ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"03" жовтня 2024 р. Справа №914/450/24

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючої судді Орищин Г.В.,

суддів Галушко Н.А.

Желіка М.Б.

секретар судового засідання Хом`як Х.А.

розглянувши апеляційну скаргу Приватної виробничо-комерційної фірми «Фіалка»

на рішення Господарського суду Львівської області від 15.05.2024 (повний текст рішення складено 27.05.2024, суддя Сухович Ю.О.)

у справі № 914/450/24

за позовом Приватної виробничо-комерційної фірми «Фіалка», село Зоря, Рівненський район, Рівненська область

до відповідача Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, місто Львів

про визнання недійсним та скасування рішення про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу,

за участю представників:

від позивача - Шевчук В.С. (в режимі відеоконференції)

від відповідача - Оленюк С.Л.

Приватна виробничо-комерційна фірма (далі ПВКФ) «Фіалка» 16.02.2024 звернулася до Господарського суду Львівської області з позовом до Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Антимонопольного комітету України () №63/111-р/к від 31.10.2023 у справі №63/09-01-11-2023 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу в частині, що стосується позивача, на підставі яких ПВКФ «Фіалка» визнано винною у вчиненні порушення передбаченого пунктом 4 частини 2 статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Господарський суд Львівської області в рішенні від 15.05.2024 в задоволенні позовних вимог ПВКФ «Фіалка» відмовив, оскільки встановив, що докази, подані позивачем на підтвердження своїх позовних вимог, не спростовують висновків відповідача про вчинення узгоджених дій, так як зводяться лише до спростування кожної із встановлених відповідачем ознак антиконкурентних дій окремо, без надання оцінки таким ознакам у сукупності. Водночас, суд встановив відсутність порушень чинного законодавства з боку відповідача при прийнятті оспорюваного рішення.

Позивач не погодився з ухваленим судовим рішенням та оскаржив його в апеляційному порядку, оскільки вважає, що судом допущено порушення норм процесуального права щодо надання належної оцінки доказам, а висновки суду, наведені в рішенні, не відповідають фактичним обставинам справи. Як на підставу для скасування оскаржуваного рішення позивач покликається на таке:

- ЗМВТ АМКУ мало встановити, на підставі належних та допустимих доказів, дію або бездіяльність позивача які стосуються конкретного аукціону та, які призвели або могли призвести до спотворення результатів публічної закупівлі. Проте, Антимонопольний комітет в оскаржуваному рішенні не вказав на наявність жодного діяння позивача, які мали або могли мати наслідком спотворення результатів торгів. Разом з тим, апелянт зазначає, що ЗМТВ АМКУ не спростувало існування інших, крім узгоджених антиконкурентних дій, факторів (умов), які впливали б на поведінку суб`єктів господарювання у формуванні ними своїх конкурсних пропозицій. Крім цього, АМКУ не здійснило комплексного економічного аналізу щодо механізму формування цінових пропозицій позивачем та ТОВ «Стиль-Декор», з якого вбачалася б наявність відхилення від встановлених законом вимог, спотворення результатів торгів та завищення вартості послуг;

- апелянт зазначає, що наявність часткових співпадінь у тендерних пропозиціях щодо вибору субпідрядників сама по собі не є достатнім доказом вчинення антиконкурентного правопорушення. В розрізі даної конкретної справи вказує, що залучення до виконання робіт деяких однакових субпідрядників, перш за все, зумовлене характером (видом) виконання такими субпідрядними організаціями робіт, що передбачалося відповідною проектною документацією (так, наприклад: облаштування систем пожежної сигналізації, електрично-монтажних робіт, систем спостереження тощо). В даній специфіці будівельних робіт майже немає аналогічних виконавців на місцевому ринку Рівненської області, та ринкова пропозиція розцінки на роботу субпідрядників є найвигіднішою для всіх учасників тендеру. В іншому випадку, залучення таких виконавців із інших регіонів значно здорожувало б загальну вартість будівельних робіт. Таким чином, наведені в рішенні доводи відповідача щодо пов`язаності учасників між собою жодним чином не підтверджують того, що мало місце реальне укладення між учасниками угоди у будь-якій формі, або прийняття спільного рішення, яке давало б змогу таким учасникам вчиняти погоджену конкурентну поведінку (діяльність, бездіяльність) таких суб`єктів господарювання під час участі процедурах закупівлі;

- позивач вважає, що інформація, зазначена в листі Головного управління Пенсійного фонду України в Рівненській області Nє63-01/19 від 18.01.2022 про те, що в період з січня 2018 по грудень 2019 року ПВКФ «Фіалка» та ТОВ «Стиль-Декор» здійснювалася виплата доходу для ряду фізичних осіб, на який даними учасниками нараховувалися та сплачувалися відповідні страхові внески до пенсійного фонду, не може слугувати належним доказом на підтвердження перебування одних і тих же фізичних осіб у трудових відносинах з учасниками процедури закупівлі. На переконання позивача, зазначена у вказаному листі інформація жодним чином не підтверджує факт перебування відповідного переліку працівників, наведеного у спірному рішенні, у одночасних трудових відносинах з обома товариствами, а також використання таких працівників для досягнення спільного результату чи узгодження власних конкурентних дій. При цьому, як вбачається із оспорюваного рішення, з?ясовуючи питання щодо перебування одних і тих осіб у відносинах з різними учасниками, відповідачем жодним чином не досліджувалися будь-які інші документи, які безперечно можуть свідчити саме про наявність трудових відносин - трудові договори, повідомлення про працевлаштування, тощо, а тому позивач вважає такий висновок відповідача передчасним та необґрунтованим;

- щодо входу в особистий кабінет з однієї ІР- адреси позивач зазначає, що послуги доступу до мережі Інтернет зазвичай надаються за допомогою технології NAT (Network Address Translation), яка передбачає можливість надання провайдером доступу до мережі багатьом користувачам за єдиною публічною та «плаваючою» ІР-адресою. Отже, для перевірки доводів МТВ АМКУ про антиконкурентні узгоджені дії з цих підстав необхідно було б призначити судову експертизу;

- на переконання позивача, інформація про комунікацію між учасниками торгів в період з 16.08.2018 по 28.01.2019, жодним чином не підтверджує саме ті обставини, що внаслідок такого спілкування мав місце обмін інформацією між відповідальними посадовими особами Учасників, яка пов`язана із участю останніх у відповідних процедурах тендерної закупівлі. При цьому, позивач звертає увагу, що із змісту описаної у рішенні інформації вказується лише сам факт встановлення телефонного з`єднання між різними абонентами учасників, однак, відповідачем не досліджувалося та не встановлювалося будь-яких даних/інформації щодо суті чи предмету телефонних розмов, конкретних осіб, що їх проводили, які, згідно доводів відповідача мали місце між абонентами телефонних номерів учасників. На переконання позивача, без фактичного дослідження змісту розмов, та встановлення кола осіб, що їх проводили, будь-які висновки відповідача щодо обміну інформацією між учасниками стосовно їхньої участі у обумовлених процедурах закупівлі є завідомо необґрунтованими;

- позивач не заперечує наявність господарського зв`язку з ТОВ «СТИЛЬ-ДЕКОР» та зазначає в контексті даної справи, що саме наявність господарських відносин між учасниками процедури публічної закупівлі до початку проведення такої процедури, обґрунтовує наявність телефонних дзвінків та інших фактів, які пов`язані з господарською діяльністю позивача та ТОВ «СТИЛЬ-ДЕКОР»;

- ПВКФ «Фіалка» вказує, що в ході підготовки до участі в процедурах закупівлі, самостійно здійснювала підготовку про позицій у вищезгаданих процедурах закупівлі. При цьому, в процесі оформлення необхідних для подання матеріалів та документів, позивачем використовувалися типові форми таких документів, які розміщені у відкритому доступі в мережі інтернет, в тому числі на відповідних площадках електронних закупівель («Prozorro», тощо). В якості зразків у переважній більшості використовувалися документи інших учасників по інших процедурах закупівлі, які завершилися позитивною оцінкою якості підготовлених ними документів відповідною тендерною комісією замовника;

- разом з тим, позивач вказує на наявність процедурних порушень з боку ЗМТВ АМКУ та стверджує, що внаслідок порушення ЗМТВ АМКУ своїх обов?язків, визначених ст. 37 Закону України «Про захист економічної конкуренції» щодо належного та завчасного повідомлення учасників про початок розгляду справи, його було фактично обмежено в можливості надати відповідні пояснення на спростування попередніх висновків відповідача, а також - обмежено в можливості взяти участь в процесі розгляду такої справи. Разом з тим, позивач вказує на порушення відповідачем норм Закону України «Про захист економічної конкуренції» та розгляд справи щодо ПВКФ «Фіалка» поза межами строку позовної давності.

З огляду на вказані обставини, позивач просить суд апеляційної інстанції скасувати оскаржуване рішення місцевого господарського суду та задоволити його позовні вимоги в повному обсязі.

Разом з апеляційною скаргою позивач подав також клопотання про призначення у справі судової телекомунікаційної експертизи, покликаючись на те, що для встановлення факту використання позивачем та ТОВ «Стиль-Декор» однієї і тієї ж ІР-адреси (НОМЕР_7), факту синхронності дій потрібні спеціальні навички і знання телекомунікаційних систем та комп`ютерно-технічної сфери.

Процесуальний хід розгляду апеляційної скарги відображено у відповідних ухвалах Західного апеляційного господарського суду; за клопотанням представника позивача розгляд справи відбувався в режимі відеоконференції.

В дане судове засідання на зв`язок із судом вийшов представник позивача, який підтримав доводи своєї апеляційної скарги та клопотання про призначення експертизи.

Відповідач своїм правом, наданим ст. 263 ГПК України не скористався, відзиву на апеляційну скаргу не подав, однак його представник в судовому засіданні спростовував доводи апелянта та заперечив проти задоволення клопотання про призначення судової експертизи у цій справі.

Заслухавши доводи представників сторін та розглянувши клопотання позивача про призначення у справі судової телекомунікаційної експертизи, судова колегія відмовила в задоволенні такого за безпідставністю.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши наявні у справі докази, судова колегія встановила таке:

Приватна виробничо-комерційна фірма «Фіалка» (ідентифікаційний код юридичної особи 30207687, далі - ПВКФ «Фіалка») та Товариство з обмеженою відповідальністю «Стиль-Декор» (ідентифікаційний код юридичної особи 22579791, далі - ТОВ «Стиль-Декор») подали заявки на участь у 13 відкритих торгах з предметами закупівель:

- «Реконструкція будівлі початкових класів Немовицької ЗОШ І-ІІІ ст. по вулиці Центральна, 2 в селі Немовичі Сарненського району Рівненської області», ідентифікатор процедури закупівлі в системі електронних закупівель Prozorro- UА-2019-05-13-000409-a, проведених Немовицькою сільською радою Сарненського району Рівненської області;

- «Капітальний ремонт покрівлі Більськовільського НВК «ЗОШ І-ІІІ ступенів-ДНЗ» в селі Більська Воля Володимирецького району Рівненської області (коригування)», ідентифікатор процедури закупівлі в системі електронних закупівель Prozorro- UА-2019-03-17-001050-a, проведених Більськовільським навчально-виховним комплексом «Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів - дошкільний навчальний заклад» Володимирецької районної ради Рівненської області;

- «Міні-футбольне поле зі штучним покриттям на території ЗОШ І-ІІІ ступенів №7 на пров. Шкільному, 2 в місті Дубно Рівненської області - реконструкція», ідентифікатор процедури закупівлі в системі електронних закупівель Prozorro- UА-2018-10-29-001220-с, проведених Управлінням освіти Дубенської міської ради Рівненської області;

- «Міні-футбольне поле зі штучним покриттям на території СЗОШ І-ІІІ ступенів №5 на вулиці Шептицького, 3 в місті Дубно Рівненської області - реконструкція», ідентифікатор процедури закупівлі в системі електронних закупівель Prozorro- UА-2018-10-29-000193-a, проведених Управлінням освіти Дубенської міської ради Рівненської області;

- «Капітальнийремонт вулиці Центральна, Федорова від перехрестя вулиці Островського до перехрестя вулиці Терешкова в селі Немовичі Сарненського району Рівненської області», ідентифікатор процедури закупівлі в системі електронних закупівель Prozorro- UА-2018-10-12-000192-b, проведених Немовицькою сільською радою Сарненського району Рівненськоїобласті;

- «Капітальний ремонт (зовнішнє опорядження та утеплення фасадів, часткова заміна вікон та зовнішніх дверей) Костопільської загальноосвіньої школи-комплексу І-ІІІ ступенів№6 Костопільської районної ради Рівненської Рівненської області», на вулиці Юрія Жилка, 3, місто Костопіль Рівненської області», ідентифікатор процедури закупівель в системі електронних закупівель Prozorro- UА-2018-09-28-000764-с, проведених Костопільська загальноосвітня школа-комппексІ-ІІІ ступенів №6 Костопільською районною радою Рівненської області;

- «Капітальний ремонт Квасилівського дошкільного навчального закладу (ясла-садок) по вулиці Молодіжна, 26 в смт. Квасилів Рівненського району Рівненської області (утепленняфасадів) (коригування)», ідентифікатор процедури закупівлі в системі електронних закупівель Prozorro- UА-2018-08-31-001009-a, проведених Квасилівським дошкільним навчальним закладом;

- «Добудова шести класних кімнат з спортзалом Кисорицької загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів по вулиці Шкільній, 14а в селі Кисоричі Рокитнівського району Рівненської області», ідентифікатор процедури закупівлі в системі електронних закупівель Prozorro- UА-2018-08-10-001791-с, проведених Відділом освіти Рокитнівської районної державноїадміністрації;

- «Реконструкція стадіону «Авангард» на вулиці Замковій, 34 у місті Рівному», ідентифікатор процедури закупівлі в системі електронних закупівель Prozorro- UА-2018-08-14-000554-а, проведених Управлінням капітального будівництва виконавчого комітету Рівненської міської ради;

- « Капітальний ремонт хірургічного корпусу Радивилівської районної лікарні по вулиці Садовій, 4 в місті Радивилів Рівненської області (ремонт дитячого відділення)», ідентифікатор процедури закупівлі в системі електронних закупівельProzorro- UА-2018-07-17-001556-с, проведених Радивилівською районною лікарнею;

- «Капітальний ремонт ділянки вул. Уласа Самчука (в районі від вулиці Кн. Володимира до вулиці Перший промінь) в місті Рівне», ідентифікатор процедури закупівлі в системі електронних закупівельProzorro- UА-2018-07-16-001091-с, проведених Управлінням капітального будівництва виконавчого комітету Рівненської міської ради;

- «Капітальний ремонт приміщень інфекційного відділення Рівненської центральної районної лікарні в смт. Клевань», ідентифікатор процедури закупівлі в системі електронних закупівельProzorro- UА-2018-06-12-001356-а, проведених Рівненською центральною районною лікарнею;

- «ГБН Г.1-2І8-182;2011. Капітальний ремонт дороги по вулиці Технічна в місті Сарни Рівненської області», ідентифікатор процедури закупівлі в системі електронних закупівельProzorro- UА-2018-04-03-001892-а, проведених Сарненською міською радою.

За розпорядженням Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 63/11-рп/к від 26.01.2023 у справі № 63/9-01-11-2023 розпочато розгляд справи за ознаками вчинення ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор» порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів,тендерів.

Розпорядження адміністративної колегії Відділення від 26.01.2023 за № 63/11-рп/ку справі № 63/9-01-11-2023 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції 27.01.2023 надіслане ПВКФ «Фіалка» листом 27.01.2023 № 63-02/155, що підтверджується наявними в матеріалах справи копією реєстру №13 надісланих поштових відправлень рекомендованих листів та копією списку №3338 згрупованих поштових відправлень рекомендованих листів від 27.01.2023 (штрихкодовий ідентифікатор №984).

25.10.2023 на офіційному веб-сайті Відділення http://www.amc.gov.ua було розміщено інформацію щодо подання від 20.10.2023 № 63-03/193 про попередні висновки у справі № 63/9-01-11-2023 та повідомлення про дату, час і місце розгляду цієї справи, а посвідчену копію вказаного подання ПВКФ «Фіалка» було надіслано листом від 20.10.2023 № 63-02/2381 і листом від 20.10.2023 № 63-02/2382 - ТОВ «Стиль-Декор».

31.10.2023 року Адміністративною колегією ЗСТВ АМКУ розглянуто справу № 63/9-01-11-2023 та прийнято рішення за №63/111-р/к про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів, яким дії ПВКФ «Фіалка» та ТОВ «Стиль-Декор» визнано порушенням, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів за допомогою системи електронних закупівель, за 13-ма ідентифікаторами закупівлі:

- Торги 1: UА-2019-05-13-000409-a;

- Торги 2: UА-2019-03-17-001050-a;

- Торги 3: UА-2018-10-29-001220-с;

- Торги 4: UА-2018-10-29-000193-a;

- Торги 5: UА-2018-10-12-000192-b;

- Торги 6: UА-2018-09-28-000764-с;

- Торги 7: UА-2018-08-31-001009-a;

- Торги 8: UА-2018-08-10-001791-с;

- Торги 9: UА-2018-08-14-000554-а;

- Торги 10: UА-2018-07-17-001556-с;

- Торги 11: UА-2018-07-16-001091-с;

- Торги 12: UА-2018-06-12-001356-а;

- Торги 13: UА-2018-04-03-001892-а.

За вчинені порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказані в пунктах 1; 4; 7; 10; 13; 16; 19; 22; 25; 28; 31; 34; 37 резолютивної частини означеного рішення, на підставі статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», на ПВКФ «Фіалка» та ТОВ «Стиль-Декор» накладено штраф по 884000,00 грн на кожного.

Постановляючи оскаржуване рішення №63/111-р/к від 31.10.2023, Західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України дійшло висновку, що у діях вказаних учасників торгів існувала узгодженість під час підготовки та участі у закупівлі.

ПВКФ «Фіалка» не погодилося з доводами АМКУ, наведеними у його рішенні №63/111-р/к від 31.10.2023 у справі № 63/9-01-11-2023, зокрема, щодо перебування одних і тих же фізичних осіб у трудових відносинах із учасниками, щодо спільного використання засобів зв`язку та входу до особистого кабінету ІР-адреси, щодо господарських відносин між ПВКФ «Фіалка» та ТОВ «Стиль-Декор», щодо висновку відповідача про спільну підготовку учасників до процедур закупівель, синхронності дій під час оформлення документів учасників, пов`язаних із підготовкою (отриманням) документів, наданих у пропозиціях конкурсних торгів, щодо допущення процедурних порушень Закону України «Про захист економічної конкуренції» при прийнятті відповідачем спірного рішення, відтак звернулося до суду з позовом про визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Антимонопольного комітету України () за №63/111-р/к від 31.10.2023 у справі №63/09-01-11-2023 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу в частині, що стосується Приватної виробничо-комерційної фірми «Фіалка».

Заслухавши пояснення представників сторін, оцінивши подані сторонами докази на відповідність їх фактичним обставинам і матеріалам справи, судова колегія не вбачає підстав для скасування оскаржуваного рішення місцевого господарського суду з огляду на таке:

Відносини, які виникли між сторонами, регулюються, зокрема, положеннями Господарського кодексу України, Цивільного кодексу України, Закону України «Про захист економічної конкуренції», Законом України «Про захист від недобросовісної конкуренції», Законом України «Про Антимонопольний комітет України».

Відповідно до ч.3 ст. 42 Конституції України держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Види і межі монополії визначаються законом.

Однією з основних засад внутрішньої політики в економічній сфері, у відповідності до ст. 7 Закону України «Про засади внутрішньої і зовнішньої політики», є розвиток конкуренції як основного чинника підвищення ефективності економіки.

Підприємництво - самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку (ст. 42 ГК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 25 ГК України держава підтримує конкуренцію як змагання між суб`єктами господарювання, що забезпечує завдяки їх власним досягненням здобуття ними певних економічних переваг, внаслідок чого споживачі та суб`єкти господарювання отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання не визначають умов реалізації товару на ринку. Аналогічне за своєю суттю поняття відображено і в статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Вказане визначення дозволяє зробити висновок, що конкуренцією є таке змагання суб`єктів господарювання, яке призводить або може призвести до отримання такими суб`єктами певних економічних переваг. При цьому такі переваги забезпечуються завдяки їх власним досягненням. Наслідком такого змагання є те, що споживачі отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання (учасники конкурентного змагання) не визначають та не диктують умов реалізації товару чи послуг на ринку.

До вирішення спірних правовідносин підлягає застосуванню Закон України «Про публічні закупівлі», який встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції ,а стаття 3 цього закону визначає принципи здійснення закупівель, до яких належать, зокрема: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Суб`єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях, є конкурентами. Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Згідно із статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним дослідженням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до статті 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції», узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції, за умовами п.1, ч.1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», є антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до ч.1, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону. Відповідної правової позиції дотримується Верховний Суд у постановах по справах №924/380/17 від 04.05.2018, №916/500/17 від 30.05.2018, №916/1815/17 від 29.05.2018, №923/971/17 від 12.06.2018.

Таким чином, для визнання відділенням Антимонопольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

В свою чергу частиною 1 статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції»), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»), або можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», статті 4, 6, 8, 15 1, 16, 17 і 18 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»). В останньому випадку господарським судам необхідно з`ясовувати та відобразити в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб`єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції.

Слід зазначити, що вищенаведені позиції узгоджуються з положеннями статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», в якій не наведено виключного переліку антиконкурентних узгоджених дій та, з якої випливає, що інші антиконкурентні узгоджені дії, які не зазначені у вказаній статті, можуть визнаватись такими, якщо вони призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Верховний Суд у постанові від 17.04.2018 по справі №916/1734/17 дійшов висновку, що вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і, безпідставно ототожнивши формальну кількість учасників торгів та їх пропозиції із змагальністю, суди помилково залишили поза увагою те, що, в даному випадку, негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів через узгодження поведінки конкурсантами.

Варто зауважити, що визначені законом дії повинні аналізуватися в сукупності, відтак, органи Антимонопольного комітету України, ухвалюючи рішення про порушення вимог антимонопольного законодавства, аналізують усі вчинені відповідними суб`єктами дії.

Здійснюючи аналіз дій ПВКФ «Фіалка» та ТОВ «Стиль-Декор», які були учасниками 13 торгів, за визначеними критеріями, Антимонопольний комітет України встановив ряд обставин, які виключали можливість того, що пропозиції в торгах готувалися вказаними учасниками окремо та без обміну інформацією, які загалом полягали в такому:

- взаємозв`язок та спільні інтереси. ТОВ «Стиль-Декор» при поданні тендерної пропозиції зазначило, що орендує машини, механізми та обладнання, необхідні для виконання робіт по предмету закупівлі, у ТОВ «Автосервіс Рівне» на підставі договору від 10.08.2017. ПВКФ «Фіалка» вказала інформацію про власні та орендовані транспортні засоби і надала копію договору від 14.02.2017 найму транспортного засобу, укладеного з громадянином ОСОБА_1 . Співзасновником ТОВ «Автосервіс Рівне» є ОСОБА_1 (витяг з ЄДР на 20.12.2018 від 12.03.2021 № 26678904), який водночас є засновником та бенефіціарним власником товариства з обмеженою відповідальністю «Теплоенерго Сервіс» (ідентифікаційний код юридичної особи 39706856, витяг з ЄДР на 20.12.2018 від 12.03.2021 № 26679025), яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , тобто у приміщенні, яке належить директору ПВКФ «Фіалка» ОСОБА_2 з лютого 2006 року (інформація з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно від 13.07.2021 № 265592421), та яке з 10.04.2017 є фактичним місцезнаходженням ПВКФ «Фіалка» відповідно до інформації ТОВ «Воля-кабель» (лист від 26.06.2019 № 401/ВК, вх. № 67-01/433 від 02.07.2019). АМКУ встановлено, що суб`єкт господарювання, що знаходиться за однією адресою з ПВКФ «Фіалка», забезпечував можливість участі в торгах ТОВ «Стиль-Декор», оскільки без наявності необхідних машин та механізмів і можливості виконання всіх робіт, тендерна пропозиція ТОВ «Стиль-Декор» була б відхилена замовником;

- перебування одних і тих самих фізичних осіб у трудових відносинах з ПВКФ «Фіалка» та ТОВ «Стиль-Декор». За інформацією, наданою Головним управлінням Пенсійного фонду України в Рівненській області (вх. №63-01/19кі від 18.01.2022), у період з 2018 по 2020 рік, у трудових відносинах з ПВКФ «Фіалка» та ТОВ «Стиль - Декор» одночасно перебували ОСОБА_3 (01.2018 - 12.2019), ОСОБА_4 (01.2018 - 12.2019). Відповідно до інформації про працівників, яких запропоновано для виконання замовлення, наданих ТОВ «Стиль-Декор» в складі тендерних пропозицій на торги 1-8, 10-13, ОСОБА_3 займав посаду головного інженера, а ОСОБА_4 - виконроба. Таке поєднання участі ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , одночасно пов`язаних трудовими відносинами із ПВКФ «Фіалка» та ТОВ «Стиль - Декор», створює середовище для обміну інформацією між учасниками;

- наявність сталих господарських відносин між ПВКФ «Фіалка» та ТОВ «Стиль-Декор». За інформацією з листа від 18.01.2022 № 255/5/17-00-12-01-04 (вх. №63-01/30кі від 25.01.2022) Головного управління Державної податкової служби у Рівненській області, ПВКФ «Фіалка» протягом 2018 року реалізувало товарів, робіт та послуг ТОВ «Стиль-Декор» на суму 15287756 грн, зокрема, за послуги екскаватора, реконструкцію Степангородської ЗОШ Володимирецького району; капітальний ремонт покрівлі житлового будинку на АДРЕСА_2 . З листа від 25.08.2021 № 7012/5/17-00-18-03-07 (вх. № 63-01/3058 від 30.08.2021) Головного управління Державної податкової служби у Рівненській області вбачається, що в 2018 році ТОВ «Стиль-Декор» реалізувало товарів, робіт та послуг на загальну суму 29304510 грн, з яких ПВКФ «Фіалці» на суму 12739797 грн або 43% від загальної суми; - іншим суб`єктам господарювання (разом) - 16564713 грн (57% від загальної суми). Вказане свідчить, що ще до подання тендерних пропозицій ПВКФ «Фіалка» та ТОВ «Стиль - Декор» були пов`язані господарськими відносинами та інтересами щодо спільної діяльності, що створювало умови для обміну інформацією та погодженої поведінки під час участі у торгах;

- використання однієї ІР-адреси ПВКФ «Фіалка» та ТОВ «Стиль-Декор» під час реєстрації на електронному майданчику. З інформації, наданої ДП «ПРОЗОРРО» листом від 16.11.2021№ 206/01/2522/04 (від 17.11.2021 вх. № 63-01/3903), вбачається, що для забезпечення доступу до участі в торгах 1 та завантаження тендерних пропозицій ПВКФ «Фіалка» та ТОВ «Стиль-Декор» використовували авторизований електронний майданчик Е-tеndег (ТОВ «Е-ТЕНДЕР»). Відповідно до інформації, наданої оператором авторизованого електронного майданчика ТОВ «Е-ТЕНДЕР» в листі від 10.02.2021 № 748 (вх. від 16.12.2021 № 63-01/4270) ПВКФ «Фіалка» та ТОВ «Стиль-Декор» здійснили реєстрацію на майданчику з однієї ІР-адреси НОМЕР_7 і в один день 21.07.2016 о 14:52 та о 17:03, відповідно. ІР-адреса НОМЕР_7 належала Державному підприємству науково-телекомунікаційний центр «Українська академічна і дослідницька мережа». Державне підприємство науково-телекомунікаційний центр «Українська академічна і дослідницька мережа» листом від 06.06.2023 № 142 (вх. від 08.06.2023 № 63-01/1155) повідомило, що не має збережених лог-файлів щодо ІР-адреси НОМЕР_7;

- синхронність дій в часі. З інформації, наданої оператором авторизованого електронного майданчика ТзОВ «Е-Тендер» в листі від 10.12.2021 № 748 (вх. № 63-01/4270 від 16.12.2021) вбачається, що ПВКФ «Фіалка» та ТОВ «Стиль-Декор» в кабінеті учасника одночасно вчиняли такі дії: створення чернетки пропозиції, подання пропозиції, створення пропозиції, активування пропозиції. Вказані дії усунули умови змагальності між учасниками;

- створення ПВКФ «Фіалка» та ТОВ «Стиль-Декор» тендерних пропозицій протягом одного часового періоду. З аналізу властивостей PDF-файлів вбачається, що тендерні пропозиції, подані ПВКФ «Фіалка» та ТОВ «Стиль-Декор», створювалися в один день протягом одного часового періоду, що не може бути випадковим збігом та свідчить, що ПВКФ «Фіалка» та ТОВ «Стиль-Декор» взаємодіяли між собою під час підготовки тендерних пропозицій у торгах або документи готувалися одним з них;

- комунікація між ПВКФ «Фіалка» та ТОВ «Стиль-Декор» в період проведення торгів. ОСОБА_5 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) з січня 2013 перебуває на посаді юриста у ТОВ «Стиль-Декор», відповідно до інформації наданої ТОВ «Воля-Кабель» (лист від 26.06.2019 № 401/ВК (вх. від 02.07.2019 № 67-01/433) контактні номери телефонів ОСОБА_5 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ), зокрема: НОМЕР_1 (далі - телефон №1С) та НОМЕР_2 (далі - телефон № 2С). З листів від 16.03.2020 № 659д, вх. № 67-01/9-кі від 23.03.2020 та від 12.02.2021 № 668д, вх. № 53-01/101кі від 19.02.2021 ТОВ «Лайфселл» слідує, що на контрактній основі, зокрема, обслуговувалися такі абонентські номери ПВКФ «Фіалка»: НОМЕР_3 (далі - телефон № 1Ф); НОМЕР_4 (далі - телефон № 2Ф); НОМЕР_5 (далі - телефон № ЗФ); НОМЕР_6 (далі - телефон № 4Ф). Між телефонними номерами, які використовували у своїй діяльності ПВКФ «Фіалка» та ТОВ «Стиль-Декор», зокрема, з 16.08.2018 по 28.01.2019 періодично відбувалися телефонні розмови шляхом використання вищевказаних телефонних номерів (29 телефонних дзвінків), зокрема, 20.11.2018 (період підготовки тендерних пропозицій ПВКФ «Фіалка» та ТОВ «Стиль - Декор») за 6 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій відбулося два з`єднання. Зазначене підтверджує, що до, під час та після участі у торгах між ПВКФ «Фіалка» та ТОВ «Стиль - Декор» відбувалися неодноразові телефонні з`єднання, що вказує на наявність обміну інформацією між ними;

- отримання в один день банківських гарантій ПАТ «ВЕРНУМ БАНК» та довідок ПАТ «Ощадбанк». ПВКФ «Фіалка» та ТОВ «Стиль-Декор» звернулися до ПАТ «ВЕРНУМ БАНК». ПВКФ «Фіалка» та ТОВ «Стиль-Декор» у складі тендерних пропозицій, зокрема, на торги 6 надали довідки, видані 12 жовтня 2018 року ТВБВ 10017/01 Філії - Рівненського обласного управління ПАТ «Ощадбанк», про відсутність кредиторської заборгованості станом на 12.10.2018 за № 115.1/03-1/1906 та № 115.1/03-1/1904, відповідно. Листом від 17.10.2018 № 5086 ПАТ «ВЕРНУМ БАНК» видало ПВКФ «Фіалка» банківську гарантію № 3745-1018/FІА1. Листом від 17.10.2018 за № 6005 ПАТ «ВЕРНУМ БАНК» видало ТОВ «Стиль-Декор» банківську гарантію № 3794-1018/STD1. Отже, надання у складі тендерних пропозицій довідок ПАТ «Ощадбанк», виданих в один день, звернення ПВКФ «Фіалка» та ТОВ «Стиль-Декор» до ПАТ «ВЕРНУМБАНК» за отриманням банківських гарантій та їх видача в один день 17.10.2018, у переддень кінцевого строку подання тендерних пропозицій, не може бути випадковим збігом обставин, та свідчить про узгодження поведінки під час підготовки та участі у торгах 6.

Доводи, наведені позивачем в його позовній заяві та в апеляційній скарзі, загалом зводяться до фрагментації доказів, з метою їх представлення відірвано один від одного. Однак, суд не погоджується з доводами позивача та відхиляє їх з огляду на таке:

Перебування одних і тих самих фізичних осіб у трудових відносинах, а також наявність сталих господарських відносин між ПВКФ «Фіалка» та ТОВ «Стиль-Декор» свідчить про наявність середовища для обміну інформацією та координації дій між ПВКФ «Фіалка» та ТОВ «Стиль-Декор», а договірні відносини свідчить про поєднання інтересів учасників, що унеможливлює конкуренцію між ними.

ПВКФ «Фіалка» та ТОВ «Стиль-Декор» подавали свої пропозиції та заходили в аукціон з однієї ІР-адреси, що не може вважатись випадковим збігом обставин та свідчить про те, що в період підготовки та участі у торгах, ПВКФ «Фіалка» та ТОВ «Стиль-Декор» діяли спільно, узгоджуючи дії та були обізнані щодо цінових пропозицій один одного, відтак змінили конкуренцію між собою на координацію та взаємодопомогу, що призвело до спотворення результатів торгів.

Синхронність дій в часі, створення учасниками тендерних пропозицій протягом одного часового періоду та комунікації за телефонними з`єднаннями між учасниками торгів також свідчить про координацію їх дій між собою, позаяк ПВКФ «Фіалка» та ТОВ «Стиль-Декор» не були обмежені в часі щодо подання своїх пропозицій від дати опублікування оголошення до кінцевої дати подання пропозицій. Натомість, подання ними своїх пропозицій протягом одного часового періоду з однієї ІР-адреси, не може бути випадковим збігом обставин, а комунікація за допомогою телефонного зв`язку свідчить про наявність середовища для обміну інформацією.

Разом з тим, отримання учасниками торгів в однакових банках - ПАТ «ВЕРНУМ БАНК» та ПАТ «Ощадбанк», банківських гарантій та, відповідно, довідок, в один день з послідовними порядковими номерами також свідчить про узгоджену поведінку ПВКФ «Фіалка» та ТОВ «Стиль-Декор».

Координація (узгоджені дії) суб`єктів господарювання може здійснюватися в будь-якій узгодженій поведінці (дія, бездіяльність) суб`єктів ринку, зокрема при укладенні ними угод в будь-якій формі; прийнятті рішень в якій-небудь формі, створенні суб`єкта господарювання, метою або наслідком якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, які створили вказаний суб`єкт, або між ними і новоствореними суб`єктами господарювання. При цьому, обмін інформацією та координація поведінки суб`єктів господарювання може бути доведена сукупністю доказів за відсутністю прямих доказів таких дій.

Слід зазначити, що змагальність продавців - учасників конкурентних процедур закупівель, ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.

Отож, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, і як результат - об`єктивно кращу пропозицію, а тому спотворює результат, порушуючи тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції, про що зазначено в рішенні адміністративної колегії.

Перелічені вище обставини в сукупності та виявлені особливості у двох суб`єктів господарювання не можуть бути простим збігом обставин, а свідчить про узгодження поведінки ПВКФ «Фіалка» та ТОВ «Стиль-Декор» під час участі в означених торгах, оскільки в їх діях вбачається чіткий закономірний алгоритм поведінки, який полягає у наявності тісного взаємозв`язку у відповідних осіб та спрямованості дій на викривлення прозорого конкурентного відбору. Такі дії несумісні із конкурентним принципом процедури публічних закупівель. Відтак, наведені позивачем доводи не спростовують висновків оспорюваного рішення, що ґрунтуються на встановлених Антимонопольним комітетом фактичних обставинах та не враховують ні дійсного правового змісту антиконкуретних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (де правове значення має сама по собі фактична відсутність змагальності внаслідок узгодження учасниками торгів поведінки), ні меж виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України.

Щодо порушення Антимонопольним комітетом процедурних питань Закону України «Про захист економічної конкуренції» при прийнятті оспорюваного рішення, то слід зазначити, що Антимонопольним комітетом було дотримано процесуального порядку щодо повідомлення ПВКФ «Фіалка» про початок розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції і про попередні висновки у справі № 63/9-01-11-2023, а також повідомлено останнього про дату, час і місце розгляду вказаної справи, що підтверджується наявними в матеріалах справи доказами.

Щодо твердження позивача про вихід відповідача при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції поза межі строку позовної давності слід зазначити, що відповідно до ч. 2 ст. 42 Закону України «Про захист економічної конкуренції» перебіг строку давності зупиняється на час розгляду органами Антимонопольного комітету України справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Антимонопольним комітетом розпочато розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції 26.01.2023, а рішення прийнято 31.10.2023, відтак, з огляду на положення ст. 42 вказаного Закону, Антимонопольний комітет не допустив процесуального порушення Закону України «Про захист економічної конкуренції» та розглянув справу в межах п`ятирічного строку позовної давності.

Підсумовуючи наведене, судова колегія не вбачає підстав для скасування рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/111-р/к від 31.10.2023 у справі № 63/9-01-11-2023, оскільки таке є законним та прийнятим з дотриманням вимог Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

З врахуванням викладеного вище в сукупності, колегія суддів дійшла висновку про те, що оскаржуване рішення ухвалене відповідно до норм чинного законодавства, наведених правових позицій Верховного Суду та встановлених обставин справи.

Арґументи, наведені в апеляційній скарзі, не спростовують обґрунтованих та правомірних висновків суду першої інстанції, не доводять порушення або неправильного застосування судом під час розгляду справи норм матеріального та процесуального права, а тому не можуть бути підставою для зміни чи скасування ухваленого у цій справі рішення.

Відповідно до ст.129 ГПК України судовий збір покладається на скаржника.

Керуючись ст. 129, 269, 273, 275, 276, 282, 284 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

В задоволенні вимог апеляційної скарги Приватної виробничо-комерційної фірми «Фіалка» відмовити.

Рішення Господарського суду Львівської області від 15.05.2024 у справі №914/450/24 залишити без змін.

Судові витрати покласти на скаржника.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня її проголошення.

Справу повернути в Господарський суд Львівської області.

Повний текст постанови складено 15.10.2024

Головуючий суддя Г.В. Орищин

суддя Н.А. Галушко

суддя М.Б. Желік