РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

10.09.2024Справа № 910/19061/21

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю аудиторської фірми "Професіонал";

до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України;

про визнання недійсним в частині та скасування рішення № 60/79-р/к.

Суддя Мандриченко О.В.

Секретар судового засідання Рябий І.П.

Представники:

Від позивача: не з`явилися;

Від відповідача: не з`явилися.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю аудиторська фірма "Професіонал" звернулося до суду з позовом до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсними та скасування пунктів 1, 2, 4, 5, 7, 8 рішення від 23.09.2021 № 60/79-р/к у справи № 865/89-р-02-06-14 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

Позов обґрунтований з посиланням на протиправність оспорюваного рішення, з огляду на його прийняття з порушенням вимог законодавства.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 08.12.2022 у справі № 910/19061/21, яке залишено без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 12.12.2023, у задоволенні позову відмовлено повністю.

Постановою Верховного Суду від 29.02.2024 у справі № 910/19061/21 задоволено касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю аудиторської фірми "Професіонал", скасовано рішення Господарського суду міста Києва від 08.12.2022 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 12.12.2023 у справі № 910/19061/21, а справу № 910/19061/21 передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.03.2024, справа була передана для розгляду судді Мандриченку О.В.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 25.03.2024 вирішено прийняти справу № 910/19061/21 до свого провадження суддею Мандриченко О.В. та призначити підготовче засідання на 23.04.2024.

23.04.2024 від Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшли письмові пояснення з урахуванням висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 29.02.2024.

09.05.2024 від Товариства з обмеженою відповідальністю аудиторської фірми "Професіонал" надійшла заява про розгляд справи без участі його представника.

20.05.2024 від Товариства з обмеженою відповідальністю аудиторської фірми "Професіонал" надійшли письмові пояснення з урахуванням висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 29.02.2024.

28.05.2024 від Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшли додаткові письмові пояснення.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 18.06.2024 закрито підготовче провадження та призначено справу № 910/19061/21 до судового розгляду по суті.

У судових засіданнях 09.07.2024 та 27.08.2024 судом оголошувалися перерви.

У судове засідання 10.09.2024 представники сторін не з`явилися, про дату, час та місце слухання справи були повідомлені належним чином, про причини неявки суд не повідомили. Будь яких клопотань про відкладення розгляду справи до суду від сторін не надходило.

Згідно з частинами 1, 3 статті 202 Господарського процесуального кодексу України, неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час та місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті. Якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника у разі повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника) незалежно від причин неявки.

Судом, враховано, що в силу вимог частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен при вирішенні судом питання щодо його цивільних прав та обов`язків має право на судовий розгляд упродовж розумного строку.

Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням частини 1 статті 6 даної Конвенції (§ 66 69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 у справі "Смірнова проти України").

Відповідно до листа Верховного Суду України головам апеляційних судів України № 1-5/45 від 25 січня 2006 року, у цивільних, адміністративних і господарських справах перебіг провадження для цілей статті 6 Конвенції розпочинається з моменту подання позову і закінчується винесенням остаточного рішення у справі.

Критерії оцінювання "розумності" строку розгляду справи є спільними для всіх категорій справ (цивільних, господарських, адміністративних чи кримінальних). Це - складність справи, поведінка заявника та поведінка органів державної влади (насамперед, суду). Відповідальність держави за затягування провадження у справі, як правило, настає у випадку нерегулярного призначення судових засідань, призначення судових засідань з великими інтервалами, затягування при передачі або пересиланні справи з одного суду в інший, невжиття судом заходів до дисциплінування сторін у справі, свідків, експертів, повторне направлення справи на додаткове розслідування чи новий судовий розгляд.

Всі ці обставини судам слід враховувати при розгляді кожної справи, оскільки перевищення розумних строків розгляду справ становить порушення прав, гарантованих пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини, а збільшення кількості звернень до Європейського суду з прав людини не лише погіршує імідж нашої держави на міжнародному рівні, але й призводить до значних втрат державного бюджету.

З огляду на наведене та з урахуванням того, що неявка представників сторін не перешкоджає всебічному, повному та об`єктивному розгляду всіх обставин справи, суд вважає за можливе розглянути справу за наявними в ній матеріалами.

10.09.2024 судом оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно та повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

ВСТАНОВИВ:

23.09.2021 Адміністративною колегією Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі також - відповідач, Відділення) за результатами розгляду матеріалів справи № 865/89-р-02-06-14 прийнято рішення № 60/79-р/к (далі також - рішення № 60/79-р/к, рішення) про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, яким, зокрема:

- визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю аудиторська фірма "Професіонал" (далі також - відповідач, ТОВ АФ "Професіонал") та Приватне акціонерне товариство аудиторська фірма "Де Візу" (далі також - ПрАТ АФ "Де Візу") вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у конкурсній процедурі із закупівлі "Консультативні послуги з питань управління комерційною діяльністю", яка проводилась Державним підприємством обслуговування повітряного руху України (номер бюлетеня: 4 (606) від 09.01.2012, номер оголошення у бюлетені: 007154) (далі також - Процедура закупівлі -1);

- визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю аудиторська фірма "Професіонал" та Приватне акціонерне товариство аудиторська фірма "Де Візу" (разом далі також - Учасники) вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у конкурсній процедурі із закупівлі "Послуги зі складання звітів і проведення ревізій (консультаційні послуги з трансформації фінансової звітності Украероруху за 2010 рік відповідно до Міжнародних стандартів фінансової звітності та проведення аудиту фінансової звітності Украероруху за 2010 рік складеної відповідно до Міжнародних стандартів фінансової звітності)" (Лот № 1), яка проводилась Державним підприємством обслуговування повітряного руху України (номер бюлетеня: 79 (525) від 04.07.2011, номер оголошення у бюлетені: 104554) (далі також - Процедура закупівлі -2);

- визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю аудиторська фірма "Професіонал" та Приватне акціонерне товариство аудиторська фірма "Де Візу" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у конкурсній процедурі із закупівлі "Послуги зі складання звітів і проведення ревізій", яка проводилася Державним підприємством "Морський торговельний порт "Южний" (номер бюлетня:19 (621) від 13.02.2012, номер оголошення у бюлетні: 062164) (далі також - Процедура закупівлі -3) (далі разом - Процедури закупівель).

За порушення, вказане в пунктах 1, 4, 7 резолютивної частини рішення № 60/79-р/к, на Товариство з обмеженою відповідальністю аудиторська фірма "Професіонал" накладено штраф у загальному розмірі 204 000,00 грн.

Позивач не погоджуючись з висновками Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, звернувся до Господарського суду міста Києва на підставі ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" з позовом про визнання недійсним та скасування рішення № 60/79-р/к з підстав порушення та неправильного застосування відповідачем норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до ч. 1 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції", заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.

Частиною 1 ст. 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що рішення (витяг з нього за вилученням інформації з обмеженим доступом, а також визначеної відповідним державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, головою територіального відділення Антимонопольного комітету України інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які брали участь у справі), розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень надається для виконання шляхом надсилання або вручення під розписку чи доведення до відома в інший спосіб.

Таким чином, рішення Адміністративної колегії Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 23.09.2021 № 60/79-р/к позивач оскаржив до господарського суду 22.11.2021, звернувшись з позовом про скасування оспорюваного рішення в межах строку, визначеного Законом України "Про захист економічної конкуренції".

Проаналізувавши матеріали справи та пояснення представників сторін, суд не вбачає правових підстав для задоволення позовних вимог, зважаючи на наступне.

Предметом позову у справі є вимоги позивача до відповідача про визнання недійсним та скасування рішення №60/79-р/к Адміністративної колегії Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі № 865/89-р-02-06-14 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу в частині, що стосується позивача.

Причиною виникнення спору у справі стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання незаконним та скасування рішення №60/79-р/к Адміністративної колегії Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі № 865/89-р-02-06-14 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

Судом встановлено такі обставини:

- розпорядженням Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 05.06.2012 №68-р розпочато розгляд справи № 64-02/2012 за ознаками вчинення позивачем та ПрАТ АФ "Де Візу" порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час проведення Державним підприємством "Морський торговельний порт "Южний" (далі також - Порт) у 2012 році конкурсних торгів на закупівлю послуг зі складання звітів проведення ревізій;

- справа № 64-02/2012 порушена на підставі розпорядження адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 05.06.2012 № 68-р за результатами розгляду заяв Державної фінансової інспекції в Одеській області від 28.04.2012 № 15-32-34-14/4285 щодо можливого порушення законодавства про захист економічної конкуренції під час проведення Портом процедури закупівель;

- листами Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 03.07.2012 № 2159-02/2012 (вручено 10.07.2012 відповідно до рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення) та від 03.07.2012 № 2160-02/2012 (вручено 06.07.2012 відповідно до рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення) ТОВ АФ "Професіонал" та ПрАТ АФ "Де Візу" відповідно було направлено копію подання про попередні висновки у справі № 64-02/2012;

- ТОВ АФ "Професіонал" (лист від 30.07.2012 № 72, вх. № 2574/2012 від 02.08.2012) та ПрАТ АФ "Де Візу" (лист від 31.07.2012 № 246, вх. № 2604/2012 від 06.08.2012) надали свої заперечення на вказане подання;

- розпорядженням адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 24.01.2013 № 13-р розпочато розгляд справи № 13-02/2013 за ознаками вчинення позивачем та ПрАТ АФ "Де Візу" порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, за результатами проведених у 2012 році Державним підприємством обслуговування повітряного руху України (далі також - Підприємство) відкритих торгів на закупівлю консультативних послуг з питань управління комерційною діяльністю;

- за розпорядженням адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 05.03.2013 № 36-р розпочато розгляд справи № 32-02/2013 за ознаками вчинення позивачем та ПрАТ АФ "Де Візу" порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частиною другою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час проведення у 2011 році Підприємством відкритих торгів на закупівлю послуг зі складання звітів та проведення ревізій;

- листами Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 18.03.2013 № 1267-02/2013 (вручено 27.03.2013 відповідно до рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення) та від 18.03.2013 № 1266-02/2013 (вручено 21.03.2013 відповідно до рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення) ТОВ АФ "Професіонал" та ПрАТ АФ "Де Візу" відповідно було направлено копію подання про попередні висновки у справі № 13-02/2013;

- ТОВ АФ "Професіонал" (лист від 05.04.2013 № 13, вх. № 1343/2013 від 08.04.2013) та ПрАТ АФ "Де Візу" (лист від 29.03.2013 № 54, вх. № 1474/2013 від 03.04.2013) надали свої заперечення на вказане подання;

- розпорядженням Державного уповноваженого Антимонопольного комітету України від 10.04.2014 № 09/55-р вказані справи вирішено об`єднати в одну справу та присвоєно номер 20-26.13/73-14/64-13/86-13/87-13;

- згідно з дорученням Антимонопольного комітету України (далі також - Комітет) від 23.04.2013 № 12-01/2826 Одеському обласному територіальному відділенню Антимонопольного комітету України доручено передати матеріали справи № 64-02/2012 до Комітету;

- дорученням Комітету від 02.12.2014 №13-09/602 доручено провести розслідування у справі № 20-26.13/73-14/64-13/86-13/87-13 Київському обласному територіальному відділенню Антимонопольного комітету України, про що зазначено у листі Комітету від 23.12.2014 №20-26/06-11723;

- розпорядженням адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 23.12.2014 №89-р справі №20-26.13/73-14/64-13/86-13/87-13 присвоєно номер 865/89-р-02-06-14. Збір та аналіз доказів у вказаній справі доручено Другому відділу досліджень і розслідувань;

- Київським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України ПрАТ АФ "Де Візу" надіслано вимогу про надання інформації від 26.12.2014 № 02-06/2734; ТОВ АФ "Професіонал" - вимогу про надання інформації від 26.12.2014 № 02-06/2735.

- розпорядженням адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 10.09.2019 №60/95-рп/к збір та аналіз доказів у справі №865/89-р-02-06-14 вирішено доручити Четвертому відділу досліджень і розслідувань;

- Київським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України надіслано: ПрАТ АФ "Де Візу" вимогу про надання інформації від 21.01.2020 № 60-02/342; ТОВ АФ "Професіонал" - вимогу про надання інформації від 21.01.2020 № 60-02/343;

- Київське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України 02.06.2020 змінило найменування на Північне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України;

- у зв`язку із зміною структури та штатного розпису та враховуючи службову необхідність, розпорядженням Адміністративної колегії Відділення від 12.06.2020 № 60/46-рп/к збір та аналіз доказів у справі №865/89-р-02-06-14 вирішено доручити Шостому відділу досліджень і розслідувань;

- Відділенням листами від 28.08.2020 № 60-02/4816 (повернуто) та від 28.08.2020 № 60-02/4817 (вручено 02.09.2020 відповідно до рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення) ТОВ АФ "Професіонал" та ПрАТ АФ "Де Візу" відповідно було направлено копію подання про попередні висновки у справі № 865/89-р-02-06-14 (далі - Подання);

- ПрАТ АФ "Де Візу" листом від 11.09.2020 № 153 (вх. № 60-01/3378 від 14.09.2020) надало заперечення на Подання.

Під час розгляду справи № 865/89-р-02-06-14 Відділенням встановлено, що доказами, зібраними у справі, доводиться, а дослідженням усієї сукупності факторів, що об`єктивно могли вплинути на поведінку Учасників, та зауваженнями і запереченнями Учасника не спростовується висновок адміністративної колегії Відділення про те, що дії Учасників, які полягали у:

- використанні Учасниками у своїй господарській діяльності під час проведення Процедур закупівель одного номера телефонного зв`язку, який належав ПрАТ АФ "Де Візу";

- використанні Учасниками у своїй господарській діяльності під час проведення 17 Процедури закупівлі-2 (Лот № 1) одного номера телефонного зв`язку, який належав ПрАТ АФ "Де Візу";

- спільних особливостях в оформленні документів, наданих Учасниками для участі у Процедурах закупівель; - отриманні довідок для участі у Процедурі закупівлі-1, Процедурі закупівлі-3 однією особою, яка була працівником одного з Учасників;

- наявність в Учасників у період проведення Процедури закупівлі-1, Процедури закупівлі-2 (Лот № 1) регіональних представництв, які розташовані за однією адресою;

- відхиленні ціни ТОВ АФ "Професіонал" від ціни ПрАТ АФ "Де Візу" на однаковий відсоток у Процедурі закупівлі-3, є узгодженою поведінкою, що стосується спотворення результатів Процедур закупівель.

Встановивши вищевказане в рішенні № 60/79-р/к, Адміністративна колегія Відділення прийшла до висновку, що така поведінка Учасників становить порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів тендеру (торгів), заборонених відповідно до пункту 1 статті 50 та пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Щодо спільних засобів зв`язку позивача та ПрАТ АФ "Де Візу" суд вказує на таке.

Згідно з частиною 1 статті 19 Господарського кодексу України, суб`єкти господарювання мають право без обмежень самостійно здійснювати господарську діяльність, що не суперечить законодавству.

Ознака самостійності здійснення підприємницької діяльності вбачається і з визначення у статті 42 Господарського кодексу України поняття підприємництва.

У той же час, з матеріалів антимонопольної справи Відділення вбачається встановлення останнім обставин під час участі у Процедурі закупівлі-2 за Лотом № 1, до фактичного використання обома Учасниками однакового номеру телефону, а саме: , який надався для користування оператором TOB АФ "Де Візу" у період з 2011 року по 2012 рік (лист Київської міської філії ПАТ "Укртелеком" від 25.01.2013 № 820000/822500.29-2/160).

Таким чином, з визначення господарської діяльності та меж її здійснення не вбачається безпосереднє втручання в діяльність інших суб`єктів господарювання шляхом фактичного використання одного засобу зв`язку, відповідно.

При цьому, про фактичне використання свідчить саме зазначення такого абонентського номеру телефону у документах "Відомості про учасника" у складі тендерних пропозицій TOB АФ "Професіонал" та ПрАТ АФ "Де Візу".

Зазначене свідчить про те, що Учасники у період проведення Процедури закупівлі-2 за Лотом № 1 спільно вели свою господарську діяльність.

У свою чергу позовна заява не міститься жодних спростувань щодо даної обставини та зводиться просто до невмотивованих заперечень у вигляді не згоди з викладеним у спірному Рішенні.

Стосовно спільних особливостей оформлення документів суд зазначає наступне.

З пунктів 46-49 рішення № 60/79-р/к вбачається, що такими особливостями є однакові орфографічні помилки та зовнішнє оформлення тексту документів, відмінне від наданих прикладів замовниками; пропущення слів обома Учасниками, які наявні в прикладі Замовників; заміна виразів/словосполучень, тощо, а також оформлення "Переліку наданих документів" у табличній формі з однаковою кількістю колонок та снуванням відповідних колонок, форма якого Замовником не встановлювалась, відповідно складався в довільній формі Учасниками.

Крім того, TOB АФ "Професіонал" лисом від 04.02.2015 № 1/2015 у відповідь на пункти 17-19 вимоги Комітету зазначило, що "Товариство здійснювало підготовку конкурсних торгів за процедурами закупівлі 1 та 3 на підставі отриманих від замовників документацій... інших шаблонів документів, таблиць, форм документів, зразків документів тощо, крім тих, що містились в документаціях Товариство не отримувало від замовників. Щодо процедури закупівлі 2...не отримувало від замовника інших шаблонів документів, таблиць, форм документів, зразків документів тощо, крім тих, що містились в документації...".

До підготовки документів для участі Процедурах закупівель позивач у наведеному листі також повідомив про те, що воно не залучало третіх осіб до підготовки та/або збору документів.

Окрім того в пункті 8 листа від 12.07.2013 № 19, позивач повідомив, що при підготовці Пропозиції Товариством застосовувались кращі зразки документів та пропозицій для участі в процедурах закупівлі, розміщені у відкритих джерелах інформації. Пропозиція Товариства на Процедуру закупівлі готувались завдяки індивідуальному, творчому підходу.

Зазначені факти жодним чином не пов`язані з вимогами, які встановлювались замовником до оформлення тендерних пропозицій майбутніми учасниками Торгів, з огляду на що наведені заперечення позивача не спростовують встановлене стосовно участі останнього в Торгах.

Таким чином наявність однакових ознак в тендерних пропозицій Учасників, з урахуванням інформації щодо фактичного складання останніх (на підставі документів, наданих замовником та без залучення третіх осіб) з урахуванням наявності інших обставин справи, наведених в рішенні № 60/79-р/к, свідчить про необхідність врахування цього у сукупності доказів узгодженості дій позивача та TOB АФ "Де Візу" щодо участі у Торгах.

Стосовно синхронності дій учасників закупівлі суд встановив.

З матеріалів справи вбачається, що Відділенням в рішенні № 60/79-р/к було встановлено:

- одночасне, з послідовними номерами отримання Учасниками для участі Процедурі закупівлі-1 та Процедурі закупівлі-3 Довідки з Єдиної бази даних про підприємства, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство Головного управління юстиції у м. Києві (п. 50 рішення № 60/79-р/к);

- одночасне складання заяв та запитів TOB АФ "Професіонал" та ПрАТ АФ "Де Візу" на отримання Довідок з однаковим вихідним номером для участі у Процедурі закупівлі-1 (п. 51-52 рішення № 60/79-р/к);

- послідовна нумерація вихідного номеру запитів, не дивлячись на різну дату складання останніх номером на отримання Довідок для участі у Процедурі закупівлі-3 (п. 51-52 рішення № 60/79-р/к);

- отримання Довідки TOB АФ "Професіонал" та ПрАТ АФ "Де Візу" в одні дні (02.02.2012 - Процедура закупівлі-1, 06.03.2012 (нарочно) - Процедура закупівлі-3) однією особою - Артеменко Н.О., яка у період проведення вказаних Процедур закупівель працювала в ПрАТ АФ "Де Візу" на посаді кур`єра, що підтверджується інформацію, наданою листом ПрАТ АФ "ДЕ ВІЗУ" від 22.10.2014 № 192, вх. № 8-20/8687 від 27.10.2014, що підтверджено й відомостями з ПФУ в м. Києві (п. 54, 62-63 рішення № 60/79-р/к);

- звернення до Управління юстиції на 11 день оголошення Торгів, тобто не кінцеві строки;

- однакове оформлення заяви/запитів при відсутності встановленого зразка Управлінням юстиції;

- подача довідок щодо відсутності заборгованості по кредитам та відсоткам з ПАТ "СЕБ Банк", які були надані Учасниками для участі у Процедурі закупівлі-3 з послідовними номерами (п. 58, 60 рішення № 60/79-р/к);

- оформлення довіреностей Учасниками на одну і ту ж уповноважену особу - Артеменко Н.О. в один день та за послідовними номерами (п. 59 рішення № 60/79-р/к).

Будь-яких заперечень чи спростувань зазначених вище встановлених Відділенням обставин, що становлять собою докази погодженості поведінки позивача та TOB АФ "Де ВІзу" під час участі у Торгах, ні матеріали справи, а ні позовна заява не містить.

Відповідна синхронність Учасників щодо вчинення однакових дій з одночасним залученням TOB АФ "Професіонал" для отримання документів для участі у Процедурі закупівлі-1 та Процедурі закупівлі-3 кур`єра ПрАТ АФ "Де Візу" (конкурента) не може бути пояснене простим збігом та свідчить про спільну узгоджену поведінку Учасників під час підготовки до участі у Процедурі закупівлі-1 - Процедурі закупівлі-3.

Щодо наявності спільної господарської діяльності Учасників суд вказує таке.

Як вбачається з наявних у матеріалах справи фактичних даних, відповідно до Додатку № 1 документацій конкурсних торгів Процедури закупівлі-1, Процедури закупівлі-2, учасники повинні надати довідку в довільній формі, що підтверджує наявність не менше шести регіональних представництв, які розміщені в обласних центрах України, підтверджену довідкою з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України про їх реєстрацію.

Учасниками у складі своїх пропозицій для участі у Процедурі закупівлі-1, Процедурі закупівлі-2 було надано довідки про наявність восьми регіональних представництв у кожного Учасника, які розміщенні за адресами, вказаними у таблиці 7 оскаржуваного рішення.

З наведених у таблиці 7 даних вбачається, що усі регіональні представництва ТОВ АФ "Професіонал" та ПрАТ АФ "Де Візу" (окрім регіонального представництва у м. Львів) розташовані за однією адресою.

Вказані обставини можуть свідчити про те, що Учасники під час участі у Процедурі закупівлі-1, Процедурі закупівлі-2 за Лотом № 1 спільно вели господарську діяльність, а це, у свою чергу, є свідченням можливої спільної підготовки документів та участі у Процедурі закупівлі-1, Процедурі закупівлі-2 за Лотом № 1.

Стосовно цінових пропозицій Учасників матеріалами справи підтверджено та встановлено судом наступне.

Чинне законодавство про захист економічної конкуренції не містить перелік обставин, які мають бути обов`язково встановлені органами Комітету для кваліфікації порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", в тому числі й обов`язкове дослідження цінових пропозицій відповідачів у справі.

Так, з системного аналізу приписів законодавства вбачається, що для доведення вчинення порушення у вигляді спотворення результаті торгів не є обов`язковим аналіз цінових позицій учасників процедури закупівлі на предмет їх економічної обґрунтованості, у випадку відсутності таких розрахунків в тому числі, оскільки доведенню підлягає обмін або намір обмінятись інформацією.

Суд дійшов висновку про обґрунтованість доводів Відділення про те, що дослідження цінових пропозицій в даному випадку є побічним, з огляду на вид послуг, що були предметами Торгів - "Послуги зі складання звітів і проведення ревізій" та "Консультативні послуги з питань управління комерційною діяльністю", оскільки, встановлення цін на відповідні послуги залежить від ряду суб`єктивних показників.

У той же час, в рішенні № 60/79-р/к наведений аналіз цінової поведінки позивача та інших Учасників Процедур закупівель в описовій частині рішення та не міститься в мотивувальній (в переліку остаточних висновків адміністративної колегії, на підставі яких встановлено ознаки порушення), окрім обставин формування, встановлених у Процедурі закупівлі-3 в частині відсотка відхилення запропонованих цін Учасників один від одного.

Відділенням, зокрема, встановлено, що ціна на обидві послуги у ПрАТ АФ "Де Візу" є нижчою, аніж ціна на аналогічні послуги TOB АФ "Професіонал".

По всіх складових предмету закупівлі цінові пропозиції, запропоновані Учасниками для участі Процедурі закупівлі-3, на користь переможця, різнилися на однаковий відсоток - 17,424 (п. 73-74 рішення № 60/79-р/к).

Отже, рішення № 60/79-р/к не ґрунтується на протиставленні договірних цін Учасників щодо складових їх формування, адже грошова різниця пропозицій загалом не має значення для встановлення ознак погодженості поведінки з метою координації поведінки одне одного та здобуття одним із учасників перемоги. Натомість вбачається однакове відхилення у формуванні відносно цінових пропозицій щодо одне одного під час участі у Процедурі закупівлі-3.

Відсутність обставин щодо зміни ціни, пропонування різних цін Учасниками в Процедурах закупівель не свідчить про відсутність ознак погодженості поведінки під час участі в Торгах.

Суд також вважає за необхідне наголосити, що TOB АФ "Професіонал" притягнуто до відповідальності за порушення норм конкурентного законодавства, а не приписів Закону України "Про публічні закупівлі".

З огляду на викладене не знаходять свого підтвердження доводи позовної заяви про застосування до даних правовідносин визначень, передбачених в Законі України "Про публічні закупівлі" та неврахування наведених обставин Відділенням у відповідній частині під час прийняття рішення № 60/79-р/к.

Відсутність/наявність ознак зайняття монопольного (домінуючого) становища суб`єктом господарювання на ринку відноситься також до повноважень органів Комітету.

При цьому, відповідна обставина встановлюється при кваліфікації іншого порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 2 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а не пунктом 1, на підставі якого винесено рішення № 60/79-р/к. Відтак встановлення ознак такого становища взагалі не потребувалось та не стосувалося предмета розгляду антимонопольної справи.

Таким чином вбачається помилкове оперування та звернення в даній частині позивачем до суду на підставі правового регулювання, яке не підлягає застосуванню.

Як вбачається із матеріалів справи дії позивача кваліфіковано за ознаками п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Відповідно до приписів Закону України "Про захист економічної конкуренції":

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абз. 2 ст. 1);

- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абзац 1 частини 1 та частина 2 статті 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина 1 статті 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини 2 статті 6);

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 частини 1 статті 50);

- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51);

- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною 2 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

За приписами ст. 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються названим Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (ч. 1 і 2 ст. 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Водночас, згідно ч. 2 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", до повноважень саме Антимонопольного комітету України належить, зокрема: прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У розгляді справ про оскарження рішень органів Антимонопольного комітету України щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання органом Антимонопольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів через узгодження поведінки конкурсантами.

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст ст. 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Аналогічні висновки містяться у постановах Верховного Суду від 18.10.2018 у справі №916/3214/17, від 04.12.2018 у справі № 914/1912/17, від 18.12.2018 у справі № 922/5617/15, від 20.11.2018 у справі № 910/1339/18.

Верховний Суд у постанові від 25.02.2021 у справі № 910/1668/19 вказав, що порушення антиконкурентного законодавства шляхом встановлення таких обставин: одночасна пов`язаність трудовими відносинами декількох працівників; використання відповідачами спільного доменного імені; спільне використання однієї електронної поштової скриньки; спільні господарські відносини; пропонування однакового товару; завищення цінових пропозицій; подання однакових документів у складі своїх пропозицій; отримання банківських гарантій в одному й тому ж самому банку; обмін інформацією.

У своїх постановах від 26.01.2021 у справі № 910/2576/20, від 08.04.2021 у справі № 916/191/20, від 08.07.2021 у справі № 914/938/20, від 28.05.2020 у справі № 910/1490/19 Верховний Суд прийшов до висновку, що змагання під час проведення торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи ст. 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; встановлені органом Комітету обставини виключають таку змагальність, що свідчить про узгоджену поведінку суб`єкта господарювання, яка й призвела до спотворення результатів торгів.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку ч. 2 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Закон України "Про захист економічної конкуренції" не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому, питання про наявність або відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до постанови Верховного Суду від 13.08.2019 у справі № 916/2670/18, Закон України "Про захист економічної конкуренції" не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції», оскільки така «домовленість» навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. Питання наявності узгоджених антиконкурентних дій вирішується господарським судом виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у цій справі, в їх взаємозв`язку.

Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (Постанова Верховного Суду від 21.01.2021 у справі № 917/1983/19).

Сама по собі відповідність дій суб`єктів господарювання цивільному, господарському законодавству не може автоматично свідчити про дотримання ними норм та вимог антимонопольного законодавства. Факт пов`язаності суб`єктів господарювання, які брали участь у торгах, і наявність між ними господарських відносин та інші встановлені в рішенні Комітету обставини в сукупності підтверджують як раз ту обставину, яка надавала їм можливість обмінюватися інформацією та координувати свою діяльність (Постанова Верховного Суду від 02.06.2022 у справі № 910/267/20).

Крім того, відхилення замовником закупівлі тендерної пропозиції з підстав невиконання умов тендерної документації в повному обсязі не позбавляє суб`єкта господарювання права брати участь в аукціоні, а отже, бути учасником електронних торгів (Постанова Верховного Суду від 10.02.2022 у справі № 917/1983/19).

Доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, зазначених у мотивувальній частині рішення, а не на окремому поодинокому факті або обставині (Постанова Верховного Суду від 29.11.2022 у справі № 910/13451/20).

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. При цьому мотиви, з яких учасники торгів узгоджують власну конкурентну поведінку, не впливають на кваліфікацію правопорушення, передбаченого пунктом четвертим частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції». (Постанова Верховного Суду від 05.08.2019 у справі № 922/2512/18).

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі, відповідно, недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.(Постанова Верховного Суду від 14.05.2020 у справі № 922/1373/18, постанова Верховного Суду від 21.01.2021 у справі № 917/1983/19, постанова Верховного Суду від 26.01.2021 у справі № 910/2576/20, постанова Верховного Суду від 08.04.2021 у справі № 916/191/20, постанова Верховного Суду від 08.07.2021 у справі № 914/938/20).

Негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів/аукціонів (через узгодження поведінки конкурсантами) (постанова Верховного Суду від 15.07.2021 у справі № 922/2940/20, постанова Верховного Суду від 28.05.2020 у справі № 910/1490/19).

Отже, встановлені Відділенням факти у своїй сукупності свідчать про те, що на всіх стадіях підготовки пропозицій конкурсних торгів для участі у Процедурах закупівель відповідачі у справі Відділення були обізнані щодо участі кожного з них у зазначених Торгах.

Судом встановлено, що відповідач у спірному рішенні дійшов правильного висновку, що Учасники, під час підготовки документів для участі у Процедурах закупівель, діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України "Про публічні закупівлі".

Враховуючи наявні у справі докази, беручи до уваги обставини, встановлені відповідачем в оспорюваному рішенні, суд погоджується з висновками, викладеними у рішенні відповідача, що узгодивши свою поведінку та свої пропозиції, учасники тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже спотворили результати проведення замовником торгів, порушивши право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України "Про захист економічної конкуренції".

Матеріалами справи підтверджено, що узгодження пропозицій усунуло конкуренцію та змагальність між учасниками, чим порушило право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Зазначені вище дії позивача та ПрАТ АФ "Де Візу" призвели до порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, у зв`язку з чим, вони вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Крім вищевказаного, суд вважає за необхідне зазначити, що Верховний Суд, у постанові від 29.02.2024, скасовуючи рішення Господарського суду міста Києва від 08.12.2022 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 12.12.2023 у справі № 910/19061/21, та передаючи справу № 910/19061/21 на новий розгляд до Господарського суду міста Києва вказав, що з`ясуванню підлягає питання чи вплинуло розслідування у такий строк та прийняття рішення Відділення після 9 років з початку розслідування на права позивача, у тому числі, майнові. Також оцінка доводів має відбуватися, у тому числі, в контексті реалізації позивачем права на захист у межах антимонопольної справи з урахуванням того, чи не було надмірним тягарем для позивача реалізація такого права у такий строк (9 років).

За змістом ст. 316 Господарського процесуального кодексу України, вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи. Постанова суду касаційної інстанції не може містити вказівок для суду першої або апеляційної інстанції про достовірність чи недостовірність того чи іншого доказу, про переваги одних доказів над іншими, про те, яка норма матеріального права повинна бути застосована і яке рішення має бути прийнято за результатами нового розгляду справи.

З наведеного вбачається, що під час нового розгляду справи судом першої інстанції необхідно також з`ясувати чи вплинуло розслідування у такий строк та прийняття рішення Відділення після 9 років з початку розслідування на права позивача, у тому числі, майнові. Також оцінка доводів має відбуватися, у тому числі, в контексті реалізації позивачем права на захист у межах антимонопольної справи з урахуванням того, чи не було надмірним тягарем для позивача реалізація такого права у такий строк (9 років).

Судом встановлено, що розгляд Відділенням справи № 865/89-р-02-06-14 здійснювався з 2012 року по 2021 рік.

При цьому суд вказує, що ні Закон України "Про захист економічної конкуренції", ані Правила розгляду заяв і справ порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5 (далі також - Правила), не містять строків, які б визначали тривалість розслідування з моменту його початку до винесення відповідного рішення Комітету чи його територіального відділення.

Суд вказує, що відповідно до рішення Європейський суд з прав людини у справі "Ireland v. the United Kingdom" (Ірландія проти Сполученого Королівства, від 18.01.1978, § 154), судові рішення, насправді, слугують не лише для вирішення справ у суді, а і в загалом для того, щоб пояснити, забезпечити й удосконалити норми, визначені Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), сприяючи таким чином виконанню державами своїх зобов`язань як учасників Конвенції.

При цьому, Антимонопольний комітет України як державний орган із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель (частина перша статті 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України"), будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів (стаття 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

При цьому суд наголошує, що стаття 6 Конвенції не надає специфічного змісту «праву» у національному законодавстві держав-учасників Конвенції, і насправді, суд має звертатись до національного законодавства, визначаючи чи існує право. (Boulois v. Luxembourg (Boulois проти Люксембургу).

Інтерпретуючи статтю 6 § 1, інститути Конвенції не можуть створювати основного цивільного права, що не має законодавчої бази у конкретній державі, що є учасником Конвенції (див. Roche v. the United Kingdom (Роуч проти Сполученого Королівства) [ВП], § 117).

В свою чергу, Верховний Суд неодноразово вказував на те, що господарські суди у розгляді справ про визнання недійсними рішень Комітету не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Комітету, але при цьому зобов`язані перевіряти правильність застосування органами Комітету відповідних правових норм (правова позиція, викладена у низці постанов Верховного Суду, у тому числі, в постанові Великої Палати Верховного Суду від 02.07.2019 у справі № 910/23000/17).

Водночас Велика Палата Верховного Суду зазначила, що дискреційні повноваження не повинні використовуватися органом свавільно, а суд повинен мати можливість переглянути рішення, прийняті на підставі реалізації цих дискреційних повноважень, що є запобіжником щодо корупції та свавільних рішень в умовах максимально широкої дискреції державного органу (пункт 75 постанови від 02.07.2019 у справі № 910/23000/17).

Суд звертає увагу на те, що кожен має право на розгляд його справи упродовж розумного строку судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього обвинувачення. Основним принципом, який регулює застосування статті 6, є справедливість («Грегачевич проти Хорватії» (Gregaиeviж v. Croatia), § 49). Однак складові справедливого судового розгляду не можуть бути предметом єдиного незмінного правила та повинні залежати від обставин конкретної справи («Ібрагім та інші проти Сполученого Королівства» (Ibrahim and Others v. the United Kingdom) [ВП], § 250).

У кожній справі першочерговим завданням суду є оцінка загальної справедливості кримінального провадження. Дотримання вимог справедливого судового розгляду повинне розглядатися в кожній справі з урахуванням розвитку провадження в цілому, а не на основі окремого розгляду одного конкретного аспекту чи одного конкретного інциденту. Проте неможливо виключити, що конкретний фактор може бути настільки вирішальним для того, щоб уможливити проведення оцінки справедливості судового розгляду на більш ранньому етапі провадження (там само § 250).

Як вбачається з матеріалів антимонопольної справи № 865/89-р-02-06-14 ТОВ АФ «Професіонал» в частині реалізації та захисту своїх немайнових прав та інтересів, у тому числі наданих законодавством про захист економічної конкуренції, не перебував у несприятливому становищі, оскільки позивач надавав інформацію на вимоги Відділення, а також заперечення на подання про попередні висновки (неодноразово), всі матеріали та документи були враховані Відділенням при розгляді антимонопольної справи № 865/89-р-02-06-14 в якості доказів, що свідчить про забезпечення Відділенням та відсутність з боку останнього порушення будь-яких прав та інтересів, обмеження свобод, тощо Товариства в цій частині.

При цьому суд вказує, що протягом всього розгляду антимонопольної справи № 865/89-р-02-06- 14 від позивача до Відділення не надходило будь-яких клопотань, заяв, листів тощо з питань, пов`язаних зі ходом розгляду справи, строками проведення розслідування тощо, що могло свідчити про обмеження будь-яких перелічених свобод та прав та вплив на них.

Натомість, відсутність зацікавленості протягом 9 років від ТОВ АФ «Професіонал» в частині тривалого розгляду антимонопольної справи № 865/89-р-02-06-14 свідчить про відсутність будь-якого впливу на господарську діяльність останнього.

Отже, порушення немайнових прав щодо отримання та надання доказів у справу, інших фактичних даних стосовно проведення Процедур закупівель в частині тривалого проміжку часу проведення розслідування не відбулось та не доведено ТОВ АФ «Професіонал».

Закон України "Про захист економічної конкуренції" в частині приписів статті 52, якою регламентований розмір штрафу, у період розгляду антимонопольної справи не змінювалось, отже, обмеження майнових прав в частині суми накладених розмірів штрафів за період розгляду антимонопольної справи жодним чином не змінилось, оскільки останній був накладений відповідно до частини другої статті 52 Закону, з врахуванням частини шостої цієї статті - у розмірах до чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тому без застосування 10% доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф; таким чином розмір штрафу був би в грошовому виразі аналогічним протягом будь-якого року винесення рішення у справі. Отже розмір загальної суми накладених штрафів - 204 000 грн свідчить про дотримання балансу інтересів позивача з огляду на стабільну участь останньої та отримання прибутку, а також дотримання Відділенням приписів статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

При цьому суд вказує, що результат проваджень має бути значущим для відповідного права (наприклад, Ulyanov v. Ukraine (Ул`янов проти України)). Відповідно, незначний зв`язок чи непов`язані наслідки є недостатніми обставинами для застосування статті 6 § 1 (Boulois v. Luxembourg (Boulois проти Люксембургу) Наприклад, суд визнав провадження щодо оскарження законності продовження терміну дії ліцензії атомної електростанції як таке, що не входить у сферу застосування статті 6 § 1, тому що зв`язок між продовженням ліцензії і правом на життя, особистою недоторканністю та недоторканністю права власності був «занадто незначним і непов`язаним», заявникам не вдалось довести наявності неминучої загрози їх життям (Balmer- Schafroth and Others v. Switzerland (Бальмер-Шафрот та інші проти Швейцарії), § 40; Athanassoglou and Others v. Switzerland (Атанассоґлу та інші проти Швейцарії) див. найбільш недавні, Sdruzeni Jihoceske Matky v. the Czech Republic (Матері південної Чехії проти Чеської республіки). Таке ж рішення суд прийняв стосовно провадження двох робітників бюджетної сфери щодо оскарження призначення на посаду одного з колег, що могло лише опосередкований вплинути на їх цивільні права(а саме, на їх власне право на призначення на посаду: див. Revel and Mora v. France (Ревель і Мора проти Франції)).

Таким чином з фактичних обставин періоду строку розгляду антимонопольної справи № 865/89-р-02-06-14 не вбачається, що Відділення таким тривалим строком розгляду будь-яким чином порушило чи обмежило майнові чи немайнові права та/або законні інтереси ТОВ АФ «Професіонал». Доказів протилежного позивачем до матеріалів справи не надано.

Згідно зі статтями 73, 74 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Отже строк розгляду антимонопольної справи № 865/89-р-02-06-14 Відділенням є прийнятним та таким, що відповідає нормам Законом України "Про захист економічної конкуренції", а стадія розгляду справи № 865/89-р-02-06- 14 не може вважатись такою, що провадилась з неналежною сумлінністю та незабезпечення балансу інтересів та прав між органом та юридичною особою.

В свою чергу суд вказує, що з матеріалів антимонопольної справи № 865/89-р-02-06-14 вбачається, що труднощі розгляду полягали у проведенні дій службовцями Відділення, що були направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін згідно пункту 23 Правил розгляду заяв та справ з огляду на:

- проведення Процедури закупівель-1,-2,-3 за Законом України «Про державні закупівлі» (що втратив чинність), який передбачав письмову процедуру проведення торгів;

- отримання Відділенням по суті всіх матеріалів антимонопольної справи у 2015, а саме початок розгляду справи відповідно до розпорядження Відділення;

- складність отримання та пошуку інформації з огляду на вплив істотного періоду часу з моменту проведення Процедури закупівлі-1,-2,-3, відповідно технічної складності отримання таких доказів, які потрібно було вивчити у справі про спотворення торгів.

Таким чином строк розгляду антимонопольної справи № 865/89-р-02-06-14 є прийнятним та таким, що відповідає, встановленому Законом України "Про захист економічної конкуренції" з врахуванням зупиненням перебігу, а стадія розгляду справи № 865/89-р-02-06-14 не може вважатись такою, що проводилась з неналежною сумлінністю та незабезпечення балансу інтересів та прав між органом та юридичною особою.

В свою чергу, згідно з Рекомендаціями Комітету Міністрів Ради Європи № К(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

У законодавстві України визначення поняття "дискреційні повноваження" наведено в Методології проведення антикорупційної експертизи, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 24.04.2017 № 1395/5. Так дискреційні повноваження - це сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.

Конституційний Суд України визнає за органом публічної влади право на певні дискреційних повноваження у прийнятті рішень, та застерігає, що "цей механізм повинен забезпечувати, з одного боку, захист особи від свавільного втручання органів державної влади у її права і свободи, а з другого - наявність можливості у особи передбачати дії цих органів" (абзац третій підпункту 2.4 пункту 2 мотивувальної частини рішення від 08.06.2016 № 3-рп/2016).

Суд звертається до рішення Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) у справі "Рисовський проти України" (заява № 29979/04, прийняте 20.10.2011, набуло статусу остаточного 20.01.2012).

У пункті 70 ЄСПЛ вказав таке: "Суд підкреслює особливу важливість принципу "належного урядування". Він передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (див. рішення у справах "Беєлер проти Італії" [ВП] (Beyeler v. Italy [GC]), заява № 33202/96, п. 120, ECHR 2000-I, "Онер`їлдіз проти Туреччини" [ВП] (Oneryildiz v. Turkey [GC]), заява №48939/99, п. 128, ECHR 2004-XII, "Megadat.com S.r.l. проти Молдови" (Megadat.com S.r.l. v. Moldova), заява №21151/04, п. 72, від 8 квітня 2008 року, і "Москаль проти Польщі" (Moskal v. Poland), заява №10373/05, п. 51, від 15 вересня 2009 року). Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок (див., наприклад, рішення у справах "Лелас проти Хорватії" (Lelas v. Croatia), заява №55555/08, п. 74, від 20 травня 2010 року, і "Тошкуце та інші проти Румунії" (Toscuta and Others v. Romania), заява №36900/03, п. 37, від 25 листопада 2008 року) і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси (див. зазначені вище рішення у справах "Онер`їлдіз проти Туреччини" (Oneryildiz v. Turkey), п. 128, та "Беєлер проти Італії" (Beyeler v. Italy), п. 119)".

Відповідно до ст. 19 Конституції України, Правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За змістом ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель. Особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, уповноважених з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Розгляд антимонопольної справи № 865/89-р-02-06-14 з моменту передачі дорученням в.о. Голови Антимонопольного комітету України від 02.12.2014 № 136/ПС-02-06 саме Відділенням (винесення розпорядження головою Відділення про присвоєння номеру у справі) до винесення рішення № 60/79-p/к здійснювало в межах та відповідно до засадах діяльності органів Антимонопольного комітету України, що визначені спеціальним законодавством, яке не міститься будь-яких норм права щодо строків такого розгляду або строків зупинення розгляду справ названих органів.

Щодо посилання позивача на справу № 910/19008/21, в межах розгляду якої оскаржувалося те саме рішення від 23.09.2021 № 60/79-р/к у справи № 865/89-р-02-06-14, суд вказує, що як вбачається з постанови Верховного Суду від 14.05.2024, суди попередніх інстанцій на виконання вказівок Верховного Суду встановили такі обставини, зокрема розгляд Відділенням антимонопольної справи протягом 9 років став надмірним тягарем для Товариства, в тому числі і для можливості конкурувати на відповідному ринку.

Тобто, в межах розгляду вказаної справи, позивачем (іншим відповідачем у справі Відділення № 865/89-р-02-06-14) доведено, а судами, відповідно, встановлено, що тривалий розгляд справи Відділенням став надмірним тягарем для Товариства, в тому числі і для можливості конкурувати на відповідному ринку.

В свою чергу, під час розгляду господарським судом справи № 910/19061/21 позивачем жодним доказом не доведено, а, відповідно, судом не встановлено, що саме для Товариства з обмеженою відповідальністю аудиторської фірми "Професіонал" тривалий розгляд справи № 865/89-р-02-06-14 Відділенням став надмірним тягарем та вплинув на його немайнові та майнові права.

Таким чином, з наведеного вбачається, що доводи позивача не знайшли свого підтвердження матеріалами справи та не відповідають обставинам, встановленим судом.

Відповідно до ч. 1 ст. 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Правила доказування у господарському процесі визначені у ст. 74 Господарського процесуального кодексу України, відповідно до частин першої, другої та третьої якої кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до ст. 76, 77 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Надаючи оцінку доводам всіх учасників судового процесу судом враховано, що обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи (ч. 5 ст. 236 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до п. 3 ч. 4 ст. 238 Господарського процесуального кодексу України, у мотивувальній частині рішення зазначається, зокрема, мотивована оцінка кожного аргументу, наведеного учасниками справи, щодо наявності чи відсутності підстав для задоволення позову, крім випадку, якщо аргумент очевидно не відноситься до предмета спору, є явно необґрунтованим або неприйнятним з огляду на законодавство чи усталену судову практику.

Щодо інших аргументів сторін суд зазначає, що вони були досліджені та не наводяться у рішенні, позаяк не покладаються в його основу, тоді як Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа Серявін та інші проти України, рішення від 10.02.2010).

Крім того, аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 26.06.2018 у справі №127/3429/16-ц.

Позовна заява ж Товариства з обмеженою відповідальністю аудиторської фірми "Професіонал" містить виключно думку позивача щодо прийнятого Відділенням рішення, не містить жодного документального підтвердження доводів позивача та не спростовує встановлених Відділенням під час розгляду справи обставин та зібраних останнім доказів.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Перевіривши юридичну оцінку обставин справи Відділення та повноту їх встановлення в оскаржуваному рішенні, суд дійшов висновку про те, що відповідачем дотримано вимоги Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19 квітня 1994 року № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 6 травня 1994 року за № 90/299 (зі змінами), у зв`язку з чим всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи, досліджено подані документи, належним чином проаналізовано відносини учасників.

З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю аудиторської фірми "Професіонал" до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення № 60/79-р/к не підлягають задоволенню.

Витрати по сплаті судового збору відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на позивача.

Керуючись ст. 129, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду відповідно до положень Господарського процесуального кодексу України подається до Північного апеляційного господарського суду протягом 20 (двадцяти) днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено 04.10.2024.

Суддя О.В. Мандриченко