ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 жовтня 2024 року

м. Київ

cправа № 910/17874/23

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Колос І.Б. (головуючий), Булгакової І.В., Жайворонок Т.Є.,

за участю секретаря судового засідання Гибало В.О.,

представників учасників справи:

позивача - товариства з обмеженою відповідальністю «Спиртовий завод «Суходоли» - не з`явився,

відповідача - Антимонопольного комітету України - Чернюшок М.І., в порядку самопредставництва,

розглянув у відкритому судовому засіданні

касаційну скаргу Антимонопольного комітету України

на рішення господарського суду міста Києва від 14.03.2024 (суддя Щербаков С.О.)

та постанову Північного апеляційного господарського суду від 10.06.2024 (головуючий суддя: Сітайло Л.Г., судді: Ткаченко Б.О., Шевчук С.Р.)

у справі № 910/17874/23

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Спиртовий завод «Суходоли» (далі - ТОВ «Спиртовий завод «Суходоли»)

до Антимонопольного комітету України (далі - Комітет, АМК)

про визнання недійсним та скасування рішення в частині.

1. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

ТОВ «Спиртовий завод «Суходоли» звернулося до суду позовом до Комітету про визнання недійсним та скасування рішення від 31.08.2023 № 236-р у справі № 145-26.13/189-21 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» (далі - Рішення АМК) у частині, що стосується позивача.

Позовна заява мотивована, зокрема, тим, що Рішення АМК прийнято: за неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи; при недоведеності обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; за невідповідності висновків, викладених у Рішенні АМК, обставинам справи; з порушенням норм процесуального права.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

Рішенням господарського суду міста Києва від 14.03.2024 зі справи № 910/17874/23, яке залишено без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 10.06.2024, позовні вимоги задоволено повністю з посиланням, зокрема, на неповне з`ясування АМК обставин справи, які мають значення для справи, невідповідність висновків, що викладені у спірному рішенні стосовно позивача, обставинам справи.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

У касаційній скарзі АМК, з посиланням на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить суд касаційної інстанції скасувати судові рішення попередніх інстанцій та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову.

2. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

В обґрунтування доводів касаційної скарги скаржник посилається на пункт 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), зазначаючи про те, що суди в оскаржуваних судових рішеннях застосували статтю 86 ГПК України без урахування висновків щодо застосування зазначеної норми права у подібних правовідносинах, а саме «питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України», викладених у постановах Верховного Суду від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18, від 05.08.2019 зі справи № 922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18, від 11.06.2020 зі справи № 910/10212/19, від 02.07.2020 зі справи № 927/741/19, від 26.01.2021 зі справи № 910/2576/20, від 04.02.2021 зі справи № 910/17126/19, від 23.03.2021 зі справи № 910/4542/20, від 15.12.2020 зі справи № 910/2025/20, від 13.08.2019 зі справи № 916/2670/18, від 11.04.2023 зі справи № 910/21627/21.

Крім того, за доводами скаржника, суди попередніх інстанцій застосували статтю 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» без урахування висновку щодо застосування наведеної норми права у подібних правовідносинах, а саме «господарські суди у розгляді справ про визнання недійсними рішень АМК не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМК, але зобов`язані перевіряти правильність застосування органами АМК відповідних правових норм», який викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 02.07.2019 зі справи № 910/23000/17.

Скаржник також посилається на те, що суди попередніх інстанцій застосували статтю 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон № 2210) без урахування висновку щодо застосування цієї норми права у подібних правовідносинах, а саме «питання щодо збору, оцінки та аналізу доказів у справі є компетенцією виключно Комітету. Комітет самостійно визначає джерела, спосіб одержання та обсяг відомостей, які є необхідними для повного і об`єктивного з`ясування обставин справи», викладеного у постановах Верховного Суду від 19.08.2019 зі справи № 910/12487/18, від 30.01.2020 зі справи № 90/14949/18.

Доводи інших учасників справи

У відзиві на касаційну скаргу ТОВ «Спиртовий завод «Суходоли» просило Суд залишити касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення попередніх інстанцій - без змін, з посиланням, зокрема, на законність та обґрунтованість судових рішень попередніх інстанцій.

Розгляд клопотань учасників справи

Від ТОВ «Спиртовий завод «Суходоли» 02.10.2024 через підсистему «Електронний суд» надійшло клопотання про відкладення розгляду касаційної скарги Комітету у справі на іншу дату у зв`язку з хворобою представника - адвоката Найдьонова Є.В.

Також 03.10.2024 через підсистему «Електронний суд» від названого товариства надійшло клопотання про відкладення розгляду касаційної скарги Комітету на іншу дату у зв`язку з хворобою представника - адвоката Найдьонова Є.В. та перебуванням у службовому відрядженні керівника товариства.

У судовому засіданні 03.10.2024 Суд протокольною ухвалою відмовив у задоволенні зазначених клопотань ТОВ «Спиртовий завод «Суходоли», з огляду на: межі розгляду справи судом касаційної інстанції, визначені приписами статті 300 ГПК України; наявність відзиву товариства на касаційну скаргу Комітету, в якому товариство виклало свої заперечення проти доводів касаційної скарги; те, що участь у судовому засіданні представників сторін не визнавалася Судом обов`язковою; ухвалу Суду від 04.09.2024 було направлено в «Особистий кабінет» позивача 05.09.2024, відповідно позивач був завчасно повідомлений про дату, місце та час судового засідання в суді касаційної інстанції, і не був обмежений у виборі та визначенні кількості уповноважених представників; представництво інтересів позивача у суді касаційної інстанції могло здійснюватись в порядку самопредставництва (у тому числі, в.о. директора позивача відповідно до наказу від 30.09.2024 № 81-К, у зв`язку з відрядженням директора товариства в період з 01.10.2024 по 13.10.2024), зокрема в режимі відеоконференції поза межами приміщення Суду, проте таке клопотання до суду від товариства не надходило.

3. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

Рішення судів попередніх судових інстанцій мотивовані такими фактичними встановленими обставинами та висновками.

Рішенням АМК:

- визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю «Укрспецпоставка» (далі - ТОВ «Укрспецпоставка»), товариство з обмеженою відповідальністю «Фінанс-Сервіс Плюс» (з 07.12.2020 змінено назву на ТОВ «Спиртовий завод «Суходоли») і товариство з обмеженою відповідальністю «Глермонт Трейд» (далі - ТОВ «Глермонт Трейд») вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону № 2210, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів аукціону з продажу окремого майна Залозецького місця провадження діяльності та зберігання спирту ДП «Укрспирт», проведених Регіональним відділенням Фонду державного майна України по Івано-Франківській, Чернівецькій та Тернопільській областях відповідно до оголошення № UA-PS-2020-11-08-000001-2, оприлюдненого на вебпорталі «PROZORRO.SALE» (пункт 1);

- за вчинене порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення на ТОВ «Укрспецпоставка» накладено штраф у розмірі 339 999 грн (пункт 2);

- за вчинене порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення на ТОВ «Спиртовий завод «Суходоли» накладено штраф у розмірі 14 050 799,00 грн (пункт 3);

- закрито провадження у справі № 145-26.13/189-21, в частині вчинення ТОВ «Глермонт Трейд», порушення, передбаченого пунктом 4 частини 2 статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону № 2210, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів аукціону з продажу окремого майна Залозецького місця провадження діяльності та зберігання спирту ДП «Укрспирт», проведених Регіональним відділенням Фонду державного майна України по Івано-Франківській, Чернівецькій та Тернопільській областях відповідно до оголошення № UA-PS-2020-11-08-000001-2, оприлюдненого на вебпорталі «PROZORRO.SALE» (пункт 4).

Рішенням АМК встановлено, зокрема, що:

- відповідачами в антимонопольній справі є: ТОВ «Укрспецпоставка», товариство з обмеженою відповідальністю «Фінанс-Сервіс Плюс» (з 07.12.2020 змінено назву на ТОВ «Спиртовий завод «Суходоли») і ТОВ «Глермонт Трейд»;

- у розумінні статті 1 Закону № 2210 ТОВ «Укрспецпоставка», товариство з обмеженою відповідальністю «Фінанс-Сервіс Плюс» (з 07.12.2020 змінено назву на ТОВ «Спиртовий завод «Суходоли») і ТОВ «Глермонт Трейд» є суб`єктами господарювання;

- Регіональним відділенням Фонду державного майна України по Івано-Франківській, Чернівецькій та Тернопільській областях (продавець) 02.12.2020 за допомогою вебпорталу «PROZORRO.SALE» (https://prozorro.sale/auction/) проведено аукціон № UA-PS-2020-11-08-000001-2 з продажу окремого майна Залозецького місця провадження діяльності та зберігання спирту ДП «Укрспирт» за адресою: Тернопільська обл., Зборівський р-н, с. Кабарівці, вул. Тупікова, 1; Тернопільська обл., Зборівський р-н, смт. Залізці, вул. Бродівська (вул. Бєлкіна), 3-1; Тернопільська обл., Зборівський р-н, смт. Залізці, вул. Бродівська (вул. Бєлкіна), 3; Тернопільська обл., Зборівський р-н, с. Кабарівці, вул. Тупікова, 2. Перелік складається з 591 найменування будівель, обладнання, рухомого та іншого майна (далі - аукціон).

Період уточнень: до 01.12.2020 до 20:27 год.

Кінцевий строк подання цінових пропозицій: 01.12.2020 до 20:27 год.

Початкова ціна продажу лоту: 32 019 867,31 грн без ПДВ.

Розмір мінімального кроку підвищення: 320 198,67 грн.

Розмір мінімального кроку підвищення ціни, %: 1%.

Участь в аукціоні взяли такі суб`єкти господарювання:

- товариство з обмеженою відповідальністю «СКН «Сучасна комерційна нерухомість», первинна пропозиція - 32 500 001,00 грн, остаточна пропозиція - 32 500 001,00 грн;

- товариство з обмеженою відповідальністю «Фінанс-Сервіс Плюс», первинна пропозиція - 33 000 000,00 грн, остаточна пропозиція - 33 000 000,00 грн;

- товариство з обмеженою відповідальністю «Агро Бізнес ВІП», первинна пропозиція - 53 500 000,00 грн, остаточна пропозиція - 58 000 000,00 грн;

- ТОВ «Укрспецпоставка», первинна пропозиція - 51 505 000,00 грн, остаточна пропозиція - 58 150 000, 00 грн;

- приватне підприємство «Будівельна компанія «Рідний Дім», первинна пропозиція - 57 777 777,75 грн, остаточна пропозиція - 80 000 000,00 грн;

- ТОВ «Глермонт Трейд», первинна пропозиція - 71 810 000,00 грн, остаточна пропозиція - 80 010 000,00 грн;

За результатами аукціону переможцем стало ТОВ «Глермонт Трейд», придбавши предмет аукціону за ціною 80 010 000,00 грн без ПДВ (96 012 000,00 грн з ПДВ), з яким було укладено договір купівлі-продажу об`єкта малої приватизації - окремого майна Залозецького місця провадження діяльності та зберігання спирту ДП «Укрспирт» від 30.12.2020 б/н.

Здійснений АМК аналіз документів, які стосуються проведення аукціону, засвідчив про наявність узгодженої поведінки ТОВ «Укрспецпоставка», товариства з обмеженою відповідальністю «Фінанс-Сервіс Плюс» (з 07.12.2020 змінено назву на ТОВ «Спиртовий завод «Суходоли») і ТОВ «Глермонт Трейд» під час підготовки та участі в аукціоні, з огляду на:

- встановлені взаємозв`язки між відповідачами в антимонопольній справі та пов`язаними з ними товариствами;

- отримання в період з жовтня 2020 року до грудня 2020 року, тобто як до виходу оголошення про проведення аукціону, так і в період про його проведення, директорами, учасниками та кінцевими бенефіціарними власниками ТОВ «Глермонт Трейд» і товариства з обмеженою відповідальністю «Фінанс-Сервіс Плюс» (з 07.12.2020 змінено назву на ТОВ «Спиртовий завод «Суходоли») печаток товариств, пов`язаних, зокрема з ТОВ «Укрспецпоставка» та його засновником товариством з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Інвестохіллс Веста». Комітет зазначив, що факти отримання як до виходу оголошення про проведення аукціону, так і в період його проведення, керівником, єдиним учасником та кінцевим бенефіціарним власником ТОВ «Глермонт Трейд» - ОСОБА_3 і керівником, єдиним учасником та кінцевим бенефіціарним власником товариства з обмеженою відповідальністю «Фінанс-Сервіс Плюс» - ОСОБА_2 печаток ряду товариств, пов`язаних, зокрема з ТОВ «Укрспецпоставка» та його засновником товариством з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Інвестохіллс Веста», отримання працівником товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Інвестохіллс Веста» ОСОБА_4 печатки ТОВ «Глермонт Трейд», а також спільне отримання ОСОБА_2 та ОСОБА_1 (працівником товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Інвестохіллс Веста») печатки товариства з обмеженою відповідальністю «Офіс Інвестицій», яке пов`язане з ТОВ «Укрспецпоставка», слугують, за висновком АМК, свідченням єдності інтересів між відповідачами в антимонопольній справі та веденням ними спільної господарської діяльності;

- реєстрація ТОВ «Укрспецпоставка» та його засновником (товариством з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Інвестохіллс Веста») однієї й тієї ж фізичної особи в електронному кабінеті для здійснення операцій за допомогою системи інтернет-банкінгу публічного акціонерного товариства «Акціонерний банк «Південний» за умови спільного працевлаштування цієї особи в одному і тому ж товаристві з єдиним засновником, кінцевим бенефіціарним власником та керівником товариства з обмеженою відповідальністю «Фінанс-Сервіс Плюс» ОСОБА_2;

- спільне використання відповідачами в антимонопольній справі одних і тих же ІР-адрес. АМК дійшов висновку, що факти спільного використання ІР-адреси НОМЕР_1 відповідачами в антимонопольній справі та товариством з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Інвестохіллс Веста» з невеликою різницею в часі та погодженість входів до системи «Клієнт-банк», створення єдиним засновником, кінцевим бенефіціарним власником та керівником товариства з обмеженою відповідальністю «Фінанс-Сервіс Плюс» (ОСОБА_2) електронної поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_1 для іншого відповідача в антимонопольній справі - ТОВ «Глермонт Трейд» 24.11.2020 та вхід на цю поштову скриньку, надсилання товариством з обмеженою відповідальністю «Фінанс-Сервіс Плюс» податкової звітності протягом періоду з 24.12.2020 до 08.04.2021 до органів Державної податкової служби, здійснення формування керівником ТОВ «Укрспецпоставка» Надольною Д.В. 26.10.2020 витягу з ЄДР від 26.10.2020 за кодом 46 та подальше його завантаження у складі своєї цінової пропозиції на аукціон, а також використання ІР-адреси НОМЕР_2 (ТОВ «Глермонт Трейд» та товариством з обмеженою відповідальністю «Фінанс-Сервіс Плюс») для замовлення витягів з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, а також здійснення входу товариства з обмеженою відповідальністю «Фінанс-Сервіс Плюс» з ІР-адреси НОМЕР_2 в аукціон, не можуть бути випадковим збігом обставин за умови різного місцезнаходження цих товариств відповідно до ЄДР, а свідчать про єдність їх інтересів та спільне ведення ними своєї господарської діяльності, і як наслідок - спільну підготовку до участі в аукціоні;

- використання ТОВ «Глермонт Трейд» та працівником ТОВ «Девелопмент Інвест Альянс», за умови пов`язаності з ТОВ «Девелопмент Інвест Альянс» трудовими відносинами єдиного засновника, кінцевого бенефіціарного власника та керівника товариства з обмеженою відповідальністю «Фінанс-Сервіс Плюс» ОСОБА_2, доменного імені, яке належить засновнику іншого відповідача у справі (ТОВ «Укрспецпоставка»);

- фінансування участі в аукціоні та господарської діяльності товариства з обмеженою відповідальністю «Фінанс-Сервіс Плюс» і ТОВ «Глермонт Трейд» суб`єктами господарювання, пов`язаними з іншим відповідачем в антимонопольній справі - ТОВ «Укрспецпоставка». АМК дійшов висновку, що надання позик товариством з обмеженою відповідальністю «ФК «Женева Фінанс» (для ТОВ «Укрспецпоставка» і товариства з обмеженою відповідальністю «Фінанс-Сервіс Плюс»), а також товариством з обмеженою відповідальністю «КУ «Інвестиційна» (для ТОВ «Глермонт Трейд») безпосередньо перед аукціоном, за умови пов`язаності товариства з обмеженою відповідальністю «ФК «Женева Фінанс» і товариства з обмеженою відповідальністю «КУ «Інвестиційна» спільними працівниками, а також їх пов`язаність з ТОВ «Укрспецпоставка» та його засновником - товариством з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Інвестохіллс Веста», забезпечило можливість відповідачам в антимонопольній справі сплатити гарантійні та реєстраційні внески та взяти участь в аукціоні;

- обізнаність відповідачів в антимонопольній справі стосовно участі один одного в аукціоні та синхронність дій під час здійснення оплати гарантійного та реєстраційного внесків на аукціон;

- створення єдиним засновником, кінцевим бенефіціарним власником та керівником товариства з обмеженою відповідальністю «Фінанс-Сервіс Плюс» (ОСОБА_2) електронних поштових скриньок ІНФОРМАЦІЯ_2 і ІНФОРМАЦІЯ_1 для іншого відповідача в антимонопольні справі - ТОВ «Глермонт Трейд» слугує підтвердженням єдності інтересів, наявності тісної взаємодії та обізнаності зазначених суб`єктів господарювання стосовно господарської діяльності один одного;

- комунікації між відповідачами в антимонопольній справі в період проведення аукціону Так, АМК встановлено, що між представником ТОВ «Глермонт Трейд» на аукціоні (який також є його єдиним засновником, бенефіціаром і керівником), а також представником товариства з обмеженою відповідальністю «Фінанс-Сервіс Плюс» на аукціоні (який був його єдиним засновником, бенефіціаром і керівником) в період після виходу оголошення про аукціон та протягом усього періоду проведення аукціону періодично відбувалися телефонні дзвінки, які мали синхронний характер, що свідчить про обізнаність і спільну підготовку відповідачів в антимонопольній справі під час аукціону;

- погодженість дій товариства з обмеженою відповідальністю «Фінанс-Сервіс Плюс» і ТОВ «Укрспецпоставка» під час участі в аукціоні;

- спільна підготовка документів ТОВ «Укрспецпоставка» і ТОВ «Глермонт Трейд» для участі в аукціоні. АМК зазначив, що наявність схожих специфічних особливостей у документах (відмінних від шаблонів), що увійшли до складу цінових пропозицій ТОВ «Укрспецпоставка» і ТОВ «Глермонт Трейд» під час участі в аукціоні було б неможливим за умови, якби ці товариства самостійно готували свої документи, тобто за умови дійсного змагання, а, отже, вказані факти свідчать про обмін інформацією між ними ще до проведення аукціону, а також про їх обізнаність щодо цінових пропозицій один одного, що, у свою чергу, свідчить про їх узгоджену поведінку під час підготовки й участі в цьому аукціоні.

- спільні специфічні особливості в електронних файлах, завантажених відповідачами в антимонопольні справі на аукціон. АМК зазначив, що наявність спільних унікальних властивостей електронних файлів, завантажених в електронну систему закупівель, а також схожість стилю написання назв деяких електронних файлів ТОВ «Укрспецпоставка», товариством з обмеженою відповідальністю «Фінанс-Сервіс Плюс» та ТОВ «Глермонт Трейд» свідчить про їх спільне створення однією особою, а також про використання одного й того ж обладнання для виготовлення цих документів задля участі в аукціоні.

За висновком АМК, узгодивши свої дії під час підготовки та участі в аукціоні, відповідачі в антимонопольній справі замінили ризик, що породжує конкуренція, на координацію своєї економічної поведінки. Така координація економічної поведінки призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення цього аукціону.

Задовольняючи позов у справі, суди попередніх інстанцій виходили, зокрема, з того, що у Рішенні АМК не наведено достатніх фактичних обставин, які у своїй сукупності дають підстави дійти висновку щодо доведення АМК об`єктивної сторони порушення з боку позивача, як учасника аукціону відносно інших учасників. За висновком судів попередніх інстанцій, наведені АМК у рішенні обставини в своїй сукупності не доводять факту, що саме позивач, діючи свідомо та недобросовісно у вигляді вчинення дій, шляхом погодженості своєї поведінки між учасниками аукціону за взаємоузгодженим між ними планом, бажав спотворити результати аукціону та сприяв настанню такому наслідку.

Суди попередніх інстанцій зазначили, що АМК неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи, не довів обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими, що є підставою для визнання недійсним та скасування пункту 1 резолютивної частини Рішення АМК в частині визнання ТОВ «Спиртовий завод «Суходоли» таким, що вчинило порушення та, відповідно, визнання недійсним та скасування пункту 3 резолютивної частини рішення АМК про накладення на позивача штрафу у розмірі 14 050 799,00 грн.

4. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Джерела права та акти їх застосування. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсним Рішення АМК в частині, що стосується позивача.

Як встановлено судами попередніх інстанцій дії позивача кваліфіковано за ознаками пункту 4 частини другої статті 6 та пункту 1 статті 50 Закону № 2210.

Відповідно до приписів Закону № 2210:

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1);

- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абзац перший частини першої і частина друга статті 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6);

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);

- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51);

- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону № 2210.

За приписами статті 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються названим Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (частини перша і друга статті 12 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»).

Водночас згідно з частиною другою статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема: прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

За змістом статті 35 Закону № 2210 при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Комітету збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень.

Отже, питання щодо збору, оцінки та аналізу доказів у справі є в силу Закону № 2210 виключною компетенцією Комітету. Такий висновок викладений, зокрема, у постанові Верховного Суду від 30.01.2020 зі справи № 910/14949/18, на яку посилається скаржник.

Водночас у вирішенні відповідних спорів суди не повинні перебирати на себе непритаманні судам функції органів Антимонопольного комітету України, зокрема, самостійно доводити замість відповідного органу певні обставини. Саме на орган Антимонопольного комітету України покладено обов`язок навести відповідні докази у своєму рішенні на підставі яких орган дійшов висновку про обставини справи, а суд покликаний дослідити та оцінити наведені органом докази, і, в разі їх підтвердження, вони можуть бути достатніми для висновків органу, викладених у Рішенні АМК. Зазначений висновок узгоджується з правовою позицією, викладеною у постанові Великої Палати Верховного Суду від 02.07.2019 у справі № 910/23000/17, на яку також посилається скаржник.

Частиною першою статті 59 Закону № 2210 встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону № 2210.

Таким чином, у розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону № 2210 змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, у тому числі, в постановах Верховного Суду від 13.03.2018 зі справи № 924/381/17, від 12.06.2018 зі справи № 922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи № 916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи № 922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи № 924/552/19, від 11.06.2020 зі справи № 910/10212/19, від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18, від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18, від 02.07.2020 зі справи № 927/741/19, від 09.12.2021 зі справи № 916/3366/20, від 14.06.2022 зі справи № 910/1667/21, і підстави для відступу від неї відсутні.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанцій під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Закон № 2210 не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від «спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції». Цілком зрозуміло, що така «домовленість» навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів, що не враховано судами попередніх інстанцій. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вирогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

Про необхідність врахування наведеної правової позиції у застосуванні приписів статті 86 ГПК України зазначалося у низці постанов Верховного Суду, зокрема у постановах від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18, від 05.08.2019 зі справи № 922/2513/18, від 11.06.2020 зі справи № 910/10212/19, від 02.07.2020 зі справи № 927/741/19, від 26.01.2021 зі справи № 910/2576/20, від 04.02.2021 зі справи № 910/17126/19, від 23.03.2021 зі справи № 910/4542/20, від 15.12.2020 зі справи № 910/2025/20, від 11.04.2023 зі справи № 910/21627/21, на які посилається скаржник.

При цьому колегією суддів враховується висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 28.01.2020 зі справи № 910/6507/19, згідно з яким кожна зі справ за участю органів Антимонопольного комітету України є індивідуальною, з притаманною лише даній справі специфікою та особливостями. Доведення порушення у вигляді анти конкурентних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, які зазначені в мотивувальній частині рішення, а не на окремому поодинокому факті або обставині.

Різність фактично - доказової бази у кожній із зазначених справ не має правового значення у контексті необхідності дослідження обставин справи, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку.

Верховний Суд звертає увагу на те, що правова позиція стосовно оцінки доказів в справах про визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів (пункт 4 частини другої статті 6 Закону № 2210) та накладення штрафу, є загальною (універсальною) для такої категорії спорів, сталою та послідовною.

Обов`язком суду при розгляді справи є саме дотримання вимог щодо всебічності, повноти й об`єктивності, безпосередності дослідження наявних у справі доказів. Тобто, з`ясування всіх юридично значущих обставин та наданих і наявних у справі доказів з усіма притаманними їм властивостями, якостями та ознаками, їх зв`язками, відносинами і залежностями. Саме чітке обґрунтування та аналіз є базовими вимогами до судових рішень та важливим аспектом права на справедливий суд.

З урахуванням сталої позиції Верховного Суду щодо оцінки доказів у порядку частини другої статті 86 ГПК України у судовому рішенні згідно із частиною четвертою статті 238 ГПК України має бути наведене обґрунтування суду щодо того, яка обставина, що є предметом доказування у справі, визнається судом встановленою або спростованою з огляду на більшу вірогідність відповідних доказів у взаємному зв`язку доказів у справі у їх сукупності з іншими доказами та поясненнями сторін та здійсненням аналізу поведінки саме позивача, як учасника аукціону, у контексті узгодженості саме дій позивача з іншими учасниками аукціону.

Проте, змістом оскаржуваних рішення та постанови судів попередніх інстанції підтверджуються доводи скаржника про те, що судами фактично здійснено оцінку лише кожного доказу окремо, при цьому одночасно з цим не здійснено належної оцінки всіх встановленим обставинам справи, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку і вірогідності.

Водночас питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи саме з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до приписів статті 86 ГПК України.

Судами не враховано те, що сама по собі відповідність дій суб`єктів господарювання цивільному, господарському законодавству не може автоматично свідчити про дотримання ними норм та вимог антимонопольного законодавства (близька за змістом правова позиція викладена у постановах Верховного Суду зі справ № 904/5842/20, № 910/267/20).

Судами не досліджені та не перевірені покладені в основу рішення АМК висновки в аспекті того, чи є у даному випадку встановлені обставини пов`язаності суб`єктів господарювання, які брали участь в аукціоні, з огляду на встановлені у Рішенні АМК України обставини, в сукупності підтвердженням тієї обставини, яка надавала їм можливість обмінюватися інформацією та координувати свою діяльність.

Суди не з`ясували, чи можуть встановлені АМК обставини у своїй сукупності та взаємозв`язку вважатися випадковим збігом обставин чи наслідком об`єктивних чинників.

Без з`ясування та встановлення наведених обставин висновки судів попередніх інстанцій є певною мірою декларативними та такими, що зроблені без урахування дійсного змісту Рішення АМК.

Отже, Суд погоджується з відповідними доводами касаційної скарги щодо неврахування судами попередніх інстанцій сталої та послідовної практики Верховного Суду щодо необхідності здійснення оцінки доказів у справах про оскарження рішень АМК, які стосуються спотворення результатів торгів/аукціонів в порядку частини другої статті 86 ГПК України, враховуючи вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Водночас суд касаційної інстанції згідно з частиною другою статті 300 ГПК України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Порушення судами попередніх інстанцій вимог статей 86 та 236 ГПК України щодо обґрунтованості судового рішення, оскільки оскаржувані судові рішення прийняті за неповного і не всебічного дослідження обставин справи, та межі розгляду справи судом касаційної інстанції, що імперативно визначені статтею 300 ГПК України, унеможливлюють ухвалення остаточного рішення у цій справі.

З огляду на викладене суд касаційної інстанції дійшов висновку про наявність підстав для скасування рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції з направленням справи № 910/17874/23 на новий розгляд до суду першої інстанції.

Верховний Суд звертає увагу на необхідність з`ясування фактичних обставин справи із застосуванням критеріїв оцінки доказів, передбачених статтею 86 ГПК України, щодо відсутності у доказів заздалегідь встановленої сили та оцінки кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємозв`язок доказів у їх сукупності в цілому.

Доводи позивача, викладені у відзиві на касаційну скаргу щодо обґрунтованості та законності рішень судів попередніх інстанцій відхиляються судом касаційної інстанції з мотивів, викладених у цій постанові.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.

Верховний Суд дійшов висновку про те, що касаційну скаргу Комітету слід задовольнити частково, а судові рішення попередніх інстанцій скасувати, з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

Судові витрати

За результатами нового розгляду справи має бути вирішено й питання щодо судових витрат у ній.

Керуючись статтями 300, 301, 308, 310, 315, 316, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України задовольнити частково.

2. Рішення господарського суду міста Києва від 14.03.2024 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 10.06.2024 у справі № 910/17874/23 скасувати.

3. Справу передати на новий розгляд до господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя І. Колос

Суддя І. Булгакова

Суддя Т. Жайворонок