ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 жовтня 2024 року м. ОдесаСправа № 916/5287/23
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Таран С.В.,

Суддів: Богатиря К.В., Поліщук Л.В.,

при секретарі судового засідання Колцун В.В.,

за участю представників:

від Приватного підприємства "ОЛ ТРАНС ГЛОБАЛ" участі не брали,

від Приватного підприємства "ВІК СОЛЮШЕН" участі не брали,

від Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України участі не брали,

розглянувши апеляційні скарги Приватного підприємства "ВІК СОЛЮШЕН" та Приватного підприємства "ОЛ ТРАНС ГЛОБАЛ"

на рішення Господарського суду Одеської області від 16.04.2024, прийняте суддею Лічманом Л.В., м. Одеса, повний текст складено 26.04.2024,

у справі №916/5287/23

за позовом: Приватного підприємства "ОЛ ТРАНС ГЛОБАЛ"

до відповідача: Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання протиправним та скасування рішення

та за позовом: Приватного підприємства "ВІК СОЛЮШЕН"

до відповідача: Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання протиправним та скасування рішення

ВСТАНОВИВ:

У грудні 2023 р. Приватне підприємство "ОЛ ТРАНС ГЛОБАЛ" звернулося з позовом до Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, в якому просило визнати протиправним та скасувати рішення Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №65/51-р/к від 26.09.2023 щодо результатів дослідження відділенням наявності фактів порушення законодавства про захист економічної конкуренції при проведенні публічних торгів №UA-2021-09-20-001260-b, учасником якого було Приватне підприємство "ОЛ ТРАНС ГЛОБАЛ".

Позовні вимоги обґрунтовані неправомірністю оскаржуваного рішення, оскільки у вказаному рішенні містяться посилання на низку матеріалів (зокрема, листів та пояснень тощо), які Приватному підприємства "ОЛ ТРАНС ГЛОБАЛ" разом з цим рішенням не надсилались, що викликає у позивача сумніви у достовірності обставин, встановлених Південним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України, а також у добросовісності їх дослідження останнім. Крім того, позивач зазначає, що відповідачеві неодноразово повідомлялось про те, що новим директором Приватного підприємства "ВІК СОЛЮШЕН" є Слада Ірина Миколаївна, яка 06.02.2023 приступила до виконання обов`язків, проте не отримала документи від попереднього директора підприємства, які могли б містити інформацію про спірні публічні торги, що безпідставно залишилось поза увагою Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.

За вказаною позовною заявою місцевим господарським судом 18.12.2023 відкрито провадження у справі №916/5287/23.

Крім того, у грудні 2023 р. до суду першої інстанції надійшла позовна заява Приватного підприємства "ВІК СОЛЮШЕН" до Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування рішення Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №65/51-р/к від 26.09.2023 щодо результатів дослідження відділенням наявності фактів порушення законодавства про захист економічної конкуренції при проведенні публічних торгів №UA-2021-09-20-001260-b, учасником якого було Приватне підприємство "ВІК СОЛЮШЕН".

Дана позовна заява мотивована протиправністю оскаржуваного рішення, зумовленою тим, що зазначене рішення ґрунтуються на матеріалах, які не були направлені Приватному підприємству "ВІК СОЛЮШЕН" разом з цим рішенням, що, в свою чергу, викликає у позивача сумніви щодо достовірності встановлених Південним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України обставин та щодо добросовісності їх дослідження.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 29.12.2023 за вищенаведеним позовом Приватного підприємства "ВІК СОЛЮШЕН" відкрито провадження у справі №916/5285/23.

В подальшому ухвалою Господарського суду Одеської області від 05.02.2024 задоволено клопотання Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про об`єднання справ; об`єднано в одне провадження справи №916/5287/23 та №916/5285/23, які розглядаються Господарським судом Одеської області, під №916/5287/23; передано об`єднану справу №916/5287/23 на розгляд судді Господарського суду Одеської області Лічмана Л.В., яким раніше було відкрито провадження у справі.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 16.04.2024 у справі №916/5287/23 (суддя Лічман Л.В.) у задоволенні позову Приватного підприємства "ОЛ ТРАНС ГЛОБАЛ" відмовлено; у задоволенні позову Приватного підприємства "ВІК СОЛЮШЕН" відмовлено.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, місцевий господарський суд послався на недоведеність позивачами наявності правових підстав для визнання протиправним та скасування рішення Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №65/51-р/к від 26.09.2023 щодо результатів дослідження відділенням наявності фактів порушення законодавства про захист економічної конкуренції при проведенні публічних торгів №UA-2021-09-20-001260-b.

Не погодившись з ухваленим рішенням, Приватне підприємство "ВІК СОЛЮШЕН" звернулося з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Одеської області від 16.04.2024 у справі №916/5287/23 скасувати та прийняти нове рішення, яким позов Приватного підприємства "ВІК СОЛЮШЕН" задовольнити.

Зокрема, в апеляційній скарзі скаржник наголошує на тому, що оскаржуване рішення Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України не відповідає встановленим чинним законодавством вимогам щодо змісту, форми, обґрунтованості та вмотивованості акту індивідуальної дії, адже до надісланого Приватному підприємству "ВІК СОЛЮШЕН" примірника зазначеного рішення не було додано документів, на яких ґрунтуються викладені у цьому рішенні обставини порушення законодавства про захист економічної конкуренції при проведенні публічних торгів №UA-2021-09-20-001260-b.

Приватне підприємство "ОЛ ТРАНС ГЛОБАЛ" також звернулося з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Одеської області від 16.04.2024 у справі №916/5287/23 скасувати та прийняти нове рішення, яким позов Приватного підприємства "ОЛ ТРАНС ГЛОБАЛ" задовольнити.

В обґрунтування своєї апеляційної скарги Приватне підприємство "ОЛ ТРАНС ГЛОБАЛ" посилається на безпідставність не направлення відповідачем разом з оскаржуваним рішенням матеріалів (пояснень, листів тощо), які покладені в основу висновку щодо порушення законодавства про захист економічної конкуренції при проведенні публічних торгів №UA-2021-09-20-001260-b, а також на протиправність ігнорування Південним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України повідомлень даного приватного підприємства стосовно того, що новий директор останнього не отримав документи з відомостями про спірні публічні торги.

У відзиві на апеляційні скарги б/н від 26.06.2024 (вх.№1836/24/Д2 від 26.06.2024; вх.№1841/24/Д3 від 26.06.2024) Південне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України просить залишити рішення Господарського суду Одеської області від 16.04.2024 у справі №916/5287/23 без змін, а апеляційні скарги Приватного підприємства "ВІК СОЛЮШЕН" та Приватного підприємства "ОЛ ТРАНС ГЛОБАЛ" без задоволення. Вказаний відзив обґрунтований тим, що законодавством про захист економічної конкуренції не передбачено надсилання матеріалів, які стали підставою для прийняття рішення за результатами дослідження відділенням наявності фактів порушення законодавства про захист економічної конкуренції при проведенні публічних торгів, а також тим, що зміна директора одного з позивачів жодним чином не вплинула на законність оскаржуваного рішення відповідача, тим більше, що ні Приватним підприємством "ВІК СОЛЮШЕН", ні Приватним підприємством "ОЛ ТРАНС ГЛОБАЛ" не зазначено жодної з визначених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстав для визнання рішення Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №65/51-р/к від 26.09.2023 недійсним.

Ухвалами Південно-західного апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Таран С.В., суддів: Богатиря К.В., Поліщук Л.В. від 18.06.2024 за вищевказаними апеляційними скаргами відкрито апеляційне провадження, а в подальшому ухвалою суду від 04.07.2024 вирішено розглянути апеляційні скарги Приватного підприємства "ВІК СОЛЮШЕН" та Приватного підприємства "ОЛ ТРАНС ГЛОБАЛ" на рішення Господарського суду Одеської області від 16.04.2024 у справі №916/5287/23 поза межами строку, встановленого частиною першою статті 273 Господарського процесуального кодексу України, у розумний строк, достатній для забезпечення можливості реалізації учасниками процесу відповідних процесуальних прав з урахуванням запровадженого в Україні воєнного стану, та призначено дану справу до розгляду на 28.08.2024 об 11:00.

Між тим, у зв`язку з перебуванням головуючого судді Таран С.В. у відпустці з 23.08.2024 по 08.09.2024 відповідно до наказу в.о. голови Південно-західного апеляційного господарського суду №223-в від 22.08.2024 судове засідання у справі №9165287/23, призначене на 28.08.2024 об 11:00, не відбулося, про що складено відповідну довідку.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 09.09.2024 призначено справу №916/5287/23 до розгляду на 18.09.2024 об 11:00.

Однак, з огляду на надходження повідомлення про замінування будівлі суду та, як наслідок, проведення евакуації відвідувачів і працівників суду, судове засідання у справі №916/5287/23, призначене на 18.09.2024 об 11:00, не відбулося, що підтверджується відповідною довідкою.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 18.09.2024 призначено справу №916/5287/23 до розгляду на 09.10.2024 об 11:30.

У судовому засіданні 09.10.2024 представники сторін участі не брали, хоча були належним чином сповіщені про дату, час та місце його проведення, що підтверджується матеріалами справи (т.V а.с.135-137), при цьому Південне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України подало до суду апеляційної інстанції заяву б/н від 07.10.2024 (вх.№1836/24/Д4 від 07.10.2024) про розгляд справи за відсутності його представника.

За умовами частин першої, другої статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Обговоривши доводи апеляційних скарг, перевіривши наявні матеріали справи на предмет правильності застосування Господарським судом Одеської області норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла наступних висновків.

З матеріалів справи вбачається, що розпорядженням адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №65/49-рп/к від 30.05.2023 розпочато розгляд справи №45-02/2023 стосовно Приватного підприємства "ВІК СОЛЮШЕН" та Приватного підприємства "ОЛ ТРАНС ГЛОБАЛ" за ознаками порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), проведених Комунальною організацією "Житлово-комунальна служба Ренійської міської ради" на закупівлю ДК 21:2015:4326000-3: Механічні лопати, екскаватори та ковшові навантажувачі, гірнича техніка, ідентифікатор закупівлі: UA-2021-09-20-001260-b.

Супровідними листами №65-02/1720 від 21.08.2023 та №65-02/17201 від 21.08.2023 Південне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України направило Приватному підприємству "ОЛ ТРАНС ГЛОБАЛ" та Приватному підприємству "ВІК СОЛЮШЕН" копії подання з попередніми висновками у справі №45-02/2023.

Вищенаведені копії подання з попередніми висновками адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі №45-02/2023 були отримані позивачами засобами поштового зв`язку 31.08.2023, що підтверджується рекомендованими повідомленнями про вручення поштових відправлень №939 та №711. Зауважень та заперечень на вказані подання з попередніми висновками позивачами до Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України не було надано.

За результатами розгляду справи №45-02/2023 відповідачем встановлено факт актиконкурентних узгоджених дій Приватного підприємства "ВІК СОЛЮШЕН" та Приватного підприємства "ОЛ ТРАНС ГЛОБАЛ" на підставі сукупності наступних обставин:

-звітування до контролюючих органів податкової служби України з ІР-адресу, що належать одній і тій самій особі а саме: Зінюк Т.І., що підтверджується аналізом інформації, отриманої від органу податкової служби та інтернет-провайдера;

-спільні контактні дані при реєстрації електронних поштових скриньок та використання ІР-адресу, що належать одній особі ( ОСОБА_1 ) під час входу до електронних поштових скриньок під час проведення торгів, що підтверджується інформацією, наданою Товариством з обмеженою відповідальністю "УКРНЕТ" у листі №260/01/01-08 від 07.12.2022 та додатку до нього;

-наявність спільних працівників ( ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ), що підтверджується аналізом інформації, наданої відповідно до листа Головного управління Державної податкової служби України у Волинській області №0300-0703-8/6033 від 04.02.2022 та додатка до нього про перелік працюючих фізичних осіб за 2021 рік у Приватному підприємстві "ОЛ ТРАНС ГЛОБАЛ" та у Приватному підприємстві "ВІК СОЛЮШЕН";

-взаємозв`язок через третіх осіб (Адвокатське об`єднання "БОНА ФІДЕ" та Товариство з додатковою відповідальністю "Луцький авторемонтний завод"), про що свідчать лист Головного управління Державної податкової служби України у Волинській області №1242/6/03-20-12-01-06 від 04.02.2022 та лист Товариства з додатковою відповідальністю "Луцький авторемонтний завод" №08-08/23 від 08.08.2023;

-наявність спільної господарської діяльності (укладення між позивачами у 2021 році, у тому числі в період проведення торгів, 27 господарських договорів на загальну суму 9628499 грн та проведення відповідних розрахунків), що підтверджується листом Головного управління Державної податкової служби України у Волинській області №1242/6/03-20-12-01-06 від 04.02.2022, листом Приватного підприємства "ВІК СОЛЮШЕН" б/н від 24.04.2023, листом Приватного підприємства "ОЛ ТРАНС ГЛОБАЛ" б/н від 21.04.2023 та листом Акціонерного товариства "Оксі Банк" №1110/07/12 від 26.07.2023;

-наявність попередньої домовленості між учасниками під час участі у торгах, про що свідчить укладений між позивачами договір купівлі-продажу транспортного засобу №656/21 від 04.10.2021;

-однакові властивості документів, що підтверджується аналізом властивостей файлів, наданих в складі тендерних пропозицій (у файлах "лист гарантія", "документація тендерна", "Тендер довідки про несудимість та відсутність боргу", "тендерна документація додатково" та "установчі документи", наданих Приватним підприємством "ВІК СОЛЮШЕН" та у файлі "листи, пропозиції, документація", наданому Приватним підприємством "ОЛ ТРАНС ГЛОБАЛ" вказано одного автора "o.tarasiuk", однакову програму "PDFCreator 2.1.2.0", однакового виробника "PDFCreator 2.1.2.0" та однакову версію "1.5(Acrobat 6.x)";

-синхронність дій у часі при завантаженні пропозицій на торги, про що свідчить лист Товариства з обмеженою відповідальністю "Закупки.Пром.Уа" №21/02/ZK-67 від 21.02.2022;

-попереднє узгодження своїх цінових пропозицій під час аукціону (первинні та остаточні цінові пропозиції Приватного підприємства "ВІК СОЛЮШЕН" та Приватного підприємства "ОЛ ТРАНС ГЛОБАЛ" залишились незмінні, при цьому різниця у цінах є незначною та максимально наближеною до верхньої межі очікуваної вартості).

Рішенням Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №65/51-р/к від 26.09.2023 у справі №45-02/2023 визнано, що Приватне підприємство "ОЛ ТРАНС ГЛОБАЛ" та Приватне підприємство "ВІК СОЛЮШЕН" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: ДК 021:2015:43260000-3: Механічні лопати, екскаватори та ковшові навантажувачі, гірнича техніка (UA-2021-09-20-001260-b), проведених Комунальною організацією "Житлово-комунальна служба Ренійської міської ради". За вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції на Приватне підприємство "ОЛ ТРАНС ГЛОБАЛ" та на Приватне підприємство "ВІК СОЛЮШЕН" накладено штраф у розмірі 68000 грн (на кожного).

Рішення Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №65/51-р/к від 26.09.2023 у справі №45-02/2023 були направлені позивачам засобами поштового зв`язку 26.09.2023 та отримані останніми 05.10.2023.

Предметом спору у даній справі є вимоги позивачів про визнання протиправним та скасування рішення Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №65/51-р/к від 26.09.2023 щодо результатів дослідження відділенням наявності фактів порушення законодавства про захист економічної конкуренції при проведенні публічних торгів №UA-2021-09-20-001260-b, учасниками яких були Приватне підприємство "ОЛ ТРАНС ГЛОБАЛ" та Приватне підприємство "ВІК СОЛЮШЕН".

Відмовляючи у задоволенні позовів, місцевий господарський суд послався на недоведеність наявності правових підстав для визнання протиправним та скасування оскаржуваного рішення територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі №45-02/2023.

Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду погоджується з вищенаведеним висновком суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовів з огляду на наступне.

Стаття 15 Цивільного кодексу України передбачає право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа також має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Під порушенням слід розуміти такий стан суб`єктивного права, за якого воно зазнало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок чого суб`єктивне право особи зменшилося або зникло як таке, порушення права пов`язано з позбавленням можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.

Вказаний вище підхід є загальним і може застосовуватись при розгляді будь-яких категорій спорів, оскільки не доведеність порушення прав, за захистом яких було пред`явлено позов у будь-якому випадку є підставою для відмови у його задоволенні.

Таким чином, у розумінні закону, суб`єктивне право на захист це юридично закріплена можливість особи використати заходи правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право.

Захист, відновлення порушеного або оспорюваного права чи охоронюваного законом інтересу відбувається, в тому числі, шляхом звернення з позовом до суду (частина перша статті 16 Цивільного кодексу України).

Наведена позиція ґрунтується на тому, що під захистом права розуміється державно-примусова діяльність, спрямована на відновлення порушеного права суб`єкта правовідносин та забезпечення виконання юридичного обов`язку зобов`язаною стороною, внаслідок чого реально відбудеться припинення порушення (чи оспорювання) прав цього суб`єкта, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.

Позивачем є особа, яка подала позов про захист порушеного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу. Водночас позивач самостійно визначає і обґрунтовує в позовній заяві у чому саме полягає порушення його прав та інтересів, а суд перевіряє ці доводи, і в залежності від встановленого вирішує питання про наявність чи відсутність підстав для правового захисту, при цьому застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення.

Чинне законодавство визначає об`єктом захисту порушене, невизнане або оспорюване право чи цивільний інтерес. Порушення права пов`язано із позбавленням його володільця можливості здійснити (реалізувати) своє право повністю або частково. При оспорюванні або невизнанні права виникає невизначеність у праві, спричинена поведінкою іншої особи.

Отже, порушення, невизнання або оспорювання суб`єктивного права є підставою для звернення особи за захистом цього права із застосуванням відповідного способу захисту.

Вирішуючи спір, суд повинен надати об`єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права.

Крім того, суди мають виходити із того, що обраний позивачем спосіб захист цивільних прав має бути не тільки ефективним, а й відповідати правовій природі тих правовідносин, що виникли між сторонами, та має бути спрямований на захист порушеного права.

Враховуючи вищевикладене, виходячи із приписів статті 4 Господарського процесуального кодексу України, статей 15, 16 Цивільного кодексу України, можливість задоволення позовних вимог перебуває у залежності від наявності (доведеності) наступної сукупності умов: наявність у позивача певного суб`єктивного права або інтересу, порушення такого суб`єктивного права (інтересу) з боку відповідача та належність (адекватність встановленому порушенню) обраного способу судового захисту. Відсутність (недоведеність) будь-якого з означених елементів унеможливлює задоволення позовних вимог.

Тендер (торги) це здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими чинним законодавством. Такий конкурентний відбір забезпечується лише завдяки наявності конкуренції між учасниками торгів. Метою проведення торгів є отримання замовником найкращої пропозиції, тобто одержання товару належної якості за оптимальною ціною. Змагальність учасників торгів передбачає самостійні дії (поведінку) кожного з учасників і зумовлює для здобуття перемоги пропонування кращих умов за найнижчими цінами; якщо учасники торгів домовляються між собою (узгоджуються) щодо умов своїх пропозицій конкурсних торгів, то усувається й самостійність в їх поведінці. Коли учасники торгів домовляються (узгоджують свою поведінку між собою) один з іншим щодо умов своїх конкурсних пропозицій, то усувається й самостійність в їх поведінці, а, як наслідок, і конкуренція між ними під час проведення процедур закупівель. Якщо ж учасники замінили конкуренцію між собою на координацію, то покупець не отримує той результат, який би він отримав в умовах справжньої конкуренції, тому такі узгоджені дії учасників торгів спотворюють ці ж самі торги (тендери).

Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

В силу частини другої статті 4 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суб`єкти господарювання, органи влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю зобов`язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких неправомірних дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію.

Згідно зі статтею 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

За умовами частини першої, пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом (частина четверта статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Приписами статті 51 Закону України "Про захист економічної конкуренці" унормовано, що порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

За порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

За приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються названим Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (частини перша, друга статті 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Водночас згідно з частиною першою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до частини першої статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Отже, для визнання органом Антимонопольного комітету порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Аналогічна стала правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, зокрема, від 13.03.2018 у справі №924/381/17, від 12.06.2018 у справі №922/5616/15, від 18.10.2018 у справі №916/3214/17, від 18.12.2018 у справі №922/5617/15, від 05.03.2020 у справі №924/552/19, від 11.06.2020 у справі №910/10212/19, від 22.10.2019 у справі №910/2988/18, від 05.08.2018 у справі №922/2513/18, від 07.11.2019 у справі № 914/1696/18, від 02.07.2020 у справі №927/741/19 тощо.

Суду під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 Господарського процесуального кодексу України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Закон не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. Саме тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до вищенаведеної норми процесуального закону.

У частині третій статті 2 Господарського процесуального кодексу України однією з основних засад (принципів) господарського судочинства визначено принцип змагальності сторін, сутність якого розкрита у статті 13 цього Кодексу.

Відповідно до частин першої, другої статті 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом.

Принцип змагальності сторін полягає в тому, що сторони у процесі зобов`язані в процесуальній формі довести свою правоту, за допомогою поданих ними доказів переконати суд в обґрунтованості своїх вимог чи заперечень.

Отже, даний принцип забезпечує повноту дослідження обставин справи та покладення тягаря доказування на сторони.

Частиною першою статті 73 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

В силу частини першої статті 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Відповідно до частини першої статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Обов`язок із доказування необхідно розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Необхідність доводити обставини, на які учасник справи посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, в господарському процесі є складовою обов`язку сприяти всебічному, повному та об`єктивному встановленню усіх обставин справи, що передбачає, зокрема, подання належних доказів, тобто таких, що підтверджують обставини, які входять у предмет доказування у справі, з відповідним посиланням на те, які обставини цей доказ підтверджує.

Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом (стаття 14 Господарського процесуального кодексу України).

Положеннями статті 79 Господарського процесуального кодексу України унормовано, що наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були.

Стандарт доказування "вірогідності доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати їх саме ту кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

Слід зауважити, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.

Такий підхід узгоджується з судовою практикою Європейського суду з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (пункт 1 статті 32 Конвенції). Так, зокрема, у рішенні 23.08.2016 у справі "Дж.К. та інші проти Швеції" ("J.K. AND OTHERS v. SWEDEN") Європейський суд з прав людини наголосив, що цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням "балансу вірогідностей", тобто суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри.

У процесі розгляду справ господарські суди мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України правових норм у розгляді антимонопольної справи, повноту з`ясування обставин, які мають значення для справи; доведення Антимонопольним комітетом України обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; відповідність висновків, викладених у рішенні Антимонопольного комітету України, обставинам справи. Водночас суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції та самостійно встановлювати, зокрема, обставини інкримінованого порушення, та збирати докази, що відноситься до дискреційних повноважень органів Антимонопольного комітету України під час розгляду антимонопольної справи.

Саме така правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 30.09.2019 у справі №910/13306/18.

Суди не наділені повноваженнями втручатися у вільний розсуд (дискрецію) Антимонопольного комітету України поза межами перевірки за критеріями, визначеними у статті 19 Конституції України та статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

З огляду на вищевикладене, дослідивши матеріали справи, апеляційний господарський суд зазначає, що Південним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України у межах визначених законом повноважень та відповідно до норм законодавства про захист економічної конкуренції у рішенні №65/51-р/к від 26.09.2023, прийнятому за результатами розгляду справи №45-02/2023, зазначено низку належних доказів спотворення Приватним підприємством "ОЛ ТРАНС ГЛОБАЛ" та Приватним підприємством "ВІК СОЛЮШЕН" результатів торгів, правильно кваліфіковано їх антиконкурентні узгоджені дії та в результаті встановлення порушення законодавства про захист економічної конкуренції застосовано передбачені Законом України "Про захист економічної конкуренції" заходи відповідальності у вигляді накладення штрафу.

Водночас у матеріалах справи відсутні та позивачами до місцевого господарського суду не подано жодного належного та допустимого доказу, який би підтверджував наявність визначених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстав для визнання протиправним та скасування рішення Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №65/51-р/к від 26.09.2023 або спростовував би правомірність і обґрунтованість висновків вказаного територіального відділення Антимонопольного комітету України стосовно того, що Приватне підприємства "ВІК СОЛЮШЕН" та Приватне підприємство "ОЛ ТРАНС ГЛОБАЛ" допустили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

За таких обставин, визначених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстав для скасування рішення Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №65/51-р/к від 26.09.2023, прийнятого за результатами розгляду справи №45-02/2023, колегія суддів не вбачає.

Таким чином, оцінивши доводи Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, які покладені в обґрунтування висновків про наявність у діях Приватного підприємства "ВІК СОЛЮШЕН" та Приватного підприємства "ОЛ ТРАНС ГЛОБАЛ" антиконкурентних узгоджених дій та спрямованості цих дій на спотворення результатів торгів, беручи до уваги те, що суб`єкти підприємницької діяльності у процесі підготовки та участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували між собою дії, в результаті чого конкурентне середовище між ними було відсутнє, а також з урахуванням повноважень Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення конкурентного законодавства та зібраних ним доказів на підтвердження вказаного правопорушення, достовірність яких позивачами в межах розгляду даної справи не спростована, Південно-західний апеляційний господарський суд погоджується з висновком Господарського суду Одеської області про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог.

Твердження апелянтів про те, що оскаржуване рішення Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України не відповідає встановленим чинним законодавством вимогам щодо змісту, форми, обґрунтованості та вмотивованості акту індивідуальної дії, оскільки до надісланих позивачам примірників зазначеного рішення не було додано документів (зокрема, листів та пояснень тощо), на яких ґрунтуються викладені у цьому рішенні обставини порушення законодавства про захист економічної конкуренції при проведенні публічних торгів №UA-2021-09-20-001260-b, колегією суддів оцінюються критично, оскільки положення чинного законодавства не передбачають обов`язку Антимонопольного комітету України надсилати учаснику справи матеріали, які стали підставою для прийняття ним рішення, тим більше, що можливість бути обізнаним зі змістом відповідних документів реалізується шляхом ознайомлення з матеріалами справи, що узгоджується з приписами абзацу другого частини першої статті 40 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Посилання Приватного підприємства "ОЛ ТРАНС ГЛОБАЛ" на те, що новий директор останнього, який приступив до виконання своїх обов`язків 06.02.2023, не отримував від колишнього директора даного підприємства документи, які могли б містити інформацію про спірні публічні торги, судом апеляційної інстанції до уваги не приймаються, адже вказаним позивачем взагалі не конкретизовано яким чином труднощі в організації роботи цього підприємства, у тому числі щодо передачі документації, у разі існування таких труднощів, що до речі теж не доведено у встановленому чинним процесуальним законом порядку, впливають на законність рішення Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №65/51-р/к від 26.09.2023, прийнятого за результатами розгляду справи №45-02/2023.

Південно-західний апеляційний господарський суд наголошує, що будь-яких інших доводів щодо незаконності/необґрунтованості оскаржуваного рішення місцевого господарського суду в апеляційних скаргах Приватного підприємства "ВІК СОЛЮШЕН" та Приватного підприємства "ОЛ ТРАНС ГЛОБАЛ" не зазначено, при цьому за умовами частини першої статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

В силу статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним та обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Перевіривши відповідно до статті 270 Господарського процесуального кодексу України юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення у рішенні місцевого господарського суду, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції об`єктивно розглянув у судовому процесі обставини справи в їх сукупності; дослідив подані сторонами в обґрунтування своїх вимог та заперечень докази; правильно застосував матеріальний закон, що регулює спірні правовідносини, врахував положення статей 76-79 Господарського процесуального кодексу України, у зв`язку з чим дійшов правильного висновку про наявність правових підстав для відмови у задоволенні позовів.

Доводи скаржників не спростовують вищенаведених висновків суду першої інстанції; твердження апелянтів про порушення Господарським судом Одеської області норм права при ухваленні рішення від 16.04.2024 у справі №916/5287/23 не знайшли свого підтвердження, у зв`язку з чим підстав для зміни чи скасування оскаржуваного судового акту колегія суддів не вбачає.

Відповідно до вимог статті 129 Господарського процесуального кодексу України витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги Приватного підприємства "ВІК СОЛЮШЕН" покладаються на Приватне підприємство "ВІК СОЛЮШЕН", а за подання апеляційної скарги Приватного підприємства "ОЛ ТРАНС ГЛОБАЛ" на Приватне підприємство "ОЛ ТРАНС ГЛОБАЛ".

Керуючись статтями 129, 232, 233, 236, 240, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Приватного підприємства "ВІК СОЛЮШЕН" та Приватного підприємства "ОЛ ТРАНС ГЛОБАЛ" залишити без задоволення, рішення Господарського суду Одеської області від 16.04.2024 у справі №916/5287/23 без змін.

Витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги Приватного підприємства "ВІК СОЛЮШЕН" покласти на Приватне підприємство "ВІК СОЛЮШЕН".

Витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги Приватного підприємства "ОЛ ТРАНС ГЛОБАЛ" покласти на Приватне підприємство "ОЛ ТРАНС ГЛОБАЛ".

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку у строк, який обчислюється відповідно до статті 288 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено та підписано 10.10.2024.

Головуючий суддя С.В. Таран

Суддя К.В. Богатир

Суддя Л.В. Поліщук