ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" жовтня 2024 р. Справа№ 910/3657/24

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Скрипки І.М.

суддів: Хрипуна О.О.

Мальченко А.О.

при секретарі судового засідання Вороніна О.С.

за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання від 14.10.2024

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Дарекс-Енерго" на рішення Господарського суду міста Києва від 02.07.2024 (повний текст складено та підписано 05.08.2024)

у справі №910/3657/24 (суддя Бойко Р.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Дарекс-Енерго"

до Акціонерного товариства "Українська залізниця"

про визнання укладеною додаткової угоди,-

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

У березні 2024 Товариство з обмеженою відповідальністю "Дарекс-Енерго" звернулось до Господарського суду міста Києва із позовом до Акціонерного товариства "Українська залізниця", в якому просить суд визнати укладеною додаткову угоду №1 до укладеного сторонами Договору поставки №ЦЗВ-07-00424-01 від 31.01.2024 в редакції, доданій до листа позивача вих. №72 від 05.03.2024.

В обґрунтування позовних вимог Товариство з обмеженою відповідальністю "Дарекс-Енерго" вказує, що ним, як постачальником за укладеним сторонами Договором поставки №ЦЗВ-07-00424-01 від 31.01.2024, було взято на себе зобов`язання з поставки відповідачу дизельних генераторних установок у кількості 250 штук протягом 30 календарних днів з моменту надання письмової рознарядки покупцем.

Позивач стверджує, що на виконання отриманої 22.02.2024 від Акціонерного товариства "Українська залізниця" рознарядки №ЦЗВ-20/196 від 21.02.2024 на поставку 250 дизель-генераторів, Товариством з обмеженою відповідальністю "Дарекс-Енерго" 14.03.2024 було поставлено відповідачу партію дизель-генераторних установок у кількості 136 штук. Натомість постачання інших 114 дизель-генераторних установок у визначений спірним договором строк унеможливлене внаслідок суттєвої затримки поставок імпортних компонентів, задіяних у виробничому циклі виготовлення цих дизель-генераторів через збройний конфлікт в акваторії Червоного моря та блокування кордонів Польща-Україна.

Відтак, позивач вважає, що у зв`язку з істотною зміною обставин, якими сторони керувалися при укладенні Договору поставки №ЦЗВ-07-00424-01 від 31.01.2024, наявні правові підстави для укладення додаткової угоди до спірного договору про подовження строку поставки решти 114 генераторів до 30.04.2024 разом із продовженням строку дії даного договору до 30.04.2024 в редакції, доданій до листа вих. №72 від 05.03.2024, однак Акціонерне товариство "Українська залізниця" від укладення додаткової угоди ухиляється.

15.04.2024 Акціонерним товариством "Українська залізниця" сформовано в системі "Електронний суд" відзив на позов (зареєстрований в автоматизованій системі "Діловодство спеціалізованого суду" 16.04.2024), в якому відповідач заперечує проти задоволення позовних вимог з тих підстав, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Дарекс-Енерго" прострочило виконання своїх зобов`язань з поставки товару, в той час як позивач не надав жодних належних доказів того, що саме військові дії в Червоному морі та страйк польських перевізників на польсько-українському кордоні стали причиною неможливості виконання ним обов`язків по поставці товару. Щодо наданого позивачем висновку Дніпропетровської торгово-промислової палати про істотну зміну обставин від 29.02.2024 №112/08-15, то відповідач вказує, він не може бути прийнятий як належний та допустимий доказ настання істотної зміни обставин, враховуючи те, що обставини, на які посилається Товариство з обмеженою відповідальністю "Дарекс-Енерго", носять характер обставин непереборної сили (які сторони передбачили розділом 10 Договору поставки №ЦЗВ-07-00424-01 від 31.01.2024), про які потрібно було проінформувати Акціонерне товариство "Українська залізниця" у письмовій формі з наданням сертифікату, виданого Торгово-промисловою палатою України або уповноваженими нею регіональними торгово-промисловими палатами. Крім того, відповідач звертає увагу суду, що Договір поставки №ЦЗВ-07-00424-01 був укладений сторонами 31.01.2024, в той час як конфлікт у Червоному морі почався 19.10.2023, а блокування польськими перевізниками пунктів пропуску на польсько-українському кордоні почалося 06.11.2023, відтак дані обставини були відомі позивачу до укладення спірного договору, а тому беручи на себе певні зобов`язання за цим договором, позивач повинен був чітко усвідомлювати настання несприятливих для нього обставин. Також відповідач вказує, що позивач разом із позовною заявою не надав жодних належних та достовірних доказів, з яких можна встановити, що в контейнері TGBU8933374 знаходились комплектуючі до дизельних генераторних установок, які були придбані для остаточної комплектації готового товару для АТ "Укрзалізниця" під укладений договір.

21.04.2024 Товариством з обмеженою відповідальністю "Дарекс-Енерго" сформовано в системі "Електронний суд" відповідь на відзив (зареєстрована в автоматизованій системі "Діловодство спеціалізованого суду" 22.04.2024), в якій позивач вказує, що ним виконано свої зобов`язання з поставки товару за спірним договором, проте з незалежних від позивача, але істотних (суттєвих) обставин, це виконання відбулося поза строком, встановленим договором. Також позивач звертає увагу суду, що Акціонерне товариство "Українська залізниця", отримавши товар за договором, при цьому, не зазнавши істотних збитків внаслідок незначного строку прострочення поставки (доказів протилежного матеріали справи не містять), прагне отримати від позивача ще штраф в сумі 1 832 030,28 грн, однак наразі відповідач не розрахувався за поставлений товар. Окрім того, позивач посилається на отримання ним від Київської обласної (регіональної) торгово-промислової палати сертифікату №3200-24-0735 (вих. №240/3.23 від 09.04.2024), в якому засвідчено дію дії форс-мажорних обставин з 27.02.2024 по 03.04.2024, що підтверджує, що станом на 23.03.2024 позивач не мав об`єктивної можливості поставити товар відповідачу. До того ж позивач вказує, що не мав об`єктивної можливості виконати приписи розділу 10 спірного договору щодо строку надання відповідачеві сертифікату ТПП, оскільки умовою його видачі було визначення моменту припинення строку дії форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили), що можливе тільки після розмитнення товару. Останнє сталося 04 квітня 2024 року, тобто зі спливом 30 робочих днів, передбачених п. 10.2 спірного договору. Щодо конфлікту у Червоному морі, блокування польськими перевізниками пунктів пропуску на польсько-українському кордоні, то Товариство з обмеженою відповідальністю "Дарекс-Енерго" вказує, що сама по собі календарна дата, від якої починають свій відлік ці події, не свідчить, що саме з цього моменту настали або могли настати несприятливі наслідки для позивача за спірним договором: на початкових етапах конфлікту не було фактів обстрілу комерційних суден, а блокування не мало постійного та всеохоплюючого характеру.

26.04.2024 Акціонерним товариством "Українська залізниця" сформовано в системі "Електронний суд" заперечення на відповідь на відзив, в яких відповідач зазначає, що позивач дійсно виконав свої зобов`язання з поставки товару за спірним договором, проте з порушенням строків поставки товару на 13 днів, про що не заперечується Товариством з обмеженою відповідальністю "Дарекс-Енерго". Щодо оплати поставленого товару, то відповідач вказує, що 08.04.2024 філія "ЦЗВ" здійснила попередню оплату в розмірі 20% вартості партії товару у сумі 3 720 000,00 грн. Друга частина оплати у розмірі 80% вартості партії товару за фактично поставлений товар відповідачем ще не оплачена з огляду на те, що Товариством з обмеженою відповідальністю "Дарекс-Енерго" не оформило та не зареєструвало податкову накладну у відповідності до вимог чинного законодавства України. Крім того, відповідач вказує, що, приймаючи участь у публічній закупівлі, позивач завчасно вивчив тендерну документацію та погодився виконати вимоги відповідача та Договору поставки №ЦЗВ-07-00424-01 від 31.01.2024 на умовах, зазначених у тендерній пропозиції філії "ЦЗВ", а відтак позивач заздалегідь був ознайомлений з умовами договору та погодився з ними, зокрема з підпунктом 9.3.1. пункту 9.3. розділу 9 договору, де передбачено, що при порушенні строків постачання постачальник оплачує покупцю штраф у розмірі 15% від вартості непоставленого в строк товару на умовах, передбачених п. 4.2. цього договору, а за прострочення понад 15 календарних днів додатково стягується пеня у розмірі 0,1% від вартості непоставленого в строк товару за кожен день прострочення.

01.07.2024 Товариством з обмеженою відповідальністю "Дарекс-Енерго" сформовано в системі "Електронний суд" клопотання (за своєю суттю пояснення), в якому позивач вказує, що на замовлення Товариства з обмеженою відповідальністю "Дарекс-Енерго" компанія Lutian Machinery Co., Ltd. виготовила та поставила йому готові вироби - дизельні генераторні установки торгової марки DE, визначеної комплектації. Разом з тим, з метою приведення їх у відповідність до вимог Акціонерного товариства "Українська залізниця", викладених в Тендерній документації по закупівлі UA-2023-10-24-015234-а (Лот №1), позивачем було проведено низку технологічних операцій. При цьому Товариство з обмеженою відповідальністю "Дарекс-Енерго" зазначає, що виходячи із загальної кількості установок, що їх мали опрацювати фахівці позивача - 114 шт., середнього показника часу на виконання вищевказаних технологічних операцій стосовно 1 установки - 2,1 люд/год, кількості задіяних працівників - 23 особи (4 електромонтери з ремонту та обслуговування електроустаткування, 1 провідний інженер, 9 майстрів з ремонту устаткування, 3 інженери з налагодження й випробувань, 1 начальник сервісної бази, 5 електромонтажників-схемників), позивач мав об`єктивну можливість виконати вищевказані технологічні операції в межах 1,5 календарних днів.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду міста Києва від 02.07.2024 у справі №910/3657/24 в задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Дарекс-Енерго" до Акціонерного товариства "Українська залізницяпро визнання укладеною додаткової угоди відмовлено повністю.

Судові витрати позивача, пов`язані із розглядом даної справи, покладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Дарекс-Енерго".

Відмовляючи в позові, суд виходив з необґрунтованості заявлених позовних вимог.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, позивач 26.08.2024 (документ сформований в системі «Електронний суд» 25.08.2024) звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

Апелянт зазначає, що судом першої інстанції допущено порушення норм процесуального права, а саме статей 13, 14, 73-74, 76-79, 86, 236-238 ГПК України щодо розгляду справи на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи у їх сукупності, у зв`язку з чим суд дійшов передчасних висновків при ухваленні судового рішення у справі. При цьому спочатку суд першої інстанції допустив порушення норм процесуального права, що призвело до порушення і норм матеріального права.

Доводи позивача, викладені в апеляційній скарзі, зводяться до наступного:

- з наявної в матеріалах справи копій Специфікації №007 від 22.12.2023 до Контракту №LT001DE від 16.09.2021 та власне самого цього контракту (долучені разом з відповідним клопотанням 05.06.2024), вбачається, що Позивач замовив у компанії Lutian Mаchinery Co., Ltd (Китай) генераторні установки в асортименті на загальну суму 88 048 доларів США.

Умови поставки - 30 днів після передоплати.Умови оплати- 30% передоплата, 40% - перед завантаженням, 30% - для отримання коносаменту. Право власності переходить до Позивача в день завантаження товару на транспорт Позивача. Позивачем була здійснена передоплата на рахунок компанії Lutian Mаchinery Co., Ltd (Китай) 22.12.2023. З наведеного вбачається, що Позивач мав отримати у власність генераторні установки не пізніше 22.01.2024, тобто до укладення спірного договору з Відповідачем. Відповідно висновок суду, що цих генераторів не було в природі на дату укладення договору, не відповідає матеріалам справи, оскільки на цю дату вони мали бути передані постачальником на транспортний засіб Позивача та доставлятися ним до кінцевого пункту призначення.

- суд помилково не брав до уваги, що замовлення товару було здійсненоПозивачем 22 грудня 2023 року, а товар мав бути отриманий 22 січня 2024 року. Враховуючи вищевказану потребу в їх комплектуванні, з урахуванням оплати додаткових комплектуючих 24.01.2024, кінцевою датою їх отримання Позивачем мало бути 24.02.2024. Тобто з моменту їх замовлення в Китаї і до прибуття в Україну мало минути якраз близько 60 календарних днів, про що зазначав Позивач в листі Дніпропетровської торгово-промислової палати про істотну зміну обставин. Відтак, за умови вчасного їх прибуття в Україну, з урахуванням часу на його комплектацію та заводські випробування (15 робочих днів - орієнтовно до 15 березня 2024) логічною, розсудливою та добросовісною є пропозиція Позивача поставити Відповідачу генератори двома партіями: перша партія (5кВт від 136 шт.) - до 12.03.2024, друга партія (3 кВт, 7 кВт, 10 кВт - 114 шт.) - до 29.03.2024, доведена до відома Відповідача листом вих. №34 від 05.02.2024.

- не залишаючи поза увагою «те, що відправлення спірного товару в контейнері TGBU8933374 планувалось на 31.01.2024, однак судовихід змістився на 05.02.2024 через збільшення вантажопотоку перед Китайським Новим Роком (10.02.2024-17.02.2024)» місцевий господарський суд не звернув уваги на те, що дата цього свята визначається на основі місячних фаз у день другого молодика після зимового сонцестояння. Тобто, щороку воно розпочинається та закінчується в різні дні, проте триває 15 днів. Ця інформація є загальновідомою, а тому, відповідно до ч. 3 ст. 75 ГПК України, не потребує доказування. Відповідно Позивач не знав та не міг знати, в який календарний період 2024 року матиме місце це свято. Про цей період (10.02.2024-17.02.2024) він дізнався постфактум, з листа Товариства з обмеженою відповідальністю "Хіллдом Логістикс" від 15 лютого 2024 року, тобто за два дні до його закінчення, коли вже не мав жодної об`єктивної можливості змінити відправлення транспорту з товаром, яке відбулося 05.02.2024. Крім того, за усталеної практики морських перевезень, останні здійснюються через Червоне море, з переходом до Середземного моря через Суецький канал. Загальновідомою є інформація, що хусити запевняли уряд Китаю, що не атакуватимуть його кораблі (джерело https://www.bloomberg.com/news/articles/2024-03-21/china-russia-reachagreement-with-yemen-s-houthis-on-red-sea-ships). Разом з тим, цієї обіцянки вони не дотрималися (https://lb.ua/world/2024/03/24/604946_iemenski_husiti_atakuvali.html). Відтак, перевізник, в останній момент, без повідомлення Позивача, змінив маршрут рух, з Аденської протоки, Червоного моря та Суецького каналу на рух через мис Доброї Надії, навколо Африки. Таким чином, обставини справи дозволяють зробити висновок, що за відсутності форс-мажорних обставин, Позивач вчасно виконав би поставку товару Відповідачу.

-суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів. Предметом спору у справі є визнання укладеною додаткової угоди до договору між сторонами. Жодна зі сторін спору, у заявах по суті спору та інших процесуальних документах, не обґрунтовує свої вимоги та заперечення тим, що Позивач не є виробником товару, що є предметом поставки за спірним договором. В матеріалах справи відсутні клопотання сторін про необхідність доручення в якості доказу документації по процедурі закупівлі №UA-2023-10-24-015234-a, наявної в вільному доступі в мережі Інтернет (за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-10-24-015234-a). Відповідно, Господарський суд м. Києва, не маючи на те правових підстав, незаконно дослідив цю документацію та виклав свої «дослідження» в тексті судового рішення по суті спору.

- фактично, суд в оскаржуваному рішенні від 02.07.2024 року самостійно здійснив збір доказів, зайнявся пошуком інформації по тендеру в інтернеті (про що зазначено в самому тексті рішення), та надав оцінку інформації, яку знайшов, що є явним процесуальним порушенням ч. 4 ст. 74 ЦПК України, та є виходом за межі судового розгляду. Відтак, його висновок про невідповідність товару вимогам тендерної документації та недобросовісність Позивача як учасника публічної закупівлі ґрунтується на неналежних доказах, не має відношення до предмету спору та доказування у справі, а відтак, не може бути підставою відмови у позові. Даючи оцінку витягу з технічної карти виготовлення портативних дизель-генераторних установок серії DE, витребованому поза межами вищевказаної правової процедури, суд не взяв до уваги, що витяг, за своєю правовою природою, є вибіркою інформації щодо виготовлення конкретної партії товару за певних умов. Тобто, даний витяг не дозволяє робити узагальнені висновки про те, є чи не є Позивач виробником дизель-генераторних установок в цілому.

- суд самостійно почав досліджувати процедуру проведення тендеру Відповідачем, відповідність позивача вимогам тендерної документації, ступінь локалізації виробництва Позивача, що є явним виходом за межі позовних вимог, та не входить до предмету доказування. Позивач вважає, що в даному випадку порушено ст. 77 ГПК України, у частині використання в мотивувальній частині рішення недопустимих доказів, які не були подані жодною сторін, а були віднайдені в мережі інтернет (зібрані) судом самостійно.

- сумніви суду в достовірності інформації з приводу термінів поставки вантажу із Китаю до України та з приводу терміну підготовки (остаточної комплектації) товару для його постачання покупцю, поданої Позивачем регіональним торгово-промисловим палатам, грунтуються на невірному тлумаченні доказів, наявних в матеріалах справи. В оскаржуваному рішенні, головуючий суддя навів перелік судових рішень Верховного Суду щодо необхідності правової оцінки саме обставинами неперборної сили (форс-мажорним) обставинам, наведеним регіональними ТПП у висновку та сертифікаті: військова агресія Російської Федерації проти України, що стало підставою введення воєнного стану, блокування портів, пошкодження портової інфраструктури, як наслідок порушення логістики та зміна шляхів постачання товарів, продовження дії правового режиму воєнного стану, ракетні обстріли, військові дії та повітряні тривоги, збройний конфлікт у Червоному морі, Аденській протоці, який спричинив зміну маршрутів доставки морським шляхом навколо Африки через мис Доброї Надії, з огляду на критерії надзвичайності та невідворотності, наявності причинно-наслідкового зв`язку між цими обставинами та простроченням Позивачем строку поставки товару за спірним договору Водночас, рішення не містить мотивування невідповідності цих доказів вищевказаним критеріям.

- в оскаржуваному рішенні судом самостійно було здійснено пошук доказів, які на думку суду, спростовують твердження позивача про наявність істотної зміни обставин, які відбулись під час дії договору поставки товару. Обставини, які взявся досліджувати Суд в оскаржуваному рішенні, не наводилися у відзиві на позов та інших процесуальних документах, які подавалися Відповідачем по справі. Відтак, за відсутності доказів їх недостовірності, виходячи із принципу вірогідності, за наявними в матеріалах справи доказами та обставинами, встановленими на їх підставі, наявність форс-мажорних обставин є доведеною Позивачем, а тому у суду були відсутні правові підстави для відмови в позові.

- з огляду на предмет і підстави заявленого позову та аргументи Відповідача щодо небажання продовжувати термін дії укладеного сторонами договору поставки на 1 місяць, господарському суду належало встановити чи спричинить продовження строку дії договору будь-які збитки для Відповідача, чи зазнав Відповідач збитків через прострочення поставки товару на 14 днів, а також чи обґрунтованими є підстави відмови Відповідача від продовження строку дії договору. У відповіді на відзив та інших заявах по суті спору Позивач повідомляв Суд, що відмова від продовження терміну дії договору на 1 місяць використовується Відповідачем для додаткового отримання прибутку, шляхом стягнення з Позивача неустойки через протермінування поставки товару на 14 днів, хоча Відповідач не зазнав жодних збитків через таку невелику затримку поставки товару, що було підтверджено представником Відповідача у судовому засіданні.

- вказаним фактам в оскаржуваному судовому рішенні оцінки надано не було, хоча вони стосуються предмета доказування, що є окремим порушенням. Більш того, Суд припустив, що виконання зобов`язань по поставці товару для Позивача було заздалегідь неможливим, що є припущенням суду. Водночас, стороною Відповідача взагалі не ставилася в сумніви можливість виконання Позивачем своїх обов`язків по поставці товару в заявлені ним строки.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 26.08.2024 апеляційну скаргу передано на розгляд судді Скрипці І.М., сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Скрипка І.М., судді Хрипун О.О., Мальченко А.О.

Колегією суддів встановлено, що апеляційна скарга подана безпосередньо до Північного апеляційного господарського суду.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.08.2024 витребувано у Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/3657/24.

Відкладено розгляд питання про відкриття чи відмову у відкритті апеляційного провадження, повернення без розгляду апеляційної скарги або залишення апеляційної скарги без руху за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Дарекс-Енерго" на рішення Господарського суду міста Києва від 02.07.2024 до надходження до Північного апеляційного господарського суду матеріалів справи №910/3657/24.

02.09.2024 матеріали справи №910/3657/24 надійшли до Північного апеляційного господарського суду та були передані головуючому судді.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.09.2024 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Дарекс-Енерго" на рішення Господарського суду міста Києва від 02.07.2024 у справі №910/3657/24, справу призначено до розгляду на 14.10.2024.

13.09.2024 до матеріалів справи від представника відповідача отримано відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого останній спростовує доводи апелянта та просить оскаржуване рішення залишити без змін.

Явка представників сторін

Представники позивача в судовому засіданні апеляційної інстанції 14.10.2024 підтримали апеляційну скаргу з підстав, викладених у ній, просили її задовольнити, оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове про задоволення позову.

Представник відповідача в судовому засіданні апеляційної інстанції 14.10.2024 заперечував проти доводів позивача, вкладених в апеляційній скарзі, просив її відхилити з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу.

В судовому засіданні 14.10.2024 відповідно до ст. 240, 283 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

31.01.2024 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Дарекс-Енерго" (постачальник) та Акціонерним товариством "Українська залізниця" (покупець) укладено Договір поставки №ЦЗВ-07-00424-01 (надалі - Договір), у відповідності до п. 1.1 якого постачальник зобов`язався поставити та передати у власність покупцю товар, відповідно до Специфікації, що є невід`ємною частиною цього договору, а покупець зобов`язався прийняти та оплатити цей товар на умовах цього договору.

У пункті 1.2 Договору вказано найменування товару: генератори (двигуни електричні, електростанції, генератори).

Кількість, асортимент, марка, рік виготовлення та виробник товару визначаються у Специфікації до цього договору (п. 1.3 Договору).

У пункті 1.5 Договору постачальник гарантував, що товар належить йому на праві власності та не перебуває під забороною відчуження, арештом, не є предметом застави та іншим засобом забезпечення виконання зобов`язань, а також не є предметом будь-якого іншого обтяження чи обмеження, передбаченого законодавством України, а у пункті 1.6 Договору постачальник гарантував, що товар є новим, таким, що не перебував у використанні, терміни та умови його зберігання не порушені. Дата виробництва (виготовлення) товару не раніше 01.12.2023.

Відповідно до п. 4.2 Договору поставка товару проводиться партіями протягом строку дії договору тільки на підставі наданої письмової рознарядки покупця, яка вважається дозволом на поставку та є підтвердженням готовності покупця до приймання товару. Строк поставки товару - протягом 30 календарних днів з моменту надання письмової рознарядки покупцем. Місце поставки - Київська обл. м. Фастів (або згідно рознарядки покупця). Право власності на товар переходить до покупця з дати поставки товару.

Датою поставки вважається дата підписання сторонами Акта прийому-передачі товару та/або видаткової накладної (п. 4.6 Договору).

Згідно п. 6.1 Договору покупець оплачує поставлений постачальником товар за ціною, вказаною у Специфікації до цього договору. Ціна товару включає вартість товару, тари (упаковки), а також інші витрати постачальника, пов`язані з виконанням цього договору.

Загальна ціна договору становить 15 500 000,00 грн без ПДВ, крім того ПДВ 20% - 3 100 000,00 грн, усього з ПДВ - 18 600 000,00 грн. Ціна договору включає в себе обов`язкові платежі, у тому числі на користь третіх осіб, пов`язані з виконанням цього договору. Будь-яка додаткова вартість окремих витрат, пов`язаних з виконанням цього договору, не сплачується покупцем окремо та вважається врахованою у ціну цього договору (п. 6.3 Договору).

У пункті 7.2 Договору сторонами погоджено, що покупець здійснює попередню оплату в розмірі 20% вартості партії товару протягом 15 робочих днів на підставі рахунку-фактури, який надається постачальником протягом 3 робочих днів з дня направлення відповідної письмової рознарядки згідно з п. 4.5. цього договору. Оплата 80% вартості партії товару за фактично поставлений товар за цим договором проводиться покупцем протягом 45 сорока робочих днів з дати оформлення та реєстрації податкової / податкових накладної / накладних, у відповідності до вимог чинного законодавства України, відповідно до рахунку-фактури на поставлену партію товару, обумовлену згідно з п. 4.2 цього договору при наявності документів, зазначених у п. 5.4 цього договору з врахуванням попередньої оплати у відповідності до абзацу першого цього пункту. Сторони узгодили, що для цілей договору робочим днем вважається робочий день в апараті управління покупця, а саме - день календарного тижня, на який відповідно до законодавства України не припадає або не перенесений вихідний, святковий, неробочий день.

У разі прострочення постачальником строків поставки товару, строк оплати за такий товар збільшується за кожний календарний день прострочення поставки товару на 1 робочий день відповідно. Простроченням є різниця календарних днів між плановою датою прибуття товару на умовах відповідно до п. 4.2 цього договору та датою фактичної поставки товару (п. 7.7 Договору).

Пунктом 9.3.1 Договору передбачено, що при порушенні строків постачання постачальник оплачує покупцю штраф у розмірі 15% від вартості непоставленого в строк товару на умовах, передбачених п. 4.2 цього договору, а за прострочення понад 15 календарних днів додатково стягується пеня у розмірі 0,1% від вартості непоставленого в строк товару за кожен день прострочення. При цьому постачальник не звільняється від виконання своїх зобов`язань допоставити товар, якщо про інше його не попередив письмово покупець.

За умовами п. 10.1 Договору сторони звільняються від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов`язань за цим договором, якщо таке невиконання є наслідком дії обставин або подій непереборної сили, які виникли після укладання цього договору та виникли поза волею сторін, зокрема: надзвичайні та невідворотні обставини, що об`єктивно унеможливлюють виконання зобов`язань, передбачених умовами цього договору, обов`язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами, а саме: загроза війни, збройний конфлікт або серйозна погроза такого конфлікту, включаючи, але не обмежуючись ворожими атаками, блокадами, антитерористичними операціями, військовим ембарго, дії іноземного ворога, загальна військова мобілізація, військові дії, воєнний стан, оголошена та неоголошена війна, дії суспільного ворога, збурення, акти тероризму, диверсія, піратство, безлад, вторгнення, революція, заколот, повстання, масові заворушення, введення комендантської години, карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, експропріація, примусове вилучення, захоплення підприємств, реквізиція, громадська демонстрація, страйк, аварія, протиправні дії третіх осіб, пожежа, вибух, тривалі перерви в роботі транспорту, регламентовані умовами відповідних рішень та актами державних органів влади, закриття морських проток, ембарго, заборона (обмеження) експорту/імпорту тощо, а також викликані винятковими погодними умовами і стихійним лихом, а саме: епідемія, сильний шторм, циклон, ураган, торнадо, буревій, повінь, нагромадження снігу, інші стихійні лиха та інші випадки передбачені законодавством України. Сторони можуть додатково домовитися про обставини, що визнаються ними як обставини непереборної сили, шляхом підписання додаткової угоди до договору, яка має бути виконана у письмовій формі та підписана уповноваженими представниками сторін і скріплена печатками.

Сторона, що не може виконати зобов`язання за цим договором внаслідок дії обставин непереборної сили, повинна протягом 5 робочих днів з моменту їх виникнення повідомити про це іншу сторону у письмовій формі, з подальшим наданням підтверджуючих документів у строк, що не перевищує 30 робочих днів. Належним доказом наявності вищезазначених обставин та їх тривалості є сертифікат, виданий Торгово-промисловою палатою України або уповноваженими нею регіональними торгово-промисловими палатами (п. 10.2 Договору).

У пункті 10.5 Договору вказано, що якщо сторона без поважних причин не повідомила іншу сторону у строки, визначені п. 10.2 цього договору, про виникнення (наявність) обставин непереборної сили та/або не надала підтверджуючі ці обставини документи, така сторона у подальшому не має права вимагати подовження умов цього договору та звільнення від відповідальності, передбаченої за невиконання чи неналежне виконання зобов`язань за цим договором.

У пункті 11.1 Договору постачальник зобов`язався до підписання договору надати забезпечення виконання цього договору у вигляді банківської гарантії, у розмірі 4%, що становить 744 000,00 грн, від вартості цього договору. Строк дії забезпечення виконання цього договору у вигляді банківської гарантії повинен бути дійсним з дня укладання договору і обов`язково повинен перевищувати строк дії договору не менше ніж на 1 календарний місяць.

У разі порушення постачальником умов цього договору, а саме невиконання та / або неналежного виконання ним своїх зобов`язань за цим договором, у тому числі непоставки товару у термін, встановлений п. 4.2 цього договору, покупець стягує забезпечення виконання договору та / або має право в односторонньому порядку розірвати цей договір, письмово повідомивши про це постачальника (п. 11.8 Договору).

Договір діє з дня його укладення та протягом дії правового режиму воєнного стану в Україні, оголошеного Указом Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" від 24.02.2022 №64/2022 та продовженого відповідними Указами Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, але не пізніше ніж до 31.03.2024. Закінчення строку дії цього договору не звільняє сторони від обов`язку виконання у повному обсязі взятих на себе за цим договором зобов`язань щодо поставки та оплати товару, а також гарантійних зобов`язань на товар, в межах строків, визначених умовами цього договору (16.1 Договору).

Відповідно пункту 17.4 Договору зміни та доповнення вступають у силу, якщо вони підписані уповноваженими представниками сторін у письмовій формі та вчинені відповідно до умов цього договору та законодавства України.

У Специфікації №1 до Договору сторони погодили постачання Товариством з обмеженою відповідальністю "Дарекс-Енерго" Акціонерному товариству "Українська залізниця":

1) дизель-генераторів DE-14013E (дизельна генераторна установка 10 кВт, пересувна, трифазна) у кількості 55 шт. вартістю 7 305 155,00 грн без ПДВ;

2) дизель-генераторів DE-9503E (дизельна генераторна установка 7 кВт, пересувна, трифазна) у кількості 36 шт. вартістю 2 062 800,00 грн без ПДВ;

3) дизель-генераторів DE-7000 (дизельна генераторна установка 5 кВт, пересувна, однофазна) у кількості 136 шт. вартістю 5 322 054,00 грн без ПДВ;

4) дизель-генераторів DE-4500 (дизельна генераторна установка 3 кВт, пересувна, однофазна) у кількості 23 шт. вартістю 809 991,00 грн без ПДВ.

Загалом вартість товару за Специфікацією №1 склала 18 600 000,00 грн з ПДВ.

Листом вих. №34 від 05.02.2024 Товариство з обмеженою відповідальністю "Дарекс-Енерго" звернулось до Акціонерного товариства "Українська залізниця" із пропозицією поставити генератори двома партіями: перша партія (5кВт від 136 шт.) - до 12.03.2024, друга партія (3 кВт, 7 кВт, 10 кВт - 114 шт.) - до 29.03.2024.

21.02.2024 Акціонерне товариство "Українська залізниця" склало рознарядку на постачання 55 шт. дизель-генераторів DE-14013E (дизельна генераторна установка 10 кВт, пересувна, трифазна), 36 шт. дизель-генераторів DE-9503E (дизельна генераторна установка 7 кВт, пересувна, трифазна), 136 шт. дизель-генераторів DE-7000 (дизельна генераторна установка 5 кВт, пересувна, однофазна), 23 шт. дизель-генераторів DE-4500 (дизельна генераторна установка 3 кВт, пересувна, однофазна) до відділу складського господарства (Фастів) філії "ЦЗВ" АТ "Укрзалізниця", Київська обл., м. Фастів, вул. Шевченко, 48.

Листом вих. №56 від 26.02.2024 Товариство з обмеженою відповідальністю "Дарекс-Енерго" просило Акціонерне товариство "Українська залізниця" сплатити попередню оплату у розмірі 20% від вартості товарів, що поставляються та виставило рахунок на оплату №153 від 26.02.2024 на суму 3 720 000,00 грн з ПДВ.

Листом вих. №65 від 27.02.2024 Товариство з обмеженою відповідальністю "Дарекс-Енерго" повідомило Акціонерне товариство "Українська залізниця", що внаслідок збройного конфлікту в акваторії Червоного моря та блокування кордонів Польща-Україна трапилась суттєва затримка поставок імпортних компонентів продукції та готових виробів, що унеможливлює дотримання Товариством з обмеженою відповідальністю "Дарекс-Енерго" погоджених строків поставки товару за Договором, у зв`язку з чим пропонувало внести зміни до Договору щодо продовження терміну дії Договору та строків поставки.

Листом вих. №72 від 05.03.2024 Товариство з обмеженою відповідальністю "Дарекс-Енерго" повідомило Акціонерне товариство "Українська залізниця", що партія дизель-генераторів DE-7000 (дизельна генераторна установка 5 кВт, пересувна, однофазна) у кількості 136 шт. вироблена та готова до постачання, проте внаслідок збройного конфлікту в акваторії Червоного моря та блокування кордонів Польща-Україна не зможе поставити другу партію дизель-генераторів у кількості 114 шт. у погоджений сторонами строк, у зв`язку з чим просило продовжити строк поставки другої партії товару до 30.04.2024 та строк дії Договору шляхом укладення додаткової угоди, проект якої був долучений до цього листа.

14.03.2024 Товариство з обмеженою відповідальністю "Дарекс-Енерго" поставило Акціонерному товариству "Українська залізниця" дизель-генератори DE-7000 у кількості 136 шт. вартістю 6 386 464,80 грн з ПДВ, про що сторонами було укладено видаткову накладну №40 від 14.03.2024.

Листом вих. №ЦЗВ-20/1428 від 22.03.2024 Акціонерне товариство "Українська залізниця" повідомило Товариство з обмеженою відповідальністю "Дарекс-Енерго", що не вбачає підстав для продовження строку дії Договору, а також строку виконання зобов`язання.

05.04.2024 Товариство з обмеженою відповідальністю "Дарекс-Енерго" поставило Акціонерному товариству "Українська залізниця" дизель-генератори DE-14013E у кількості 55 шт., DE-9503E у кількості 36 шт., DE-у кількості 23 шт. загальною вартістю 12 213 535,20 грн з ПДВ, про що сторонами було укладено видаткову накладну №51 від 05.04.2024.

Акціонерне товариство "Українська залізниця" звернулось до Товариства з обмеженою відповідальністю "Дарекс-Енерго" із претензією вих. №ЦЗВ-20/1671 від 09.04.2024 про сплату штрафних санкцій у сумі 1 832 030,285 грн за порушення строків поставки.

Листом вих. №124 від 17.04.2024 Товариство з обмеженою відповідальністю "Дарекс-Енерго" повідомило Акціонерне товариство "Українська залізниця" про виникнення у нього форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) під час дії Договору, які перешкодили Товариству з обмеженою відповідальністю "Дарекс-Енерго" вчасно виконати зобов`язання з поставки товару, на підтвердження чого долучило до листа сертифікат №3200-24-0735 Київської обласної (регіональної) торгово-промислової палати.

Спір у справі виник у зв`язку з твердженнями Товариства з обмеженою відповідальністю "Дарекс-Енерго" про істотну зміну обставин, якими сторони керувалися при укладенні Договору, у зв`язку з чим наявні правові підстави для укладення додаткової угоди до спірного договору про подовження строку поставки 114 генераторів до 30.04.2024 разом із продовженням строку дії даного договору до 30.04.2024.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Мотиви прийняття або відхилення кожного аргументу, викладеного позивачем в апеляційній скарзі

У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

У відповідності до ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

При цьому колегія суддів зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін (рішення Суду у справі «Трофимчук проти України» no.4241/03 від 28.10.2010).

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскарженого рішення норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку про те, що рішення суду, яке переглядається, підлягає залишенню без змін, виходячи з наступного.

Стаття 629 Цивільного кодексу України передбачає, що договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Підстави для зміни або розірвання договору визначені статтями 651, 652 Цивільного кодексу України, де за загальним правилом, викладеним в частинах перших цих статей, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Про зміну або розірвання договору в порядку частини першої статті 651 Цивільного кодексу України сторони вправі домовитися в будь-який час на свій розсуд (крім випадків, обумовлених законодавчо).

Разом з тим, законодавець передбачає випадки, коли розгляд питання про внесення змін до договору чи про його розірвання передається на вирішення суду за ініціативою однієї із сторін.

Зміна або розірвання договору у зв`язку з істотною зміною обставин регулюється приписами статті 652 Цивільного кодексу України, згідно з частиною першою якої у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Відповідно до статті 652 Цивільного кодексу України якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов:

1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане;

2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися;

3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору;

4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона (частина друга).

Зміна договору у зв`язку з істотною зміною обставин допускається за рішенням суду у виняткових випадках, коли розірвання договору суперечить суспільним інтересам або потягне для сторін шкоду, яка значно перевищує затрати, необхідні для виконання договору на умовах, змінених судом (частина четверта).

З наведеного слідує, що положення статті 652 Цивільного кодексу України застосовуються як при розгляді справ, предметом спору в яких є вимоги про зміну правочину, так і при подачі позову з вимогами про його розірвання.

Норма статті 652 Цивільного кодексу України є універсальною, а її правозастосування - сталим та послідовним у судовій практиці, що підтверджується, зокрема змістом постанов Великої Палати Верховного Суду у справах №910/15484/17, №363/1834/17, Верховного Суду у справах №910/13557/21, №910/17639/21, №920/475/23.

За висновками Великої Палати Верховного Суду, Верховного Суду у наведених справах при укладенні договору та визначенні його умов сторони повинні розумно оцінювати ті обставини, при яких він буде виконуватися.

Укладаючи договір сторони розраховують на його належне виконання і досягнення поставлених цілей. Проте, під час виконання договору можуть виявлятись обставини, які не могли бути враховані сторонами при укладенні договору, але істотно впливають на інтереси однієї чи обох сторін. Інтереси сторін можуть порушуватись будь-якою зміною обставин, що виникають у ході виконання договору, проте, лише істотна зміна обставин визнається підставою для вимоги про зміну чи розірвання договору.

Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах (припис абз. 2 частини першої статті 652 Цивільного кодексу України).

Істотна зміна обставин, якими сторони керувалися, укладаючи договір, має бути не наслідком поведінки сторін, а бути зовнішньою щодо юридичного зв`язку між ними.

Позивач посилається як на істотні зміни обставин, що унеможливили своєчасно поставити товар за Договором, на збройний конфлікт в акваторії Червоного моря та блокування кордонів Польща-Україна, у зв`язку з чим трапилась суттєва затримка поставок імпортних компонентів продукції та готових виробів, необхідних для виготовлення та поставки частини товару за Договором.

Місцевий господарський суд правомірно відхилив доводи позивача, оскільки пунктом 1.5 Договору передбачено, що Постачальник гарантує, що товар належить йому на праві власності та не перебуває під забороною відчуження, арештом, не є предметом застави та іншим засобом забезпечення виконання зобов`язань, а також не є предметом будь-якого іншого обтяження чи обмеження, передбаченого законодавством України, а пунктом 1.6 Договору Постачальник гарантував, що товар є новим, таким, що не перебував у використанні, терміни та умови його зберігання не порушені. Дата виробництва (виготовлення) товару не раніше 01.12.2023.

Відповідно до умов договору сторони презюмували станом на дату укладення Договору (31.01.2024), що такий товар існує в природі, тобто є в наявності у позивача (адже не може виникнути право власності на річ, яка не існує в природі).

Так, сторонами у пункті п. 4.2 Договору було погоджено, що строк поставки товару - протягом 30 календарних днів з моменту надання письмової рознарядки покупцем.

Тобто, у позивача міг виникнути обов`язок поставити товар протягом 30 календарних днів в той же день або на наступний після укладення Договору, якби відповідач надіслав відповідну рознарядку, в той час як у своїх поясненнях вих. №50/3 від 22.02.2024 Товариство з обмеженою відповідальністю «ДАРЕКС-ЕНЕРГО» стверджувало, що зазвичай строк від замовлення товару до доставки товару на склад в Україну становить 70-80 календарних днів, після чого відбувається остаточна комплектація товару та його заводські випробування протягом 15 робочих днів.

Як вбачається із висновку Дніпропетровської торгово-промислової палати про істотну зміну обставин, Товариство з обмеженою відповідальністю «ДАРЕКС-ЕНЕРГО» повідомило ТПП, що термін виготовлення комплектуючих від моменту замовлення товару до моменту доставки його на склад в Україні становить близько 60 календарних днів, після чого відбувається остаточна комплектація товару та його заводські випробування, повний цикл яких складає не менш ніж 15 робочих днів.

Крім того, із листа вих. №1502-2 від 15.02.2024 Товариства з обмеженою відповідальністю "Хіллдом Логістикс", яке надавало позивачу транспортно- експедиторські послуги з перевезення вантажу із КНР до України, вбачається, що тривалість транспортування вантажу із Китаю до порту Гданськ, Польща, як правило складає більше 30 календарних днів (у разі завантаження контейнеру 31.01.2024 такий товар планово мав прибути до порту Гданська 05.03.2024), не враховуючи необхідність перевезення такого вантажу із порту Гданська до м. Дніпро, Україна.

Відтак, на дату укладення Договору тривалість поставки із КНР імпортних компонентів продукції та готових виробів складала значно більше ніж 30 календарних днів незалежно від наявності конфлікту в акваторії Червоного моря та блокування кордонів Польща-Україна, проте сторонами було погоджено строк у 30 календарних днів.

Крім того, відправлення спірного товару в контейнері TGBU8933374 планувалось на 31.01.2024, однак судовихід змістився на 05.02.2024 через збільшення вантажопотоку перед Китайським Новим Роком (10.02.2024-17.02.2024), що, як стверджує Товариство з обмеженою відповідальністю "Хіллдом Логістикс", "простежується щорічно попередньо в період з січня до початку офіційних вихідних у Китаї".

Тобто доставка вантажу із Китаю як правило триває близько двох місяців, тим більше напередодні Китайського Нового Року, що могло та повинно було бути відомо позивачу станом на дату укладення Договору.

Оскільки зазвичай, за твердженнями самого позивача та його експедитора, лише доставка вантажу із Китаю до України займала близько 2 місяців, проте Товариство з обмеженою відповідальністю «ДАРЕКС-ЕНЕРГО» взяло на себе зобов`язання поставити Акціонерному товариству"Українська залізниця" товар протягом 30 календарних днів за вимогою, з огляду на викладене, суд правомірно дійшов висновку, що відсутні підстави вважати, що змінились істотні обставини, якими сторони керувались при укладенні Договору, оскільки імпортні компоненті продукції та готові вироби були доставлені до України протягом 59 календарних днів (06.02.2024 контейнер TGBU8933374 відбув із порту Нінгбо, Китай, а вже 03.04.2023 був розмитнений Дніпровською митницею Державної митної служби). Тобто вантаж із Китаю до України як доставлявся протягом 2-2,5 місяців (про що сам неодноразово зазначав позивач у своїх листах та про що повідомляв ТПП) до укладення Договору, так і був доставлений протягом 2 місяців після його укладення.

При цьому Товариство з обмеженою відповідальністю «ДАРЕКС-ЕНЕРГО» листом вих. № 34 від 05.02.2024 (тобто в день передання контейнера TGBU8933374 до перевезення) самостійно ініціювало початок перебігу строку поставки, запропонувавши поставити генератори двома партіями: перша партія (5кВт від 136 шт.) - до 12.03.2024, друга партія (3 кВт, 7 кВт, 10 кВт - 114 шт.) - до 29.03.2024, хоча було обізнане, що як правило строк доставки вантажу на склад в Україну становив "близько 60 календарних днів".

Передбачаючи строк поставки товару протягом 30 календарних днів з дати вимоги покупця, позивач був обізнаний із строками поставки вантажу із Китаю до України, які складали близько 2 місяців, а тому сторони презюмували, що такий товар наявний у власності постачальника або принаймні в нього в наявності всі комплектуючі для його виготовлення та поставки в межах погодженого строку.

Щодо розгляду судом рішення Антимонопольного комітету та ступінь локалізації дизельних генераторних установок Позивача колегія су3ддів зазначає наступне.

Відповідач звернув увагу суду, що Позивач звертався до Антимонопольного комітету України із скаргами про порушення законодавства у сфері публічних закупівель в рамках проведення процедури закупівлі №UA-2023-10-24-015234-a.

Для повного, об`єктивного та всебічного розгляду справи, протокольною ухвалою від 18.06.2024 суд запропонував Позивачу надати, зокрема рішення Антимонопольного комітету. На виконання цієї ухвали, 19.06.2024 ТОВ «ДАРЕКС-ЕНЕРГО» долучив до матеріалів справи копію рішення комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 20010-р/пк-пз від 12.12.2023 (далі - рішення АМКУ).

Дослідивши рішення АМКУ, судом було виявлено, що Товариство з обмеженою відповідальністю «ДАРЕКС-ЕНЕРГО» зверталось до Антимонопольного комітету України із скаргами про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, дві з яких (по іншим лотам) обґрунтовувались тим, що один із учасників процедури закупівлі не є виробником дизельних генераторних установок.

Так, позивач у своїх скаргах вказував, що відповідно до абзацу 3 пункту 3 Особливостей, під час здійснення публічної закупівлі відповідно до Особливостей (крім випадків, передбачених абзацами четвертим-шостим цього пункту) замовники застосовують положення пункту 6-1 розділу X "Прикінцеві та перехідні положення" Закону.

Згідно з підпунктом 1 пункту 6-1 розділу X "Прикінцеві та перехідні положення" Закону, тимчасово, з 2022 року строком на 10 років, встановлюються такі особливості здійснення закупівель: якщо вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, замовник здійснює закупівлю товарів, визначених підпунктом 2 цього пункту, виключно якщо їх ступінь локалізації виробництва дорівнює чи перевищує відсоток, який за градацією збільшується кожного року на 5 відсотків. На 2023 рік визначено 15 відсотків. Ступінь локалізації виробництва визначається самостійно виробником товару, що є предметом закупівлі, та підтверджується Уповноваженим органом у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, за формулою, визначеною цим же підпунктом.

Такий порядок затверджено постановою Кабміну від 02.08.2022 №861 (надалі - Порядок №861). Уповноважений орган формує та веде перелік товарів, що є предметом закупівлі, з підтвердженим ступенем локалізації виробництва, який оприлюднюється на його офіційному веб-сайті.

За пунктом 4 Порядку №861 ступінь локалізації виробництва товарів, що є предметом закупівлі, підтверджується Мінекономіки в автоматичному режимі під час формування переліку товарів, що є предметом закупівлі, з підтвердженим ступенем локалізації, на підставі поданої виробником товару заявки про включення товару до переліку (далі - заявка) за формою згідно з додатком 1, калькуляції собівартості товару із зазначенням митної вартості імпортних компонентів (імпортованих виробником та / або придбаних у постачальників, які є резидентами України) та підтвердження здійснення на території України виробництва не менше одного з елементів товару (зокрема, вузлів, агрегатів, деталей і комплектувальних виробів) та /або використання вузлів, агрегатів, деталей і комплектувальних виробів, виготовлених на території України.

Пунктом 6 Порядку № 861 визначено, що згадана заявка разом із калькуляцією у поточному році подається безоплатно виробником товару в електронній формі шляхом заповнення електронних форм з окремими полями на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель з накладенням електронного підпису, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису керівника виробника товару або уповноваженої ним особи.

Враховуючи положення пункту 6 розділу X "Прикінцеві та перехідні положення" Закону та Порядку №861, забезпечення підтвердження ступеня локалізації товару Уповноваженим органом покладається на виробника такого товару.

За наслідками розгляду однієї із скарг Антимонопольний комітет України здійснив перевірку інформації щодо локалізації товару та встановив, що на момент розгляду тендерної пропозиції учасника інформацію щодо локалізації товару не підтверджено виробником продукції, що пропонується до постачання, на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель.

Наприклад, Антимонопольний комітет України у рішенні № 20637-р/пк-пз від 21.12.2023 вказав, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Компрессорс Інтернешнл" не є виробником ДГУ, зазначених у власній Пропозиції з огляду на наступне:

- відсутність серед видів діяльності товариства виробництва електродвигунів, генераторів і трансформаторів (КВЕД № 27.11.);

- дилерський сертифікат від 01.01.2023, не містить інформації про право виробництва ДГУ товариством;

- заявки про включення товару до переліку товарів із підтвердженим ступенем локалізації, не містять переліку та змісту технологічних операцій з виробництва ДГУ, які здійснюються на території України (джерело https://smarttender.biz/ru/reestrproizvoditeleylocal/ view/45/#products).

Відповідно АМКУ дійшов висновку, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Компрессорс Інтернешнл" не мало правових підстав самостійно визначити ступінь локалізації їх виробництва, згідно до абзацу 9 підпункту 1 пункту 6-1 Прикінцевих та перехідних положень Закону.

Водночас, за наданими Товариством з обмеженою відповідальністю «ДАРЕКС-ЕНЕРГО» в межах публічної закупівлі документами, ступінь локалізації дизельних генераторних установок позивача становить 41,4%.

Проте із Калькуляції собiвартостi продукцiї iз зазначенням митної вартості iмпортних компонентів (щодо генератору DE-9503E) вбачається, що сировина, матерiали, комплектувальнi вироби, покупні напiвфабрикати вiтчизняного виробництва у дизельних генераторних установках позивача використовуються лише на суму 3 206,12 грн при повній собівартості товару - 27 355,00 грн, натомість досягнення вказаного показника локалізації було здійснене за рахунок адміністративних витрат (адміністративні витрати - 5 094,32 грн, витрати на збут - 819,20 грн, іншi операцiйнi витрати - 346,74 грн тощо).

У Заявці про включення товару до переліку товарів із підтвердженим ступенем локалізації Товариство з обмеженою відповідальністю "Дарекс-Енерго" вказало, що на території України здійснюється виробництво не менше одного з елементів зазначеного товару (зокрема вузлів, агрегатів, деталей і комплектувальних виробів) та/або для виробництва товару використовуються вузли, агрегати, деталі і комплектувальні вироби, виготовлені на території України.

Однак із наданого позивачем витягу з технічної карти виготовлення портативних дизель-генераторних установок серії DE вбачається, що фактично "остаточна комплектація" (виробництво) Товариством з обмеженою відповідальністю «ДАРЕКС-ЕНЕРГО» таких дизель-генераторів полягала у заправці їх технічними рідинами, налаштуванні панелі керування, виготовленні шильда і тестуванні ДГ під навантаженням, пакуванні, натомість з Контракту №LT-001DE від 16.09.2021, Специфікації обладнання №007 від 22.12.2023, Додаткової угоди №1 до специфікації №007 від 22.12.2023, коносаменту №UTRUST24011977 вбачається, що Товариство з обмеженою відповідальністю «ДАРЕКС-ЕНЕРГО» купувало дизельні та бензинові генераторні установки виробництва заводу Lutian Machinery Co., Ltd під назвою "Lutian", "Darex-Energy".

Місцевий господарський суд не погодився з тим, що заправка генератора технічними рідинами, налаштування панелі керування, виготовлення шильда і тестуванні ДГ змінює місце виробництва такого дизель-генератора (виготовленого та купленого у китайського виробника) та взагалі може вважатись виробництвом.

Тобто Товариство з обмеженою відповідальністю «ДАРЕКС-ЕНЕРГО» не є виробником дизельних генераторних установок, а повідомлена у заявці про локалізацію виробицтва інформація (щодо здійснення виробництва не менше одного з елементів зазначеного товару (зокрема вузлів, агрегатів, деталей і комплектувальних виробів) та/або для виробництва товару використовуються вузли, агрегати, деталі і комплектувальні вироби, виготовлені на території України) не є достовірною, проте це не завадило позивачу звертатись до АМКУ із скаргами щодо невідповідності поданих ними пропозицій умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі Документації, та стати переможцем торгів.

Наведене поставило під сумнів відповідність товару вимогам тендерної документації та добросовісність позивача як учасника публічної закупівлі, що виключає можливість внесення судом змін до договору.

Щодо наданих ТОВ «ДАРЕКС-ЕНЕРГО» сертифікатів Торгово-промислової палати, колегією суддів зазначається наступне.

Місцевим господарським судом поставлено під сумнів достовірність повідомленої Товариством з обмеженою відповідальністю «ДАРЕКС-ЕНЕРГО» регіональним торгово-промисловим палатам інформації з приводу термінів поставки вантажу із Китаю до України та з приводу терміну підготовки (остаточної комплектації) товару для його постачання покупцю, оскільки позивач вказував, що роботи з остаточної комплектації товару складають 12-15 робочих днів, однак як вбачається із матеріалів справи 114 дизель-генераторів 03.04.2024 були розмитнені у м. Дніпро, а вже 05.04.2024 були поставлені Акціонерному товариству "Українська залізниця" у м. Фастів.

Водночас, Верховний Суд аналізував окремі аспекти, пов`язані з форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили), зокрема щодо тягаря доказування наявності непереборної сили, предмета (обсягу) доказування, відсутності у форс-мажорних обставин преюдиційного характеру, повідомлення іншої сторони про форс-мажор, наслідків неповідомлення або несвоєчасності такого повідомлення.

Ознаками форс-мажорних обставин є такі елементи: вони не залежать від волі учасників цивільних (господарських) відносин; мають надзвичайний характер; є невідворотними; унеможливлюють виконання зобов`язань за конкретних умов господарської діяльності. Тобто ознаками форс-мажорних обставин є їх об`єктивна та абсолютна дія, а також непередбачуваність (пункт 6.9 постанови Великої Палати Верховного Суду від 08.05.2018 у справі № 910/7495/16).

Надзвичайними є ті обставини, настання яких не очікується сторонами при звичайному перебігу справ. Під надзвичайними можуть розумітися такі обставини, настання яких добросовісний та розумний учасник правовідносин не міг очікувати та передбачити при прояві ним достатнього ступеня обачливості.

Невідворотними є обставини, настанню яких учасник правовідносин не міг запобігти, а також не міг запобігти наслідкам таких обставин навіть за умови прояву належного ступеня обачливості та застосуванню розумних заходів із запобігання таким наслідкам. Ключовим є те, що непереборна сила робить неможливим виконання зобов`язання в принципі, незалежно від тих зусиль та матеріальних витрат, які сторона понесла чи могла понести (аналогічний висновок викладено в пункті 38 постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 21.07.2021 у справі №912/3323/20).

Разом з тим форс-мажорні обставини мають індивідуальний персоніфікований характер щодо конкретного договору та його сторін. Форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) засвідчуються за зверненням суб`єктів господарської діяльності та фізичних осіб по кожному окремому договору, окремим податковим та/чи іншим зобов`язанням/обов`язком, виконання яких настало згідно з умовами договору, контракту, угоди, законодавчих чи інших нормативних актів і виконання яких стало неможливим через наявність зазначених обставин. Тобто мають індивідуальний персоніфікований характер щодо конкретного договору та його сторін.

Форс-мажорні обставини не мають преюдиційного характеру і при їх виникненні сторона, яка посилається на них як на підставу неможливості належного виконання зобов`язання, повинна довести їх наявність не тільки самих по собі, але і те, що вони були форс-мажорними саме для конкретного випадку.

Виходячи з ознак форс-мажорних обставин, необхідно також довести їх надзвичайність та невідворотність (схожий правовий висновок викладено в постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 16.07.2019 у справі №917/1053/18, від 30.11.2021 у справі №913/785/17, від 25.01.2022 в справі №904/3886/21, від 30.05.2022 у справі №922/2475/21, від 31.08.2022 у справі №910/15264/21).

При цьому в постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 16.07.2019 у справі № 917/1053/18 зазначено, що лише посилання сторони у справі на наявність обставин непереборної сили та надання підтверджуючих доказів не може вважатися безумовним доведенням відповідних обставин, яке не потребує оцінки суду. Саме суд повинен на підставі наявних у матеріалах доказів встановити, чи дійсно такі обставини, на які посилається сторона, є надзвичайними і невідворотними, що об`єктивно унеможливили належне виконання стороною свого обов`язку.

У постанові від 31.08.2022 у справі № 910/15264/21 Верховний Суд виснував, що між обставинами непереборної сили та неможливістю належного виконання зобов`язання має бути причинно-наслідковий зв`язок. Тобто неможливість виконання зобов`язання має бути викликана саме обставиною непереборної сили, а не обставинами, ризик настання яких несе учасник правовідносин.

Посилання на наявність обставин форс-мажору використовується стороною, яка позбавлена можливості виконувати договірні зобов`язання належним чином, для того, щоб уникнути застосування до неї негативних наслідків такого невиконання.

Інша ж сторона договору може доводити лише невиконання/неналежне договору контрагентом, а не наявність у нього форс-мажорних обставин (як обставин, які звільняють сторону від відповідальності за невиконання). Доведення наявності непереборної сили покладається на особу, яка порушила зобов`язання. Саме вона має подавати відповідні докази в разі виникнення спору (постанови Верховного Суду від 15.06.2018 у справі №915/531/17, від 26.05.2020 у справі №918/289/19, від 17.12.2020 у справі №913/785/17, від 30.11.2021 у справі №913/785/17 та від 07.06.2023 у справі №906/540/22).

Статтею 14-1 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні" передбачено, що торгово-промислова палата України та уповноважені нею регіональні торгово-промислові палати засвідчують форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) та видають сертифікат про такі обставини протягом семи днів з дня звернення суб`єкта господарської діяльності за собівартістю. Форс- мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) є надзвичайні та невідворотні обставини, що об`єктивно унеможливлюють виконання зобов`язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов`язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами, а саме: загроза війни, збройний конфлікт або серйозна погроза такого конфлікту, включаючи але не обмежуючись ворожими атаками, блокадами, військовим ембарго, дії іноземного ворога, загальна військова мобілізація, військові дії, оголошена та неоголошена війна, дії суспільного ворога, збурення, акти тероризму, диверсії, піратства, безлади, вторгнення, блокада, революція, заколот, повстання, масові заворушення, введення комендантської години, карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, експропріація, примусове вилучення, захоплення підприємств, реквізиція, громадська демонстрація, блокада, страйк, аварія, протиправні дії третіх осіб, пожежа, вибух, тривалі перерви в роботі транспорту, регламентовані умовами відповідних рішень та актами державних органів влади, закриття морських проток, ембарго, заборона (обмеження) експорту/імпорту тощо, а також викликані винятковими погодними умовами і стихійним лихом, а саме: епідемія, сильний шторм, циклон, ураган, торнадо, буревій, повінь, нагромадження снігу, ожеледь, град, заморозки, замерзання моря, проток, портів, перевалів, землетрус, блискавка, пожежа, посуха, просідання і зсув ґрунту, інші стихійні лиха тощо.

Щодо посилань відповідача на сертифікати регіональних торгово-промислових палат, то суд першої інстанції вірно зазначив, що сертифікат торгово-промислової палати, який підтверджує наявність форс-мажорних обставин, не може вважатися беззаперечним доказом про їх існування, а повинен критично оцінюватися судом з урахуванням встановлених обставин справи та у сукупності з іншими доказами. Адже визнання сертифіката торгово-промислової палати беззаперечним та достатнім доказом про існування форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) без надання судом оцінки іншим доказам суперечить принципу змагальності сторін судового процесу.

Товариство з обмеженою відповідальністю «ДАРЕКС-ЕНЕРГО» як у зверненні до Дніпропетровської торгово-промислової палати, так у листі вих. №50/3 від 22.02.2024 зазначало, що строк від замовлення товару до доставки товару на склад в Україну становить понад 60 календарних днів, натомість збільшення вантажопотоку із КНР перед Китайським Новим Роком "простежується щорічно попередньо в період з січня до початку офіційних вихідних у Китаї", внаслідок чого відправлення вантажів затримується. Водночас спірні дизель-генератори були поставлені позивачу протягом 59 календарних днів, що в такому разі має прогнозований та звичайний характер.

Крім того, Товариство з обмеженою відповідальністю «ДАРЕКС-ЕНЕРГО» у зверненні до Дніпропетровської торгово-промислової палати, так у листі вих. №50/3 від 22.02.2024 зазначало, що зазвичай строк остаточної комплектації дизель-генераторів складає 12-15 робочих днів. Тобто повний цикл виготовлення та доукомплектування товару у позивача, за його ж твердженнями складає, понад 80 календарних днів. Натомість від дати укладення Договору до дати поставки спірного товару сплинуло 66 календарних днів.

Отже, як станом до укладення спірного Договору, так і після його укладення для належного виконання позивачем своїх зобов`язань за Договором з поставки товару протягом 30 календарних днів з дати вимоги, повний цикл доставки товару в Україну та його комплектація тривали близько 60-80 календарних днів, що і мало місце у даному випадку, а відтак жодної істотної зміни обставин, як і форс-мажорних обставин не відбулось.

Посилання апелянта на відмову відповідача від продовження терміну дії договору на 1 місяць задля додаткового отримання прибутку шляхом стягнення з позивача неустойки за порушення ним умов Договору, колегією суддів оцінюються критично, оскільки не впливають на прийняття судом цілком законного і справедливого рішення, з яким не згоден позивач.

Наведені в апеляційній скарзі доводи фактично зводяться до переоцінки доказів та незгоди позивача з висновками суду першої інстанції про відмову в позові, а тому не дають підстав для висновку про неправильне застосування місцевим судом норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.

Враховуючи вище викладене, колегія суддів вважає, що у апеляційній скарзі не наведено достатніх та переконливих доводів, на підставі яких колегія суддів могла б дійти висновку про помилковість висновків суду першої інстанції.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Доводи позивача, викладені в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження під час перегляду справи судом апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно з ч. 1 ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до п.58 рішення ЄСПЛ Справа "Серявін та інші проти України" (заява №4909/04) від 10.02.2010 у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994, серія А, №303-А, п.29).

Статтею 276 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на вказані обставини, ґрунтуючись на матеріалах справи, доводи позивача (апелянта) суд визнає такими, що не мають суттєвого впливу на прийняття рішення у даній справі та не спростовують правильних висновків суду про відмову в позові.

Судові витрати за розгляд апеляційної скарги у зв`язку з відмовою в її задоволенні на підставі ст.129 ГПК України покладаються на апелянта.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, ст.ст. 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Дарекс-Енерго" на рішення Господарського суду міста Києва від 02.07.2024 у справі №910/3657/24 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 02.07.2024 у справі №910/3657/24 залишити без змін.

3. Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Дарекс-Енерго".

4. Матеріали справи №910/3657/24 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строки, передбачені Господарським процесуальним кодексом України.

Повний текст постанови підписано 22.10.2024 після виходу судді Хрипуна О.О. з відпустки.

Головуючий суддя І.М. Скрипка

Судді О.О. Хрипун

А.О. Мальченко