ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"08" жовтня 2024 р. Справа №914/3832/23

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Галушко Н.А.

суддів Желік М.Б.

Орищин Г.В.

за участю секретаря судового засідання Олех М.

за участю представників учасників процесу:

представник позивачів 1 та 2 Юхименко Р.І.

представник відповідача Оленюк С.Л.

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Лоза» від 08.08.2024 (вх. № ЗАГС 01-05/2258/24 від 08.08.24)

на рішення Господарського суду Львівської області від 15.07.2024 (суддя Крупник Р.В., повний текст рішення складено та підписано 19.07.2024 року)

у справі № 914/3832/23

за позовом позивача-1: Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Лоза», м. Львів

позивача-2: Товариства з обмеженою відповідальністю «Виробничо-проектне об`єднання «Фікс», м. Львів

до відповідача: Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Львів

про: визнання недійсним та скасування рішення,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та рішення суду першої інстанції.

На розгляд Господарського суду Львівської області поступила позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Лоза» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Виробничо-проектне об`єднання «Фікс» до Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення.

Позовні вимоги обгрунтовані тим, що 12.10.2023 відповідачем прийнято рішення №63/92-р/к, яким визнано дії позивачів під час участі у торгах такими, що порушують законодавство про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини 2 статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів. Відповідним рішенням накладено на кожного із позивачів штраф у розмірі 68`000,00 грн.

На переконання позивачів, означене вище рішення Західного МТВ АМКУ підлягає визнанню недійсним та повинне бути скасоване, оскільки відповідачем неповно з`ясовано та доведено обставини, які мають значення для справи. В основу оскаржуваного рішення покладено не конкретні докази антиконкурентних узгоджених дій, нібито вчинених позивачами, а отриману з невідомих джерел інформацію та самостійно надуманий відповідачем висновок про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 15.07.2024 у справі №914/3832/23 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Рішення суду мотивовано тим, що сукупність всіх доказів, зібраних Західним МТВ АМКУ під час розгляду справи №63/1-01-28-2022 надавала підстави відповідачу дійти висновку про порушення ТОВ «ТД «Лоза» та ТОВ «ВПО «Фікс» законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (ідентифікатор закупівлі: UA-2021-11-17-002581-c), ці докази переважають доводи позивачів, а тому підстави для скасування Рішення №63/92-р/к та задоволення позовних вимог - відсутні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та відзиву на апеляційну скаргу.

Товариством з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Лоза» подано апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Львівської області від 15.07.2024 у справі №914/3832/23 та ухвалити нове яким позовні вимоги задоволити повністю.

Зокрема, скаржник зазначає, що господарський суд першої інстанції вийшов за межі позовних вимог та самостійно обгрунтував рішення відповідача новими обставинами, на які відповідач не покликався.

У своєму рішенні суд першої інстанції не вказав щодо кожної обставини, що є предметом доказування у справі, чи вона є спростованою чи встановленою, зважаючи на більшу вірогідність доказів.

Вважає, що судом не було встановлено факту погодження конкурентної поведінки позивачів під час торгів.

Західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України подало відзив на апеляційну скаргу, в якому, спростовуючи доводи, викладені в апеляційній скарзі, просить рішення Господарського суду Львівської області від 15.07.2024 у справі №914/3832/23 залишити без змін, а апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Лоза» - без задоволення.

Представники сторін у судовому засіданні висловили свої доводи та заперечення щодо поданої апеляційної скарги.

Процесуальні дії суду у справі.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.08.2024, вказану справу розподілено колегії суддів Західного апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Галушко Н.А., суддів Желіка М.Б. та Орищин Г.В.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 13.08.2024 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Лоза» від 08.08.2024 на рішення Господарського суду Львівської області від 15.07.2024 у справі № 914/3832/23, розгляд справи призначено на 10.09.2024.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 10.09.2024, розгляд справи відкладено на 08.10.2024

У судовому засіданні 08.10.2024 проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції.

06.12.2021 Галицька районна адміністрація Львівської міської ради провела електронні торги на предмет закупівлі: ДБН А.2.2-3:2014 ДК 021:2015 - 45220000-5 - Інженерні та будівельні роботи. Послуги з поточного ремонту вуличних меблів (лавок) на території пішохідної зони центральної частини м. Львова (ідентифікатор закупівлі: UA-2021-11-17-002581-c) (далі - Торги).

Подання пропозицій щодо участі в Торгах відбувалося в період з 17.11.2021 по 06.12.2021. Згідно з реєстром свої пропозиції подало 2 учасника - ТОВ «ТД «Лоза» (початкова пропозиція 287' 210,00 грн.; кінцева пропозиція 287' 210,00 грн.) та ТОВ «ВПО «Фікс» (початкова пропозиція 293' 000,00 грн.; кінцева пропозиція 293' 000,00 грн.).

Згідно з протоколом про розгляд тендерних пропозицій №2/09.12 від 09.12.2021 економічно вигідною та такою, що відповідає вимогам та умовам тендерної документації визнано пропозицію ТОВ «ТД «Лоза», з яким укладено Договір поставки №364 від 27.12.2021.

30.08.2022 адміністративна колегія Західного МТВ АМКУ на підставі Розпорядження №63/31-рп/к розпочала розгляд справи №63/1-01-28-2022 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (ідентифікатор закупівлі: UA-2021-11-17-002581-c).

12.10.2023 адміністративною колегією Західного МТВ АМКУ прийнято Рішення №63/92-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів» (далі - Рішення №63/92-р/к), згідно якого визнано дії ТОВ «ТД «Лоза» та ТОВ «ВПО «Фікс» під час участі в торгах (ідентифікатор закупівлі: UA-2021-11-17-002581-c) узгодженими та такими, що стосуються спотворення результатів торгів, а також накладено штраф у розмірі 68 000,00 грн. на кожне підприємство окремо.

Як вбачається з Рішення №63/92-р/к, адміністративна колегія дійшла висновку про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, оскільки зібрані докази в своїй сукупності свідчать про те, що на всіх стадіях підготовки тендерних пропозицій та участі в Торгах ТОВ «ТД «Лоза» та ТОВ «ВПО «Фікс» узгоджували між собою поведінку, що підтверджується, зокрема, таким:

1) Господарськими відносинами.

Зокрема, в період подання тендерних пропозицій, а саме 19.11.2021 між ТОВ «ТД «Лоза» та ТОВ «ВПО «Фікс» було укладено Договір надання послуг та поставку №М19/11, згідно котрого ТОВ «ТД «Лоза» сплатило ТОВ «ВПО «Фікс» кошти у розмірі 13 000,00 грн.

2) Телефонними з`єднаннями.

Так, відповідно до інформації ПрАТ «Київстар» (лист від 11.05.2023 №12922/01) та інформації ТОВ «Лайфселл» (лист від 03.05.2023 №1979д) в період подання тендерних пропозицій між керівництвом та працівниками ТОВ «ТД «Лоза» та ТОВ «ВПО «Фікс» відбулася значна кількість телефонних з`єднань, що свідчить про створення середовища для обміну інформацією та координацію дій між вказаними підприємствами протягом періоду проведення торгів.

3) Використанням спільного Юзера/Агента під час входу в систему електронного банкінгу.

Зокрема, згідно з інформацією АТ КБ «Приватбанк», наданою листом №20.1.0.0.0/7-230502/49354 від 09.05.2023 в період подання тендерних пропозицій ТОВ «ТД «Лоза» та ТОВ «ВПО «Фікс» входили в електронну банківську систему з використанням спільного програмного забезпечення: Mozilla/5.0 (Windows NT 10/04; WIN64; X64) Applewebkit/537/36 (KHTML, Like Gecko) Chrome/96.0.4664.45 Safari/537/36).

4) Використанням спільної ІР-адреси та електронної поштової скриньки під час подання податкової звітності.

Так, згідно з інформацією ГУ ДПС у Львівській області, наданою листом №2127/5/13-01-12-03-09 від 17.02.2022, ТОВ «ТД «Лоза» та ТОВ «ВПО «Фікс» подавали податкову звітність з однієї ІР-адреси (156.67.52.27), при цьому в один і той самий день використовували спільну електронну поштову скриньку ().

5) Використанням спільних ІР-адрес в електронній банківській системі.

Зокрема, згідно з інформацією АТ КБ «Приватбанк», наданою листом №20.1.0.0.0/7-230502/49354 від 09.05.2023, ТОВ «ТД «Лоза» та ТОВ «ВПО «Фікс» входили в електронну банківську адресу з одних ІР адрес, а саме: 176.120.103.164, 45.12.25.12 та 193.108.44.161.

Згідно з інформацією АТ КБ «Приватбанк», наданою листом №20.1.0.0.0/7-230502/49354 від 09.05.2023 та АТ «Пумб», наданою листом №19.3-02/240 від 09.05.2023 підприємства для входу в електронні банківські системи використовували спільні ІР-адреси, а саме: 176.120.103.218, 176.120.103.3, НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , 45.12.24.34.

Відповідно до інформації АТ «Пумб», наданої листом №19.3-02/240 від 09.05.2023 та тов «Укрнет», наданої листом №206/01/01-08 від 02.05.2023, ТОВ «ТД «Лоза» та ТОВ «ВПО «Фікс» використовували спільну ІР-адресу для входу в електронну банківську систему: 193.108.44.160.

6) Використанням спільної ІР-адреси в Торгах.

Так, згідно з інформацією ТОВ «Держзакупівлі.Онлайн», наданою листом №230222-11 від 23.02.2022, ТОВ «ТД «Лоза» подавало тендерні пропозиції з ІР-адреси 193.108.44.160 (01.12.2021, 14:22:53).

Водночас, відповідно до інформації ДП «Прозорро», наданої листом №206/01/183/04 від 31.01.2022, ТОВ «ВПО «Фікс» заходило в аукціон у Торгах з ІР-адреси 193.108.44.160 (06.12.2021, 14:03).

При цьому, згідно з інформацією ТОВ «Техносфера», поданою листом №13-06/01 від 13.06.2023, ІР-адреса 193.108.44.160 з 17.11.2021 по 06.12.2021 (період подання тендерних пропозицій) надавалася ТОВ «ТД «Лоза», адреса надання послуг: м. Львів, вул. Навроцького, 4.

7) Спільними властивостями файлів в Торгах.

Згідно з тендерними пропозиціями ТОВ «ТД «Лоза» та ТОВ «ВПО «Фікс» було встановлено, що вказані підприємства подавали тендерні пропозиції, створені із використанням спільного програмного забезпечення (програма НР Scan; виробник PDF HP Scan Extended Application; версія PDF 1.7 (Acrobat 8.x)). Вказане, на думку колегії, свідчить про координацію дій в Торгах.

8) Технічний характер участі в Торгах.

Зокрема, для участі в Торгах ТОВ «ВПО «Фікс» не надало такої інформації, яка вимагалася тендерною документацією, як:

- штатний розпис (з ретушуванням зарплатно-фінансових показників) та цивільно-правові договори (з ретушуванням зарплатно-фінансових показників) щодо працівників, найнятих на умовах цивільно-правових угод;

- відгуку від суб`єкта господарювання щодо виконання аналогічного договору;

- згоди на використання інформації на виконання вимог Закону України «Про захист персональних даних»; довідки про субпідрядника/співвиконавця; довідки (довідок) з обслуговуючого банку (банків) про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами.

9) Особливістю подання ТОВ «ТД «Лоза» та ТОВ «ВПО «Фікс» документів у Торгах.

Зокрема, відповідно до тендерних пропозицій, ТОВ «ВПО «Фікс» подало інформацію, яка вимагалася для учасника Торгів (пункти 5, 6, 12 і 13 частини першої та частина друга статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі). Водночас ТОВ «ТД «Лоза» надало інформацію, яка вимагалася для переможця Торгів (пункти 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частина друга статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі).

10) Не пониження цінових пропозицій в Торгах.

Єдиним критерієм оцінки пропозицій учасників в Торгах була «ціна». Відтак, зі зменшенням ціни зростає вірогідність перемоги в Торгах. Разом з тим, протягом електронного аукціону ТОВ «ТД «Лоза» та ТОВ «ВПО «Фікс» не змінювали свої цінові пропозиції. Такі особливості у поведінці учасників, на думку адміністративної колегії, свідчать про їх попередню домовленість під час підготовки пропозицій на Торги в частині визначення цін.

Предметом даного спору є визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.10.2023 №63/92-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів».

При прийнятті постанови суд апеляційної інстанції виходив з наступного.

Частиною 1 статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» закріплено визначення економічної конкуренції (конкуренції) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до статті 51 названого Закону порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

За порушення, передбачені, зокрема, п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» накладаються штрафи у розмірі, встановленому ч. 2 ст. 52 цього Закону.

У відповідності до статті 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (ч. 1 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Отже, враховуючи положення статті 5 і частини 1 та пункту 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентні узгоджені дії можуть виявлятись у будь-якій формі.

Тобто, у кожній справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», наявні індивідуальні, притаманні саме їй докази, які підлягають оцінці в сукупності обставин і доказів у їх взаємозв`язку.

Предметом доказування спотворення результатів торгів антиконкурентними узгодженими діями учасників торгів є неправомірні дії, змова або узгоджене формування учасниками спільно конкурсних пропозицій чи цін на товар, необґрунтованого її підвищення чи заниження, спрямованого на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на торгах, що призвело до викривлення результатів торгів.

Згідно з усталеною практикою Верховного Суду, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим, достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів. Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

У постановах Верховного суду від 07.11.2019 року у справі № 914/1696/18, від 13.08.2019 року у справі № 916/2670/18, від 05.08.2019 року у справі № 922/2513/18, від 11.06.2020 у справі № 910/10212/19, від 27.05.2021 року у справі № 903/23/19, в ухвалі Верховного Суду від 21.05.2020 року у справі № 923/330/19 наведено правовий висновок, згідно з яким питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Відповідно до статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються, зокрема за принципом добросовісної конкуренції серед учасників.

Процедура закупівлі передбачає здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця.

Змагальність учасників процедур закупівель ґрунтується на тому, що кожен з них не маючи впевненості щодо змісту та ціни пропозицій інших учасників, пропонує кращі умови за найнижчими цінами.

У випадку, коли учасники тендеру домовляються між собою щодо умов своїх пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними.

Така домовленість проявляється обміном інформацією, шляхом спільної підготовки документів, надання у будь-якій формі допомоги потенційному конкуренту.

Тобто законом передбачено, що суб`єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях є конкурентами, а отже повинні змагатися між собою з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг у цій сфері та не вчиняти будь-яких дій, які можуть негативно вплинути на конкуренцію.

Справжність змагання при проведенні тендерних процедур закупівель забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях тендерних торгів.

Забезпечити таку таємність можливо лише при умові, що учасники торгів під час підготовки своїх тендерних пропозицій формують свої пропозиції самостійно, незалежно від інших учасників.

Координація (узгоджені дії) суб`єктів господарювання може здійснюватися у будь - якій узгодженій поведінці (дія, бездіяльність) суб`єктів ринку.

Рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, мотивовано, зокрема такими фактичними даними.

Господарськими відносинами.

Зокрема, в період подання тендерних пропозицій, а саме 19.11.2021 між ТОВ «ТД «Лоза» та ТОВ «ВПО «Фікс» було укладено Договір надання послуг та поставку №М19/11, згідно котрого ТОВ «ТД «Лоза» сплатило ТОВ «ВПО «Фікс» кошти у розмірі 13 000,00 грн.

Актом надання послуг від 19.11.2021 №11 підтверджено, що умови договору надання послуг та поставку від 19.11.2021 №М19/11 були виконані.

Згідно з інформацією, наданою ТОВ «ТД «Лоза», між ТОВ «ТД «Лоза» та ТОВ «ВПО «Фікс» протягом періоду торгів відбувався грошовий переказ.

Відповідно до інформації, наданої ТОВ «ТД «Лоза», протягом періоду проведення торгів контрагентом податкового кредиту ТОВ «ТД «Лоза» є ТОВ «ВПО «Фікс».

Відповідачем встановлено, з чим погоджується колегія суддів, що наявність господарських відносин під час проведення торгів вказує на існування спільного середовища ведення господарської діяльності між відповідачами.

Телефонними з`єднаннями.

Згідно з інформацією ТОВ «Держзакупівлі. Онлайн», наданої листом від 23.02.2022 №230222-11, ТОВ «Торговий дім «Лоза» вказало як контактну особу Страз О.А. тел. № НОМЕР_3 , а ТОВ «ВПО «Фікс» у реєстраційних даних вказало як контактну особу Сподар І.М. тел. НОМЕР_4 .

Відповідно до інформації ТОВ «ТД «Лоза», (лист від 23.12.2022 №2312-01), ТОВ «ТД «Лоза» вказує телефонні номери: 59 та 66, як такі, що використовувались працівниками ТОВ «ТД «Лоза» протягом періоду проведення торгів.

Згідно з інформацією ГУ ДПС у Львівській області, наданою листом від 17.02.2022 №2127/5/13-01-12-03-09, контактним номером телефону ТОВ «ТД «Лоза» є номер 78.

Згідно з інформацією ТОВ «ВПО «Фікс», (лист від 20.12.2022 №001-12/22), ТОВ «ВПО «Фікс» вказує номери телефонів: інформація з обмеженим доступом, як такі, що використовувались працівниками ТОВ «ВПО «Фікс» протягом періоду проведення торгів.

Матеріалами справи, зокрема: листом ПрАТ «Київстар» №12922/01 від 11.05.2023 та листом ТОВ «Лайфселл» №1979д від 03.05.2023 підтверджується і це встановлено відповідачем в Рішенні №63/92-р/к, що між особами, які були відповідальними за проведення Торгів зі сторони ТОВ «ТД «Лоза» та ТОВ «ВПО «Фікс» в період з 17.11.2021 по 06.12.2021 (період подання тендерних пропозицій) відбулася значна кількість регулярних телефонних з`єднань, що свідчить про створення середовища для обміну інформацією та координацію дій між вказаними підприємствами протягом періоду проведення торгів.

Використанням спільного Юзера/Агента під час входу в систему електронного банкінгу.

Зокрема, згідно з інформацією АТ КБ «Приватбанк», наданою листом №20.1.0.0.0/7-230502/49354 від 09.05.2023 в період подання тендерних пропозицій ТОВ «ТД «Лоза» та ТОВ «ВПО «Фікс» входили в електронну банківську систему з використанням спільного програмного забезпечення: Mozilla/5.0 (Windows NT 10/04; WIN64; X64) Applewebkit/537/36 (KHTML, Like Gecko) Chrome/96.0.4664.45 Safari/537/36).

Отже, використання спільного Юзера/Агента вказує на існування спільного середовища ведення господарської діяльності між ТОВ «ТД «Лоза» та ТОВ «ВПО «Фікс» та координацію господарської діяльності між відповідачами.

Використанням спільної ІР-адреси та електронної поштової скриньки під час подання податкової звітності.

Згідно з інформацією ГУ ДПС у Львівській області, наданою листом №2127/5/13-01-12-03-09 від 17.02.2022, ТОВ «ТД «Лоза» та ТОВ «ВПО «Фікс» подавали податкову звітність з однієї ІР-адреси (156.67.52.27), при цьому в один і той самий день використовували спільну електронну поштову скриньку ().

Судова колегія, проаналізувавши інформацію, яка наведена ГУ ДПС у Львівській області у даному листі ( в п.1 зазначено, що звітність в період з 17.11.2021 по 06.12.21 ТОВ «Лоза» та ТОВ`ВПО «Фікс» нет подавалася, а в п. 7.зазначено. що в цей період звітність товариствами подавалася в один і той самий час із спільної електронної адреси) прийшла до висновку, що вона містить суперечливі дані.

Колегія суддів вважає, що вказані обставини не можуть свідчити про існування спільного середовища ведення господарської діяльності між ТОВ «ТД «Лоза» та ТОВ «ВПО «Фікс», однак в матеріалах справи достатньо інших доказів, які підтверджують узгоджену конкурентну поведінку суб`єктів господарювання.

Використанням спільних ІР-адрес в електронній банківській системі.

Згідно з інформацією АТ КБ «Приватбанк», наданою листом №20.1.0.0.0/7-230502/49354 від 09.05.2023, ТОВ «ТД «Лоза» та ТОВ «ВПО «Фікс» входили в електронну банківську адресу з одних ІР адрес, а саме: 176.120.103.164, 45.12.25.12 та 193.108.44.161.

Згідно з інформацією АТ КБ «Приватбанк», наданою листом №20.1.0.0.0/7-230502/49354 від 09.05.2023 та АТ «Пумб», наданою листом №19.3-02/240 від 09.05.2023 підприємства для входу в електронні банківські системи використовували спільні ІР-адреси, а саме: 176.120.103.218, 176.120.103.3, НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , НОМЕР_5 .

Відповідно до інформації АТ «Пумб», наданої листом №19.3-02/240 від 09.05.2023 та тов «Укрнет», наданої листом №206/01/01-08 від 02.05.2023, ТОВ «ТД «Лоза» та ТОВ «ВПО «Фікс» використовували спільну ІР-адресу для входу в електронну банківську систему: 193.108.44.160.

Згідно з інформацією ТОВ «Астра-Львів», наданою листом від 08.06.2023 №335, ІР-адреси: 176.120.103.164; 45.12.25.12; НОМЕР_6 ; 176.120.103.8; НОМЕР_2 ; 45.12.24.34 знаходяться в динамічному пулі адрес та належать NAT серверу, який перенаправляє сотні внутрішніх мережевих пристроїв абонентів через мережу інтернет.

Відповідно до інформації ТОВ «Техсфера», наданої листом від 13.06.2023 №13-06/01, ІР адреси 193.108.44.160 та 193.108.44.161 з 17.11.2021 по 06.12.2021 належали ТОВ «ТД «Лоза», адреса надання послуг: м. Львів, вул. Навроцького, буд. 4.

Таке використання відповідачами спільної ІР адреси вказує на існування спільного середовища ведення господарської діяльності між ТОВ «ТД «Лоза» та ТОВ «ВПО «Фікс» та координацію господарських дій між ними.

Використанням спільної ІР-адреси в Торгах.

Згідно з інформацією ТОВ «Держзакупівлі. Онлайн», наданою листом №230222-11 від 23.02.2022, ТОВ «ТД «Лоза» подавало тендерні пропозиції з ІР-адреси 193.108.44.160 (01.12.2021, 14:22:53).

Водночас, відповідно до інформації ДП «Прозорро», наданої листом №206/01/183/04 від 31.01.2022, ТОВ «ВПО «Фікс» заходило в аукціон у Торгах з ІР-адреси 193.108.44.160 (06.12.2021, 14:03).

Відповідно до інформації ТОВ «Техсфера», наданої листом від 13.06.2023 №13-06/01, ІР адреси 193.108.44.160 та 193.108.44.161 з 17.11.2021 по 06.12.2021 належали ТОВ «ТД «Лоза», адреса надання послуг: м. Львів, вул. Навроцького, буд. 4.

Таке використання відповідачами однієї ІР адреси не може вважатись випадковим збігом обставин та свідчить про координацію дій між ним в торгах.

Суд першої інстанції, з яким погоджується колегія суддів, зазначає, що хоча ІР-адреса 193.108.44.160 є динамічною, разом з тим закріплення її в динамічному пулі за адресою м. Львів, вул. Навроцького, 4 свідчить, що вона не може використовуватися підприємствами, які територіально знаходяться в с. Зимна Вода, Львівського району, Львівської області.

Водночас, матеріалами справи підтверджується те, що ТОВ «ВПО «Фікс» регулярно використовувало ІР-адресу 193.108.44.160 під час входу в електронну поштову скриньку, а також у торгах, зокрема, в період подання тендерних пропозицій, ТОВ «ВПО «Фікс».

Зазначена регулярність використання ТОВ «ВПО «Фікс» ІР-адреси, закріпленої в динамічному пулі за місцезнаходженням ТОВ «ТД «Лоза», не може бути простим збігом обставин.

В цей же час, в спірний період ТОВ «ТД «Лоза» регулярно використовувало ІР-адресу 193.108.44.160 при вході в систему в Клієнт-Банк (лист ПрАТ «Пумб» №19.3-02/240 від 09.05.2023, а також подавало тендерні пропозиції у спірних Торгах (лист ТОВ «Держзакупівлі.Онлайн» №230222-11 від 23.02.2022).

Крім цього, матеріалами справи підтверджується і вказане детально відображено в Рішенні №63/92-р/к, що ТОВ «ТД «Лоза» та ТОВ «ВПО «Фікс» в своїх електронних банківських системах використовували інші однакові ІР-адреси, а саме: 176.120.103.164, 45.12.25.12, 176.120.103.218, 176.120.103.48, 176.120.103.63, 45.12.24.34.

Обґрунтовуючи позовні вимоги та доводи апеляційної скарги позивачі зазначають, що вказані адреси є динамічними, а тому не можуть свідчити про спільне їх використання.

З листа ТОВ «Астра-Львів» №335 від 08.06.2023 дійсно вбачається, що наведені вище ІР-адреса є динамічними та належать NAT-серверу, який перенаправляє сотні внутрішніх мережевих пристроїв абонентів у мережу Інтернет.

Водночас, такі обставини як використання позивачами значної кількості однакових ІР-адрес та характер такого використання (більшість адрес використовувалися в один і той самий день, з незначним відрізком часу такого використання, а також його регулярність) свідчить про те, що це не є простий збіг обставин.

Спільними властивостями файлів в Торгах.

Згідно з тендерними пропозиціями ТОВ «ТД «Лоза» та ТОВ «ВПО «Фікс» було встановлено, що вказані підприємства подавали тендерні пропозиції, створені із використанням спільного програмного забезпечення (програма НР Scan; виробник PDF HP Scan Extended Application; версія PDF 1.7 (Acrobat 8.x)).

Судом враховано доводи скаржника, що сам по собі факт сканування документів із використанням програми НР Scan; виробник PDF HP Scan Extended Application; версія PDF 1.7 (Acrobat 8.x) ще не є беззаперечним доказом спільних дій учасників тендерних торгів, оскільки вказане програмне забезпечення є лідером в галузі і його використання лише підтверджує популярність продукту. Однак, з огляду на сукупність вищезазначених обставин даної справи, суд першої інстанції, з яким погоджується колегія суддів, вважає висновок Західного МТВ АМКУ про спільність властивостей файлів, як один із доказів координації дій позивачів - правомірним.

Технічний характер участі в Торгах.

Зокрема, для участі в Торгах ТОВ «ВПО «Фікс» не надало такої інформації, яка вимагалася тендерною документацією, як:

- штатний розпис (з ретушуванням зарплатно-фінансових показників) та цивільно-правові договори (з ретушуванням зарплатно-фінансових показників) щодо працівників, найнятих на умовах цивільно-правових угод;

- відгуку від суб`єкта господарювання щодо виконання аналогічного договору;

- згоди на використання інформації на виконання вимог Закону України «Про захист персональних даних»; довідки про субпідрядника/співвиконавця; довідки (довідок) з обслуговуючого банку (банків) про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами.

Разом з тим, ТОВ «ВПО «Фікс» здійснювало витрати, у тому числі фінансові (оплата послуг Оператора (майданчика) за подання учасником тендерної пропозиції), чим потенційно забезпечувало перемогу ТОВ «ТД «Лоза» в Торгах, оскільки відповідно до ч. 2 ст. 20 ЗУ «Про публічні закупівлі» для проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій.

Вищенаведене свідчить про участь ТОВ «ВПО «Фікс» у якості технічного кандидат для якого перемога не була ціллю, а метою було створення умов для можливої перемоги ТОВ «ТД «Лоза» в Торгах.

Особливістю подання ТОВ «ТД «Лоза» та ТОВ «ВПО «Фікс» документів у Торгах.

Зокрема, відповідно до тендерних пропозицій, ТОВ «ВПО «Фікс» подало інформацію, яка вимагалася для учасника Торгів (пункти 5, 6, 12 і 13 частини першої та частина друга статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі).

Водночас ТОВ «ТД «Лоза» надало інформацію, яка вимагалася для переможця Торгів (пункти 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частина друга статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі).

Відтак, відповідачі заздалегідь окреслили характер власної поведінки в Торгах: ТОВ «ТД «Лоза» - переможець, ТОВ «ВПО «Фікс» - учасник, для якого премога в торгах не є ціллю.

Не пониження цінових пропозицій в Торгах.

Єдиним критерієм оцінки пропозицій учасників в Торгах була «ціна», тобто, пропозиція учасника, ціна якого є меншою, визначається найвигіднішою та за умови відповідності кваліфікаційним та іншим вимогам замовника такий учасник визначається переможцем торгів.

Відтак, зі зменшенням ціни зростає вірогідність перемоги в Торгах.

Разом з тим, протягом електронного аукціону ТОВ «ТД «Лоза» та ТОВ «ВПО «Фікс» не змінювали свої цінові пропозиції.

Такі особливості у поведінці учасників, свідчать про їх попередню домовленість під час підготовки пропозицій на Торги в частині визначення цін.

Вказані обставини скаржник не спростував належними і допустимими в розумінні ст.ст.76, 77 Господарського процесуального кодексу України доказами.

У рішенні №63/92-р/к від 12.10.2023 у справі № 63/1-01-28-2022 відповідачем встановлено сукупність обставин, які виключають можливість некоординованої поведінки.

Вищенаведене свідчить, що суб`єкти господарювання обмінювались інформацією та координували свою поведінку, оскільки в їх діях вбачається чіткий закономірний алгоритм поведінки, який полягає у наявності тісного взаємозв`язку у відповідних осіб та спрямованості дій на викривлення прозорого конкурентного відбору. Такі дії несумісні із конкурентним принципом процедури публічних закупівель.

Суб`єкти господарювання відмовляються від вчинення антиконкурентних узгоджених дій у відкритій формі (укладення угод) на користь неформальних (таємних) угод, що може виключати можливість отримання прямих доказів безпосередніх контактів конкурентів (таких, як протоколи переговорів, угоди, кореспонденція, показання свідків тощо), що виражається у формі «інша погоджена конкурентна поведінка (дії або бездіяльність)» відповідно до абзацу 1 частини першої статті 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Відмова суб`єктів господарювання від самостійності при прийнятті рішень у процесі економічного змагання, тобто конкуренції, розуміється як «узгодження».

З огляду на вказане, сукупність всіх доказів, зібраних Західним МТВ АМКУ під час розгляду справи №63/1-01-28-2022 надавала підстави відповідачу дійти висновку про порушення ТОВ «ТД «Лоза» та ТОВ «ВПО «Фікс» законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (ідентифікатор закупівлі: UA-2021-11-17-002581-c), ці докази переважають доводи позивачів, а тому підстави для скасування Рішення №63/92-р/к та задоволення позовних вимог - відсутні.

Колегія суддів звертає увагу на правовий висновок, наведений у Постанові Верховного Суду від 08.07.2021 у справі № 914/938/20, у якій вказано: «... спільні IP-адреси, наявність господарських відносин, схожість в оформленні тендерних пропозицій ... .наявність спільних властивостей у файлах, не можуть бути випадковим збігом обставин чи наслідком дій об`єктивних чинників, а свідчить про узгодженість (координацію) учасників торгів своєї поведінки під час підготовки та участі в торгах, зокрема про обмін інформацією між ними ...».

Разом з тим, у Постанові Верховного Суду від 13.04.2021 у справі № 921/120/20 вказано: «За результатами аналізу властивостей електронних файлів АМ К встановлено, що файли, які завантажені ТОВ "Спеціалізована 14 15 пересувна механізована колона №8" та Д П "Тернопільське управління механізації" у електронну систему закупівель, мають спільні унікальні особливості, які свідчать про єдине джерело походження цих файлів, а саме, вони створені за допомогою одного програмного забезпечення - VueScan в одній версії p d f (1.3 (Acrobat 4.x), виробник PDF - PoDoFo)».

Здійснивши аналіз усіх вищевказаних обставин та фактів, колегія суддів вказує, що зазначені у рішенні факти у своїй сукупності не можуть бути випадковим збігом обставин чи наслідком дій об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) своєї поведінки під час підготовки до участі та участі у торгах.

Колегія суддів вказує, що сама узгоджена поведінка учасників торгів ТОВ «ТД «Лоза» та ТОВ «ВПО «Фікс» не відповідає суті конкурсу. Правове значення в даному випадку має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки з метою створення видимості конкуренції в межах торгів.

Разом з тим, апелянтом здійснюється фрагментація доказів у справі з метою їх представлення відірвано один від одного, натомість, сукупність виявлених особливостей у двох суб`єктів господарювання свідчить про узгодження поведінки Учасників.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про те, що оскаржуване рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.10.2023 № 63/92-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів» у справі № 63/1-01-28-2022 є законним і скасуванню не підлягає. Натомість позовні вимоги є необґрунтовані, оскільки докази на їх підтвердження не спростовують висновків відповідача про вчинення узгоджених дій, так як зводяться лише до спростування кожної із встановлених відповідачем ознак антиконкурентних дій окремо, без надання оцінки таким ознакам у сукупності.

Підсумовуючи все вищевказане, колегія суддів зазначає, що доводи скаржника не знайшли свого підтвердження в ході розгляду апеляційної скарги. Ці доводи не спростовують фактів, покладених в основу рішення Господарського суду Львівської області від 15.07.2024 у справі №914/3832/23.

Відповідно до статті 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч. 1 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України).

Таким чином, у господарському процесі обов`язок сторін довести ті обставини, на які вони посилаються, як на підставу своїх вимог чи заперечень, коригується (співвідноситься) з правом суду прийняти чи не прийняти докази в контексті їхнього значення для справи, що і є предметом оцінки господарського суду.

Відповідно до ч.ч.1-5 статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно з практикою Європейського Суду з прав людини, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, у рішеннях судів та органів, що вирішують спори, має бути належним чином викладено підстави, на яких вони ґрунтуються. Обсяг цього обов`язку щодо обґрунтовування рішення може бути різним залежно від характеру самого рішення і має визначатись з урахуванням обставин відповідної справи. Пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент.

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги.

З огляду на вищевказане, колегія суддів приходить до висновку про те, що суд першої інстанції вірно встановив обставини, що мають значення для справи, надав належну оцінку дослідженим доказам, прийняв законне обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального і процесуального права, тому його слід залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Судові витрати

З огляду на те, що суд залишає апеляційну скаргу без задоволення, судові витрати, пов`язані з розглядом справи у суді апеляційної інстанції, покладаються на скаржника відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст.ст. 129, 236, 269, 270, 275, 276, 281, 282, 284 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Лоза» від 08.08.2024 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Львівської області від 15.07.2024 у справі №914/3832/23 залишити без змін.

3. Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги залишити за скаржником.

4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку в строки, передбаченні ст.ст.287-288 ГПК України.

5. Справу повернути до Господарського суду Львівської області.

Веб-адреса судового рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень: http//reyestr.court.gov.ua.

Повний текст виготовлено 16.10.2024.

Головуючий суддя Галушко Н.А.

суддя Желік М.Б.

суддя Орищин Г.В.