РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

02.10.2024Справа № 910/2191/24
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ДС Пром Груп"

до Антимонопольного комітету України

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "ЗТС

Групп"

про визнання частково недійсним рішення №77-р/тк від 19.12.2023,

визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити дії

Суддя Зеленіна Н.І.

Секретар судового засідання Швець В.М.

Представники сторін та третьої особи: відповідно до протоколу судового засідання.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Господарським судом міста Києва розглядається справа за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ДС Пром Груп" до Антимонопольного комітету України, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "ЗТС Групп" про визнання недійсними пунктів 1, 2 рішення №77-р/тк від 19.12.2023 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити дії.

Відповідно до пункту 2 частини 3 статті 12 Господарського процесуального кодексу України визначено, що загальне позовне провадження призначене для розгляду справ, які через складність або інші обставини недоцільно розглядати у спрощеному позовному провадженні.

Відповідно до ч. 3 ст. 247 Господарського процесуального кодексу України при вирішенні питання про розгляд справи в порядку спрощеного або загального позовного провадження суд враховує: 1) ціну позову; 2) значення справи для сторін; 3) обраний позивачем спосіб захисту; 4) категорію та складність справи; 5) обсяг та характер доказів у справі, в тому числі чи потрібно у справі призначити експертизу, викликати свідків тощо; 6) кількість сторін та інших учасників справи; 7) чи становить розгляд справи значний суспільний інтерес; 8) думку сторін щодо необхідності розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження.

Відповідно до п. 5 ч. 4 ст. 247 Господарського процесуального кодексу України у порядку спрощеного позовного провадження не можуть бути розглянуті справи у спорах, що виникають з відносин, пов`язаних із захистом економічної конкуренції, обмеженням монополізму в господарській діяльності, захистом від недобросовісної конкуренції, крім випадків, передбачених статтею 252-1 цього Кодексу.

Зважаючи на наведені імперативні приписи пункту 5 ч. 4 ст. 247 ГПК України, дана справа підлягає розгляду в порядку загального позовного провадження.

Згідно з приписами статті 181 Господарського процесуального кодексу України для виконання завдання підготовчого провадження в кожній судовій справі, яка розглядається за правилами загального позовного провадження, проводиться підготовче засідання. Дата і час підготовчого засідання призначаються суддею з урахуванням обставин справи і необхідності вчинення відповідних процесуальних дій.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 12.03.2024 відкрито провадження у справі та призначено підготовче засідання на 27.03.2024.

27.03.2024 через відділ діловодства суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву та клопотання про розгляд справи у закритому судовому засіданні.

Протокольною ухвалою суду від 27.03.2024 відкладено підготовче засідання на 30.04.2024.

03.04.2024 через систему "Електронний суд" від позивача надійшла відповідь на відзив.

30.04.2024 позивачем подано клопотання про призначення експертизи.

Протокольною ухвалою суду від 30.04.2024 відкладено підготовче засідання на 28.05.2024.

06.05.2024 через систему "Електронний суд" відповідачем подано заперечення на клопотання про призначення експертизи.

28.05.2024 через систему "Електронний суд" від позивача отримано клопотання про відкладення судового засідання.

У підготовчому засіданні 28.05.2024 за наслідками розгляду клопотання представника відповідача про розгляд справи у закритому судовому засіданні, суд ухвалив здійснювати розгляд справи №910/2191/24 у закритому судовому засіданні та відкласти підготовче засідання на 17.07.2024.

У підготовчому засіданні 17.07.2024 протокольною ухвалою відмовлено в задоволенні клопотання про призначення експертизи у справі з підстав необгрунтованості, зокрема, з урахуванням відсутності неможливості позивачем надати власний висновок, складений судовим експертом, а також відкладено підготовче засідання на 04.09.2024.

03.09.2024 через відділ діловодства суду позивачем подано висновки судових експертів, а також через систему «Електронний суд» від позивача надійшли додаткові документи.

У підготовчому засіданні 04.09.2024 судом з`ясовано, що в процесі підготовчого провадження у даній справі вчинені всі необхідні дії передбачені ч. 2 ст. 182 Господарського процесуального кодексу України.

Згідно з п. 3 ч. 2 ст. 185 Господарського процесуального кодексу України за результатами підготовчого засідання суд постановляє ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті.

Відповідно до п. 18 ч. 2 ст. 182 Господарського процесуального кодексу України у підготовчому засіданні суд призначає справу до розгляду по суті, визначає дату, час і місце проведення судового засідання (декількох судових засідань - у разі складності справи) для розгляду справи по суті.

У підготовчому засіданні 04.09.2024 протокольною ухвалою суд ухвалив долучити до матеріалів справи клопотання про долучення висновків експертів; а також закрити підготовче провадження та призначити справу до судового розгляду по суті на 02.10.2024.

У судове засідання 02.10.2024 прибули представники позивача та відповідача. Представник третьої особи у судове засідання не прибув.

У судовому засіданні 02.10.2024 проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін та дослідивши докази, суд

ВСТАНОВИВ:

Правовідносини, пов`язані з обмеженням монополізму та захистом суб`єктів господарювання від недобросовісної конкуренції, є предметом регулювання господарського законодавства, у тому числі й Господарського кодексу України (далі - ГК України), і відтак - господарськими, а тому справи, що виникають з відповідних правовідносин, згідно з частиною третьою статті 22 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" розглядаються господарськими судами.

До того ж відповідно до частини першої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" мають право повністю або частково оскаржити рішення, розпорядження органу Антимонопольного комітету України, передбачені статтями 36 і 48 цього Закону, до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення, розпорядження.

Отже, спір у даній справі відноситься до підвідомчості господарських судів і підлягає вирішенню за правилами Господарського процесуального кодексу України.

В силу ч. 1 ст. 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель. Особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, уповноважених з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Приписами ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Як визначено статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також зазначено і у Порядку розгляду Антимонопольним комітетом України та його територіальними відділеннями заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, який затверджений розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Пунктом 4 розділу 8 Порядку розгляду справ встановлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення, обґрунтування розміру штрафу та спростування заперечень, наданих особами, які беруть участь у справі, до подання з попередніми висновками у справі (у разі їх наявності).

Судом встановлено, що 19.12.2023 Тимчасовою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України (далі - Комітет, відповідач) прийнято рішення № 77-р/тк у справі № 54/45-21 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення), яким:

визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю «ДС ПРОМ ГРУП» (позивач) і Товариство з обмеженою відповідальністю «ЗТС ГРУПП» (третя особа) вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, на закупівлю: «Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення М-12 Стрий-Тернопіль-Кропивницький- Знам`янка (через м. Вінницю) на ділянці км 718+525 - км 720+995», проведених Службою автомобільних доріг у Кіровоградській області, ідентифікатор торгів у системі UA-2020-07-30-008093-с (далі - Торги) (п. 1 Рішення);

за вчинення зазначеного вище порушення, на ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП» накладено штраф у розмірі 36 959 499 гривень (п. 2 Рішення).

Господарським судом міста Києва встановлено, що під час прийняття Рішення Комітет виходив з наступного.

Відповідачами у справі є суб`єкти господарювання:

а) Товариство з обмеженою відповідальністю «ДС ПРОМ ГРУП» (ідентифікаційний код юридичної особи 39810010; адреса місцезнаходження: вул. Олега Оникієнка, 2/1, м. Бровари, Київська обл.).

Відповідно до відомостей, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (далі - ЄДР) (витяг із ЄДР від 21.06.2023 за кодом 7 станом на 30.07.2020, витяг від 20.07.2023 за кодом 52 станом на 20.08.2020 та витяг від 29.06.2023 за кодом 99 станом на 29.06.2023), основним видом діяльності ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП» є будівництво доріг і автострад (код КВЕД 42.11);

б) Товариство з обмеженою відповідальністю «ЗТС ГРУПП» (ідентифікаційний код юридичної особи 42406672; адреса місцезнаходження: вул. Москаленка Сергія, 16-Г, приміщення 211, м. Бровари, Київська обл. (витяг із ЄДР від 29.06.2023 за кодом 70 станом на 29.06.2023).

На момент проведення Торгів адреса місцезнаходження ТОВ «ЗТС ГРУПП»: просп. Соборний, 158, офіс 330, м. Запоріжжя (витяг із ЄДР від 21.06.2023 за кодом 40 станом на 30.07.2020).

Відповідно до відомостей, які містяться в ЄДР (витяг із ЄДР від 21.06.2023 за кодом 7 станом на 30.07.2020, витяг від 20.07.2023 за кодом 75 станом на 20.08.2020 та витяг від 29.06.2023 за кодом 70 станом на 29.06.2023), основним видом діяльності ТОВ «ЗТС ГРУПП» є будівництво доріг і автострад (код КВЕД 42.11).

ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП» та ТОВ «ЗТС ГРУПП» (відповідачі у справі Комітету) є суб`єктами господарювання в розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Комітетом встановлено, що Служба автомобільних доріг у Кіровоградській області (далі - Замовник) проводила відкриті торги на закупівлю - «Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення М-12 Стрий-Тернопіль-Кропивницький-Знам`янка (через м. Вінницю) на ділянці км 718+525 - км 720+995», ідентифікатор процедури закупівлі в системі Prozorro UА-2020-07-30-008093-с (далі - Торги).

Дата оприлюднення оголошення - 30.07.2020, кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 19.08.2020 10:00; початок аукціону - 20.08.2020.

Для участі в Торгах пропозиції подали такі суб`єкти господарювання: ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП» 18 серпня 2020 року 14.38; ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво» 19 серпня 2020 року 08.56; ТОВ «Укршляхбуд» 17 серпня 2020 року 19.26; ТОВ «ЗТС ГРУПП» 18 серпня 2020 року 22.54; ТОВ «Ростдорстрой» 18 серпня 2020 року 13.55.

Відповідно до Звіту про результати проведення процедури закупівлі (дата формування звіту: 09 вересня 2020 року) переможцем Торгів обрано ТОВ «ДС ПРОМ ГРУПП», з яким Замовник уклав договір підряду № 181/20 від 09.09.2020 за договірною ціною робіт 61 900 000,00 грн (з ПДВ).

За твердженням Комітету, аналіз матеріалів справи № 54/45-21 свідчить про узгоджену поведінку ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП» і ТОВ «ЗТС ГРУПП» під час підготовки та участі в Торгах, що підтверджується:

- наявністю господарських відносин між відповідачами у справі Комітету;

- наявністю фінансової допомоги;

- наявністю комунікації між відповідачами у справі Комітету;

- сприянні один одному в можливості здійснювати господарську діяльність;

- використанням однієї ІР адреси для входу в аукціон Торгів;

- спільною підготовкою відповідачів у справі Комітету до Торгів;

- синхронністю дій відповідачів у справі Комітету в часі.

Так, щодо наявності господарських відносин між відповідачами у справі Комітету, останнім зазначено, що згідно з інформацією, наданою ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП» листами від 09.04.2021 № 09/04/2021-18 та від 05.10.2023 № 05/10/2023, ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП» співпрацювало з ТОВ «ЗТС ГРУПП» відповідно до низки договорів. Крім того, за результатами аналізу відомостей з єдиного реєстру податкових накладних (далі - ЄРПН), отриманих листами від Головного управління Державної податкової служби у Запорізькій області (лист від 24.02.2021 № 10892/6/08-01-12-01-08) та від Головного управління Державної податкової служби у Київській області (лист від 20.09.2023 № 14810/5/10-36-24-01), підтверджено документально оформлення постачання товарів, надання послуг між ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП» і ТОВ «ЗТС ГРУПП».

Комітет вважає, що наявність господарських відносин ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП» та ТОВ «ЗТС ГРУПП» усуває або відчутно зменшує взаємну невизначеність поведінки під час участі в Торгах.

Щодо наявності фінансової допомоги, Комітет зазначив, що ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП» надавало ТОВ «ЗТС ГРУПП» поворотну фінансову допомогу.

Відповідно до абзацу восьмого підпункту 14.1.257 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України поворотна фінансова допомога - це сума коштів, що надійшла платнику податків у користування за договором, який не передбачає нарахування процентів або інших видів компенсацій у вигляді користування такими коштами.

Згідно зі статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначальною характеристикою економічної конкуренції є змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваги над іншими суб`єктами господарювання

При цьому означене змагання не залишає місця таким обставинам, як надання фінансової допомоги, оскільки надання такої допомоги збільшує шанси того суб`єкта господарювання у змаганні, який цю допомогу отримує, по відношенню до того суб`єкта господарювання, який таку допомогу надає. Крім того, за своєю суттю фінансова допомога може надаватися між суб`єктами господарювання, які поєднані або споріднені між собою спільністю економічних інтересів, оскільки надається на безвідсотковій основі.

Виходячи з наведеного, Комітет вважає, що суб`єкт господарювання, який надає фінансову допомогу, зацікавлений у фінансових результатах того, хто таку допомогу отримує, оскільки розраховує на її повернення.

Наведене, як зазначив Комітет у Рішенні, свідчить про єдність інтересів відповідачів у справі Комітету та відсутність між ними конкуренції.

Щодо комунікації між відповідачами у справі Комітету, в Рішенні зазначено, що ТОВ «Смарттендер» листом від 20.05.2021 № 438 надало дані учасників при реєстрації на електронному майданчику, зокрема: ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП» (контактна особа - ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП»), номер телефону НОМЕР_1 ; ТОВ «ЗТС ГРУПП» (контактна особа - Прядун Ігор (директор), номер телефону НОМЕР_2 .

Згідно з інформацією, наданою ПрАТ «Київстар» листом від 21.02.2022 № 5031/01, телекомунікаційні послуги надаються абонентськими номерами:

НОМЕР_1 з 30.06.2016 - на умовах передплаченого зв`язку знеособлено (анонімно);

НОМЕР_2 з 20.09.2018 - ТОВ «ЗТС ГРУПП».

При цьому, 16.07.2020, 17.07.2020, 23.07.2020, 28.07.2020 мало місце з`єднання між вказаними абонентськими номерами, що, за висновком Комітету, свідчить про тісну комунікацію і координацію між відповідачами у справі Комітету.

Щодо сприяння в можливості здійснювати господарську діяльність, Комітет зазначив таке.

Згідно з додатком № 1 до тендерної документації Замовника учасник Торгів надає у складі тендерної пропозиції документальне підтвердження наявності асфальтобетонного(их) заводу(ів), зазначеного в довідці згідно з вимогами таблиці 3 додатка № 1.

ТОВ «ЗТС ГРУПП» у складі тендерної пропозиції надало довідку № 2-02 від 17.08.2019, у якій вказано, що згідно з договором поставки № 3-08 від 03.08.2020, який укладено з ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП», для виконання робіт ТОВ «ЗТС ГРУПП» планує використати асфальтобетонний завод, що знаходиться за адресою: Кіровоградська обл., Кропивницький р-н, с. Високі Байраки, вул. Знамянська, 3.

Листом від 05.10.2023 № 05/10/2023-1 ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП» надало копію Договору № 3-08, у якому в пунктах 1.1 та 1.3 розділу 1 «Предмет договору» зазначено: «ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП» (Виконавець) зобов`язується в порядку та на умовах, визначених цим Договором, надати послуги машинами та механізмами згідно із замовленням, а ТОВ «ЗТС ГРУПП» (Замовник) зобов`язується в порядку та на умовах, визначених цим Договором, прийняти та оплатити надані послуги. Послуги за цим Договором надаються автотранспортом Виконавця». Строк дії договору - з 03.08.2020 по 31.12.2022, до повного виконання Сторонами своїх зобов`язань.

При цьому ТОВ «ЗТС ГРУПП» також у складі тендерної пропозиції листом від 17.08.2019 № 3-02 надало таблицю - транспортну схему, у якій у колонках із назвою «Найменування (асфальтобетонна суміш/ЩМАС) вид, тип, марка» зазначено: Суміші асфальтобетонні гарячі і теплі, «Виробник/Постачальник Місце виробництва/постачання» - ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП» Кіровоградська область, с. Високі Байраки, вул. Знамянська, 3, «Місце доставки» - Кіровоградська область, км 718+525, 720+995 автомобільної дороги державного значення М-12 Стрий-Тернопіль- Кропивницький-Знам`янка (через м. Вінницю).

Отже, Комітет дійшов висновку, що ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП» зобов`язалося виготовити та поставити своєму конкуренту - ТОВ «ЗТС ГРУПП» - суміші асфальтобетонні гарячі й теплі, які виробляються на асфальтобетонному заводі, про наявність якого ТОВ «ЗТС ГРУПП» зазначило у складі тендерної пропозиції на Торги.

Відтак, за висновком Комітету, ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП» сприяло ТОВ «ЗТС ГРУПП» у можливості здійснення господарської діяльності у сфері будівництва доріг, надавши останньому послуги машинами та механізмами, лабораторні послуги, послуги бригадами робітників з приготування та видачі будівельних сумішей з матеріалів, постачання обладнання, оренди майна (техніки).

У свою чергу, ТОВ «ЗТС ГРУПП» сприяло ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП» у можливості здійснення господарської діяльності у сфері будівництва доріг, надавши останньому послуги машинами та механізмами, з перевезення вантажу, автотранспортом, будівельною технікою та вантажопідйомними механізмами, з виконання робіт та влаштування покриттів та основ дорожнього одягу, з виготовлення та постачання гранітної кам`яно-щебеневої продукції, постачання товару, асфальтозмішувальної установки.

Щодо використання відповідачами у справі Комітету однієї і тієї ж ІР-адреси для входу в аукціон, Комітетом зазначено таке.

Згідно з інформацією, наданою ДП «ПРОЗОРРО» листом від 16.04.2020 № 206/01/1075/04, ІР-адреси, з яких відповідачі у справі Комітету заходили в аукціон, були такими: 109.95.34.136 - ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП»; 109.95.34.136 - ТОВ «ЗТС ГРУПП».

Згідно з інформацією, наданою ТОВ «ІСП ШТОРМ» листом від 14.09.2023 №217, ТОВ «ІСП ШТОРМ» у період з 01.06.2020 по 31.12.2020 (у період підготовки, проведення та після Торгів) надавало послуги доступу до мережі Інтернет на території Кіровоградської області, ІР-адреса 109.95.34.136 належить до категорії NАТ-адрес.

При цьому ТОВ «ІСП ШТОРМ» листом від 14.09.2023 № 217 повідомило, що в період з 01.06.2020 по 31.12.2020 надавало телекомунікаційні послуги ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП» відповідно до договору № ШТ-0000063-20 від 14.05.2020 за адресою вул. Зінченка, 9, м. Кропивницький.

Разом із цим, відповідно до інформації, наданої ТОВ «ІСП ШТОРМ» листом від 10.02.2022 № 11, ТОВ «ІСП ШТОРМ» з ТОВ «ЗТС ГРУПП» будь-яких договорів про надання телекомунікаційних послуг не укладало.

Отже, Комітет вказав, що ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП» та ТОВ «ЗТС ГРУПП», місцезнаходження яких на момент участі в Торгах: м. Бровари та м. Запоріжжя, відповідно, заходили в аукціон з однієї ІР-адреси, послуги доступу з якої надає ТОВ «ІСП ШТОРМ», яке уклало договір про надання телекомунікаційних послуг з одним із відповідачів у справі Комітету - ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП».

Вхід відповідачів в аукціон з однієї ІР-адреси в м. Кропивницький, місцезнаходження яких на момент участі в Торгах: м. Бровари (ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП») та м. Запоріжжя (ТОВ «ЗТС ГРУПП»), при тому, що в ТОВ «ІСП ШТОРМ» укладено договір про надання телекомунікаційних послуг у м. Кропивницький з ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП», за висновком Комітету, вказує на те, що між відповідачами у справі Комітету відбувався обмін інформацією, координація своїх дій під час їх участі в аукціоні.

Щодо спільної підготовки до проведення Торгів, то Комітет вказав, зокрема, на залучення під час підготовки до участі в Торгах однієї особи, зокрема, у відповідях на вимоги ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП» листом від 09.04.2021 № 09/04/2021-18 та ТОВ «ЗТС ГРУПП» листом від 09.04.2021 № 09.04.21 вих-1 повідомили про те, що для підготовки тендерних пропозицій та завантаження документів вони залучали третю особу. На підтвердження цього ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП» та ТОВ «ЗТС ГРУПП» надали договори, укладені з громадянкою ОСОБА_1 (далі - гр. ОСОБА_1 ) про надання послуги з підготовки тендерних пропозицій для участі в Торгах № 10/01/20-1 від 10.01.2020 (далі - Договір № 10/01/20-1) та № 18/02/20-6 від 18.02.2020 (далі - Договір № 18/02/20-6) відповідно.

Крім цього, як зазначив Комітет, гр. ОСОБА_1 повинна була надати ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП» та ТОВ «ЗТС ГРУПП» послуги з підготовки документів, а саме: підготовка правових висновків, тендерних пропозицій для участі в Торгах, подання тендерних пропозицій для участі в Торгах та завантаження до електронної системи «Рrozorro» тендерних пропозицій для участі в Торгах, здійснення правової експертизи документів.

Отже, як зазначив Комітет, враховуючи, що ринок надання послуг, пов`язаних із підготовкою тендерних пропозицій, є конкурентним, а відповідачі у справі Комітету могли звернутися до різних суб`єктів господарювання або фізичних осіб з метою підготовки тендерних пропозицій для участі в Торгах, зокрема, залежно від свого місцезнаходження, звернення відповідачів до одної і тієї самої фізичної особи - гр. ОСОБА_1 , не може бути випадковим збігом обставин, а свідчить про узгодженість поведінки ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП» та ТОВ «ЗТС ГРУПП» під час підготовки та участі в Торгах.

Щодо сприяння ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП» у прийнятті ТОВ «ЗТС ГРУПП» участі в Торгах, Комітет дійшов висновку, що надання ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП» гарантійного листа №5/3 від 18.08.2020 ТОВ «ЗТС ГРУПП» свідчить про зацікавленість ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП» в участі ТОВ «ЗТС ГРУПП» у Торгах за наявності домовленостей та для перемоги ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП».

Крім того, Комітет вказав на наявність спільних особливостей електронних файлів, зокрема, ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП» завантажило тендерну пропозицію, яка складалася із 48 файлів у форматі «РDF»; а ТОВ «ЗТС ГРУПП» завантажило тендерну пропозицію, яка складалася з 3 файлів у форматі «РDF», у яких містяться сканкопії 22, 8 та 17 документів відповідно.

За наслідками аналізу Комітетом властивостей файлів встановлено, що усі файли, крім одного, обох відповідачів були підготовлені з використанням однієї програми «HP Scan», однакового виробника РDF «HP Scan Extended Application» та версії PDF "1.7 (Acrobat 8.x)", а такі параметри файлів, як «заголовок, автор, тема, ключові слова, виробник PDF» не заповнені, що, за висновком Комітету, свідчить про підготовку документів з використанням, імовірно, одного робочого місця та імовірно однією особою.

Крім того, Комітет вказав на схожість в оформленні довідок, листів та завантаження одним з відповідачів у справі Комітету документа з найменуванням іншого відповідача, а також на синхронність дій відповідачів у справі Комітету у часі при поданні тендерних пропозицій.

З огляду на викладене, Комітет дійшов висновку, що ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП» та ТОВ «ЗТС ГРУПП» узгодили свою поведінку під час проведення та участі в Торгах, замінивши ризик, який породжує конкуренція, на координацію своєї поведінки. Така координація поведінки ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП» та ТОВ «ЗТС ГРУПП» призвела до усунення між ними конкуренції під час підготовки та участі в Торгах.

Крім того, визначаючи розмір штрафу, Комітет взяв інформацію, надану Центральним міжрегіональним управлінням Державної податкової служби по роботі з великими платниками податків листом від 28.06.2023 № 1262/5/31-00-12-01-07, відповідно до якого чистий дохід ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП» від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2022 рік становив 369 595 000 гривень.

Позивач, звертаючись з даним позовом до суду, зазначає, що Комітет під час прийняття заяви Громадської організації «Всеукраїнське об`єднання «Антикорупційний блокпост» повністю залишено поза увагою, ту обставину, що особа, яка підписала заяву від імені вказаної особи, не надала до заяви документи, що підтверджують повноваження підписанта; позивач дійсно мав господарські відносини з ТОВ «ЗТС ГРУПП», які були пов`язані з постачанням товарів власного виробництва позивача, проте такі відносини не мають відношення до періоду Торгів та жодним чином не підтверджують можливий факт змови, оскільки позивач як виробник товарів постачає їх багатьом учасникам будівельного ринку; правовідносини щодо надання фінансової допомоги знаходяться поза періодом проведення Торгів та спростовують висновки, зроблені Комітетом; дати та час створення файлів, які завантажувались учасниками, відрізняються між собою, а спільна дата завантаження файлів 18.08.2020 обумовлена строком подання тендерних пропозицій - 19.08.2020 10:00 год.; номер телефону НОМЕР_1 було закріплено за відділом забезпечення, який жодним чином не пов`язаний з підготовкою тендерної документації, а телефонні дзвінки здійснювались між позивачем та ТОВ «ЗТС ГРУПП» у період з 16.07.2020 по 28.07.2020, тобто майже за місяць до проведення Торгів; подання учасниками Торгів тендерних пропозицій з однакових ІР-адрес в один день, як і використання однакових ІР-адрес під час господарської діяльності може відбуватися автоматично у декількох користувачів, при цьому адреси місця розташування та підключення кожного такого користувача можуть бути різними, а користувачі не можуть знати інших користувачів та про їх поєднання під однією публічною ІР-адресою; під час підготовки тендерної пропозиції для участі в Торгах, а також під час проведення таких Торгів, позивачу не було відомо про те, що ОСОБА_1 пов`язана будь-якими договірними відносинами із іншими учасниками Торгів; щодо однакового подання документів, які не передбачені тендерною документацією Замовника для юридичних осіб, то відповідні листи-згоди подавались також і ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво» та ТОВ «Ростдорстрой»; щодо синхронності дій позивача та третьої особи у часі, то подання тендерних пропозицій 18.08.2020 обумовлено строком подання тендерних пропозицій - 19 серпня 2020 року 10:00, крім того 18.08.2020 тендерні пропозиції були подані ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» о 13:55. ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП» о 14:38, ТОВ «ЗТС ГРУПП» о 22:54, відтак, подання тендерних пропозицій для участі в процедурах закупівель в останні дні відведеного Замовником строку є звичайною діловою практикою та не є свідченням синхронності дій учасників Торгів; відомості щодо прийняття Рішення №77-р/тк від 19.12.2023 було внесено до Зведених відомостей, які оприлюднено на офіційному веб-порталі Комітету, а наявність інформації щодо позивача у Зведених відомостях фактично є підставою для прийняття замовником рішення про відмову учаснику у процедурі закупівлі та зобов`язання відхилити тендерну пропозицію учасника, у зв`язку з чим наявність інформації у Зведених відомостях щодо прийняття рішення №77-р/тк від 19.12.2023 порушує права позивача на участь у закупівлях та завдає йому збитки.

З огляду на викладене, позивач просить суд:

визнати недійсним п. 1 рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №77-р/тк від 19.12.2023 року по справі №54/45-21 в частині визнання вчинення Товариством з обмеженою відповідальністю «ДС ПРОМ ГРУП» порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, на закупівлю: «Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення М-12 Стрий-Тернопіль-Кропивницький-Знам`янка (через м. Вінницю) на ділянці км 718+525 - км 720+995», проведених Службою автомобільних доріг у Кіровоградській області, ідентифікатор Торгів у системі UA-2020-07-30-008093-c;

визнати недійсним п. 2 рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №77-р/тк від 19.12.2023 року по справі №54/45-21 в частині накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю «ДС ПРОМ ГРУП» штрафу у розмірі 36 959 499 гривень;

визнати дії Антимонопольного комітету України щодо включення Товариства з обмеженою відповідальністю «ДС ПРОМ ГРУП» до Зведених відомостей рішень органів Антимонопольного комітету України про визнання вчинення суб`єктами господарювання порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді спотворення результатів торгів (тендерів) та накладення штрафу на підставі рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №77-р/тк від 19.12.2023 року «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» по справі №54/45-21, які оприлюднені на офіційному веб-порталі Антимонопольного комітету України такими, що порушують права Товариства з обмеженою відповідальністю «ДС ПРОМ ГРУП»;

зобов`язати Антимонопольний комітет України виключити зі зведених відомостей рішень органів Антимонопольного комітету України інформацію, внесену на підставі рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №77-р/тк від 19.12.2023 року «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» по справі №54/45-21, про визнання вчинення Товариством з обмеженою відповідальністю «ДС ПРОМ ГРУП» порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених п. 1 ст. 50. п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді спотворення результатів торгів (тендерів), та накладення штрафу, які оприлюднені на офіційному веб-порталі Антимонопольного комітету України.

Відповідач проти позову заперечує та зазначає, що в матеріалах справи наведені докази та встановленні факти порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції, а тому прийняте Рішення відповідає вимогам чинного законодавства. Зокрема, відповідач посилається на те, що характер та кількість виявлених співпадінь виключає можливість того, що пропозиції конкурсних торгів готувались окремо і без обміну інформацією між ними; задоволення вимоги про виключення позивача зі Зведених відомостей призводить до обмеження права щодо доступу до інформації невизначеного кола осіб - запитувачів інформації.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає, що позовні вимоги підлягають задоволенню з наступних підстав.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації, узгоджених дій відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання, крім випадків, передбачених Законом України "Про медіа". Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

За змістом ч. 1, 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: 1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; 2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними; 3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками; 4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; 5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб`єктів господарювання, покупців, продавців; 6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб`єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції; 7) укладення угод за умови прийняття іншими суб`єктами господарювання додаткових зобов`язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод; 8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин.

Суд зазначає, що вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

У розгляді справ зі спорів, пов`язаних з визначенням органами Антимонопольного комітету України узгоджених дій суб`єктів господарювання як антиконкурентних (стаття 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), суд враховує, що відсутність у певного суб`єкта господарювання монопольного (домінуючого) становища не виключає можливості негативного впливу суб`єкта господарювання на товарний ринок внаслідок антиконкурентних узгоджених дій з іншими суб`єктами господарювання. Наявність або відсутність складу порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій не пов`язується виключно з тим, чи займає певний суб`єкт господарювання монопольне (домінуюче) становище на ринку. Відтак вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

З урахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який:

свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання;

спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій. Пов`язані з наведеним обставини з`ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару). Зокрема, суд має з`ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб`єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому, саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов`язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб`єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб`єктів господарювання.

При кваліфікації дій суб`єктів господарювання за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону - антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, узгодженість дій (поведінки) полягає саме в обміні інформацією, заміні конкуренції між учасниками торгів на координацію, в результаті чого усувається конкуренція між ними та спотворюється основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників (аналогічна правова позиція підтверджується постановами Верховного Суду від 05.03.2020 у справі № 924/552/19, від 04.02.2021 у справі № 910/17126/19).

Відповідно до висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 04.02.2021 року у справі № 910/17126/19, Закон не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від «спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції». Цілком зрозуміло, що така домовленість навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів, а тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок у відповідності до статті 86 ГПК України.

Так, змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, а змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. У цьому випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Щодо висновків Комітету про узгодженість поведінки ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП» і ТОВ «ЗТС ГРУПП» під час підготовки та участі в Торгах, яка підтверджується наявністю господарських відносин між вказаними особами, а також наданням поворотної фінансової допомоги у 2018 та 2019 рр, суд зазначає таке.

Матеріалами справи підтверджується, що позивач мав господарські відносини з ТОВ «ЗТС ГРУПП», які були пов`язані з постачанням товарів та наданням послуг, а також наданням поворотної фінансової допомоги у 2018 та 2019, проте такі відносини знаходяться поза періодом Торгів.

Більше того, як зазначав позивач та жодним чином не спростував відповідач, ТОВ «ЗТС ГРУПП» також мало господарські відносини і з ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» - одним із учасником закупівлі.

Так, сама по собі наявність господарських відносин між учасниками торгів в жодному разі не може бути підставою для висновку про вчинення такими суб`єктами господарювання антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, а відтак, вказана обставина може бути доповнюючою в разі доведення Комітетом існування інших, більш вагомих факторів, що підтверджують саме погодження учасниками торгів своєї поведінки.

Відтак, викладені в Рішенні Комітету висновки про те, що наявність господарських відносин ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП» та ТОВ «ЗТС ГРУПП», в тому числі надання поворотної фінансової допомоги усуває або відчутно зменшує взаємну невизначеність поведінки під час участі в Торгах, є фактично декларативними, та такими, що ґрунтуються на загальних припущеннях, а не на індивідуальному аналізі конкретних відносин сторін, що свідчить про їх надмірну категоричність, недоведеність причинно-наслідкового зв`язку, передчасність та неможливість існування поза іншими сукупними обставинами, а тому такий висновок не може мати самостійне значення.

Щодо висновків про комунікацію між позивачем та ТОВ «ЗТС Групп» та сприяння позивачем у прийнятті третьою особою участі в Торгах, суд зазначає, що Комітет у Рішенні посилався на тісну комунікацію та координацію між позивачем та третьою особою.

Як встановив Комітет, телефонні дзвінки здійснювались між позивачем та ТОВ «ЗТС ГРУПП» у період з 16.07.2020 по 28.07.2020, тобто майже за місяць до проведення Торгів, та більше того, навіть до оголошення останніх.

Наведені висновки Комітету щодо тісної комунікації позивача та третьої особи саме з метою погодження своєї поведінки на Торгах не можуть бути достатньо переконливим та спроможним аргументом, оскільки на момент здійснення такої комунікації спірні торги ще навіть не були оголошені (дата оприлюднення оголошення - 30.07.2020). Більше того, будь-яких інших доказів комунікації зокрема в період після оприлюднення оголошення із умовами закупівлі, що могло б бути об`єктом оцінки на предмет можливостей здійснювати координацію поведінки саме щодо спірних Торгів, Комітетом зібрано не було та, відповідно, і не було досліджено.

При цьому, існування комунікації сторін за умови, що між ними були господарські відносини, а тим більше існування такої комунікації виключно до моменту оприлюднення оголошення про Торги, не є свідченням того, що вони здійснили погодження своєї поведінки власне на цих Торгах, з огляду на що зроблений Комітетом висновок в цій частині є таким, що позбавлений причинно-наслідкового зв`язку, відтак не може вважатись обґрунтованим та таким, що базується на належних доказах.

При цьому, як зазначав позивач, номер телефону НОМЕР_1 було закріплено за відділом забезпечення, який жодним чином не пов`язаний з підготовкою тендерної документації. Одночасно, позивач зазначав про наявність чинних господарських договорів, за якими могли відбуватись розмови відділом забезпечення, проте вказані обставини не були враховані Комітетом.

Щодо висновків про спільні властивості файлів, суд зазначає, що вважає цілком обґрунтованими доводи позивача щодо того, що дати та час створення файлів відрізняються між собою, а спільна дата завантаження файлів 18.08.2020 обумовлена строком подання тендерних пропозицій - 19.08.2020 о 10:00 год, тоді-як спільні властивості щодо використання однієї програми «HP Scan», РDF «HP Scan Extended Application» та версії PDF "1.7 (Acrobat 8.x)" цілком могли бути пов`язані з розповсюдженістю вказаного додатка сканера та актуальною версією програми. Більше того, суд зауважує, що час завантаження позивачем та третьою особою документів 18.08.2020 значно різниться.

Щодо висновків Комітету про залучення позивачем та третьою особою під час участі у Торгах однієї особи, яке свідчить про обмін інформацією між учасниками під час підготовки та участі у Торгах, суд зазначає, що в процесі розгляду справи було встановлено, що для підготовки тендерних пропозицій було залучено третю особу - гр. ОСОБА_1 , на підтвердження чого було надано договір про надання послуг з підготовки тендерних пропозицій для участі у Торгах.

Як зазначав позивач, відповідно до умов укладеного ним з гр. ОСОБА_1 договору про надання послуг, будь-які матеріали, інформація та відомості, які стосуються даного договору, є конфіденційними і не можуть передаватися третім особам без попередньої письмової згоди іншої сторони договору, а також позивач вказував на те, що під час підготовки тендерної пропозиції для участі в Торгах та під час проведення таких Торгів, позивачу не було відомо про те, що ОСОБА_1 пов`язана будь-якими договірними відносинами з іншими учасниками Торгів.

При цьому, в оскаржуваному Рішенні Комітет не наводить посилань на будь-які докази чи факти обізнаності позивача із фактом укладення договору між ТОВ «ЗТС ГРУПП» та гр. ОСОБА_1 .

Відтак, зважаючи на зазначені обставини, посилання Комітету в Рішенні на те, що залучення однієї особи до підготовки тендерних пропозицій свідчить про обмін інформацією під час підготовки та участі у Торгах за своєю природою є припущенням, що не має достатнього документального підтвердження, відтак, вказана обставина щодо саме обміну інформацією між позивачем та третьою особою не може вважатись доведеною.

Також суд враховує доводи позивача, що під час підготовки тендерних пропозицій позивач використовував матеріали, зокрема, взяті з відкритих джерел мережі Інтернет, які доступні і для інших суб`єктів господарювання, а підготовка ТОВ «ЗТС ГРУПП» подібних документів до тих, що були подані позивачем, цілком могла бути обумовлена, зокрема, неодноразовою участю позивача у публічних закупівлях у сфері, в якій здійснює діяльність і відповідач. Зазначеним, як зазначив позивач, може обгрунтовуватись і допущена технічна помилка (описка), зроблена ТОВ «ЗТС ГРУПП» у листі-погодженні №4/8-1 від 18.08.2020. Наведене не було належним чином спростовано комітетом.

Щодо однакового подання документів, які не передбачені тендерною документацією замовника для юридичних осіб, то як встановив Комітет, позивачем та ТОВ «ЗТС ГРУПП» було подано листи-згоди на доступ, обробку, використання та поширення персональних даних, які передбачено Законом України «Про публічні закупівлі».

Водночас, як зазначав позивач та не спростував Комітет, листи-згоди також подавалися ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво» та ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ», що дає суду підстави для висновку, що подання такої письмової згоди є певною діловою практикою учасників торгів та не є виключним та єдиним випадком, що, відповідно, не може розцінюватись як доведений елемент погодження поведінки позивача та третьої особи.

Щодо використання однакової ІР-адреси для входу в аукціон Торгів, то, як встановив Комітет, послуги доступу до мережі Інтернет надавались за допомогою NAT-адреси, що передбачає можливість надання провайдером доступу до мережі багатьом користувачам за єдиною публічною та «плаваючою» адресою.

Так, за твердженням позивача, при використанні NАТ ідентифікувати конкретного абонента неможливо.

Зокрема, позивач вказав, що при застосуванні технології NAT тобто механізму характерного для TCP/IP, відбувається перетворення приватних IP-адрес у зовнішні версії IPv4 (протоколи стандартизованих методів міжмережевої взаємодії в мережі Інтернет). При цьому, абонентам надаються локальні (сірі) IP-адреси, які не використовуються самостійно в мережі Інтернет. Провайдером використовуються публічні (білі) IP-адреси, метою яких є поєднання та маскування локальних IP-адрес великої кількості під однією білою IP-адресою. Таким чином, одночасне підключення певної кількості автономних та незалежних один від одного абонентів до мережі Інтернет здійснюється через одну публічну IP-адресу (пул адрес). Можна констатувати факт можливості відображення однієї IP-адреси у певної кількості користувачів одночасно, за умови, якщо при виході в мережу Інтернет щодо них застосовано викладені вище технології. Фактичні адреси місця розташування та підключення кожного такого користувача є різними, а користувачі не можуть знати інших користувачів та про їх поєднання під однією публічною IP-адресою, оскільки таке поєднання здійснюється системою в автоматичному режимі.

На підтвердження зазначених доводів позивачем подано висновок експерта за результатами комп`ютерно-технічної експертизи від 27.08.2024 №72/24, відповідно до якого експерт дійшов таких висновків:

- з технічної інформації, викладеної у рішенні Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №77-р/тк від 19.12.2023, неможливо було достовірно встановити факт використання ТОВ "ДС ПРОМ ГРУП" та ТОВ "ЗТС ГРУПП" одних і тих же кінцевих засобів зв`язку при участі в конкурсних торгах з номером оголошення UA-2020-07-30-008093с;

- використання одних і тих же ІР-адрес ТОВ "ДС ПРОМ ГРУП" та ТОВ "ЗТС ГРУПП", як це зазначено у рішенні Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №77-р/тк від 19.12.2023, не забезпечує автоматично технічну можливість ознайомлення з документами однієї з компаній для іншої та/або впливу на такі документи.

В процесі дослідження належності ІР-адреси 109.95.34.136 до категорії NАТ-адрес, експерт зазначив, що у Рішенні не розшифровується значення цього поняття та такий термін не визначений, проте, ймовірніше за все, йдеться про те, що за цією адресою встановлений маршрутизатор провайдера, а абоненти під`єднані до локальної мережі, яку обслуговує цей маршрутизатор. В той же час, інформації про склад і архітектуру мережі та її територіальне розташування не наводиться жодним чином, що свідчить про те, що така інформація не аналізувалась. Відтак, інформація про розташування є неповною в сенсі визначення територіального розташування засобу автоматизації. Таким чином, ґрунтуючись з наведених у документі даних встановити фізичну адресу розташування ІР-адреси неможливо, так само як і неможливо без дослідження властивостей мережі, під`єднаної за зазначеною адресою, встановити експертним шляхом розташування засобу автоматизації.

Експерт також зазначив, що, зазвичай, маршрутизатори, які з`єднують внутрішню локальну мережу користувача з загальнодоступною глобальною, мають певний арсенал засобів організації локальної мережі. Навіть найпростіші маршрутизатори побутового рівня мають у своєму складі сервер DНСР, який здійснює автоматичний розподіл ІР-адрес з того чи іншого діапазону приватних ІР-адрес у локальній мережі, найчастіше з яких використовується 192.168.0.0 - 192.168.255.255. Розподілювані у локальній мережі адреси використовуються виключно для внутрішнього обміну у локальній мережі і недоступні для зовнішнього спостереження. Усі пакети, які від імені будь-якого абонента локальної мережі скеровуються в глобальну мережу, надсилаються з адреси маршрутизатора у глобальній мережі, і таким чином забезпечується можливість зв`язку у глобальній мережі.

Для організації взаємодії з зовнішньою глобальною мережею використовується механізм NАТ для організації доступу користувачів локальної мережі до зовнішніх ресурсів. Сутність цього механізму полягає в тому, що маршрутизатор підтримує таблицю встановлених абонентами локальної мережі з`єднань і, пропускаючи пакет, що йде з локальної мережі, замінює адресу відправника своєю. Коли маршрутизатор отримує відповідь від сервера, він по таблиці встановлених з`єднань встановлює адресата і ретранслює йому відповідь. Таким чином будь-яке з`єднання з тим чи іншим засобом автоматизації у локальній мережі для зовнішнього споживача виглядає як з`єднання маршрутизатора, якому надана ІР-адреса для зовнішніх з`єднань, а приватна адреса системи, яка є справжнім джерелом або споживачем даних залишається відомою тільки маршрутизатору.

Також, може застосовуватись підключений до Інтернет проксі-сервер, який з`єднує локальну мережу з тими чи іншими інтернет-сервісами у глобальній мережі. Принципових відмінностей в сенсі адресації і маршрутизації пакетів у цьому випадку порівняно з вищенаведеним немає.

Експерт зазначив, що архітектура локальної мережі, яка під`єднана до маршрутизатора за встановленою адресою, як вже було зазначено вище, жодним чином не висвітлена, а отже наявність серед її складових технічних засобів, які належать різним суб`єктам, зокрема таким, що надають публічний доступ до ресурсів Інтернет (напр. інтернет- кафе) однозначно не встановлена. Так само, без докладної технічної інформації стосовно будови мережі неможливо встановити обсяг території, на якій можуть розташовуватись її абоненти, які користуються можливістю доступу до Інтернет через встановлену ІР-адресу.

Так само, використання однієї й тієї самої локальної мережі двома абонентами не призводить до автоматичного отримання можливості будь-якого абонента локальної мережі отримувати доступ до документів та листування будь-якого іншого абонента локальної мережі, а потребує відповідного цілеспрямованого налаштування. В умовах, коли склад і архітектура локальної мережі невідомі, неможливо однозначно стверджувати, що абоненти цієї мережі мають доступ до інформації, оброблюваної будь-якими іншим абонентом та можуть впливати на неї, виходячи виключно з ІР- адреси.

За змістом ст. 98 ГПК України, висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи. У висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом, також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

За змістом ст. 101 ГПК України, учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення. Порядок проведення експертизи та складення висновків експерта за результатами проведеної експертизи визначається відповідно до чинного законодавства України про проведення судових експертиз. У висновку експерта зазначається, що висновок підготовлено для подання до суду та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок. Експерт, який склав висновок за зверненням учасника справи, має ті самі права та обов`язки, що і експерт, який здійснює експертизу на підставі ухвали суду.

Оцінюючи зазначений висновок, зазначає, що такий висновок складено атестованим судовим експертом Усковим К.Ю., який має вищу технічну освіту, ОКР "Спеціаліст" (професійна кваліфікація "інженер оптик-конструктор"), має кваліфікацію за спеціальністю 10.9 "Дослідження комп`ютерної техніки та програмних продуктів" та досвід роботи з 2000 року в галузі комп`ютерно-технічної експертизи, свідоцтво № 32-23/П від 13 квітня 2023 року, видане Центральною експертно-кваліфікаційною комісією при Міністерстві юстиції України; висновок містить детальні обґрунтування відповідей, а також у висновку зазначено, що він підготовлений для подання до суду, а експерт повідомлений про кримінальну відповідальність за ст. 384 КК України. З огляду на викладене, вказаний висновок приймається судом.

Суд зауважує, що про неможливість ідентифікації конкретного абонента за ІР адресою 109.95.34.136 (NАТ-адреси), власне, зазначалось також у листі ТОВ «ШТОРМ-НЕТ» від 10.02.2022 р. вих. №3, листах ТОВ «ІСП ШТОРМ» від 10.02.2022 р. вих. №11 та від 14.09.2023 р. вих №217.

Зокрема, у вказаних листах зазначено, що при використанні NАТ ідентифікувати конкретного абонента неможливо, а тому оскільки ІР адреса 109.95.34.136 відноситься до категорії NАТ-адрес, то запитувана Комітетом інформація відсутня.

Разом з тим, вказані обставини щодо неможливості ідентифікації конкретного абонента NАТ-адрес, які до того ж були повідомлені Комітету особами, у яких запитувалась відповідна інформація на вимогу Комітету, не були оцінені та враховані ним.

З огляду на зазначене, оскільки відповідачем не подано спростувань зазначених тверджень позивача, які до того ж підкріплені висновками особи, що має спеціальні знання саме у сфері досліджень комп`ютерної техніки та програмних продуктів - судового експерта, суд доходить висновку, що твердження Комітету про те, що між позивачем та третьою особою відбувався обмін інформацією, координація своїх дій під час їх участі в аукціоні з підстав використання однієї IP-адреси для входу не є беззаперечними, а є такими, що не доведені належними і допустимими доказами.

Інші висновки Комітету щодо погодження позивачем та третьою особою своєї поведінки на Торгах, які викладені в Рішенні, також не можуть бути оцінені судом як належним чином обґрунтовані та доведені належними доказами.

В матеріалах справи також наявний висновок експерта №66/24 за результатами судово-економічної експертизи, складений експертом Чирко Л.Ф., який оцінюється судом разом з іншими доказами за правилами ст. 86 ГПК України.

У силу того, що добросовісність поведінки господарюючих суб`єктів при здійсненні ними господарської діяльності є законною презумпцією (ч. 5 ст. 12 ЦК України), тягар спростування цієї презумпції покладено на органи державної влади та їх посадових осіб, які здійснюють державний контроль і державний нагляд за господарською діяльністю, а у сфері монополізму та конкуренції - на органи з питань додержання антимонопольно-конкурентного законодавства. І таке спростування має відбуватися на підставі беззаперечних доказів погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію, а не лише на підставі сукупності обставин, обґрунтованих припущеннями.

Верховний Суд у постанові від 01.11.2022 у справі № 910/737/21 зазначив, що рішення АМКУ має бути максимально вичерпним, ґрунтовним, повинно розкривати заявникові мотиви його ухвалення. Підхід до визначення меж обгрунтованості рішення АМКУ має бути аналогічним тому, який застосовується, зокрема, самими судами у прийнятті судових рішень. Вказана позиція також викладена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 10.09.2020 у справі №910/23375/17, від 01.10.2020 у справі №908/5401/19.

Відтак, обов`язок доказування обставин, що мають значення для встановлення наявності чи відсутності порушення законодавства про захист економічної конкуренції, покладений саме на Комітет.

Суд звертає увагу, що відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції встановлення порушення конкурентного законодавства є виключною компетенцію органу Комітету, а оцінка прийнятих органами Комітету рішень є компетенцією суду у визначених законом випадках.

Щодо посилання позивача на наявність процесуальних порушень, суд зазначає, що недодержання органом Антимонопольного комітету України процедурних правил у розгляді справ про порушення конкурентного законодавства або при проведенні ним перевірки додержання суб`єктом господарювання конкурентного законодавства, може мати наслідком визнання господарським судом відповідного рішення такого органу недійсним лише у випадках, коли відповідне порушення унеможливило або істотно ускладнило з`ясування фактичних обставин, що мають значення для прийняття органом Антимонопольного комітету України правильного рішення у справі, наприклад, порушено право особи, яка бере участь у справі, на подання доказів, клопотань, усних і письмових пояснень (заперечень), пропозицій щодо питань, які виносяться на експертизу, тощо. Якщо порушення органом Антимонопольного комітету України процедурних правил у розгляді справи про порушення конкурентного законодавства не призвело до прийняття неправильного рішення по суті розглянутої ним справи, то у господарського суду з урахуванням положень частини другої статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" немає підстав для визнання оспорюваного рішення недійсним.

Так, в спірному випадку судом не встановлено порушення або неправильне застосування Комітетом процедурних норм, наслідком яких може бути саме визнання недійсним оскаржуваного Рішення.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

За результатом оцінки усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених Комітетом щодо наявності/відсутності узгоджених антиконкурентних дій, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, суд дійшов висновку про те, що при прийнятті Рішення Антимонопольний комітет України неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи; обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими, є недоведеними і не підтвердженими належними і допустимими доказами; висновки, викладені у рішенні, не відповідають обставинам справи.

Наведені порушення є підставою для визнання недійсним спірного Рішення в частині, що стосується позивача, з огляду на що позов Товариства з обмеженою відповідальністю «ДС Пром Груп» до Антимонопольного комітету України в частині вимог про визнання недійсними п.п. 1, 2 Рішення, підлягає задоволенню.

При цьому, заперечення відповідача не спростовують висновків суду щодо наявності підстав для визнання Рішення недійсним в частині, що стосується позивача.

Щодо вимог про визнання дій Комітету такими, що порушують права позивача та про виключення зі Зведених відомостей рішень органів Комітету інформації, внесеної на підставі Рішення, суд зазначає таке.

Частиною першою статті 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняття розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Відповідно до частин першої і другої статті 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Органи Антимонопольного комітету України оприлюднюють рішення за результатом розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції на офіційному веб-сайті Антимонопольного комітету України протягом 10 робочих днів з дня його прийняття. Рішення підлягає оприлюдненню в повному обсязі, крім інформації, яка визначена інформацією з обмеженим доступом. Інформація з обмеженим доступом має бути виключена або зачорнена чи змінена в інший спосіб, який забезпечує достатній її захист та достатню прозорість щодо обґрунтування органом Антимонопольного комітету України прийнятого рішення.

Згідно з частиною першою статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» Заявник, відповідач, третя особа мають право повністю або частково оскаржити рішення, розпорядження органу Антимонопольного комітету України, передбачені статтями 36 і 48 цього Закону, до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення, розпорядження. Зазначений строк не підлягає поновленню.

Як зазначили сторони, відомості щодо прийняття Комітетом Рішення були внесені до Зведених відомостей, які оприлюднено на офіційному веб-порталі Комітету.

Пунктом 4 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів.

Відтак, враховуючи приписи пункту 4 частини першої статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", наявність інформації щодо позивача у Зведених відомостях фактично є підставою для прийняття замовником рішення про відмову учаснику у процедурі закупівлі та зобов`язання відхилити тендерну пропозицію учасника.

В той же час, в межах даної справи позивач оскаржував Рішення в частині, в якій воно його стосується, та суд дійшов висновку про наявність підстав для визнання його недійсним в оскаржуваній частині.

Відтак, наявність інформації у Зведених відомостях про Рішення в частині, яка стосується позивача, що автоматично буде підставою для відмови учаснику у процедурі закупівлі та відхилення тендерної пропозиції учасника, при тому, що суд дійшов висновку про наявність підстав для визнання недійсним такого Рішення щодо позивача, порушує права останнього на участь у процедурі закупівлі.

Крім того, закони України не наділяють Комітет повноваженнями щодо ведення/складання та опублікування Зведених відомостей про рішення органів Комітету щодо визнання вчинення суб`єктами господарювання порушень законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій (передбачених пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), які стосувалися спотворення результатів торгів (тендерів).

Так, згідно з висновком, викладеним в постанові Верховного Суду від 25.08.2021 у справі №910/10407/20, наявність Зведених відомостей рішень органів АМК із включенням до них товариства чітко не передбачено чинним законодавством.

З огляду на викладене, вимоги про визнання дій Комітету такими, що порушують права позивача та зобов`язання Комітету виключити зі Зведених відомостей рішень органів Комітету інформацію, внесену на підставі Рішення щодо позивача, є ефективним способом захисту порушеного права, який забезпечує його поновлення та до того ж реалізує елемент процесуальної економії, що пов`язаний з відсутністю необхідності звернення позивачем в подальшому з іншим позовом.

Власне, у згаданій вище справі №910/10407/20 суди всіх інстанцій, в тому числі Верховний Суд, дійшли висновку про належність таких способів захисту як визнання дій Комітету такими, що порушують права позивача, та зобов`язання Комітету виключити зі Зведених відомостей рішень органів Комітету інформацію щодо рішення Комітету.

Посилання Комітету у своїх запереченнях на висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 20.01.2022 справі №910/14429/21 про те, що виключення позивача зі Зведених відомостей призведе до обмеження права на доступ до інформації, не приймаються судом, оскільки обставини, викладені у цій постанові, не є релевантними до обставин даної справи, а саме предметом перегляду Верховним Судом були судові рішення стосовно саме забезпечення позову у вигляді заборони Комітету вчиняти дії щодо оприлюднення (включення) інформації про товариство до зведених відомостей, тоді-як у даній справі предметом розгляду є вимоги, власне, про визнання частково недійсним Рішення Комітету, дані про яке внесені до Зведених відомостей, що, за висновками суду у даній справі, порушує права позивача з огляду на задоволення його вимоги про визнання недійсним такого рішення щодо нього.

Європейський суд з прав людини у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод (рішення Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України).

Відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

За приписами ст. 76, 77, 78, 79 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються. Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи. Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до положень ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати позивача по сплаті судового збору покладаються на відповідача з огляду на задоволення позову.

Керуючись ст. 2, 74, 76-80, 129, 236-242 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва

ВИРІШИВ:

1. Позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "ДС Пром Груп" до Антимонопольного комітету України про визнання частково недійсним рішення №77-р/тк від 19.12.2023, визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити дії - задовольнити повністю.

2. Визнати недійсним п. 1 рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №77-р/тк від 19.12.2023 по справі №54/45-21 в частині визнання вчинення Товариством з обмеженою відповідальністю «ДС ПРОМ ГРУП» (ідентифікаційний код: 39810010) порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, на закупівлю: «Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення М-12 Стрий-Тернопіль-Кропивницький-Знам`янка (через м. Вінницю) на ділянці км 718+525 - км 720+995», проведених Службою автомобільних доріг у Кіровоградській області, ідентифікатор Торгів у системі UA-2020-07-30-008093-c.

3. Визнати недійсним п. 2 рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №77-р/тк від 19.12.2023 по справі №54/45-21 в частині накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю «ДС ПРОМ ГРУП» (ідентифікаційний код: 39810010) штрафу у розмірі 36 959 499 (тридцять шість мільйонів дев`ятсот п`ятдесят дев`ять тисяч чотириста дев`яносто дев`ять) грн 00 коп.

4. Визнати дії Антимонопольного комітету України (ідентифікаційний код: 00032767) щодо включення Товариства з обмеженою відповідальністю «ДС ПРОМ ГРУП» (ідентифікаційний код: 39810010) до Зведених відомостей рішень органів Антимонопольного комітету України про визнання вчинення суб`єктами господарювання порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді спотворення результатів торгів (тендерів) та накладення штрафу на підставі рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету країни №77-р/тк від 19.12.2023 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» по справі №54/45-21, які оприлюднені на офіційному веб-порталі Антимонопольного комітету України (https://amcu.gov.ua/napryami/oskarzhennya-publichnih-zakupivel/zvedeni-vidomosti-shchodo-spotvorennya-rezultativ-torgiv) такими, що порушують права Товариства з обмеженою відповідальністю «ДС ПРОМ ГРУП» (ідентифікаційний код: 39810010).

5. Зобов`язати Антимонопольний комітет України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45; ідентифікаційний код: 00032767) виключити зі Зведених відомостей рішень органів Антимонопольного комітету України інформацію, внесену на підставі рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №77-р/тк від 19.12.2023 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» по справі №54/45-21, про визнання вчинення Товариством з обмеженою відповідальністю «ДС ПРОМ ГРУП» (ідентифікаційний код: 39810010) порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених п. 1 ст. 50. п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді спотворення результатів торгів (тендерів), та накладення штрафу, які оприлюднені на офіційному веб-порталі Антимонопольного комітету України (https://amcu.gov.ua/napryami/oskarzhennya-publichnih-zakupivel/zvedeni-vidomosti-shchodo-spotvorennya-rezultativ-torgiv).

6. Стягнути з Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45; ідентифікаційний код: 00032767) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ДС ПРОМ ГРУП" (07400, Київська обл., м. Бровари, вул. Олега Оникієнка, 2/1; ідентифікаційний код: 39810010) витрати зі сплати судового збору в розмірі 9084 (дев`ять тисяч вісімдесят чотири) грн 00 коп.

Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

На рішення може бути подано апеляційну скаргу протягом 20 днів з дня підписання повного тексту.

Рішення суду набирає законної сили у порядку і строки, передбачені ст. 241 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст рішення складено 14.10.2024.

Суддя Н.І. Зеленіна