ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 вересня 2024 року м. Черкаси Справа № 925/848/24

Господарський суд Черкаської області у складі судді Зарічанської З.В., за участю секретаря судового засідання Філіпової І.С., розглянув у відкритому судовому засіданні справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Газенерго-Трейд",

до відповідача - Комунального некомерційного підприємства "Черкаський обласний психоневрологічний диспансер Черкаської обласної ради",

про визнання додаткової угоди до договору постачання електричної енергії укладеною,

за участю представників сторін:

від позивача - Іванов А.В., адвокат, ордер серія АР № 1160462 від 15.02.2024 (в режимі відеоконференцзв`язку),

від відповідача - Гаркавий К.А., в.о.директора, розпорядження від 07.03.2024 № 63-р.

03.07.2024 до Господарського суду Черкаської області надійшла позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю "Газенерго-Трейд" до Комунального некомерційного підприємства "Черкаський обласний психоневрологічний диспансер Черкаської обласної ради" з вимогою визнати укладеною додаткову угоду до договору постачання електричної енергії №110 від 18.03.2024 у редакції:

"Додаткова угода №___

до Договору № 110 від 18.03.2024р. про постачання електричної енергії

споживачу

м. Черкаси

Комунальне некомерційне підприємство "Черкаський обласний психоневрологічний диспансер Черкаської обласної ради", в особі виконуючого обов`язки директора Гаркавого Костянтина Анатолійовича, який(а) діє на підставі Статуту, (далі - Замовник або Споживач), з однієї сторони, Товариство з обмеженою відповідальністю "Газенерго-Трейд", ЕІС-код 56Х50D, яке діє на підставі ліцензії на право провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу виданої згідно з Постановою Національної комісії № 805 від 26.07.2022 року, в особі директора Жук Романа Євстахійовича, який діє на підставі Статуту, (далі - Постачальник), з другої сторони, надалі разом - Сторони, на підставі Закону України "Про затвердження Указу Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" від 24.02.2022 № 2102-ІХ зі змінами, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, зі змінами, Закону України "Про публічні закупівлі", Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування затверджених Постановою Кабінету Міністрів України №1178 від 12.10.2022 р. (зі змінами) уклали Додаткову угоду до Договору № 110 від 18.03.2024р. про наступне:

1. Відповідно до п.п.8.п.5.5. Договору, п.п.7 п.19 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 1178 від 12.10.2022р Сторони погодилися зміни ціни у бік збільшення, у зв`язку з чим вирішили:

1.1. п. 5.1. Договору викласти у новій редакції:

"5.1. Споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію за ціною, що визначається відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною Споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком 2 до цього Договору.

Ціна 1 кВт*год електричної енергії, з урахуванням тарифу на послуги з передачі електричної енергії - 0,52857 грн. без ПДВ, становить:

- у період з моменту укладення договору і до 07.05.2024р. - 4,17 грн. з ПДВ;

- у період з 08.05.2024р. по 31.12.2024р. - 5,334 грн. з ПДВ."

1.2. Розділ 2 Додатку №2 до Договору викласти у новій редакції:

1. Ціна (тариф) електричної енергії. Ціна та умови постачання електричної енергії для підприємств та установ, які фінансуються з державного чи місцевого бюджету, визначається на умовах тендерної документації та за результатами проведення процедури закупівлі № UA-2024-02-08-006013-а згідно з Законом України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015р. № 922-VIIIта Особливостями здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування затверджених Постановою Кабінету Міністрів України №1178 від 12.10.2022 р. та становить за 1 кВт*год електричної енергії з урахуванням тарифу на послуги з передачі електричної енергії - 0,52857 грн. без ПДВ, становить:

- у період з моменту укладення договору і до 07.05.2024р. - 4,17 грн. з ПДВ;

- у період з 08.05.2024р. по 31.12.2024р. - 5,334 грн. з ПДВ. Оплата за спожиту електричну енергію у розрахунковому періоді здійснюється за ціною (тарифом), визначеною договором за результатами публічної закупівлі за 1 кВт*год (1МВт*год).

2. Сторони погодили, що у зв`язку із збільшенням ціни, в подальшому буде відкориговано обсяг електричної енергії у сторону зменшення з урахуванням фактичних даних за результатами місячного періоду, відповідно загальна сума Договору, що передбачена у Договорі (з врахуванням раніше укладених додаткових угод до Договору) - залишається без змін.

3. Інші умови Договору залишаються незмінними і Сторони підтверджують щодо них свої права, відповідальність та зобов`язання.

4. Ця Додаткова угода укладена в двох автентичних примірниках, які мають однакову юридичну силу, один з них зберігається у Постачальника, другий - у Споживача.

5. Ця Додаткова угода становить невід`ємну частину Договору про постачання електричної енергії споживачу № 110 від 18.03.2024р., набирає чинності з моменту підписання Сторонами, а зобов`язання сторін, по даній додатковій угоді виникають з 01 квітня 2024 року.

Споживач: Постачальник:

Комунальне некомерційне Товариство з обмеженою

підприємство "Черкаський відповідальністю "Газенерго-

обласний психоневрологічний Трейд"

диспансер Черкаської обласної

ради"

Адреса: 18002, Україна, Черкаська обл., Адреса: 79026, м. Львів, вул. Стрийська,

м. Черкаси, вул. Кавказька, буд. 229 буд. 86-В, кв. 1

р/р НОМЕР_1 р/р НОМЕР_2

в Державній казначейській службі в АТ "Ощад Банк"

України ІПН 94

Тел.: НОМЕР_3 ЕІС-код: 56Х50D

НОМЕР_4 e-mail:

В.о. Директора https://gasenergotrade.com.ua/

__________________/Костянтин Директор

ГАРКАВИЙ

м.п. ________________Роман ЖУК

м.п."

Позовні вимоги обґрунтовані, на думку позивача, порушенням відповідачем ч. 8 п. 5.5 Договору в частині укладення додаткової угоди у зв`язку зі зміною коливань ціни.

Ухвалою від 22.07.2024 господарський суд відкрив провадження у справі №925/881/24 за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання призначив на 19.08.2024 о 14:00. Встановив сторонам строк для подання заяв по суті.

12.08.2024 за допомогою системи "Електронний суд" відповідач подав відзив, в якому заперечує проти задоволення позовних вимог.

По суті позовних вимог відповідач зазначив, що ним було обґрунтовано відмову від внесення змін до умов Договору та у зв`язку з відмовою позивачем припинено постачання електричної енергії. Відповідач наголошує, що позивач не надав інформацію про те, що запропоновані зміни є обов`язковими згідно законодавства, окрім того, позивачем застосовано право розірвання договору у зв`язку з недосягненням згоди щодо істотних умов, та визнання угоди укладеною буде суперечити вимогам законодавства у сфері постачання електричної енергії.

16.08.2024 за допомогою системи "Електронний суд" позивач подав відповідь на відзив, в якій не погоджується з доводами відповідача, викладеними у відзиві.

У відповіді на відзив позивач наголошує, що згідно ч. 8 п. 5.5 Договору зміна істотних умов Договору (а в даному випадку зміна ціни) у зв`язку зі зміною біржових коливань здійснюється на вимогу однієї із Сторін. Тобто даний пункт Договору носить імперативний характер. Підвищення ціни на електричну енергію є непрогнозованим (його неможливо передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції). Значні коливання цін на ринку електричної енергії створили на даний час такі умови, при яких постачання електричної енергії по цінам Договору робить неможливим його здійснення з боку позивача, оскільки є збитковими. Окремо позивач звертає увагу, що має факт припинення постачання електричної енергії, але достроково договір не розірваний. Відповідна додаткова угода Сторонами не підписувалась.

Ухвалою, занесеною до протоколу судового засідання від 19.08.2024, господарський суд на підставі п. 3 ч. 2 ст. 183 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) відклав підготовче засідання до 05.09.2024 о 15:00.

23.08.2024 відповідач подав до суду заперечення на відповідь на відзив. Відповідач заперечує імперативність передбаченої п. 5.5. Договору умови та зазначає, що оскільки позивачем не було дотримано умов договору, відповідач відхилив вимогу, як таку, що не відповідає Договору з відповідною аргументацією. Відповідач вважає, що позивач наполягав на укладенні угод, що тягнуть за собою перевитрату бюджетних коштів та шкоду державному бюджету, оскільки джерелом фінансування за спірним Договором, в тому числі, є місцевий бюджет. Крім того, на думку відповідача, наразі Договір діє лише в межах невиконаних фінансових зобов`язань, а саме відповідач не має можливості оплатити товар, оскільки позивачем не надано рахунків (актів) у відповідності до умов Договору.

Ухвалою від 05.09.2024 господарський суд закрив підготовче провадження по справі № 925/848/24 та призначив справу до судового розгляду по суті на 19.09.2024 о 14:00.

У судовому засіданні 19.09.2024 господарський суд заслухав пояснення представників сторін, дослідив докази наявні в матеріалах справи.

Присутній представник позивача позовні вимоги підтримав та наполягав на їх задоволенні. Представник відповідача проти задоволення позову заперечував.

У судовому засіданні 19.09.2024 суд оголосив вступну та резолютивну частини рішення.

Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши матеріали справи, господарський суд встановив таке.

18.03.2024 КНП "Черкаський обласний психоневрологічний диспансер Черкаської обласної ради" (далі - Замовник або Споживач) та ТОВ "Газенерго-Трейд" (далі - Постачальник) підписали Договір № 110 про постачання електричної енергії споживачу. (далі - Договір)

Цей договір про постачання електричної енергії (далі - Договір) є господарським договором, за яким передбачається постачання замовленого обсягу споживання електричної енергії Споживачу Постачальником. (п. 1.1. Договору)

Умови цього Договору розроблені відповідно до Цивільного та Господарського кодексів України, законів України "Про публічні закупівлі", "Про запобігання корупції", "Про ринок електричної енергії" та Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП від 14.03.2018 р. № 312 (далі - ПРРЕЕ), що є однаковими для всіх споживачів. (п. 1.3. Договору)

За цим Договором Постачальник продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору. (п. 2.1. Договору)

Споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію за ціною, що визначається відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною Споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком 2 до цього Договору.

Ціна 1 кВт*год електричної енергії, з урахуванням тарифу на послуги з передачі електричної енергії, становить 4,17 грн. (чотири гривні 17 копійок) з урахуванням ПДВ, у тому числі:

- ціна електричної енергії - 2,94643 грн.;

- тариф на послуги з передачі електричної енергії - 0,52857 грн.;

- податок на додану вартість у розмірі 20 % до ціни електричної енергії - 0,695 грн. (п. 5.1. Договору)

Загальна вартість всього обсягу поставки електричної енергії складає: 340 550,00 грн. (триста сорок тисяч п`ятсот п`ятдесят грн. 00 коп.), крім того ПДВ 68 110,00 грн. (шістдесят вісім тисяч сто десять грн. 00 коп.), разом з ПДВ - 408 660,00 грн. (чотириста вісім тисяч шістсот шістдесят грн. 00 коп.). (п. 5.2. Договору)

Спосіб визначення ціни електричної енергії зазначається в комерційній пропозиції Постачальника (додаток 2 до Договору). (п. 5.3. Договору)

У п. 5.4. Договору сторони погодили, що ціна (сума) цього Договору розрахована згідно очікуваної вартості предмета закупівлі, відповідає остаточній тендерній пропозиції Учасника. При цьому, фінансування закупівлі здійснюється в межах реально затверджених видатків Замовника на дану потребу. На дату укладання Договору платіжні (бюджетні) зобов`язання виникають щодо оплати частини предмета закупівлі в межах доведеної суми (у межах кошторисних призначень), які складають 408660,00 грн (Чотириста вісім тисяч шістсот шістдесят) грн з ПДВ. Оплата залишку предмета закупівлі відбувається виключно за наявності коштів згідно з постійним кошторисом (планом використання бюджетних коштів) при наявності відповідного бюджетного призначення (бюджетних асигнувань), з урахуванням листа інформаційного характеру Мінекономрозвитку України "Щодо планування закупівель" № 3304-04/54160-06 від 03.09.2020 року. Подальше виникнення зобов`язань буде збільшуватися відповідно до кошторисних призначень та може регламентуватися шляхом укладення додаткової угоди, але в будь-якому разі не може перевищувати загальної суми Договору. (п. 5.4. Договору)

Відповідно до п. 5.5. умови цього Договору, не відрізняються від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Порядок зміни визначається у додатку 2 (Комерційна пропозиція) договору. Істотні умови цього Договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, сторони передбачили, що зміна істотних умов Договору у зв`язку зі зміною біржових котирувань здійснюється на вимогу однієї із Сторін без або зі збільшенням суми договору в залежності від фінансової можливості споживача на таких умовах: Підставою для зміни умов цього Договору є біржові котирування. При цьому, Сторони Договору визначали, що під зміною біржових котирувань вони розуміють факт зміни цінових індексів на РДН в ОЕС України за даними ДП "Оператор ринку" (https://www.oree.com.ua) або місячних індексів РДД Базове навантаження у торговій зоні ОЕС України згідно з даними, що містяться на офіційному сайті ТОВ "Українська енергетична біржа", а належним обґрунтуванням і документальним підтвердженням та/або доказом зміни біржових котирувань є цінова довідка/експертний висновок та ін. Торгово-промислової палати та здійснюється шляхом зміни ціни за одиницю товару, яка передбачена Договором. Нова (змінена) ціна за одиницю товару, обчислюється за вказаною формулою.

Керуючись принципом максимальної економії та ефективності здійснення закупівлі, Сторони у порядку, передбаченому умовами даного Договору, здійснюють узгоджену зміну ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів), та у випадку зменшення середньозваженої ціни електричної енергії на ринку "на добу наперед", якщо така зміна впливає на зміну ціни на електричну енергію, що передбачена цим Договором.

У випадку досягнення згоди щодо зміни ціни на електричну енергію згідно умов цього пункту Сторони керуються п. п. 7 п. 19 Особливостей, відповідно за умови внесення таких змін сума цього Договору може як збільшуватись так і зменшуватись.

Якщо протягом строку дії цього Договору на підставі рішень суб`єктів владних повноважень буде змінено порядок державного регулювання ціни на предмет закупівлі, збільшено тарифи на послуги, або затверджено нові тарифи, внаслідок чого виконання зобов`язань на умовах встановлених цим Договором, неминуче призведе до збитків Постачальника внаслідок заниження ціни предмета закупівлі по відношенню до економічно обґрунтованої ціни, Сторони можуть переглянути умови цього Договору щодо ціни непоставленого предмета закупівлі з метою приведення її до економічно обґрунтованого рівня. (п. 5.7. Договору)

У випадку наявності підстав для зміни умов цього Договору, Постачальник має право письмово звернутися до Споживача з відповідною пропозицією про зміну умов цього Договору. (п. 5.8. Договору)

Сторони домовились, що датою, коли Сторони дізнались про зміну ціни на ринку, є дата формування повідомлення (на виконання вимог п.п. 3.1.1., 9.2.2. Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП від 14.03.2018 р. № 312 щодо можливості зміни тарифів (цін)), або отримання Споживачем ініціативного листа про перегляд відповідної Договірної ціни, а не дата укладання додаткової угоди, чи публікації її в системі закупівель Prozorro.

Факт зміни ціни на електричну енергію оформлюється відповідною додатковою угодою. Сторони мають право в такій додатковій угоді встановити, що змінена ціна починає діяти як з дати укладання додаткової угоди, дати отримання Споживачем ініціативного листа, так і з іншого періоду у разі обґрунтованих обставин.

У випадку непогодження Сторони, до якої надіслано відповідний ініціативний лист з експертними висновками про обґрунтованість перегляду ціни, така Сторона надає свої заперечення у письмовій формі також з документальним підтвердженням у вигляді експертних висновків, які математично спростовують обставини коливання та зміни ціни, на які посилається ініціативна Сторона.

В такому випадку Сторони мають право розірвати Договір за взаємною згодою укладанням відповідної додаткової угоди. (п. 5.23. Договору)

Договір набуває чинності з дати його підписання і діє в частині постачання електричної енергії з 19.03.2024р. до 31.12.2024р. (включно), а в частині розрахунків - до повного виконання Сторонами своїх обов`язків за цим Договором.

Початок постачання електричної енергії зазначається в заяві-приєднання, яка є додатком № 1 до Договору та має бути підтверджений Оператором системи розподілу у строки, передбачені ПРРЕЕ. (п. 14.1. Договору)

Можливість зміни ціни застосовується Сторонами протягом усієї дії Договору. Сторони мають право актуалізувати ринкову вартість товару шляхом укладання відповідної додаткової угоди. (п. 14.5. Договору)

Факт зміни ціни на електричну енергію оформлюється відповідною додатковою угодою. Сторони мають право в такій додатковій угоді встановити, що змінена ціна починає діяти як з дати укладання додаткової угоди, дати отримання Споживачем ініціативного листа, так і з іншого періоду у разі обґрунтованих обставин. (п. 14.6. Договору)

У випадку непогодження Сторони, до якої надіслано відповідний ініціативний лист з експертними висновками про обґрунтованість перегляду ціни, така Сторона надає свої заперечення у письмовій формі також з документальним підтвердженням у вигляді експертних висновків, які математично спростовують обставини коливання та зміни ціни, на які посилається ініціативна Сторона. (п. 14.7. Договору)

Всі зміни до цього Договору оформлюються письмовими додатковими угодами, що стають невід`ємною частиною Договору і мають переважаючу силу над положеннями Договору. (п. 14.9. Договору)

18.03.2024 відповідач підписав Заяву-приєднання до договору про постачання електричної енергії споживачу.

Також сторони підписали Додаток № 2 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 110 від 18 березня 2024 р., в якому визначили, зокрема, умови ціни (тарифу) електричної енергії, порядку зміни ціни, які відповідають положенням, встановленим в Договорі.

02.04.2024 ТОВ "Газенерго-Трейд" звернулось до відповідача з листом, в якому повідомило про зміну ціни електричної енергії в сторону збільшення до рівні 5,040 грн з ПДВ за 1 кВт/год з 01.04.2024 року. У зв`язку з цим у якості додатку до даного листа позивач надіслав Додаткову угоду до Договору на постачання електричної енергії, просив погодити її, підписати, скріпити печаткою, оприлюднити на https://prozorro.gov.ua та направити 1 (один) екземпляр на адресу позивача. Також позивач повідомив, що у разі незгоди підписання додаткової угоди про зміну ціни (в сторону збільшення), Споживач може змінити електропостачальника попередивши про це чинного постачальника за 21 день, відповідно до ПРРЕЕ.

У відповідь, 04.04.2024 відповідач надіслав позивачу лист, в якому відмовився від укладення запропонованої Додаткової угоди на викладених у ній умовах.

17.04.2024 позивач надіслав відповідачу лист, в якому зазначив, що для визначення нової ціни ним надається цінова довідка Хмельницької ТПП №22-05/322 від 17.04.2024 р. У даній довідці зазначено і взято до розрахунку нові (змінені) ціни показника біржових котирувань на день повідомлення про намір укласти договір, а саме 06.03.2024р. та на день пропозиції зміни ціни, 17.04.2024р. Середньозважена ціна на ринку РДН на 06.03.2024р. склала 2 615,99 грн, а на 17.04.2024р. середньозважена ціна на ринку РДН складає 4 445,64 грн. (відповідно до цінової довідки). Так позивач вимагав перегляду ціни з 08.05.2024р. до рівня 5,334 грн. з ПДВ.

У відповідь, 19.04.2024 відповідач надіслав позивачу лист, в якому зазначив, що розглянув діяльність позивача на ринку електричної енергії та встановив, що спостерігається значно нижчий рівень цін, аніж позивачем пропонується відповідачу як Замовнику, в тому числі протягом квітня ціна знижується. Відповідач також зазначив, що Замовник є бюджетною установою не може та не зобов`язаний укладати угоди, що завдають шкоди бюджету. Угоди на підставі вказаних позивачем умов Договору можуть укладатися лише за домовленістю сторін, а не на вимогу лише однієї сторони.

22.04.2024 позивач звернувся до відповідача з листом, в якому наголосив, що відповідно до п.п.8 п.5.5. Договору зміна істотних умов Договору здійснюється на вимогу однієї із Сторін, що є безумовною підставою зміни ціни Договору. ТОВ "Газенерго-Трейд" на Вашу вимогу і відповідно до умов Договору про зміну ціни з 08.05.2024р. попереджено завчасно, а саме 17.04.2024 р. і відповідно до п.п.8 п.5.5. Договору така зміна є безумовною. Тому повторно вимагаємо (відповідно до умов Договору (п.п.8 п.5.5.)) підписати проект Додаткової угоди до Договору.

02.05.2024 позивач звернувся до відповідача з листом, в якому повідомив про зміну ціни електричної енергії в сторону збільшення до рівня 5,4780 грн. з ПДВ за 1 кВт/год з 23.05.2024 року та попередив, у випадку відмови від укладання Додаткової угоди до Договору № 110 від 18.03.2024р про збільшення ціни з 23.05.2024р., про припинення постачання електричної енергії відповідачу за 21 день від дати надсилання даного повідомлення, а саме з 23.05.2024р. (останній день постачання), крім того, позивач повідомив відповідача про право змінити електропостачальника попередивши про це чинного постачальника за 21 день, відповідно до ПРРЕЕ.

06.05.2024 у відповідь на лист від 22.04.2024, відповідач звернувся до позивача з листом, в якому зазначив: "... Замовник повідомив Вам аргументацію щодо документального обґрунтування зміни ціни, а також дії за яких може погодитися на зміну ціни. При цьому Замовник також самостійно відслідковує рівень коливання ціни на ринку. Замовник не несе відповідальності за дії Постачальника за яких ціна пропозиції у процедурі закупівлі була зниженою відносно середньозваженої. Окрім того відсутні законодавчі норми, що зобов`язують вносити зміни до договору з метою приведення ціни у відповідність до середньозваженої, а також Замовник не може підіймати ціну без належних підстав, оскільки такі дії призведуть до незаконних перевитрат бюджету...

...У зв`язку з чим пропонуємо укласти додаткову угоду на збільшення ціни за одиницю товару на вказаний відсоток з 01.05.2024р., а саме до 4,44 грн. за 1 кВт.год, відсоток коливання застосовується лише до ціни на електричну енергію без врахування тарифів та ПДВ..."

07.05.2024 у відповідь на лист від 02.05.2024 відповідач звернувся до позивача з листом, в якому відмовився від укладення запропонованої Додаткової угоди та повідомив, що за ініціювання розірвання Договору Замовник не має заперечень щодо розірвання Договору з 01.06.2024.

09.05.2024, у відповідь на лист від 07.05.2024, позивач звернувся до відповідача з листом, в якому попередив відповідача про те, що якщо Замовником не буде укладено додаткову угоду відповідно до передбаченої Договором вимоги і у відповідності із визначеною формулою, ТОВ "Газенерго-Трейд" від подальшого виконання Договору отримає збитки. Це слугує підставою (відповідно до ч. 3 п. 14.3. Договору) для розірвання Договору. Відповідне повідомлення було надано в листі №02/05-14 від 02.05.2024 і відповідно буде припинено постачання електроенергії з 23.05.2024 року. Додатковою підставою розірвання Договору є і факт неодноразової відмови Замовника щодо зміни істотних умов Договору (ч. 4 п. 14.3 Договору).

14.05.2024 відповідач звернувся до позивача з листом, в якому просив переробити акти виконаних робіт за квітень 2024 року у відповідності з цінової пропозицією договору № 110 від 18.03.2024 - 4,17 грн за 1 кВт*год з урахуванням ПДВ.

15.05.2024 позивач звернувся до відповідача з листом, в якому зазначив: "...У зв`язку із розбіжностями, які виникли між Сторонами щодо укладення Додаткової угоди про зміну ціни в сторону збільшення за 1 кВт/год електричної енергії, а також беручи до уваги факт зростання вартості електроенергії від початку дії Договору понад 37 %, (що робить не можливим постачання електроенергії по діючій ціні), змушені Вас попередити про припинення дії Договору в частині постачання електричної енергії з 23 травня 2024 року (останній день постачання)."

Додатком до зазначеного листа є Додаткова угода до Договору № 110 від 18.03.2024р. про постачання електричної енергії споживачу, відповідно до п. 1 якої, сторони домовились достроково припинити дію Договору № 110 від 18.03.2024р. про постачання електричної енергії.

Водночас, така додаткова угода підписана лише позивачем.

16.05.2024 у відповідь на лист позивача від 09.05.2024, відповідач повідомив, що він належно повідомлений про розірвання Договору з 23.05.2024.

21.05.2024 відповідач звернувся до позивача з листом, в якому зазначив: "У відповідь на Ваш лист № 16/05-11 від 15.05.2024р. щодо укладення Додаткової угоди про розірвання Договору №№ 110 від 18.03.2024рр. (далі - Договір) відмічаємо, що дане розірвання було попередньо узгоджено сторонами. Замовником буде підписано необхідну угоду по фактичному завершенню періоду постачання, а також отримання та оплати рахунків за поставлену електричну енергію у відповідності до узгоджених угод Договору. Також вимагаємо надання рахунків на оплату за розрахунковий період квітень у відповідності до ціни визначеної умовами затвердженими обома сторонами Договору. Надання таких рахунків необхідно здійснити протягом 3-х робочих днів з моменту отримання Вами цього листа, в протилежному випадку Замовником буде направлено звернення щодо оскарження Ваших дій/бездіяльності до НКРЕКП, в тому числі щодо факту порушення Вами ліцензійних умов."

12.06.2024 відповідач звернувся до позивача з листом про направлення йому протягом трьох робочих днів з моменту отримання даного листа рахунків за розрахункові періоди квітень та травень.

22.07.2024 відповідач звернувся з листами до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг та до Офісу генерального прокурора, в яких просив здійснити перевірку законності дій та вжити відповідних заходів до ТОВ "Газенерго-Трейд".

Також до справи додані Акти приймання-передачі електричної енергії:

- від 17.04.2024 № РН-0001886 підписаний обома сторонами про постачання відповідачу у березні 2024 року 4700.000000 кВт*год електричної енергії по ціні 3.47500 грн без ПДВ на загальну суму з ПДВ 19 599 грн;

- № РН-0002506 підписаний лише позивачем про постачання відповідачу у квітні 2024 року 9100.000000 кВт*год електричної енергії по ціні 3.78000 грн без ПДВ на загальну суму з ПДВ 41 277,60 грн;

- № РН-0003074 підписаний лише позивачем про постачання відповідачу у травні 2024 року 7000.000000 кВт*год електричної енергії по ціні 4.56500 грн без ПДВ на загальну суму з ПДВ 38 346 грн;

З матеріалів справи випливає та сторонами підтверджується, що відповідач не підписав спірну Додаткову угоду про збільшення ціни на електричну енергію. На думку позивача, відмова відповідача від підписання спірної Додаткової угоди є безпідставною, суперечить умовам Договору, Правилам роздрібного ринку електричної енергії, затвердженим постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 312, оскільки значні коливання цін на ринку електричної енергії створили такі умови, при яких постачання електричної енергії по цінам Договору робить неможливим його здійснення з боку позивача, оскільки є збитковим.

Розглядаючи спір, господарський суд застосовує такі положення чинного законодавства.

Відповідно до ч. 1 ст. 628 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. (ч. 1 ст. 627 ЦК України)

Ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається. (ч. 1-3 ст. 632 ЦК України)

Згідно з ч. 2 ст. 189 Господарського кодексу України (далі - ГК України), ціна є істотною умовою господарського договору. Ціна зазначається в договорі у гривнях. Ціни у зовнішньоекономічних договорах (контрактах) можуть визначатися в іноземній валюті за згодою сторін.

Зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. (ч. 1 ст. 651 ЦК України)

У разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. (ч. 1 ст. 652 ЦК України)

За договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання. До договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін. (ч. 1, 2 ст. 714 ЦК України)

З матеріалів справи випливає, що Договір між сторонами укладено за результатами проведення відкритих торгів.

Відповідно до ч. 4 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії. (п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі")

Дослідивши Договір, господарський суд дійшов висновку, що сторони передбачили у п. 5.5. випадки, за яких істотні умови можуть змінюватися після підписання Договору. Зокрема, зазначеним пунктом передбачена можливість зміни істотних умов Договору, зокрема, у зв`язку зі зміною біржових котирувань на вимогу однієї із сторін, що, за твердженням позивача і стало підставою для ініціювання укладення Додаткової угоди.

Зі змісту спірної Додаткової угоди випливає, що підписанням такої угоди позивач вимагає збільшити ціну за електричну енергію з 4,17 грн до 5,334 грн, тобто на 27,9 %.

Із системного аналізу наведених норм Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України та Закону України "Про публічні закупівлі" випливає, що ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається.

Зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку статті 652 ЦК, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

У будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.

В іншому випадку не досягається мета Закону України "Про публічні закупівлі", яка полягає в забезпеченні ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенні конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці з метою перемоги можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову, а в подальшому, після укладення договору про закупівлю, вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи коливаннями ціни такого товару на ринку.

Наведене підтверджується також історичним тлумаченням норм пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі". У цьому Законі в редакції до 19.04.2020 норма пункту 2 частини п`ятої статті 41 була викладена в статті 36 та мала такий зміст: "Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі".

Отже, вказана норма Закону України "Про публічні закупівлі" в редакції до 19.04.2020 не дозволяла зміни ціни за одиницю товару більше ніж на 10% від ціни, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю, проте не обмежувала сторони в можливості багато разів змінювати (не було обмежень щодо строків зміни ціни) таку ціну протягом дії договору в межах встановлених 10% у разі коливання ціни такого товару на ринку.

Зазначена норма була змінена Законом України "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель" від 18.09.2019 № 114-IX (далі - Закон №114-ІХ), яким Закон України "Про публічні закупівлі" було викладено в новій редакції. У новій редакції зазначена норма була викладена в пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та доповнена умовою, що така зміна ціни в бік збільшення не може відбуватись частіше ніж один раз на 90 днів, крім закупівлі бензину, дизельного пального, газу та електричної енергії.

Отже, в новій редакції норма пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" не змінила свого змісту щодо розміру зміни ціни за одиницю товару (не більше ніж на 10% від ціни, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю), проте була доповнена умовою, яка обмежила строки зміни такої ціни, а саме не частіше ніж один раз на 90 днів.

Як випливає зі змісту пояснювальної записки до проекту Закону №114-ІХ, метою його прийняття було удосконалення системи публічних закупівель, спрямованої на розвиток конкурентного середовища та добросовісної конкуренції у сфері закупівель, а також забезпечення виконання міжнародних зобов`язань України у сфері публічних закупівель, у тому числі протидії ціновому демпінгу коли учасник процедури закупівлі пропонує значно занижену ціну товару, щоб перемогти, а потім через додаткові угоди суттєво збільшує ціну товару та, відповідно, зменшує обсяг закупівлі, чим нівелює результати публічної закупівлі.

За такої мети очевидно, що зміни, внесені законодавцем Законом №114-ІХ у вказану норму пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", не були спрямовані на те, щоб дозволити учасникам публічних закупівель використовувати ціновий демпінг з подальшим збільшенням ціни за одиницю товару більше ніж на 10% від ціни, визначеної сторонами за результатами процедури закупівлі, та при укладенні договору про закупівлю.

Вищевикладене підсумовано Великою Палатою Верховного Суду у наступний правовий висновок, викладений у пунктах 88-90 постанови від 24.01.2024 у справі № 922/2321/22.

Подібних висновків дійшов Верховний Суд у постановах від 10.09.2024 у справі № 918/39/24, від 12.06.2024 у справі № 922/2060/23.

В обґрунтування можливості збільшення ціни за електричну енергію у зв`язку із зміною біржових котирувань всупереч положенням п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", позивач покликається на пп. 7 п. 19 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 (далі - Особливості), відповідно до якого, істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпунктів 13 та 15 пункту 13) цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку "на добу наперед", що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Проте, з викладеної норми випливає, що Особливостями встановлено випадки, в яких сторони можуть змінювати істотні умови договору про закупівлю, до яких належить ціна товару, проте, не межі, в яких таке збільшення може здійснюватися.

Крім того, господарський суд враховує, що відповідно до п. 4, 5 ч. 2 ст. 19 Закону України "Про правотворчу діяльність", з урахуванням вимог частини першої цієї статті в Україні встановлюється така ієрархія нормативно-правових актів:

3) закони приймаються на основі Конституції України, чинних міжнародних договорів України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, мають на території України вищу юридичну силу, ніж нормативно-правові акти, зазначені у пунктах 4-13 цієї частини, і є обов`язковими до виконання на території України;

5) постанови Кабінету Міністрів України, нормативно-правові акти Національного банку України приймаються на основі та на виконання Конституції України та (або) законів, чинних міжнародних договорів України, постанов Верховної Ради України та указів Президента України, мають на території України вищу юридичну силу, ніж нормативно-правові акти, передбачені пунктами 6-13 цієї частини, і є обов`язковими до виконання на території України.

З викладеного випливає, що закони (в т.ч. Закон України "Про публічні закупівлі") мають вищу юридичну силу перед постановами Кабінету Міністрів України (зокрема Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування).

Отже, першочерговому застосуванню підлягають положення п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", які передбачають імперативне обмеження збільшення ціни товару в межах 10% від передбаченої в Договорі ціни товару.

Крім того, господарський суд звертає увагу, що 06.05.2024 відповідач звертався до позивача з пропозицією збільшення ціни електричної енергії до 4,44 грн (тобто в межах допустимих 10 %), проте, позивач не погодив збільшення вартості електричної енергії у такому розмірі.

Як уже встановлено судом, умовами спірної Додаткової угоди передбачено збільшення ціни електричної енергії на 27,9 %. Таке підвищення сторонами договору ціни суперечить вимогам та меті Закону України "Про публічні закупівлі". Зокрема, таке збільшення ціни по суті нівелюватиме інститут публічних закупівель, як засіб забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у цій сфері, запобігання проявам корупції та розвитку добросовісної конкуренції.

Також суд критично оцінює доводи позивача про те, що згідно з ч. 8 п. 5.5. Договору зміна істотних умов Договору у зв`язку зі зміною біржових коливань здійснюється на вимогу однієї із Сторін, тобто даний пункт носить імперативний характер.

Формулювання "на вимогу однієї зі сторін" свідчить про те, що відповідні зміни не вносяться автоматично, за замовчуванням, а внесенню таких змін повинна передувати вимога однієї із сторін, а не визначає обов`язок іншої сторони прийняти такі зміни. Необхідність укладення додаткової угоди про зміну ціни передбачає домовленість сторін, що виключає обов`язковість чи то імперативність умови договору.

Завданням національних судів є забезпечення належного вивчення документів, аргументів і доказів, представлених сторонами (рішення ЄСПЛ у справі "Ван де Гурк проти Нідерландів"). Водночас принцип jura novit curia ("суд знає закон") зобов`язує суд визначити яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору та надати правову кваліфікацію відносинам сторін з огляду на факти встановлені під час розгляду справи, застосувавши положення які дійсно регулюють відповідні правовідносини.

Отже, суд встановив, що ні договором ні законом не встановлено обов`язок Споживача підписувати Додаткову угоду про внесення змін до Договору в редакції, наведеній позивачем, тому в силу приписів ч. 1 ст. 651 Цивільного кодексу України відсутні підстави для внесення таких змін у судовому порядку, навпаки в разі укладення такої угоди, такі зміни до Договору суперечили б приписам п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Підсумовуючи викладене, господарський суд відмовляє у задоволенні позову.

На підставі п. 1 ч. 1 ст. 129 ГПК України, судовий збір покладається на позивача.

Керуючись ст. 74, 76-77, 129, 233, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржено до Північного апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Копії рішення надіслати сторонам за допомогою системи "Електронний суд".

Повне рішення складено та підписано 30.09.2024.

Суддя Зоя ЗАРІЧАНСЬКА