ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"08" жовтня 2024 р. Справа№ 910/4225/24

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Яковлєва М.Л.

суддів: Станіка С.Р.

Гончарова С.А.

за участю секретаря судового засідання: Гончаренка О.С.

за участю представників учасників справи згідно протоколу судового засідання від 08.10.2024 у справі №910/4225/24 (в матеріалах справи)

розглянувши у відкритому судовому засіданні

матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Леман-Бетон»

на рішення Господарського суду міста Києва від 03.06.2024, повний текст якого складений 11.06.2024,

у справі № 910/4225/24 (суддя Марченко О.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Леман-Бетон»

до Антимонопольного комітету України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача

Товариство з обмеженою відповідальністю «Хозхімсервіс»

про визнання протиправним та скасування рішення від 08.02.2024 №36-р

ВСТАНОВИВ:

Позов заявлено про визнання недійсним та скасування рішення Антимонопольного комітету України від 08.02.2024 № 36-р «Про перевірку рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 04.05.2020 №55/15-р/к у справі №55/20-2019».

Звертаючись до суду з цим позовом позивач зазначає про те, що:

- рішенням адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 04.05.2020 №55/15-р/к у справі №55/20-2019: визнано, що третя особа та позивач вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 1 ст. 50 та визначене п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у процедурі відкритих торгів на закупівлю робіт «ПГВ17 (п)-0-8-Підготовка будівельного майданчика до проведення гірничих робіт» [оголошення про проведення процедури закупівлі опубліковане на офіційному порталі оприлюднення UA-2017-07-21-001124-b], проведеної публічним акціонерним товариством «Укргазвидобування» (далі ПАТ «Укргазвидобування») в особі філії «Полтавагазвидобування» (далі - Філія) за лотами 1, 2, 3, 4, 5 (пункт 1, 3, 5, 7, 9 резолютивної частини рішення №55/15-р/к); за порушення, зазначені в пунктах 1, 3, 5, 7, 9 резолютивної частини рішення №55/15-р/к, на третю особу та позивача накладено штрафи у сумі 340 000,00 грн. на кожного;

- не погоджуючись з вказаним рішенням №55/15-р/к, третя особа звернулась до Господарського суду Донецької області з позовом про його скасування (справа № 905/932/20). Рішенням Господарського суду Донецької області від 22.06.2021 у справі №905/932/20, залишеним без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 10.04.2023, у задоволенні вказаного позову відмовлено, що свідчить про те, що вказаним рішенням Господарський суд Донецької області встановив той факт, що рішення №55/15-р/к є законним та чинним;

- паралельно третя особа звернулась і до відповідача з заявою про перевірку вказаного рішення №55/15-р/к, за результатами розгляду якої і прийнято оскаржуване у цій справі № 910/4225/24 рішення від 08.02.2024 № 36-р «Про перевірку рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 04.05.2020 №55/15-р/к у справі №55/20-2019», яким скасовано рішення №55/15-р/к, а справу №55/20-2019 передано на новий розгляд до Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.

Позивач зазначає про те, що рішення від 08.02.2024 № 36-р «Про перевірку рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 04.05.2020 №55/15-р/к у справі №55/20-2019»:

- є незаконним, необґрунтованим та таким, що притягує його двічі до юридичної відповідальності, оскільки, по-перше, на виконання №55/15-р/к позивачем у повному обсязі було сплачено суму накладеного на нього штрафу, а, по-друге, за змістом положень п. 4 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі в разі, якщо суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів, що свідчить про те, що позивач, відбувши покарання у вигляді заборони не приймати участь в процедурах закупівлі на підставі рішення №55/15-р/к за наслідками нового розгляду справи №55/20-2019 та прийняття відповідного рішення буде змушений ще на три роки відмовитись від участі у процедурах закупівлі;

- фактично суперечить висновкам, які викладені у рішенні Господарського суду Донецької області від 22.06.2021, залишеного без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 10.04.2023, у справі №905/932/20, яким встановлено те, що рішення №55/15-р/к є законним та чинним.

У відзиві на позов відповідач проти задоволення позову заперечив, пославшись на те, що:

- висновки, які викладені у рішенні Антимонопольного комітету України від 08.02.2024 № 36-р «Про перевірку рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 04.05.2020 №55/15-р/к у справі №55/20-2019» не суперечать висновкам, які викладені у рішенні Господарського суду Донецької області від 22.06.2021 у справі №905/932/20, оскільки скасовуючи рішення №55/15-р/к, відповідач погодився з висновками адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України щодо порушення третьою особою та позивачем законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 1 ст. 50 та визначене п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у процедурі спірних торгів, а підставою для передачі вказаної справи №55/20-2019 на новий розгляд було те, що адміністративна колегія порушила норми матеріального права, а саме п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 та ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», внаслідок чого такі дії були кваліфіковані, як порушення законодавства про захист економічної конкуренції окремо щодо кожного лоту єдиної процедури закупівлі та накладені штрафи щодо кожного лота окремо;

- доводи позивача щодо «подвійного притягнення його до відповідальності» не стосуються предмету доказування у рамках рішенні Антимонопольного комітету України від 08.02.2024 № 36-р «Про перевірку рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 04.05.2020 №55/15-р/к у справі №55/20-2019», а тому підстави для скасування вказаного рішення №36, передбачені статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», відсутні.

У відповіді на відзив позивач зауважив на тому, що згідно з статтею 61 Конституції України ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення та на тому, що рішенням Господарського суду Донецької області від 22.06.2021 у справі №905/932/20, встановлено те, що рішення №55/15-р/к є законним та чинним.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 03.06.2024 у справі № 910/4225/24 у задоволенні позову відмовлено.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що:

- на думку позивача, відповідач не надав належної оцінки дійсним обставинам під час винесення рішення №36-р, не врахувавши, що господарськими судами у справі №905/932/20 встановлено факт законності та чинності рішення №55/15-р/к, проте оскаржуваним рішенням №36-р встановлено, що Донецьким обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України належним чином доведено узгоджені дії позивача та третьої особи, проте неправильно застосовані норми матеріального права, що призвело до неправомірного нарахування відповідачам в антимонопольній справі окремо за кожним лотом єдиної процедури закупівлі та накладання штрафних санкцій за кожною такою кваліфікацією, у результаті чого рішення №55/15-р/к скасовано, а антимонопольну справу №55/20-2019 передано на новий розгляд до Східного міжобласного територіального відділення АМК;

- оскаржуваним рішенням №36-р позивача не притягнуто до жодної відповідальності.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю «Леман-Бетон» звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 03.06.2024 у справі № 910/4225/24 та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги в частині визнання протиправним та скасування рішення Антимонопольного комітету України від 08.02.2024 № 36-р задовольнити повністю.

У апеляційній скарзі апелянт зазначив про те, що рішення суду першої інстанції є незаконним, необґрунтованим та винесеним з порушенням норм процесуального та матеріального права.

У обґрунтування позовних вимог позивач послався на ті ж самі обставини, що й під час розгляду в суді першої інстанції, додатково зауваживши на тому, що суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні:

- визначив, що рішенням №36-р позивач не притягнутий двічі до юридичної відповідальності, проте не надав обґрунтувань такому факту;

- жодним чином не зробив посилання на той факт, що позивач сплатив суму штрафу в розмірі 340 000,00 грн. згідно рішення №55/15-р/к, не вирішивши питання щодо повернення даного платежу, а також не зробив посилання на безпідставне користування відповідачем такими коштами.

Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28.06.2024, справу № 910/4225/24 передано на розгляд колегії суддів у складі: Яковлєв М.Л. - головуючий суддя; судді: Шаптала Є.Ю., Гончаров С.А..

З огляду на те, що апеляційна скарга надійшла до Північного апеляційного господарського суду без матеріалів справи, що у даному випадку унеможливлює розгляд поданої апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про необхідність витребування матеріалів даної справи у суду першої інстанції та відкладення вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги, які визначені главою 1 розділу IV ГПК України, до надходження матеріалів справи.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.07.2024 витребувано у Господарського суду міста Києва матеріали справи № 910/4225/24, а також відкладено вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги, до надходження матеріалів справи № 910/4225/24.

11.07.2024 від Господарського суду міста Києва до Північного апеляційного господарського суду надійшли матеріали даної справи.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.07.2024 залишено без руху апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Леман-Бетон» на рішення Господарського суду міста Києва від 03.06.2024 у справі № 910/4225/24, а також надано строк для усунення її недоліків протягом десяти днів з дня вручення ухвали про залишення апеляційної скарги без руху шляхом подання доказів надсилання копії апеляційної скарги та доданих до неї документів третій особі, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариству з обмеженою відповідальністю «Хозхімсервіс».

18.07.2024 від скаржника до Північного апеляційного господарського суду надійшла заява про усунення недоліків.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.07.2024 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Леман-Бетон» на рішення Господарського суду міста Києва від 03.06.2024 у справі № 910/4225/24, розгляд апеляційної скарги призначено на 03.09.2024 о 10:45 год.

06.08.2024 до суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скарну, в якому відповідач, з посиланням на ті ж самі обставини, що й під час розгляду справи в суді першої інстанції, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

У зв`язку з перебуванням судді Шаптали Є.Ю., який не є головуючим суддею, на лікарняному розпорядженням керівника апарату суду № 09.1-08/3125/23 від 03.09.2024 призначено повторний автоматизований розподіл справи № 910/4225/24.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.09.2024, визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Яковлєв М.Л.; судді: Гончаров С.А., Станік С.Р..

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.09.2024 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Леман-Бетон» на рішення Господарського суду міста Києва від 03.06.2024 у справі № 910/4225/24 прийнято до свого провадження у складі колегії суддів: головуючий суддя - Яковлєв М.Л.; судді: Гончаров С.А., Станік С.Р., розгляд апеляційної скарги призначено на 08.10.2024 об 11:30 год.

Станом на 08.10.2024 до Північного апеляційного господарського суду інших відзивів на апеляційну скаргу та клопотань від учасників справи не надходило.

Третя особа представників в судове засідання не направила.

Враховуючи належне повідомлення всіх учасників про час і місце судового розгляду апеляційної скарги, а також те, що явка представників учасників в судове засідання не визнана обов`язковою, колегія суддів дійшла висновку про розгляд апеляційної скарги у відсутність представників третьої особи за наявними матеріалами апеляційного провадження.

У судовому засіданні представник позивача апеляційну скаргу підтримав у повному обсязі та просив її задовольнити, представник відповідача проти задоволення апеляційної скарги заперечив, просив залишити її без задоволення,а рішення суду першої інстанції - без змін.

Згідно із ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву, заслухавши пояснення позивача та відповідача, дослідивши матеріали справи, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового рішення, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення суду першої інстанції не підлягає скасуванню чи зміні, з наступних підстав.

Рішенням адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» від 04.05.2020 №55/15-р/к у справі №55/20-2019 (далі Рішення №55/15-р/к):

- визнано, що третя особа та позивач вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 1 ст. 50 та визначене п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у процедурі відкритих торгів на закупівлю робіт «ПГВ17 (п)-0-8-Підготовка будівельного майданчика до проведення гірничих робіт» [оголошення про проведення процедури закупівлі опубліковане на офіційному порталі оприлюднення UA-2017-07-21-001124-b], проведеної публічним акціонерним товариством «Укргазвидобування» (далі ПАТ «Укргазвидобування») в особі філії «Полтавагазвидобування» (далі - Філія) за лотами 1, 2, 3, 4, 5 (пункт 1, 3, 5, 7, 9 резолютивної частини Рішення №55/15-р/к);

- за порушення, зазначені в пунктах 1, 3, 5, 7, 9 резолютивної частини Рішення №55/15-р/к, на третю особу та позивача накладено штрафи у сумі по 68 000,00 за кожне порушення на кожну особу, тобто загалом по 340 000,00 грн. на кожного.

Рішенням №55/15-р/к встановлено наступне:

- третя особа та позивач подали тендерні пропозиції на участь у процедурі закупівель, яка проводилася за допомогою системи «Prozorro» із закупівлі робіт «ПГВ17 (п)-0-8 Підготовка будівельного майданчика до проведення гірничих робіт» (далі Процедура закупівлі, Торги), замовник: ПАТ «Укргазвидобування» в особі філії «Полтавагазвидобування»;

- очікувана вартість закупівлі становила 86 446 872 грн. з ПДВ. Аукціон відбувся 07.08.2017. Предмет закупівлі в Торгах поділений на 5 лотів;

- для участі у процедурі закупівлі подали пропозиції такі суб`єкти господарювання: за лотами 1-5 - позивач, третя особа, Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельник», Товариство з обмеженою відповідальністю «Інжинірінгпрофі», Товариство з обмеженою відповідальністю «Українська будівельна спілка», додатково за лотами 2-5 - Товариство з обмеженою відповідальністю «Андарія Девелопмент Груп»;

- за результатами проведення процедури закупівлі за: лотами 1, 3-5 переможцем було визнано третю особу, з якою замовником укладено відповідні договори; за лотом 2 переможцем визнано Товариство з обмеженою відповідальністю «Інжинірінгпрофі», з яким замовником укладено відповідний договір;

- аналіз документів та інформації, зібраної Донецьким відділенням під час проведення дослідження та розгляду конкурентної справи №55/20-2019 свідчать про те, що під час підготовки конкурсних пропозицій задля учасників у лотах 1-5 процедури закупівлі між ТОВ «Хозхімсервіс» та ТОВ «Леман-Бетон» відбулось узгодження участі у конкурсній процедурі, про що вказує низка встановлених фактів: наявність родинних зв`язків між засновниками позивача та третьої особи; наявність сталих господарських відносин; надання безвідсоткової фінансової допомоги один одному; наявність одних і тих же співробітників; здійснення господарської діяльності за однією адресою; подання пропозицій з однієї ІР-адреси та використання її в господарській діяльності; синхронність у діях, зокрема, завантаження тендерних пропозицій із невеликим інтервалом у часі; однакове оформлення цінових пропозицій; спільні властивості файлів («метадані»), завантажені у складі тендерних пропозицій; відсутність змагальності між позивачем та третьою особою під час участі в останньому раунді аукціону в кожному з п`яти лотів; координація поведінки через телефонне спілкування як до, так і під час проведення аукціонів;

- наведені обставини не можуть бути результатом випадкового збігу чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) позивачем та третьою особою своєї поведінки під час підготовки до участі та участі у процедурі закупівлі.

Не погоджуючись з Рішенням №55/15-р/к третя особа у травні 2020 року звернулася до відповідача з заявою про перевірку такого рішення, а також подало позовну заяву до Господарського суду Донецької області до Відділення АМК про скасування рішення №55/15-р/к (справа № 905/932/20).

Рішенням Господарського суду Донецької області від 22.06.2021, залишеним без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 10.04.2023, у справі №905/932/20 у задоволенні позову третьої особи відмовлено.

Водночас відповідачем при перевірці Рішення №55/15-р/к:

- встановлено що, таке рішення прийнято адміністративною колегією Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України при повному з`ясуванні обставин, які мають значення для справи; доведено обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; висновки, викладені в рішенні, відповідають обставинам справи,

- проте адміністративною колегією Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України неправильно застосовані норми матеріального права, внаслідок чого дії позивача та третьої особи були кваліфіковані, як порушення законодавства про захист економічної конкуренції окремо щодо кожного лота єдиної процедури закупівлі та накладені штрафні санкції щодо кожного лота окремо.

З огляду на вказані обставини, рішенням Антимонопольного комітету України від 08.02.2024 № 36-р «Про перевірку рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 04.05.2020 №55/15-р/к у справі №55/20-2019» (далі Рішення №36-р) скасовано Рішення №55/15-р/к, антимонопольну справу №55/20-2019 передано на новий розгляд до Східного міжобласного територіального відділення АМК.

Звертаючись до суду з цим позовом, позивач просить визнати недійсним та скасувати Рішення № 36-р.

Правові позиції сторін детально наведені вище.

Суд першої інстанції у задоволенні позовних вимог відмовив, що колегія суддів вважає вірним з огляду на таке.

Частиною 1 ст. 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Рішення, розпорядження Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії Антимонопольного комітету України, державного уповноваженого Антимонопольного комітету України, передбачені частиною першою цієї статті, оскаржуються до господарського суду міста Києва. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарських судів Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя (ч. 2 ст. 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

За змістом положень ст. 57 Закону України «Про захист економічної конкуренції»:

- рішення, прийняті адміністративною колегією територіального відділення Антимонопольного комітету України, державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, адміністративною колегією Антимонопольного комітету України у справах про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, у заявах, справах про узгоджені дії, можуть бути перевірені за заявою осіб, які брали участь у справі, або за власною ініціативою у порядку, встановленому Антимонопольним комітетом України (ч. 1);

- заява про перевірку рішення може бути подана до Антимонопольного комітету України у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено (ч. 2);

- рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України перевіряються адміністративною колегією Антимонопольного комітету України чи Антимонопольним комітетом України, рішення державного уповноваженого Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії Антимонопольного комітету України - Антимонопольним комітетом України (ч. 3).

Отже чинним законодавством не встановлено заборону на одночасне оскарження рішення адміністративної колегії Антимонопольного комітету України у справах про порушення законодавства про захист економічної конкуренції до відповідного господарського суду та до Антимонопольного комітету України.

Зі змісту Рішення № 36-р слідує, що заяву третьої особи № 193 від 18.05.2020 про перевірку Рішення № 55/15-р/к відповідачем зареєстровано 19.05.2020, що свідчить про те, що встановлений ч. 2 ст. 57 Закону України «Про захист економічної конкуренції» строк на перевірку Рішення № 55/15-р/к третьою особою пропущено не було.

Відповідач до приписів ч. 5 ст. 57 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за результатами перевірки рішення органи Антимонопольного комітету України мають право:

- залишити рішення без змін;

- змінити рішення;

- скасувати рішення частково і направити справу на новий розгляд у цій частині;

- скасувати рішення і прийняти нове рішення або передати справу на новий розгляд чи припинити провадження у справі.

Відповідно до ч. 1 ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Як вбачається зі змісту резолютивної частини Рішення №55/15-р/к, адміністративна колегія Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України визнала дії позивача та третьої особи порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції в розрізі окремих лотів 1 5 процедури закупівлі та наклала відповідні штрафні санкції за такі порушення.

Пунктом 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Відповідно до ч. 2 ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за порушення, передбачене п. 1 ст. 50 цього Закону, накладається штраф у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України «Про публічні закупівлі».

Згідно з п.п. 18, 28, 30 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (тут і далі в редакції, яка діяла станом на дату проведення процедури спірної закупівлі):

- предмет закупівлі це товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом;

- тендер (торги) це здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі);

- тендерна пропозиція це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Частиною 1 ст. 25 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації частини предмета закупівлі (лота). Отримана тендерна пропозиція вноситься автоматично до реєстру, форма якого встановлюється Уповноваженим органом.

Відповідно до п. 37 ч. 1 ст. 37 Закону України «Про публічні закупівлі» частина предмета закупівлі (лот) це визначена замовником частина товарів, робіт чи послуг, на яку в межах єдиної процедури закупівлі учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Отже, як вірно встановлено судом першої інстанції, Закон України «Про публічні закупівлі» визначає поняття «лот» як частину предмета закупівлі, тобто товар (роботи чи послуга), що закуповується замовником у межах єдиної процедури закупівлі, а відтак кваліфікація дій позивача та третьої особи окремо за кожним лотом єдиної процедури закупівлі та накладання штрафних санкцій за кожною такою кваліфікацією свідчать про неправильне застосування адміністративною колегією Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України норм матеріального права та, відповідно і про те, що Рішення №55/15-р/к прийнято з порушенням норм матеріального права, а саме п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 та ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Колегія суддів вважає помилковими твердження позивача про те, що Рішення № 36-р фактично суперечить висновкам, які викладені у рішенні Господарського суду Донецької області від 22.06.2021 у справі №905/932/20, яким встановлено те, що Рішення №55/15-р/к є законним та чинним, так як:

- висновки, які викладені у Рішенні № 36-р щодо доведеності узгоджених дій позивача та третьої особи повністю підтверджують висновки, які встановлені у судових рішеннях у справі №905/932/20. При цьому у Рішенні № 36-р окремо зазначено про те, що правомірність доведеності узгоджених дій позивача та третьої особи встановлена рішенням Господарського суду Донецької області від 22.06.2021;

- при цьому за змісту судових рішень у справі №905/932/20 доводи щодо неправильної кваліфікації дій позивача та третьої особи при прийнятті Рішення №55/15-р/к позивачем у справі №905/932/20 не заявлялись, а відтак, відповідно до положень чинного процесуального законодавства, правову оцінку таким доводам суди не надавали, що свідчить про те, що Рішення № 36-р не суперечить висновкам, які викладені у рішенні Господарського суду Донецької області від 22.06.2021 у справі №905/932/20.

З вказаного приводу колегія суддів окремо зауважує на правовій позиції, яка викладена у постанові Верховного Суду від 21.01.2021 у справі № 910/10017/19, у якій касаційним судом зазначено про те, що судові органи не можуть підміняти собою органи Комітету та його функції шляхом визначення в судовому рішенні іншого розміру штрафу (ніж той, що визначений у рішенні Комітету) за допущене суб`єктом господарювання порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Також колегією суддів не приймаються до уваги посилання апелянта на те, що Рішення №36-р притягує позивача двічі до юридичної відповідальності, оскільки таким рішенням позивача не притягнуто до жодної відповідальності.

Колегія суддів зауважує апелянтові на тому, що:

- обставини виконання ним Рішення №55/15-р/к при розгляді цієї справи не досліджуються на не встановлюються, оскільки вказане не впливає на вирішення спору сторін по суті, а у разі перерахування ним коштів на виконання такого рішення, він не позбавлений права вимагати їх повернення, в тому числі і в судовому порядку;

- вимоги про повернення таких коштів не є предметом розгляду у цьому судовому провадженні, а відтак, суд, з огляду на надані йому законодавством повноваження, не має повноважень щодо розгляду таких вимог.

Вказане свідчить про відсутність підстав для задоволення позовних вимог про визнання недійсним та скасування рішення Антимонопольного комітету України від 08.02.2024 № 36-р «Про перевірку рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 04.05.2020 №55/15-р/к у справі №55/20-2019». Рішення суду першої інстанції про відмову у задоволенні таких позовних вимог залишається без змін.

Щодо інших аргументів сторін колегія суддів зазначає, що вони були досліджені та не наводяться у судовому рішенні, позаяк не покладаються в його основу, тоді як Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа Серявін проти України, § 58, рішення від 10.02.2010). Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод (рішення Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України).

Дослідивши матеріали наявні у справі, апеляційний суд робить висновок, що суд першої інстанції дав належну оцінку доказам по справі та виніс законне обґрунтоване судове рішення, яке відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам і матеріалам справи.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновку місцевого господарського суду з огляду на вищевикладене.

Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів вважає, що скаржник не довів обґрунтованість своєї апеляційної скарги, докази на підтвердження своїх вимог суду не надав, апеляційний суд погоджується із рішенням Господарського суду міста Києва від 03.06.2024 у справі № 910/4225/24, отже підстав для його скасування або зміни в межах доводів та вимог апеляційної скарги не вбачається.

Враховуючи вимоги та доводи апеляційної скарги, апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Леман-Бетон» задоволенню не підлягає.

Відповідно до приписів ст. 129 ГПК України судові витрати по сплаті судового збору за звернення з апеляційною скаргою покладаються на апелянта.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 129, 252, 263, 267-271, 273, 275, 276, 281-285, 287 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Леман-Бетон» на рішення Господарського суду міста Києва від 03.06.2024 у справі № 910/4225/24 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 03.06.2024 у справі № 910/4225/24 залишити без змін.

3. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на апелянта.

4. Повернути до Господарського суду міста Києва матеріали справи № 910/4225/24.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст судового рішення складено 08.10.2024.

Головуючий суддя М.Л. Яковлєв

Судді С.Р. Станік

С.А. Гончаров