ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 жовтня 2024 року Справа № 924/702/23

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуюча суддя Коломис В.В., суддя Грязнов В.В. , суддя Саврій В.А.

секретар судового засідання Романець Х.В.

за участю представників сторін:

позивача - Нагнибіда В.І. (в режимі відеоконференції);

відповідача - Логінова Т.Ю. (в режимі відеоконференції);

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду Хмельницької області від 09 липня 2024 року у справі №924/702/23 (суддя Заверуха С.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Подільський Земельний Центр"

до Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним і скасування рішення в частині

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 09 липня 2024 року у справі №924/702/23 позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Подільський Земельний Центр" до Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним і скасування рішення в частині, задоволено.

Визнано недійсними та скасовано в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "Подільський Земельний Центр" пункт 1, та підпункт 2.2. пункту 2 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 72/40-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" від 19.05.2023 у справі № 72/11-20.

Присуджено до стягнення з Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Подільський Земельний Центр" 2684 грн витрат зі сплати судового збору за подання позову.

Не погоджуючись з прийнятим судом першої інстанції рішенням, Південно-Західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України звернулося до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення місцевого господарського суду скасувати та прийняти нове судове рішення, яким в задоволенні позову відмовити.

Обгрунтовуючи свої вимоги апелянт посилається на порушення Господарським судом Хмельницької області норм матеріального та процесуального права, а також на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 08.08.2024 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду Хмельницької області від 09 липня 2024 року у справі №924/702/23. Призначено справу №924/702/23 до розгляду на 16 вересня 2024 року об 11:00 год.

Позивач у відзиві на апеляційну скаргу вважає оскаржуване рішення місцевого господарського суду законним та обгрунтованим, а тому просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

В судовому засіданні 16 вересня 2024 року оголошувалась перерва до 07 жовтня 2024 року.

Безпосередньо в судовому засіданні представники сторін повністю підтримали вимоги та доводи, викладені відповідно в апеляційній скарзі та у відзиві на неї.

Колегія суддів, заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, вважає, що у задоволенні вимог апеляційної скарги слід відмовити, рішення місцевого господарського суду - залишити без змін.

При цьому колегія суддів виходила з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 19 травня 2023 року Адміністративною колегією Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі №72/11-20 було прийняте рішення №72/40-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення №72/40-р/к).

Згідно змісту Рішення №72/40-р/к Адміністративною колегією встановлено, що "відповідачі узгоджували свою поведінку під час участі в торгах, що, зокрема, підтверджується наступним: синхронністю дій у часі, реєстрацією на одному авторизованому майданчику, подачею тендерних пропозицій з однієї і тієї ж ІР-адреси, використанням однієї і тієї ж ІР-адреси під час участі в аукціоні, наявністю телефонних розмов між: Учасниками до/під час проведення торгів та іншим".

При цьому, дії ТОВ "Подільський Земельний Центр" та іншого учасника торгів визнано антиконкурентними узгодженими діями, що стосуються спотворення результатів торгів UА-2018-05-05-000314-с внаслідок узгодження (координації) ТОВ "Подільський Земельний Центр" і ТОВ "Крок Центр" (Учасник 2) своєї поведінки при підготовці до участі та участі у торгах шляхом обміну інформацією, що кваліфікується як порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Підставою для відкриття справи №72/11-20 стало повідомлення Управління захисту економіки у Хмельницькій області ДЗЕ НП України від 20.06.2019 №5888/39/121/01-2019 про ознаки вчинення ТОВ "Подільський Земельний Центр" та ТОВ "Крок Центр" порушення законодавства про захист економічної конкуренції під час участі у публічних торгах.

При цьому, у торгах UА -2018-05-05-000314-С також брало участь Товариство з обмеженою відповідальністю "Бюро судових будземекспертиз" (Учасник 3).

Південно-західним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України здійснено державний контроль за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції у сфері публічних закупівель Хмельницькій області.

Розглянуто лист Управління захисту економіки в Хмельницькій області Департаменту захисту економіки Національної поліції України від 20.06.2019 № 5888/39/121/01-2019 (вх. №72-01/772 від 20.06.2019) про ознаки вчинення ТОВ "Крок Центр" та ТОВ "Подільський земельний центр" порушення законодавства про захист економічної конкуренції під час їх участі у відкритих торгах UА-2018-05-05-000314-С щодо закупівлі: розробка технічної документації із землеустрою щодо інвентаризації земель в межах населеного пункту смт. Сатанів, ДК 021:2015: 71250000-5 - Архітектурні, інженерні та геодезичні послуги, які проводилися у травні 2018 року Сатанівською селищною радою.

Розпорядженням адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 14.02.2020 № 72/11-рп/к розпочато розгляд справи № 72/11-20 відносно ТОВ "Крок Центр" і ТОВ "Подільський земельний центр" за дії, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у відкритих торгах UА-2018-05-05-000314-С, які проводились у травні 2018 року Сатанівською селищною радою, містять ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів.

Листом від 14.02.2020 № 72-02/305 ТОВ "Подільський земельний центр" направлено копію розпорядження №72/11-рп/к про початок розгляду справи № 72/11 від 14.02.2020.

Протягом травня 2018 року Сатанівською селищною радою було проведено процедуру відкритих торгів UА-2018-05-05-000314-С щодо закупівлі: розробка технічної документації із землеустрою щодо інвентаризації земель в межах населеного пункту смт. Сатанів, ДК 021:2015: 71250000-5 - Архітектурні, інженерні та геодезичні послуги.

Згідно з Оголошенням про проведення відкритих торгів кінцевий строк подання тендерних пропозицій був встановлений до 18:00 год. 22.05.2018.

Розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі, що оголошений Замовником, становить 630 000,00 грн.

Відповідно до Реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у Торгах свої пропозиції подали три суб`єкти господарювання:

- ТОВ "Подільський земельний центр";

- ТОВ "Крок Центр";

- ТОВ "Бюро судових будземекспертиз".

Згідно з Протоколом засідання тендерного комітету Замовника № 21 від 25.05.2018 про розгляд тендерної пропозиції, переможцем торгів обрано ТОВ "Подільський земельний центр" з ціновою пропозицією 557 316 грн. з ПДВ. Замовником було укладено з ТОВ "Подільський земельний центр" договір про закупівлю послуг № 07/06 від 07.06.2018.

Відповідно до Рішення № 72/40-р/к визнано, що:

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Крок Центр" і Товариство з обмеженою відповідальністю "Подільський земельний центр" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі в тендерній процедурі закупівлі, послуг "розробка технічної документації із землеустрою щодо інвентаризації земель в межах населеного пункту смт. Сатанів" (код ДК 021:2015: 71250000-5 - Архітектурні, інженерні та геодезичні послуги), що проводились Сатанівською селищною радою за допомогою системи електронних закупівель "Рrоzоrrо", ідентифікатор закупівлі UА-2018-05-05-000314-с (п.1). За вчинення порушення, що зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено штраф на: Товариство з обмеженою відповідальністю "Крок Центр" у розмірі 5 600 грн, Товариство з обмеженою відповідальністю "Подільський земельний центр" у розмірі 68 000 грн (пп. 2.2).

Не погоджуючись із прийнятим рішенням Адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 19 травня 2023 року №72/40-р/к, Товариство з обмеженою відповідальністю "Подільський Земельний Центр" звернулося до Господарського суду Хмельницької області з позовом до Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 19 травня 2023 року №72/40-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині, що стосується позивача.

Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 26.09.2023 у справі №924/702/23, залишеним без змін постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 15.01.2024, позов задоволено. Визнано недійсними та скасовано в частині, що стосується товариства з обмеженою відповідальністю "Подільський Земельний Центр", пункт 1, та підпункт 2.2. пункту 2 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №72/40-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" від 19.05.2023 у справі №72/11-20.

Постановою Верховного Суду від 19.03.2024 касаційну скаргу Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задоволено частково, рішення Господарського суду Хмельницької області від 26.09.2023 та постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 15.01.2024 у справі №924/702/23 скасовано, справу №924/702/23 передано на новий розгляд до Господарського суду Хмельницької області.

Скасовуючи рішення у даній справі та направляючи справу на новий розгляд Верховний Суд вказав, що судами попередніх інстанцій здійснено оцінку кожного доказу окремо, втім, не проведено належної оцінки всіх встановлених обставин справи у їх сукупності та взаємозв`язку, не досліджено та не перевірено покладені в основу рішення Відділення АМК висновки в аспекті того, чи є у даному випадку встановлені обставини пов`язаності суб`єктів господарювання та чи виключає така сукупність (обставин) у взаємозв`язку з вірогідністю саме у контексті позивача та особи, яка брала участь у торгах, використання однієї і тієї ж IP-адреси, телефонні розмови та інші встановлені у рішенні Відділення АМК обставини підтвердженням тієї обставини, яка надавала б їм можливість обмінюватися інформацією та координувати свою діяльність під час підготовки та участі у торгах.

Відповідно до ч.1 ст.316 ГПК України, вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.

Місцевий господарський суд, при новому розгляді справи, розглянувши подані позивачем документи і матеріали, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, дослідивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи, проаналізувавши вимоги чинного законодавства, що регулюють спірні правовідносини, прийшов до висновку про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на таке.

Як вбачається, причиною виникнення даного судового спору стало питання щодо наявності/відсутності підстав для визнання частково недійсним рішення АМК в частині визнання вчинення позивачем порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Відносини, які виникли між сторонами, регулюються положеннями Господарського кодексу України, Цивільного кодексу України, Закону України "Про захист економічної конкуренції", Законом України "Про Антимонопольний комітет України".

Як встановлено колегією суддів, дії позивача кваліфіковано за ознаками пункту 4 частини другої статті 6 та пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Частиною 3 статті 42 Конституції України визначено, що держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Види і межі монополії визначаються законом. Згідно зі статтею 7 Закону України "Про засади внутрішньої і зовнішньої політики" однією з основних засад внутрішньої політики в економічній сфері є розвиток конкуренції як основного чинника підвищення ефективності економіки.

Згідно зі статтею 42 Господарського кодексу України підприємництвом визнається самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Частиною 1 статті 25 Господарського кодексу України визначено, що держава підтримує конкуренцію як змагання між суб`єктами господарювання, що забезпечує завдяки їх власним досягненням здобуття ними певних економічних переваг, внаслідок чого споживачі та суб`єкти господарювання отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання не визначають умов реалізації товару на ринку. Аналогічне за своєю суттю поняття відображено і в статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Наведене визначення дозволяє зробити висновок, що конкуренцією є таке змагання суб`єктів господарювання, яке призводить або може призвести до отримання такими суб`єктами певних економічних переваг. При цьому, такі переваги забезпечуються завдяки їх власним досягненням. Наслідком такого змагання є те, що споживачі отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання (учасники конкурентного змагання) не визначають та не диктують умов реалізації товару чи послуг на ринку.

В контексті розгляду цієї справи особливо важливого значення набуває Закон України "Про публічні закупівлі", який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. Стаття 3 аналізованого закону визначає принципи здійснення закупівель, до яких належать, зокрема: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Суб`єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях, є конкурентами. Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

У статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" зазначено, що тендер - це здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу.

Частина 1 статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначає, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно зі статтею 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Правовою підставою позову є частина 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції": неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених в рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Пунктом 1 частини 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії. Відповідно до частини 1 пункту 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, накладення штрафу.

Згідно з абзацом 2 частини 2 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачене, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

При цьому суд звертає увагу на ту обставину, що визначені законом дії повинні аналізуватися в сукупності. Тому органи Антимонопольного комітету України, ухвалюючи рішення про порушення вимог антимонопольного законодавства, аналізують усі вчинені відповідними суб`єктами дії.

Також суд зазначає, що наявність або відсутність складу порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій не пов`язується виключно з тим, чи займає певний суб`єкт господарювання монопольне (домінуюче) становище на ринку. Відтак вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку. Для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання; спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій.

За приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Суд вказує, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Відтак, у розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі. Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Колегія суддів зауважує, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, а змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

У разі коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а тому усувається й конкуренція між ними. Отже, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій, зокрема через обмін інформацією, усувається конкуренція та змагальність між ними та спотворюються результати торгів, метою яких є вибір об`єктивно кращої пропозиції. Така поведінка порушує право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається лише завдяки справжній конкуренції.

Зазначене узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеною в постановах Верховного Суду від 05.03.2020 у справі №924/552/19, від 08.04.2021 у справі №916/191/20, від 11.06.2020 у справі №910/10212/19, від 02.07.2020 у справі №927/741/19, від 13.04.2021 у справі №921/120/20, від 21.09.2021 у справі №904/5842/20.

Також у розгляді даної справи колегія суддів звертається до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 02.07.2019 у справі №910/23000/17, згідно з якою: "господарські суди у розгляді справ про визнання недійсними рішень АМК не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМК, але при цьому зобов`язані перевіряти правильність застосування органами АМК відповідних правових норм".

Закон України "Про захист економічної конкуренції" не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

Зазначене узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеною в постановах у постановах від 07.11.2019 у справі №914/1696/18, від 13.08.2019 у справі №916/2670/18, від 05.08.2019 у справі №922/2513/18, від 13.01.2022 у справі №914/2860/20.

Згідно зі ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.

Також Верховний Суд неодноразово вказував, що перевіряючи дії Антимонопольного комітету України на відповідність законодавству України, суд, не втручаючись у дискрецію (вільний розсуд) АМКУ, з`ясовує і визнає наявність/відсутність, а відтак доведеність/недоведеність, обґрунтованість/необґрунтованість передбачених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстав для визнання недійсним рішення Комітету.

Як убачається із змісту Рішення, а саме розділу 4.1 "Встановлення антиконкурентних узгоджених дій", відділення АМК, здійснивши аналіз тендерних пропозицій від товариства та іншого виявило обставини, які свідчать, що учасники узгоджували свою поведінку під час підготовки та участі в торгах, а саме: синхронність дій у часі; спільне подання тендерних пропозицій (використання одного і того ж електронного майданчика, використання однієї і тієї ж IP-адреси); наявність телефонних розмов між учасниками до/під час проведення процедури закупівлі; особливості подання документів учасниками (недоліки тендерної документації іншого учасника).

Стосовно синхронності дій учасників, які, на думку відповідача, виразилася у поданні учасниками тендерної пропозиції з невеликою різницею в часі (21 хвилина), ідентичний час входу в аукціон (12:25 год.), то колегія суддів зазначає, що такі дії самі по собі не можуть бути доказом вчинення учасниками антиконкурентних узгоджених дій, а мають оцінюватися в сукупності з іншими обставинами.

Щодо встановлення відповідачем спільного подання тендерних пропозицій з підстав використання одного і того ж електронного майданчика та використання однієї і тієї ж IP-адреси, то суд вказує, що використання одного майданчика не є доказом узгоджених дій учасників справи, оскільки в протилежному випадку, до процедури проведення торгів слід допускати лише тих учасників, котрі використовують різні майданчики.

Водночас, використання однієї і тієї ж IP-адреси не є тотожним використанню одного і того ж комп`ютерного обладнання, а свідчить лише про використання однієї точки доступу до мережі Інтернет учасниками та не вказує про обмін учасниками інформацією між собою.

Крім того, в Рішенні відповідачем вказано, що використана учасниками торгів IP-адреса була надана у користування ТОВ "Кайлас-К", яке пов`язане відносинами контролю з позивачем, а фізично ТОВ "Кайлас-К" і позивач розміщені в офісах Бізнес-центру готелю Центральний м. Хмельницького.

Також із Рішення вбачається, що таке використання адрес мало місце лише два дні поспіль 22.05.2018 та 23.05.2018 та не встановлений систематичний характер використання однієї і тієї ж точки доступу, як для подання звітності, використання в господарській діяльності або інших торгах, тощо.

Зокрема, із листа ДП "Прозорро" від 05.07.2019 №206/2006/03 вбачається, що під час інших торгів UA-2019-05-13-000427-a, позивач і інший відповідач антимонопольної справи використовували різні точки доступу до мережі Інтернет.

Відтак, тимчасове дводенне використання однієї точки доступу до мережі Інтернет не вказує про вчинення учасниками антиконкурентних узгоджених дій.

При цьому, колегією суддів враховується, що згідно листа ТОВ "Хмельницькінфоком" від 10.06.2024, використання однієї ІР-адреси при завантаженні документів на електронні торгівельні майданчики різними користувачами із використання різного комп`ютерного обладнання та різного обладнання доступу до мережі інтернет в мережі ТОВ "Хмельницькінфоком" може відбуватись за наступних умов: користувач після авторизації та аутентифікації отримує в користування ІР-адресу з динамічного пулу адрес. Ця адреса є незмінною протягом сеансу роботи користувача, також вона буде повторно надана користувачеві, у випадку, якщо після переривання роботи сеансу до наступної авторизації пройшло менше ніж 300 секунд. Якщо за 300 секунд обладнання абонента не авторизувалось, тобто не перепідключилось до мережі, ІР-адресу буде надано в користування іншому абоненту. Зважаючи на викладене та технічні особливості, які впливають на тривалість сеансу роботи кінцевого обладнання, одна ІР-адреса може бути в користуванні тривалий час, інша ІР-адреса може бути надана протягом доби в користування десяткам абонентів.

Щодо обміну інформацією за допомогою телефонних розмов, то колегія суддів зазначає, що із встановлених відповідачем обставин, останні не можуть слугувати беззаперечним доказом обміну інформацією щодо торгів, як складової антиконкурентних узгоджених дій.

Відносно особливості подання документів учасниками, а саме, що інший відповідач антимонопольної справи надав у складі договору про закупівлю послуг вартість послуг з розробки технічної документації із землеустрою, щодо інвентаризації земель без розшифровки статей витрат, з огляду на що відповідач зробив висновок, що ТОВ "Крок Центр" було технічним учасником, оскільки вказане не може вважатись випадковим збігом обставин та свідчить про те, що у період підготовки та участі у процедурах закупівлі учасники діяли спільно та були обізнані про участь один одного у торгах, то колегія суддів зазначає, що такі висновки відповідача щодо ТОВ "Крок Центр" фактично є припущеннями, так як наявність недоліків в документації учасника не свідчить про його умисну участь в процедурі закупівлі, як технічного учасника, а лише є наслідком помилки в оформлені документів.

В той же час, відповідачем не встановлено обставин, що позивач та ТОВ "Крок Центр" приймали участь у інших торгах, де один із учасників був би технічним.

Враховуючи викладене та зважаючи на те, що у даному випадку судами обох інстанцій не встановлені обставини пов`язаності суб`єктів господарювання, а така сукупність (обставин) у контексті дій позивача та особи, яка брала участь у торгах, не свідчить про те, що використання однієї і тієї ж IP-адреси, телефонні розмови та інші встановлені у рішенні Відділення АМК факти є беззаперечним підтвердженням тієї обставини, яка надавала б їм можливість обмінюватися інформацією та координувати свою діяльність під час підготовки та участі у торгах, місцевий господарський суд дійшов правильного висновку про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог та, відповідно, визнання частково недійсним рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 19.05.2023 №72/40-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", а саме в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "Подільський Земельний Центр".

Відповідно до ч.1 ст.74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Натомість, скаржником не подано судовій колегії належних та достатніх доказів, які стали б підставою для скасування рішення місцевого господарського суду. Посилання скаржника, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає безпідставними, документально необґрунтованими, такими, що належним чином досліджені судом першої інстанції при розгляді спору.

Враховуючи все вищевикладене в сукупності, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду вважає, що рішення Господарського суду Хмельницької області ґрунтується на матеріалах і обставинах справи, відповідає нормам матеріального та процесуального права, а тому відсутні правові підстави для його скасування.

Керуючись ст.ст. 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Хмельницької області від 09 липня 2024 року у справі №924/702/23 залишити без змін.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.

Повний текст постанови складений "09" жовтня 2024 р.

Головуюча суддя Коломис В.В.

Суддя Грязнов В.В.

Суддя Саврій В.А.