ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" вересня 2024 р. Справа № 925/311/23

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Демидової А.М.

суддів: Владимиренко С.В.

Ходаківської І.П.

за участю секретаря судового засідання: Котенка О.О.

за участю представників учасників справи:

від позивача: Овчарова І.М.

від відповідача: Костенко В.В. (у режимі відеоконференції)

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерджигазтрейд"

на рішення Господарського суду Черкаської області від 11.07.2023 (повне рішення складено 18.07.2023) (суддя Васянович А.В.)

у справі № 925/311/23 Господарського суду Черкаської області

за позовом Мереф`янської міської ради

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерджигазтрейд"

про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 113 539,36 грн

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст і підстави позовних вимог

Мереф`янська міська рада (позивач) звернулася до Господарського суду Черкаської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерджигазтрейд" (далі - ТОВ "Енерджигазтрейд", відповідач) про визнання недійсними додаткових угод № 3 від 08.02.2022 та № 4 від 04.10.2022 до договору № 006-ЕГТ-22/Е про постачання електричної енергії споживачу від 21.12.2021 (далі - Договір), укладених між позивачем та відповідачем, та стягнення з відповідача на користь позивача 113 539,36 грн, сплачених за непоставлений товар за вказаним договором.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що спірні додаткової угоди є нікчемними в силу приписів п. 2 ч. 4 ст. 43 Закону України "Про публічні закупівлі", що свідчить про безпідставність отримання відповідачем коштів у розмірі 113 539,36 грн та про наявність обов`язку відповідача повернути позивачу вказані грошові кошти.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду Черкаської області від 11.07.2023 у справі № 925/311/23 позов Мереф`янської міської ради задоволено частково. Визнано недійсною додаткову угоду № 4 від 04.10.2022 до договору № 006-ЕГТ-22/Е про постачання електричної енергії споживачу від 21.12.2021. Стягнуто з ТОВ "Енерджигазтрейд" на користь Мереф`янської міської ради надмірно сплачені кошти в сумі 71 567,27 грн та 4 375,72 грн судового збору. У решті вимог у позові відмовлено.

Місцевий господарський суд виходив із того, що сторонами під час укладання додаткової угоди № 3 від 08.02.2022 не було порушено вимог п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон), а тому підстав для визнання недійсною цієї додаткової угоди немає.

Спірною додатковою угодою № 4 від 04.10.2022 сторони вперше збільшували ціну саме з підстав коливання ціни такого товару на ринку, оскільки зміна ціни за попередньою угодою № 3 від 08.02.2022 відбувалася з інших підстав (п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону).

Додатковою угодою № 4 від 04.10.2022 було збільшено ціну за одиницю товару на 9,55 % (з 4,48 грн до 4,908 грн) у порівнянні з первісною ціною закупівлі та водночас на 8,06 % (з 4,542 грн до 4,908 грн) у порівнянні з попередньою ціною товару (зміненою додатковою угодою № 3 від 08.02.2022).

Водночас, відповідач не довів виникнення у нього права змінити вартість електричної енергії, що поставляється ним за Договором, у зв`язку з коливанням цін на ринку, оскільки при зверненні до замовника з пропозиціями підвищити ціну, постачальник мав би обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання Договору по ціні, запропонованій замовнику на тендері, навести причини, через які виконання укладеного Договору стало для постачальника вочевидь невигідним.

Крім того, відповідач під час розгляду справи не довів, що підвищення ціни було для нього непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

З урахуванням вищевикладеного, за висновками суду першої інстанції, додаткова угода № 4 від 04.10.2022 підлягає визнанню недійсною як така, що укладена всупереч п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону. Як наслідок, на підставі додаткової угоди № 4 від 04.10.2022 надміру та безпідставно сплачено бюджетних коштів на загальну суму 71 567,27 грн.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погодившись частково із рішенням Господарського суду Черкаської області від 11.07.2023 у справі № 925/311/23, ТОВ "Енерджигазтрейд" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати вказане рішення в частині визнання недійсною визнання недійсною додаткової угоди № 4 від 04.10.2022 до Договору та стягнення з відповідача на користь позивача надмірно сплачених коштів у сумі 71 567,27 грн та 4 375,72 грн судового збору і прийняти нове рішення, яким відмовити повністю в задоволенні позовних вимог Мереф`янської міської ради.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, скаржник вказує на те, що рішення суду першої інстанції в оскаржуваній частині ухвалене з неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права та неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.10.2023 (колегія суддів у складі: Демидової А.М. - головуючого, Владимиренко С.В., Ходаківської І.П.) відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "Енерджигазтрейд" на рішення Господарського суду Черкаської області від 11.07.2023 у справі № 925/311/23; призначено розгляд апеляційної скарги на 28.11.2023 об 11:30.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.11.2023 зупинено провадження за апеляційною скаргою ТОВ "Енерджигазтрейд" на рішення Господарського суду Черкаської області від 11.07.2023 у справі № 925/311/23 до закінчення перегляду в касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду справи № 922/2321/22 та оприлюднення в установленому законом порядку повного тексту судового рішення, ухваленого за результатами такого розгляду.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.05.2024 поновлено провадження за апеляційною скаргою ТОВ "Енерджигазтрейд" на рішення Господарського суду Черкаської області від 11.07.2023 у справі № 925/311/23; розгляд апеляційної скарги призначено на 30.07.2024 о 10:40.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 29.07.2024 задоволено клопотання ТОВ "Енерджигазтрейд" про проведення судового засідання в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.07.2024 продовжено строк розгляду апеляційної скарги ТОВ "Енерджигазтрейд" на рішення Господарського суду Черкаської області від 11.07.2023 у справі № 925/311/23; оголошено перерву в судовому засіданні до 10.09.2024 о 10:20.

Позиції учасників справи

Позивач у відзиві на апеляційну скаргу проти апеляційної скарги заперечує і просить суд апеляційної інстанції залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції - без змін.

Від відповідача до Північного апеляційного господарського суду надійшли додаткові пояснення у даній справі.

Явка представників учасників справи

У судовому засіданні 10.09.2024 взяли участь представник позивача (в залі суду) та представник відповідача (у режимі відеоконференції поза межами приміщення суду).

У судовому засіданні представник відповідача (скаржника) вимоги апеляційної скарги підтримав і просив суд її задовольнити.

Представник позивача проти апеляційної скарни заперечував і просив суд залишити її без задоволення.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

20.10.2021 Мереф`янською міською радою як бюджетною установою оголошено процедуру закупівлі - відкриті торги № UA-2021-10-20-012003-b з публікацією англійською мовою за предметом закупівлі "Електрична енергія. Electric energy." з очікуваною вартістю предмета закупівлі 6 550 479,00 UAH в обсягах 1 455 662 кіловат-годин.

За результатами проведення торгів переможцем обрано ТОВ "Енерджигазтрейд" із ціновою пропозицією 6 521 365,76 грн без ПДВ.

21.12.2021 за результатами відкритих торгів між Мереф`янською міською радою (споживач) та ТОВ "Енерджигазтрейд" (постачальник) було укладено договір № 006-ЕГТ-22/Е про постачання електричної енергії споживачу (Договір).

Згідно з п. 2.1 Договору за цим Договором постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору.

Найменування товару: код ДК 021:2015-09310000-5 - Електрична енергія (електрична енергія). Очікуваний обсяг товару: 1 455 662 кВт/год (1 455,662 МВт/год) (п. 2.3 Договору).

Ціна електричної енергії згідно з розділом 5 Договору становила 4,48 грн з урахуванням ПДВ за 1 кВт/год, а загальна вартість всього обсягу поставки електричної енергії - 6 521 365,76 грн з урахуванням ПДВ (з яких: сплата за рахунок бюджетних коштів - 6 449 685,76 грн, відшкодування від орендарів - 71 680,00 грн).

Пунктом 5.1 Договору передбачено, що споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії згідно з обраною споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком 2 до цього Договору. Ціна 1 кВт/год електричної енергії, з урахуванням тарифу на послуги з передачі електричної енергії, становить 4,48 грн з урахуванням ПДВ.

Відповідно до пунктів 5.4, 5.5 Договору сторонами погоджено, що ціна (сума) цього Договору розрахована згідно з очікуваною вартістю предмета закупівлі, відповідає остаточній тендерній пропозиції учасника.

Умови цього Договору не відрізняються від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Порядок зміни ціни визначається у додатку 2 (Комерційна пропозиція) договору. Істотні умови Договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків споживача;

2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі та відбувається за рахунок зменшення договірних обсягів (кількості) товару.

Під поняттям коливання ціни на ринку сторони розуміють порівняння ціни з дати оголошення закупівлі/завершення аукціону відкритих торгів, дати підписання Договору або з моменту останньої редакції Договору, дати ініціювання внесення попередніх змін до Договору (при відстрочки введення в дію ціни) та часу ініціювання порядку перегляду змін до Договору в частині встановлення вартості за одиницю товару. При цьому, сторони домовились, що для підтвердження факту коливання ціни на ринку ініціативна сторона надає висновок (цінову довідку) експертної організації (експертних організацій) (Торгово-промислової палати, або регіональної торгово-промислової палати, яка повинна містити середньозважену ціну (у місяці оголошення закупівлі/завершення аукціону торгів або місяць підписання договору, або місяць останньої зміни ціни Договору, або дату ініціювання внесення попередніх змін до Договору (при відстрочки введення в дію договору ціни), яку сторони вважають належним доказом коливання ціни на ринку, та середньозважену ціну на електричну енергію як на місяць, так і на відповідний період, в якому пропонується відповідна зміна ціни та відсоток коливання ціни за цей період.

Також згідно ч. 6 ст. 67 Закону України Про ринок електричної енергії, з урахуванням листа Мінекономрозвитку України від 14.08.2019 р. № 3304-04/33869-06 "Щодо зміни ціни у договорах постачання електричної енергії", сторони також можуть використовувати інформацію з веб-сайту ДП "Оператор ринку" (https://www.oree.com.ua) для документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку. Разом з цим, фактом "коливання ціни на ринку" є розбіжність в абсолютних даних за цінами, що зафіксовані у відповідних довідках (висновках) торгово-промислової палати або регіональної торгово-промислової палати, а також даних за результатами аукціону торгів, першої редакції Договору, останньої редакції договору, дати ініціювання внесення попередніх змін до Договору (при відстрочки введення в дію ціни) та ініціативи встановити нову ціну за листом однієї із сторін. Поряд з цим, абсолютні цінові показники за експертними висновками необхідно розуміти сторонам як орієнтир (індикатор) для укладання правочинів але право узгодження нової ціни залишається за сторонами. Разом з цим, сторони домовились, що датою, коли сторони дізнались про зміну ціни на ринку, є дата формування ініціативного листа про перегляд відповідної договірної ціни та її направлення стороні, а не дата укладання додаткової угоди, чи публікації її в системі закупівель Prozorro.

Відповідно до п. 5.8 Договору у випадку наявності підстав для зміни умов цього Договору, постачальник має право звернутися до споживача з відповідною пропозицією про зміну умов цього Договору.

У подальшому між сторонами укладено ряд додаткових угод до Договору.

Так, 25.01.2022 було укладено додаткову угоду № 1 до Договору, якою було змінено ціну за одиницю товару з 01.01.2022 у бік збільшення від попередньої ціни до здорожчання такого товару, без збільшення загальної вартості Договору, за рахунок зменшення обсягів закупівлі (кВт/год), у зв`язку із чим ціну за 1 кВт/год електричної енергії підвищено до 4,542 грн з урахуванням ПДВ, а загальний обсяг її поставки знижено до 1 435 791 кВт/год (1 435,791 МВт*год).

Додатковою угодою № 2 від 07.02.2022 п. 5.1 Договору було викладено в новій редакції. Зокрема, цією угодою було визначено, що споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком 2 до цього Договору.

Ціна 1 кВт/год електричної енергії, з урахуванням тарифу на послуги з передачі електричної енергії, становить 4,48 грн з урахуванням ПДВ, з яких:

- ціна електричної енергії 3,4394 грн, в тому числі податок на додану вартість у розмірі 20 % до ціни електричної енергії - 0,68788 грн;

- ціна передачі електричної енергії - 0,29393 грн, в тому числі податок на додану вартість у розмірі 20 % до ціни передачі електричної енергії - 0,05879 грн.

Сторони дійшли згоди, що відповідно до ч. 3 ст. 631 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) додаткова угода поширює свою дію з 01.01.2022 (п. 3 додаткової угоди № 2 від 07.02.2022).

Отже, сторони встановили, що з 01.01.2022 ціна Договору не змінилася в порівнянні з первісною ціною.

Додаткові угоди № 1 та № 2 до Договору не є предметом розгляду в даній справі.

Разом із тим, 08.02.2022 між сторонами на підставі п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" було укладено спірну додаткову угоду № 3, за умовами якої збільшено ціну електричної енергії з 4,48 грн до 4,542 грн з урахуванням ПДВ за 1 кВт/год з 01.01.2022 та зменшено очікуваний обсяг товару до 1 435 791 кВт/год, а загальна вартість обсягу поставки електричної енергії склала 6 521 362,72 грн.

У подальшому між сторонами на підставі п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" було укладено спірну додаткову угоду № 4 від 04.10.2022 до Договору, згідно з умовами якої з 01 жовтня 2022 року зменшено очікуваний обсяг товару до 1 374 363,399 кВт/год (1 374,363399 МВт/год) та збільшено ціну електричної енергії до 4,908 грн з урахуванням ПДВ за 1 кВт/год, а загальна вартість обсягу поставки електричної енергії склала 6 521 362,72 грн з ПДВ.

Також, додатковою угодою № 5 від 05.10.2022 до Договору було зменшено очікуваний обсяг товару до 1 370 288,399 кВт/год (1 370,288399 МВт/год), а загальна вартість всього обсягу поставки електричної енергії 6 501 362,62 грн з урахуванням ПДВ.

Протягом 2022 року на підставі актів приймання-передачі електричної енергії постачальником було передано за Договором електричної енергії в обсягах 709 222 кВт/год на загальну суму 3 292 853,62 грн з ПДВ в таких об`ємах:

- у період із січня по вересень 2022 року 513 683 кВт/год за ціною 4,542 за 1 кВт/год на суму 2 333 148,21 грн;

- у період із жовтня по грудень 2022 року 195 539 кВт/год за ціною 4,908 за 1 кВт/год на суму 959 705,41 грн.

Споживач сплатив постачальнику за спожиту електричну енергію 3 292 853,62 грн, що підтверджується платіжними дорученнями № 317 від 11.02.2022, № 318 від 11.02.2022, № 319 від 11.02.2022, № 320 від 11.02.2022, № 321 від 11.02.2022, № 322 від 11.02.2022, № 323 від 11.02.2022, № 324 від 11.02.2022, № 804 від 30.03.2022, № 805 від 30.03.2022, № 806 від 30.03.2022, № 807 від 30.03.2022, № 808 від 30.03.2022, № 809 від 30.03.2022, № 810 від 30.03.2022, № 811 від 30.03.2022, № 832 від 08.04.2022, № 833 від 08.04.2022, № 834 від 08.04.2022, № 835 від 08.04.2022, № 836 від 08.04.2022, № 837 від 08.04.2022, № 838 від 08.04.2022, № 839 від 08.04.2022, № 1105 від 10.05.2022, № 1110 від 10.05.2022, № 1113 від 10.05.2022, № 1116 від 10.05.2022, № 1118 від 10.05.2022, № 1120 від 10.05.2022, № 1122 від 10.05.2022, № 1448 від 10.06.2022, № 1449 від 10.06.2022, № 1450 від 10.06.2022, № 1451 від 10.06.2022, № 1453 від 10.06.2022, № 1455 від 10.06.2022, № 1916 від 15.07.2022, № 1917 від 15.07.2022, № 1918 від 15.07.2022, № 1919 від 15.07.2022, № 1920 від 15.07.2022, № 1921 від 15.07.2022, № 1922 від 15.07.2022, № 2103 від 05.08.2022, № 2104 від 05.08.2022, № 2105 від 05.08.2022, № 2106 від 05.08.2022, № 2107 від 05.08.2022, № 2108 від 05.08.2022, № 2109 від 05.08.2022, № 2359 від 07.09.2022, № 2361 від 07.09.2022, № 2364 від 07.09.2022, № 2366 від 07.09.2022, № 2368 від 07.09.2022, № 2370 від 07.09.2022, № 2372 від 07.09.2022, № 2430 від 07.10.2022, № 2431 від 07.10.2022, № 2432 від 07.10.2022, № 2434 від 07.10.2022, № 2435 від 07.10.2022, № 2436 від 07.10.2022, № 2437 від 07.10.2022, № 2438 від 07.10.2022, № 2737 від 08.11.2022, № 2738 від 08.11.2022, № 2739 від 08.11.2022, № 2740 від 08.11.2022, № 2741 від 08.11.2022, № 2742 від 08.11.2022, № 2743 від 08.11.2022, № 2743 від 08.11.2022, № 3078 від 09.12.2022, № 3079 від 09.12.2022, № 3080 від 09.12.2022, № 3081 від 09.12.2022, № 3082 від 09.12.2022, № 3083 від 09.12.2022, № 3084 від 09.12.2022, № 3085 від 09.12.2022, № 3234 від 21.12.2022, № 3236 від 21.12.2022, № 3238 від 21.12.2022, № 3240 від 21.12.2022, № 3242 від 21.12.2022, № 3244 від 21.12.2022, № 3246 від 21.12.2022, № 3248 від 21.12.2022.

Посилаючись на те, що додаткові угоди № 3 від 08.02.2022 та № 4 від 04.10.2022 до Договору були укладені всупереч положенням п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", позивач звернувся до суду з позовом у даній справі про визнання недійсними вказаних додаткових угод і повернення 113 539,36 грн безпідставно сплачених коштів.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Відповідно до ст. 11 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки; підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Частиною першою статті 626 ЦК України визначено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

За приписами статей 509, 526 ЦК України, статей 173, 193 Господарського кодексу України (далі - ГК України) суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Відповідно до ст. 275 ГК України за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується. Окремим видом договору енергопостачання є договір постачання електричної енергії споживачу. Особливості постачання електричної енергії споживачам та вимоги до договору постачання електричної енергії споживачу встановлюються Законом України "Про ринок електричної енергії".

Відповідно до ч. 2 ст. 56 Закону України "Про ринок електричної енергії" договір постачання електричної енергії споживачу укладається між електропостачальником та споживачем та передбачає постачання всього обсягу фактичного споживання електричної енергії споживачем у певний період часу одним електропостачальником. Постачання електричної енергії споживачам здійснюється за вільними цінами.

Для забезпечення постачання електричної енергії споживачам електропостачальники здійснюють купівлю-продаж електричної енергії за двосторонніми договорами та/або на ринку "на добу наперед", внутрішньодобовому ринку і на балансуючому ринку, а також шляхом імпорту. Постачання електричної енергії електропостачальниками здійснюється з дотриманням правил роздрібного ринку (ч. 5, 6 ст. 56 Закону України "Про ринок електричної енергії").

За ч. 7 ст. 56 Закону України "Про ринок електричної енергії" умови постачання електричної енергії, права та обов`язки електропостачальника і споживача визначаються договором постачання електричної енергії споживачу. У договорі постачання електричної енергії споживачу визначаються, зокрема, перелік послуг, що надаються електропостачальником, ціна електричної енергії та послуг, що надаються.

Таким чином, укладення ТОВ "Енерджигазтрейд" та Мереф`янською міською радою Договору було спрямоване на отримання останньою електричної енергії та одночасного обов`язку зі здійснення її оплати.

Правовідносини в сфері державних закупівель регулюються Законом України "Про публічні закупівлі", метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі" до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать, зокрема, органи державної влади (орган законодавчої, органи виконавчої, судової влади), та правоохоронні органи держави, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, об`єднання територіальних громад.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури за купівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. (ч. 1 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі").

Згідно із частиною першою статті 628, статтею 629 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Відповідно до ч. 1-3 ст. 632 ЦК України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.

За частиною другою статті 189 ГК України ціна є істотною умовою господарського договору.

Згідно із ч. 1 ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 652 ЦК України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Стаття 652 ЦК України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Згідно із ч. 3, 4 ст. 653 ЦК України у разі зміни договору зобов`язання змінюється з моменту досягнення домовленості про зміну договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни договору, якщо інше не встановлено договором або законом.

Підстави для внесення змін до істотних умов договору про закупівлю передбачені виключно положеннями ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Згідно з п. 2, 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема: збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії; зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП) № 2454 від 01.12.2021 "Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії НЕК "Укренерго" на 2022 рік установлено Приватному акціонерному товариству "Національна енергетична компанія "Украенерго" тариф на послуги з передачі електричної енергії на рівні 345,64 грн/МВт год. без урахування ПДВ (змінено з 293,93 грн/МВт год. без урахування ПДВ).

Згідно із ч. 3 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до ч. 1, 3 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

За ст. 73 ГПК України доказами у справі є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Згідно зі ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування.

Відповідно до ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (ст. 86 ГПК України).

Судом першої інстанції відхилено доводи позивача стосовно того, що Постановою НКРЕКП № 2454 фактично передбачалося збільшення вартості тарифу на передачу електричної енергії у порівнянні з тією, яка діяла станом на 21.12.2021 лише на 51,71 грн/МВт, що не співрозмірно з підвищенням спірною додатковою угодою № 3 від 08.02.2022 ціни за 1 кВт на 0,062 грн/кВт (62 грн/МВт), оскільки розрахунок є неправильним (позивачем не було враховано ПДВ).

Зокрема, як вже було зазначено вище, чинною додатковою угодою № 2 від 07.02.2022 та первісним Договором було визначено, що ціна 1 кВт/год електричної енергії, з урахуванням тарифу на послуги з передачі електричної енергії, становить 4,48 грн із урахуванням ПДВ, з яких:

- ціна електричної енергії - 3,4394 грн, податок на додану вартість у розмірі 20 % до ціни електричної енергії - 0,68788 грн;

- ціна передачі електричної енергії - 0,29393 грн, податок на додану вартість у розмірі 20 % до ціни передачі електричної енергії - 0,05879 грн.

Після внесення змін спірною додатковою угодою № 3 від 08.02.2022 ціна 1 кВт/год електричної енергії, з урахуванням тарифу на послуги з передачі електричної енергії, становила 4,542 грн з урахуванням ПДВ, з яких:

- ціна електричної енергії - 3,43936 грн, податок на додану вартість у розмірі 20 % до ціни електричної енергії - 0,687872 грн (тобто ціна не змінилася);

- ціна передачі електричної енергії - 0,34564 грн (що повністю відповідає новому тарифу НКРЕКП - 345,64 грн/МВт), податок на додану вартість у розмірі 20 % до ціни передачі електричної енергії - 0,069128 грн.

Отже, за висновками суду першої інстанції, сторонами під час укладання додаткової угоди № 3 від 08.02.2022 не було порушено вимог п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону, а тому підстав для визнання недійсною даної додаткової угоди немає.

Слід зазначити, що відповідно до ч. 1, 4 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Як вбачається зі змісту апеляційної скарги, в частині висновків суду щодо відмови в задоволенні позовної вимоги про визнання недійсною додаткової угоди № 3 від 08.02.2022 до Договору рішення суду не оскаржується, відтак, відповідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України в цій частині рішення місцевого господарського суду в апеляційному порядку не переглядається. При цьому, підстав для виходу за межі доводів та вимог апеляційної скарги судом апеляційної інстанції не встановлено.

Щодо позовної вимоги про визнання недійсною додаткової угоди № 4 від 04.10.2022 до Договору, слід зазначити таке.

Відповідно до ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Частинами 1-3, 5 статті 203 ЦК України визначено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Із системного тлумачення наведених норм ЦК України, ГК України та Закону України "Про публічні закупівлі" вбачається, що ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається.

Зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку статті 652 ЦК України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

У будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.

В іншому випадку не досягається мета Закону України "Про публічні закупівлі", яка полягає в забезпеченні ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенні конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці з метою перемоги можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову, а в подальшому, після укладення договору про закупівлю, вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи коливаннями ціни такого товару на ринку.

Така правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 24.01.2024 у справі № 922/2321/22 (до закінчення розгляду якої в касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду зупинялось апеляційне провадження у даній справі № 925/311/23).

Системний аналіз положень статей 651, 652 ЦК України та положень пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" дає підстави для висновку про те, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися (аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 09.06.2022 у справі № 927/636/21, від 07.12.2022 у справі № 927/189/22, від 16.02.2023 у справі № 903/383/22).

Під коливанням ціни необхідно розуміти зміну за певний період часу ціни товару на ринку чи то в сторону зменшення, чи в сторону збільшення. І таке коливання має відбуватись саме в період після укладання договорів і до внесення відповідних змін до нього.

Коливання ціни на ринку повинно розцінюватися саме після підписання договору, оскільки частиною 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" урегульовано саме зміну істотних умов у разі виникнення такого явища як коливання ціни на ринку.

Виходячи із викладеного, внесення змін до договору є правомірним лише у випадку документального підтвердження коливання ціни на товар у період з моменту укладення договору до моменту укладення додаткової угоди (або отримання пропозиції про її укладення).

Однак постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції) (постанова об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19 ).

Колегія суддів зазначає, що параграфом 1 глави 5 розділу 1 ГПК України унормовані основні положення про докази. При цьому спеціальним законодавством у сфері публічних закупівель не визначено певний орган чи особу, яку законодавець наділив би повноваженнями надавати інформацію на підтвердження коливання ціни товару на ринку.

Отже, під час визначення доказів на підтвердження коливання ціни товару на ринку слід виходити як з аналізу норм чинного законодавства щодо повноважень та функцій суб`єктів надання такої інформації (зокрема, Державної служби статистики України, на яку постановою Кабінету Міністрів України від 10.09.2014 № 442 "Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади" покладено функцію з контролю за цінами в частині здійснення моніторингу динаміки цін (тарифів) на споживчому ринку; державного підприємства "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків", яке на замовлення суб`єкта господарювання виконує цінові/товарні експертизи, зокрема, щодо відповідності ціни договору наявній кон`юнктурі певного ринку товарів; Торгово-промислової палати України, яка у межах власних повноважень надає послуги щодо цінової інформації, тощо), так і положень щодо доказів, які закріплені у главі 5 Розділу 1 ГПК України.

Таким чином, довідки, експертні висновки Торгово-промислової палати України, ДП "Держзовнішінформ", тощо можуть використовуватися для підтвердження коливання ціни товару на ринку. Втім, судами у порядку статті 86 ГПК України слід їх досліджувати та оцінювати за критеріями належності, допустимості, достовірності, вірогідності з точку зору саме факту коливання ціни на товар.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.03.2024 у справі № 918/308/23.

Крім цього, у пункті 13 Комерційної пропозиції (додаток № 2 до Договору) визначено порядок зміни ціни, згідно з яким істотні умови цього Договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків споживача;

2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в Договорі, та відбувається за рахунок зменшення договірних обсягів (кількості) товару.

Під поняттям "коливання ціни на ринку" сторони розуміють порівняння ціни з дати оголошення закупівлі/завершення аукціону відкритих торгів, дати підписання Договору або з моменту останньої реєреєстрації Договору, дати ініціювання внесення попередніх змін до Договору (при відстрочці введення в дію ціни) та часу ініціювання порядку перегляду змін до Договору в частині встановлення вартості за одиницю товару. При цьому, сторони домовились, що для підтвердження факту коливання ціни на ринку ініціативна сторона надає висновок (цінову довідку) експертної організації (експертних організацій) (Торгово-промислової палати або регіональної торгово-промислової палати, яка повинна містити середньозважену ціну (у місяці оголошення закупівлі/завершення аукціону торгів або місяць підписання Договору, або місяць останньої зміни ціни Договору, або дату ініціювання внесення попередніх змін до Договору (при відстрочці введення в дію ціни)), яку сторони вважають належним доказом коливання ціни на ринку, та середньозважену ціну на електричну енергію як на місяць, так і на відповідний період, в якому пропонується відповідна зміна ціни, та відсоток коливання ціни за це період. Так, згідно із ч. 6 ст. 67 Закону України "Про ринок електричної енергії", з урахуванням листа Мінекономрозвитку України від 14.08.2019 № 3304-04/33869-06 "Щодо зміни ціни у договорах постачання електричної енергії", сторони також можуть використовувати інформацію з вебсайту ДП "Оператор ринку" (https://www.oree.com.ua) для документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку. Водночас, перелік органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни електричної енергії на ринку та перелік підтверджуючих документів не є вичерпним.

Таким чином, керуючись положеннями статей 6 та 627 ЦК України, в укладеному позивачем та відповідачем Договорі сторони самостійно, на власний розсуд та ризик, визначили перелік належних доказів, якими може підтверджуватися коливання ціни товару на ринку та бути підставою для внесення відповідних змін до умов Договору, а також джерело (ресурс) інформації, на підставі якого має встановлюватися коливання ціни товару.

Отже, колегією суддів апеляційної інстанції визнаються належними доказами коливання ціни на ринку дані з вебсайту ДП "Оператор ринку" (https://www.oree.com.ua) та експертні висновки регіональної торгово-промислової палати.

Як встановлено місцевим господарським судом і свідчать матеріали справи, підставою для укладення додаткової угоди № 4 від 04.10.2022 став експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати № О-379/01 від 03.10.2022 (т.1, а.с. 192), в якому відображена інформація щодо коливання середньозваженої ціни електричної енергії за вересень (в цілому) 2022 року (3 503,26 грн/МВт.год) відносно грудня (в цілому) 2021 року (3 160,17 грн/МВт.год).

Зазначений експертний висновок було надіслано відповідачем позивачу разом із листом від 03.10.2022 № 803/06 (т. 1, а.с. 94).

У листі від 30.09.2022 № 802/01 (т.1, а.с. 92) відповідач вказував про необхідність внесення змін до Договору в частині зміни ціни за 1 кВт/год у зв`язку з коливанням ціни за одиницю товару електричної енергії, що подорожчала на ринку в порівнянні з місяцем укладання Договору більш ніж на 10 %.

Відтак, враховуючи зазначені чинники щодо зміни ціни, а також фактор підтвердженого коливання ціни відповідач запропонував позивачу переглянути умови договору постачання електричної енергії, де встановити нову ціну за одиницю товару з 01.10.2022 (в межах збільшення на 9 % від попередньої ціни за 1 кВт/год, що нижче від фактичного відсотка зростання ціни електричної енергії на ринку) шляхом укладання відповідної додаткової угоди.

До вказаного листа було додано викопіювання з вебсайту Державного підприємства "Оператор ринку" в частині порівняння середньозважених цін.

Крім того, судом першої інстанції встановлено, що 09.09.2022 відповідач також звертався до позивача з повідомленням № 722/3 (т. 1, а.с. 90) про необхідність внесення змін до Договору в частині зміни ціни за 1 кВт/год у зв`язку з коливанням ціни за одиницю товару електричної енергії, що подорожчала на ринку, в порівнянні з місяцем укладення Договору більш ніж на 10 %. Відтак, відповідач пропонував позивачу переглянути умови договору постачання електричної енергії, де встановити нову ціну за одиницю товару з 01.10.2022 шляхом укладання відповідної додаткової угоди.

В експертному висновку Черкаської торгово-промислової палати № О-305 від 01.09.2022 (т. 1, а.с. 90 на звороті) відображена інформація щодо коливання середньозваженої ціни електричної енергії за серпень (в цілому) 2022 року відносно лютого (в цілому) 2022 року (2 127,23 грн/МВт.год), березня (в цілому) 2022 року (2 299,33 грн/МВт.год), квітня (в цілому) 2022 року (2 330,00 грн/МВт.год), травня (в цілому) 2022 року (2 275,79 грн/МВт.год), червня (в цілому) 2022 року (2 262,82 грн/МВт.год), липня (в цілому) 2022 року (2 640,45 грн/МВт.год) в торговій зоні ОЕС України, згідно з інформацією АТ "Оператор ринку" за результатами торгів на РДН.

Судом першої інстанції при вирішенні спору враховано, що чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку, і які документи можуть підтверджувати таке коливання. Такі органи і такі документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами - при укладенні договору (відповідно до тендерної документації).

Виходячи з норм чинного законодавства, до суб`єктів надання такої інформації можна віднести, зокрема, Державну службу статистики України, на яку постановою Кабінету Міністрів України від 10.09.2014 № 442 "Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади" покладено функцію з контролю за цінами в частині здійснення моніторингу динаміки цін (тарифів) на споживчому ринку; Державне підприємство "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків", яке на замовлення суб`єкта господарювання виконує цінові/товарні експертизи, зокрема, щодо відповідності ціни договору наявній кон`юнктурі певного ринку товарів; Торгово-промислову палату України, яка у межах власних повноважень надає послуги щодо цінової інформації.

Таким чином, як правильно вказав місцевий господарський суд, довідки та експертні висновки Торгово-промислової палати України можуть використовуватися для підтвердження коливання ціни товару на ринку.

З огляду на викладене, відповідачем було доведено коливання ціни на ринку, що слугувало підставою для укладення 04.10.2022 додаткової угоди № 4 до Договору.

Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у своїй постанові від 18.06.2021 у справі № 927/491/19 зазначав, що будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору. Також Верховним Судом у вищезазначеній постанові вказано, що передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10 %. Інше тлумачення відповідної норми Закону України "Про публічні закупівлі", нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Судом першої інстанції також враховано, що п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачає право сторін збільшити ціну в договорі за одиницю товару у разі коливання ціни такого товару на ринку лише до 10 відсотків - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару.

Проте, як слушно зауважив місцевий господарський суд, обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару в даному випадку не застосовується, оскільки предметом закупівлі була електрична енергія.

Як встановлено судом першої інстанції і свідчать матеріали справи, спірною додатковою угодою № 4 від 04.10.2022 до Договору сторони вперше збільшували ціну саме з підстав коливання ціни такого товару на ринку, оскільки зміна ціни за попередньою угодою № 3 від 08.08.2022 відбувалася з інших підстав (п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі").

Додатковою угодою № 4 від 04.10.2022 було збільшено ціну за одиницю товару на 9,55 % (з 4,48 грн до 4,908 грн) у порівнянні з первісною ціною закупівлі та водночас на 8,06 % (з 4,542 грн до 4,908 грн) у порівнянні з попередньою ціною товару (зміненою додатковою угодою № 3 від 08.02.2022).

Таким чином, унаслідок укладення додаткової угоди № 4 від 04.10.2022 до Договору ціна на товар збільшилась у граничних межах, визначених п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Водночас, за висновками місцевого господарського суду, відповідач не довів:

- виникнення у нього права змінити вартість електричної енергії, що поставляється ним за Договором, у зв`язку із коливанням цін на ринку, оскільки при зверненні до замовника з пропозиціями підвищити ціну постачальник мав би обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні, запропонованій замовнику на тендері, навести причини, через які виконання укладеного Договору стало для постачальника вочевидь невигідним;

- що підвищення ціни було для нього непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

При цьому, суд першої інстанції зауважив, що виключно коливання цін на ринку електроенергії не може бути беззаперечною підставою для автоматичного перегляду (збільшення) погодженої сторонами ціни за одиницю товару.

За висновками місцевого господарського суду, сторонами в порушення норм Закону України "Про публічні закупівлі" було укладено додаткову угоду № 4 від 04.10.2022, згідно з умовами якої зменшено обсяги поставки електричної енергії на 61 427,601 кВт/год (1 435 791 кВт/год 1 374 363,399 кВт/год = 61 427,601 кВт/год) та безпідставно збільшено ціну за одиницю товару до 4,908 грн, що, в свою чергу, не відповідає вимогам тендерної документації. З урахуванням викладеного, вказана додаткова угода підлягає визнанню недійсною як така, що укладена всупереч п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Колегія суддів апеляційної інстанції, у свою чергу, при перегляді даної справи в апеляційному порядку враховує доводи відповідача про те, що у спірному випадку встановлення нової ціни відбулось через 10 місяців після укладення Договору, тобто прогнозування ціни на такий значний проміжок часу не є можливим, виходячи з природи нестабільності ринку електроенергії. А той факт, що зміна ціни відбувалась тільки після 10 місяців з моменту укладення Договору, свідчить про намагання постачальника втримати ціну для споживача в першочерговій редакції протягом значного часу співпраці.

Як вбачається з експертного висновку Черкаської торгово-промислової палати № О-305 від 01.09.2022, ціна на електроенергію в грудні 2021 року становила 3 160,17 грн/МВт.год, тоді як постачальник заклав ціну в тендерній пропозиції 4 480 грн/МВт.год. Наведене, як обґрунтовано зазначив відповідач, свідчить про намагання постачальника прогнозувати можливі коливання ціни та намагання убезпечити себе від ризиків збитковості та прозоро запропонувати споживачу ту ціну, яка на момент подання постачальником тендерної пропозиції та всього строку дії Договору буде і ринковою, і в той же час прийнятною для споживача.

Разом із тим, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з доводами відповідача про те, що інформація щодо коливання середньозваженої ціни електричної енергії, наведена в експертному висновку Черкаської торгово-промислової палати № О-305 від 01.09.2022, свідчить про те, що коливання ціни з грудня 2021 року по вересень 2022 року були настільки значними, що підвищення ціни було для відповідача непрогнозованим, тобто його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції.

Крім того, слід зазначити, що передумовою укладення спірної додаткової угоди № 4 від 04.10.2022 до Договору слугували листи відповідача, зокрема лист від 09.09.2022 № 722/3 з обґрунтуванням причин зміни ціни та додаванням висновку Черкаської торгово-промислової палати № О-305 від 01.09.2022, лист від 30.09.2022 № 802/01 з інформацією про коливання ціни з сайту ДП "Оператор ринку" та лист від 03.10.2022 № 803/06 з додаванням висновку Черкаської торгово-промислової палати № О-379/01 від 03.10.2022. Указані листи містять не лише пропозицію із зміни ціни, а й обґрунтування, чому ця ціна є вочевидь невигідною для постачальника, з додаванням належних доказів, що засвідчують факт коливання такої ціни, у вигляді висновків регіональної торгово-промислової палати.

З урахуванням викладеного, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що відповідачем як постачальником було належним чином та в достатній мірі обґрунтовано перед позивачем як споживачем, що виконання укладеного Договору стало для нього вочевидь невигідним.

За таких обставин, доводи позивача, наведені ним в обґрунтування позовної вимоги про визнання недійсною додаткової угоди № 4 від 04.10.2022 до Договору, про те, що зазначена додаткова угода укладена всупереч вимогам закону - п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", не знайшли свого підтвердження.

З огляду на наведене, висновок місцевого господарського суду про наявність правових підстав для визнання недійсною зазначеної додаткової угоди є помилковим.

Щодо позовної вимоги про стягнення з відповідача на користь позивача 113 539,36 грн, сплачених за непоставлений товар за Договором, колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити таке.

При розгляді вказаної позовної вимоги суд першої інстанції керувався, зокрема, положеннями ч. 1 ст. 670 ЦК України, відповідно до якої якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Як встановлено місцевим господарським судом, протягом 2022 року постачальником було передано за Договором електричної енергії в обсягах 709 222 кВт/год на загальну суму 3 292 853,62 грн з ПДВ у таких об`ємах:

- у період із січня по вересень 2022 року - 513 683 кВт/год за ціною 4,542 за 1 кВт/год на суму 2 333 148,21 грн;

- у період із жовтня по грудень 2022 року - 195 539 кВт/год за ціною 4,908 за 1 кВт/год на суму 959 705,41 грн.

Визнавши додаткову угоду № 4 від 04.10.2022 до Договору недійсною, суд першої інстанції, як наслідок, дійшов висновку по те, що поставка та розрахунок мали здійснюватись згідно з вартістю, встановленою в додатковій угоді № 3 від 08.02.2022 до Договору, а саме 4,542 грн за 1 кВт/год з урахуванням ПДВ.

Отже, за висновками місцевого господарського суду, за поставлену електричну енергію в обсязі 195 539 кВт/год за ціною 4,542 грн мало бути сплачено 888 138,14 грн. Різниця між фактично сплаченими коштами - 959 705,41 грн та сумою, яка б мала бути сплачена згідно з умовами Договору - 888 138,14 грн, є переплатою на загальну суму 71 567,27 грн (959 705,41 грн - 888 138,14 грн).

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов висновків про те, що на підставі додаткової угоди № 4 від 04.10.2022 було надміру та безпідставно сплачено бюджетних коштів на загальну суму 71 567,27 грн.

Як вбачається з матеріалів справи, позовна вимога по стягнення 113 539,36 грн, сплачених за непоставлений товар за Договором, обґрунтована недійсністю додаткових угод № 3 від 08.02.2022 та № 4 від 04.10.2022. Тобто зазначена позовна вимога є похідною від позовних вимог про визнання недійсними цих додаткових угод.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог у частині стягнення 41 972,09 грн, суд першої інстанції виходив із дійсності додаткової угоди № 3 від 08.02.2022 до Договору.

Колегія суддів зазначає, що в частині відмови в задоволенні позовних вимог про стягнення 41 972,09 грн рішення суду не оскаржується, тому, відповідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України, в цій частині рішення місцевого господарського суду в апеляційному порядку не переглядається. Підстав для виходу за межі доводів та вимог апеляційної скарги судом апеляційної інстанції не встановлено.

Разом із тим, висновки суду першої інстанції щодо наявності правових підстав для стягнення решти заявлених до стягнення коштів - в сумі 71 567,27 грн, ґрунтуються на недійсності додаткової угоди № 4 від 04.10.2022 до Договору.

Оскільки, як встановлено судом апеляційної інстанції, правові підстави для визнання недійсною додаткової угоди № 4 від 04.10.2022 до Договору відсутні, колегія суддів дійшла висновку і про відсутність підстав для задоволення похідної позовної вимоги про стягнення переплати на загальну суму 71 567,27 грн, здійсненої за цією додатковою угодою.

Відтак, висновок місцевого господарського суду про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог у частині стягнення 71 567,27 грн є помилковим.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Згідно із ч. 1 ст. 277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:

1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;

4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

З урахуванням викладеного, висновки, викладені в рішенні суду першої інстанції, в частині задоволення позовних вимог про визнання недійсною додаткової угоди № 4 від 04.10.2022 до Договору та стягнення з відповідача на користь позивача надмірно сплачених коштів у сумі 71 567,27 грн не відповідають обставинам справи, що в силу положень ст. 277 ГПК України є підставою для скасування судового рішення в цій частині та ухвалення в ній нового рішення.

Відтак у наведеній частині оскаржуване рішення місцевого господарського суду підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог про визнання недійсною додаткової угоди № 4 від 04.10.2022 року до Договору та стягнення з відповідача на користь позивача надмірно сплачених коштів у сумі 71 567,27 грн.

Крім того, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 129 ГПК України судовий збір у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

У зв`язку з відсутністю підстав для задоволення позовних вимог рішення суду першої інстанції в частині стягнення з відповідача на користь позивача судового збору у рахунок відшкодування витрат, понесених позивачем за подання позовної заяви, також підлягає скасуванню.

В іншій частині рішення суду першої інстанції підлягає залишенню без змін.

Таким чином, доводи, наведені в апеляційній скарзі, знайшли своє підтвердження, у зв`язку із чим апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Судові витрати

Згідно із ч. 14 ст. 129 ГПК України, якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Судовий збір у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог (п. 2 ч. 1 ст. 129 ГПК України).

З урахуванням того, що позовні вимоги Мереф`янської міської ради не підлягають задоволенню, судові витрати, понесені нею у суді першої інстанції, покладаються на позивача (Мереф`янську міську раду).

У свою чергу, витрати, понесені "Енерджигазтрейд" у суді апеляційної інстанції у зв`язку з розглядом судом апеляційної скарги, з огляду на її задоволення, також покладаються на позивача.

Таким чином, з позивача на користь відповідача підлягає стягненню 8 052,00 грн у рахунок відшкодування витрат, понесених на оплату апеляційної скарги судовим збором.

Керуючись ст. 74, 129, 269, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерджигазтрейд" задовольнити.

2. Рішення Господарського суду Черкаської області від 11.07.2023 у справі № 925/311/23 в частині задоволення позовних вимог про визнання недійсною додаткової угоди № 4 від 04 жовтня 2022 року до договору № 006-ЕГТ-22/Е про постачання електричної енергії споживачу від 21 грудня 2021 року та стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерджигазтрейд" на користь Мереф`янської міської ради надмірно сплачених коштів у сумі 71 567,27 грн - скасувати.

3. Ухвалити в цій частині нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог про визнання недійсною додаткової угоди № 4 від 04 жовтня 2022 року до договору № 006-ЕГТ-22/Е про постачання електричної енергії споживачу від 21 грудня 2021 року та стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерджигазтрейд" на користь Мереф`янської міської ради надмірно сплачених коштів у сумі 71 567,27 грн - відмовити.

4. У частині стягнення судового збору рішення Господарського суду Черкаської області від 11.07.2023 у справі № 925/311/23 - скасувати.

5. В іншій частині рішення Господарського суду Черкаської області від 11.07.2023 у справі № 925/311/23 залишити без змін.

6. Судові витрати, понесені Мереф`янською міською радою у зв`язку з розглядом справи в суді першої інстанції, покласти на позивача.

7. Стягнути з Мереф`янської міської ради (вул. Дніпровська, 213, м. Мерефа Харківського району, Харківської області, ідентифікаційний код 04058692) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерджигазтрейд" (вул. Б. Вишневецького, 37, м. Черкаси, ідентифікаційний код 43729979) 8 052 (вісім тисяч п`ятдесят дві) грн 00 коп. судового збору за подання апеляційної скарги.

8. Доручити Господарському суду Черкаської області видати відповідний наказ.

9. Матеріали даної справи повернути до місцевого господарського суду.

10. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складення її повного тексту.

У зв`язку з тривалими повітряними тривогами по місту Києву, повний текст постанови складено та підписано - 02.10.2024.

Головуючий суддя А.М. Демидова

Судді С.В. Владимиренко

І.П. Ходаківська