного в п. 3.4 Тендерної документації, не закінчився. Станом на час надіслання бенефіціаром вимоги не відбулось настання події - в) отримання Гарантом повідомлення Принципала про настання обставини, що підтверджується відповідною інформацією, розміщеною на веб-порталі Уповноваженого органу, закінчення строку дії тендерної пропозиції/пропозиції та забезпечення тендерної пропозиції, зазначеного в тендерній документації.

Посилання апелянта на те, що зобов`язання банку як гаранта не настало, оскільки, зобов`язання не може бути виконане принципалом - ТОВ «Центр топографо-геодезичних технологій» через прострочення бенефіціара, - не заслуговують на увагу, позаяк учасники процедури закупівлі у відповідності до вимог чинного законодавства неухильно повинні дотримуватися положень Тендерної документації, згода з умовами якої висловлена на етапі подачі своїх пропозицій.

За наведеного, колегія суддів погоджується з виснуванням суду попередньої інстанції про те, що у даній справі мало місце настання гарантійного випадку за Банківською гарантією та дотримання позивачем порядку направлення вимоги до гаранта про сплату суми банківської гарантії, у зв`язку з чим вимоги про стягнення суми банківської гарантії є обґрунтованими. Підстав для скасування оскаржуваного рішення не встановлено.

Відповідно до ч. 2 ст. 625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також 3% річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Позивачем також було заявлено вимоги про стягнення 3% річних у розмірі 2 048,64 грн та інфляційних втрат у розмірі 2 570,22 грн. Згідно проведеної судом перевірки вірності здійсненого позивачем розрахунку цих позовних вимог, суд першої інстанції визнав його арифметично правильним, а тому правомірно задовольнив позов цій частині в заявлених сумах.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Згідно до статті 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Нормою ст. 276 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За результатами апеляційного перегляду справи колегія суддів встановила, що оскаржене рішення суду першої інстанції прийнято у відповідності до вимог чинного законодавства, при повному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, підстави для його зміни чи скасування в розумінні приписів статті 277 ГПК України відсутні. Натомість викладені в апеляційні скарзі доводи не спростовують вірних висновків суду першої інстанції, а тому в її задоволенні слід відмовити.

Судові витрати

Згідно вимог статті 129 ГПК України, у зв`язку із відмовою у задоволенні апеляційної скарги судові витрати покладаються на апелянта.

Керуючись Главою 1 Розділу IV Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду міста Києва від 22.05.2024 у справі №910/3587/24 залишити без змін.

Матеріали справи повернути до господарського суду першої інстанції.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 287-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено та підписано, - 23.10.2024.

Головуючий суддя В.А. Корсак

Судді О.О. Євсіков

С.О. Алданова