ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"19" вересня 2024 р.м. Одеса Справа № 916/1284/24
Господарський суд Одеської області у складі судді Невінгловська Ю.М.

при секретарі судового засідання: Чолак Ю.В.,

за участю представників:

прокурор: Зубік В.В.;

від Херсонської міської ради Херсонської області: Фролова Т;С.;

від Херсонської міської військової адміністрації Херсонського району Херсонської області: Гостєв А.В.;

від відповідача 1: не з`явився;

від відповідача 2: не з`явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом: Керівника Херсонської окружної прокуратури (73025, м. Херсон, вул. Тираспільська, 5а) в інтересах держави в особі Херсонської міської ради Херсонської області (73003, Херсонська обл., місто Херсон, пр.Незалежності, будинок 37; ) та в особі Херсонської міської військової адміністрації Херсонського району Херсонської області (3003, Херсонська обл., місто Херсон, пр.Незалежності, будинок 37; );

до відповідачів: 1. Товариства з обмеженою відповідальністю "АС" (61057, Харківська обл., місто Харків, вул.Пушкінська, будинок 2А; );

2. Комунального некомерційного підприємства "ХЕРСОНСЬКА МІСЬКА КЛІНІЧНА ЛІКАРНЯ ІМЕНІ О.С.ЛУЧАНСЬКОГО" Херсонської міської ради (73005, Херсонська обл., місто Херсон, вул. Кримська, будинок 138; );

про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 795 572,00 грн, -

1. Суть спору.

25.03.2024 до Господарського суду Одеської області надійшла позовна заява Керівника Херсонської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Херсонської міської ради та в особі Херсонської міської військової адміністрації Херсонського району Херсонської області до відповідачів - Товариства з обмеженою відповідальністю "АС" та Комунального некомерційного підприємства "ХЕРСОНСЬКА МІСЬКА КЛІНІЧНА ЛІКАРНЯ ІМЕНІ О.С.ЛУЧАНСЬКОГО" Херсонської міської ради, в якій прокурор, з урахуванням заяви про уточнення (вх. № 22323/24), просить суд:

1. Визнати недійсною додаткову угоду №2 від 14.05.2021 до Договору від 11.02.2022 №1028(21)E/160 на постачання електричної енергії споживачу, укладену між КПН Херсонська міська клінічна лікарня імені О.С. Лучанського Херсонської міської ради та ТОВ АС;

2. Визнати недійсною додаткову угоду №3 від 30.08.2021 до Договору від 11.02.2022 №1028(21)E/160 на постачання електричної енергії споживачу, укладену між КПН Херсонська міська клінічна лікарня імені О.С. Лучанського Херсонської міської ради та ТОВ АС;

3. Визнати недійсною додаткову угоду №4 від 01.11.2021 до Договору від 11.02.2022 №1028(21)E/160 на постачання електричної енергії споживачу, укладену між КПН Херсонська міська клінічна лікарня імені О.С. Лучанського Херсонської міської ради та ТОВ АС;

4. Визнати недійсною додаткову угоду №6 від 21.01.2022 до Договору від 11.02.2022 №1028(21)E/160 на постачання електричної енергії споживачу в частині визначення ціни за 1 кВт/год, укладену між КПН Херсонська міська клінічна лікарня імені О.С. Лучанського Херсонської міської ради та ТОВ АС;

6. Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю АС на користь Херсонської міської ради Херсонської області надмірно сплачені грошові кошти в сумі 795 572,00 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що укладання додаткових угод: №2 від 14.05.2021, №3 від 30.08.2021, №4 від 01.11.2021, №6 від 21.01.2022 до Договору від 11.02.2022 №1028(21)E/160 на постачання електричної енергії споживачу, укладену між КПН Херсонська міська клінічна лікарня імені О.С. Лучанського Херсонської міської ради та ТОВ АС відбулось з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", що у свою чергу призвело до переплати за товар на загальну суму 795 572,00 грн.

2. Заяви, клопотання, інші процесуальні дії у справі.

Ухвалою суду від 01.04.2024 позовну заяву (вх.№1318/23 від 25.03.2024) Керівника Херсонської окружної прокуратури було залишено без руху із встановленням строку для усунення виявлених судом недоліків.

09.04.2024 прокурором було подано до суду заяву про усунення недоліків (вх. №14524/24), згідно якої прокурором усунуто встановлені судом недоліки.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 15.04.2024 було відкрито провадження у справі №916/1284/24 за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 20.05.2024.

01.05.2024 до суду від Херсонської міської ради Херсонської області надійшли заява про участь у судових засіданнях в режимі відеоконференції (вх. № 17770/24) та пояснення (вх. № 17796/24).

16.05.2024 до суду від Херсонської міської військової адміністрації Херсонського району Херсонської області надійшла заява про участь у судових засіданнях в режимі відеоконференції (вх. № 19742/24).

Судове засідання 20.05.2024, не відбулось у зв`язку оголошенням повітряної тривоги у м. Одеса та Одеській області, про що секретарем судового засідання було створено відповідну довідку.

Ухвалою суду від 20.05.2024 розгляд справи призначено на 06.06.2024.

31.05.2024 до суду від Херсонської міської військової адміністрації Херсонського району Херсонської області надійшла заява про участь у судових засіданнях в режимі відеоконференції (вх. № 21801/24).

03.06.2024 до суду від Комунального некомерційного підприємства "ХЕРСОНСЬКА МІСЬКА КЛІНІЧНА ЛІКАРНЯ ІМЕНІ О.С.ЛУЧАНСЬКОГО" Херсонської міської ради надійшла заява про розгляд справи без участі його представника (вх. № 22025/24).

05.06.2024 до суду від Керівника Херсонської окружної прокуратури надійшла заява про уточнення (вх. № 22323/24).

У судовому засіданні 06.06.2024 судом, без виходу до нарадчої кімнати, було постановлено ухвалу про відкладення розгляду справи на 18.07.2024.

У судовому засіданні 18.07.2024 суд оголосив протокольну ухвалу в порядку п.3 ч.2 ст. 185 Господарського процесуального кодексу України, про закриття підготовчого провадження у справі №916/1284/24 та призначення справи до розгляду по суті в засіданні суду на 15.08.2024.

У судовому засіданні 15.08.2024 суд ухвалою в протокольній формі оголосив перерву в розгляді справи до 19.09.2024.

09.09.2024 до суду від Комунального некомерційного підприємства "ХЕРСОНСЬКА МІСЬКА КЛІНІЧНА ЛІКАРНЯ ІМЕНІ О.С.ЛУЧАНСЬКОГО" Херсонської міської ради надійшла заява про розгляд справи без участі його представника (вх. № 32737/24).

В судове засідання, призначене на 19.09.2024, з`явилися прокурор та представники позивачів, представники Товариства з обмеженою відповідальністю "АС" та Комунального некомерційного підприємства "ХЕРСОНСЬКА МІСЬКА КЛІНІЧНА ЛІКАРНЯ ІМЕНІ О.С.ЛУЧАНСЬКОГО" Херсонської міської ради не з`явилися, хоча про дату, час і місце розгляду справи повідомлялися належним чином, шляхом надсилання електронних примірників ухвал до електронних кабінетів відповідачів, про що свідчать наявні в матеріалах справи довідки про доставку електронних листів.

Згідно абз. 1 ч. 5 ст. 6 ГПК України, суд направляє судові рішення та інші процесуальні документи учасникам судового процесу до їхніх електронних кабінетів, вчиняє інші процесуальні дії в електронній формі із застосуванням Єдиної судової інформаційно-комунікаційної системи або її окремої підсистеми (модуля), що забезпечує обмін документами, в порядку, визначеному цим Кодексом, Положенням про Єдину судову інформаційно-комунікаційну систему та/або положеннями, що визначають порядок функціонування її окремих підсистем (модулів).

Відповідно до ч. 7 ст. 6 ГПК України, особі, яка зареєструвала електронний кабінет в Єдиній судовій інформаційно-комунікаційній системі або її окремій підсистемі (модулі), що забезпечує обмін документами, суд вручає будь-які документи у справах, в яких така особа бере участь, виключно в електронній формі шляхом їх направлення до електронного кабінету такої особи, що не позбавляє її права отримати копію судового рішення у паперовій формі за окремою заявою.

Положеннями ч. 5 ст. 242 ГПК України передбачено, що учасникам справи, які не були присутні в судовому засіданні, або якщо судове рішення було ухвалено поза межами судового засідання чи без повідомлення (виклику) учасників справи, копія судового рішення надсилається протягом двох днів з дня його складення у повному обсязі в електронній формі шляхом надсилання до електронного кабінету у порядку, визначеному законом, а в разі відсутності електронного кабінету - рекомендованим листом з повідомленням про вручення.

Днем вручення судового рішення є день отримання судом повідомлення про доставлення копії судового рішення до електронного кабінету особи (п. 3 ч. 6 ст. 242 ГПК).

Згідно ч. 1 ст. 202 ГПК України, неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цієї статтею.

Виходячи з вищевикладених положень ГПК України та встановлених обставин щодо порядку викликів і повідомлень відповідача, суд вважає, що відповідач є належним чином повідомленим про час та місце судового розгляду, що наділяє суд правом розглядати справу без його участі.

З огляду на ненадання відповідачем відзиву, відповідно до ч. 9 ст. 165 Господарського процесуального кодексу України суд вирішує справу за наявними матеріалами.

У судовому засіданні 19.09.2024 судом було оголошено вступну та резолютивну частини рішення та відкладено складення повного рішення на строк, визначений ч.6 ст. 233 Господарським процесуальним кодексом України.

3. Аргументи учасників справи.

3.1. Доводи Керівника Херсонської окружної прокуратури.

Прокурор зазначає, що у ході вивчення інформації, яка розміщена на офіційному веб-порталі публічних закупівель «Prozorro.gov.ua», Херсонською окружною прокуратурою встановлено факти безпідставного укладення додаткових угод до договору про постачання електричної енергії, якими збільшено ціну за одиницю товару, що призвело до неефективного використання бюджетних коштів.

Прокурор зазначає, що ним встановлено, що 07.12.2020 Комунальним некомерційним підприємством «Херсонська міська клінічна лікарня імені О.С. Лучанського» Херсонської міської ради оголошено про проведення відкритих торгів (ідентифікатор закупівлі UA-2020-12-07-000234-а) про закупівлю 1645010 кВт/год електричної енергії очікуваною вартістю 3 619 022,00 грн. - «Електрична енергія» код ДК 021:2015:09310000-5: електрична енергія.

Прокурор повідомляє, що за результатами закупівлі переможцем визнано Товариство з обмеженою відповідальністю «АС» із ціновою пропозицією 3 273 569,00 грн.

В подальшому, 11.02.2021 між Комунальним некомерційним підприємством «Херсонська міська клінічна лікарня імені О.С. Лучанського» Херсонської міської ради (Споживач) та Товариством з обмеженою відповідальністю «АС» (Постачальник) укладено договір №1028 (21)/160 про постачання електричної енергії споживачу (далі - Договір).

Предметом даного договору є: ДК 021:2015: 09310000-5 - електрична енергія. Загальна кількість електричної енергії визначена договором становить - 1645010 кВт/год. Джерело фінансування закупівлі - кошти місцевого (міського) бюджету. Відповідно до п.3.4. Договору, строк поставки визначено з 01.03.2021 до 31.12.2021.

Прокурор зауважує, що відповідно до п. 5.1 Договору визначено, що ціна за 1 кВт/год електричної енергії за цим договором, з урахуванням тарифу на послуги з передачі електричної енергії становить 1,0905 без ПДВ, разом з ПДВ - 1,9086 грн.

Загальна вартість цього Договору становить 2 727 974,17 грн., разом з ПДВ - 3 273 569,00 грн.

У подальшому між КНП «Херсонська міська клінічна лікарня імені О.С.Лучанського» Херсонської міської ради та ТОВ «АС» укладено ряд додаткових угод, якими сторони неодноразово збільшували ціну електроенергії з одночасним зменшенням обсягу її постачання:

- ??додатковою угодою №1 від 14.05.2021 визначено ціну за 1 кВт/год - 1,98996 грн. разом з ПДВ без зменшення обсягів поставки. Загальна вартість договору становить 2 727 920,08 грн., у тому числі з ПДВ - 3 273 504,10 грн.;

??- додатковою угодою №2 від 14.05.2021 збільшено ціну за одиницю товару до 2,09791 грн. за 1 кВт/год (5,43%), при цьому зменшено очікуваний обсяг поставки на 84 645,589 кВт/год;

- додатковою угодою №3 від 30.08.2021 збільшено ціну за одиницю товару до 2,9541 грн. за 1 кВт/год (48,45%), при цьому зменшено очікуваний обсяг поставки на 311614,218 кВт/год;

- додатковою угодою №4 від 01.11.2021 збільшено ціну за одиницю товару до 3,21163 грн. за 1 кВт/год (61,39%), при цьому зменшено очікуваний обсяг поставки на 348154,961 кВт/год.

- додатковою угодою №5 від 30.12.2021 до Договору №1028 (21) E/160 від 11.02.2021 продовжено термін дії Договору до 31.01.2022, але в будь-якому випадку до фактичного виконання Сторонами своїх зобов?язань за Договором;

- додатковою угодою №6 від 21.01.2022 до Договору №1028 (21)Е/160 від 11.02.2021 збільшено суму договору на суму, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році і визначено загальну суму Договору 3 928 203,36 грн. з ПДВ., а загальна кількість електричної енергії - 1 496 845,039 кВт/год.

- додатковою угодою №7 від 02.02.2022 до Договору №1028 (21)E/160 від 11.02.2021 продовжено термін дії Договору до 31.03.2022, в частині постачання електричної енергії до 31.01.2022 (включно), а в частині розрахунків - до повного виконання сторонами своїх зобов`язань.

Прокурор стверджує, що внаслідок укладення додаткових угод №2-4 до Договору №1028(21)E/160 від 11.02.2021 підвищено ціну за одиницю товару з 1,98996 грн. до 3,21163 грн., тобто на 61,39% без обґрунтування підстав для такого підвищення та у порушення максимального ліміту для підвищення ціни на товар більш ніж на 10%.

При цьому з урахуванням підвищення ціни, обсяг постачання електроенергії для потреб споживача зменшився на 348 154,961 кВт/год, і становить 1 296 855,039 кВт/год., тобто на 21,17 % від першочергових потреб.

До того ж додаткова угода №2, укладена 14.05.2021 мала на меті зміну ціни в сторону збільшення за вже поставлений об`єм електроенергії з 01.05.2021, що не відповідає вимогам Закону України «Про публічні закупівлі».

Додаткові угоди №№2-4 до Договору №1028 (21)/160 від 11.02.2022 укладено з порушенням вимог ст.5, ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», ст. 180 ГК України, ст. 653 ЦК України, а відповідно є недійсними з наступних підстав.

Щодо підстав визнання недійсною додаткової угоди №2 від 14.05.2021, якою збільшено ціну за одиницю товару до 2,09791 грн. за 1 кВт/год (5,43%), при цьому зменшено очікуваний обсяг поставки на 84 645,589 кВт/год прокурор зазначає таке:

У справах, яким надано оцінку Верховним Судом звернуто увагу, що приписи Закону України «Про здійснення державних закупівель» з урахуванням роз?яснень Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 07.04.2015 №3302-05/11398-07 передбачають, що існування обставин, які є підставою для зміни ціни товару, повинно бути доведеним, документально підтвердженим. Тобто відповідні документи, що підтверджують коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.

Висновок Черкаської торгово-промислової палати №0-435 від 30.04.2021, на який в додатковій угоді №2 посилаються сторони не показує коливання цін на ринку з моменту укладення Договору №1028(21)E/160 від 11.02.2021 по момент укладення додаткової угоди 14.05.2021, оскільки в даному висновку в порівняння взято місяць квітень з березнем 2021 року.

Окрім того, Верховний Суд у постанові від 13.10.2020 (справа №912/1580/18) зазначив, що довідки та експертні висновки Торгово-промислової палати України можуть використовуватися для підтвердження коливання ціни товару на ринку.

Разом з тим у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявність коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження, викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.

В свою чергу, на думку прокурора, висновок торгово-промислової палати має довідково-інформаційний характер.

Проаналізувавши наведені у позовній заяві відомості про середньозважені ціни на майданчику ринку у торговій зоні ОС, прокурор дійшов висновку, що ціна коливалася як в бік збільшення, так і в бік зменшення, при цьому у травні 2021 року спостерігається зниження ціни в порівнянні з квітнем і березнем 2021 року.

Окрім того прокурор стверджує, що згідно інформації з сайту Української енергетичної біржі встановлено, що ціни за електричну енергію у проміжок часу за лютий 2021 року - травень 2021 не мали №ого коливання.

При цьому прокурор зауважує, що в Договорі №1028(21)Е/160 від 11.02.2021 відповідно до додаткової угоди №1 від 14.05.2021 визначено ціну Договору 1,6583 грн. без ПДВ, і 1,98996 грн. разом з ПДВ. Таким чином узгоджена сторонами ціна за договором ще на момент укладення була більша, а коливання цін на ринку є не №им.

Окрім того прокурор наголошує, що згідно інформації, роздрукованої з офіційного сайт ДП «Оператор ринку» середньозважена ціна по результатам торгів ВДР/РДН по ОЕС України має наступні показники:

лютий 2021 року - 1756,16 грн./мВт/год (ВДР); 1632,56 грн./мВт/год (РДН)

березень 2021 року - 1359,04 грн./мВт/год (ВДР); 1374,25 грн./мВт/год (РДН)

квітень 2021 року - 1407,09 грн./мВт/год (ВДР); 1450,22 грн./мВт/год (РДН)

травень 2021 року - 963,23 грн./мВт/год (ВДР); 1632,56 грн./мВт/год (РДН)

Прокурор стверджує, що якщо порівняти середньостистичні показники за місяць за електричну енергію, то ціна на внутрішньодобовому ринку дійсно мала не значене коливання у квітні порівняно з березнем 2021 року, але в травні вона знизилася, і на момент укладення додаткової угоди №2 14.05.2021 ціна була нижчої, ніж навіть сторони визначили в Договорі.

При цьому прокурор наголошує, що у висновку Черкаської торгово-промислової палати №О-435 від 30.04.2021 зазначається, що у квітні 2021 року відбулося зростання ціни порівняно з березнем 2021 року на 5,53%. Вказане також підтверджується інформацією з сайту ДП «Оператор ринку». Разом з тим, згідно даних ДП «Оператор ринку» встановлено, що у травні 2021 року ціна на електричну енергію знизилася на 29,75%.

На думку прокурора, вказане свідчить про те, що укладаючи додаткову угоду №2 від 14.05.2021 до договору №1028(21) Е/160 від 11.02.2021 сторонами безпідставно передбачено збільшення ціни за одиницю товару з 01.05.2021, що не відповідає вимогам ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Таким чином згідно тверджень прокурора, жодного належного обґрунтування та документального підтвердження факту підвищення (коливання) ціни за період дії договору ТОВ «АС» не надало, та, як наслідок, укладання Додаткової угоди №2 до Договору №1028(21)E/160 від 11.02.2021 про постачання електричної енергії споживачу, якою збільшено ціну електричної енергії є безпідставним.

З урахуванням викладеного та вимог чинного законодавства, на думку прокурора, вказана додаткова угода підлягає визнанню недійсною.

Крім того прокурор звертає увагу, що вказана додаткова угода має на меті зміну ціни в сторону збільшення у минулому, тобто за вже поставлений об`єм електроенергії, починаючи з 01.05.2021 що суперечить нормам законодавства.

Таким чином прокурор стверджує, що сторони уклавши додаткову угоду №2 від 14.05.2021 безпідставно збільшили ціну за одиницю товару, при цьому в період часу з 01.05.2021 по 13.05.2021 збільшили ціну за вже поставлену електричну енергію.

А визнання недійсною додаткової угоди №2 від 14.05.2021, на думку прокурора, тягне за собою визнання недійсними всіх послідуючих додаткових угод, якими збільшено ціну за одиницю товару, через те, що наступна додаткова угода має фіксовану ціну за одиницю товару, а тому є похідною від попередніх додаткових угод та автоматично незаконною, оскільки без попередньої додаткової угоди ціна за послідуючими угодами фактично перевищуватиме ціну на одиницю товару більше, ніж на 10%, визначених у ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» у порівнянні з основним договором.

3.2. Доводи Херсонської міської ради Херсонської області.

Згідно наданих пояснень Херсонська міська рада підтримує позов та вважає, його обґрунтованим, крім частини стягнення надмірно сплачених грошових коштів в сумі 795 572 грн. на користь Херсонської міської військової адміністрації.

Позивач звертає увагу, що усі додаткові угоди було укладено протягом 2021-2022 року до введення в Україні воєнного стану.

А відповідно інтереси Херсонської міської територіальної громади представляє Херсонська міська рада.

Позивач звертає увагу, що згідно даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань засновником КНП «ХЕРСОНСЬКА МІСЬКА КЛІНІЧНА ЛІКАРНЯ ІМЕНІ О.С.ЛУЧАНСЬКОГО» Херсонської міської ради є Херсонська міська рада.

Так, на думку позивача, Херсонська міська військова адміністрація Херсонського району Херсонської області не є належним отримувачем надмірно сплачених грошових коштів в сумі 795 572 грн., оскільки видатки на закупівлю енергоносіїв здійснюються з місцевого бюджету територіальної громади, Херсонська міська рада є засновником КНП «ХЕРСОНСЬКА МІСЬКА КЛІНІЧНА ЛІКАРНЯ ІМЕНІ О.С.ЛУЧАНСЬКОГО» Херсонської міської ради, головним розпорядником бюджетних коштів та діючою юридичною особою.

3.3. Доводи Херсонської міської військової адміністрації Херсонського району Херсонської області.

Херсонська міська військова адміністрація Херсонського району Херсонської області, згідно висловленої у судових засіданнях позиції, наполягала на задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

3.4. Доводи Товариства з обмеженою відповідальністю "АС".

Відповідач своїм процесуальним правом, передбаченим ст.165 ГПК України, на подання відзиву по суті справи не скористався.

3.5. Доводи Комунального некомерційного підприємства "ХЕРСОНСЬКА МІСЬКА КЛІНІЧНА ЛІКАРНЯ ІМЕНІ О.С.ЛУЧАНСЬКОГО" Херсонської міської ради.

Відповідач своїм процесуальним правом, передбаченим ст.165 ГПК України, на подання відзиву по суті справи не скористався, однак позивачем було подано до суду заяви про розгляд справи без участі його представника (вх. № 22025/24 та вх. № 32737/24).

4. Фактичні обставини, встановлені судом.

Як встановлено з матеріалів справи, 07.12.2020 Комунальним некомерційним підприємством «Херсонська міська клінічна лікарня імені О.С. Лучанського» Херсонської міської ради оголошено про проведення відкритих торгів (ідентифікатор закупівлі UA-2020-12-07-000234-а) про закупівлю 1645010 кВт/год електричної енергії очікуваною вартістю 3 619 022,00 грн. - «Електрична енергія» код ДК 021:2015:09310000-5: електрична енергія.

За результатами закупівлі переможцем визнано Товариство з обмеженою відповідальністю «АС» із ціновою пропозицією 3 273 569,00 грн.

11.02.2021 між Комунальним некомерційним підприємством «Херсонська міська клінічна лікарня імені О.С. Лучанського» Херсонської міської ради (Споживач) та Товариством з обмеженою відповідальністю «АС» (Постачальник) укладено договір №1028(21)Е/160 про постачання електричної енергії споживачу (Договір), відповідно до п. 1.1. якого цей договір про постачання електричної енергії споживачу (далі - Договір) з публічним договором приєднання, який встановлює порядок та умови постачання електричної енергії як товарної продукції споживачу (далі - Споживач) постачальником електричної енергії (далі - Постачальник) та укладається сторонами, з урахуванням статей 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України, шляхом приєднання Споживача до умов цього договору.

За умовами п. 2.1. Договору, Постачальник продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору.

Найменування предмету закупівлі ДК 021: 2015: 09310000-5- Електрична енергія (Електрична енергія)

Кількість - 1645010 кВт-год.

Джерело Фінансування закупівлі - кошти місцевого (міського) бюджету.

В п. 2.3. Договору сторони погодили, що обсяги закупівлі товарів (електричної енергії) можуть бути зменшені залежно від фактичного обсягу видатків Споживача.

Відповідно до п. 3.1. Договору, початком постачання електричної енергії Споживачу с дата, зазначена в заяві- приєднанні, яка є додатком 1 до цього Договору.

Споживач має право вільно змінювати Постачальника відповідно до процедури визначеної ПРРЕЕ, та умов цього договору (п. 3.2. Договору).

Згідно п. 3.4. Договору, строк поставки : з 01.03.2021 до 31.12.2021.

Положеннями п. 5.1. Договору передбачено, що ціна за 1 кВт/год електричної енергії за цим договором, з урахуванням тарифу на послуги з передачі електричної енергії, становить 1,0905 грн без ПДВ, ПДВ 0,8181грн разом з ПДВ 1,9086 грн.

Відповідно до п. 5.2. Договору, загальна вартість цього Договору становить 2 727 974,17 грн, крім того ПДВ - 545 594,83 грн разом з ПДВ - 3 273 569,00 грн.

Ціна цього Договору може бути зменшена за взаємною згодою Сторін (п. 5.3. Договору).

За умовами п. 5.4. Договору, Споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію за цінами (тарифами), що визначаються відповідно до методики (порядку), затвердженої Регулятором, згідно з обраною Споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком до цього Договору.

Положеннями п. 5.5. Договору передбачено, що спосіб визначення ціни (тарифу) електричної енергії зазначається в комерційній пропозиції Постачальника. Для одного об`єкта споживання (площадки вимірювання) застосовується один спосіб визначення ціни електричної енергії.

Згідно п. 5.6 Договору, ціна на електричну енергію встановлюється з дотриманням вимог, передбачених Законом України «Про ривок електричної енергії» і ПРРЕВ. Сторони домовилися про те, що ціна на електричну енергію, встановлена Регулятором, повинна бути обов?язкова для Сторін з дати її введення в дію.

Інформація про діючу ціну електричної енергії має бути розміщена на офіційному веб-сайті Постачальника не пізніше ніж за 20 днів до початку її застосування із зазначеням порядку її формування (п. 5.7. Договору).

Положеннями п. 5.8. Договору передбачено, що Ціна (тариф) на електричну енергію має зазначатися Постачальником у рахунках на оплату спожитої електричної енергії за цим Договором. у тому числі у разі її зміни.

У випадках застосування до Споживала диференційованих цін (тарифів) на електричну енергію суми, вказані в рахунках, відображають середню ціну, обчислену на базі різних диференційованих цін.

За умовами п. 5.10. Договору, розрахунковим періодом за цим Договором є календарний місяць.

Відповідно до п. 5.11. Договору, Споживач здійснює оплату за фактично спожиту електричну енергію за фактичними показами засобів обліку електричної енергії по закінченні розрахункового періоду.

Оплата вартості електричної енергії за цим Договором здійснюється на підставі акту приймання-передачі електричної енергії.

Згідно п. 5.12. Договору, Строк оплати протягом 15 календарних днів від дати отримання акту приймання - передачі електричної енергії.

Всі платіжні документи, що виставляються Постачальником Споживачу, мають містити чітку інформацію про суму платежу, порядок та строки оплати, що погоджені Сторонами цього Договору, а також інформацію щодо адреси, телефонів, офіційних веб-сайтів для отримання інформації про подання звернень, скарг та претензій щодо якості постачання електричної енергії та надання повідомлень про загрозу електробезпеки.

За умовами п. 5.13. Договору, якщо Споживач не здійснив оплату за цим Договором у строки, передбачені комерційною пропозицією, Постачальник має право здійснити заходи з припинення постачання електричної енергії Споживачу у порядку, визначеному ПРРЕЕ (з урахуванням особливостей, встановлених для вразливих споживачів).

У разі порушення Споживачем строків оплати за цим Договором Постачальник має право вимагати сплату пені.

Пеня нараховується за кожен прострочений день оплати за цим Договором.

Споживач сплачує за вимогою Постачальника пеню у розмірі, що зазначаються в комерційній пропозиції.

Відповідно до п. 13.1. Договору, він набирає чинності з дня його підписання, при наявності відповідного бюджетного призначення, та діє в частині постачання: з 01.03.2021 до 31.12.2021 року, а в частині виконання зобов`язань щодо поставки та оплати товару - до повного виконання сторонами зобов`язань за Договором.

У п. 13.2. Договору сторони погодили, що дія договору про закупівлю може продовжуватися на строк. достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку

За умовами п. 13.3. Договору, цей Договір укладається на строк, визначений в комерційній пропозиції, яку обрав Споживач та набирає чинності в моменту погодження (акцептування) Споживачем заяви-приєднання, яка с додатком 1 до Договору та сплаченого рахунку (квитанції) Постачальника.

Згідно п. 13.4. Договору, Постачальник має повідомити про зміну будь-яких умов Договору Споживача не пізніше ніж за 20 днів до їх застосування з урахуванням інформації про право споживача розірвати Договір.

Постачальник зобов`язаний повідомити Споживача в порядку, встановленому законом, про будь-яке збільшення ціни і про право припинити дію договору без сплати будь-яких штрафних санкцій чи іншої фінансової компенсації Постачальнику, якого Споживач не приймає нові умови.

У п.13.10. Договору сторони погодили, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю, Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії;

3) покращення якості предмета закупівлі, за улови що таке покращення не призведе до збільшення суми. визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю:

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів. робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку:

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування:

7) зміни встановленого згідно з законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни:

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Додатками до зазначеного Договору є підписані сторонами додатки, а саме:

1. Додаток №1 Заява-приєднання до Договору про постачання електричної енергії споживачу;

2. Додаток №2 Порядок зміни умов Договору та ціни (тарифу) на електричну енергію за вільними цінами;

3. Додаток №5 Комерційна пропозиція №5 (на умовах тендерної закупівлі UA-2020-12-07-000234-а).

У подальшому між КНП «Херсонська міська клінічна лікарня імені О.С.Лучанського» Херсонської міської ради та ТОВ «АС» укладено ряд додаткових угод, якими сторони неодноразово збільшували ціну електроенергії з одночасним зменшенням обсягу її постачання:

- ??додатковою угодою №1 від 14.05.2021 визначено ціну за 1 кВт/год - 1,98996 грн. разом з ПДВ без зменшення обсягів поставки. Загальна вартість договору становить 2 727 920,08 грн., у тому числі з ПДВ - 3 273 504,10 грн.;

??- додатковою угодою №2 від 14.05.2021 збільшено ціну за одиницю товару до 2,09791 грн. за 1 кВт/год (5,43%), при цьому зменшено очікуваний обсяг поставки на 84 645,589 кВт/год;

- додатковою угодою №3 від 30.08.2021 збільшено ціну за одиницю товару до 2,9541 грн. за 1 кВт/год (48,45%), при цьому зменшено очікуваний обсяг поставки на 311614,218 кВт/год;

- додатковою угодою №4 від 01.11.2021 збільшено ціну за одиницю товару до 3,21163 грн. за 1 кВт/год (61,39%), при цьому зменшено очікуваний обсяг поставки на 348154,961 кВт/год.

- додатковою угодою №5 від 30.12.2021 до Договору №1028 (21) E/160 від 11.02.2021 продовжено термін дії Договору до 31.01.2022, але в будь-якому випадку до фактичного виконання Сторонами своїх зобов`язань за Договором;

- додатковою угодою №6 від 21.01.2022 до Договору №1028 (21)Е/160 від 11.02.2021 збільшено суму договору на суму, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році і визначено загальну суму Договору 3 928 203,36 грн. з ПДВ., а загальна кількість електричної енергії - 1 496 845,039 кВт/год.

- додатковою угодою №7 від 02.02.2022 до Договору №1028 (21)E/160 від 11.02.2021 продовжено термін дії Договору до 31.03.2022, в частині постачання електричної енергії до 31.01.2022 (включно), а в частині розрахунків - до повного виконання сторонами своїх зобов`язань.

Як вбачається із матеріалів справи, за результатами виконання умов договору Товариством з обмеженою відповідальністю "АС" було поставлено, а Комунальним некомерційним підприємством "ХЕРСОНСЬКА МІСЬКА КЛІНІЧНА ЛІКАРНЯ ІМЕНІ О.С.ЛУЧАНСЬКОГО" Херсонської міської ради отримано електричну енергію:

1) згідно акту №524 від 09.04.2021 у розмірі 136,675 мВт/год на загальну суму 271 982,70 грн;

2) ??? згідно акту №608 від 14.05.2021 у розмірі 101,71 мВт/год на загальну суму 202 402,49 грн;

3) згідно акту №814 від 08.06.2021 у розмірі 175,481 мВт/год на загальну суму 368 143,69 грн;

4) згідно акту №899 від 06.07.2021 у розмірі 106,149 мВт/год на загальну суму 222 691,26 грн;

5) згідно акту №1064 від 10.08.2021 у розмірі 117,198 мВт/год на загальну суму 245 871,10 грн;

???6) згідно акту №119 від 09.09.2021 у розмірі 114,741 мВт/год на загальну суму 240 716,52 грн;

7) згідно акту №1314 від 11.10.2021 у розмірі 199,984 мВт/год на загальну суму 324 903,73 грн;

???8) згідно акту №1418 від 10.11.2021 у розмірі 174,125 мВт/год на загальну суму 559 225,43 грн;

9) згідно акту №1501 від 08.12.2021 у розмірі 152,880 мВт/год на загальну суму 490 994,30 грн;

10) згідно акту №1554 від 16.12.2021 у розмірі 107,9117 мВт/год на загальну суму 346 572,87 грн;

11) згідно акту №4 від 21.01.2022 у розмірі 199,990 мВт/год на загальну суму 654 699,26 грн.

Херсонською міською радою Херсонської області було оплачено вартість отриманої електричної енергії на загальну суму 3 774 232,80 грн, та підтверджується наявними в матеріалах справи копіями платіжних доручень: №67 від 16.04.2021 на суму 115 991,35 грн, №73 від 16.04.2021 на суму 115 991,35 грн, №117 від 25.05.2021 на суму 101 201,24 грн, № 116 від 25.05.2021 на суму 101 201,25 грн, №147 від 2.06.2021 на суму 184 071,85 грн., №136 від 24.06.2021 на суму 184 071,84 грн, №196 від 29.07.2021 на суму 65 527,45 грн., №198 від 29.07.2021 на суму 65 527,46 грн., №182 від 20.07.2021 на суму 45818,18); №220 від 19.08.2021 на суму 122 935,55 грн., №217 від 19.00.2021 на суму 122 935,55 грн, №252 від 21.09.2021 на суму 100 000,00 грн., №251 від 21.09.2021 на суму 140 716,52 грн, №290 від 20.10.2021 на суму 135 969,02 грн., №288 від 20.10.2021 на суму 188 934,71 грн, №336 від 24.11.2021 на суму 38 998,31 грн., №335 від 24.11.2021 на суму 65 000,00 грн., №334 від 19.11.2021 на суму 231 664,98 грн.. №333 від 19.11.2021 на суму 223 562,14 грн, №376 від 16.12.2021 на суму 90 555,80 грн., №375 від 16.12.2021 на суму 400 438,50 грн, №392 від 21.12.2021 на суму 258 262,78 грн, №12 від 11.02.2022 на суму 330 839,50 грн., №14 від 11.02.2022 на суму 298 199,30 грн.

5. Позиція суду

5.1. Щодо підстав звернення прокурора з позовом до суду.

Відповідно до частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави в разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Частиною четвертою статті 23 Закону України "Про прокуратуру" визначено, що наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Відповідно до частини четвертої статті 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції в спірних правовідносинах.

Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу (частина четверта статті 23 Закону України "Про прокуратуру").

Системне тлумачення положень статті 53 ГПК України та статті 23 Закону України "Про прокуратуру" дозволяє дійти висновку, що прокурор здійснює представництво у суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах (висновок викладений у постановах Верховного Суду від 31.10.2019 у справі № 923/35/19, від 23.07.2020 у справі № 925/383/18).

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.

Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк. Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Вирішуючи питання щодо наявності підстав для представництва, суд не повинен установлювати саме протиправність бездіяльності компетентного органу чи його посадової особи. Частиною сьомою статті 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачено, що в разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження. Відтак, питання про те, чи була бездіяльність компетентного органу протиправною та які її причини, суд буде встановлювати за результатами притягнення відповідних осіб до відповідальності. Господарсько-правовий спір між компетентним органом, в особі якого позов подано прокурором в інтересах держави, та відповідачем не є спором між прокурором і відповідним органом, а також не є тим процесом, у якому розглядається обвинувачення прокурором посадових осіб відповідного органу у протиправній бездіяльності.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим (аналогічні висновки викладено у пунктах 38-40, 42, 43 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18).

Отже, прокурор, звертаючись до суду в інтересах держави, має визначити компетентний орган та довести у чому полягає невжиття компетентним органом заходів для захисту порушених прав, які підлягають захисту у спосіб, який обрав прокурор, і зокрема, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

Так при зверненні до суд з відповідним позовом в інтересах держави, прокурором зазначено позивачами Херсонську міську раду Херсонської області та Херсонську міську військову адміністрацію Херсонського району Херсонської області, оскільки у аному спорі уповноваженим суб?єктом владних повноважень є Херсонська міська рада, повноваження якої на даний час виконує Херсонська міська військова адміністрація.

На території міста Херсон інтереси Херсонської міської територіальної громади представляє Херсонська міська рада.

Згідно даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, засновником Комунального некомерційного підприємства "ХЕРСОНСЬКА МІСЬКА КЛІНІЧНА ЛІКАРНЯ ІМЕНІ О.С.ЛУЧАНСЬКОГО" Херсонської міської ради є Херсонська міська рада, а в силу ст. 17 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», КНП "ХЕРСОНСЬКА МІСЬКА КЛІНІЧНА ЛІКАРНЯ ІМЕНІ О.С.ЛУЧАНСЬКОГО" Херсонської міської ради є підзвітним та підконтрольним Херсонській міській раді.

Відповідно до п. 1.1. розділу 1 Статуту, КНП «Херсонська міська клінічна лікарня імені О.С. Лучанського» Херсонської міської ради є багатопрофільним закладом охорони здоров?я - комунальним унітарним некомерційним підприємством, що надає послуги первинної та вторинної (спеціалізованої, високоспеціалізованої) медичної допомоги будь-яким особам у порядку та на умовах, установлених законодавством України та Статутом. Підприємство є неприбутковим. Майно Підприємства є власністю територіальної громади міста Херсон в особі Херсонської міської ради.

Підприємство є підпорядкованим, підзвітним та підконтрольним Херсонській міській раді Херсонської області (далі - Засновник) (п. 1.3 розділу 1 Статуту).

Відповідно до пп. 5.3.2. п. 5.3. розділу 5 Статуту визначено, що джерелами формування майна і коштів Підприємства є бюджетні кошти.

Херсонська міська рада виступає в якості суб`єкта владних повноважень, яка приймає участь у формуванні бюджету та забезпечує його виконання, а також зобов`язана забезпечити раціональне та максимально ефективне використання бюджетних коштів, приймає рішення про використання виділених коштів, контролює належне і своєчасне відшкодування шкоди, заподіяної державі.

Згідно з річним планом закупівлі UA-2020-12-07-000234-а джерелом фінансування закупівлі «Електрична енергія, код 09310000-5 - Електрична енергія за ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» є кошти місцевого бюджету.

Таким чином, Херсонська міська рада є розпорядником бюджетних коштів вищого рівня по відношенню до КНП "ХЕРСОНСЬКА МІСЬКА КЛІНІЧНА ЛІКАРНЯ ІМЕНІ О.С.ЛУЧАНСЬКОГО" Херсонської міської ради, яка в свою чергу є одержувачем вказаних коштів, які в подальшому були сплачені лікарнею на користь ТОВ «АС» в порядку виконання Договору з постачання електричної енергії від 11.02.2022 №1028(21)E/160.

Відповідно до частини 1 статті 22 Бюджетного кодексу України, для здійснення програм та заходів, які реалізуються за рахунок коштів бюджету, бюджетні асигнування надаються розпорядникам бюджетних коштів. За обсягом наданих прав розпорядники бюджетних коштів поділяються на головних розпорядників бюджетних коштів та розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня.

Одночасно, ст. 62 Закону України «Про місцеве самоврядування в України», держава фінансово підтримує місцеве самоврядування, бере участь у формуванні доходів місцевих бюджетів, здійснює контроль за законним, доцільним, економним, ефективним витрачанням коштів та належним їх обліком. Вона гарантує органам місцевого самоврядування доходну базу, достатню для забезпечення населення послугами на рівні мінімальних соціальних потреб.

У п. 6 ч. 1 ст. 7 Бюджетного кодексу України закріплено принцип ефективності при складанні та виконанні бюджетів, який передбачає, що учасники бюджетного процесу мають прагнути досягнення запланованих цілей при залученні мінімального обсягу бюджетних коштів та досягнення максимального результату при використанні визначеного бюджетом обсягу коштів.

Ефективне використання бюджетних коштів, зокрема шляхом проведення процедур закупівель товарів, робіт та послуг у відповідності до вимог чинного законодавства становить безумовний інтерес держави, оскільки безпосередньо впливає на її соціально-економічний розвиток, забезпечення гарантій у сфері охорони здоров?я, освіти, соціального забезпечення найбільш не захищених верств населення.

У даному контексті публічні закупівлі відіграють ключову роль у забезпеченні раціонального, стійкого економічного зростання держави, як один із інструментів для створення умов до найбільш ефективного використання бюджетних коштів.

Отже, правовідносини, пов?язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес.

Використання бюджетних коштів з порушенням вимог законодавства підриває матеріальну і фінансову основу виконавчої влади, що в свою чергу завдає шкоду інтересам держави, яка згідно із ст. 6 Конституції України, здійснює свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.

Проведення процедури публічних закупівель та укладення додаткових угод, які суперечать вимогам законодавства порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес, тому захист такого інтересу відповідає функціям прокурора.

З урахуванням наведеного, надмірне витрачання коштів внаслідок укладення додаткових угод щодо збільшення ціни товару понесла саме Херсонська міська рада, як засновник КНП Комунального некомерційного підприємства "ХЕРСОНСЬКА МІСЬКА КЛІНІЧНА ЛІКАРНЯ ІМЕНІ О.С.ЛУЧАНСЬКОГО" Херсонської міської ради та особа, яка здійснює його фінансування.

Отже, Херсонська міська рада є органом, який наділений повноваженнями реагувати, у тому числі заходами цивільно-правового характеру, на порушення вимог законодавства, які впливають на інтереси територіальної громади, тобто уповноваженим органом у спірних правовідносинах.

Водночас правильність зазначення у якості позивача органу місцевого самоврядування, який є засновником підприємства тa головним розпорядником бюджетних коштів підтверджується позицією Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, викладеної у постанові від 09.08.2023 у справі № 924/1283/21.

Водночас з урахуванням того, що використання коштів місцевого бюджету становить суспільний інтерес та стосується прав та інтересів великого кола осіб - мешканців селища, завданням органу місцевого самоврядування є забезпечення раціонального використання майна та інших ресурсів, що перебувають у комунальній власності, неефективне витрачання коштів місцевого бюджету, зокрема шляхом укладання підконтрольним органу місцевого самоврядування комунальним закладом незаконних правочинів, може порушувати економічні інтереси територіальної громади, суд першої інстанції дійшов правильних висновків про наявність підстав для стягнення безпідставно отриманих коштів за незаконними правочинами.

Також, у постанові ВП ВС у справі № 905/1907/21 від 21.06.2023, суд зазначив, що, оскільки засновником комунального закладу та власником його майна є територіальна громада в особі Ради, яка фінансує і контролює діяльність цього комунального закладу, а також зобов`язана контролювати виконання обласного бюджету, зокрема законність та ефективність використання коштів цього бюджету за договорами про закупівлю товарів, Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку про те, що Рада є особою, уповноваженою на вжиття заходів представницького характеру щодо захисту інтересів територіальної громади, інтереси якої є складовою інтересів держави, пов?язаних із законним та ефективним витрачанням коштів обласного бюджету, а тому є належним позивачем у цій справі. Схожі висновки викладені у постановах КГС ВС від 22.12.2022 у справі № 904/123/22, від 26.10.2022 у справі № 904/5558/20 (підпункти 5.50, 5.51) та від 21.12.2022 у справі № 904/8332/21 (пункт 33).

Таким чином, з огляду на актуальну судову практику та, враховуючи, що фінансування за оспорюваними додатковими угодами здійснюється за рахунок коштів місцевого бюджету територіальної громади м. Херсон, належним позивачем у зазначеній справі є територіальна громада м. Херсон в особі Херсонської міської ради.

Однак, Указом Президента України №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» у зв?язку з військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки та оборони України, відповідно до п. 20 ч. 1 ст. 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» в Україні введено воєнний стан із 05 год. 30 хв. 24 лютого 2022 року, який неодноразово продовжувався та наразі триває.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про військово-цивільні адміністрації», для виконання повноважень місцевих органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування у випадках, встановлених цим Законом, в районі відсічі збройної агресії Російської Федерації, зокрема в районі проведення антитерористичної операції можуть утворюватися військово-цивільні адміністрації.

Відповідно до абзацу 4 ч. 1 ст. 3 вказаного Закону визначено, що у разі утворення військово-цивільної адміністрації населених пунктів повноваження відповідних сільських, селищних, міських, районних у містах (у разі їх створення) рад, сільських, селищних, міських голів припиняються з дня призначення керівника такої військово-цивільної адміністрації. Повноваження виконавчих органів зазначених рад, апаратів цих рад та їх виконавчих комітетів, посадових та службових осіб місцевого самоврядування, які працюють у таких органах та апаратах, припиняються з дня, наступного за днем прийняття рішення зазначеним керівником військово-цивільної адміністрації населених пунктів про можливість цієї військово-цивільної адміністрації здійснювати повноваження, віднесені законом до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад.

Частиною 1 ст. 15 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» та ч. 12 ст. 3 Закону України «Про військово-цивільні адміністрації» визначено, що повноваження військових (військово-цивільних) адміністрацій здійснюються ними в порядку, визначеному законами України для здійснення повноважень відповідних місцевих державних адміністрацій, та органів місцевого самоврядування, з урахуванням особливостей, визначених цими законами.

Відповідно до абз. 4 ст. 1 Закону України «Про військово-цивільні адміністрації» військово-цивільні адміністрації населених пунктів - це тимчасові державні органи, що здійснюють на територіях відповідних територіальних громад, затверджених Кабінетом Міністрів України, повноваження сільських, селищних, міських, районних у містах (у разі їх створення) рад, виконавчих органів сільських, селищних, міських, районних у містах (у разі їх створення) рад, сільських, селищних, міських голів та інші повноваження, визначені цим Законом.

Указом Президента України №658/2022 від 19.09.2022 «Про утворення військових адміністрацій населених пунктів у Херсонській області» на виконання Закону України «Про правовий режим воєнного стану» створено Херсонську міську військову адміністрацію Херсонського району Херсонської області.

У зв?язку з цим, органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, представляти територіальну громаду Херсонського району та здійснювати від її імені та в її інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, права суб?єкта комунальної власності, в даному випадку виступає Херсонська міська військова адміністрація Херсонського району Херсонської області.

Матеріалами справи також підтверджується, що Херсонська окружна прокуратура листом №55-6274 вих. № 23 від 25.09.2023 повідомила Херсонську міську військову адміністрацію про наявність порушень вимог законодавства у сфері публічних закупівель під час виконання договору про постачання електричної енергії до КНП «"ХЕРСОНСЬКА МІСЬКА КЛІНІЧНА ЛІКАРНЯ ІМЕНІ О.С.ЛУЧАНСЬКОГО" Херсонської міської ради, з пропозицією вжити заходів щодо захисту порушених інтересів держави.

Своїм листом №01-01-15/6879 від 03.10.2023 Херсонська міська військова адміністрація повідомила Херсонську окружну прокуратуру про те, що Херсонська міська військова адміністрація Херсонського району Херсонського області, Херсонська міська рада та її виконавчі органи не є сторонами договору №1028(21)E/160, у зв?язку з чим Херсонська міська військова адміністрація, Херсонська міська рада та її виконавчі органи не мають повноважень на вжиття заходів щодо визнання недійсними додаткових угод до договору №1028(21)Е/160.

Тобто, не дивлячись на наявність повноважень, наділених законодавцем з метою захисту інтересів держави, обізнаність про виявлені порушення законодавства та безпідставне витрачання бюджетних коштів, Херсонська міська рада, Херсонська міська військова адміністрація, не вживали заходів для усунення порушень законодавства та інтересів держави при укладанні договору постачання енергії, а також повернення надміру сплачених коштів до бюджету.

Вказане свідчить про нездійснення Херсонською міською радою, Херсонською міською військовою адміністрацією з моменту її створення захисту інтересів держави, яке проявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він обізнаний про порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для 1х захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

Порушення процедури державних закупівель унеможливлює раціональне та ефективне використання коштів територіальної громади і здатне спричинити істотної шкоди інтересам держави та територіальної громади.

Зволікання зі зверненням уповноважених органів до суду з вимогою про визнання недійсним внесення змін до договорів постачання електричної енергії щодо збільшення вартості одиниці товару призводить до зайвих витрат замовників та необґрунтованих прибутків постачальника, що у свою чергу, завдає шкоди економічним інтересам держави у вигляді незаконних витрат бюджетних коштів.

Таким чином, звернення прокурора до суду спрямоване на задоволення суспільної потреби у відновленні законності при вирішенні суспільно-значимого питання шодо належного розпорядження бюджетними коштами з метою захисту інтересів держави у бюджетній сфері.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної у п. 5.6 постанови від 16.04.2019 у справі № 910/3486/18, прокурор не зобов?язаний встановлювати причини, за яких позивач не здійснює захист своїх інтересів.

Звертаючись до суду з позовом прокурор має обґрунтувати та довести підстави для представництва, зокрема, бездіяльність компетентного органу.

Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Так, з урахуванням висновку Великої палати Верховного Суду викладеного у п. 43 постанови від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 прокурору достатньо

Матеріалами справи також підтверджується, що Херсонська окружна прокуратура на адресу позивачів скерувала повідомлення, в порядку ст.23 Закону України "Про прокуратуру", № 55-1394вих-24 від 26.02.2024 про намір звернутися до господарського суду в їх інтересах із зазначеним позовом.

З урахуванням наведеного, суд доходить висновку про підтвердження прокурором підстав для представництва інтересів держави, а наявність або відсутність порушених прав позивачів має встановлюватися судом під час розгляду справи по суті.

5.2. Щодо визнання Додаткових угод №№ 2, 3, 4, 6 до Договору від 11.02.2022 №1028(21)E/160 недійсними.

За змістом ст. ст. 15, 16 ЦК України, кожна особа має право на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання та інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Відповідно до ч. 2 ст. 16 ЦК, ст. 20 ГК визнання правочину недійсним є способом захисту цивільних прав та інтересів. Частина 2 ст. 20 ГК серед способів захисту визначає визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом

Статтею 526 ЦК встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору.

Частиною 1 ст. 525 ЦК встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно ч. 1 ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Відповідно ч. 1, 3 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Згідно з абзацом 1 частини першої статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Частиною 2 ст. 632 ЦК України передбачено, що зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

Вирішуючи спори про визнання правочинів недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин. Тобто, для того щоб визнати той чи інший правочин недійсним, позивач по справі має довести, що такий правочин, саме в момент його укладання, зокрема, суперечив Цивільному кодексу України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначено Законом України "Про публічні закупівлі".

Як встановлено судом, сторони уклали договір за результатами процедури відкритих торгів на виконання вимог Закону України "Про публічні закупівлі", який встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою Закону України "Про публічні закупівлі" є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Положеннями ч.1 ст.5 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Статтею 20 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі; під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Для проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій.

Відповідно до п.8 ч.2 ст.22 цього Закону, тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Згідно з ч.1 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

У частині четвертій статті 41 цього Закону визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції / пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Відповідно до положень частин першої, другої статті 651 ЦК України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Стаття 652 ЦК України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

За змістом ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії (пункт 2 цієї частини).

Таким чином, системний аналіз положень статей 651, 652 ЦК України та положень пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" дає підстави для висновку про те, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов:

- відбувається за згодою сторін;

- порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації);

- підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником);

-ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%;

- загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Подібний висновок наведений у постановах Верховного Суду від 09.06.2022 у справі № 927/636/21, від 07.12.2022 у справі № 927/189/22, від 16.02.2023 у справі №903/383/22).

Окрім того, Верховний Суд у постанові 13.04.2023 по справі №908/653/22 вказав наступне:

"Верховним Судом у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 наголошено, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених Законом України Про публічні закупівлі.

Метою регулювання, передбаченого статтею 41 Закону України "Про публічні закупівлі", є саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10 %. Інше тлумачення відповідної норми Закону України "Про публічні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10 % застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Подібна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 07.09.2022 у справі № 927/1058/21, від 22.06.2022 у справі № 917/1062/21, від 07.12.2022 у справі № 927/189/22, прийнятих у подібних правовідносинах, за наслідками розгляду спорів про визнання недійсними додаткових угод, що були укладені під час дії нової редакції Закону України "Про публічні закупівлі", яка вступила в законну силу 19.04.2020.".

Як вже було зазначено судом, положення п.2 ч.5 ст. 41 Закону №922-VIII прямо передбачають, що обов`язковою умовою для збільшення ціни договору є наявність підтверджених обставин коливання цін на ринку щодо відповідного товару, зокрема і електричної енергії.

При цьому суд також зазначає про те, що чинне законодавство не передбачає, які саме документи мають підтверджувати факт коливання цін.

Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що частина п`ята статті 41 Закону №922-VIII дає можливість змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% та має на меті запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Разом з тим, ця норма застосовується, якщо відбувається коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим.

Документи щодо коливання ціни повинні підтверджувати, чому відповідне підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні запропонованій замовнику на тендері та/або чому виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним (подібна за змістом позиція викладена у постановах Верховного Суду від 16.04.2019 у справі №915/346/18, від 12.02.2020 у справі №913/166/19, від 21.03.2019 у справі №912/898/18, від 25.06.2019 у справі №913/308/18, від 12.09.2019 у справі №915/1868/18).

Як встановлено судом, фактично збільшення ціни на електричну енергію вперше відбулось шляхом укладення додаткової угоди №2 від 14.05.2021, якою збільшено ціну за одиницю товару до 2,09791 грн. за 1 кВт/год (5,43%), при цьому зменшено очікуваний обсяг поставки на 84 645,589 кВт/год.

В обґрунтування свого права на підписання додаткових угод та збільшення ціни на одиницю товару у вступній частині додаткової угоди №2 від 14.05.2021 Сторони зазначили, керуючись вимогами Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, Закону України "Про ринок електричної енергії № 2019-VI від 13.04.2017, Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14 березня 2018 року № 312, п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VI, з урахуванням листа-роз`яснення «Щодо укладення, виконання, зміни та розірвання договору про закупівлю» № 3304-04/69987-06 від 24.11.2020 р. МІНІСТЕРСТВА РОЗВИТКУ ЕКОНОМІКИ, ТОРГІВЛІ ТА СІЛЬСЬКОГО ГОСПОДАРСТВА УКРАЇНИ (Мінекономіки), додатку № 2 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 1028(21)Е/160 від 11.02.2021 (далі-Договір), а також згідно експертного висновку Черкаської торгово-промислової палати № О-435 від 30.04.2021, яким підтверджується коливання середньозваженої ціни електричної енергії: за квітень (в цілому) 2021 року відносно березня (в цілому) 2021 р., в торговій зоні-ОЕС України, згідно інформації ДП «Оператор ринку», по результатам торгів на РДН, на +5,53 %, уклали цю додаткову угоду (далі-Угода) до Договору.

Водночас, з урахуванням положень закону щодо можливості зміни ціни виключно у разі коливання ціни такого товару на ринку, дослідженню та встановленню підлягає наявність факту такого коливання в бік збільшення.

У п.13.10. Договору сторони погодили, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю, Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії (підп. 2 п. 13.10. Договору).

Отже, що для зміни істотних умов договору №1028 (21)Е/160 від 11.02.2021 є дотримання двох обставин:

1) п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо обмежень для збільшення ціни товару за одиницю товару;

2) документальне підтвердження наявності факту коливання ціни такого товару на ринку за визначений в договорі проміжок часу.

Оскільки пп. 2 п. 13.10 Договору №1028(21)E/160 від 11.02.2021 не суперечать вимогам п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» змінені чи доповнені не були, правомірними, тому при зміні істотних умов договору №1028(21) E/160 від 11.02.2021 сторони повинні неухильно дотримуватися цих пунктів договору.

При цьому суд зауважує, що навіть позовна заява містить погодження прокурора із тим, що вказана у висновку Черкаської торгово-промислової палати №О-435 від 30.04.2021 інформація про те, що у квітні 2021 року відбулося зростання ціни порівняно з березнем 2021 року на 5,53%.

Так прокурор зауважує, що вказане також підтверджується інформацією з сайту ДП «Оператор ринку».

За таких обставин суд вважає необґрунтованими твердження прокурора проте, що укладаючи додаткову угоду №2 від 14.05.2021 до договору №1028(21) Е/160 від 11.02.2021 сторонами безпідставно передбачено збільшення ціни за одиницю товару з 01.05.2021, що не відповідає вимогам ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а також твердження про відсутність належного обґрунтування та документального підтвердження факту підвищення (коливання) ціни за період дії договору.

Оскільки договір укладається за наслідком проведення тендеру та обрання переможця, який фактично запропонував найнижчу ціну, що відповідно є вигідним для покупця електричної енергії, за висновком суду істотність зміни ціни має розглядатися та оцінюватися не у порівнянні з найменшою ціною у період дії договору, а принаймні з ціною, що мала місце станом на момент подачі тендерної пропозиції.

Разом із тим, суд звертає увагу, що під час укладання додаткових угод №№ 3, 4, 6 до Договору №1028(21) Е/160 від 11.02.202, всупереч вимог ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", сторони погодили збільшення ціни за одиницю товару більш ніж на 10 відсотків.

Крім того, суд також вважає за необхідне відмітити, що перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення більш як на 50% шляхом так званого каскадного укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця, а укладання спірних угод у цьому випадку фактично призвело до нівелювання результатів відкритих торгів.

Будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

Враховуючи викладене, додаткові угоди №3, 4, 6 до договору є недійсними в силу статті 41 Закону №922-VIII, та, відповідно, не породжують жодних правових наслідків для сторін, а отже вимоги прокуратури в цій частині підлягають задоволенню.

Відповідно до постанови Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 11.08.2021 у справі № 926/324/20 зазначено, що при застосуванні положень статей 215, 217 ЦК України слід враховувати, що умова договору, щодо якої ставиться вимога про визнання її недійсною, не може бути істотною умовою договору, оскільки в такому випадку правочин має бути визнаний недійсним в цілому (Аналогічний правовий висновок міститься у постанові Верховного Суду від 12.03.2018 у справі № 910/22319/16).

Таким чином, оскільки ціна за одиницю товару є істотною умовою Договору №1028(21)E/160 та додаткових угод №№ 3, 4, 5, 6, укладених до такого Договору, а отже вказані додаткові угоди підлягають визнанню недійсними у повному обсязі.

5.4. Щодо стягнення безпідставно надмірно сплачених бюджетних коштів в сумі 795 572,00 грн.

Відповідно до статті 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Статтею 669 ЦК України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється в договорі купівлі-продажу в відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні. Відповідно до частини першої статті 670 ЦК України, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Частиною 1 статті 66 Закону України "Про ринок електричної енергії" визначено, що купівлю-продаж електричної енергії за двосторонніми договорами здійснюють виробники, електропостачальники, оператор системи передачі, оператори систем розподілу, трейдери, гарантований покупець та споживачі.

Згідно ч. 3 ст. 66 Закону, відповідний двосторонній договір має встановлювати: предмет договору; ціну електричної енергії, визначену у грошових одиницях; обсяг електричної енергії та графіки погодинного обсягу купівлі-продажу електричної енергії; строки та порядок постачання електричної енергії; порядок повідомлення про договірні обсяг купівлі-продажу електричної енергії за укладеним двостороннім договором; порядок та форму розрахунків; строки та порядок оформлення актів приймання-передачі обсягів купівлі-продажу електричної енергії; права, обов`язки та відповідальність сторін; строк дії договору.

При укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству (ч. 4 ст. 179 ГК України).

Згідно з статтею 714 ЦК України, за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання.

До договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін.

Таким чином, обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами Глави 54 ЦК України "Купівля-продаж".

Відповідно до частини першої статті 670 ЦК України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Як вже зазначалось, умовами п. 5.1. Договору передбачено, що ціна за 1 кВт/год електричної енергії за цим договором, з урахуванням тарифу на послуги з передачі електричної енергії, становить 1,0905 грн без ПДВ, ПДВ 0,8181 грн, разом з ПДВ 1,9086 грн.

В подальшому:

- ??додатковою угодою №1 від 14.05.2021 визначено ціну за 1 кВт/год - 1,98996 грн. разом з ПДВ без зменшення обсягів поставки. Загальна вартість договору становить 2 727 920,08 грн., у тому числі з ПДВ - 3 273 504,10 грн.;

??- додатковою угодою №2 від 14.05.2021 збільшено ціну за одиницю товару до 2,09791 грн. за 1 кВт/год (5,43%), при цьому зменшено очікуваний обсяг поставки на 84 645,589 кВт/год;

Таким чином, Комунальним некомерційним підприємством "ХЕРСОНСЬКА МІСЬКА КЛІНІЧНА ЛІКАРНЯ ІМЕНІ О.С.ЛУЧАНСЬКОГО" Херсонської міської ради за умовами Договору, додаткової угоди № 1 та додаткової угоди № 2 до нього (за виключенням додаткових угод № 3, 4, 6 які визнані судом недійсними) повинна була здійснювати оплату із врахуванням вказаних додаткових угод.

Отже за весь період дії Договору, оплата мала здійснюватися у розмірі:

1) на виконання додаткової угоди №1 поставлено 136 675 кВт/год електричної енергії на загальну суму 271 977,78 грн (136 675 кВт/год * 1,98996 ціна за додатковою угодою №1 від 14.05.2021);

2) на виконання додаткової угоди №2 поставлено 1 360 169,7 кВт/год електричної енергії (сума поставленої електроенергії на виконання додаткових угод №№2,3,4,6) на загальну суму 2 853 513,62 грн (1 360 169,7 кВт/год * 2,09791 ціна за додатковою угодою №2).

Отже, загальна сума, що мала бути сплачена КНП "ХЕРСОНСЬКА МІСЬКА КЛІНІЧНА ЛІКАРНЯ ІМЕНІ О.С.ЛУЧАНСЬКОГО" Херсонської міської ради на користь ТОВ "АС" за фактично поставлений товар, складає 3 125 491,40 грн.

Втім, на виконання Договору від 11.02.2022 №1028(21)E/160, КНП "ХЕРСОНСЬКА МІСЬКА КЛІНІЧНА ЛІКАРНЯ ІМЕНІ О.С.ЛУЧАНСЬКОГО" Херсонської міської ради було перераховано на користь ТОВ "АС" 3 774 232,80 грн.

Наведене свідчить про наявність надмірно сплачених КНП "ХЕРСОНСЬКА МІСЬКА КЛІНІЧНА ЛІКАРНЯ ІМЕНІ О.С.ЛУЧАНСЬКОГО" Херсонської міської ради грошових коштів на користь відповідача у розмірі 648 741,40 грн (3 774 232,80 грн 3 125 491,40 грн).

Додатково суд наголошує, що така позиція є сталою та послідовною, підтримана у постанові Верховного Суду від 16.02.2023 у справі № 903/383/22, яка ухвалена саме за наслідками розгляду спору щодо дотримання вимог Закону України Про публічні закупівлі (в редакції після 19.04.2020) при виконанні сторонами договору постачання електроенергії.

З урахуванням вищевикладеного, дані надмірно сплачені грошові кошти у розмірі 648 741,40 підлягають стягненню з Товариства з обмеженою відповідальністю АС.

Приймаючи до уваги часткове задоволення позовних вимог, витрати по сплаті судового збору, відповідно до ст.129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на прокуратуру та відповідача пропорційно розміру задоволених вимог.

Керуючись ст.ст. 126, 129, 130, 231, 232, 233, 236-238, 240, 241 ГПК України, суд -

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити частково.

2. Визнати недійсною додаткову угоду №3 від 30.08.2021 до Договору від 11.02.2022 №1028(21)E/160 на постачання електричної енергії споживачу, укладену між Комунальним некомерційним підприємством Херсонська міська клінічна лікарня імені О.С. Лучанського Херсонської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю АС.

3. Визнати недійсною додаткову угоду №4 від 01.11.2021 до Договору від 11.02.2022 №1028(21)E/160 на постачання електричної енергії споживачу, укладену між Комунальним некомерційним підприємством Херсонська міська клінічна лікарня імені О.С. Лучанського Херсонської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю АС.

4. Визнати недійсною додаткову угоду №6 від 21.01.2022 до Договору від 11.02.2022 №1028(21)E/160 на постачання електричної енергії споживачу в частині визначення ціни за 1 кВт/год, укладену між Комунальним некомерційним підприємством Херсонська міська клінічна лікарня імені О.С. Лучанського Херсонської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю АС.

5. Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "АС" (61057, Харківська обл., місто Харків, вул.Пушкінська, будинок 2А; ) на користь Херсонської міської ради Херсонської області (73003, Херсонська обл., місто Херсон, пр.Незалежності, будинок 37; ) надмірно сплачені грошові кошти в сумі 648 741/шістсот сорок вісім тисяч сімсот сорок одна/грн 40 коп.

6. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "АС" (61057, Харківська обл., місто Харків, вул.Пушкінська, будинок 2А; ) на користь Херсонської обласної прокуратури (73000, м. Херсон, вул. Михайлівська, 33, ) судовий збір у сумі 9407/дев`ять тисяч чотириста сім/грн 56 коп.

7. Стягнути з Комунального некомерційного підприємства "ХЕРСОНСЬКА МІСЬКА КЛІНІЧНА ЛІКАРНЯ ІМЕНІ О.С.ЛУЧАНСЬКОГО" Херсонської міської ради (73005, Херсонська обл., місто Херсон, вул. Кримська, будинок 138; код ЄДРПОУ 05396876) на користь Херсонської обласної прокуратури (73000, м. Херсон, вул. Михайлівська, 33, ) судовий збір у сумі 9407/дев`ять тисяч чотириста сім/грн 56 коп.

8. В задоволенні решти позову відмовити.

Рішення суду набирає законної сили в порядку ст. 241 ГПК України та підлягає оскарженню до Південно-західного апеляційного господарського суду в порядку ст.256 ГПК України.

Повне рішення складено 30 вересня 2024 року.

Суддя Ю.М. Невінгловська