ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 жовтня 2024 року м. Черкаси Справа № 925/792/24

Господарський суд Черкаської області в складі головуючого судді Костянтина ДОВГАНЯ, із секретарем судового засідання Тетяною ДЯЧЕНКО, за участю прокурора Антощук С.В., представників: позивача не з`явився, відповідача - не з`явився, розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси справу за позовом Заступника керівника Смілянської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Тернівської сільської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю Вольт Постач про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 115651,04 грн,

ВСТАНОВИВ:

20 червня 2024 року Заступник керівника Смілянської окружної прокуратури подав до суду позов, в якому просив суд :

- визнати недійсними додаткові угоди № 1 від 26.02.2021, №2 від 26.02.2021, № 3 від 06.05.2021, № 4 від 01.07.2021, №5 від 26.08.2021, №6 від 27.08.2021, №7 від 30.08.2021, №8 від 27.09.2021 до договору № 220121ТСР від 25.01.2021 на постачання електричної енергії, укладеного між Тернівською сільською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю Вольт Постач;

- стягнути з відповідача на користь Тернівської сільської ради зайво сплачені кошти в сумі 115 651,04 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що Смілянською окружною прокуратурою за результатами вивчення стану законності у сфері публічних закупівель товарів, робіт та послуг за бюджетні кошти встановлено, що Тернівською сільською радою розміщено оголошення UА-2020-12-15-003191-b на проведення відкритих торгів із закупівлі за предметом: «Електрична енергія». Вказана закупівля оголошена в період дії редакції Закону України «Про публічні закупівлі» із змінами від 23.01.2021.

Найнижча цінова пропозиція булла подана відповідачем - ТОВ «ВОЛЬТ ПОСТАЧ», з яким у подальшому був укладений договір № 220121ТСР від 25.01.2021 про постачання електричної енергії.

Прокурор зазначив, що у подальшому, сторонами були підписані ряд додаткових угод, якими збільшено ціну за одиницю товару, посилаючись на коливання ціни такого товару на ринку, тобто додаткові угоди №№ 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, якими збільшено ціну за 1 кВт/год. електричної енергії, суперечать вимогам п.п. 1,2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки вказаними додатковими угодами зменшено обсяг постачання електричної енергії до 308 194 кВт/год та одночасно збільшено ціну за одиницю товару з 1,79 грн до 3,15570 грн за 1 кВт.

Як вказував прокурор, після укладення договору від 25.01.2021 фактично відразу відбулося збільшення ціни на електричну енергію на 15,6 %, що суперечить п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Прокурор зауважив, що прийняті сторонами рішення щодо підвищення ціни за товар, шляхом укладення додаткових угод суперечить меті Закону України «Про публічні закупівлі» щодо забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, що призвело до значної переплати бюджетних коштів.

Прокурор повідомив, що згідно наданих Тернівською сільською радою актів приймання-передачі електричної енергії, відповідач поставив 308 194 кВт*год. електричної енергії на загальну суму 667 318,3 грн (з ПДВ), тобто за обсяги поставленої електроенергії, а саме 308 194 кВт*год було оплачено з урахуванням спірних додаткових угод на загальну суму 667 318,3 грн, а повинно було сплачено кошти у розмірі 551 667,26 грн.

Прокурор вважає, що внаслідок неправомірного збільшення ціни на електричну енергію шляхом укладання спірних додаткових угод з порушенням законодавства мала місце переплата коштів у розмірі 115 651,04 грн (667 318,3 грн - 551 667,26 грн).

Суд, враховуючи доводи прокурора щодо його представницьких повноважень, викладені у позові, та враховуючи норми ст.131-1 Конституції України, ст.23 Закону України «Про прокуратуру» вважає обґрунтованими підстави для звернення прокурора з даним позовом до суду.

Справа розглядається за правилами загального позовного провадження.

Відповідач відзиву на позов до суду не подав, його представник в жодне судове засідання не з`явився.

Ухвалою суду від 10.09.2024 підготовче провадження закрито та призначено справу до судового розгляду по суті на 10:30 год. 22 жовтня 2024 року.

Прокурор в судовому засіданні заявлені вимоги підтримала, просила суд їх задовольнити повністю з підстав, викладених у позовній заяві.

Представник позивача в судове засідання не з`явився.

10.10.2024 позивач подав до суду клопотання про розгляд справи без участі його представника та просив розгляд справи здійснити за наявними в матеріалах справи документами.

Представник відповідача в судове засідання не з`явився, про причини нез`явлення суд не повідомлений.

Про дату, час і місце розгляду справи сторони повідомлялися судом належним чином.

Суд вважає можливим розглянути справу за відсутністю представника позивача і представника відповідача за наявними матеріалами в порядку ст. 202 ГПК України.

Суд, вислухавши прокурора, оцінивши наявні у справі докази встановив наступне.

З матеріалів справи вбачається, що Тернівською сільською радою була проведена процедура відкритих торгів UА-2020-12-15-003191-b із закупівлі за предметом: «Електрична енергія».

Вказана закупівля оголошена в період дії редакції Закону України «Про публічні закупівлі» із змінами від 23.01.2021.

До участі у вказаній закупівлі свої пропозиції надали 3 учасника: ТОВ «Скай Софт» з первинною пропозицією 769 500 грн, ТОВ «Ернерінг» з первинною пропозицією 797 445 грн, ТОВ «ВОЛЬТ ПОСТАЧ» з первинною пропозицією 758 160 грн.

Найнижча цінова пропозиція подана ТОВ «ВОЛЬТ ПОСТАЧ», з яким у подальшому був укладений договір про постачання електричної енергії № 220121ТСР від 25.01.2021 (далі - Договір).

Відповідно п.п. 2.1 п. 2 Договору Постачальник продає електричну енергію «код ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» - 09320000-5 - електрична енергія Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача включно з тарифом на послуги з передачі електричної енергії, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

За умовами п.п. 3.1. п.3 Договору постачання електричної енергії Споживачу здійснюється у строк з 01.02.2021 до 31.12.2021 включно.

Місце поставки та обсяг постачання електричної енергії Споживачу: 20700, Україна, Черкаська область, Смілянський район (с. Тернівка, с. Попівка, с. Сердюківка, с. Мала Смілянка, с. Миколаївка, с. Пастирське, с-ще Холоднянське), межа балансової належності електроустановок замовника кількість - 405 000 кВт/год.

Відповідно до п.п. 5.1 - п.п. 5.6 п. 5 Договору Споживач мав розраховуватися з Постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною Споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком до цього договору. Загальна вартість цього договору на час його укладення становила 724 950 грн з ПДВ.

Зокрема, з урахуванням вимог ст. 418 Бюджетного кодексу України зобов`язання Споживача за договором в частині оплати поставленої електричної енергії виникають у 2021 році та в межах асигнувань, встановлених кошторисом. Реєстрація бюджетного зобов`язання здійснюється з урахуванням абз. 2 ч. 2.2 наказу Міністерства фінансів України від 02.03.2012 № 309 «Про затвердження Порядку реєстрації та обліку бюджетних зобов`язань розпорядників бюджетних коштів та одержувачів бюджетних коштів в органах Державної казначейської служби України».

Спосіб визначення ціни електричної енергії зазначається в комерційній пропозиції Постачальника.

Ціна електричної енергії має зазначатися Постачальником у рахунках про оплату електричної енергії за цим договором, у тому числі у разі її зміни.

Розрахунковим періодом за договором є календарний місяць. Оплата вартості електричної енергії за договором здійснюється Споживачем виключно шляхом перерахування коштів на спецрахунок Постачальника, у тому числі у разі його зміни.

Оплата вартості електричної енергії за цим Договором здійснюється Споживачем виключно шляхом перерахування коштів на спецрахунок Постачальника та у безготівковому порядку.

Оплата вважається здійсненою після того як на спецрахунок Постачальника надійшла вся сума коштів, що підлягає сплаті за куповану електричну енергію відповідно до умов цього договору. Спецрахунок Постачальника зазначається у платіжних документах Постачальника, у тому числі у разі його зміни.

Додатками до договору є заява - приєднання до договору про постачання електричної енергії споживачу та комерційна пропозиція відповідача, відповідно до якої вартість електричної енергії визначається шляхом множення обсягу поставленої Споживачу електричної енергії за розрахунковий період на ціну за 1 кВт/год. з ПДВ.

Ціна на час укладення Договору складала 1,79 грн за 1 кВт/год. з ПДВ.

Цфакт=(Црдн+Цнь+Т+Р+М)*1,2, де Црдн - фактична ціна купівлі постачальником електричної енергії на ринку «на добу наперед», Цнь - ціна позитивних і негативних небалансів, створених споживачем у розрахунковому місяці, Т - тариф на послуги передачі електричної енергії, затверджений постановою НКРЕКП на відповідний місяць постачання, М - маржа постачальника, 1,2 - коефіцієнт ПДВ.

За умовами п.п. 13.6 п. 13 Договору у випадку коливання ціни електричної енергії на ринку в бік збільшення Постачальник має право письмово звернутись до Споживача з відповідною пропозицією, при цьому така пропозиція в кожному окремому випадку, коли на ринку відбувається об`єктивне коливання ціни за одиницю товару в бік збільшення, повинна бути обґрунтована і документально підтверджена. Постачальник разом із письмовою пропозицією щодо внесення змін до договору надає документ, що підтверджує збільшення середньоринкової ціни (діапазону цін) за одиницю товару в тих межах/ розмірах, на які Постачальник пропонує змінити ціну товару.

Зміни до цього Договору могли бути внесені у випадках, передбачених ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (п.п. 13.7 п. 13 договору).

Внесення змін у цей Договір здійснюється шляхом укладення відповідної додаткової угоди (п.п. 13.8 п. 13 договору).

Судом з`ясовано, що у подальшому, сторонами були укладені додаткові угоди, якими збільшено ціну за одиницю товару, із посиланням на коливання ціни такого товару на ринку, а саме:

- додатковою угодою № 1 від 26.02.2021 збільшено ціну за 1 кВт/год елект ричної енергії до 1,92 грн з ПДВ (тобто, ціну збільшено на 7,26 % більше від ціни, визначеної у договір від 25.01.2021), при цьому зменшення обсягів закупі влі з урахуванням збільшення вартості електричної енергії починає діяти з 01.02.2021 і діє до 31.12.2021, а в частині оплати - до повного взаєморозрахунку. Місце поставки та обсяг постачання електричної енергії Споживачу - 20700, Україна, Черкаська область, Смілянський район (с. Тернівка, с. Попівка, с. Сердюківка, с. Мала Смілянка, с. Миколаївка, с. Пастирське, с-ще Холоднянське), межа балансової належності електроустановок замовника кількість - 377 578,125 кВт/год;

- додатковою угодою № 2 від 26.02.2021 збільшено ціну за 1 кВт/год. елект ричної енергії до 2,07 грн з ПДВ (тобто, ціну збільшено на 15,6 % від ціни, ви значеної у договорі від 25.01.2021), при цьому зменшення обсягів закупівлі з урахуванням збільшення вартості електричної енергії починає діяти з 01.02.2021 і діє до 31.12.2021, а в частині оплати - до повного взаєморозрахунку. Місце по ставки та обсяг постачання електричної енергії Споживачу - 20700, Україна, Черкаська область, Смілянський район (с. Тернівка, с. Попівка, с. Сердюківка, с. Мала Смілянка, с. Миколаївка, с. Пастирське, с-ще Холоднянське), межа балансової належності електроустановок замовника кількість 350 217,391304348 кВт/год;

- додатковою угодою № 3 від 06.05.2021 збільшено ціну за 1 кВт/год. електричної енергії до 2,17680 грн з ПДВ (тобто, ціну на 21,6 % від ціни, визна ченої у договорі від 25.01.2021), при цьому зменшення обсягів закупівлі з ураху ванням збільшення вартості електричної енергії починає діяти з 20.05.2021 і діє до 31.12.2021, а в частині оплати - до повного взаєморозрахунку. Місце поставки та обсяг постачання електричної енергії Споживачу - 20700, Україна, Черкаська область, Смілянський район (с. Тернівка, с. Попівка, с. Сердюківка, с. Мала Смілянка, с. Миколаївка, с. Пастирське, с-ще Холоднянське), межа балансової належності електроустановок замовника кількість-333 034, кВт/год;

- додатковою угодою № 4 від 01.07.2021 збільшено ціну за 1 кВт/год. елект ричної енергії до 2,26800 грн з ПДВ (тобто, ціну збільшено на 26,7 % від ціни, визначеної у договорі від 25.01.2021), при цьому зменшення обсягів закупівлі з урахуванням збільшення вартості електричної енергії починає діяти з 16.07.2021 і діє до 31.12.2021, а в частині оплати - до повного взаєморозрахунку. Місце по ставки та обсяг постачання електричної енергії Споживачу - 20700, Україна, Черкаська область, Смілянський район (с. Тернівка, с. Попівка, с. Сердюківка, с. Мала Смілянка, с. Миколаївка, с. Пастирське, с-ще Холоднянське), межа балансової належності електроустановок замовника кількість 319 642, кВт/год;

- додатковою угодою № 5 від 26.08.2021 збільшено ціну за 1 кВт/год. електричної енергії до 2,45928 грн з ПДВ (тобто, ціну збільшено на 37,3 % від ціни, визначеної у договорі від 25.01.2021), при цьому зменшення обсягів закупівлі з урахуванням збільшення вартості електричної енергії починає діяти з 01.08.2021 і діє до 31.12.2021, а в частині оплати - до повного взаєморозрахунку. Місце поставки та обсяг постачання електричної енергії Споживачу - 20700, Україна, Черкаська область, Смілянський район (с. Тернівка, с. Попівка, с. Сер дюківка, с. Мала Смілянка, с. Миколаївка, с. Пастирське, с-ще Холоднянське), межа балансової належності електроустановок замовника кількість - 294 781, кВт/год;

- додатковою угодою № 6 від 27.08.2021 збільшено ціну за 1 кВт/год. елект ричної енергії до 2,66970 грн з ПДВ (тобто, ціну збільшено на 49,1 % від ціни, визначеної у договорі від 25.01.2021), при цьому зменшення обсягів закупівлі з урахуванням збільшення вартості електричної енергії починає діяти з 02.08.2021 і діє до 31.12.2021, а в частині оплати - до повного взаєморозрахунку. Місце по ставки та обсяг постачання електричної енергії Споживачу - 20700, Україна, Черкаська область, Смілянський район (с. Тернівка, с. Попівка, с. Сердюківка, с. Мала Смілянка, с. Миколаївка, с. Пастирське, с-ще Холоднянське), межа балансової належності електроустановок замовника кількість 271 547, кВт/год;

- додатковою угодою № 7 від 30.08.2021 збільшено ціну за 1 кВт/год. елект ричної енергії до 2,90112 грн з ПДВ (тобто, ціну збільшено на 62,07 % від ціни, визначеної у договорі від 25.01.2021), при цьому зменшення обсягів закупівлі з урахуванням збільшення вартості електричної енергії починає діяти з 03.08.2021 і діє до 31.12.2021, а в частині оплати - до повного взаєморозрахунку. Місце по ставки та обсяг постачання електричної енергії Споживачу - 20700, Україна, Черкаська область, Смілянський район (с. Тернівка, с. Полівка, с. Сердюківка, с. Мала Смілянка, с. Миколаївка, с. Пастирське, с-ще Холоднянське), межа балансової належності електроустановок замовника кількість 249 886, кВт/год;

- додатковою угодою № 8 від 27.09.2021 збільшено ціну за 1 кВт/год. елект ричної енергії до 3,15570 грн з ПДВ (тобто, ціну збільшено на 76,2 % від ціни, визначеної у договорі від 25.01.2021), при цьому зменшення обсягів закупівлі з урахуванням збільшення вартості електричної енергії починає діяти з 01.09.2021 і діє до 31.12.2021, а в частині оплати - до повного взаєморозрахунку. Місце по ставки та обсяг постачання електричної енергії Споживачу - 20700, Україна, Черкаська область, Смілянський район (с. Тернівка, с. Попівка, с. Сердюківка, с. Мала Смілянка, с. Миколаївка, с. Пастирське, с-ще Холоднянське), межа балансової належності електроустановок замовника кількість 229 727, кВт/год.

Додатковою угодою № 9 від 02.11.2021 зменшено суму Договору на 45 000 грн. Загальна вартість договору становила 679 950 грн, в тому числі ПДВ - 113 325 грн.

Додатковою угодою № 10 від 15.12.2021 зменшено суму Договору на 12 631,65 грн. Загальна вартість договору становила 667 318,35 грн, в тому числі ПДВ - 111219,72 грн.

З урахуванням ст. 48 Бюджетного кодексу України зобов`язання Споживача за цим договором в частині оплати поставленої електричної енергії виникають у 2021 році, та в межах асигнувань, встановлених кошторисом. Реєстрація бюджетного зобов`язання здійснюється з урахуванням абз. 2 ч. 2.2 наказу Міністерства фінансів України від 02.03.2012 № 309 «Про затвердження Порядку реєстрації та обліку бюджетних зобов`язань розпорядників бюджетних коштів та одержувачів бюджетних коштів в органах Державної казначейської служби України».

Отже, вказаними додатковими угодами було зменшено обсяг постачання електричної енергії до 308 194 кВт/год та одночасно збільшено ціну за одиницю товару з 1,79 грн до 3,15570 грн за 1 кВт.

Ціна передбачена додатковою угодою № 1 від 26.02.2021 в розмірі 1,92 грн за 1 кВт/год з ПДВ не застосовувалась.

Суд бере до уваги, що додаткова угода № 2 від 26.02.2021 була укладена в той же день, що і додаткова угода № 1 від 26.02.2021 та розповсюджувала свою дію на відносини, що виникли також станом на 01.02.2021.

Таким чином, зразу після укладення Договору ціну на електричну енергію було збільшено на 15,6 %.

Суд також, бере до уваги, що додаткова угода № 6 від 27.08.2021 була укладена на наступний день, після укладення додаткової угоди № 5 від 26.08.2021, а додаткова угода № 8 від 30.08.2021 укладена через три дні після укладення додаткової угоди № 7 від 27.08.2021.

За приписами п.6 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються за принципами максимальної економії, ефективності та пропорційності.

Стаття 41 Закон України «Про публічні закупівлі» визначає основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього. Так, згідно ч. 1 даної статті договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Частиною 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов:

- відбувається за згодою сторін;

- порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації);

- підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником);

- ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%;

- збільшення ціни відбувається виключно пропорційно коливанню такої ціни на ринку;

- загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Фактично, законодавством визначено можливість вносити зміни до договорів про закупівлю за сукупністю вищезазначених умов.

В силу ст. 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

За правилами ст. 632 ЦК України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

Згідно ст. 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

За змістом ч.ч. 1, 2 ст. 712 ЦК України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Суд враховує, що у документі, який видає компетентна організація з приводу коливання ціни на відповідному ринку товарів, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження, викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 02.12.2020 у справі № 913/368/19.

Відтак, постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є не прогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Відповідно до ст. 180 ГК України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства.

Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Строком дії господарського договору є час, впродовж якого існують господарські зобов`язання сторін, що виникли на основі цього договору. На зобов`язання, що виникли у сторін до укладення ними господарського договору, не поширюються умови укладеного договору, якщо договором не передбачено інше.

Згідно зі ст. 631 ЦК України строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов`язки відповідно до договору. Договір набирає чинності з моменту його укладення.

Аналізуючи вище викладене, суд приходить до наступних висновків.

Суд враховує, що під час дії Договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у ст. 652 ЦК України та п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі». Проте, суд зауважує, що загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.

Відповідач, уклавши та підписавши вищевказаний Договір, погодився з його умовами, в тому числі щодо ціни товару. Проте, у подальшому саме відповідач ініціював укладення спірних додаткових угод до цього Договору та збільшення вартості за одиницю кВт/год.

Суд вважає, що Постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для Замовника самі пропозиції про підвищення ціни, зазначеної в договорі.

За приписами п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до вико нання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків, зокрема, збіль шення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни та кого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у ви падках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, при родного газу та електричної енергії.

Відповідно до роз`яснень Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сіль ського господарства України, викладених у листі від 24.11.2020 № 3304-04/69987-06, під пропорційністю розуміється збільшення ціни саме на такий відсоток, на який відбулося коливання на ринку, але не більше ніж на 10 відсотків.

Водночас, на підставі додаткових угод фактичну ціну (тариф) електричної енергії збільшено на понад 10 % та загалом на 76,2 %, що не відповідає вимогам п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Аналізуючи викладене, суд вважає, що додаткові угоди №№ 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, якими збільшено ціну за 1 кВт/год. електричної енергії, суперечать вимогам п.п. 1,2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

При цьому, на порушення вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону, при укладанні дода ткової угоди № 8 сторонами договору не дотримано вимоги щодо пропорційно сті збільшення ціни за одиницю товару, а також враховуючи не підтвердження факту коливання ціни на ринку під час укладання попередніх додаткових угод, під час укладання додаткової угоди № 8 у порівнянні з договором, безпідставно підвищено ціну за одиницю товару більше, ніж на 10 відсотків.

Таким чином, за результатами аналізу правомірності внесення змін до істотних умов Договору судом встановлено, що відповідач безпідставно збільшував ціну за одиницю товару (електричної енергії) щоразу під час укладання додаткових угод за №№ 1,2,3, 4, 5, 6, 7, 8 до Договору, а також вимоги щодо пропорційності збільшення ціни за одиницю товару дотримані не були, що є порушенням правил п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Належного обґрунтування документального підтве рдження щодо факту підвищення (коливання) ціни у періоди з 25.01.2021 по 27.09.2021 відповідачем (Постачальником) Замовникові не було надано.

Крім того, суд зауважує, що відповідач погодився на укладення договору про закупівлю з дотриманням вимог чинного законодавства України, з істотними умовами, які викладені у тендерній документації та з Проектом договору про за купівлю, який додавався до тендерної документації. Тобто, під час проведення процедури закупівлі, зокрема при укладенні дого вору від 25.01.2021 відповідач свідомо погодився саме на здійснення поставки електричної енергії за ціною 1,79 грн за 1 кВт*год. з ПДВ.

Отже, суд вважає та погоджується із судженням прокурора про те, що Постачальник був зобов`язаний розумно поставитись перед подан ням тендерної пропозиції та усвідомлювати можливість поставки електроенергії і прогнозованої ціни з урахуванням сезонних коливань, практики поставки то вару за іншими попередніми виконаними договорами щодо поставки електрое нергії, закладення до ціни товару можливих ризиків, пов`язаних із збільшенням ціни товару тощо.

При зверненні до Замовника з пропозиціями підвищити ціну Постачальник не обґрунтував, чому таке підвищення ціни за 1 кВт.год зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій раніше ціні під час проведення відкритих торгів. Також, не навів причини, через які виконання укладеного договору стало Постачальнику вочевидь невигідним та підвищення ціни непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання тенде рної пропозиції).

Зокрема, Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику па тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є не прогнозованим (його неможливо було передбачити та закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції). Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19.

Судом досліджено, що відповідач, обґрунтовуючи необхідність внесення змін до Договору та укладення додаткової угоди № 1 від 26.02.2021, надав висновок Торгово-промислової палати України від 08.02.2021 № 308/08.0-7.3, в якому містилася інформація щодо зміни середньозваженої ціни електричної енергії в торговій зоні ОЕС України на ринку «на добу наперед» (РДН ОЕС) за третю декаду січня 2021 р. (1 622,23 грн/МВт.год.) порівняно з середньозваженою ціною за другу декаду січня 2021 р. (1 546,47 грн/МВт.год.) у відсотковому вираженні (4,9 %), у зв`язку з чим сторони нами було змінено ціну за одиницю товару, що стала становити 1,92 грн./кВт*год з ПДВ (ціна без ПДВ 1,60 грн).

Водночас, суд вважає, що вказаний висновок не підтверджує коливання цін на ринку в період з моменту укладення договору про закупівлю до укладення додаткової угоди № 1 від 26.02.2021, а стосується лише періоду до укладення договору про закупівлю від 25.01.2021.

Для укладання додаткової угоди № 2 від 26.02.2021 сторони керувалися довідкою Черкаської торгово-промислової палати від 15.02.2021 № 369/08.0-7.3, в якій містилася інформація щодо зміни середньозваженої ціни електричної енергії в торговій зоні ОЕС України на ринку «на добу наперед» за першу декаду лютого 2021 року (1 698,79 грн/МВт.год.) порівняно із середньозваженою ціною за першу декаду січня 2021 року (1 149,41 грн/МВт.год.) у відсотковому виражені (47,8 %), а також щодо зміни середньозваженої ціни електричної енергії в торговій зоні ОЕС України на ринку «на добу наперед» за першу декаду лютого 2021 року (1 698,79 грн/МВт.год.) порівняно із середньозваженою ціною за січень 2021 року (1 462,52 грн/МВт.год.) у відсотковому вираженні (16,5 %).

Обґрунтовуючи необхідність внесення змін до Договору, відповідач надав висновок Торгово-промислової палати України від 15.02.2021 № 369/08.0-7.3, на підставі якого висновку між сторонами укладено додаткову угоду № 2 від 26.02.2021, якою було змінено ціну за одиницю товару, що стала становити 2,07 грн/кВт*год з ПДВ (ціна без ПДВ 1,72 грн).

Належні докази підтвердження факту коливання ціни на ринку в сторону збільшення в період між укладанням додаткової угоди № 1 та № 2 відсутні, оскільки вказані додаткові угоди укладені в один день, тобто 26.02.2021, а відомості про значення середньозважених цін на майданчику РДН «ринок на добу наперед» у торговій зоні ОЕС України за першу декаду січня - першу декаду лютого 2021 року не відображають коливання ціни між укладен ням додаткової угоди № 1 (26.02.2021) та додаткової угоди № 2 (26.02.2021).

Для обґрунтувань у необхідності внесення змін до Договору та укладення додаткової угоди № 3 від 06.05.2021, відповідач надав висновок Торгово-промислової палати України від 28.04.2021 № 1212/08.0-7.3 щодо зміни середньозваженої ціни електричної енергії в торговій зоні ОЕС України на ринку «на добу наперед» за другу декаду квітня 2021 р. (1 520,96 грн/МВт.год.) порівняно із середньозваженою ціною за першу декаду квітня 2021 р. (1 325,16 грн/МВт.год.) у відсотковому вираженні (14,76 %). На підставі цього висновку сторони змінили ціну за одиницю товару, що стала становити 2,17680 грн./кВт*год з ПДВ (ціна без ПДВ 1,81405 грн).

Водночас належних доказів підтвердження факту коли вання ціни на ринку в період між укладанням додаткової угоди № 2 (26.02.2021) та додаткової угоди № 3 (06.05.2021) відповідачем не подано, а відомості про значення середньозважених цін на першу, другу декаду квітня 2021 р. не відображають коливання ціни між ук ладенням зазначених додаткових угод.

Обґрунтовуючи необхідність внесення змін до Договору та укладення додаткової угоди № 4 від 01.07.2021, відповідач надав висновок Торгово-промислової палати України від 17.06.2021 №1666/08.0-7.3 щодо зміни середньозваженої ціни електричної енергії в торговій зоні ОЕС України на ринку «на добу наперед» за першу декаду червня 2021 р. (1 293,14 грн/МВт.год) порівняно з середньозваженою ціною за першу декаду травня 2021 р. (912,84 грн/МВт.год) у відсотковому вираженні (41,6 %), на підставі якого сторонами змінено ціну за одиницю товару, що стала становити 2,26800 грн./кВт*год з ПДВ (ціна без ПДВ 1,89 грн).

Проте, належних доказів підтвердження факту коли вання ціни на ринку в період між укладанням додаткової угоди № 3 (06.05.2021) та додаткової угоди № 4 (01.07.2021) відповідачем не надано, а дані про значення середньозважених цін на першу декаду травня, червня 2021 р. не відображають коливання ціни між укладенням зазначених додаткових угод.

Обґрунтовуючи необхідність внесення змін до Договору та укладення додаткової угоди № 5 від 26.08.2021, відповідач надав висновок Торгово-промислової палати України від 26.07.2021 № 1985/08.0-7.3, в якому відображено інформацію щодо зміни середньозваженої ціни електричної енергії в торговій зоні ОЕС України на ринку «на добу наперед» за другу декаду липня 2021 р. (1 554,71 грн/МВт.год.) порівняно з середньозваженою ціною за першу декаду липня 2021 р. (1 055,60 грн/МВ.год.) у відсотковому виражені (47,28 %), на підставі якого змінено ціну за одиницю товару, що стала становити 2,45928 грн./кВт*год з ПДВ (ціна без ПДВ 2,05 грн).

Належних доказів підтвердження факту коли вання ціни на ринку в період між укладанням додаткової угоди № 4 (01.07.2021) та додаткової угоди № 5 (26.08.2021) відповідачем не подано, а відомості про значення середньозважених цін на першу, другу декаду липня 2021 р. не відображають коливання ціни між укладенням зазначених додаткових угод.

Обґрунтовуючи необхідність внесення змін до Договору та укладення додаткової угоди № 6 від 27.08.2021, відповідач надав висновок Торгово-промислової палати України від 10.08.2021 № 2110/08.0-7.3, згідно якого надано інформацію щодо зміни середньозваженої ціни електричної енергії в торговій зоні ОЕС України на ринку «на добу наперед» за третю декаду липня 2021 р. (1 623,28 грн/МВт.год.) порівняно із середньозваженою ціною за першу декаду липня 2021 року (1 055,60 грн/МВт/год.) у відсотковому вираженні (53,78 %), на підставі якого сторони змінили ціну за одиницю товару, що стала становити 2,66970 грн./кВт*год з ПДВ (ціна без ПДВ 2,23 грн).

Однак, належних доказів щодо підтвердження факту коли вання ціни на ринку в період між укладанням додаткової угоди № 5 (26.08.2021) та додаткової угоди № 6 (27.08.2021) відповідачем не надано, оскільки дані про значення середньозважених цін на першу, третю декаду липня 2021 р. не відображають коливання ціни між ук ладенням зазначених додаткових угод, а послідовно збільшено ціну товару на наступний день.

Обґрунтовуючи необхідність внесення змін до договору та укладення додаткової угоди № 7 від 30.08.2021, відповідачем надано висновок Торгово-промислової палати України від 13.08.2021 № 2157/08.0-7.3, згідно якого надано інформацію про зміну середньозваженої ціни електричної енергії в торговій зоні ОЕС України на ринку «на добу наперед» за першу декаду серпня 2021 р. (2 127,10 грн/МВт.год.) порівняно із середньозваженою ціною за першу декаду липня 2021 р. (1 055,60 грн/МВт.год.) у відсотковому вираженні (101,51 %), на підставі якого сторонами змінено ціну за одиницю товару, що стала становити 2,90112 грн./кВт*год з ПДВ (ціна без ПДВ 2,42 грн).

Проте, належних доказів підтвердження факту коливання ціни на ринку в період між укладанням додаткової угоди № 6 (27.08.2021) та додаткової угоди № 7 (30.08.2021) відповідачем не надано, оскільки дані про значення середньозважених цін на першу декаду липня, серпня 2021 р. не відображають коливання ціни між укладенням зазначених додаткових угод, а фактично безпідставно, послідовно збільшено ціну товару через три дні.

Обґрунтовуючи необхідність внесення змін до договору та укладення додаткової угоди № 8 від 27.09.2021 відповідач надав висновок Торгово-промислової палати України від 13.08.2021 № 2156/08.0-7.3, згідно якого надано інформацію щодо зміни середньозваженої ціни електричної енергії в торговій зоні ОЕС України на ринку «на добу наперед» за першу декаду серпня 2021 р. (2 127,10 грн/МВт.год.) порівняно з другою декадою липня 2021 р. (1 554,71 грн/МВт.год.) у відсотковому вираженні (36,82 %), на підставі якого змінено ціну за одиницю товару, що стала становити 3,15570 грн./кВт*год з ПДВ (ціна без ПДВ 2,63 грн).

Разом з тим, належних доказів щодо підтвердження факту коли вання ціни на ринку в період між укладанням додаткової угоди № 7 (30.08.2021) та додаткової угоди № 8 (27.09.2021) відповідачем не надано, а дані про значення середньозважених цін на першу декаду серпня, другу декаду липня 2021 р. не відображають коливання ціни між укладенням зазначених додаткових угод, а фактично безпідставно, по слідовно збільшено ціну товару.

Підсумовуючи викладене, відповідач своїми діями спонукаючи Споживача електричної енергії до укладення додаткових угод, мав на меті збільшити ціну за одиницю товару на вигідний для себе відсоток, не аналізуючи ринок електроенергії, в тому числі щодо зниження ціни.

Суд вважає, що Постачальнику необхідно не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому саме таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції). Аналогічна правова позиція викладена у постанові Об`єднаної палати Касаційного господарського суду в складі Верховного Суду у справі №927/491/19 від 18.06.2021.

Оцінюючи вищевикладене, суд приходить до переконання, що у даному випадку додатковою угодою № 1 від 26.02.2021 неправомірно, всупереч положень ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», було збільшено вартість електричної енергії без належного обґрунтування, оскільки висновок Черкаської торгово - промислової палати не підтверджує коливання цін на ринку в період з моменту укладення договору про закупівлю від 25.01.2021 до укладення додаткової угоди № 1 від 26.02.2021, а стосується періоду до укладення договору про закупівлю від 25.01.2021. Також, як зазначалось раніше ціна передбачена додатковою угодою № 1 - 1,92 грн/кВт.год. з ПДВ за 1 кВт не застосовувалась з 01.02.2021, і відповідно внаслідок укладення в цей же день - 26.02.2021 додаткової угоди № 2 з 01.02.2021 застосовувалась ціна за 1 кВт електричної енергії - 2,07 грн/кВт.год. з ПДВ.

Відтак, після укладення Договору від 25.01.2021 фактично відбулося негайне збільшення ціни на електричну енергію на 15,6 %, що суперечить п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища в сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції в цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Поряд з цим, перемога в тендері (закупівля за кошти місцевого бюджету) та укладення договору за однією ціною та її подальше підвищення більш як на 10 % у спосіб укладення оскаржуваних додаткових угод є нечесною і недобросо вісною діловою практикою з боку продавця, та свідчить про свідоме заниження цінової пропозиції товариства у тендері з метою перемоги Закону.

Оскільки при зверненні до замовника з пропозиціями підвищити ціну, постачальник має обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні, запропонованій замовнику на тендері, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним. Крім того, постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції. Аналогічний правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду від 16.02.2023 у справі № 903/366/22.

Суд зауважує, що визнання недійсної будь-якої додаткової угоди тягне за собою визнання недійсними всіх послідуючих додаткових угод, оскільки кожна наступна додаткова угода має фіксовану ціну за одиницю товару, а тому є похідною від попередніх додаткових угод та автоматично незаконною, оскільки без попередньої додаткової угоди ціна по послідуючій угоді фактично перевищуватиме підвищення ціни за одиницю товару більше ніж на 10 %, визначених в ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» у порівнянні із основним договором.

При цьому, автором висновків Черкаської торгово-промислової палати при проведенні розрахунків початком досліджуваного періоду обиралися дати, за яких спостерігалися найнижчі ціни, а його завершенням - дати найвищої вартості електроенергії, з тим, щоб створити підстави для висновку про наявність коливання ринкових цін. Саме цим пояснюється невідповідність періодів часу, досліджуваних у цих висновках, періоду дії договору та додаткових угод, на підставі яких вони укладалися.

Суд вважає, що вище вказані Висновки торгово-промислової палати, на які посилався відповідач та, які ймовірно слугували підставою для підняття ціни за одиницю товару за догово ром, містять порівняння цін, які сформовані зовсім на інших умовах, аніж перед бачено умовами Договору, і як наслідок, не могли бути враховані під час прий няття сторонами рішення щодо зміни ціни за електричну енергію по договору.

Враховуючи викладене, суд приходить до переконання, що відповідачем не доведено обставин такого коли вання цін станом на дату укладення кожної з додаткових угод, а тому їх укладен ням порушено визначену Законом граничну межу зміни ціни товару, що спотво рює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підпи сання договору та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбу лою та ст.3 Закону. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 16.02.2023 у справі № 903/366/22.

Окрім цього, суд зауважує, що зазначені висновки носять фактографічно-інформацій ний характер. Тобто, такі висновки за своїм змістом та суттю є лише документами довідково-інформаційного характеру та фактично дублюють дані із системи «Оператор ринку», в якій відсутня детальна інформація про коливання цін як на момент звернення відповідача про внесення змін до Договору, так і на момент підписання спірних додаткових угод.

Тому, такий стан речей не дозволяє розцінювати вищенаведені висновки Черкаської торгово-промислової палати належним та достатнім документальним підтвердженням обставин, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

З метою встановлення фактичного рівня коливання цін на ринку електроенергії, судом досліджено інформацію, розміщену у вільному доступі на веб-сайті ДП «Оператор ринку».

Так, згідно інформації АТ «Оператор ринку» середньозважена ціна купівлі-продажу електроенергії на РДН в торговій зоні «ОЕС України» станом на 25.01.2021 (дату укладення договору) становила 1 705,49 грн/МВт.год, що більше на 12,1 % від ціни визначеної у договорі (1,79 грн/кВт.год., ціна без ПДВ - 1,52 грн/кВт.год.).

Крім того, судом з`ясовано, що згідно інформації АТ «Оператор ринку» середньозважена ціна купівлі-продажу електроенергії на РДН в торговій зоні «ОЕС України» об`єднаної енергетичної системи України) станом на 26.02.2021 (дату укладення додаткової угоди № 1 та додаткової угоди № 2) становила 1 710,93 грн/МВт.год без ПДВ, що є меншим на 0,5 % від ціни, зазначеної в додатковій угоді № 1 (1,72 грн/кВт.год без ПДВ) та меншим на 6 % від ціни визначеної у додатковій угоді № 2 (1,81405 грн/кВт.год без ПДВ).

Суд бере до уваги, що Верховним Судом у справі № 927/491/19 зазначено, що обмеження у 10 % застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни, та від кількості підписаних додаткових угод.

Таким чином, збільшення ціни за одиницю товару більш ніж на 10 % від визначеної в Договорі у будь-якому випадку суперечить п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Таким чином, суд приходить до висновку, що спірними додатковими угодами №№ 1 - 8 неправомірно, всупереч положень ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», було збільшено вартість електричної енергії.

Оскільки додаткові угоди №№ 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, якими було підвищено ціни на електричну енергію, не мають належного документального обґрунтування, укладені в порушення вимог ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», то суд визнає їх недійсними з огляду на наступне.

Законом України «Про публічні закупівлі» встановлюються правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Одними з основних засад (принципів) бюджетного законодавства та Закону України «Про публічні закупівлі» є максимальна економія, ефективність та пропорційність, добросовісна конкуренція серед учасників.

На час укладання Договору за результатами процедури закупівлі, відповідачеві було відомо про ціни на електричну енергію, що існували на ринку. Тобто, підписавши договір, відповідач погодився з його умовами, в тому числі щодо ціни товару.

Поряд із цим, відповідач мав право відмовитися від укладення відповідного договору в порядку положень ч. 7 ст. 33 Закону України «Про публічні закупівлі», в редакції, чинній на день виникнення спірних правовідносин, але цим не скористався.

Зокрема, ст.42 Господарського кодексу України визначено, що підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Тому рішення переможця про укладення договору є його добровільним волевиявленням про те, що він погоджується на умови договору, в тому числі ціну за одиницю товару на день підписання договору.

Водночас, перемога в тендері (закупівля за кошти місцевого бюджету) та укладення договору за однією ціною та її подальше підвищення більш як на 10 % у спосіб укладення оскаржуваних додаткових угод є недобросовісною діловою практикою з боку продавця.

Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч. 1 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції на час укладення договору).

За приписами ч.1 ст.175 Господарського кодексу України, майново - господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку. Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Відповідно ст. 180 Господарського кодексу України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства.

Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

За правилами ч. 2 ст. 632 Цивільного кодексу України зміна ціни після укладання договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

Згідно ст. 185 Господарського кодексу України до укладення господарських договорів на біржах, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних бірж, ярмарків та публічних торгів.

Статтею 655 Цивільного кодексу України визначено, що за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

За змістом ч.ч. 4, 5 ст. 656 Цивільного кодексу України, до договору купівлі-продажу на біржах, конкурсах, аукціонах (публічних торгах), договору купівлі-продажу валютних цінностей і цінних паперів застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено законом про ці види договорів купівлі-продажу або не випливає з їхньої суті. Особливості договору купівлі-продажу окремих видів майна можуть встановлюватися законом.

У абзаці 2 ч.3 ст. 6 Цивільного кодексу України визначено, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Відповідно до положень ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/ пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/ спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/ або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозицїї/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Отже, Закон встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених ст. 41 Закону, зокрема, у випадку коливання цін товару на ринку чи то у бік збільшення, чи у бік зменшення, що надає сторонам право змінювати умови договору щодо ціни товару, при цьому пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку, не більше ніж на 10 % та не збільшуючи загальну суму договору.

Тобто, неухильним аспектом при застосуванні п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» при збільшенні ціни за одиницю товару є підтвердження (наявність) факту коливання ціни такого товару на ринку та встановлення саме пропорції такого коливання.

Аналогічна правова позиція щодо підстав зміни ціни за одиницю товару у договорі про закупівлю викладена у постановах Верховного Суду від 16.02.2023 у справі № 903/383/22, від 16.02.2023 у справі № 903/366/22, від 15.03.2018 у справі № 910/4474/17 та від 13.10.2020 у справі № 912/1580/18.

Разом з тим, внесення таких змін до основного договору без належного обґрунтування коливання ціни на ринку є підставою для визнання правочинів, якими підвищується ціна, - недійсними.

Зокрема, законодавець не пов`язує підвищення закупівельних цін для постачальника як підставу для зміни істотних умов договору про закупівлю, передбачену ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Згідно ч.ч. 5-6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права. Висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Суд враховує те, що Верховний Суд у постанові від 18.06.2021 у справі № 927/491/19 звертає увагу, що право тлумачити норму права є виключним правом суду. У цій же постанові Верховний Суд зазначив, що обмеження 10 % застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод.

Аналогічну правову позицію викладено у постанові Великої Палати верховного Суду України від 24.01.2024 № 922/2321/22, де в пунктах 89-90 зазначено, що зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку ст. 652 ЦК України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

У будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто, під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у ст. 652 ЦК України та п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону № 922-VIII, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.

Зокрема, у даному випадку, сторонами вносилися зміни до договору, що призвело до підвищення ціни на 76,2 % порівняно з первинною ціною, за відсутності належних обґрунтувань.

Також, суд враховує, що Верховний Суд у постанові від 18.06.2021 у справі № 927/491/19 наголосив, що постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, зазначеної в договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому такс підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є не прогнозованим (його неможливо було передбачити та закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Таких доказів відповідачем надано не було, а виключно коливання цін на ринку електроенергії не може бути беззаперечною підставою для автоматичного перегляду (збільшення) погодженої сторонами ціни за одиницю товару.

Суд бере до уваги те, що Верховним Судом у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 було наголошено на тому, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених Законом України «Про публічні закупівлі».

Таким чином, коливання ринкової ціни на електричну енергію станом на дату змін (підписання оспорюваних угод) документально підтверджено не було, що вказує на пряме порушення при їх укладенні вимог ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

До того ж, укладення додаткових угод до договору щодо зміни ціни на товар за відсутності підстав для цього, визначених Законом, спотворює результати торгів та нівелює економію, яку отримав замовник за результатами аукціону та під час підписання договору.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 203 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Згідно з ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч. 1 ст. 203 цього Кодексу.

Частиною 3 ст. 215 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Згідно з ч. 1 ст. 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

За приписами ч. 1 ст. 1212 Цивільного кодексу України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Згідно з п. 1 ч.3 ст. 1212 Цивільного кодексу України положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.

Ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається відповідно до ч.3 ст. 632 ЦК України.

Враховуючи вище викладене, суд вважає, що зазначені додаткові угоди №№ 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 до Договору укладені сторонами всупереч інтересів держави без належного підтвердження підстав, в порушення норм та положень укладеного Договору, якими суттєво збільшено ціну за одиницю товару, що не відповідає вимогам тендерної документації та очікуванням замовника щодо економного витрачання бюджетних коштів.

Судом досліджено та встановлено, що на підставі наданих Тернівською сільською радою актів приймання-передачі електричної енергії, відповідачем було поставлено 308 194 кВт*год. електричної енергії на загальну суму 667 318,3 грн (з ПДВ), а саме:

- згідно акту від 15.03.2021 за лютий 2021 року - 1,725 грн. (без ПДВ) на суму - 194 709,38 грн. (без ПДВ), на суму 233 651,26 грн. (з ПДВ), кількість спожитої електроенергії - 112 875 кВт/год.;

- згідно акту від 31.03.2021 за березень 2021 року 1,725 грн. (без ПДВ) на суму - 131 581,28 грн. (без ПДВ), на суму 157 897,54 грн. (з ПДВ), кількість спожитої електроенергії- 76 279 кВт/год.;

- згідно акту від 27.05.2021 за квітень 2021 року 1,725 грн. (без ПДВ) на суму - 94 235,03 грн. (без ПДВ), на суму 1 13 082,04 грн. (з ПДВ), кількість спожитої електричної енергії - 54 629 кВт/год.;

- згідно акту від 31.05.2021 за травень 2021 року 1,725 грн. (без ПДВ) (за період з 01.05.2021 по 19.05.2021), кількість спожитої електроенергії - 15 966 кВт/год. на суму 27 541,35 грн. (без ПДВ); (за період з 20.05.2021 по 31.05.2021) - 1,814 грн. (без ПДВ), кількість спожитої електроенергії - 10 083 кВт/год. на суму 18 290 грн. (без ПДВ), всього на суму 54 998,29 грн. (з ПДВ);

- згідно акту від 22.07.2021 за червень 2021 року - 1,814 грн. (без ПДВ) на суму 15 770,92 грн. (без ПДВ), на суму 18 925,10 грн. (з ПДВ), кількість спожитої електроенергії - 8 694 кВт/год.;

- згідно акту від 27.07.2021 за липень 2021 року - 1,814 грн. (без ПДВ) на суму 3 257,94 грн. (без ПДВ), кількість спожитої електричної енергії - 1 796 кВт/год. (за період з 01.07.2021 - 15.07.2021); - 1,89 грн. (без ПДВ) на суму З 619,35 грн. (без ПДВ), кількість спожитої електроенергії - 1 915 кВт/год. (за період з 15.07.2021-31.07.2021), всього на суму 8 252,75 грн (з ПДВ);

- згідно акту від 15.09.2021 за серпень 2021 року - 2,049400 грн. (без ПДВ), кількість спожитої електричної енергії - 164 кВт/год. (за період з 01.08.2021 - 01.08.2021) на суму 336,10 грн. (без ПДВ); - 2,224750 грн. (без ПДВ), кількість спожитої електроенергії - 164 кВт/год. (за період з 02.08.2021 - 02.08.2021) на суму 364,66 грн. (без ПДВ); - 2,417600 грн. (без ПДВ), кількість спожитої електроенергії - 4 742 кВт/год. на суму 11 464,26 грн. (без ПДВ) (за період з 03.08.2021 - 31.08.2021), всього на суму 14 598,2 грн (з ПДВ);

- згідно акту від 30.09.2021 за вересень 2021 року - 2,629750 грн. (без ПДВ), кількість спожитої електричної енергії 7 348 кВт/год., на суму 19 323,4 грн. (без ПДВ), на суму 23 188,08 грн (з ПДВ);

- згідно акту від 31.10.2021 за жовтень 2021 року - 2,629750 грн. (без ПДВ) на суму 34 975,68 грн. (без ПДВ), на суму 41 970,82 грн. (з ПДВ), кількість спожитої електричної енергії - 13 300 кВт/год.;

- - згідно акту від 31.10.2021 за жовтень 2021 року - 2,629750 грн. (без ПДВ) на суму 628,51 грн. (без ПДВ), 3754,21 грн. (з ПДВ), кількість спожитої електричної енергії - 239 кВт/год.

За обсяги поставленої електроенергії, а саме 308 194 кВт*год було сплачено з урахуванням спірних додаткових угод на загальну суму 667 318,3 грн, замість 551 667,26 грн.

Отже, внаслідок неправомірного збільшення ціни на електричну енергію шляхом укладання спірних додаткових угод з порушенням законодавства мала місце переплата коштів у розмірі 115 651,04 грн (667 318,3 грн - 551 667,26 грн).

За приписами ст. 66 Закону України «Про ринок електричної енергії» купівлю-продаж електричної енергії за двосторонніми договорами здійснюють виробники, електропостачальники, оператор системи передачі, оператори систем розподілу, трейдери, гарантований покупець та споживачі.

Відповідно до положень ч.1, ч.2 ст. 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язків. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених стагтею 11 цього Кодексу.

За змістом ст. 526 Цивільного кодексу України, зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Частиною 2 ст. 208 ГК України визначено, що у разі визнання недійсним зобов`язання з інших підстав, кожна сторона зобов`язана повернути другій стороні все одержане за зобов`язанням, а за неможливості повернути одержане в натурі - відшкодувати його вартість грошима, якщо інші наслідки недійсності зобов`язання не передбачені законом.

Частиною 1 ст. 626 Цивільного кодексу України визначено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Згідно з ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

У ч. 2 ст. 712 Цивільного кодексу України передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до ст. 655 Цивільного кодексу України за договором купівлі- родажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

У ст. 669 Цивільного кодексу України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

Згідно ч. 1 ст. 670 Цивільного кодексу України, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Таким чином, обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами Глави 54 ЦК України.

Різницю між фактично сплаченими коштами 667 318,30 грн та сумою, яка б мала бути сплачена згідно умов Договору 551 667,26 грн, суд вважає переплатою, надмірно та безпідставно сплаченими бюджетними коштами на загальну суму 115 651,04 грн (667 318,30 грн - 551 667,26 грн).

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до переконання, що отримана відповідачем оплата у сумі 115 651,04 грн за товар, який не був ним поставлений, підлягає стягненню в порядку ч.1 ст.670 Цивільного кодексу України.

Згідно з частиною 1 статті 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (статті 77 ГПК України).

За частинами 1 та 2 статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь установленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Верховним Судом у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 наголошено, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі».

З урахування вище викладених обставин, суд приходить до переконання про те, що оскільки додаткові угоди № 1 від 26.02.2021, №2 від 26.02.2021, № 3 від 06.05.2021, № 4 від 01.07.2021, №5 від 26.08.2021, №6 від 27.08.2021, №7 від 30.08.2021, №8 від 27.09.2021, укладені сторонами договору № 220121ТСР від 25.01.2021, за відсутності законодавчо визначених підстав для зміни ціни (тобто без дотримання принципу пропорційності коливання ціни на ринку товару, а також без належного підтвердження такого коливання), то вони суперечать приписам ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому визнаються судом недійсними.

Згідно здійсненого прокурором та поданого ним до суду розрахунку, розмір надмірно сплачених бюджетних коштів становить 115 651,04 грн.

Досліджений вище вказаний розрахунок суд вважає обґрунтованим і арифметично правильним.

Враховуючи викладене, суд приходить до переконання що доводи прокурора є доведеними та обґрунтованими, тому позов підлягає до повного задоволення.

Відповідно ст.129 ГПК України з відповідача на користь Черкаської обласної прокуратури підлягають до стягнення витрати на оплату судового збору.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 129, ст.ст.236-241 ГПК України, суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити повністю.

Визнати недійсними додаткові угоди: № 1 від 26.02.2021, №2 від 26.02.2021, № 3 від 06.05.2021, № 4 від 01.07.2021, №5 від 26.08.2021, №6 від 27.08.2021, №7 від 30.08.2021, №8 від 27.09.2021 до договору на постачання електричної енергії № 220121ТСР від 25.01.2021, укладеного між Тернівською сільською радою () та Товариством з обмеженою відповідальністю ВОЛЬТ ПОСТАЧ ().

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ВОЛЬТ ПОСТАЧ» (01104, м. Київ, вул. Болсуновська, 13-15, ) на користь Тернівської сільської ради (вул. Центральна, 35, с. Тернівка, Черкаський район, Черкаська область, 20733, ) кошти у розмірі 115 651,04 грн (сто п`ятнадцять тисяч шістсот п`ятдесят одна грн 04 коп.).

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ВОЛЬТ ПОСТАЧ» (01104, м. Київ, вул. Болсуновська, 13-15, ) на користь Черкаської обласної прокуратури (бул. Шевченка, 286, м. Черкаси, 18015, ) розрахунковий рахунок: UА 0003751 в Державній казначейській службі України у м. Київ - 27 252 грн (двадцять сім тисяч двісті п`ятдесят дві грн) витрат по сплаті судового збору.

Рішення може бути оскаржене до Північного апеляційного господарського суду.

Повне рішення складено 25.10.2024.

Суддя Костянтин ДОВГАНЬ