ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 жовтня 2024 року Справа № 902/202/24

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Крейбух О.Г., суддя Тимошенко О.М. , суддя Миханюк М.В.

секретар судового засідання Кравчук О.В.

за участю представників сторін:

позивача: Куций О.В.

відповідача-1: Мусулевський А.А. (в режимі відеоконференціїї)

відповідача-2: представник не з`явився

прокурор Марщівська О.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Першого заступника керівника Вінницької обласної прокуратури

на рішення Господарського суду Вінницької області, ухвалене 18.06.2024, повне рішення складено 28.06.2024, у справі № 902/202/24

за позовом: керівника Жмеринської окружної прокуратури Вінницької області (вул. Національна, 6а, м. Жмеринка, Вінницька область, 23100) в інтересах держави в особі Барської міської ради (вул. Святого Миколая, 18, м. Бар, Жмеринський район, Вінницька область, 23000)

до: Фізичної особи - підприємця Шилика Олександра Анатолійовича ( АДРЕСА_1 )

до: Комунального підприємства "Бар-благоустрій" Барської міської ради (вул. Героїв Майдану, 18, м. Бар, Жмеринський район, Вінницька область, 23000)

про визнання недійсною додаткової угоди та стягнення 439 346 грн

В лютому 2024 року керівник Жмеринської окружної прокуратури Вінницької області в інтересах держави в особі Барської міської ради звернувся до Господарського суду Вінницької області з позовом до Фізичної особи - підприємця Шилика Олександра Анатолійовича, у якому прокурор просив:

- визнати недійсною додаткову угоду № 1 від 25.08.2023 до договору поставки № 410 від 18.07.2023, укладену між Комунальним підприємством "Бар-благоустрій" Барської міської ради та Фізичною особою - підприємцем Шиликом Олександром Анатолійовичем;

- стягнути з Фізичної особи - підприємця Шилика Олександра Анатолійовича на користь Барської міської ради надмірно сплачені бюджетні кошти в сумі 439 346,00 грн /т. 1 а.с. 1- 23/ .

В обгрунтування позовних вимог керівник Жмеринської окружної прокуратури Вінницької області зазначає, що прокуратурою в ході вивчення стану законності у сфері публічних закупівель товарів, робіт та послуг виявлено факт порушення інтересів держави внаслідок незаконного підвищення ціни товару, визначеної в Договорі про закупівлю, укладеному між Комунальним підприємством Бар-благоустрій Барської міської ради (покупець) та Фізичною особою-підприємцем Шиликом Олександром Анатолійовичем (постачальник). Внаслідок укладення додаткової угоди № 1 до зазначеного договору зменшено кількість товару: щебенево-піщаної суміші С5 0-70 мм з 2100 т до 1740,77419 т (тобто на 359,22581 т); щебенево-піщаної суміші С7 0-40 мм - з 4282 т до 3485,93548 т (тобто на 796,06452 т). При цьому ціна Договору у розмірі 2 450 688 грн, залишилась без змін.

На переконання прокурора таке підвищення ціни товару та як результат зменшення кількості товару постачання покупцю відбувалось за відсутності документального підтвердження постачальником коливання ціни на товар на ринку.

Прокурор зауважує, що ФОП Шилик О.А. на підтвердження підстав для збільшення ціни за одиницю товару при підписанні додаткової угоди № 1 надав експертний висновок Вінницької торгово-промислової палати від 11.08.2023 № В-262, який не містить належного підтвердження коливання ціни на ринку за одиницю товару, що не відповідає п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі.

Отже, на переконання прокурора, покупцем - Комунальним підприємством Бар-благоустрій Барської міської ради здійснено оплату товару за значно вищою ціною та отримано значно меншу кількість товару, ніж було розраховано під час укладення договору. Такі недобросовісні дії ФОП Шилика О.А. зробили результат закупівлі невизначеним та тягнуть за собою неефективне використання бюджетних коштів.

За твердженням прокурора, зміна ціни за одиницю товару, закуповуваного у відповідності до норм Закону, можлива у разі істотної зміни ринкової ціни на товар в проміжок часу після укладення договору про закупівлю та до повного його виконання та винятково пропорційно такій зміні.

Також прокурор просить стягнути з відповідача 1 надмірно сплачені бюджетні кошти в сумі 439 346,00 грн, в обґрунтування чого зазначає наступне.

Відповідно до звіту про виконання договору про закупівлю, ФОП Шилик О.А. поставив КП Бар-благоустрій Барської міської ради щебенево-піщану суміш С5 0-70 мм у кількості 1740,77419 т та щебенево-піщану суміш С7 0-40 мм у кількості 3485,93548 т.

Тобто внаслідок укладення оспорюваного правочину кількість замовленої продукції щебенево-піщаної суміші С5 0-70 мм зменшилась на 359,22581 т, а щебенево-піщаної суміші С7 0-40 мм зменшилась на 796,06452 т, вартість яких згідно договору поставки № 410 від 18.07.2023 (320 грн за 1 тону та 64 грн ПДВ) становить 443 631,48 грн з ПДВ.

Так, у зв`язку з укладенням додаткової угоди № 2 до договору поставки № 410 від 18.07.2023, ціна договору зменшилась з 2 450 688,00 грн до 2 446 402,52 грн, тобто на 4 285,48 грн.

Отже розмір безпідставно надмірно перерахованих КП Бар-благоустрій Барської міської ради на користь ФОП Шилика О.А. внаслідок укладення недійсного правочину - додаткової угоди № 1 від 25.08.2023 до договору поставки № 410 від 18.07.2023, становить 439 346,00 грн.

Ухвалою Господарського суду Вінницької області від 18.04.2024 залучено до участі у справі № 902/202/24 в якості співвідповідача - Комунальне підприємство "Бар-благоустрій" Барської міської ради /т. 1 а.с. 149-150/.

Рішенням Господарського суду Вінницької області від 18.06.2024 у справі № 902/202/24 у позові відмовлено /т. 2 а.с. 18-29/.

Перший заступник керівника Вінницької обласної прокуратури, не погоджуючись з ухваленим рішенням, звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Вінницької області від 18.06.2024 у справі № 902/202/24 скасувати та ухвалити нове, яким позовні вимоги задоволити у повному обсязі /т. 2 а.с. 32-49/.

В обґрунтування апеляційної скарги скаржник зазначає:

- замовник, який мав беззаперечне право на отримання щебенево-піщаної суміші по ціні, визначеній в укладеному сторонами договорі, без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо пропозиції ФОП Шилика О.А. про збільшення ціни підписав оспорювану додаткову угоду, внаслідок чого ціна щебенево-піщаної суміші збільшилася;

- це призвело до повного нівелювання результатів відкритих торгів. Адже, держава втратила можливість скористатися пропозиціями інших учасників відкритих торгів, але товар по ціні, запропонованій переможцем тендеру, закупити так і не змогла; натомість була змушена оплачувати товар за ціною, вище аніж встановлена договором, укладеним внаслідок відкритих торгів;

- під час проведення процедури закупівлі, відповідач при поданні остаточної пропозиції, свідомо занизив ціни на продукцію з метою отримання перемоги та створення несприятливих умов для учасників торгів, їх дискримінації, непрозорості, спотворення добросовісної конкуренції тощо;

- після укладення договору, відповідач почав ініціювати питання щодо збільшення закупівельної ціни з підстав коливання ціни на ринку товарів. Указане свідчить про наявність мети переможця закупівлі не виконувати умови договору про закупівлю товарів згідно наданої пропозиції;

- такі дії відповідача порушують принципи закупівель, встановлені ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі", такі як: принцип максимальної економії та ефективності, добросовісної конкуренції серед учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель;

- в результаті укладання оспорюваного правовику - додаткової угоди № 1 від 25.08.2023 до договору поставки № 410 від 18.07.2023 (з урахуванням додаткової угоди № 2 від 25.12.2023 до договору поставки № 410 від 18.07.2023 про зменшення ціни договору), вартість щебенево-піщаної суміші зросла з 320 грн до 390 грн за 1 т, тобто на 21,88%;

- укладення оспорюваного договору всупереч норм Закону України "Про публічні закупівлі" є прямим порушенням законності в бюджетній сфері, яке сприяє розвитку інфляційних процесів у країні, підриває довіру громадян і наносить матеріальний збиток, що суперечить інтересам держави;

- сторони у випадку коливання цін на ринку (як в бік зменшення, так і в бік збільшення ціни) наділені правом вносити зміни до ціни товару. Для внесення змін до умов договору щодо ціни товару визначальним є не просто коливання ціни, а й те, що таке коливання сторонами не було враховано попередніми змінами. Існування обставин, які є підставою для зміни ціни товару, повинно бути доведеним, документально підтвердженим; тобто відповідні документи, що підтверджують коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін;

- відповідно до Положення про Державну службу статистики України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 481 від 23.09.2014, Держстат України є спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади в галузі статистики, одним з основних завдань якого є реалізація державної політики у сфері статистики;

- Держстат України відповідно до покладених на нього завдань, зокрема організовує і проводить статистичні спостереження за соціально-економічними та демографічними явищами і процесами, екологічною ситуацією в Україні та її регіонах шляхом збирання форм державної статистичної звітності та проведення спеціально організованих статистичних спостережень;

- утім, перелік органів, установ та організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку не є вичерпним.

- Верховний Суд у постанові від 18.03.2021 у справі № 924/1240/18 з подібних правовідносин вказав, що у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо (п. 8.10 постанови);

- необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору;

- тобто не будь-яка довідка уповноваженого органу про ціну товару на ринку, а тим паче лист є належним підтвердженням та підставою для зміни ціни в договорі після його підписання, а лише яка містить інформацію про коливання ціни такого товару на ринку;

- аналогічної правової позиції дотримується Вищий господарський суд України у справі № 904/6290/17 від 13.12.2017, Верховний Суд у справі № 913/368/19 від 02.12.2020, у справі № 912/1580/18 від 13.10.2020, у справі № 907/788/18 від 23.01.2020;

- враховуючи, що додаткова угода № 1 від 25.08.2023 до договору поставки від 18.07.2023 № 410, укладена з порушенням ст. 526, 632, 652 ЦК України, ч. 1, 2 ст. 193 ГК України та ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі, постанови КМУ № 1178 від 12.10.2022 в силу положень ст. 16, 203, 215 ЦК України наявні підстави для визнання такої додаткової угоди недійсною та стягнення надмірно сплачених коштів;

- згідно з звітом про виконання договору про закупівлю UА-2023-06-22- 003216-а, ФОП Шилик О.А. поставив КП "Бар-благоустрій" Барської міської ради щебенево-піщану суміш С5 0-70 мм у кількості 1740,77419 т та щебенево-піщану суміш С7 0-40 мм у кількості 3485,93548 т;

- внаслідок укладення оспорюваного правочину кількість замовленої продукції щебенево-піщаної суміші С5 0-70 мм зменшилась на 359,22581 т, а щебенево-піщаної суміші С7 0-40 мм зменшилась на 796,06452 т, вартість яких згідно з договором поставки № 410 від 18.07.2023 (320 грн за 1 тону), становить 443 631,48 грн з ПДВ;

- У зв`язку з укладенням додаткової угоди № 2 до договору поставки № 410 від 18.07.2023, ціна договору зменшилась з 2450688 грн до 2 446 402,52 грн, тобто на 4 285,48 грн;

- тобто, розмір безпідставно надмірно перерахованих КП "Барблагоустрій" Барської міської ради на користь ФОП Шилика О.А. внаслідок укладення недійсного правочину - додаткової угоди № 1 від 25.08.2023 до договору поставки № 410 від 18.07.2023, становить 439 346 грн з урахуванням ПДВ (різниця вартості недопоставленого товару за ціною товару встановлену первинним договором та ціною договору з урахуванням другої додаткової угоди);

- при винесенні рішення судом першої інстанції взято до уваги висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області від 22.02.2024 про результати моніторингу закупівлі UА-29.23-06-22-003216-а, яким не встановлено порушень при визначенні предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, вимог тендерної документації вимогам Закону із урахуванням вимог Постанови № 1178, розгляду тендерної пропозиції своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору;

- результати моніторингу процедури закупівлі, яким не установлено порушень, свідчить тільки про неповноту проведених дій Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області при перевірці законності укладення спірної додаткової угоди та не спростовує наявних порушень інтересів держави, яке полягають в тому, що під час закупівлі порушено вимоги чинного законодавства, принципи максимальної ефективності та економії, що створило ризик до протиправного витрачання коштів бюджету, нераціонального та неефективного їх використання;

- висновок Держаудитслужби, складений за результатами моніторингу щодо правомірності внесення змін до договору, не підтверджений в судовому процесі належними доказами, є недостатнім для того, щоб виснувати про відсутність порушення інтересів держави. Водночас висновок Держаудитслужби не є судовим рішенням, не є преюдиційним для суду і йому, як і іншим доказам у справі, повинна надаватись оцінка.

Враховуючи вищевикладене, скаржник вважає, що оскаржуване рішення суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням норм матеріального права, невідповідністю висновків, викладених у рішенні встановленим обставинам справи та не взяттям судом першої інстанції до уваги наведених у матеріалах справи доводів прокурора та доказів, що мають істотне значення для вирішення справи по суті.

15.07.2024 апеляційна скарга надійшла до суду апеляційної інстанції.

Автоматизованою системою документообігу суду, протокол від 15.07.2024, визначено колегію суддів для розгляду справи № 902/195/24 у складі: головуючий суддя Крейбух О.Г., суддя Юрчук М.І., суддя Мельник О.В.

Листом № 902/202/24/4758/24 від 15.07.2024 матеріали справи було витребувано з Господарського суду Вінницької області.

30.07.2024 до суду надійшли матеріали справи № 902/202/24.

У зв`язку з перебуванням у відпустці судді-члена колегії Юрчука М.І. у період з 29.07.2024 по 30.08.2024 включно, судді-члена колегії Мельника О.В. у період з 05.08.2024 по 30.08.2024 здійснено їх заміну у справі № 902/202/24, протокол від 05.08.2024, яким визначено для розгляду справи колегію суддів у складі: Крейбух О.Г. головуючий суддя, Тимошенко О.М., Миханюк М.В.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 05.08.2024 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Першого заступника керівника Вінницької обласної прокуратури на рішення Господарського суду Вінницької області від 18.06.2024 у справі № 902/202/24. Розгляд апеляційної скарги призначено на "09" жовтня 2024 р. о 12:00 год.

08.08.2024 (вх. № 7077/24) від Фізичної особи - підприємця Шилика Олександра Анатолійовича надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому просить апеляційну скаргу Першого заступника керівника Вінницької обласної прокуратури залишити без задоволення, рішення Господарського суду Вінницької області від 18.06.2024 у справі № 902/202/24, залишити без змін /т. 2 а.с. 74-80/.

09.08.2024 (вх. № 7117/24) від Комунального підприємства "Бар-благоустрій" Барської міської ради надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому просить апеляційну скаргу Першого заступника керівника Вінницької обласної прокуратури залишити без задоволення, рішення Господарського суду Вінницької області від 18.06.2024 у справі № 902/202/24, залишити без змін /т. 2 а.с. 85-92/.

12.08.2024 (вх. № 7139/24) від Барської міської ради надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому просить апеляційну скаргу Першого заступника керівника Вінницької обласної прокуратури залишити без задоволення, рішення Господарського суду Вінницької області від 18.06.2024 у справі № 902/202/24, залишити без змін /т. 2 а.с. 99-102/.

Ухвалою суду від 07.10.2024 задоволено заяву (вх. № 4724/24) представника Фізичної особи - підприємця Шилика Олександра Анатолійовича про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду т. 2 а.с. 123/.

В судове засідання 09.10.2024 з`явились прокурор, представники Барської міської ради та Фізичної особи - підприємця Шилика О.А.

Комунальне підприємство "Бар-благоустрій" Барської міської ради не забезпечило участь в судовому засіданні повноважного представника, про дату, час і місце розгляду справи повідомлений належним чином.

Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Враховуючи, що ухвалою суду від 05.08.2024 явка представників сторін в судове засідання 09.10.2024 обов`язковою не визнавалась, колегія суддів визнала за можливе здійснювати розгляд справи за відсутності представника Комунального підприємства "Бар-благоустрій" Барської міської ради, оскільки його не явка не перешкоджає перегляду справи.

Прокурор в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав у повному обсязі, просив оскаржуване рішення скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

Представники Барської міської ради та Фізичної особи - підприємця Шилика О.А. надали заперечення щодо апеляційної скарги, просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення залишити без змін.

Відповідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній та додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Дослідивши матеріали справи заслухавши пояснення прокурора, представників Барської міської ради та Фізичної особи - підприємця Шилика О.А.

ВСТАНОВИВ:

Комунальним підприємством Бар-благоустрій Барської міської ради (надалі замовник) було прийнято рішення, щодо проведення процедури відкритих торгів та оголошено закупівлю № UА-2023-06-22-003216-а /т. 1 а.с. 24-25/.

За результатами публічних торгів, замовником прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з Фізичною особою-підприємцем Шиликом Олександром Анатолійовичем.

18.07.2023 між Комунальним підприємством Бар-благоустрій Барської міської ради (відповідач 2, за договором - замовник) та Фізичною особою-підприємцем Шиликом Олександром Анатолійовичем (відповідач 1, за договором - постачальник), за результатами публічних торгів, укладено договір № 410 про поставку товару (надалі договір) /т. 1 а.с. 28-34/.

Предметом вказаного договору є 2100 т щебенево-піщаної суміші С5 0-70 мм, 4282 т щебенево-піщаної суміші С7 0-40 мм, за кодом ДК 021:2015 - 14210000-6 гравій, пісок, щебінь та наповнювачі, вартість 1 т щебенево-піщаної суміші: 320 грн, загальна вартість договору: 2 450 688 грн.

Відповідно до п. 1.1 договору, постачальник зобов`язується поставити та передати у власність покупцю щебенево-піщану суміш С5 0-70 мм, щебенево-піщану суміш С7 0-40 мм (ДК 021:2015 - 14210000-6 гравій, пісок, щебінь та наповнювачі), а покупець зобов`язується оплатити його вартість згідно з умовами цього договору.

Обсяг закупівлі товару, що є предметом цього договору, може бути зменшений залежно від реального фінансування замовника (п. 1.2 договору).

Загальна сума договору складає 2 450 688,00 грн, в тому числі ПДВ 408 448,00 грн.

Згідно з п. 2.4 договору ціна товару, зазначена у цьому договорі або додатку до нього (специфікації), може бути змінена лише за згодою сторін після попереднього письмового звернення постачальника, до якого повинні додаватися всі розрахунки та інші обґрунтовуючи матеріали щодо зміни ціни товару. У всіх випадках зміни ціни товару сторони укладають додаткову угоду до даного договору, з урахуванням вимог чинного законодавства України.

Пунктом 3.3 договору визначено місце передачі товару: Вінницька область, м. Бар, вул. М. Кривоноса, 68 та по селам Барської територіальної громади (у межах 15 км від фактичної адреси м. Бар, вул. М. Кривоноса, 68).

Відповідно до п. 3.4 договору постачальник зобов`язується поставити покупцю товар в строк не пізніше ніж 31.12.2023.

Відповідно до п.10.1 договір набирає чинності з дати його підписання і діє до 31.12.2023, до повного виконання взятих сторонами зобов`язань.

Відповідно до п. 10.3 договору, зміни до договору про закупівлю вносяться у випадках, зазначених у цьому договорі та оформлюються у письмовій формі шляхом укладання додаткової угоди, у разі, зокрема: погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення (підпункт 2 пункту 10.3 договору) /т. 1 а.с. 28-34/.

Згідно з додатком № 1 договору Специфікація кількість товару поставки щебенево-піщаної суміші С5 0-70 мм - 2100 т, щебенево-піщаної суміші С7 0-40 мм - 4282 т. Ціна за одиницю становить 320 грн (без ПДВ) /т. 1 а.с. 35/.

Листом № 1 від 23.08.2026 ФОП Шилик О.А. звернувся до КП Бар-благоустрій Барської міської ради, в якому зазначив, що у зв`язку з різким зростанням цін на пальне з 18.07.2023 по 23.08.2023, постачальник вимушений постачати товар за договором № 410 від 18.07.2023 по цінах нижчих за собівартість, оскільки середні ціни на товар з доставкою зросли на 24%, у зв`язку з цим просив внести зміни до договору, шляхом укладення додаткової угоди, корегуючи ціну договору. На обґрунтування підвищення ціни надав Експертний висновок № В-262 від 11.08.2023 Вінницької торгово-промислової палати /т. 1 а.с. 36, 37-38/.

25.08.2023 сторонами укладено додаткову угоду № 1, якою внесено зміни до договору, а саме зменшено кількість товару, що буде поставлений та викладено додаток 1 договору Специфікація в наступній редакції: Ціна щебенево-піщаної суміші С5 0-70 мм у кількості 290,5 т та щебенево-піщаної суміші С7 0-40 мм у кількості 169 т, які поставлені до 25.08.2023 становить 320,00 грн (без ПДВ) за 1 т.

З 25.08.2023 буде поставлена щебенево-піщана суміш С5 0-70 мм у кількості 1 450,27419 т та щебенево-піщана суміш С7 0-40 мм у кількості 3 316,93548 т, ціна яких за 1 т складатиме 396,80 грн (без ПДВ) /т. 1 а.с. 39-40/.

У подальшому, до договору № 410 від 18.07.2023 між замовником та постачальником укладено додаткову угоду № 2, якою зменшено обсяг закупівлі за договором, та викладено пункт 2.1 договору в наступній редакції: Загальна сума договору складає 2 446 402,52 грн, в тому числі ПДВ 407 733,75 грн 75 /т. 1 а.с. 41/.

Згідно з звітом про виконання договору про закупівлю UА-2023-06-22- 003216-а, ФОП Шилик О.А. поставив КП Бар-благоустрій Барської міської ради щебенево-піщану суміш С5 0-70 мм у кількості 1740,77419 т та щебенево-піщану суміш С7 0-40 мм у кількості 3485,93548 т /т. 1 а.с. 115-117/.

Керівник Жмеринської окружної прокуратури Вінницької області звернувся до Барського міського голови - Володимира Савуляка з листом № 52/1-1601вих-23 від 20.12.2023, в якому повідомив про порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі" у зв`язку з тим, що внаслідок укладення додаткової угоди № 1 від 25.08.2023 до договору № 410 від 18.07.2023 кількість замовленої продукції - щебенево-піщаної суміші С5 0-70 мм зменшилась на 359,22581 т, а щебенево-піщаної суміші С7 0-40 мм зменшилась на 796,06452 т, при цьому ціна договору у розмірі 1 556 610 грн залишилась без змін.

КП "Бар-Благоустрій" Барської міської ради засноване на власності територіальної громади м. Бар. Засновником підприємства та органом управління його майном є Барська міська рада.

З метою встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді, на підставі ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", просив повідомити щодо вжитих і запланованих заходів міської ради стосовно визнання додаткової угоди № 1 від 25.08.2023 до договору № 410 від 18.07.2023 недійсною та застосування наслідків недійсності цього правочину /т. 1 а.с. 128-130/.

Заступник міського голови з питань діяльності виконавчих органів Барської міської ради у листі № 03/3051 від 28.12.2023 проінформував керівника Жмеринської окружної прокуратури Вінницької області, що не вбачає порушень Закону України "Про публічні закупівлі" /т. 1 а.с. 131-135/.

02.02.2024 Жмеринською окружною прокуратурою Вінницької області повідомлено Барського міського голову - Володимира Савуляка про намір звернутися з позовом в інтересах держави в особі Барської міської ради про визнання недійсною додаткової угоди № 1 від 25.08.2023 до договору № 410 від 18.07.2023 та повернення безпідставно сплачених коштів /т. 1 а.с. 136/.

Враховуючи вищезазначені обставини, прокурор звернувся до Господарського суду Вінницької області з позовом в інтересах держави в особі Барської міської ради до Фізичної особи-підприємця Шилика Олександра Анатолійовича про визнання недійсною додаткової угоди та стягнення 439 346,00 грн.

18.06.2024 місцевий господарський суд за наслідками розгляду позовних вимог дійшов висновку про відмову у задоволенні позову.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що укладення оспорюваної додаткової угоди, якою зменшено обсяг закупівлі за договором поставки та, як наслідок, збільшено ціну за одиницю товару, що підлягав поставці, відповідало вимогам законодавства, оскільки коливання ціни товару на ринку підтверджено належним та допустимим доказом - експертним висновком № В-262 від 11.08.2023 Вінницької торгово-промислової палати. Крім того, за результатами моніторингу процедури вказаної закупівлі Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області порушень законодавства не виявлено. За таких обставин прокурором не доведено порушення інтересів держави, яке полягало в тому, що під час закупівлі порушено вимоги чинного законодавства, принципи максимальної ефективності та економії, що створило ризик до протиправного витрачання коштів бюджету, нераціонального та неефективного їх використання.

Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом при винесенні рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що в задоволенні апеляційної скарги слід відмовити, а оскаржуване рішення залишити без змін, виходячи з наступного.

Суд апеляційної інстанції вважає, що Господарський суд Вінницької області дійшов до вірного висновку про наявність підстав для представництва прокурором інтересів держави у цій справі.

Стаття 15 ЦК України встановлює право кожної особи на захист свого цивільного права в разі його порушення, невизнання або оспорювання, а також на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 16 ЦК України, одним із способів захисту судом цивільних прав та інтересів може бути визнання правочину недійсним.

За приписами статті 202 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним (ст. 204 ЦК України).

Згідно з частиною першою ст. 207 ГК України господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Відповідно до частини першої ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин) (ч. 3 ст. 215 ЦК України).

Статтею 203 ЦК України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

При цьому, вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

Як вбачається з матеріалів справи, за результатами проведеної процедури закупівлі 18.07.2023 між Комунальним підприємством Бар-благоустрій Барської міської ради (відповідач 2, за договором замовник) та Фізичною особою-підприємцем Шиликом Олександром Анатолійовичем (відповідач 1, за договором постачальник) укладено договір № 410 про поставку товару (надалі договір).

Предметом вказаного договору є 2100 т щебенево-піщаної суміші С5 0-70 мм, 4282 т щебенево-піщаної суміші С7 0-40 мм, за кодом ДК 021:2015 - 14210000-6 гравій, пісок, щебінь та наповнювачі, вартість 1 т щебенево-піщаної суміші: 320 грн, загальна вартість договору 2 450 688 грн.

Відповідно до п. 2.4 договору ціна товару, зазначена у цьому договорі або додатку до нього (специфікації), може бути змінена лише за згодою сторін після попереднього письмового звернення постачальника, до якого повинні додаватися всі розрахунки та інші обґрунтовуючи матеріали щодо зміни ціни товару. У всіх випадках зміни ціни товару сторони укладають додаткову угоду до даного договору, з урахуванням вимог чинного законодавства України.

Згідно з п. 10.3 договору сторони передбачили, що зміни до договору про закупівлю вносяться у випадках, зазначених у цьому договорі та оформлюються у письмовій формі шляхом укладання додаткової угоди, у разі, зокрема: погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення (підпункт 2 пункту 10.3 Договору).

ФОП Шилик О.А. листом № 1 від 23.08.2023 звернувся до КП Бар-благоустрій Барської міської ради, в якому зазначив, що у зв`язку з різким зростанням цін на пальне з 18.07.2023 по 23.08.2023, постачальник вимушений постачати товар за договором № 410 від 18.07.2023 по цінах нижчих за собівартість, оскільки середні ціни на товар з доставкою зросли на 24%, у зв`язку з цим просив внести зміни до договору, шляхом укладення додаткової угоди корегуючи ціну договору. На обґрунтування підвищення ціни надав Експертний висновок № В-262 від 11.08.2023 Вінницької торгово-промислової палати.

Відповідно до укладеної між сторонами додаткової угоди № 1 від 25.08.2023 зменшено кількість товару, що буде поставлений та викладено додаток 1 договору Специфікація в наступній редакції: Ціна щебенево-піщаної суміші С5 0-70 мм у кількості 290,5 т та щебенево-піщаної суміші С7 0-40 мм у кількості 169 т, які поставлені до 25.08.2023 становить 320 грн (без ПДВ) за 1 т.

З 25.08.2023 буде поставлена щебенево-піщана суміш С5 0-70 мм у кількості 1 450,27419 т та щебенево-піщана суміш С7 0-40 мм у кількості 3 316,93548 т, ціна яких за 1 т складатиме 396,80 грн (без ПДВ).

У подальшому, до договору № 410 від 18.07.2023 між замовником та постачальником укладено додаткову угоду № 2, якою зменшено обсяг закупівлі за договором, та викладено пункт 2.1 договору в наступній редакції: Загальна сума договору складає 2 446 40252 грн, в тому числі ПДВ 407 733,75 грн.

Згідно із звітом про виконання договору про закупівлю UА-2023-06-22- 003216-а, ФОП Шилик О.А. поставив КП Бар-благоустрій Барської міської ради щебенево-піщану суміш С5 0-70 мм у кількості 1740,77419 т та щебенево-піщану суміш С7 0-40 мм у кількості 3485,93548 т.

Тобто внаслідок укладення сторонами додаткової угоди № 1 від 25.08.2023 ціна на одиницю товару з 25.08.2023 зросла на 76,80 грн, що становить 24% у порівнянні з попередніми умовами договору.

Аналіз змісту вказаної додаткової угоди свідчить про те, що сторони уклали її з метою зміни ціни за одиницю товару з обґрунтуванням коливання ціни такого товару на ринку відповідно до експертного висновку № В-262 від 11.08.2023 Вінницької торгово-промислової палати.

Згідно з ч. 1-3 ст. 180 ГК України, зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Частиною першою ст. 175 ГК України визначено, що майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку. Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Згідно з ст. 185 ГК України, до укладення господарських договорів на організованих ринках капіталу, організованих товарних ринках, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних організованих ринків капіталу, організованих товарних ринків, ярмарків та публічних торгів.

Статтею 629 ЦК України встановлено, що договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Положеннями ч. 1 ст. 651 ЦК України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 525 ЦК України).

Згідно з ч. 2, ч. 3 ст. 632 ЦК України, зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.

Відповідно до ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії;

3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті. У зв`язку з необхідністю забезпечення потреб оборони під час дії правового режиму воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях можуть бути змінені істотні умови договору про закупівлю (після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі) замовником, визначеним у Законі України "Про оборонні закупівлі", а саме: обсяг закупівлі, сума договору, строк дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг.

Абзацом 2 частини 3 статті 6 ЦК України визначено, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Статтею 652 ЦК України визначено, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов:

1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане;

2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися;

3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору;

4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона. У разі розірвання договору внаслідок істотної зміни обставин суд, на вимогу будь-якої із сторін, визначає наслідки розірвання договору виходячи з необхідності справедливого розподілу між сторонами витрат, понесених ними у зв`язку з виконанням цього договору. Зміна договору у зв`язку з істотною зміною обставин допускається за рішенням суду у виняткових випадках, коли розірвання договору суперечить суспільним інтересам або потягне для сторін шкоду, яка значно перевищує затрати, необхідні для виконання договору на умовах, змінених судом.

Тобто Закон України "Про публічні закупівлі" встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених частиною 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема, за пунктом 2 частини 5 наведеної норми - у випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару.

У п. 52-63 та п. 88-90 постанови Великої Палати Верховного суду від 24.01.2024 у справі № 922/2321/22 (провадження № 12-57гс23) викладено правову позицію:

"Відповідно до частини четвертої статті 41 Закону № 922-VIII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Згідно з пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Із системного тлумачення наведених норм ЦК України, ГК України та Закону № 922-VIII вбачається, що ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається.

Зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку статті 652 ЦК України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

У будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.

В іншому випадку не досягається мета Закону № 922-VIII, яка полягає в забезпеченні ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенні конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці з метою перемоги можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову, а в подальшому, після укладення договору про закупівлю, вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи коливаннями ціни такого товару на ринку.

Наведене підтверджується також історичним тлумаченням норм пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII. У цьому Законі в редакції до 19 квітня 2020 року норма пункту 2 частини п`ятої статті 41 була викладена в статті 36 та мала такий зміст: "Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі".

Отже, вказана норма Закону № 922-VIII в редакції до 19 квітня 2020 року не дозволяла зміни ціни за одиницю товару більше ніж на 10% від ціни, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю, проте не обмежувала сторони в можливості багато разів змінювати (не було обмежень щодо строків зміни ціни) таку ціну протягом дії договору в межах встановлених 10% у разі коливання ціни такого товару на ринку.

Зазначена норма була змінена Законом України "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель" № 114-IX від 18 вересня 2019 року (далі - Закон № 114-ІХ), яким Закон № 922-VIII було викладено в новій редакції. У новій редакції зазначена норма була викладена в пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII та доповнена умовою, що така зміна ціни в бік збільшення не може відбуватись частіше ніж один раз на 90 днів, крім закупівлі бензину, дизельного пального, газу та електричної енергії.

Отже, в новій редакції норма пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII не змінила свого змісту щодо розміру зміни ціни за одиницю товару (не більше ніж на 10% від ціни, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю), проте була доповнена умовою, яка обмежила строки зміни такої ціни, а саме не частіше ніж один раз на 90 днів.

Як вбачається з пояснювальної записки до проєкту Закону № 114-ІХ, метою його прийняття було удосконалення системи публічних закупівель, спрямованої на розвиток конкурентного середовища та добросовісної конкуренції у сфері закупівель, а також забезпечення виконання міжнародних зобов`язань України у сфері публічних закупівель, у тому числі протидії "ціновому демпінгу" коли учасник процедури закупівлі пропонує значно занижену ціну товару, щоб перемогти, а потім через додаткові угоди суттєво збільшує ціну товару та відповідно зменшує обсяг закупівлі, чим нівелює результати публічної закупівлі.

За такої мети очевидно, що зміни, внесені законодавцем Законом № 114-ІХ у вказану норму пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII, не були спрямовані на те, щоб дозволити учасникам публічних закупівель використовувати "ціновий демпінг" з подальшим збільшенням ціни за одиницю товару більше ніж на 10% від ціни, визначеної сторонами за результатами процедури закупівлі та при укладенні договору про закупівлю.

Ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається.

Зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку статті 652 ЦК України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

У будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII (в редакції, чинній до 09.09.2022), проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі."

Законом України Про внесення змін до та інших законодавчих актів України щодо здійснення оборонних та публічних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану від 16.08.2022 № 2526-ІХ Розділ X Прикінцеві та перехідні положення Закону України "Про публічні закупівлі" доповнено пунктом 37 такого змісту:

"37. На період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз".

Відповідно до пункту 37 розділу X "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про публічні закупівлі" Кабінет Міністрів України постановою від 12.10.2022 № 1178 затвердив Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування".

Постанова № 1178 набрала чинності 19.10.2022 та затверджені нею Особливості застосовуються до закупівель товарів, робіт та послуг, які були розпочаті після набрання нею чинності.

Відповідно до пп.1, 2 п. 19 постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпунктів 13 та 15 пункту 13) цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення.

Так відповідно до пп. 2 п. 19 постанови Кабінету Міністрів України № 1178 відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання ціни такого товару на ринку. При цьому обмеження максимального відсотка збільшення ціни товару відсутні.

З огляду на те, що договір № 410 було укладено 18.07.2023, після набрання чинності постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178, тому у відповідності до пункту 37 розділу X Прикінцеві та перехідні положення Закону України Про публічні закупівлі норми вказаного Закону мають застосовуватись з урахуванням особливостей, визначених Постановою Кабінетом Міністрів України від 12.10.2022 № 1178.

Тобто сторони, керуючись Особливостями, визначеними постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178, мали право підвищувати відсоток ціни за одиницю товару пропорційно коливанню відсотку ціни такого товару на ринку без обмежень, встановлених нормами ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі. При цьому внесення змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Коливання ціни на ринку повинно розцінюватися саме після підписання договору, оскільки ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" урегульовано саме зміну істотних умов у разі виникнення такого явища як коливання ціни на ринку.

Виходячи із викладеного, внесення змін до договору є правомірним лише у випадку документального підтвердження коливання ціни на товар у період з моменту укладення договору до моменту укладення додаткової угоди.

При цьому існування обставин, які є підставою для зміни ціни товару, повинні бути доведені належними та допустимими доказами та такі коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.

Чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання.

Законом України Про публічні закупівлі не передбачено ані переліку органів, які уповноважені надавати інформацію щодо коливання ціни на товар на ринку, ані форму/вигляд інформації щодо такого коливання, внесення змін до договору про закупівлю можливе у випадку саме відповідного до зміни ціни в договорі факту коливання ціни такого товару на ринку та повинно бути обґрунтованим і документально підтвердженим (аналогічний правовий висновок наведено у постанові Верховного Суду від 12.02.2020 по справі № 913/166/19).

Разом з тим у документах, які видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників такого коливання, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо (правова позиція Верховного Суду, викладена у постанові від 13.10.2020 у справі № 912/1580/18).

Одночасно постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції) (правова позиція викладена Верховним Судому складі Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 18.06.2021 у справі № 927/491/19).

З матеріалів справи вбачається, що 23.08.2023 ФОП Шилик О.А. направив КП Бар-благоустрій Барському міської ради письмову пропозицію від 23.08.2023 № 1 (вх. № 1 від 23.08.2023) в якій, посилаючись на різке зростання цін на пальне з 18.07.2023 по 23.08.2023, а також зростання на 24% середньої ціни щебенево-піщаної суміші С5 0-70 мм та щебенево-піщаної суміші С7 0-40 мм з доставкою на території Вінницької області, вказав на те, що вимушений постачати товар за договором № 410 від 18.07.2023 по цінах нижчих за собівартість, з огляду на що просив внести зміни до договору і встановити наступні ціни: щебенево-піщаної суміші С5 0-70 мм та щебенево-піщаної суміші С7 0-40 мм у розмірі 476,16 грн за 1 т. На обґрунтування підвищення ціни до пропозиції додав Експертний висновок № В-262 від 11.08.2023 Вінницької торгово-промислової палати.

Згідно з Експертним висновком Вінницької торгово-промислової палати від 11.08.2023 № В-262, середня оптово-ринкова вартість (з урахуванням ПДВ) щебенево-піщаної суміші з урахуванням доставки на відстань до 60 км та вагою до 20 т (інформаційно) становить (грн/т):

ЩПС С5 0-70 428 грн/т станом на 18.07.2023, 530 грн/т станом на 08.08.2023;

ЩПС С7 0-40 428 грн/т станом на 18.07.2023, 530 грн/т станом на 08.08.2023;

та становить зміну середнього значення вартості +24%.

У даному випадку Експертний висновок від 11.08.2023 № В-362 Вінницької торгово-промислової палати, що став підставою для внесення змін до договору, відображає повну інформації про коливання ціни на щебенево-піщану суміш марки С5 0-70мм та марки С7 0-40мм, що склалася на момент підписання додаткової угоди № 1 (25.08.2023) у порівнянні з ціною на дату підписання договору (18.07.2023).

З вищевикладеного вбачається, що при укладенні додаткової угоди № 1 від 25.08.2023 ціна одиниці товару збільшилася пропорційно коливанню ціни на ринку, що було підтверджено експертним висновком від 11.08.2023 № В-262 Вінницької торгово-промислової палати, а збільшення ціни за одиницю товару не призвело до збільшення загальної суми визначеної в договорі на момент його укладення, що відповідає положенням Закону України Про публічні закупівлі та постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178.

Крім того відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 3 лютого 2016 р. № 43, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Основним завданням Держаудитслужби є реалізація державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до пункту 6 Положення про Державну аудиторську службу України, Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право:

- пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства (п.п. 16);

- порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства (п.п. 20).

Як стверджує Барська міська рада та Комунальне підприємство "Бар-благоустрій" Барської міської ради, 02.01.2024 наказом Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області № 1-з Про початок моніторингу закупівель розпочато моніторинг закупівель, за результатами якого 22.01.2024 складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі.

Відповідно до висновку про результати моніторингу процедури закупівлі за результатами аналізу питання щодо розгляду тендерної пропозиції учасника ФОП Шилик Олександр Анатолійович, установлено порушення вимог пункту 43 Постанови № 1178, в частині не оприлюднення повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей. За результатами аналізу питань щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, вимог тендерної документації вимогам Закону із урахуванням вимог Постанови № 1178, розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору - порушень не установлено.

Враховуючи вищевикладене, посилання прокурора, викладені в позовній заяві та апеляційній скарзі щодо порушення інтересів держави, яке полягало в тому, що під час закупівлі порушено вимоги чинного законодавства, принципи максимальної ефективності та економії, що створило ризик до протиправного витрачання коштів бюджету, нераціонального та неефективного їх використання, не знайшло свого підтвердження в матеріалах справи, тобто прокурором не надано належних та достатніх доказів на їх підтвердження.

За таких обставин відсутні підстави вважати, що додаткова угода № 1 від 25.08.2023 укладена із порушенням вимог статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", що виключає правові підстави визнання її недійсною.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про відмову в задоволенні позовної вимоги прокурора про визнання недійсною додаткової угоди № 1 від 25.08.2023.

Разом з тим, враховуючи, що додаткова угода № 1 від 25.08.2023 до договору поставки № 410 від 18.07.2023 не визнана судом недійсною та є чинною, позовна вимога прокурора про стягнення з Фізичної особи - підприємця Шилика Олександра Анатолійовича на користь Барської міської ради 439 346 грн надмірно сплачених бюджетних коштів, також не підлягає задоволенню.

Посилання прокурора на необхідність врахування численний правових висновків Верховного Суду у справах щодо застосування ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", апеляційним господарським судом не приймаються до уваги, оскільки наведені правові висновки не є подібними до обставин даної справи, у зв`язку з тим, що при розгляді вказаних справ і формування Верховним Судом правових висновків, Закон України "Про публічні закупівлі" не передбачав його застосування із особливостями здійснення закупівель товарів робіт і послуг згідно з п. 37 Розділу Х "Прикінцевих та перехідних положень.

Відповідно до ст. 74, 76 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Відповідно до п. 1 част. 1 ст. 275 ГПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Згідно з ст. 276 ГПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на вищевикладене, доводи апеляційної скарги Першого заступника керівника Вінницької обласної прокуратури не спростовують висновків суду першої інстанції, а тому правові підстави для скасування рішення Господарського суду Вінницької області від 18.06.2024 у справі № 902/202/24 відсутні.

На підставі ст.129 ГПК України судові витрати за розгляд справи в суді апеляційної інстанції покладаються на апелянта.

Керуючись ст. 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Першого заступника керівника Вінницької обласної прокуратури залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Вінницької області від 18 червня 2024 року у справі № 902/202/24 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.

Справу № 902/202/24 повернути Господарському суду Вінницької області.

Повний текст постанови складений "16" жовтня 2024 р.

Головуючий суддя Крейбух О.Г.

Суддя Тимошенко О.М.

Суддя Миханюк М.В.