ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"02" жовтня 2024 р. м. Одеса Справа № 916/1511/24

Господарський суд Одеської області у складі судді Шаратова Ю.А.

при секретарі судового засідання Лінник І.А.

розглянувши справу за позовом Управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради (65007, м. Одеса, вул. Богдана Хмельницького, буд. 18, ) до Товариства з обмеженою відповідальністю УКРБУДКОНСТРАКШН (65033, м. Одеса, вул. Гастелло, буд. 52/1, офіс 105, ), Товариства з обмеженою відповідальністю ПРОЕКТСТУДІЯ (08203, Київська обл., Бучанський р-н, м. Ірпінь, вул. Котляревського, буд. 52а, кв. 28, код 41350692)

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача Південний офіс Держаудитслужби (65012, м. Одеса, вул. Канатна, 83, ).

про стягнення збитків за Договором підряду від 19.07.2021 № 18КС в розмірі 498 375,93 грн. та за Договором підряду від 19.07.2021 № 19КС в розмірі 3 967,63 грн.

Представники:

Від позивача Бєлоусюк О.О. (в порядку самопредставництва юридичної особи);

Від ТОВ УКРБУДКОНСТРАКШН Васильєв П.П. (ордер від 11.03.2024 серія ВН № 1344294);

Від ТОВ ПРОЕКТСТУДІЯ - Кулакова С.С. (ордер від 21.06.2024 серія АІ № 1640082);

Від третьої особи Копиця С.М. (в порядку самопредставництва юридичної особи).

Суть спору:

Управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради (далі Позивач, Управління інженерного захисту) звернулось до Господарського суду Одеської області із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «УКРБУДКОНСТРАКШН» (далі Відповідач1, ТОВ «УКРБУДКОНСТРАКШН») та Товариства з обмеженою відповідальністю «ПРОЕКТСТУДІЯ» (далі Відповідач2, ТОВ «ПРОЕКТСТУДІЯ») з вимогами:

1) про стягнення з ТОВ «УКРБУДКОНСТРАКШН» 498 375,93 грн. збитків за договором підряду № 18КС завищення вартості виконаних робіт в Дохід Державного бюджету України;

2) про стягнення з ТОВ «ПРОЕКТСТУДІЯ» 3 967,63 грн завищення вартості здійснення технічного нагляду в Дохід Державного бюджету України.

Ухвалою Господарського суду Одеської області суду від 15.04.2024 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі, постановлено розглядати її за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 13.05.2024. Залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача Південний офіс Держаудитслужби.

Підготовче засідання відкладалось протокольними ухвалами від 13.05.2024 на 14.06.2024, від 14.06.2024 на 28.06.2024.

Засідання суду призначене на 28.06.2024 не відбулося у зв`язку із повітряною тривогою, про що складено відповідну довідку.

Ухвалою від 28.06.2024 призначено підготовче засідання на 14.08.2024.

Протокольною ухвалою від 14.08.2028 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 28.08.2024.

У судовому засіданні оголошувались перерви протокольними ухвалами від 28.08.2024 до 04.09.2024, від 04.09.2024 до 18.09.2024.

Судове засідання призначене на 18.09.2024 не відбулося у зв`язку із надходженням повідомлення про замінування будівлі суду, про що складено відповідну довідку.

Ухвалою від 19.09.2024 призначено судове засідання на 02.10.2024.

Представник позивача в судовому засіданні підтримала позовні вимоги в повному обсязі та просила суд задовольнити їх.

Позовні вимоги до ТОВ «УКРБУДКОНСТРАКШН», із посиланням на статтю 145 Конституції України, статті 11, 13, 15, 16, частину першу, пункт 1 частини другої статті 22, статтю 525, частину першу статті 627, статтю 629, частину першу статті 837, частину першу статті 853, статті 875, 877, частину четверту статті 882, статтю 883, частину першу статті 1166 Цивільного кодексу України, статті 174, 185, 224, частину першу статті 225 Господарського кодексу України, пункти 4.7, 4.8, 4.8.1, 5.8.11, 6.4.3 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», обґрунтовані заподіянням Позивачу збитків внаслідок сплати врахованих в актах форми № КБ-2в виконання робіт та вартості матеріальних ресурсів всупереч договірної ціни та затвердженої проектно-кошторисної документації, що призвело до завищення вартості виконаних робіт на загальну суму 512 601,53 грн. з ПДВ, та після повернення до бюджету 14 225,60 грн. становить суму у розмірі 498 375,93 грн.

Позивач зазначає, що Південним офісом Держаудитслужби з 19.07.2022 по 01.08.2022 було проведено перевірку, за результатами якої складено Акт перевірки закупівлі Управлінням інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради від 05.08.2022 № 06-13/09. У вказаному акті перевірки встановлені порушення, що призвели до втрати коштів бюджету Одеської міської територіальної громади, а саме підрядною організацією ТОВ «УКРБУДКОНСТРАКШН» на суму 512 601,53 грн. та ТОВ «ПРОЕКТСТУДІЯ» на суму 3 967,63 грн.

Управління інженерного захисту зазначає, що в актах форми КБ-2в за листопад - грудень 2021 року Відповідачем1 враховано виконання робіт з укладання гранітних плит на сходових площадках у кількості 209,568 кв.м, тоді як фактично виконано робіт у кількості 203,668 кв.м, чим порушено вимоги п. 6.4.3 Правил визначення вартості будівництва ДСТУ Б Д.1.1-1:2013), затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 № 293. Завищення вартості виконаних Відповідачем1 робіт склало 14 225,60 грн. з ПДВ.

Окрім того, Управління інженерного захисту вказує, що зіставленням витрат на виконання робіт з монтажу огорожі, які відображені в актах форми № КБ2-в, з фактичним виконанням встановлено, що в цих актах Відповідачем1 одночасно врахована вартість виконаних робіт з монтажу м/конструкцій огорожі та облицювання огорожі стальним профільним листом (тимчасова огорожа) як у розділі «Прямі витрати», так і в розділі «Загальновиробничі витрати» на суму 320 543,74 грн. з ПДВ, у зв`язку з чим підрядником завищено вартість робіт на зазначену суму.

При цьому, зазначає, що рішенням проєкту організації будівництва визначено що тимчасові будівлі і споруди проектом не передбачені, і кошти на ці витрати не передбачені в зведеному кошторисному розрахунку вартості будівництва. Проте передбачено необхідність улаштування тимчасової огорожі будівельного майданчика, які згідно з пунктом 5.8.11 Правил визначення вартості будівництва (ДСТУ Б Д.1.1-1:2013) відносяться до переліку нетитульних тимчасових будівель і споруд наведено у ДСТУ-Н Б Д.1.1-3 та витрати зі спорудження, розбирання, амортизації, поточного ремонту і переміщення нетитульних тимчасових будівель і споруд враховуються в загальновиробничих витратах.

Також, Позивач вказує, що Відповідачем1 в актах форми № КБ2-в за листопад грудень 2021 року враховано виконання робіт на завищеної вартості матеріальних ресурсів всупереч договірної ціни та затвердженої проєктно-кошторисної документації на загальну суму 177 832,19 грн. з ПДВ.

Отже, за твердженням Позивача, всього сума збитків становить 498 375,93 грн. (14 225,60 + 320 543,74 + 177 832,19 - 14 225,60 = 498 375,93).

Позовні вимоги до ТОВ «ПРОЕКТСТУДІЯ» обґрунтовані завищенням вартості послуг з технічного нагляду внаслідок порушення вимог пункту 1.1, підпункту 3.3.3 пункту 3.3 Договору підряду від 19.07.2021 № 19КС, а також пунктів 2, 5 Порядку здійснення авторського нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2007 № 903.

Позивач зазначає, що за здійснення технічного нагляду на об`єкті ним були прийняті та оплачені роботи у сумі 25 000,00 грн. Однак, під час перевірки Південним офісом Держаудитслужби встановлено завищення підрядною організацією ТОВ «УКРБУДКОНСТРАКШН» за Договором про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 19.07.2021 № 18КС вартості виконаних робіт на суму 512 601,53 грн. з ПДВ. Внаслідок цієї обставини, було проведено пропорційний перерахунок коштів на здійснення технічного нагляду інженером Бережним О.А. за Договором від 19.07.2021 № 19КС, укладеним з ТОВ «ПРОЕКТСТУДІЯ». Втрати у зв`язку зі сплатою за технічний нагляд становлять 3 967,63 грн.

У Відповіді на відзив від 24.06.2024 (вхід. від 25.06.2024 № 74759/24) Управління інженерного захисту зазначає, що за Договором на закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 19.07.2021 № 18КС сторони передбачили обов`язок ТОВ «УКРБУДКОНСТРАКШН» дотримуватись при виконанні робіт проектно-кошторисної документації, «Загальним умовами укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві», затвердженими Постановою Кабінету Міністрів України № 668 від 01.08.2005 (зі змінами), нормам та правилам ДБН.

А ТОВ «ПРОЕКСТУДІЯ», в свою чергу, відповідно до укладеного Договору підряду від 19.07.2021 № 19КС було зобов`язано здійснювати контроль за дотриманим проектно-кошторисної документації при капітальному ремонті, проєктних рішень та вимог державних стандартів відповідно до Порядку здійснення авторського нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2007 № 903.

Однак, будь-яких змін до проєктно-кошторисної документації не вносилося.

Позивач зазначає, що відповідачами не доведено обґрунтованості відступлення ними від умов договорів та погодженої проектно-кошторисної документації.

Управління інженерного захисту зазначає, що розрахунок ціни позову щодо вимоги до ТОВ «ПРОЕКТСТУДІЯ» про стягнення 3 967,63 грн. виконано пропорційно вартості здійсненого технічного нагляду, а саме, 25 000,00 грн., до вартості робіт за актами виконаних робіт КБ 2в - 3 229 900,00 грн. виконаних Відповідачем1 з вирахуванням завищення вартості виконаних робіт. За наступною формулою (25 000,00 / 3 229 900,00 Х 512 601,53 = 3 967,63 грн.).

Представник відповідача - ТОВ «УКРБУДКОНСТРАКШН» у судовому засіданні заперечував проти позову, просив відмовити у його задоволенні.

У Відзиві від 03.05.2024 (вхід. від 06.05.2024 № 18154/24) Відповідач1 зазначає, що свою позицію Позивач повністю ґрунтує на Акті перевірки закупівлі Управлінням інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради від 05.08.2022 № 06-13/09, який було складено Південним офісом Держаудитслужби. Однак, вказаний акт не встановлює преюдиційних обставин, не є правовим документом, який встановлює відповідальність суб`єкта господарювання та не є актом індивідуальної дії. А також не може встановлювати обов`язкових правил для сторін за господарсько-правовим договором, тобто розглядатись як підстава виникнення господарсько-правового зобов`язання Відповідача1 повернути сплачені йому Позивачем кошти.

ТОВ «УКРБУДКОНСТРАКШН» посилається на норми статті 3, частини першої статті 526, статей 853, 882 Цивільного кодексу України та умови пункту 4.2 Договору про закупівлю підрядних робіт за держані кошти від 19.07.2021 № 18КС, і звертає увагу на те, що всі акти приймання-передачі виконаних робіт (форма КБ-2в), складені в рамках цього договору, були підписані Позивачем і Відповідачем1 без будь-яких зауважень, а у наступному повністю оплачені.

При цьому, вказує, що Позивач не зробив заяву про виявлення допущених відступів від умов договору або інших недоліків у виконаній роботі, а тому втратив право у подальшому посилатися на це відповідно до норм частини першої статті 853 Цивільного кодексу України. А наявність підписаних без зауважень сторін актів виконаних робіт за формою КБ-2в та Довідки за формою КБ-3 є належними, допустимими, достовірними та достатніми доказами фактичного виконання робіт та їх вартості.

ТОВ «УКРБУДКОНСТРАКШН» заперечує проти твердження Позивача про завищення вартості на 14 225,60 грн. з ПДВ внаслідок фактичного виконання робіт з укладення гранітних плит на сходових площадках у меншому обсязі - 203,668 кв.м. замість 209,568 кв.м., як це зазначено в Актах форми КБ-2в за листопад - грудень 2021 року.

Відповідач1 підтверджує, що ним було повернуто 14 225,60 грн. за платіжним дорученням від 24.10.2022 № 8. Однак наголошує, що цей платіж не свідчить про визнання ним завищення обсягів виконаних робіт чи внесення недостовірних даних до актів виконаних робіт. А це повернення відбулось через відсутність доказів фактичного виконаного обсягу робіт у цій частині, а саме, не складення актів прихованих робіт.

При цьому пояснює, що згідно із послідовністю виконання робіт з початку були встановлені гранітні плити з частковим заведенням в парапети, а потім з метою вирівнювання поверхонь парапетів, які мали значне викривлення по всій довжині парапетів, була виконана штукатурка парапетів, у зв`язку з чим частина гранітних плит залишилась прихованою під шаром штукатурного розчину.

Тобто частина гранітних плит, що не була візуально виявлена представниками Південного офісу Держаудитслужби, знаходиться замурованою в поверхнях парапетів.

Відповідач1 зазначає, що через неможливість повного обміру обсягу гранітних плит без пошкодження об`єкту та неможливості іншим чином підтвердити фактичні обсяги виконаних робіт в цій частині, він повернув суму у розмірі 14 225,60 грн.

ТОВ «УКРБУДКОНСТРАКШН» заперечує проти твердження Позивача про завищення вартості на суму 320 543,74 грн. з ПДВ внаслідок одночасного врахування в актах форми КБ-2в вартості виконаних робіт з монтажу м/конструкцій огорожі та облицювання огорожі стальним профільним листом (тимчасова огорожа) як у розділі «Прямі витрати», так й в розділі «Загальновиробничі витрати».

При цьому, Відповідач1 заперечує обставину задвоєння (дублювання) обсягів виконаних робіт у розділах «Прямі витрати» і «Загальновиробничі витрати» в актах форми КБ-2в.

Окрім того, Відповідач1 вважає помилковим посилання Позивача на те, що витрати зі спорудження та розбирання тимчасових споруд (огорожі) мали бути враховані в загальновиробничих витратах і не повинні враховуватись в прямих витратах. Адже, загальновиробничі витрати це витрати будівельної організації, до яких відносяться: витрати, пов`язані з управлінням та обслуговуванням будівельного виробництва; витрати на організацію робіт на будівельних майданчиках і вдосконалення технології, витрати на здійснення заходів з охорони труда на будівельних майданчиках; інші загальновиробничі витрати.

Конкретні види робіт та матеріалів, які покриваються за рахунок загальновиробничих витрат, не зазначаються окремо в технічному завданні, в договірній ціні, локальних кошторисах чи актах виконаних робіт. А замовник не вправі вказувати підряднику конкретні заходи, які мають здійснюватися підрядником за рахунок загальновиробничих витрат, а так само і застосовувані при цьому матеріали. Такі заходи визначаються підрядником на підставі вимог діючого законодавства, зокрема з охорони праці.

Натомість в пунктах 1-10 підрозділу «Підготовчі роботи» Технічного завдання «Капітальний ремонт Курсантських сходів на території скверу в межах вилиць Балківської, Дюковської та узвозу Степана Олейника в м. Одесі», яке є додатком № 3 до тендерної документації, зазначені роботи із монтажу та демонтажу металевого огородження». При цьому, в технічному завданні (пункт 9) зазначено, що металопрокат у кількості 1,8642 тони є зворотнім матеріалом, тобто повинен бути переданий замовнику по завершенню ремонту.

Отже, за твердженням Відповідача1, оскільки відповідні роботи з конкретними матеріалами були прямо визначені технічним завданням замовника, ці роботи не могли бути включені в загальновиробничі витрати (що визначаються розрахунково за даними бухобліку підрядника за попередній рік).

Відповідач1, із посиланням на частину четверту статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII, зазначає, що договірна ціна у Договорі про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 19.07.2021 № 18КС відповідає його тендерній пропозиції, яка підготовлена на підставі технічного завдання замовника. А акти виконаних робіт форми № КБ-2в у цій частині повністю відповідають договірній ціні.

ТОВ «УКРБУДКОНСТРАКШН» окремо зазначає, що відсутність металевої огорожі на об`єкті будівництва на момент проведення контрольних обмірів у серпні 2022 року пояснюється тим, що роботи були завершені наприкінці 2021 року.

Металева огорожа мала тимчасовий характер та відповідно до проекту вона монтувалася перед початком робіт і розбиралася після закінчення робіт. При цьому матеріали, що були збережені після демонтажу, були передані замовнику (Позивачу), що підтверджується Актом приймання-передачі матеріальних цінностей (металевої конструкції - огородження) від 24.12.2022.

Відповідач1 заперечує проти доводу Позивача про те, що в актах форми № КБ2-в за листопад грудень 2021 року враховано виконання робіт на завищеної вартості матеріальних ресурсів всупереч договірної ціни та затвердженої проєктно-кошторисної документації на загальну суму 177 832,19 грн. з ПДВ.

При цьому, зазначає, що оскільки ціна у Договорі про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 19.07.2021 № 18КС є твердою, замовник не має право посилатися на завищення вартості робіт, а має доводити фактичне невиконання необхідних обсягів робіт.

ТОВ «УКРБУДКОНСТРАКШН» наголошує, що всі роботи та матеріали, які зазначені в актах виконаних робіт за формою КБ-2в, фактично виконані та їх обсяги підтверджені під час проведення контрольних обмірів у тому числі за участю представників Державної аудиторської служби.

Фактично ж відбулась заміна деяких матеріалів на більш якісні (і більш дорогі), а також виконання додаткових видів робіт (які не були передбачені в договірній ціні, але були необхідними для якісного виконання робіт) та не призвели до збільшення договірної ціни чи додаткових витрат замовника. При цьому, враховуючи твердий характер договірної ціни, Відповідач1 через недостатність фінансування виконав частину робіт за власний рахунок без її зазначення в актах виконаних робіт.

Також, Відповідач1 зазначає, що Позивачем не доведено наявність жодного з обов`язкових елементів складу правопорушення: протиправної поведінки відповідача; шкідливого результату такої поведінки збитків (шкоди); причинного зв`язку між протиправною поведінкою та збитками; вини.

Представник відповідача ТОВ «ПРОЕКТСТУДІЯ» у судовому засіданні заперечувала проти позову, просила відмовити у його задоволенні.

У Відзиві від 09.05.2024 (вхід. № 18875/24) Відповідач2 заперечує проти задоволення позову із посиланням на частину першу статті 628, статтю 629, частину першу статті 632, частину першу статті 638, частину першу статті 837, частину першу статті 843, частину першу статті 846, частину першу статті 853, частину першу, другу статті 857, частину шосту статті 882 Цивільного кодексу України, частину першу статті 181 Господарського кодексу України, пункти 2, 5 Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2007 № 903.

ТОВ «ПРОЕКТСТУДІЯ» наголошує, що між ним та Позивачем внаслідок вільного волевиявлення була досягнута домовленість щодо договірної ціни, яка є невід`ємним додатком до Договору підряду від 19.07.2021 № 19КС, оплату якої замовник здійснив на підставі підписаних сторонами актів приймання виконаних робіт форми КБ-2в і довідок про вартість виконаних робіт і витрат форми КБ-3, в порядку та на умовах передбачених договором.

Відповідач2 зазначає, що саме Позивач зобов`язаний був контролювати хід проведення технічного нагляду за Договором підряду від 19.07.2021 № 19КС, а в разі допущення підрядником порушень його умов, вимагати безоплатного виправлення недоліків.

Проте, Позивач не звертався до ТОВ «ПРОЕКТСТУДІЯ» із заявою щодо недоліків у виконаній ним роботі, а навпаки прийняв цю роботу без зауважень, про що були складені та підписані акти приймання виконаних будівельних робіт за період листопад грудень 2021 року.

Також, ТОВ «ПРОЕКТСТУДІЯ», із посиланням на статтю 22, частини першу, другу статті 623 Цивільного кодексу України, статті 224, 225, 226 Господарського кодексу України, зазначає, що Позивачем не доведено належними та допустимими доказами наявність усіх елементів складу господарського правопорушення, а саме: протиправних дій Відповідача2 та збитків, як наслідку таких протиправних дій, розміру збитків, а також наявності прямого причинного зв`язку між допущеним порушенням та наявністю збитків.

При цьому, Відповідач2 наголошує, що в його діях відсутня протиправність поведінки та він правомірно отримав плату за виконані ним та прийняті Позивачем роботи за Договором підряду від 19.07.2021 № 19КС на підставі підписаних сторонами актів виконаних робіт.

Окрім того, Відповідач2 звертає увагу на те, що матеріалами позовної заяви не містять жодного розрахунку обґрунтування ціни позову за вимогою до ТОВ «ПРОЕКТСТУДІЯ» про стягнення 3 967,63 грн. завищення вартості здійснення технічного нагляду в Дохід Державного бюджету України.

У Запереченнях на відповідь на відзив від 27.06.2024 ТОВ «ПРОЕКТСТУДІЯ», заперечуючи проти розрахунку Позивача ціни позову щодо вимоги про стягнення з нього 3 967,63 грн., зазначає, що Управлінням інженерного захисту не наведено методику згідно якої він зроблений. А тому, вважає, що Позивачем не обґрунтовано заявлену суму збитків.

Представник третьої особи Південного офісу Держаудитслужби в судовому засіданні просила задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

В Поясненнях від 16.09.2024 (вхід. № 33683/24) доводи та заперечення Південного офісу Держаудитслужби аналогічні наведеним Позивачем у заявах по суті справи.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши представлені докази, заслухавши представників позивача, відповідачів та третьої особи, суд

в с т а н о в и в :

Обставини укладення та виконання Договору від 19.07.2021 № 18КС.

19.07.2021 між Позивачем (Замовник) і ТОВ «УКРБУДКОНСТРАКШН» (Підрядник) укладено Договір про закупівлю підрядних робіт за державні кошти № 18КС (далі Договір від 19.07.2021 № 18КС). /т. І а.с. 225-236/.

Пунктом 1.1 Договору від 19.07.2021 № 18КС визначено, що Підрядник зобов`язується виконати роботи, зазначені у проєктно-кошторисній документації, а Замовник прийняти від Підрядника завершені роботи та оплатити їх, за наявності бюджетних коштів на рахунку Замовника.

Відповідно до пункту 1.2 Договору від 19.07.2021 № 18КС, найменування робіт: «Капітальний ремонт Курсантських сходів на території скверу в межах вулиць Балківської, Дюковської та узвозу Степана Олейника в м. Одесі», ДК 021:20-6 «Інші завершальні будівельні роботи», КПКВ 2916050 «Попередження аварій та запобігання техногенним катастрофам у житлово-комунальному господарстві та в інших аварійних об`єктах комунальної власності», КЕКВ 3132 «Капітальний ремонт інших об`єктів». Кількісні характеристики виконуваних за цим договором робіт вказані у проєктно-кошторисній документації.

У пункті 2.1 Договору від 19.07.2021 № 18КС вказано, що Підрядник повинен виконати передбачені цим договором роботи, якість яких відповідає умовам ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», державних стандартів, будівельних норм і правил, інших нормативних документів, проєктно-кошторисної документації і договору. Роботи, виконані з використанням матеріальних ресурсів, що не відповідають встановленим вимогам, Замовником не оплачуються.

Ціна договору становить 3 229 900,00 грн., у т.ч. ПДВ 20 % - 538 316,67 грн. Ціна договору визначається у Додатку № 1 «Протокол погодження договірної ціни». Погоджена Договірна ціна є невід`ємною частиною договору. Погоджена Договірна ціна встановлюється на підставі повідомлення про намір укласти договір. Договірна ціна встановлюється твердою (пункт 3.1 Договору від 19.07.2021 № 18КС).

Пунктом 4.2 Договору від 19.07.2021 № 18КС визначено, що Замовник здійснює оплату Підряднику за виконані роботи за цим договором згідно актів приймання виконаних будівельних робіт (КБ-2в) та довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (КБ-3) не пізніше 10 банківських днів після підписання кожних вищевказаних актів та довідок.

В разі відмови Замовником від підписання актів і довідок, з будь-яких причин, призначається комісія в склад якої входять представники від Замовника та Підрядника для складання та оформлення акту перевірки фактичного виконання робіт та подальшої їх оплати.

В разі неповернення (невчасного повернення) підписаних акту та довідки, а також відсутності письмової мотивованої відмови від підписання з боку Замовника вказаних акту та довідки, у встановлені цим договором терміни, такі акт та довідка вважаються підписаними, а роботи прийнятими в повному обсязі (на вказану в акті та довідці суму) і без зауважень.

У пункті 4.3 Договору від 19.07.2021 № 18КС зазначено, що фінансування робіт здійснюється за рахунок коштів місцевого бюджету. Платіжні зобов`язання виникають при наявності відповідного бюджетного призначення (бюджетних асигнувань) та наявності коштів на рахунку Замовника.

Пунктом 5.1 Договору від 19.07.2021 № 18КС встановлено, що термін тривалості виконання робіт на Об`єкті: липень листопад 2021 року. Роботи повинні проводитися згідно з Додатком № 2 «Календарний графік виконання робіт». Строк виконання робіт на Об`єкті може бути продовжено, відповідно до частини 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (зі змінами) № 922-VIII від 25.12.2015 року.

Місце виконання підрядних робіт: 65029, м. Одеса, Курсантські сходи на території скверу в межах вилиць Балківської, Дюковської та узвозу Степана Олейника (пункт 5.2 Договору від 19.07.2021 № 18КС).

Згідно із пунктом 6.1 Договору від 19.07.2021 № 18КС Замовник зобов`язаний, зокрема:

своєчасно та в повному обсязі сплачувати за виконані роботи, за наявності бюджетних коштів на рахунку Замовника (підпункт 6.1.1);

приймати виконані роботи згідно Актів приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в, Довідок про вартість виконаних робіт та витрати за формою КБ-3, Актів здачі змонтованого устаткування (підпункт 6.1.2).

Підпунктом 6.2.5 пункту 6.2 Договору від 19.07.2021 № 18КС передбачено, що Замовник має право, зокрема, вимагати безоплатного виправлення недоліків, що виникли внаслідок допущених Підрядником порушень, або виправити їх своїми силами, якщо інше не передбачене договором. У такому разі збитки, заподіяні Замовнику, відшкодовуються Підрядником, у тому числі за рахунок відповідного зниження договірної ціни.

Відповідно до пункту 6.3 Договору від 19.07.2021 № 18КС, Підрядник зобов`язаний, зокрема:

забезпечити виконання робіт у строки, встановлені договором та відповідно до проектно-кошторисної документації (підпункт 6.3.1);

забезпечити виконання робіт, якість яких відповідає умовам, установленим договором (підпункт 6.3.2);

гарантувати якість завершених робіт і змонтованих конструкцій, досягнення показників, визначених у проєктній документації, та можливість їх експлуатації протягом гарантійного строку: 15 років (за умови належної експлуатації Об`єкта згідно з вимогами діючого законодавства України), (підпункт 6.3.3).

Відповідно до підпункту 6.4.1 пункту 6.4 Договору від 19.07.2021 № 18КС, Підрядник має право своєчасно та в повному обсязі отримувати плату за виконані роботи.

Підрядник виконує роботи відповідно до проєктно-кошторисної документації, будівельних норм, правил і графіка виконання підрядних робіт (підпункту 10.4.3 пункту 10.4 Договору від 19.07.2021 № 18КС).

Замовник здійснює контроль та залучає на договірній основі технічний нагляд для здійснення контролю за відповідністю якості об`ємів виконаних робіт проектно-кошторисній документації, будівельним нормам і правилам, а матеріалів, виробів і конструкцій, державним стандартам і технічним умовам. При виявленні відхилень Замовник видає Підряднику письмове розпорядження про їх усунення, а при необхідності приймає рішення про припинення робіт (підпункту 10.4.4 пункту 10.4 Договору від 19.07.2021 № 18КС).

У пункті 11.1 Договору від 19.07.2021 № 18КС визначено, що він набирає чинності з моменту його підписання і діє до 31.12.2021 та до повного виконання сторонами взятих на себе зобов`язань.

Відповідно до пункту 12.1 Договору від 19.07.2021 № 18КС невід`ємною його частиною є: Додаток № 1 «Протокол погодження договірної ціни»; Додаток № 2 «Календарний графік виконання робіт»; Додаток № 3 «План фінансування виконаних робіт»; Додаток № 4 «Акт прийому-передачі будівельного майданчика».

08.11.2021 між Управлінням інженерного захисту і ТОВ «УКРБУДКОНСТРАКШН» укладено Додаткову угоду № 1 до Договору від 19.07.2021 № 18КС, якою викладено у нових редакціях абзац третій Додатку № 4 «Акт прийому-передачі будівельного майданчика», «Календарний графік виконання робіт» (Додаток № 2); «План фінансування виконаних робіт» (Додаток № 3). /т. І а.с. 238 - 240/.

07.12.2021 між Управлінням інженерного захисту і ТОВ «УКРБУДКОНСТРАКШН» укладено Додаткову угоду № 2 до Договору від 19.07.2021 № 18КС, якою викладено у новій редакції пункт 5.1, зокрема, встановлено термін тривалості виконання робіт на об`єкті: липень грудень 2021 року. А також, викладено у нових редакціях «Календарний графік виконання робіт» (Додаток № 2); «План фінансування виконаних робіт» (Додаток № 3). /т. І а.с. 241 - 243/.

Управлінням інженерного захисту і ТОВ «УКРБУДКОНСТРАКШН» складені і підписані акти приймання виконаних підрядних робіт за формою КБ-2в та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за формою КБ-3 на загальну суму 3 229 900,00 грн., а саме :

664 757,71 грн. - Акт від 19.08.2021 № 18КС/1 приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2021 року за формою КБ-2в, Довідка за формою КБ-3 від 19.08.2021 за липень-серпень 2021 року;

635 242,29 грн. - Акт від 26.08.2021 № 18КС/2 приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2021 року за формою КБ-2в, Довідка за формою КБ-3 від 26.08.2021 за серпень 2021 року;

554 739,19 грн. - Акт від 05.11.2021 № 18КС/3 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2021 року за формою КБ-2в, Довідка за формою КБ-3 від 05.11.2021 за листопад 2021 року;

698 048,96 грн. - Акт від 18.11.2021 № 18КС/4 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2021 року за формою КБ-2в, Довідка за формою КБ-3 від 18.11.2021 за листопад 2021 року;

375 594,37 грн. - Акт від 07.12.2021 № 18КС/5 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2021 року за формою КБ-2в, Довідка за формою КБ-3 від 07.12.2021 за грудень 2021 року;

301 517,48 грн. - Акт від 21.12.2021 № 18КС/6 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2021 року за формою КБ-2в, Довідка за формою КБ-3 від 21.12.2021 за грудень 2021 року.

На виконання умов Договору від 19.07.2021 № 18КС Управлінням інженерного захисту здійснено платежі на користь ТОВ «УКРБУДКОНСТРАКШН» у загальному розмірі 3 229 900,00 грн., а саме:

664 757,71 грн. за платіжним дорученням від 19.08.2021 № 6;

635 242,29 грн. за платіжним дорученням від 26.08.2021 № 7;

554 739,19 грн. за платіжним дорученням від 08.11.2021 № 13;

698 048,96 грн. за платіжним дорученням від 18.11.2021 № 17;

375 594,37 грн. за платіжним дорученням від 07.12.2021 № 19;

301 517,48 грн. за платіжним дорученням від 21.12.2021 № 30.

У Звіті про виконання договору про закупівлю UA-2021-06-15-012763-b сформованому 31.12.2021 вказано про здійснення закупівлі «Капітальний ремонт Курсантських сходів на території скверу в межах вулиць Балківської, Дюковської та узвозу Степана Олейника в м. Одесі», ДК 021:20-6 «Інші завершальні будівельні роботи», на суму розмірі 3 229 900,00 грн. в т.ч. ПДВ. /т. І а.с. 244-246/.

24.12.2022 ТОВ «УКРБУДКОНСТРАКШН» і Управлінням інженерного захисту складено та підписано Акт передачі-приймання матеріальних цінностей. Згідно із яким, Підрядником передано, а Замовником прийнято наступні матеріальні цінності, що утворилися після розборки металевої конструкції при виконанні робіт на об`єкті Капітальний ремонт Курсантських сходів на території скверу у межах вулиць Балківської, Дюковської та узвозу Степана Олейника в м. Одесі відповідно до Договору від 19.07.2021 № 18КС, а саме: металева конструкція (огородження), кількість 750 кв.м. /т. ІІ а.с. 138/.

Обставини укладення та виконання Договору від 19.07.2021 № 19КС.

19.07.2021 між Позивачем (Замовник) і ТОВ «ПРОЕКТСТУДІЯ» (Підрядник) укладено Договір підряду № 19КС (далі Договір від 19.07.2021 № 19КС). /т. І а.с. 247-254/.

Пунктом 1.1 Договору від 19.07.2021 № 19КС визначено, що Замовник доручає, а Підрядник відповідно до умов цього договору здійснює: Технічний нагляд по об`єкту: Капітальний ремонт Курсантських сходів на території скверу у межах вулиць Балківської, Дюковської та узвозу Степана Олейника в м. Одесі. ДК 021:20-6 «Інші завершальні будівельні роботи». КПКВ 2916050 «Попередження аварій та запобігання техногенним катастрофам у житлово-комунальному господарстві та в інших аварійних об`єктах комунальної власності». КЕКВ 3132 «Капітальний ремонт інших об`єктів».

Відповідно до пункту 1.3 Договору від 19.07.2021 № 19КС, роботи, які зобов`язаний здійснювати Підрядник на підставі цього договору полягають у здійсненні контролю за дотриманням проєктно-кошторисної документації при капітальному ремонті, проєктних рішень та вимог державних стандартів, постановою Кабінету Міністрів України від 11 липня 2007 року № 903, будівельних норм і правил, вказівок (вимог) Замовника і державних органів та законодавства України під час будівництва об`єкту, прийняття окремих робіт та здачі (прийняття) закінченого будівництвом об`єкту, в т.ч. у здійсненні контролю за відповідністю вказаному вище якості виконаних робіт (матеріалів), своєчасності виконання робіт, номенклатурі та кількості робіт (матеріалів) та їх вартості, відображених у проєктно-кошторисній документації.

Ціна договору становить 25 000,00 грн., без ПДВ. Ціна договору визначається у Додатку №1 «Протокол погодження договірної ціни» та погодженому кошторисі. Погоджена Договірна ціна є невід`ємною частиною договору. Договірна ціна встановлюється твердою (пункт 2.1 Договору від 19.07.2021 № 19КС).

Вартість і витрати по даному договору є невід`ємною частиною зведеного кошторисного розрахунку вартості об`єкта будівництва «Капітальний ремонт Курсантських сходів на території скверу в межах вулиць Балківської, Дюковської та узвозу Степана Олейника в м. Одесі» (пункт 2.2 Договору від 19.07.2021 № 19КС).

Пунктом 2.5 Договору від 19.07.2021 № 19КС визначено, що розрахунки за виконані роботи будуть здійснюватися відповідно до вимог чинного законодавства України на підставі підписаних актів здачі-приймання виконаних робіт.

Відповідно до пункту 2.6 Договору від 19.07.2021 № 19КС Замовник здійснює оплату Підряднику за виконані роботи за цим договором згідно актів здачі-приймання виконаних робіт не пізніше 10 банківських днів після підписання кожних вищевказаних актів.

В разі відмови Замовником від підписання актів, з будь-яких причин, призначається комісія в склад якої входять представники від Замовника та Підрядника для складання та оформлення акту перевірки фактичного виконання робіт та подальшої їх оплати.

В разі неповернення (невчасного повернення) підписаних актів, а також відсутності письмової мотивованої відмови від підписання з боку Замовника вказаних актів, у встановлені цим договором терміни, такі акти вважаються підписаними, а роботи прийнятими в повному обсязі (на вказану в актах суму) і без зауважень.

Згідно із підпунктом 3.1.6 пункту 3.1 Договору від 19.07.2021 № 19КС, Замовник зобов`язаний надати Підряднику акти приймання виконаних будівельних робіт (КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (КБ-3), накладні й калькуляції на вартість матеріалів, конструкцій і виробів для перевірки й узгодження обсягів виконаних робіт.

У підпункті 3.2.5 пункту 3.2 Договору від 19.07.2021 № 19КС встановлено право Замовника вимагати безоплатного виправлення недоліків, що виникли в наслідок допущених Підрядником порушень, або виправити їх своїми силами, якщо інше не передбачено договором. У такому разі збитки, завдані Замовнику, відшкодовуються Підрядником, у тому числі за рахунок відповідного зниження договірної ціни.

Пунктом 3.3 Договору від 19.07.2021 № 19КС визначені обов`язки Підрядника, зокрема:

при здійсненні технічного нагляду контролювати дотримання виконавцем робіт під час капітального ремонту і норм ДБН, ДСТУ та діючих в Україні нормативно правових актів (підпункт 3.3.2);

перевіряти відповідність виконуваних робіт погодженої та затвердженої проєктно-кошторисній документації (підпункт 3.3.3);

перевіряти відповідність обсягів і якості виконаних робіт з капітального ремонту на об`єкт проєктно-кошторисній документації (підпункт 3.3.4).

Відповідно до підпункту 3.4.1 пункту 3.4 Договору від 19.07.2021 № 19КС, Підрядник має право своєчасно та в повному обсязі отримувати плату за виконані роботи.

У пункті 7.1 Договору від 19.07.2021 № 19КС визначено, що він набирає чинності з моменту його підписання і діє до 31.12.2021 та до повного виконання сторонами взятих на себе зобов`язань.

Відповідно до пункту 8.1 Договору від 19.07.2021 № 19КС невід`ємною його частиною є: Додаток № 1 «Протокол погодження договірної ціни»; Додаток № 2 «Календарний графік виконання робіт»; Додаток № 3 «План фінансування виконаних робіт».

21.12.2021 між Управлінням інженерного захисту і ТОВ «ПРОЕКТСТУДІЯ» укладено Додаткову угоду № 1 до Договору від 19.07.2021 № 19КС, якою викладено у новій редакції реквізити Підрядника у розділі 9 договору. А також, викладено у нових редакціях «Календарний графік виконання робіт» (Додаток № 2); «План фінансування виконаних робіт» (Додаток № 3). /т. І а.с. 255 - 257/.

На виконання умов Договору від 19.07.2021 № 19КС Управлінням інженерного захисту перераховано на користь ТОВ «ПРОЕКТСТУДІЯ» суму у розмірі 25 000,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням від 21.12.2021 № 31. /т. ІІ а.с. 64/.

Обставини проведення державного фінансового аудиту Південним офісом Держаудитслужби.

Судом встановлено, що Південним офісом Держаудитслужби з 19.07.2022 по 01.08.2022 було проведено державний фінансовий аудит діяльності Позивача за період з 01.01.2018 по 31.03.2022, про результати якого 05.08.2022 було складено Акт перевірки закупівлі Управлінням інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради № 06-13/09 (далі Акт від 05.08.2022). /т. ІІ а.с. 68-106/.

Зокрема, проведено перевірку закупівлі по об`єкту «Капітальний ремонт Курсантських сходів на території скверу в межах вулиць Балківської, Дюковської та узвозу Степана Олейника в м. Одесі» (ID: UA-2021-06-15-012763-b).

В Акті від 05.08.2022 вказано, що під час перевірки, з метою визначення відповідності обсягів та правильності застосування ресурсних норм, врахованих в актах ф. № КБ-2в, відповідальною особою Замовника, за участю відповідальної особи підрядної організації ТОВ «УКРБУДКОНСТРАКШН» проведені контрольні обміри виконаних робіт. За результатами проведених вибіркових контрольних обмірів обсягів виконаних робіт порівняно з фактично виконаними, встановлено як їх відповідність, так і відхилення.

До Акта від 05.08.2022 додані розрахунки завищення вартості виконаних робіт, складені головним державним інспектором Південного офісу Держаудитслужби Корнійчук Г.І. та на яких представником Управління інженерного захисту зроблено напис «Отримано для ознайомлення», а представником ТОВ «УКРБУДКОНСТРАКШН» - «З розрахунками не згодні. Отримано для ознайомлення». /т. ІІ а.с. 118-126/.

Фактично в Акті від 05.08.2022 за результатами перевірки вищенаведеного об`єкту зазначено про три виявлених порушення.

1. Завищення вартості виконаних робіт з укладання гранітних плит на сходових площадках на суму 14 225,60 грн. з ПДВ.

Державними фінансовими інспекторами зазначено, що в актах форми КБ-2в за листопад - грудень 2021 року враховано виконання робіт з укладання гранітних плит на сходових площадках у кількості 209,568 кв.м, а саме:

65,28 кв.м. за Актом від 18.11.2021 № 18КС/4;

169,72 кв.м. за Актом від 07.12.2021 № 18КС/5;

(-) 25,4320 кв.м. за Актом від 21.12.2021 № 18КС/6, а всього 209,568 кв.м. (65,28 + 169,72 - 25,4320 = 209,568).

Однак, за обмірами фактично виконано робіт у кількості 203,668 кв.м. Вказана обставина, за визначенням в Акті від 05.08.2022 є порушенням вимог пункту 6.4.3 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 № 293.

Відповідно до розрахунку доданого до Акта від 05.08.2022 завищення вартості за вказаними роботами становить 14 225,60 грн. з ПДВ, а саме: 11 030,81 (Прямі витрати) + 592,30 (Загальновиробничі витрати) + 196,09 (Прибуток) + 35,47 (Адміністративні витрати) + 2 370,90 (ПДВ) = 14 225,60.

2. Завищення вартості виконаних робіт з монтажу огорожі на суму 320 543,74 грн. з ПДВ.

В Акті від 05.08.2022 вказано, що під час проведення контрольних обмірів по об`єкту «Капітальний ремонт Курсантських сходів на території скверу в межах вулиць Балківської, Дюковської та узвозу Степана Олейника в м. Одесі» встановлено відсутність виконаних робіт які відображені в актах ф. № КБ2в, порівняно з фактично виконаним обсягом з монтажу м/конструкцій огорожі та облицювання огорожі стальним профільованим листом.

Зіставленням витрат на виконання робіт з монтажу огорожі, які відображені в актах форми № КБ2-в, з фактичним виконанням встановлено, що в цих актах одночасно врахована вартість виконаних робіт з монтажу м/конструкцій огорожі та облицювання огорожі стальним профільним листом (тимчасова огорожа) як у розділі «Прямі витрати», так і в розділі «Загальновиробничі витрати» на суму 320 543,74 грн. з ПДВ, у зв`язку з чим підрядником завищено вартість робіт на зазначену суму.

Відповідно до розрахунків доданих до Акта від 05.08.2022 завищення вартості за вказаними роботами становить:

1) за Актом від 19.08.2021 № 18КС/1 276 550,32 грн.:

Розділ «Підготовчі роботи», а саме:

«Прями витрати»

3 138,16 грн. копання ям для встановлення стояків та стовпів глибиною 0,7 м;

19 228,98 грн. виготовлення ґратчастих конструкцій (огорожа);

38 806,44 грн. квадратна труба;

10 066,03 грн. монтаж м/к огорожі;

446,18 грн. ґрунтування металевих поверхонь за один раз ґрунтовкою ГФ-021;

1 348,47 грн. фарбування металевих поґрунтованих поверхонь емаллю ПФ-115;

18 670,74 грн. облицювання огорожі стальним профільованим листом;

115 800,00 грн. профнастил ПС 10;

«Загальновиробничі витрати» 16 323,08 грн.;

«Прибуток» 5 614,90 грн.;

«Адміністративні витрати» 1 015,63 грн.

Податок на додану вартість 46 091,70 грн.

Всього, 276 550,32 грн.

2) за Актом від 26.08.2021 № 18КС/2 14 294,75 грн.:

Розділ «Підготовчі роботи», а саме:

«Прями витрати»

1 555,90 грн. облицювання огорожі стальним профільним листом;

9 650,00 грн. профнастил ПС 10;

«Загальновиробничі витрати» 506,01 грн.;

«Прибуток» 169,69 грн.;

«Адміністративні витрати» 30,69 грн.;

Податок на додану вартість 2 382,50 грн.

Всього, 14 294,75 грн.

3) за Актом від 21.12.2021 № 18КС/6 29 698,67 грн.:

Розділ «Підготовчі роботи», а саме:

«Прями витрати»

597,74 грн. копання ям для встановлення стояків та стовпів глибиною 0,7 м;

3 111,79 грн. облицювання огорожі стальним профільованим листом;

19 300,00 грн. профнастил ПС 10;

«Загальновиробничі витрати» 1 246,48 грн.;

«Прибуток» 417,38 грн.;

«Адміністративні витрати» 75,50 грн.;

Податок на додану вартість 4 949,80 грн.

Всього, 29 698,67 грн.

Разом 320 543,74 грн. (276 550,32 + 14 294,75 + 29 698,67 = 320 543,74).

3. Завищення вартості матеріальних ресурсів на суму 177 832,19 грн. з ПДВ.

В Акті від 05.08.2022 вказано, що перевіркою правильності визначення вартості виконаних робіт встановлено, що в актах форми № КБ2-в за листопад грудень 2021 року враховано виконання робіт на завищеної вартості матеріальних ресурсів всупереч договірної ціни та затвердженої проєктно-кошторисної документації на загальну суму 177 832,19 грн. з ПДВ, а саме:

1) в акті ф. № КБ-2в за листопад 2021 року № 18КС/1 на суму 698 048,96 грн. враховано матеріальний ресурс відсів з цементом за поточною ціною 1 980,20 грн. за 1 кв.м., тоді як у договірній ціні узгоджена поточна ціна 882,0 грн. за 1 кв.м.;

2) в акті ф. № КБ-2в за листопад 2021 року № 18КС/3 на суму 554 739,19 грн. враховано виконання робіт у розділі 10 «Парапет/огорожа Курсантські сходи» за ресурсними нормами: РН11-1-2 «Суцільне вирівнювання штукатурки стін у середні будівлі цементно-вапняним розчином при товщині накиді до 10 мм» у кількості 492 кв.м. на суму 28 614,28 грн., Е34-58-1 «Обклеювання сіткою стін в один шар» у кількості 492 кв.м. на суму 55 568,74 грн., ЕН15-47-5 «Установлення перфорованих штукатурних кутиків» у кількості 254,6 м на суму 10 520,63 грн., які не передбачені затвердженою проєктною документацією та узгодженою договірною ціною.

Водночас в актах вже враховано виконання робіт за розділом 10 «Парапет/огорожа Курсантські сходи» згідно з проєктною документацією та договірною ціною у кількості 492 кв.м., а саме: «Відбивання штукатурки» (РН11-50-2), «Поліпшення штукатурення поверхонь стін» (РН11-62-3), «Безпіщанне накриття поверхонь стін» (ЕН15-56-3), Полівінілацетатне фарбування нових фасадів (РН12-51-6).

Крім цього, зайво враховано виконання робіт з розроблення ґрунту в ручну в траншеях (РН1-16-2) у кількості 96 куб. м. на суму 20 175,58 грн. та навантаження ґрунту на автомобілі-самоскиди (РН1-16-1) на суму 9 308,08 грн., перевезення ґрунту до 30 км (С311-30) у кількості 158,4 т на суму 26 303,90 грн.

3) в актах ф. № КБ-2в за листопад-грудень 2021 року врахована завищена нормативна кількість матеріальних ресурсів: гарячекатана арматурна сталь, діаметром 12 мм (С124-22) у кількості 1,6192 т на суму 29 671,84 грн., дошки обрізні (С112-52) у кількості 1,1 куб. м. на суму 8 580,00 грн., в супереч договірної ціни і проєктно-кошторисної документації.

Крім цього, в актах при укладенні гранітних плит сходів та підсходників (ЕН15-15-1) у кількості 209,568 кв.м. врахована клеюча суміш для граніту (С111-2000-6) у кількості 1 508,89 кг з поточною ціною за кг 29,86 грн. (загальна сума 45 055,45 грн.) замість розчину готового опоряджувального у кількості 5,2392 куб.м. з поточною ціною 1 716,67 за куб. м. (загальна сума 8 993,98 грн.), що передбачено договірною ціною та проєктно-кошторисною документацією.

Фактично сума завищення вартості матеріальних ресурсів у розмірі 177 832,19 грн. відповідно до розрахунків доданих до Акта від 05.08.2022 визначена наступним чином:

1) за Актом від 21.12.2021 № 18КС/6 9 379,47 грн., а саме:

Розділ «Покриття майданчиків»:

(-) 2 051,30 грн. улаштування підстильних та вирівнювальних шарів основи з піску;

7 020,30 грн. відсів з цементом;

(-) 618,34 грн. улаштування вимощень з плитки рубленої товщиною 5 см;

Розділ «Сходинки»:

1 091,46 грн. укладання гранітних плит на сходових площадках із забутовкою для заливання розчину;

(-) 5 457,49 грн. клеюча суміш для граніту.

Разом «Прямі витрати» 7 816,22 грн.

Податок на додану вартість 1 563,20 грн.

Всього, 9 379,47 грн.

2) за Актом від 05.11.2021 № 18КС/3 133 407,19 грн., а саме:

Розділ «Сходинки»

«Прями витрати»:

29 671,84 грн. гарячекатана арматурна сталь періодичного профілю клас А-ІІІ, діаметр 12 мм;

8 580,00 грн. дошки обрізні з хвойних порід, довжина 4-6,5 м, ширина 75 150 мм, товщина 25 мм, ІІ сорт;

20 175,58 грн. розробка ґрунту вручну в траншеях шириною до 2 м, глибиною до 2 м, з кріпленням, група ґрунту 2;

9 308,08 грн. навантаження ґрунту вручну на автомобілі-самоскиди;

26 303,90 грн. перевезення ґрунту до 30 км;

«Загальновиробничі витрати» 12 144,35 грн.;

«Прибуток» 4 224,72 грн.;

«Адміністративні витрати» 764,18 грн.;

Податок на додану вартість 22 234,50 грн.

Всього, 133 407,19 грн.

3) за Актом від 07.12.2021 № 18КС/5 35 045,53 грн., а саме:

(-) 7 283,84 грн. укладання гранітних плит на сходових площадках із забутовкою для заливання розчину;

36 488,44 грн. клеюча суміш для граніту.

Разом «Прямі витрати» 29 204,60 грн.

Податок на додану вартість 5 840,90 грн.

Всього, 35 045,53 грн.

Разом 177 832,19 грн. (9 379,47 + 133 407,19 + 35 045,53 = 177 832,19).

Також в Акті від 05.08.2022 вказано, що перевіркою встановлено завищення вартості здійснення технічного нагляду ТОВ «ПРОЕКТСТУДІЯ» внаслідок порушення вимог пункту 1.1, підпункту 3.3.3 пункту 3.3 Договору підряду від 19.07.2021 № 19КС, а також пунктів 2, 5 Порядку здійснення авторського нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2007 № 903.

Згідно з актом здачі-приймання виконаних робіт від 21.12.2021 № 19КС, за здійснення технічного нагляду на об`єкті Управлінням інженерного захисту прийняті та оплачені роботи у сумі 25 000,00 грн.

Однак, під час перевірки Південним офісом Держаудитслужби встановлено завищення підрядною організацією ТОВ «УКРБУДКОНСТРАКШН» за Договором від 19.07.2021 № 18КС вартості виконаних робіт на суму 512 601,53 грн. з ПДВ. Внаслідок цієї обставини, було проведено перерахунок коштів на здійснення технічного нагляду інженером Бережним О.А. за Договором від 19.07.2021 № 19КС, укладеним з ТОВ «ПРОЕКТСТУДІЯ». Завищення вартості здійснення технічного нагляду становить суму у розмірі 3 967,63 грн.

Судом встановлено, що на підставі висновків Акта перевірки від 05.08.2022 № 06-13/09 Управлінням інженерного захисту на адресу ТОВ «УКРБУДКОНСТРАКШН» було надіслано Претензію від 23.08.2022 № 08/01-11/366вх, в якій було запропоновано у місячний строк з моменту її отримання повернути безпідставне завищення вартості виконаних робіт у сумі 512 601,53 грн. /т. ІІ а.с. 108 116/.

У Відповіді від 24.10.2022 № 15/10 на претензію ТОВ «УКРБУДКОНСТРАКШН» повідомило про часткове її задоволення в сумі 14 255,60 грн.

При цьому, Відповідач1 зазначив, що ця сума є вартістю робіт з укладання гранітних плит на сходових площадках у кількості 5,9 кв.м. А також пояснив, що з початку були встановлені гранітні плити з частковим заведенням в парапети, а потім з метою вирівнювання поверхонь парапетів, які мали значне викривлення по всій довжині парапетів, була виконана штукатурка парапетів, у зв`язку з чим частина гранітних плит залишилась прихованою під шаром штукатурного розчину. Тобто «відсутня» частина гранітних плит знаходиться замурованою в поверхнях парапетів.

Однак, під час виконання штукатурки ним не фіксувався обсяг замурованих гранітних плит та не складались акти прихованих робіт. У зв`язку з чим, через неможливість повного обміру обсягу гранітних плит без пошкодження об`єкту, ТОВ «УКРБУДКОНСТРАКШН» сплатить (поверне) на вказаний в претензії рахунок суму у розмірі 14 225,60 грн.

Також, ТОВ «УКРБУДКОНСТРАКШН» наполягало на тому, що не допускало жодного завищення вартості виконаних будівельних робіт, у зв`язку з чим вважає вимоги претензії безпідставними та необґрунтованими і відмовило в її задоволенні. /т. ІІ а.с. 129-136/.

ТОВ «УКРБУДКОНСТРАКШН» сплачено Управлінню інженерного захисту за Претензією від 23.08.2022 № 08/01-11/366вх суму в розмірі 14 255,60 грн., що підтверджується платіжним дорученням від 24.10.2022 № 8. /т. ІІ а.с. 137/.

Норми права які підлягають застосуванню та оцінка аргументів учасників справи.

Відповідно до частини першої, пунктів 1, 4 частини другої статті 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є: договори та інші правочини, інші юридичні факти.

Згідно із частинами першою, другою статті 14 Цивільного кодексу України цивільні обов`язки виконуються у межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства. Особа не може бути примушена до дій, вчинення яких не є обов`язковим для неї.

Правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (частина перша статті 202 Цивільного кодексу України).

Частиною першою статті 509 Цивільного кодексу України встановлено, що зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (частина перша статті 626 Цивільного кодексу України).

За приписами статті 193 Господарського кодексу України та статей 525, 526 Цивільного кодексу України зобов`язання повинні виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог цих Кодексів, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Договір є обов`язковим для виконання сторонами (стаття 629 Цивільного кодексу України).

Норми права що регулюють відносини будівельного підряду.

Відповідно до частини першої статті 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

За договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх (частина перша статті 875 Цивільного кодексу України).

Згідно із частинами першою, другою статті 844 Цивільного кодексу України, ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником.

Кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим. Кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором. Зміни до твердого кошторису можуть вноситися лише за погодженням сторін. У разі перевищення твердого кошторису усі пов`язані з цим витрати несе підрядник, якщо інше не встановлено законом.

Згідно із пунктом 3 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Відповідно до частини першої статті 877 Цивільного кодексу України підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Проектна документація - затверджені текстові та графічні матеріали, якими визначаються містобудівні, об`ємно-планувальні, архітектурні, конструктивні, технічні, технологічні вирішення, а також кошториси об`єктів будівництва (пункт 11 частини першої статті 1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 № 3038-VI).

Відповідно до частини сьомої статті 7, частини першої статті 9 Закону України «Про архітектурну діяльність» від 20.05.1999 № 687-XIV, внесення змін до затвердженого проекту проводиться виключно за згодою автора проекту, а в разі відхилення від технічних умов - за погодженням з підприємствами, установами та організаціями, які надали такі технічні умови, та замовником. Будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт) об`єкта архітектури здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації, норм і правил у порядку, визначеному Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Договором будівельного підряду мають бути визначені склад і зміст проектно-кошторисної документації, а також має бути визначено, яка із сторін і в який строк зобов`язана надати відповідну документацію (частина друга статті 877 Цивільного кодексу України).

Пунктом 15 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668, передбачено, що у договорі підряду сторони зобов`язані визначити найменування об`єкта будівництва та його місцезнаходження, основні параметри (потужність, площа, об`єм тощо), склад та обсяги робіт, які передбачені проектною документацією та підлягають виконанню підрядником, інші показники, що характеризують предмет договору.

Пунктом 24 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668, визначено, що тверда договірна ціна може коригуватися тільки за взаємною згодою сторін. У разі підвищення підрядником твердої договірної ціни, не передбаченого договором підряду, всі пов`язані з цим витрати, якщо інше не встановлено законом, несе підрядник.

Сторони у договорі підряду можуть передбачати порядок уточнення твердої договірної ціни у разі: виникнення обставин непереборної сили; внесення змін до проектної документації; потреби в усуненні недоліків робіт, що виникли внаслідок невідповідності встановленим вимогам проектної документації, забезпечення якою покладено на замовника; уповільнення темпів або зупинення виконання робіт за рішенням замовника або з його вини, якщо це викликало додаткові витрати підрядника; зміни законодавства з питань оподаткування, якщо це впливає на вартість робіт; істотного зростання (у розмірі, визначеному сторонами) після укладення договору підряду цін на ресурси, які забезпечує підрядник, а також послуг, що надаються йому третіми особами; в інших випадках, передбачених договором підряду.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668, замовник має право відмовитися від прийняття закінчених робіт (об`єкта будівництва) у разі виявлення недоліків, які виключають можливість їх (його) використання відповідно до мети, зазначеної у проектній документації та договорі підряду, і не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.

Згідно із частиною четвертою статті 879 Цивільного кодексу України, оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об`єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

Замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі (частина перша статті 853 Цивільного кодексу України).

Частиною четвертою статті 882 Цивільного кодексу України визначено, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Відповідно до абзаців першого, другого, третього пункту 6.1 Настанови з визначення вартості будівництва (Кошторисні норми України у будівництві), затвердженої наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 № 281, взаєморозрахунки за обсяги виконаних робіт проводяться за період, встановлений в договорі (щомісячно, за етап тощо).

При визначенні вартості виконаних обсягів робіт і проведенні взаєморозрахунків за виконані роботи по об`єкту будівництва застосовуються первинні облікові документи «Акт приймання виконаних будівельних робіт» (форма № КБ-2в) і «Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати» (форма № КБ-3), які наведено у додатку 36 та додатку 37 цієї Настанови, та при твердій договірній ціні за укрупненими показниками вартості «Звіт про виконання робіт за контрактом на об`єкті будівництва за період (місяць/рік)», «Підсумковий звіт про вартість виконаних робіт за контрактом на об`єкті будівництва за період» та «Акт здавання-приймання виконаних будівельних робіт», які наведено у додатках 38, 39 та 40 цієї Настанови. У вартості виконаних робіт враховуються прямі витрати, загальновиробничі витрати, кошти на зведення і розбирання тимчасових будівель і споруд, кошти на виконання будівельних робіт у зимовий (літній) період, інші супутні витрати (на відрядження, перевезення працівників, доплати працівникам у зв`язку з втратою часу в дорозі тощо), а також прибуток, адміністративні витрати, кошти на покриття ризиків, на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, податки, збори, обов`язкові платежі, встановлені законодавством і не враховані складовими вартості будівництва, податок на додану вартість.

За твердої договірної ціни взаєморозрахунки провадяться на підставі виконаних обсягів робіт та їх вартості, визначеної в договірній ціні (абзац перший пункту 6.2 Настанови з визначення вартості будівництва).

Норми права що регулюють відносини з технічного нагляду.

Технічний нагляд - здійснення замовником контролю за дотриманням проектних рішень та будівельних норм і правил, а також контролю за якістю виконаних робіт та їх обсягами під час будівництва або зміни (у тому числі шляхом знесення) об`єкта містобудування (частина перша статті 1 Закону України «Про архітектурну діяльність» від 20.05.1999 № 687-XIV).

Технічний нагляд забезпечується замовником та здійснюється особами, які мають кваліфікаційний сертифікат (частина друга статті 11 Закону України «Про архітектурну діяльність» від 20.05.1999 № 687-XIV).

Відповідно до частин п`ятої, шостої статті 11 Закону України «Про архітектурну діяльність» від 20.05.1999 № 687-XIV, порядок проведення авторського і технічного наглядів установлюється Кабінетом Міністрів України. Обов`язок щодо здійснення технічного нагляду може бути покладений замовником на спеціалізовану організацію чи спеціаліста з технічного нагляду або на інженера-консультанта, з визначенням у договорі підряду їхніх повноважень. Примірні форми договорів про здійснення технічного нагляду та про надання інженерно-консультаційних послуг у будівництві затверджуються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері архітектури.

Згідно із пунктами 2, 3 Порядку здійснення авторського нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2007 № 903, технічний нагляд забезпечує замовник (забудовник) протягом усього періоду будівництва об`єкта з метою здійснення контролю за дотриманням проектних рішень та вимог державних стандартів, будівельних норм і правил, а також контролю за якістю та обсягами робіт, виконаних під час будівництва або зміни (зокрема шляхом знесення) такого об`єкта. Технічний нагляд здійснюють особи, що мають виданий відповідно до законодавства архітектурно-будівельною атестаційною комісією кваліфікаційний сертифікат.

Підпунктом 1 пункту 5 Порядку здійснення авторського нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2007 № 903, визначено, що особи, які здійснюють технічний нагляд проводять перевірку: наявності документів, які підтверджують якісні характеристики конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання, що використовуються під час будівництва об`єкта, - технічного паспорта, сертифіката, документів, що відображають результати лабораторних випробувань тощо; відповідності виконаних будівельно-монтажних робіт, конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання проектним рішенням, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил, технічних умов та інших нормативних документів; відповідності обсягів та якості виконаних будівельно-монтажних робіт проектно-кошторисній документації; виконання підрядником вказівок і приписів, виданих за результатами технічного нагляду, державного архітектурно-будівельного контролю та державного нагляду.

Норми права що регулюють відносини з відшкодування збитків.

У пункті 6 частини першої статті 3 Цивільного кодексу України встановлено норму-принцип «справедливість, добросовісність та розумність».

Відповідно до частини третьої статті 13 Цивільного кодексу України не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах.

Завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди є підставою виникнення цивільних прав та обов`язків (пункт 3 частини другої статті 11 Цивільного кодексу України).

Відповідно до частини першої статті 15, частини першої, пункту 8 частини другої статті 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способами захисту цивільних прав та інтересів може бути, зокрема, відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди.

За частиною третьою статті 147 Господарського кодексу України збитки, завдані суб`єкту господарювання порушенням його майнових прав громадянами чи юридичними особами, а також органами державної влади чи органами місцевого самоврядування, відшкодовуються йому відповідно до закону.

Згідно із частинами першою, другою статті 216 Господарського кодексу України, учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором. Застосування господарських санкцій повинно гарантувати захист прав і законних інтересів громадян, організацій та держави, в тому числі відшкодування збитків учасникам господарських відносин, завданих внаслідок правопорушення, та забезпечувати правопорядок у сфері господарювання.

Частинами першою, другою статті 217 Господарського кодексу України визначено, що господарськими санкціями визнаються заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки. У сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції.

Підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання (частина перша статті 218 Господарського кодексу України).

Відповідно до частини другої статті 218 Господарського кодексу України, учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. У разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб`єкт господарювання за порушення господарського зобов`язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов`язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності. Не вважаються такими обставинами, зокрема, порушення зобов`язань контрагентами правопорушника, відсутність на ринку потрібних для виконання зобов`язання товарів, відсутність у боржника необхідних коштів.

Тобто, нормами частини другої статті 218 Господарського кодексу України встановлено презумпцію вини учасника господарських відносин у невиконанні або неналежному виконанні господарського зобов`язання чи порушенні правил здійснення господарської діяльності, що означає, що особа, яка завдала збитків, буде вважатися винною, якщо вона сама не доведе відсутність своєї вини (у зв`язку із наявністю вини іншої особи або у зв`язку із дією об`єктивних обставин та вжиття усіх залежних від неї заходів для недопущення господарського правопорушення).

Отже, тягар доказування відсутності вини у випадку завдання збитків покладений на відповідача.

Частинами першою, другою статті 22 Цивільного кодексу України передбачено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Згідно із частиною третьою статті 22 Цивільного кодексу України збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі. Якщо особа, яка порушила право, одержала у зв`язку з цим доходи, то розмір упущеної вигоди, що має відшкодовуватися особі, право якої порушено, не може бути меншим від доходів, одержаних особою, яка порушила право.

Статтею 224 Господарського України передбачено, що учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом (частина перша статті 225 Господарського кодексу України).

Отже збитки - це об`єктивне зменшення будь-яких майнових благ сторони, що обмежує його інтереси як учасника певних господарських відносин і проявляється у витратах, зроблених кредитором, втраті або пошкодженні майна, а також у не одержаних кредитором доходах, які б він одержав, якби зобов`язання було виконано боржником.

Відповідно до частин першої, другої статті 623 Цивільного кодексу України, боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. Розмір збитків, завданих порушенням зобов`язання, доказується кредитором.

Зважаючи на зазначені норми, для застосування такого заходу відповідальності як стягнення збитків необхідна наявність усіх елементів складу господарського правопорушення: 1) протиправної поведінки (дії чи бездіяльності) особи (порушення зобов`язання); 2) шкідливого результату такої поведінки - збитків; 3) причинного зв`язку між протиправною поведінкою та збитками; 4) вини особи, яка заподіяла шкоду. У разі відсутності хоча б одного із цих елементів відповідальність у вигляді відшкодування збитків не настає.

Суд враховує висновки викладені у пунктах 6.15, 6.16 постанови Великої Палати Верховного Суду від 14.04.2020 у справі № 925/1196/18, згідно із якими, доведення факту наявності таких збитків та їх розміру, а також причинно-наслідкового зв`язку між правопорушенням і збитками покладено на позивача. Причинний зв`язок як обов`язковий елемент відповідальності за заподіяні збитки полягає в тому, що шкода повинна бути об`єктивним наслідком поведінки завдавача шкоди, отже, доведенню підлягає факт того, що протиправні дії заподіювача є причиною, а збитки є наслідком такої протиправної поведінки.

Отже, при розгляді цієї справи, № 916/1511/24, встановлення елементів складу цивільного (господарського) правопорушення здійснюється в такій послідовності: 1) доведення позивачем протиправності поведінки заподіювача, факту наявності таких збитків та їх розміру, а також причинно-наслідкового зв`язку між правопорушенням і збитками; 2) доведення відповідачем відсутності його вини за наявності шкоди (збитків).

Щодо відсутності протиправної поведінки відповідачів і факту завдання збитків, а також причинно-наслідкового зв`язку між правопорушенням і збитками, суд зазначає наступне.

У частині третій статті 2 Господарського процесуального кодексу України однією з основних засад (принципів) господарського судочинства визначено принцип змагальності сторін, сутність якого розкрита у статті 13 цього Кодексу.

Відповідно до частин першої, третьої, четвертої статті 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом; кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний. Аналогічних висновків дійшов Верховний Суд у постановах від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17 та від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18.

Відповідно до частини першої статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно із часинами першою, другою статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Отже, оскільки Управлінням інженерного захисту стверджується про те, що в актах форми № КБ2-в Відповідачем1 одночасно врахована вартість виконаних робіт з монтажу м/конструкцій огорожі та облицювання огорожі стальним профільним листом (тимчасова огорожа) як у розділі «Прямі витрати», так і в розділі «Загальновиробничі витрати» на суму 320 543,74 грн. з ПДВ, у зв`язку з чим підрядником завищено вартість робіт на зазначену суму, саме на Позивача покладається тягар доказування цих обставин.

Відповідно до пункту 4.14 Настанови з визначення вартості будівництва (Кошторисні норми України у будівництві), затвердженої наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 № 281, загальновиробничі витрати - це витрати будівельної організації, до яких відносяться: витрати, пов`язані з управлінням та обслуговуванням будівельного виробництва; витрати на організацію робіт на будівельних майданчиках і вдосконалення технології; витрати на здійснення заходів з охорони праці на будівельних майданчиках; інші загальновиробничі витрати. Загальновиробничі витрати включаються до виробничої собівартості будівельних робіт.

Перелік витрат, що враховуються у складі загальновиробничих витрат, наведено у додатку 10 цієї Настанови.

Для проведення розрахунків загальновиробничі витрати групуються в 3 блоки: 1) кошти на заробітну плату працівників; 2) відрахування на єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування згідно із законодавством; 3) решта статей, які враховуються у загальновиробничих витратах

Згідно із пунктом 15 Національного положення (стандарту) бухгалтерського обліку 16 «Витрати», затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 31.12.1999 № 318, до складу загальновиробничих витрат включаються:

15.1. Витрати на управління виробництвом (оплата праці апарату управління цехами, дільницями тощо; відрахування на соціальні заходи й медичне страхування апарату управління цехами, дільницями; витрати на оплату службових відряджень персоналу цехів, дільниць тощо).

15.2. Амортизація основних засобів загальновиробничого (цехового, дільничого, лінійного) призначення.

15.3. Амортизація нематеріальних активів загальновиробничого (цехового, дільничого, лінійного) призначення.

15.4. Витрати на утримання, експлуатацію та ремонт, страхування, операційну оренду основних засобів, інших необоротних активів загальновиробничого призначення.

15.5. Витрати на вдосконалення технології й організації виробництва (оплата праці та відрахування на соціальні заходи працівників, зайнятих удосконаленням технології й організації виробництва, поліпшенням якості продукції, підвищенням її надійності, довговічності, інших експлуатаційних характеристик у виробничому процесі; витрати матеріалів, купівельних комплектуючих виробів і напівфабрикатів, оплата послуг сторонніх організацій тощо).

15.6. Витрати на опалення, освітлення, водопостачання, водовідведення та інше утримання виробничих приміщень.

15.7. Витрати на обслуговування виробничого процесу (оплата праці загальновиробничого персоналу; відрахування на соціальні заходи, медичне страхування робітників та апарату управління виробництвом; витрати на здійснення технологічного контролю за виробничими процесами та якістю продукції, робіт, послуг).

15.8. Витрати на охорону праці, техніку безпеки і охорону навколишнього природного середовища.

15.9. Інші витрати (внутрішньозаводське переміщення матеріалів, деталей, напівфабрикатів, інструментів зі складів до цехів і готової продукції на склади; нестачі незавершеного виробництва; нестачі і втрати від псування матеріальних цінностей у цехах; оплата простоїв тощо).

Відповідно до пункту 3.12 Настанови з визначення вартості будівництва (Кошторисні норми України у будівництві), затвердженої наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 № 281, прямі витрати враховують у своєму складі вартість матеріалів, виробів і комплектів, заробітну плату робітників-будівельників, вартість експлуатації будівельних машин та механізмів. Прямі витрати визначаються за пунктами 4.1 4.13 цієї Настанови.

Отже, вартість робіт з монтажу м/конструкцій огорожі та облицювання огорожі стальним профільним листом (тимчасова огорожа), що відноситься до вартості матеріалів, виробів і комплектів, є прямими витратами та не може бути включена до загальновиробничих витрат.

Як вбачається з актів приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ2в, у них вказані загальновиробничі витрати на загальну суму 188 823,69 грн., а саме

70 069,95 грн. - Акт від 19.08.2021 № 18КС/1;

50 322,05 грн. - Акт від 26.08.2021 № 18КС/2;

21 106,87 грн. - Акт від 05.11.2021 № 18КС/3;

17 752,19 грн. - Акт від 18.11.2021 № 18КС/4;

17 983,93 грн. - Акт від 07.12.2021 № 18КС/5;

11 588,70 грн. - Акт від 21.12.2021 № 18КС/6.

При цьому, у всіх вищенаведених актах в графі «Обґрунтування (шифр і № позиції нормативу) вказано «Розрахунок». Тобто вказані суми отримані розрахунковим шляхом та не містять посилання на будь-яку конкретну вартість та кількість матеріалів, виробів і комплектів, зокрема, пов`язаних з виконанням робіт з монтажу м/конструкцій огорожі та облицювання огорожі стальним профільним листом.

Натомість, вартість вказаних робіт включена лише до Розділу «Підготовчі роботи» та у підсумку до «Прямих витрат» в Акті від 19.08.2021 № 18КС/1.

Слід також додатково зазначити, що довід Позивача та третьої особи про одночасне включення цих витрат у розділ «Прямі витрати» й в розділ «Загальновиробничі витрати» в сумі 320 543,74 грн. з ПДВ, суперечить й розрахункам доданим до Акта перевірки від 05.08.2022, на підставі яких визначено цю суму. Адже в них, як вже зазначалося, «Загальновиробничі витрати» наведені в наступних розмірах: 16 323,08 грн. - за Актом від 19.08.2021 № 18КС/1; 506,01 грн. - за Актом від 26.08.2021 № 18КС/2; 1 246,48 грн. - за Актом від 21.12.2021 № 18КС/6, а всього, 18 075,57 грн.

Отже, Позивачем не доведено дублювання вартості виконаних робіт з монтажу м/конструкцій огорожі та облицювання огорожі стальним профільним листом (тимчасова огорожа) в сумі 320 543,74 грн. з ПДВ в розділах «Прямі витрати» і «Загальновиробничі витрати» актів приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ2в.

Окремо слід вказати на те, що роботи з монтажу м/конструкцій огорожі та облицювання огорожі стальним профільним листом (тимчасова огорожа) передбачені у розділі 8 «Відомості з обсягами робіт» проекту «Капітальний ремонт Курсантських сходів на території скверу в межах вулиць Балківської, Дюковської та узвозу Степана Олейника в м. Одесі», Том 1, 2021-04-01-ЗПЗ «Загальна пояснювальна записка» (т. І а.с. 81 - 109). А також, у пунктах 1-10 підрозділу «Підготовчі роботи» Додатку 3 до тендерної документації - Технічне завдання «Капітальний ремонт Курсантських сходів на території скверу в межах вулиць Балківської, Дюковської та узвозу Степана Олейника в м. Одесі». Тобто відповідні роботи з конкретними матеріалами були прямо визначені технічним завданням замовника та не могли бути включені в загальновиробничі витрати (що визначаються розрахунково). При цьому, в технічному завданні (пункт 9) зазначено, що металопрокат у кількості 1,8642 тони є зворотнім матеріалом, тобто повинен бути переданий замовнику по завершенню ремонту. /т. ІІ а.с. 213-222/.

Після закінчення будівельних робіт, тимчасову огорожу (металеву конструкцію) було розібрано та в такому стані передано Відповідачем1 Управлінню інженерного захисту за Актом передачі-приймання матеріальних цінностей від 24.12.2022. Ця обставина не заперечується й Позивачем.

Отже, ТОВ «УКРБУДКОНСТРАКШН» правомірно включило вартість робіт з монтажу м/конструкцій огорожі та облицювання огорожі стальним профільним листом (тимчасова огорожа) до актів приймання виконаних будівельних робіт за формою № КБ2в у сумі 320 543,74 грн. з ПДВ.

Суд не приймає довід Позивача та третьої особи про неправомірне врахування Відповідачем1 в актах форми № КБ2-в за листопад грудень 2021 року вартості матеріальних ресурсів на загальну суму 177 832,19 грн. з ПДВ.

При цьому, суд погоджується з доводом Відповідача1 про те, що оскільки фактично мала місце заміна частини матеріалів іншими більш дорогими, а ціна за Договором від 19.07.2021 № 18КС, яка є твердою, не змінилась, замовник не має право посилатися на завищення вартості робіт, а має доводити фактичне невиконання необхідних обсягів робіт, тобто не досягнення кінцевого результату будівельного підряду.

Однак, Позивачем не доведено невиконання підрядником обсягів робіт, вказаних у актах форми КБ-2в, а заміна частини матеріалів не вплинула на договірну ціну, яка залишалася незмінною. Більш того, закінчення готового до експлуатації об`єкта Управлінням інженерного захисту не заперечується.

Окрім того, Позивач як замовник не відмовився від прийняття закінчених робіт відповідно до пункту 28 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668. А прийняв їх без жодних зауважень з оформленням Актів приймання виконаних робіт будівельних робіт форми № КБ-2в і Довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми № КБ-3, як це передбачено частиною четвертою статті 882 Цивільного кодексу України.

При цьому, Позивач не зробив заяву про виявлення допущених відступів від умов договору або інших недоліків у виконаній роботі, а тому втратив право у подальшому посилатися на це відповідно до норм частини першої статті 853 Цивільного кодексу України.

Також слід зазначити наступне.

У пункті 6 частини першої статті 3 Цивільного кодексу України встановлено норму-принцип «справедливість, добросовісність та розумність».

Суд відповідно до частини четвертої статті 236 Господарського процесуального кодексу України враховує висновки викладені у пунктах 8.31, 8.32, 8.33 постанови Великої Палати Верховного Суду від 01.02.2022 у справі № 910/5179/20, згідно із якими, пунктом 6 частини першої статті 3 ЦК України передбачено добросовісність як стандарт поведінки, що характеризується чесністю, відкритістю і повагою інтересів іншої сторони договору або відповідного правовідношення.

У постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 10 квітня 2019 року у справі № 390/34/17 (провадження № 61-22315сво18) розтлумачено застосування доктрини venire contra factum proprium (заборони суперечливої поведінки), що ґрунтується ще на римській максимі non concedit venire contra factum proprium (ніхто не може діяти всупереч своїй попередній поведінці). В основі цієї доктрини лежить принцип добросовісності користування цивільними правами. Поведінкою, яка суперечить добросовісності та чесній діловій практиці, є, зокрема, поведінка особи, що не відповідає її попереднім заявам або поведінці сторони, за умови, що інша сторона, яка діє собі на шкоду, розумно покладається на них.

Застосовуючи принцип добросовісності щодо поведінки Позивача, суд зазначає, що він як замовник, прийняв роботи без жодних зауважень з оформленням Актів приймання виконаних робіт будівельних робіт форми № КБ-2в і Довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми № КБ-3, зокрема погодився з тим, що заміна частини матеріалів на більш дорогі та якісні має наслідком покращення предмета закупівлі та не призвела до збільшення договірної ціни, а тому не може в подальшому заперечувати в суді правомірність перерахування Відповідачу1 коштів за виконанні роботи, оскільки діятиме всупереч власному волевиявленню і буде таким чином вводити в оману свого контрагента, який покладався на попередню поведінку цієї особи.

Отже, виконання підрядником робіт з використанням інших більш дорогих матеріалів без внесення змін до проектної документації може мати негативні наслідки, зокрема, у сфері вимог та правил щодо здійснення будівництва, технології, безпеки праці тощо, але не є підставою для звільнення замовника від оплати роботи виконаної на підставі договору, прийнятої ним без жодних зауважень.

З огляду на зазначене, суд дійшов висновку про те, що Позивачем не доведено таких елементів складу цивільного (господарського) правопорушення як: протиправність поведінки ТОВ «УКРБУДКОНСТРАКШН», факт наявності збитків та їх розміру, причинно-наслідковий зв`язок між протиправною поведінкою та збитками. А за відсутності цих елементів відповідальність у вигляді відшкодування збитків не настає.

Також Позивачем не доведено й склад цивільного (господарського) правопорушення у відносинах з підрядником ТОВ «ПРОЕКТСТУДІЯ».

Позивач розраховує шкоду за неналежне здійснення технічного нагляду Відповідачем2 пропорційно сумі збитків у зв`язку із завищенням підрядною організацією ТОВ «УКРБУДКОНСТРАКШН» за Договором від 19.07.2021 № 18КС вартості виконаних робіт на суму 512 601,53 грн. з ПДВ. Отже, за відсутності такого завищення відсутня й шкода у зв`язку із здійснення технічного нагляду ТОВ «ПРОЕКТСТУДІЯ».

Як вже зазначалось, судом встановлено відсутність завищення Відповідачем1 вартості виконаних робіт на суму 498 375,93 грн. (320 543,74 + 177 832,19 = 498 375,93).

Що стосується суми 14 225,60 грн., то її повернення за платіжним дорученням від 24.10.2022 № 8 у відповідь на претензію Управління інженерного захисту від 23.08.2022 № 08/01-11/366вх не свідчить про визнання Відповідачем1 або доведеність обставини завищення вартості будівельних робіт на цю суму. При цьому, як вже зазначалось, Позивач як замовник прийняв усі роботи без заяви про виявлення допущених відступів від умов договору або інших недоліків у виконаній роботі, а тому втратив право у подальшому посилатися на це відповідно до норм частини першої статті 853 Цивільного кодексу України. Отже, завищення вартості робіт Відповідачем1 на суму 14 225,60 грн. також не доведено Позивачем.

Окрім того, Позивачем не доведено протиправність поведінки ТОВ «ПРОЕКТСТУДІЯ» під час здійснення ним технічного нагляду, зокрема, невиконання чи неналежне виконання зобов`язання за Договором підряду від 19.07.2021 № 19КС. А за відсутності збитків та протиправної поведінки, відсутній й причинний зв`язок між ними.

З огляду на зазначене, суд дійшов висновку про те, що Позивачем не доведено таких елементів складу цивільного (господарського) правопорушення як: протиправність поведінки ТОВ «ПРОЕКТСТУДІЯ», факт наявності збитків та їх розміру, причинно-наслідковий зв`язок між протиправною поведінкою та збитками. А за відсутності цих елементів відповідальність у вигляді відшкодування збитків не настає.

На підставі викладеного, суд дійшов висновку про відмову у задоволені позову повністю.

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. А відтак, сума судового збору покладається на сторону позивача.

Керуючись, пунктом 6 частини першої статті 3, частиною першою, пунктами 1, 4 частини другої статті 11, пунктом 3 частини другої статті 11, частиною третьою статті 13, частинами першою, другою статті 14, частиною першою статті 15, частиною першою, пунктом 8 частини другої статті 16, статтею 22, частиною першою статті 202, частиною першою статті 509, статтями 525, 526, частинами першою, другою статті 623, статтею 629, частиною першою статті 837, частинами першою, другою статті 844, частиною першою статті 853, частиною першою статті 875, частиною першою статті 877, частиною другою статті 877, частиною четвертою статті 879, частиною четвертою статті 882 Цивільного кодексу України, частиною третьою статті 147, статтею 193, частинами першою, другою статті 216, частинами першою, другою статті 217, частинами першою, другою статті 218, статтею 224, частиною першою статті 225 Господарського кодексу України, пунктом 3 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII, пунктом 11 частини першої статті 1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 № 3038-VI, частиною першою статті 1, частиною сьомою статті 7, частиною першою статті 9, статтею 11 Закону України «Про архітектурну діяльність» від 20.05.1999 № 687-XIV, пунктами 15, 24, 28 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668, пунктами 2, 3, підпунктом 1 пункту 5 Порядку здійснення авторського нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2007 № 903, пунктами 6.1, 6.2 Настанови з визначення вартості будівництва (Кошторисні норми України у будівництві), затвердженої наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 № 281, статтями 2, 13, 73, 74, 75, 76-80, 86, 123, 124, 126, 129, 236, 237, 238, 240, 241, 327 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення господарського суду може бути оскаржене в апеляційному порядку до Південно-західного апеляційного господарського суду шляхом подачі апеляційної скарги в строк встановлений частиною першою статті 256 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст рішення складено 14 жовтня 2024 р.

Суддя Ю.А. Шаратов