ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16.05.2024 Справа № 917/52/21
м. Полтава
про визнання недійсними результатів державної закупівлі та договорів на поставку товарів за державні кошти

Суддя Солодюк О.В.
Секретар судового засідання Олефір О.І.
Учасники справи згідно протоколу судового засідання
Розглядається позовна заява Заступника керівника Полтавської обласної прокуратура в інтересах держави в особі органу уповноваженого державою здійснювати функції у спірних правовідносинах: Полтавської міської ради та Управління житлово-комунального господарства виконавчого комітету Полтавської міської ради до Полтавського комунального автотранспортного підприємства 1628 та Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгівельна компанія "Автофаворит" про визнання недійсними результатів державної закупівлі та договорів на поставку товарів за державні кошти.
Ухвалою суду від 16.01.2021 прийнято позовну заяву і відкрито провадження у справі, постановлено справу розглядати у порядку загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 11.02.2021 на 10:45 год.
В обґрунтування позовних вимог прокурор посилається на те, що укладені між Замовником і ТОВ "Торгівельна компанія Автофаворит" п`ять договорів на постачання товару за державні кошти суперечать вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки укладені за результатами торгів, проведених з порушенням встановленої процедури та суперечать інтересам держави і суспільства.
11.02.2021 до господарського суду Полтавської області надійшов відзив (вхід.№1579) Полтавського комунального автотранспортного підприємства 1628, відповідно до якого відповідач 1 не погоджується з позовними вимогами, вважає їх безпідставними з огляду на наступне.
Так відповідач 1 зазначає, що як на підставу позову прокурор посилається на Закон України Про публічні закупівлі редакція від 02.04.2020 (Закон № 922-VІІІ) та редакцію від 19.04.2020. У зв`язку з тим, що нова редакція Закону, на яку посилається прокурор, вступила у дію 19.04.2020 р., а проведені Замовником закупівлі були оголошені 10.04.2020 р., то відповідно до пункту 5 Розділу X Закону № 114-ІХ (яким було внесено зміни до Закону № 922-VІІІ), процедури закупівель товарів, робіт і послуг, розпочаті до введення в дію цього Закону, завершуються відповідно до порядку, що діяв до введення в дію цього Закону, а отже до спірних правовідносин необхідно застосовувати Закон Про публічні закупівлі № 922-VІІІ від 25.12.2015 р. в редакції від 02.04.2020 р.
Крім того, відповідач 1 вважає, що жодна із процедур закупівель: UA-2020-04-10-004181-b, UA-2020-04-10-004118-b, UA-2020-04-10-004129-b, UA-2020-04-10-004141-b, UA-2020-04-10-004174-b не підпадає під дію норм, встановлених частиною четвертою статті 10 Закону (редакція 02.04.2020 p.) - щодо обов`язкового додаткового оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу англійською мовою про проведення процедури закупівлі, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро; для робіт - 5150 тисячам євро, так як жодна з процедур закупівель, яка оспорюється, не перевищує вказаних меж, адже має меншу очікувану вартість.
Щодо поділу предмета закупівлі на частини відповідач 1 зазначає, що відповідно до ст. 1 Закону № 922-УІІІ (редакція від 02.04.2020 р.) Уповноважений орган - центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель. Уповноважений орган на виконання ст. 8 Закону здійснює покладені на нього функції, серед яких, зокрема, надання узагальнених відповідей рекомендаційного характеру щодо застосування законодавства у сфері закупівель та надання безоплатних консультацій рекомендаційного характеру з питань закупівель на інформаційному ресурсі Уповноваженого органу. Згідно із змісту відповіді Департаменту сфери публічних закупівель Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України на запит 271/2017, розміщеного на інформаційному ресурсі Уповноваженого органу, замовник може проводити декілька процедур закупівель, передбачених статтею 12 Закону у поточному році за одним і тим же предметом закупівлі, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує відповідні вартісні межі, встановлені в абзацах другому і третьому частини першої статті 2 Закону в межах єдиної процедури.
Тобто, на думку відповідача 1, Замовником було застосовано Закон № 922-VІІІ (редакція від 02.04.2020 р.) та не уникалося від проведення процедури відкритих торгів.
Щодо моніторингу, який проведений Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області щодо закупівель, на який посилається прокурор, відповідач 1 зазначає наступне.
По-перше, Відповідачем-1 у електронній системі закупівель були надані пояснення за моніторингами UA-М-2020-07-14-000034, UA-М-2020-07-14-000033, UA-М-2020-07-14-000032, UA-М-2020-07-14-000031, UA-М-2020-07-14-000030. По-друге, згідно ч.3 ст. 71 Закону № 922-VІІІ (редакція від 02.04.2020 р.) Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом. По-третє, згідно ч. 12 ст. 71 Закону № 922-VІІІ (редакція 02.04.2020 р.) дія договору про закупівлю на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється.
Таким чином, як зазначає відповідач-1, Замовник (КАТП-1628) не зобов`язаний був відмінити процедури закупівлі, в яких був проведений моніторинг.
Щодо твердження прокурора стосовно того, що замовником у оспорюваних процедурах згідно з оприлюдненим оголошенням визначено однакові: предмет закупівлі; код ДК товару; технічні характеристики товару та інша інформація, що наведена в оголошенні, відповідач 1 зазначає наступне.
Так, предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 17 і 32 частини першої статті 1 Закону та на основі національного класифікатора України ДК 021:2015 Єдиний закупівельний словник затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року № 1749 (далі - Єдиний закупівельний словник), за показником четвертої цифри основного словника із зазначенням у дужках конкретної назві товару чи послуги.
Тобто предмет закупівлі складається із показників третьої - п`ятої цифри основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 Єдиний закупівельний словник та конкретної назви товару.
Так, відповідач 1 у відзиві зазначає, що предмет закупівлі різний, так як містить різну назву в оголошених процедурах закупівлі, а тому не може бути об`єднаний в одну процедуру. Таким чином, на думку відповідача 1, КАТП-1628 як замовник не порушило норми Закону України Про публічні закупівлі про визначення предмету закупівлі.
Щодо невідповідності форми протоколів, про яку зазначає прокурор у позові, відповідач 1 наголошує, що форми протоколів розгляду тендерних пропозицій були встановлені відповідно до форм, затверджених уповноваженим органом Полтавського комунального автотранспортного підприємства 1628, що передбачено ч. 5 ст. 28 Закону (редакція від 02.04.2020 р.) За результатами розгляду складається протокол розгляду тендерних пропозицій за формою, встановленою Уповноваженим органом, та оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону. А посилання прокурором стосовно даного питання на редакцію Закону від 19.04.2020 некоректне, оскільки процедури закупівель були оголошені 10.04.2020 р., а отже до введення в дію нової редакції Закону від 19.04.2020 р., та повинні завершуватись з тими нормами Закону, які діяли на час початку проведення процедур закупівель, а саме - в редакції Закону від 02.04.2020 р.
Щодо підстав відхилення пропозицій учасника ПрАТ "Барський машинобудівний завод ", відповідач 1 у відзиві зазначає, що Замовником не порушено норми Закону України Про публічні закупівлі за редакцією від 02.04.2020, відповідно до якої проведено процедури, було розглянуто всі документи пропозиції та встановлено, що фотографії пропонованого товару ПрАТ "Барський машинобудівний завод " містить невідповідності умовам тендерної документації, розміщеної у системі електронних закупівель прозорро, що є у вільному доступі.
Щодо факсимільного відтворення підпису на документах тендерної пропозиції, відповідач 1 зазначає, що для застосування факсимільного підпису для оформлення правочинів, вчинення інших господарських операцій, необхідна письмова згода сторін, яка може виражатись, зокрема, в укладеній між сторонами письмовій угоді, в якій погоджується використання факсиміле і зразки справжнього та факсимільного підписів посадових осіб або представників сторін, посилаючись на ст. 12 Закону України Про електронну комерцію та п.3 ст. 207 ЦК України, де передбачено письмову згоду сторін на використання факсіміле.
Крім того, відповідач 1, зауважує, що відсутність у Законі Про публічні закупівлі заборони (на яку посилається прокурор) на підписання документів тендерної пропозиції шляхом факсимільного відтворення підпису, а також надані у складі пропозиції документи, а саме Наказ № 4 від 08.01.2020 року Щодо використання факсиміле та довідка про право підпису, жодним чином не доказують правомірність використання факсиміле на документах тендерної пропозиції.
Також відповідач 1 наголошує, що документи підписані з використанням факсимільного підпису не були створені із накладанням удосконаленого електронного підпису/кваліфікованого електронного підпису на кожен з таких документів.
Щодо повноважень на підписання договору про закупівлю, відповідач 1 зазначає, що у довідках ПрАТ "Барський машинобудівний завод", наданих Замовнику у складі тендерної пропозиції, які повинні бути надані учасником відповідно до п.6.2.4 тендерної документації Замовника, зазначено, що право підпису договору про закупівлю мають голова правління та головний інженер із засвідченням зразків підписів відповідних уповноважених осіб. Також, у довідках зазначено про відсутність обмежень (щодо можливості підписання договорів), що суперечить наданому у складі пропозиції Статуту товариства.
Наявність обмежень (щодо можливості підписання договору) підтверджується наступним:
- п. 13.3 Статуту: Правління обирається за рішенням загальних зборів у кількості 5 (п`ять) членів строком на 3 (три) роки. До складу правління входять: голова правління, 1-й заступник голови правління, 2 заступник голови правління, 1 член правління.
- ч.15 п.13.5 Статуту: до виключної компетенції Правління належить: прийняття рішення про вчинення правочину, якщо ринкова вартість майна або послуг, що є його предметом становить до 10 відсотків активів за даними останньої річної фінансової звітності Товариства.
- п. 13.5 Статуту: питання, що належать до виключної компетенції правління, не можуть бути передані на одноособовий розгляд голови правління.
- ч. 22 п. 11 Статуту: до виключної компетенції Загальних зборів належить: прийняття рішення про вчинення значного правочину, якщо ринкова вартість майна, робіт або послуг, що є предметом такого правочину, перевищує 25 відсотків вартості активів за даними останньої річної фінансової звітності Товариства.
- п. 11.31 Статуту: якщо на дату проведення загальних зборів неможливо визначити, які значні правочини вчинятимуться Товариством у ході поточної господарської діяльності, загальні збори можуть прийняти рішення про попереднє надання згоди на вчинення значних правочинів, які можуть вчинятися Товариством протягом не більше як одного року з дати прийняття такого рішення, із зазначенням характеру правочинів та їх граничної сукупної вартості.
Як зазначає відповідач 1, у складі тендерної пропозиції ПрАТ "Барський машинобудівний завод" було надано Протокол загальних зборів № 1 від 19.04.2019 року, відповідно до п. 9 якого прийнято рішення про попереднє надання згоди на вчинення значних правочинів, які можуть вчинятися Товариством протягом не більш як одного року з дати прийняття такого рішення. Визначення особи уповноваженої на укладання (підписання) значних правочинів. Але дія Протоколу № 1 від 19.04.2019 року, яким була надана попередня згода на вчинення значних правочинів, закінчилась 19.04.2020 року, тобто до моменту подання пропозиції учасника ПрАТ "Барський машинобудівний завод". Документи фінансової звітності у складі пропозиції останнім не надано.
Враховуючи вищенаведене відповідач 1 вважає, що ПрАТ "Барський машинобудівний завод" у складі пропозиції була надана недостовірна інформація, та документи, що вимагались відповідно до вимог тендерної документації відсутні.
Щодо посилання прокурора на те, що Замовником порушено вимог ч. 16 ст. 29 Закону України Про публічні закупівлі (в редакції від 19.04.2020), а саме, Замовником не розміщено повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в електронній системі закупівель, відповідач 1 зазначає, що Законом у редакції від 02.04.2020 не передбачено наданні можливості учаснику усунення невідповідностей у тендерній пропозицій, оскільки нова редакція Закону, на яку посилається прокурор, вступила у дію 19.04.2020, проведені Замовником закупівлі, які оголошені від 10.04.2020, здійснені відповідно до умов Закону Про публічні закупівлі 922-VIII в редакції від 02.04.2020, тому порядок проведення цих закупівель не передбачає можливості внесення змін чи усунення недоліків тендерної пропозиції після закінчення строку їх подання.
Закон містить обов`язок, а не право замовника відхилити пропозиції учасників, які не відповідають умовам тендерної документації.
Крім того, відповідач 1 зазначає, що оскільки оскаржувані договори на постачання товару за державні кошти між Полтавським комунальним автотранспортним підприємством 1628 (Замовником) та ТОВ ТК Автофаворит (Постачальником) були укладені із дотриманням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", у редакції від 02.04.2020 року, підстави для задоволення позовних вимог Прокуратури Полтавської області відсутні.
11.02.2021 (вхід.№1585) від ТОВ Торгівельна компанія Автофаворит до суду надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого, відповідач 2 не погоджується з позовними вимогами, вважає їх безпідставними. Наведені у відзиві доводи аналогічні доводам, викладеним у відзиві Полтавського комунального автотранспортного підприємства 1628.
Ухвалою суду від 11.02.2021 продовжено строк підготовчого провадження, відкладено розгляд справи на 13.04.2021 на 10:00 год.
02.03.2021 до суду від заступника керівника Полтавської обласної прокуратури надійшла відповідь на відзиви відповідачів (вхід.№2343), в якій прокурор наголошує, що саме відбулось уникнення процедури закупівлі з публікацією англійської мови. Згідно ч.7 ст. 2. Закону (в редакції від 02.04.2020), замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону.
Щодо змісту відповіді Департаменту сфери публічних закупівель Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України на запит 271/2017, на який посилаються відповідачі, прокурор повідомляє наступне.
Так, згідно з ч.1 ст. 12 Закону (в редакції від 02.04.2020) закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі. При цьому, в даній статті немає жодного твердження про те, що замовник може проводити декілька процедур закупівель, передбачених ст. 12 Закону у поточному році за одним і тим же предметом закупівлі, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує відповідні вартісні межі, встановлені в абз. 2, 3 ч. 1 ст. 2 Закону в межах єдиної процедури.
Також, у ч.4 ст.10 Закону (в редакції від 02.04.2020) чітко виписані умови в разі настання яких застосовується процедура відкритих торгів з публікацією англійською мовою.
Прокурор вважає, що можна припустити, що протягом року після проведення однієї процедури відкритих торгів у замовника могла виникнути потреба у проведенні додаткових закупівель одного й того предмету.
Однак, не в даній ситуації, так як замовником свідомо розпочато проведення всіх п`яти процедур в один день 10.04.2020 року по одному й тому коду закупівлі 44610000-9 Цистерни, резервуари, контейнери та посудини високого тиску і замовник, свідомо, розділив ці закупівлі, на суми, кожна з яких має меншу очікувану вартість та не перевищує меж встановлених п.4 ст.10 Закону, при цьому, сумарна вартість всіх закупівель складає суму, що перевищує еквівалентну 133000 євро за курсом Національного банку України на 10.04.2020, а отже замовником порушено ч.4 ст.10 Закону (в редакції від 02.04.2020).
Прокурор зазначає, що у висновках моніторингів Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області зобов`язало Полтавське комунальне автотранспортне підприємство 1628 здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, аргументовані заперечення до висновку або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Замовник у своїй інформації про усунення порушення не погодився із висновками Держаудитслужби та порушення не усунув. При цьому, відповідно до абзацу 3 п.1 ст. 31 у разі не можливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель, замовник відміняє торги чи визнає їх такими, що не відбулися.
Прокурор зазначає, що Замовник не скористався своїм правом відповідно до п.10 ст. 7-1 Закону та не оскаржив висновки Держаудитслужби протягом 10 робочих днів з дня їх оприлюднення.
Дійсно, як зазначає прокурор, проведення моніторингу не є підставою для відміни процедури закупівлі. Однак, результат моніторингу, у разі виявлення відповідних порушень, які є підставами для відміни торгів, передбачених абз.3 ч.1 ст.31 Закону, є підставою для відміни торгів та розірвання договору.
Щодо предмету закупівлі прокурор наголошує, що в усіх п`яти процедурах застосовано один предмет закупівлі за ДК 021:2015, код 44610000-9 Цистерни, резервуари, контейнери та посудини високого тиску. При цьому прокурор зазначає, що конкретна назва товару зазначена наступним чином:
- UА-2020-04-10-004181-в (євроконтейнери 1100 л для збирання змішаних ТПВ);
- UА-2020-04-10-004118-в (євроконтейнери для збору скляних відходів);
- UА-2020-04-10-004129-в (євроконтейнери для збору пластикових відходів);
-UА-2020-04-10-004141-в (євроконтейнери для збору скляних відходів, євроконтейнери для збору пластикових відходів, євроконтейнери для збору паперових відходів);
- UА-2020-04-10-004174-b (євроконтейнери 1100 л для збирання змішаних ТПВ).
Тобто замовником в одній з процедур, для здійснення придбання товару об`єднано в одну процедуру, як євроконтейнери для збору скляних відходів, так і євроконтейнери для збору пластикових відходів та євроконтейнери для збору паперових відходів.
Вищезазначене, на думку прокурора свідчить, що всі п`ять процедур проведені по придбанню одного предмета закупівлі за ДК 021:2015 код 44610000-9 Цистерни, резервуари, контейнери та посудини високого тиску, а відтак доводи відповідачів, що предмет закупівлі був різний, не відповідають фактичним обставинам.
Щодо форми протоколів прокурор зазначає, що відповідно до ст. 1 Закону України Про публічні закупівлі (редакція 02.04.2020) уповноважений орган - центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державних закупівель. Уповноваженим органом з питань державних закупівель є Міністерство економічного розвитку і торгівлі України.
Відповідно до ст. 8 вказаного Закону однією із функцій уповноваженого органу є розроблення та затвердження форм, зокрема, протоколу розгляду тендерних пропозицій. Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 № 490 Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель затверджено форму протоколу розкриття тендерних пропозицій, яка повинна містити відповідні обов`язкові реквізити, в тому числі: місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель. Відсутність обов`язкової інформації у протоколі розкриття тендерних пропозицій є недотриманням Закону України Про публічні закупівлі.
Виходячи з вищевикладеного, прокурор звертає увагу, що твердження відповідачів у відзиві: форми протоколів розгляду тендерних пропозицій були встановлені відповідно до форм, затверджених уповноваженим органом Полтавського комунального автотранспортного підприємства 1628 не обґрунтовані.
Крім того, прокурор зазначає, що розділом 6 Тендерної документації Замовника визначено, що технічні, якісні, кількісні та інші вимоги до предмета закупівлі зазначені у Додатку № 2 до тендерної документації (п. 3.6.2.), також зазначено, що документальне підтвердження відповідності товару технічними, якісними та кількісними характеристикам може бути надане у формі пояснювальної записки та повинно мати детальний опис основних технічних характеристик товару (п.3.6.6).
У Технічних вимогах Замовника, наголошено, що «Всі технічні характеристики запропонованого товару повинні бути не гірші, ніж у замовленому товарі».
Учасником ПрАТ «Барський машинобудівний завод», у своїх тендерних пропозиціях надані «Технічні, якісні та кількісні характеристики щодо закупівлі», які підтверджують відповідність характеристикам, визначеним замовником у своїх тендерних документаціях на 100%. Це означає, що учасник виготовить товар з дотриманням всіх вимог, передбачених технічними вимогами замовника.
Також в технічних вимогах Замовника зазначено, що для документального підтвердження відповідності товару технічним, якісним та кількісним характеристикам Учасник торгів у складі тендерної пропозиції надає довідку в довільній формі про те, що Учасник зобов`язується дотримуватись умов технічного завдання тендерної документації з зазначенням чітких технічні характеристик та параметрів запропонованого товару, враховуючи вимоги ДСТУ 8476:2015 з обов`язковим дотриманням вимог Замовника, викладених в Додатку 2 тендерної документації.
Прокурор зазначає, що ПрАТ Барський машинобудівний завод у своїх пропозиціях надає гарантійні листи, згідно яких зобов`язується дотримуватись умов технічного завдання тендерної документації.
Вищезазначене свідчить про те, що учасником дотримано вимоги щодо технічних, якісних та кількісних характеристик предмету закупівлі.
Щодо фотографій, наданих ПрАТ Барський машинобудівний завод на виконання умов Додатку №2 до тендерної документації, прокурор зазначає, що на фотографіях зображені контейнери, що за технічними характеристиками відповідають технічним вимогам, та не гірші, ніж у замовленому товарі. Учасником надано до 5-ти процедур близько 200 фотографій з різними варіантами контейнерів, які виготовляються учасником. Замовником переглянуті всі варіанти фотографій, при цьому, Замовником чомусь вибрані ті фотографії, які не відповідають технічним характеристикам вказаним в тендерній документації, хоча були і інші фото, які повністю відповідають технічним характеристикам, що свідчить про формальний підхід до розгляду пропозиції відповідного учасника.
ПрАТ «Барський машинобудівний завод» є виробником зазначеного товару, і може виготовити будь який контейнер на вимогу замовника.
Фотографії учасника містять контейнера, які відповідають вимогам Замовника, в частині: важелі кріплення кришок виготовлені з цільного металу; контейнер обладнаний рамою з труби квадратного перетину; кронштейни для утримання коліс кріпляться до корпусу контейнера методом зварювання; кришка контейнера зеленого кольору та є прогумовані отвори; на фото не видно з якого матеріалу зроблений диск, можливо диск з металу, але пофарбований в чорний колір; є детальні фотографії всіх частин і запчастин контейнер.
Крім того, як зазначає прокурор, надання фотографій, що містять зображення нанесеного логотипу тендерною документацією не вимагалось. Зокрема, штампувати логотип установи на контейнері до отримання статусу переможця є недоцільним.
Отже, доводи щодо невідповідності контейнерів зображених на фото є необгрунтованими.
Щодо використання факсимільного відтворення підпису, прокурор зазначає, що Законом України «Про публічні закупівлі» не заборонено підписання документів тендерної пропозиції шляхом факсимільного відтворення підпису.
Таким чином, підписання окремих Документів тендерної пропозиції з використанням факсиміле, не може бути підставою для її відхилення. Документи, які тендерною документацією передбачено підписувати власноруч підписані власноруч.
Статутом ПРАТ «Барський машинобудівний завод» не передбачено наявність обмежень голови правління на підписання будь-яких договорів. Отже, невідповідність в частині відсутності додаткових документів, про наявність повноважень на укладання договору про закупівлю, є безпідставною.
31.03.2021 від Полтавського комунального автотранспортного підприємства 1628 надійшло заперечення на відповідь на відзив (вхід. № 3506), в якому відповідач 1 вважає, що підстави для задоволення позовних вимог прокуратури Полтавської області відсутні. Крім заперечень, викладених раніше у відзиві, відповідач 1 додатково зазначає наступне.
Щодо предмета закупівлі, відповідач 1 наголошує на тому, що відповідно до Рішення 30-ої сесії Полтавської міської ради сьомого скликання від 28.02.2020 «Про внесення змін до Програми розвитку Житлово-комунального господарства та благоустрою міста Полтави на 2020 рік», було виділено кошти на закупівлю 500 Євроконтейнерів 1100 л. для збирання змішаних ТПВ та 700 Євроконтейнерів для роздільного збору відходів. Таким чином, навіть у рішенні сесії, ці предмети закупівлі визначені як окремі, а замовник виконував рішення.
По питанню щодо форм протоколів, відповідач 1 зазначає, що Наказ МЕРІТУ від 22.03.2016р. №490 Про затвердження форм документів, на який посилався прокурор у відповіді на відзив, як на підставу невідповідності форми протоколу, втратив свою чинність на підставі Наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства № 1082 від 11.06.2020.
Щодо формування протоколу розкриття тендерних пропозицій відповідач 1 зазначає, що електронна система закупівель прозорро сама формує даний протокол, за результатами проведеного аукціону без участі Замовника. Тому Замовник не міг порушити норми ЗУ Про публічні закупівлі у частині формування протоколу розкриття.
05.04.2021 від ТОВ Торгівельна компанія Автофаворит надійшли заперечення на відповідь на відзив (вхід. №3664), в яких відповідач 2 крім заперечень, викладених раніше у відзиві на позов, додатково зазначає наступне.
Щодо поділу предмета закупівлі відповідач 2 зазначає, що прокурором хибно визначається поняття предмет закупівлі. Відповідно до п. 18, частини 1 статті 1 Закону, предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом.
Відповідно до Порядку визначення предмету закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17.03.2016 року № 454 (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 17 і 32 частини першої статті 1 Закону та на основі Державного класифікатора продукції та послуг ДК 016:2010, затвердженого наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 11 жовтня 2010 року № 457, за показником п`ятого знаку із зазначенням у дужках предмета закупівлі відповідно до показників третьої - п`ятої цифр основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 Єдиний закупівельний словник, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року №1749, а також конкретної назви товару чи послуги.
Як зазначає відповідач 2, назва предмету кожної закупівлі визначена Замовником, враховуючи технічні особливості контейнерів, призначення, обсяг, умови поставки та особливості. Таким чином, Замовник визначив предмет кожної окремої процедури відкритих торгів відповідно до вимог законодавства та не ділив предмет кожноїокремої закупівлі на частини з метою уникнення проведення процес відкритих торгів або застосування цього Закону.
Щодо відміни закупівлі відповідач 2 зазначає, що прокурором у відповіді на відзив зазначається, що Замовником не відмінено процедуру закупівлі через неможливість усунення порушень, що виникли через виявленні порушення законодавства з питань закупівель відповідно до абзацу 3 частини 1 статті 31 Закону. Вважає, що дане твердження прокурора не відповідає чинному законодавству, оскільки відповідно до частини 9 статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження приймає рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
Таким чином, як зазначає відповідач 2, Законом передбачено, що саме Орган оскарження має повноваження встановити наявність порушень та факт неможливості виправити ці порушення, внаслідок чого Замовник може відмінити процедуру закупівлі. За всіма із оскаржуваних процедур закупівель відсутні аналогічні рішення Органу оскарження (Антимонопольного комітету України) щодо наявності порушень та рішень щодо обов`язку Замовника відмінити процедуру закупівлі.
Крім того відповідач 2 не погоджується з твердженням прокурора: Однак, результат моніторингу, у разі виявлення відповідних порушень, які є підставами для відміни торгів, передбачених абз. 3 ч. 1 ст. 31 Закону, є підставою для відміни торгів та розірвання договору.
Відповідно до висновків моніторингів Управлінням Північно-східним офісу Держаудитслужби в Полтавській області було встановлено порушення законодавства в частині неоприлюднення, несвоєчасного оприлюднення інформації на веб - порталі Уповноваженого органу, та встановлено порушення законодавства в частині не відміни замовником закупівлі.
Відповідно до частини 10 статті 71 Закону у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду, тобто, на думку відповідача 2, оскарження висновку є правом Замовника, а не обов`язком.
Крім того, як зазначає відповідач 2, жоден із зазначених висновків Північно-східного офісу Держаудитслужби не містить обов`язку Замовника відмінити процедури закупівлі.
Щодо форми протоколів, відповідач 2, зазначає, що прокурор у відповіді на відзив зазначає: Відсутність обов`язкової інформації у протокол розкриття тендерних пропозицій є недотриманням Закону України Про публічні закупівлі. Однак згідно із пунктом другим Наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України 22.03.2016 № 490, електронною системою закупівель автоматично створюється документ, який у разі потреби може бути роздрукований. Затверджена Форма протоколу розкриття тендерних пропозицій містить примітку - * Заповнюється електронною системою закупівель автоматично. Крім того, Закон не містить жодної вимоги щодо дублювання публікації Замовником визначених протоколів, які вже розміщенні у електротонній системі закупівель.
Щодо пропозиції ПрАТ Барський машинобудівний завод, відповідач 2 зазначає наступне.
Прокурор у відповіді на відзив вказує на те, що Учасник ПрАТ Барський машинобудівний завод за всіма оскаржуваними процедурами було надано 200 фотографій з різними варіантами контейнерів, які виготовляються, але відповідно до умов документації Замовник не вимагав надання фото різних варіантів, а лише фото товару, який буде у подальшому постачатися замовнику. Для забезпечення принципу об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій Замовник не має права розглядати документи, які надані учасником в рамках закупівель із іншим ідентифікатором. Таким чином твердження прокурора, що уповноважена особа Замовника мала прийняти до уваги усі 200 фотографій товару, які опубліковані учасником в рамках різних пропозицій, не відповідає засадам здійснення публічних закупівель, встановлених у статті 5 Закону.
Щодо порушення ст. 3 Закону України Про публічні закупівлі, на який посилається прокурор, відповідач 2 зазначає, що керуючись вимогами Закону України Про публічні закупівлі, зокрема статтею 5, Замовником було надано вільний доступ всім потенційним учасникам до інформації стосовно закупівлі та вимог до предмету закупівлі. На всіх стадіях проведення закупівель Замовник діяв прозоро, виключно у межах Закону, що підтверджується інформацією, яка розміщена у вільному доступі у електронній системі закупівель.
Стаття 3 Закону України "Про публічні закупівлі" (редакція 02.04.2020) до принципів закупівлі відносить, в тому числі, недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій. В оскаржуваних закупівлях Замовником із дотримання основних принципів були здійснені закупівлі товарів, у яких відбулася конкуренція серед трьох учасників.
06.04.2021 від прокуратури надійшло клопотання (вхід.№ 3727) про залучення до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Північно-східний офіс Держаудитслужби в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області.
13.04.2021 від Полтавського комунального автотранспортного підприємства 1628 надійшло клопотання (вх. № 3997) про залишення позовної заяви без розгляду.
В судовому засіданні 13.04.2021 оголошено перерву до 11.05.2021 до 09:30 год.
16.04.2021 від прокуратури до матеріалів справи надійшли пояснення по справі (вхід. №4175), в яких прокурор зазначає, що клопотання відповідача 1 про залишення позовної заяви без розгляду є безпідставним.
30.04.2021 від відповідача 1 до матеріалів справи надійшло пояснення щодо клопотання про залишення позовної заяви без розгляду (вхід.№4813).
Ухвалою суду від 11.05.2021 відмовлено в задоволенні клопотання відповідача 1 про залишення позову прокурора без розгляду з мотивів, зазначених в ухвалі, залучено до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Північно-східний офіс Держаудитслужби в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області, відкладено розгляд справи на 06.07.2021 на 10:00 год.
24.06.2021 від Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області надійшли пояснення по справі (вхід.№ 6835), відповідно до яких третя особа підтримує позовні вимоги прокурора та зазначає наступне.
На підставі наказу Управління від 14.07.2020 № 40 відповідно до частини другої статті 8 Закону України Про публічні закупівлі, пункту 10 Положення про Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області, затвердженого наказом Північно-східного офісу від 25.08.2016 № 2, проведено моніторинги закупівель:
- UА-2020-04-10-004181-b, результати відображено у висновку, затвердженому 28.07.2020 (договір № ІЗ-ДЗ від 01.07.2020 на суму 3291000,00 грн);
- UА-2020-04-10-004129-b, результати відображено у висновку, затвердженому 03.08.2020 (договір № 11-ДЗ від 01.07.2020 на суму 3362000,00 грн);
- UА-2020-04-10-004141-b, результати відображено у висновку, затвердженому 03.08.2020 (договір № 14-ДЗ від 01.07.2020 на суму 2691000,00 грн);
- UА -2020-04-10-004174-b, результати відображено у висновку, затвердженому 03.08.2020 (договір № 12-ДЗ від 01.07.2020 на суму 3290000,00 грн);
- UА-2020-04-10-004118-b, результати відображено у висновку, затвердженому 03.08.2020 (договір № 16-ДЗ від 15.07.2020 на суму 3383000,00 грн).
За результатами аналізу питання дотримання законодавства щодо оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі англійською мовою встановлено порушення норм частини четвертої статті 10, частини сьомої статті 2 Закону, абзацу 2 частини першої статті 27 Закону, абзацу 2 частини першої статті 28 Закону.
За результатами аналізу питання наявності підстав для відміни торгів встановлено порушення абзацу 3 частини першої статті 31 Закону.
За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом; відповідності тендерної документації вимогам Закону, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору - порушень законодавства у сфері публічних закупівель не встановлено.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, Управлінням зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель замовником не виконано.
Від відповідача 1 до матеріалів справи надійшло клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з розірванням з адвокатом договору № 33 про надання правової допомоги (вх. № 7326 від 05.07.21р.)
Ухвалою суду від 06.07.2021 закрито підготовче провадження, призначено справу до судового розгляду по суті на 03.09.2021 на 10:00 год.
В судовому засіданні 03.09.2021 представники прокуратури та третьої особи позовні вимоги підтримують. Представник відповідача 2 проти позову заперечує. В судовому засіданні оголошено перерву до 02.11.2021 до 13:00 год.
Ухвалою суду від 25.10.2021 відмовлено Товариству з обмеженою відповідальністю "Торгівельна компанія "Автофаворит" в задоволенні клопотання про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції 02.11.2021о 13:00 год.
Ухвалою суду від 02.11.2021 відкладено розгляд справи на 07.12.2021 на 14:00 год.
В судовому засіданні 07.12.2021 оголошено перерву до 17.01.2022 до 10:00 год.
В судовому засіданні 17.01.2022 оголошено перерву до 28.02.2022 до 10:00 год.
Ухвалою суду від 28.02.2022 відкладено розгляд справи та зазначено, що про дату, час та місце наступного судового засідання учасники справи будуть повідомлені додатково.
04.03.2022 (вх. № 2142) від представника відповідача 2 до суду надійшли пояснення, в яких зазначено, що відповідач 2 зі свого боку належним чином виконав поставки вказаних контейнерів на користь відповідача 1 і на вимогу тендерної документації поставив усі контейнери із нанесенням логотипу підприємства (КАТП1628), який видалити неможливо, адже таке видалення не буде економічно доцільніше за виготовлення нового контейнеру.
Відповідач 2 вважає, що у разі визнання договорів недійсними наслідки такої недійсності полягатимуть у поверненні контейнерів, що фактично означатиме прямі збитки, які дорівнюватимуть вартості контейнерів, подальша реалізація яких з логотипом відповідача 1 буде неможлива.
21.03.2022 (вх. № 2278) від представника відповідача 2 надійшло клопотання про розгляд справи після припинення/скасування воєнного стану.
Ухвалою суду від 23.01.2024 призначено розгляд справи на 13.03.2024 на 10:00 год.
08.08.2023 (вх. № 9711) від прокуратури до матеріалів справи надійшли додаткові пояснення, в яких останній зазначає наступне.
Предметом позовних вимог є визнання недійсними п`яти договорів на поставку товарів за державні кошти на суму 16 017 тис. грн, які укладені між Полтавським комунальним автотранспортним підприємством 1628 та ТОВ Торгівельна компанія Автофаворит, без застосування наслідків їх недійсності.
Обраний прокурором спосіб захисту, з урахуванням підстав заявлених позовних вимог, є співмірним і ефективним та відповідає правовим висновкам Верховного Суду.
Звернення прокурора до суду в даному випадку має превентивне значення щодо запобігання аналогічних порушень розпорядниками бюджетних коштів та суб`єктами господарювання у майбутньому.
У даному випадку, підстави для визнання недійсними уже виконаних правочинів не є формальними, адже визнання переможцем закупівель учасника з пропозицією на 6 657 000 грн більшою ніж пропозиція ПрАТ Барський машинобудівний завод, держава очевидно має законний та обґрунтований інтерес.
Ухвалою суду від 13.03.2024 (з урахуванням ухвал суду від 20.03.2024 та від 04.04.2024) відкладено розгляд справи на 25.04.2024 на 13:00 год.
25.04.2024 через повітряну тривогу судове засідання не відбулося. Ухвалою суду від 25.04.2024 розгляд справи призначено на 16.05.2024 на 10:00 год.
В судове засідання 16.05.2024 представник відповідача 2 не з`явився. Ухвала суду від 23.01.2024 , яка направлялась відповідачу 2 на адресу, зазначену в позові, повернулась до суду з відміткою пошти «не зареєстровано». Ухвали суду від 20.03.2024, від 04.04.2024, від 25.04.2024, які направлялись судом на адресу відповідача 2, зазначену в ЄДРПОУ, повернулись до суду з відміткою пошти: «адресат відсутній»; «неправильно зазначена адреса»; «не знайдено».
Згідно з ч. 1 ст. 202 ГПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.
Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 202 ГПК України, якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.
Відповідно до частин третьої та сьомої статті 120 ГПК України виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень. Учасники судового процесу зобов`язані повідомляти суд про зміну свого місцезнаходження чи місця проживання під час розгляду справи. У разі відсутності заяви про зміну місця проживання ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу, які не мають офіційної електронної адреси, та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв`язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає.
Суд зазначає, що заяв про відповідач повідомлявся завчасно та належним чином про час, дату та місце розгляду справи, проте своїми процесуальними правами відповідач не скористався, явки представника в судові засідання не забезпечив, причин неявки не повідомив. Таким чином, в розумінні ст. ст. 120, 122, 242 ГПК України, відповідач повідомлений про дату, час та місце розгляду справи належним чином.
Також, за приписами частини 1 статті 9 Господарського процесуального кодексу України ніхто не може бути позбавлений права на інформацію про дату, час і місце розгляду своєї справи або обмежений у праві отримання в суді усної або письмової інформації про результати розгляду його судової справи. Будь - яка особа, яка не є учасником справи, має право на доступ до судових рішень у порядку, встановленому законом.
Відповідно до частини 2 статті 2 Закону України "Про доступ до судових рішень" усі судові рішення є відкритими та підлягають оприлюдненню в електронній формі не пізніше наступного дня після їх виготовлення і підписання.
Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 3 Закону України "Про доступ до судових рішень" для доступу до судових рішень судів загальної юрисдикції Державна судова адміністрація України забезпечує ведення Єдиного державного реєстру судових рішень. Єдиний державний реєстр судових рішень - автоматизована система збирання, зберігання, захисту, обліку, пошуку та надання електронних копій судових рішень.
Судові рішення, внесені до Реєстру, є відкритими для безоплатного цілодобового доступу на офіційному веб-порталі судової влади України (ч. 1 ст. 4 Закону України "Про доступ до судових рішень").
Враховуючи вищевикладене, суд зазначає, що відповідач має доступ до судових рішень та мав можливість ознайомитись з ухвалами суду у Єдиному державному реєстрі судових рішень (www.reyestr.court.gov.ua).
В судовому засіданні 16.05.2024 оголошено вступну та резолютивну частину рішення відповідно до ст. 240 ГПК України.
Щодо представницьких функцій прокурора у суді, суд зазначає наступне.
Згідно ст. 131-1 Конституції України, ст. 23 Закону України Про прокуратуру представництво прокуратурою інтересів держави в суді полягає у здійсненні прокурорами від імені держави процесуальних та інших дій, спрямованих на захист у суді інтересів держави у випадках та порядку, встановлених законом.
За змістом частини 1 статті 23 Закону України Про прокуратуру представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.
Відповідно до частини 3 статті 23 зазначеного Закону прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.
Частиною 3 ст. 4, ч. 4 ст. 53 ГПК України встановлено, що до господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, зокрема - прокурор.
Так, у відповідності до ст. 4 ГПК України до господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.
У силу ч.ч. 4, 5 ст. 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.
У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.
Відповідно до ч. 4, 6 ст. 23 Закону України Про прокуратуру з метою встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді у випадку, якщо захист законних інтересів держави не здійснює або неналежним чином здійснює суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, прокурор має право отримувати інформацію, яка на законних підставах належить цьому суб`єкту, витребовувати та отримувати від нього матеріали та їх копії. Під час здійснення представництва інтересів держави у суді прокурор має право в порядку, передбаченому процесуальним законом, зокрема звертатися до суду з позовом.
Прокуратура наділена повноваженнями щодо звернення до суду в інтересах інших осіб. Виключні випадки, у яких не допускається здійснення прокурором представництва в суді інтересів держави, наведено у ч. 4 ст. ст. 23 Закону України Про прокуратуру, до яких дані спірні правовідносини не віднесено.
Підставою представництва в суді інтересів держави є наявність порушень або загрози порушень інтересів держави.
Статтею 23 Закону України Про прокуратуру визначено, що представництво прокурором інтересів держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом. Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.
Згідно до постанови Пленуму Вищого господарського суду України №7 від 23.03.2012 Про деякі питання участі прокурора у розгляді справ, підвідомчих господарським судам та відповідно до п. 2 резолютивної частини рішення Конституційного Суду України від 08.04.1999 № 3-рп/99з інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій.
Відповідно до п. п. 3, 4, 5 рішення Конституційного Суду України від 08.04.1999 державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів, в їх основі завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (зокрема, економічних, соціальних) дій, програм, спрямованих на гарантування її економічної безпеки, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо; інтереси держави можуть збігатись повністю, частково або не збігатись зовсім з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді.
Із врахуванням того, що інтереси держави є оціночним поняттям, прокурор у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави.
Частиною 4 ст. 13 Конституції України визначено, що держава забезпечує захист прав усіх суб`єктів права власності і господарювання, соціальну спрямованість економіки. Усі суб`єкти права власності рівні перед законом.
У зв`язку з цим, уповноважені державні та інші органи зобов`язані вживати (реалізувати) комплекс організаційно-правових та інших заходів, спрямованих на створення умов для такого захисту прав.
Правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а незаконність (якщо така буде встановлена) договору в частині, на підставі якого ці кошти витрачаються, такому суспільному інтересу не відповідає.
Прокурор зазначає, що порушення законодавства при здійсненні закупівлі євроконтейнерів, не сприяє раціональному та ефективному використанню бюджетних коштів і створює загрозу порушення економічних інтересів держави.
Як наслідок, укладення договорів з порушенням вимог законодавства призвело до зайвого витрачання коштів з бюджету та свідчить про нераціональне та неефективне їх використання, що створює загрозу порушення інтересів держави у бюджетній сфері.
Таким чином у зазначеному випадку наявний як державний, так і суспільний інтерес.
Інтереси держави охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду в кожному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація інтересів держави, особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необгрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це потрібно.
Також, у п. 5.6 постанови Верховного Суду від 16.04.2019 у справі №910/3486/18 вказано, що представництво прокурором у суді законних інтересів держави здійснюється і у разі, якщо захист цих інтересів не здійснює, або неналежним чином здійснює відповідний орган. При цьому прокурор не зобов`язаний встановлювати причини, за яких позивач не здійснює захист своїх інтересів.
Прокурор пред`являє цей позов в інтересах держави в особі Полтавської міської ради та Управління житлово-комунального господарства виконавчого комітету Полтавської міської ради з наступних підстав.
Засновником Полтавського комунального автотранспортного підприємства 1628 є територіальна громада міста Полтави в особі Полтавської міської ради. Джерело фінансування закупівлі Цистерни, резервуари, контейнери та посудини високого тиску є кошти місцевого бюджету, а головним розпорядником цих коштів є Управління житлово-комунального господарства виконавчого комітету Полтавської міської ради.
Порушенням інтересів держави у даному випадку є те, що Полтавська міська рада, як засновник підприємства, уповноважена ефективно і раціонально витрачати кошти місцевого бюджету, а Управління житлово-комунального господарства виконавчого комітету Полтавської міської ради, яке є розпорядником коштів місцевого бюджету та уповноважена на отримання бюджетних асигнувань, взяття бюджетних зобов`язань та здійснення видатків бюджету, зобов`язане сприяти недопущенню порушень інтересів держави у бюджетній сфері та сфері публічних закупівель.
У спірних правовідносинах інтереси держави та позивача повністю збігаються, і їх порушення полягає у недотриманні норм законодавства у сфері публічних закупівель у зв`язку з поділенням предмету закупівлі та обранням переможцем закупівель дорожчу пропозиції від ТОВ Торгівельна компанія Автофаворит (загальна вартість - 16017000,00грн.), які на 6657000,00грн. більше ніж найбільш економічно - вигідні пропозиції ПрАТ Барський машинобудівний завод (загальна вартість - 9360000,00 грн), що суперечить принципам здійснення публічних закупівель.
Отже, як зазначає прокурор, незважаючи на те, що прокурором було повідомлено Полтавську міську раду та Управління житлово-комунального господарства виконавчого комітету Полтавської міської ради про допущені порушення при проведенні закупівель та укладенні договорів, маючи відповідні повноваження для захисту економічних інтересів, нею не вжито жодних заходів для їх захисту.
Полтавською обласною прокуратурою виконано приписи ст. 23 Закону України Про прокуратуру шляхом направлення повідомлення позивачам - Полтавській міській раді та Управлінню житлово-комунального господарства виконавчого комітету Полтавської міської ради про намір звернутися до господарського суду в його інтересах із зазначеним позовом та здійснення представництва прокуратурою інтересів держави у даній справі.
Прокуратурою виконано імперативні вимоги ч. 4 ст. 23 Закону України Про прокуратуру в частині повідомлення позивача про намір здійснювати представництво у суді інтересів держави.
Суд зазначає, що прокурором у відповідності ст. 23 Закону України Про прокуратуру та ст. 53 ГПК України належними та допустимими доказами доведено та обґрунтовано правомірність звернення прокурора до суду з даним позовом в інтересах держави в особі позивачів. Листами від 07.12.2020 за № 15/2-94 вих-20 та від 07.12.2020 за № 15/2-93 вих-20 прокурор звертався до позивачів з повідомленням про виявлення порушень вимог Закону України Про публічні закупівлі та просив вжити заходів реагування, спрямованих на їх усунення.
Не вжиття уповноваженими суб`єктами у спірних правовідносинах протягом розумного строку заходів до усунення зазначених порушень, може вважатися нездійсненням захисту інтересів держави та розцінюється як бездіяльність компетентних органів та необхідністю захисту інтересів держави прокурором.
Таким чином, невжиття компетентним органом протягом розумного строку після отримання повідомлення заходів, спрямованих на самостійне звернення до суду з позовом в інтересах держави, є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. (Постанова Верховного Суду 26.05.2020 у справі № 912/2385/18).
Розглянувши матеріали справи, суд встановив:
За результатами вивчення стану законності у сфері публічних закупівель Полтавською обласною прокуратурою виявлено порушення вимог Закону України Про публічні закупівлі під час процедури закупівлі товарів Цестерни, резервуари, контейнери та посудини високого тиску, а саме, ID номера закупівель:
- UA -2020-04-10-004181-в (євроконтейнери 1100 л для збирання змішаних ТПВ - 250 шт.) - 3350000,0 грн.;
- UA-2020-04-10-004118- в (євроконтейнери для збору скляних відходів - 250 шт.) - 3425000,0 грн.;
- UA-2020-04-10-004129- в (євроконтейнери для збору пластикових відходів - 250 шт.) - 3425000,0 грн.;
-UA-2020-04-10-004141-в (євроконтейнери для збору скляних відходів, євроконтейнери для збору пластикових відходів, євроконтейнери для збору паперових відходів - 200 шт.) - 2740000,0 грн;
- UA-2020-04-10-004174- в (євроконтейнери 1100 л для збирання змішаних ТВП - 250 шт.) - 3350000,0 грн.
Полтавським комунальним автотранспортним підприємством 1628 (Замовник) поділено предмет закупівлі та уповноваженою особою обрано дорожчу пропозиції від ТОВ Торгівельна компанія Автофаворит (загальна вартість 16017000,00грн.), які на 6657000,00 грн. більше ніж найбільш економічно - вигідні пропозиції ПрАТ Барський машинобудівний завод (загальна вартість - 9360000,00 грн), що суперечить, як зазначає прокурор, принципам здійснення публічних закупівель та є порушенням ст.ст. 2, 10, 27, 28, 31 Закону України Про публічні закупівлі (надалі-Закон) (в редакції від 02.04.2020) ст.ст. 3, 5, 22, 26, 29, 30 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції від 19.04.2020).
Так прокурор зазначає, що у вищевказаних процедурах, згідно з оприлюдненим оголошенням, Замовником визначено однакові: предмет закупівлі; код ДК товару; технічні характеристики товару та інша інформація, що наведена в оголошенні.
У позовній заяві прокурор зазначає, що відповідно до ч. 4 ст. 10 Закону (редакція від 02.04.2020) оголошення про проведення процедури закупівлі у строки не пізніше ніж за 30 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, обов`язково додатково оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро; для робіт - 5150 тисячам євро. Розмір бюджетних коштів у вказаних закупівлях сумарно становить 16 290 000,0 грн., що є більшим за розмір 133 000 євро за курсом НБУ на день оприлюднення оголошень про закупівлю (офіційний курс євро 10.04.2020 становив 29,6382 грн.).
Отже, на думку прокурора, з огляду на норми ч. 4 ст. 10 Закону та в порушення ч.7 ст. 2 Закону (редакція від 02.04.2020) Замовником безпідставно здійснено поділ предмета закупівлі на частини з метою уникнення застосування окремих норм цього Закону.
Крім того, як зазначає прокурор, у результаті ухилення від публікації англійською мовою Замовником також не дотримано вимоги:
- абзацу 2 ч. 1 ст. 27 Закону (в редакції від 02.04.2020), згідно якого у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до положень ч. 4 ст. 10 цього Закону у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні про проведення процедури закупівлі, електронною системою закупівель автоматично розкриваються частина тендерної пропозиції, з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі;
- абзац 2 ч. 1 ст. 28 Закону (в редакції від 02.04.2020), згідно якого у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.

Прокурор вказує на те, що порушення щодо поділу предмета закупівлі, які зазначено вище, також встановлено Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області за наслідками проведення моніторингу вищевказаних п`яти процедур, та зобов`язано Замовника здійснити заходи по усуненню виявлених порушень в установленому законодавством порядку, шляхом розірвання договору, але Замовником повністю проігноровано вимоги Управління Північно - східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області.
В порушення вимог ч.1 ст. 31 Закону, згідно якої замовник відміняє торги в разі порушення порядку оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, повідомлення про намір укласти договір, передбаченого цим Законом, Полтавським комунальним автотранспортним підприємством 1628 торги не були відмінені, а процедуру закупівлі проведено та укладено договори.
Вивченням тендерної документації встановлено, що за результатами всіх вищезазначених аукціонів найбільш економічно - вигідною визначена одна і таж пропозиція від ПрАТ Барський машинобудівний завод, що приймало участь в 5-ти процедурах. Загальна сума пропозиції за 5-ти аукціонами склала 9360000,00 гривень, але згідно протоколів (№ 4 від 17.06.2020 8:25,б/н від 17.06.2020 9:15, б/н від 17.06.2020 8:45, б/н від 17.06.2020 9:30, б/н від 22.06.2020 11:50) тендерна пропозиція ПрАТ Барський машинобудівний завод була відхилена, як така, що не відповідає умовам тендерної документації на підставі ст. 30 ч. 2 п. 4 Закону України Про публічні закупівлі (в редакції від 19.04.2020).
Прокурор в позові зазначає, що вищезазначені протоколи розгляду тендерних пропозицій не містить інформацію про:
- місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб;
- унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, тобто складені з порушенням вимог ч. 12 ст. 29 Закону України Про публічні закупівлі (в редакції від 19.04.2020).
Крім того, прокурор у позовній заяві відмічає, що вивчивши тендерні документації Замовника, тендерні пропозиції Учасника ПрАТ Барський машинобудівний завод та протоколи встановлено наступне.
Так, в протоколах вказано, що за даними технічних вимог Замовника передбачені відповідні вимоги, які відповідають Технічним характеристикам Учасника. При цьому, при розгляді фотографій, наданих до пропозицій Учасником ПрАТ Барський машинобудівний завод, Замовником вказано, що євроконтейнери не відповідають умовам тендерної документації, а саме:
- кронштейни для утримання коліс кріпляться до корпусу болтовим з`єднанням, а не методом зварювання;
- згідно тендерної документації по периметру верхньої частини контейнер має бути обладнаний рамою з труби квадратного перетину (на фото учасника контейнер обладнаний рамою квадратного перетину лише з передньої та задньої сторони, збоку рама круглого перетину);
На спростування даних пунктів протоколу прокурор зазначає, що Замовником не розглянуто та не взято до уваги ще один файл, в якому знаходяться фотографії контейнера, які відповідають вимогам Замовника, в частині: кріплення коліс, важелів з цільного металу, труби квадратні по периметру контейнера, є детальні фотографії всіх частин і запчастин контейнер.
- фото не містить зображення нанесеного логотипу, при цьому у технічних характеристиках нанесення логотипу передбачено;
На спростування даного пункту протоколу прокурор, посилаючись на Додаток 2 до тендерної документації Технічні вимоги, зазначає, що фотографій, що містять зображення логотипу, тендерною документацією не вимагалось. В технічних документаціях ПрАТ Барський машинобудівний завод передбачає нанесення логотипу з дотриманням розмірів та методу нанесення, що відповідає технічним вимогам, визначеним в тендерній документації.
- на фото кришка не зелена або жовта, як передбачено тендерної документації, а сіра;
- контейнер має бути обладнаний накладним замком з ланцюгового розташованим на передній стінці контейнера для закриття кришки (на фото відсутній замок з ланцюгом).
- відповідно до вимог тендерної документації пропозиції замовника повинні містити фотографії, при цьому, фото учасника не містять фотографій пружинних елементів, вузла захвата, та підйому контейнера з внутрішньої сторони вузла, фото з задньої сторони тощо;
- диск колеса повинен бути з металу, на фото диск колеса виготовлений з поліпропілену;
На спростування даного пункту протоколу прокурор зазначає, що на фото не видно, з якого матеріалу зроблені диски, фактично вони чорного кольору. В технічній характеристиках ПрАТ Барський машинобудівний завод зазначено, що диск колеса з металу;
- Учасником надано недостовірну інформацію про відсутність обмежень щодо можливості підписувати договори. В порушення вимог тендерної документації Учасником не надано додаткових документів, про наявність повноважень на укладання договору про закупівлю, з урахуванням визначених в Статуті обмежень, а надано довідку згідно якої право першого підпису документів тендерної пропозиції та на укладання договору про закупівлю надається голові правління, обмеження відсутні;
На спростування даного пункту протоколу прокурор зазначає, що Довідка на право підпису, яка надана до тендерної документації, згідно якої право підпису документів тендерної пропозиції та на укладення договору про закупівлю від імені ПРАТ Барський машинобудівний завод надається голові правління - Лук Іллі Григоровичу, обмеження відсутні, та головному інженеру ОСОБА_1 , обмеження відсутні.
При аналізі Статуту ПрАТ Барський машинобудівний завод прокурором встановлено, що Роботою правління керує голова правління, який має право: підписувати (уклади) будь які договори (контракти, угоди, правочини) в тому числі поставки, оренди, застави (іпотечні договори), підряду, купівлі-продажу, кредитні договори та інші..., а отже, статутом ПРАТ Барський машинобудівний завод не передбачено наявність обмежень голови правління на підписання будь-яких договорів, а тому враховуючи зазначене, невідповідність, в частині відсутності додаткових документів, про наявність повноважень на укладання договору про закупівлю, на думку прокурора, є безпідставною.
- при підписанні тендерних пропозицій використано факсимільне відтворення підпису;
На спростування даного пункту протоколу прокурор зазначає, що статтею 207 Цивільного кодексу України використання при вчиненні правочинів факсимільного відтворення підпису за допомогою засобів механічного, електронного або іншого копіювання, електронного підпису або іншого аналога власноручного підпису допускається у випадках встановлених законом, іншими актами цивільного законодавства, або за письмовою згодою сторін, у якій мають міститися зразки відповідного аналога їхніх власноручних підписів. Законом України Про публічні закупівлі не заборонено підписання документів тендерної пропозиції шляхом факсимільного відтворення підпису. Також, умови тендерної документації Замовника не містять вимог щодо заборони використання факсиміле.
При цьому, як зазначає прокурор, ПрАТ Барський машинобудівний завод надано наказ від 08.01.2020 № 4 Щодо використання факсиміле, яким затверджено Інструкцію Про використання факсиміле Голови правління при оформленні первинних документів, пунктом 3.4, якої передбачено, що застосування факсиміле використовується для підписання документів, що складаються задля формування тендерної пропозиції на участь в публічних закупівлях.
Крім того, як зазначає прокурор, документи тендерної пропозиції ПрАТ Барський машинобудівний завод підписані підтвердженим електронним ключем підписувача - Лук І.Г., у відповідності до вимог статті 12 Закону.
Таким чином, на думку прокурора, підписання окремих документів тендерної пропозиції з використанням факсиміле, не може бути підставою для її відхилення.
- Учасником не надано гарантійний лист про заміну неякісної частини товару.
На спростування даного пункту протоколу прокурор зазначає, що до тендерних документацій наданий зазначений лист, а тому твердження щодо відсутності гарантійного листа не відповідає дійсності.
У Технічних вимогах Замовника наголошено, що «Всі технічні характеристики запропонованого товару повинні бути не гірші, ніж у замовленому товарі».
На фотографіях, наданих ПрАТ «Барський машинобудівний завод», зображені контейнери, що за технічними характеристиками відповідають окремим технічним вимогам, та не гірші, ніж у замовленому товарі. Зокрема, штампувати логотип установи на контейнері до отримання статусу переможця є недоцільним.
Крім того, як наголошує прокурор, виходячи з вищевикладеного, в порушення вимог ч. 16 ст. 29 Закону України Про публічні закупівлі (в редакції від 19.04.2020) Замовником не розміщено повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в електронній системі закупівель, а тому ПрАТ Барський машинобудівний завод не міг скористатися правом передбаченим ч. 9 ст. 26 Закону (в редакції від 19.04.2020), де передбачено, що учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.
А отже, на думку прокурора, Замовником порушено ст. 5 Закону (в редакції від 19.04.2020), де вказано, що одним із принципів публічних закупівель є максимальна економія, об`єктивне та неупереджене визначення переможця закупівлі, недискримінація учасників та рівне ставлення до них, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, запобігання корупційним діям та зловживанням.
При вирішенні спору судом враховано наступне.
Згідно з приписами частин 1-2 статті 11 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі Закон, в редакції від 02.04.2020) для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості. Членство в тендерному комітеті або визначення уповноваженої особи (осіб) не повинно створювати конфлікт між інтересами замовника та учасника чи між інтересами учасників процедури закупівлі, наявність якого може вплинути на об`єктивність і неупередженість прийняття рішень щодо вибору переможця процедури закупівлі. Уповноважена особа (особи) під час організації та проведення процедур закупівель повинна забезпечити об`єктивність та неупередженість під час процесу організації та проведення процедур закупівлі в інтересах замовника. Склад тендерного комітету та положення про тендерний комітет затверджуються рішенням замовника. Уповноважена особа (особи) здійснює свою діяльність на підставі укладеного з замовником трудового договору (контракту) або розпорядчого рішення замовника. Уповноважена особа повинна мати вищу освіту.
Частиною 4 статті 11 Закону України "Про публічні закупівлі" рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні, або всіма уповноваженими особами. У разі відмови члена тендерного комітету або однієї з уповноважених осіб підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови.
Відповідно до частин 1 - 3 статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
Статтею 20 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.
Згідно з пунктом 29 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.
Частиною 3 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. При цьому, тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників (частина 4 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі").
Вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначаються замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у статті 3 наведеного Закону та з дотриманням законодавства у цілому.

На підставі наказу Управління Північо - Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області від 14.07.2020 № 40 відповідно до частини другої статті 8 Закону України Про публічні закупівлі, пункту 10 Положення про Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області, затвердженого наказом Північно-східного офісу від 25.08.2016 № 2, проведено моніторинги закупівель.
Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі; дотримання законодавства щодо оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі англійською мовою; відображення закупівлі у річному плані; оприлюднення інформації про закупівлю; правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом; відповідність тендерної документації вимогам Закону України Про публічні закупівлі від 25.12.2015 № 922-УІІІ в редакції від 02.04.2020 (далі - Закон); розгляду тендерних пропозицій; своєчасності укладання договору; наявності підстав для відміни торгів.
Під час моніторингу проаналізовано: відомості щодо процедур закупівель, оприлюднених 10.04.2020 в електронній системі закупівель Полтавським комунальним автотранспортним підприємством 1628 за предметом ДК 021:2015: 44610000-9 - Цистерни, резервуари, контейнери та посудини високого тиску: ID номери закупівель: UA-2020-04-10-004181-b, UА-2020-04-10-004118-b, UА-2020-04-10-004129-b, UА-2020-04-10-004141-b, UА-2020-04-10-004174-b; оголошення про проведення відкритих торгів по кожній процедурі, річний план закупівель Полтавського КАТП-1628 на 2020 рік; тендерну документацію (зі змінами), затверджену протокольним рішенням тендерного комітету замовника від 10.04.2020 № 2, від 24.04.2020 № 6, від 26.05.2020 № 8; вимоги учасників про усунення порушень та відповіді замовника, оприлюднені в електронній системі закупівель; скарги до процедури та Рішення Органу оскарження, оприлюднені в електронній системі закупівель; тендерну пропозицію ПрАТ Барський машинобудівний завод, ТОВ Торгівельна компанія Автофаворит та ТОВ «Ренток Груп»; повідомлення про намір укласти договір; договори про закупівлю товарів за державні кошти: від 01.07.2020 № 13-Дз; від 01.07.2020 № 11-Дз; від 01.07.2020 № 14-Дз; від 01.07.2020 № 12-Дз; від 15.07.2020 № 16-Дз.
Згідно інформації, оприлюдненої замовником в електронній системі закупівель за предметом закупівлі « 44610000-9 - Цистерни, резервуари, контейнери та посудини високого тиску» оголошено п`ять процедур закупівель відкритих торгів:
1) ID номер закупівлі: UА-2020-04-10-004181-Ь, очікувана вартість - 3350000,00 грн. За результатами процедури укладено договір від 01.07.2020 № 13-ДЗ на суму 3291000,00 грн.;
2) ID номер закупівлі: UА-2020-04-10-004118-Ь, очікувана вартість - 3425000,00грн. За результатами процедури укладено договір від 15.07.2020 № 16-ДЗ на суму 3383000,00 грн.;
3) ID номер закупівлі: UА-2020-04-10-004129-Ь, очікувана вартість - 3425000,00 грн. За результатами процедури укладено договір від 01.07.2020 № 11-ДЗ на суму 3362000,00 грн.;
4) ID номер закупівлі: UА-2020-04-10-004141-Ь, очікувана вартість - 2740000,00 грн. За результатами процедури укладено договір від 01.07.2020 № 14-ДЗ на суму 2691000,00 грн.
5) ID номер закупівлі: UА-2020-04-10-004174-Ь, очікувана вартість - 3350000,00 грн. За результатами процедури укладено договір від 01.07.2020 № 12-ДЗ на суму 3290000,00 грн.
Згідно ч.7 ст. 2 Закону (в редакції від 02.04.2020), замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону.
Відповідно до ч. 4 ст. 10 Закону (в редакції від 02.04.2020) оголошення про проведення процедури закупівлі у строки не пізніше ніж за 30 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, обов`язково додатково оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро; для робіт - 5150 тисячам євро. Розмір бюджетних коштів у вказаних закупівлях сумарно становить 16 290 000,0 грн., що є більшим за розмір 133 000 євро за курсом НБУ на день оприлюднення оголошень про закупівлю (офіційний курс євро 10.04.2020 становив 29,6382 грн.).
Предмет закупівлі товарів і послуг визначено замовником на основі національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року №1749 за показниками четвертої цифри основного словника із зазначенням у дужках конкретної назви товару.
В усіх п`яти процедурах застосовано один предмет закупівлі за ДК 021:2015, код 44610000-9 Цистерни, резервуари, контейнери та посудини високого тиску.
Конкретна назва товару зазначена наступним чином:
- UА - 2020-04-10-004181-в (євроконтейнери 1100 л для збирання змішаних ТПВ);
- UА - 2020-04-10-004118-в (євроконтейнери для збору скляних відходів);
- UА -2020-04-10-004129-в (євроконтейнери для збору пластикових відходів);
- UА-2020-04-10-004141-в (євроконтейнери для збору скляних відходів, євроконтейнери для збору пластикових відходів, євроконтейнери для збору паперових відходів);
- UА-2020-04-10-004174-в (євроконтейнери 1100 л для збирання змішаних ТВП).
Отже, замовником в одній з процедур, для здійснення придбання товару об`єднано в одну процедуру, як євроконтейнери для збору скляних відходів, так і євроконтейнери для збору пластикових відходів та євроконтейнери для збору паперових відходів.
Вищезазначене свідчить, що всі п`ять процедур проведені по придбанню одного предмета закупівлі за ДК 021:2015 код 44610000-9 Цистерни, резервуари, контейнери та посудини високого тиску, а відтак доводи відповідачів, що предмет закупівлі був різний, є безпідставним.
Отже, Замовником свідомо розпочато проведення всіх п`яти процедур в один день 10.04.2020 року по одному й тому коду закупівлі 44610000-9 Цистерни, резервуари, контейнери та посудини високого тиску і замовник, свідомо, розділив ці закупівлі, на суми, кожна з яких має меншу очікувану вартість та не перевищує меж встановлених п.4 ст.10 Закону. При цьому, сумарна вартість всіх закупівель складає суму, що перевищує еквівалентну 133000 євро за курсом Національного банку України на 10.04.2020, а отже замовником порушено ч. 4 ст. 10 Закону, що підтверджено висновками моніторингу Держаудитслужби.
Згідно з ч.1 ст. 12 Закону закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі. При цьому, в даній статті немає жодного твердження про те, що замовник може проводити декілька процедур закупівель, передбачених ст. 12 Закону у поточному році за одним і тим же предметом закупівлі, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує відповідні вартісні межі, встановлені в абз. 2, 3 ч. 1 ст. 2 Закону в межах єдиної процедури.
З огляду на вимоги ч. 4 ст. 10 Закону та ч. 7 ст. 2 Закону (в редакції від 02.04.2020), суд дійшов висновку, що Замовником (відповідачем 1) безпідставно здійснено поділ предмета закупівлі на частини з метою уникнення застосування ч.4 ст.10 Закону.
У результаті ухилення від публікації англійською мовою Замовником також не дотримано вимоги:
- абзацу 2 ч. 1 ст. 27 Закону (в редакції від 02.04.2020), згідно якого у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до положень ч. 4 ст. 10 цього Закону, у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні про проведення процедури закупівлі, електронною системою закупівель автоматично розкриваються частина тендерної пропозиції, з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі;
- абзац 2 ч. 1 ст. 28 Закону (в редакції від 02.04.2020), згідно якого у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.
Враховуючи вищезазначене, суд дійшов висновку, що публічні закупівлі, проведені відповідачем 1 - Полтавським комунальним автотранспортним підприємством 1628 з порушенням вимог Закону, а тому результати цих закупівель, що оформлені протоколами засідання уповноваженої особи з питань публічних закупівель, згідно якого переможцем відкритих торгів визнано ТОВ Торгівельна компанія Автофаворит слід визнати недійсними (незаконним) в судовому порядку.
Закон України Про публічні закупівлі від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Статтею 1 Закону визначено, що договір про закупівлю - це договір, який укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або придбання товарів.
Отже, договори про закупівлю є наслідком процедури закупівлі та укладається за її результатами.
Згідно ч. 1 статті 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
Відповідно до припису частини першої статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч.ч.1 - 3, 5, 6 ст.203 цього Кодексу.
Укладені між Замовником і ТОВ «Торгівельна компанія Автофаворит» договори на постачання товару за державні кошти суперечать вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки укладені за результатами торгів (закупівель), визнаними судом недійсними (незаконним) у зв"язку з порушенням Закону, а відтак, підлягають визнанню недійсними в судовому порядку.
Частиною 3 ст. 5 ГК України регламентовано, що суб`єкти господарювання та інші учасники відносин у сфері господарювання здійснюють свою діяльність у межах встановленого правового господарського порядку, додержуючись вимог законодавства.
З урахуванням вищевикладеного, суд задовольняє позовні вимоги в повному обсязі.
Керуючись ст. ст. 123, 129, 210, 232, 233, 236, 238, 240, 241 ГПК України, суд, -
ВИРІШИВ:
1.Позов задовольнити.
2.Визнати недійсними (незаконними) результати закупівлі, проведеної Полтавським комунальним автотранспортним підприємством 1628, що оформлені протоколом засідання уповноваженої особи з питань публічних закупівель від 17.06.2020 №4, згідно якого переможцем відкритих торгів по предмету закупівлі (євроконтейнери 1100 л для збирання змішаних ТПВ) ДК 021:2015, код 44610000-9 Цистерни, резервуари, контейнери та посудини високого тиску визнано ТОВ Торгівельна компанія Автофаворит з ціною 3 291 000,00 грн.
3.Визнати недійсними (незаконними) результати закупівлі, проведеної Полтавським комунальним автотранспортним підприємством 1628, що оформлені протоколом засідання уповноваженої особи з питань публічних закупівель від 17.06.2020 № б/н, згідно якого переможцем відкритих торгів по предмету закупівлі (євроконтейнери для збору пластикових відходів) ДК 021:2015, код 44610000-9 Цистерни, резервуари, контейнери та посудини високого тиску визнано ТОВ Торгівельна компанія Автофаворит з ціною 3 362 000,00 грн.
4.Визнати недійсними (незаконними) результати закупівлі, проведеної Полтавським комунальним автотранспортним підприємством 1628, що оформлені протоколом засідання уповноваженої особи з питань публічних закупівель від 17.06.2020 №б/н, згідно якого переможцем відкритих торгів по предмету закупівлі (євроконтейнери для збору скляних відходів, євроконтейнери для збору пластикових відходів, євроконтейнери для збору паперових відходів) ДК 021:2015, код 44610000-9 Цистерни, резервуари, контейнери та посудини високого тиску визнано ТОВ Торгівельна компанія Автофаворит з ціною 2 691 000,00 грн.
5.Визнати недійсними (незаконними) результати закупівлі, проведеної Полтавським комунальним автотранспортним підприємством 1628, що оформлені протоколом засідання уповноваженої особи з питань публічних закупівель від 17.06.2020 №б/н, згідно якого переможцем відкритих торгів по предмету закупівлі (євроконтейнери 1100 л для збирання змішаних ТПВ) ДК 021:2015, код 44610000-9 Цистерни, резервуари, контейнери та посудини високого тиску визнано ТОВ Торгівельна компанія Автофаворит з ціною 3 290 000,00 грн.
6.Визнати недійсними (незаконними) результати закупівлі, проведеної Полтавським комунальним автотранспортним підприємством 1628, що оформлені протоколом засідання уповноваженої особи з питань публічних закупівель від 01.07.2020 №б/н, згідно якого переможцем відкритих торгів по предмету закупівлі (євроконтейнери для збору скляних відходів) ДК 021:2015, код 44610000-9 Цистерни, резервуари, контейнери та посудини високого тиску визнано ТОВ Торгівельна компанія Автофаворит з ціною 3 383 000,00 грн.
7.Визнати недійсним договір № 13-ДЗ на постачання товару за державні кошти від 01.07.2020 укладений між Полтавським комунальним автотранспортним підприємством 1628 та ТОВ Торгівельна компанія Автофаворит на суму 3 291 000 грн.
8.Визнати недійсним договір № 11-ДЗ на постачання товару за державні кошти від 01.07.2020 укладений між Полтавським комунальним автотранспортним підприємством 1628 та ТОВ Торгівельна компанія Автофаворит на суму 3 362 000 грн.
9.Визнати недійсним договір № 14-ДЗ на постачання товару за державні кошти від 01.07.2020 укладений між Полтавським комунальним автотранспортним підприємством 1628 та ТОВ Торговельна компанія Автофаворит на суму 2 691 000 грн.
10.Визнати недійсним договір № 12-ДЗ на постачання товару за державні кошти від 01.07.2020 укладений між Полтавським комунальним автотранспортним підприємством 1628 та ТОВ Торгівельна компанія Автофаворит на суму 3 290 000 грн.
11.Визнати недійсним договір № 16-ДЗ на постачання товару за державні кошти від 15.07.2020 укладений між Полтавським комунальним автотранспортним підприємством 1628 та ТОВ Торгівельна компанія Автофаворит на суму 3 383 000 грн.
Видати накази після набрання цим рішенням законної сили.
Згідно з частинами 1, 2 статті 241 ГПК України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Згідно статті 256 ГПК України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Згідно статті 257 ГПК України, апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції.
Суддя Солодюк О.В.