РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

12.09.2024Справа № 910/11210/20

Господарський суд міста Києва у складі головуючого судді ДЖАРТИ В. В., за участю секретаря судового засідання Рєпкіної Ю. Є., розглянув у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Будмонтажсервіс І"

до Консорціуму "Науково-виробниче об`єднання "Укргідроенергобуд"

за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом) Приватне акціонерне товариство "Укргідроенерго"

про стягнення 60 970 695,60 грн вартості фактично виконаних робіт та 51 494 161,60 грн штрафних санкцій (з урахуванням заяви про зміну предмета позову від 29.11.2022)

Представники учасників процесу згідно протоколу від 12.09.2024,

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Будмонтажсервіс І" (далі - позивач, Товариство) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Консорціуму "Науково-виробниче об`єднання "Укргідроенергобуд" (далі - відповідач, Консорціум) про стягнення 60 970 695,60 грн вартості фактично виконаних позивачем, але не оплачених відповідачем робіт.

За результатами автоматизованого розподілу вказану позовну заяву передано на розгляд судді Удаловій О.Г.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 05.08.2020 позовну заяву було залишено без руху на підставі статті 174 Господарського процесуального кодексу України.

Одночасно з поданням позовної заяви позивачем було подано до суду заяву про забезпечення позову.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 05.08.2020 заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Будмонтажсервіс І" про забезпечення позову було призначено до розгляду в судовому засіданні на 06.08.2020.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 06.08.2020 частково задоволено заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Будмонтажсервіс І" про забезпечення позову; вжито заходи забезпечення позову.

14.08.2020 від відповідача надійшла заява про скасування заходів забезпечення позову.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 19.08.2020 відкрито провадження у справі №910/11210/10 та призначено підготовче засідання у справі на 17.09.2020.

19.08.2020 від Консорціуму "Науково-виробниче об`єднання "Укргідроенергобуд" надійшла заява про відвід судді Удалової О.Г. від розгляду справи № 910/11210/20.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 19.08.2020 у задоволенні заяви Консорціуму "Науково-виробниче об`єднання "Укргідроенергобуд" про відвід судді Удалової О.Г. від розгляду справи № 910/11210/20 відмовлено, а матеріали справи № 910/11210/20 та заяву Консорціуму "Науково-виробниче об`єднання "Укргідроенергобуд" про відвід судді від розгляду справи № 910/11210/20 передано уповноваженій особі для вирішення питання щодо визнання складу суду для розгляду вказаної заяви.

За наслідками проведеного автоматизованого розподілу заяву Консорціуму "Науково-виробниче об`єднання "Укргідроенергобуд" про відвід судді Удалової О.Г. передано для розгляду судді Смирновій Ю.М.

Ухвалою суду від 19.08.2020 було постановлено заяву Консорціуму "Науково-виробниче об`єднання "Укргідроенергобуд" про відвід судді у справі № 910/11210/20 задовольнити, відвести суддю Господарського суду міста Києва Удалову О.Г. від розгляду справи № 910/11210/20 та передати справу для визначення судді у порядку, встановленому статтею 32 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).

За наслідками проведеного автоматизованого розподілу даної справи, 19.08.2020 справа № 910/11210/20 передана для розгляду судді Джарти В. В.

Ухвалою суду від 20.08.2020 вказана справа була прийнята до провадження суддею Джарти В. В., постановлено розгляд справи № 910/11210/20 здійснювати за правилами загального позовного провадження в судовому засіданні 09.09.2020. Також вказаною ухвалою був призначений розгляд клопотання Консорціуму "Науково-виробниче об`єднання "Укргідроенергобуд" про скасування заходів забезпечення позову на 21.08.2020.

Ухвалою суду від 01.10.2020 зустрічну позовну заяву Консорціуму "Науково-виробниче об`єднання "Укргідроенергобуд" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будмонтажсервіс І" про визнання недійсними акти приймання виконаних робіт та мотиви відмови від підписання обґрунтованими, внесення змін до договору субпідряду на виконання будівельних робіт № 6-01/2016 від 22.08.2016 та стягнення 282 241,20 грн вартості витрат генпідрядника прийнято до спільного розгляду з первісним позовом та об`єднане в одне провадження з первісним позовом у справі № 910/11210/20.а

Підготовче судове засідання неодноразово було відкладено, а також у підготовчому засіданні оголошувалась перерва.

14.12.2020 до канцелярії суду від Товариства надійшло клопотання про забезпечення доказів.

За наслідками розгляду у судовому засіданні 15.12.2020 клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Будмонтажсервіс І" про забезпечення доказів судом було постановлено ухвалу про часткове задоволення зазначеного клопотання та зобов`язання Приватного акціонерного товариства "Укргідроенерго" та Консорціуму "Науково-виробниче об`єднання "Укргідроенергобуд" забезпечити до 19.12.2020 зазначеним в ухвалі особам доступ до об`єктів будівництва для здійснення ними огляду та необхідних замірів, зйомок тощо на визначених в ухвалі об`єктах.

За наслідками судового засідання 15.12.2020 судом була постановлена ухвала, якою клопотання третьої особи про продовження строку для надання пояснень щодо позову задоволено, встановлений новий строк для подання пояснень - 22.12.2020 та відкладене підготовче засідання на 23.12.2020.

За наслідками судового засідання 23.12.2020 судом була постановлена ухвала, якою була призначена судова будівельно-технічна експертиза, проведення якої доручено Товариству з обмеженою відповідальністю "Центр судових експертиз "Альтернатива". Провадження у справі було зупинене на час проведення експертизи.

Матеріали справи після апеляційного розгляду були скеровані до експертної установи.

19.04.2021 до канцелярії суду Товариством була подана заява про забезпечення позову, в якій просить накласти арешт на грошові кошти, що належать відповідачу та/або філії Консорціуму "Науково-виробниче об`єднання "Укргідроенергобуд" у м. Новодністровськ" та знаходяться на будь-якому рахунку, виявленому Державною виконавчою службою або приватним виконавцем в процесі виконання ухвали суду про забезпечення позову, зокрема на кошти, які перебувають касах, на рахунках у банках, інших фінансових установах та органах, що здійснюють казначейське обслуговування, та на рахунки в цінних паперах в межах суми в межах суми 60 970 695,60 грн.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 12.07.2021 відкладено вирішення заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Будмонтажсервіс І" про забезпечення позову до повернення матеріалів справи № 910/11210/20 до Господарського суду міста Києва.

05.07.2021 до суду надійшло клопотання експертів ТОВ Центр судових експертиз "Альтернатива" про погодження строку проведення експертизи понад 90 календарних днів та про надання додаткових матеріалів для проведення експертного дослідження.

Ухвалою суду від 12.07.2021 вищевказане клопотання призначене до розгляду в судовому засідання викликом сторін на 21.07.2021.

Ухвалою суду від 21.07.2021 поновлено провадження в справі для розгляду вищевказаного клопотання експерта.

У судовому засіданні 21.07.2021 була оголошена перерва до 28.07.2021.

Під час удового засідання 28.07.2021 представник Товариства проти продовження строку експертизи не заперечує, однак проти витребування документів заперечує частково.

У свою чергу представники Консорціуму проти продовження строку експертизи не заперечують, проти витребування документів заперечують частково.

Представник третьої особи надає пояснення щодо клопотання експерта, проти продовження строку експертизи та витребування додаткових документів заперечує.

Ухвалою суду від 28.07.2021 клопотання експерта Лісниченка С. В. Товариства з обмеженою відповідальністю "Центр судових експертиз "Альтернатива" від 22.06.2021 задоволено повністю, провадження у справі № 910/11210/20 на час проведення експертизи було зупинено.

12.10.2021 через відділ діловодства та документообігу Господарського суду міста Києва до суду надійшло клопотання експерта від 05.10.2021 про забезпечення умов роботи судового експерта по місцезнаходженню об`єкта дослідження.

21.10.2021 Господарський суд міста Києва за наслідками розгляду клопотання експерта ухвалив поновити провадження у справі № 910/11210/20, клопотання судового експерта Шкребтія В`ячеслава Геннадійовича від 05.10.2021 про забезпечення умов роботи судового експерта по місцезнаходженню об`єкта дослідження задовольнити, повідомити сторін про необхідність бути присутнім під час проведення обстеження об`єкту "Дністровська гідроакумулююча електростанція" 29.10.2021 з 10:00, зобов`язати сторони забезпечити безперешкодний доступ до наступних ділянок об`єкту "Дністровська гідроакумулююча електростанція", для узгодження часу для проведення натурного обстеження об`єкту за необхідності додатково погоджувати за контактним номером телефону та зупинити провадження у справі № 910/11210/20 на час проведення експертизи.

09.09.2022 до суду від експертної установи надійшли матеріали справи та експертний висновок.

Ухвалою суду від 31.10.2022 провадження у справі № 910/11210/20 поновлено та призначене підготовче засідання на 29.11.2022.

Під час судового засідання була розглянута заява ТОВ "Будмонтажсервіс І" про забезпечення первісного позову та відмовлено в її задоволенні.

Крім того, судом були розглянуті заяви Консорціуму про залучення третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Товариство з обмеженою відповідальністю "Інтайм" від 23.12.2021 та 29.11.2022 та відмовлено в їх задоволенні з огляду на таке.

У підготовчому засіданні 29.11.2022 суд також відмовив у задоволенні клопотання про призначення колегіального розгляду, оскільки суд не вбачає підстав призначення колегії суддів для цієї справи.

У підготовчому засіданні 29.11.2022 судом була оголошена перерва до 01.12.2022.

У вказаному підготовчому засіданні судом була розглянута та прийнята заява ТОВ "Будмонтажсервіс І" про зміну предмета позову, в якій позивач за первісним позовом просив стягнути 60 970 695,60 грн заборгованості, 16 200 757,18 грн пеню за простроченою заборгованістю, 6 807 770,58 три проценти річних та 28 485 633,84 грн. Підготовче засідання 01.12.2022 було відкладене на 23.01.2023.

12.01.2023 Консорціумом був поданий відзив на позовну заяву з урахуванням заяви про зміну предмета спору а також заяву про застосування строків позовної давності.

Крім того 12.01.2023 Консорціумом було подане клопотання про залишення зустрічного позову без розгляду та повернення сплаченого судового збору.

За наслідками судового засідання 23.01.2023 судом була постановлена ухвала про залишення без розгляду зустрічного позову, викликано судового експерта до підготовчого засідання, яке було відкладене на 27.02.2023.

27.02.2023 через відділ діловодства та документообігу Господарського суду міста Києва від Консорціуму надійшло клопотання про проведення повторної судової будівельно-технічної експертизи.

У зв`язку із необхідністю надання письмових заперечень позивачем у підготовчому засіданні була оголошена перерва до 02.03.2023.

Позивачем 01.03.2023 були подані письмові заперечення на клопотання Консорціуму щодо призначення повторної експертизи.

У підготовчому засіданні 02.03.2023 представник Консорціуму підтримав подане клопотання про призначення повторної експертизи.

Представник третьої особи підтримав подане відповідачем клопотання про призначення повторної експертизи.

Представниками Товариства були оголошені заперечення щодо призначення експертизи та, зокрема, щодо експертної установи, якій відповідач просить суд скерувати матеріали справи для проведення експертного дослідження.

Ухвалою суду від 02.03.2023 була призначена повторна судова будівельно-технічна експертиза, проведення судової експертизи у встановлений законом строк було доручено Дніпропетровському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, оплату витрат по проведенню судової експертизи покладено на Консорціум "Науково-виробниче об`єднання "Укргідроенергобуд", матеріали справи були скеровані до Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, провадження в справі № 910/11210/20 на час проведення експертизи було зупинено.

09.05.2023 до Господарського суду міста Києва надійшло клопотання Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України про погодження строку проведення експертизи понад 90 календарних днів.

Ухвалою суду від 12.05.2023 провадження у справі було поновлено, задоволено клопотання Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, погоджено Дніпропетровському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України строк проведення судової експертизи по справі № 910/11210/20 понад 90 календарних днів, зупинено провадження в справі № 910/11210/20 на час проведення експертизи.

10.07.2023 та 17.08.2023 до Господарського суду міста Києва надійшли клопотання Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України про надання об`єкту для дослідження.

Ухвалою суду від 18.08.2023 було поновлено провадження у справі № 910/11210/20, задоволено клопотання Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України від 10.07.2023 та від 17.08.2023, повідомлено сторін про необхідність бути присутнім під час проведення обстеження 12.09.2023 та забезпечити присутність при досліджені представників підрядника, замовника, а також технічний та авторський нагляд, провадження в справі № 910/11210/20 на час проведення експертизи було зупинено.

24.01.2024 до суду від експертної установи надійшли матеріали справи та експертний висновок.

Ухвалою суду від 05.02.2024 провадження справу було поновлено, підготовче засідання було призначене на 01.03.2024.

26.02.2024 до суду представником відповідача подано клопотання про проведення додаткової судової будівельно-технічної експертизи та заяву про виклик експерта для надання усних пояснень щодо його висновку.

01.03.2024 до суду надійшло клопотання третьої особи про призначення судової експертизи.

Підготовче засідання 01.03.2024 було відкладене на 07.03.2024 для надання сторонам часу на ознайомлення з поданими клопотаннями та заявами.

За наслідками підготовчого засідання 07.03.2024 було відкладено вирішення клопотання представника третьої особи про призначення експертизи, надано сторонам строк на надання питань для проведення судової експертизи та відкладено підготовче засідання на 25.03.2024.

07.03.2024 після проведення підготовчого засідання до суду надійшли письмові пояснення відповідача.

21.03.2024 до суду представником відповідача подано клопотання про долучення до матеріалів справи оптичного диску з вмістом належної інформації на ньому та заява про призначення у справі судової комплексної експертизи з переліком питань,

22.03.2024 від представника позивача через систему "Електронний суд" надійшли заперечення на пояснення третьої особи щодо висновку експерта, пояснення щодо клопотання відповідача про долучення судових рішень до матеріалів справи, заперечення на клопотання відповідача про призначення судової будівельно-технічної експертизи, додаткові пояснення на заперечення відповідача від 26.02.2024 та клопотання про долучення доказів від 26.02.2024, заперечення на заяву відповідача про виклик експерта для надання усних пояснень щодо його висновку, а також заперечення на клопотання третьої особи про призначення судової економічної експертизи.

За наслідками підготовчого засідання 25.03.2024 суд ухвалив відмовити у задоволенні клопотань Приватного акціонерного товариства "Укргідроенерго" про призначення судової економічної експертизи, Консорціуму "Науково-виробниче об`єднання "Укргідроенергобуд" про призначення додаткової судової будівельно-технічної експертизи та судової комплексної експертизи; задовольнити заяву Консорціуму "Науково-виробниче об`єднання "Укргідроенергобуд" про виклик експерта; закрити підготовче провадження та призначити справу до судового розгляду по суті; розгляд справи по суті призначити на 25.04.2024 та викликати у судове засідання в порядку статті 98 ГПК України судового експерта Андрєєва Володимира Сергійовича.

У судове засідання 25.04.2024 прибули представники сторін.

Судовий експерт у судове засідання 25.04.2024 не прибув, про причини неявки суду не повідомив, про дату, час та місце проведення судового засідання був повідомлений у встановленому чинним законодавством порядку.

З огляду на необхідність повторного виклику у судове засідання судового експерта Андрєєва Володимира Сергійовича для надання усних пояснень щодо висновку за результатами проведення повторної судової будівельно-технічної експертизи від 22.12.2023 № 1732-23, суд дійшов висновку про відкладення розгляду справи на 14.05.2024 та повторно викликати судового експерта.

До суду відповідачем 14.05.2024 було подане клопотання про повернення на стадію підготовчого провадження та призначення комплексної експертизи.

У призначене судове засідання 14.05.2024 судовий експерт не з`явився, будь-яких заяв чи клопотань до суду про неможливість прийняти участь в судовому засіданні від судового експерта не надходило.

Через систематичне невиконання процесуальних обов`язків, застосував до Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України заходи процесуального примусу у вигляді штрафу, про що була постановлена ухвала суду від 14.05.2024. Судове засідання було відкладене на 27.05.2024.

20.05.2024 до суду через систему "Електронний суд" надійшла заява судового експерта Андрєєва В. С., а також повідомлено суд про те, що судовий експерт перебував у відпустці станом на 14.05.2024.

23.05.2024 від Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України до суду надійшла заява про надання можливості експерту взяти участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції.

27.05.2024 до суду від Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України надійшли письмові пояснення щодо висновку експерта.

27.05.2024 до суду від Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України надійшло клопотання про скасування заходів процесуального примусу. в якому повторно повідомив суд про помилкове надіслання до Господарського суду Дніпропетровської області заяви про неможливість прийняти участь в судовому засіданні судовим експертом.

За наслідками судового засідання 27.05.2024 судом була постановлена ухвала про скасування ухвали Господарського суду міста Києва від 14.05.2024 про застосування заходу процесуального примусу в справі № 910/11210/20. У судовому засіданні була оголошена перерва до 06.06.2024.

Через перебування судді Джарти В. В. у відпустці 06.06.2024 судове засідання не відбулось. Ухвалою суду від 27.06.2024 судове засідання було призначене на 09.09.2024.

05.06.2024 Консорціумом через систему «Електронний суд» до суду були подані додаткові пояснення.

06.09.2024 відповідачем до суду було подане клопотання про долучення доказів, а саме висновок експертів за результатами проведення комісійної будівельно-технічної експертизи № СЕ-03/24-БТ/50 від 30.08.2024, виконаної самостійно на замовлення Консорціуму в позасудовому порядку.

У судовому засіданні 09.09.2024 судом було долучено до матеріалів справи клопотання відповідача та була оголошена перерва для надання сторонами часу для ознайомлення з поданим до суду висновком експерта.

12.09.2024 через систему «Електронний суд» третьою особою були подані пояснення, в яких остання просила суд визнати висновок експертів за результатами проведення комісійної будівельно-технічної експертизи № СЕ-03/24-БТ/50 від 30.08.2024 належним доказом та відмовити в задоволенні позову.

У судовому засіданні позивачем були подані письмові заперечення на клопотання Консорціуму про долучення доказів від 06.09.2024, які зводились до суб`єктивного невдоволення фактом долучення клопотання відповідача із посиланням на те, що відповідач мав достатньо часу для долучення такого клопотання, починаючи з дня відкриття провадження в справі. Також, представники позивача наголошували на тому, що такі дії відповідача мають наслідки затягування судового розгляду.

Суд, відхиляючи заперечення позивачів, неодноразово зауважив, що клопотання про долучення доказів долучено до матеріалів справи в судовому засіданні 09.09.2024. Такі дії суду засвідчують факт дотримання принципів господарського процесу, які забезпечують реалізацію права на справедливий суд, передбаченого статтею 6 Конвенції про захист прав та свобод людини, згідно рішення Європейського суду з прав людини. Судом була звернута увага представників позивача на те, що саме на прохання позивачів підготовче провадження та розгляд справи по суті відкладався неодноразово, що свідчить про хибність висновків про затягування процесу з боку відповідача шляхом подання клопотання про долучення доказів. Крім того, суд відзначив, що всім доказам оцінка надається на стадії розгляду справи, а саме дослідження доказів.

Надалі судом було розглянуте наявне в матеріалах справи клопотання відповідача від 14.05.2024 про повернення на стадію підготовчого провадження та призначення експертизи та відмовлено в його задоволенні з підстав відсутності виключних обставин, які унеможливлюють здійснення судового розгляду. На переконання суду в межах цієї справи ним були вчиненні всі необхідні та достатні дії для забезпечення правильного і своєчасного розгляду справи по суті.

Представники позивача в судовому засіданні просили позовні вимоги задовольнити в повному обсязі, посилаючись на обставини та факти, викладені в позовній заяві та письмових поясненнях, наявних в матеріалах справи.

Відповідач проти позову заперечував, надавши пояснення, аналогічні тим, що викладені у відзиві та письмових поясненнях, наявних в матеріалах справи.

Третя особа підтримала позицію відповідача та просила суд відмовити в задоволенні позову.

Суд відзначає, що після оголошення технічної перерви в судовому засіданні 12.09.2024 представник позивача адвокат Максименко Ярослав Олександрович та адвокат Шевчук Олександр Іванович не з`явились до судової зали № 12.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

ВСТАНОВИВ:

22.08.2016 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Будмонтажсервіс І", субпідрядником, та Консорціумом "Науково-виробниче об`єднання "Укргідроенергобуд", як генпідрядником, був укладений договір субпідряду №6-01/2016 на виконання будівельних робіт (надалі - договір), відповідно до умов якого генпідрядник доручає, а субпідрядник забезпечує, відповідно до проектно-кошторисної документації і умов договору, виконання будівельних робіт згідно погодженої сторонами програми робіт, що додається до договору та є його невід`ємною частиною (Додаток № 3) (пункт 2.1. договору).

Місцем виконання будівельних робіт є: 60236, Чернівецька область, місто Новодністровськ, філія "Дирекція з будівництва Дністровської ГАЕС" ПАТ "Укргідроенерго" (пункт 2.3. договору).

У подальшому між сторонами неодноразово укладалися додаткові угоди до договору №6-01/2016 від 22.08.2016.

Додатковою угодою № 5 від 27.04.2017 до договору сторонами пункт 2.1. викладено в наступній редакції: "генпідрядник доручає, а субпідрядник забезпечує, відповідно до проектно-кошторисної документації і умов договору, виконання будівельних робіт із завершення будівництва першої черги Дністровської ГАЕС філії "Дирекція з будівництва Дністровської ГАЕС" ПАТ "Укргідроенерго" згідно з погодженою сторонами програмою робіт, що додається до договору та є його невід`ємною частиною (Додаток № 3).

Відповідно до пункту 2.2. договору субпідрядник зобов`язується своїми силами, за допомогою власних технічних засобів, із використанням власних або переданих генпідрядником матеріалів виконувати будівельні роботи, що обумовлені договором та відповідають проектно-кошторисній документації, що затверджена належним чином.

Пунктом 2.4. договору в редакції додаткової угоди №5 від 27.04.2017 склад, обсяги, види, строки виконання, вартість будівельних робіт визначаються: договірною ціною на виконання будівельних робіт із завершення будівництва першої черги Дністровської ГАЕС філії "Дирекція з будівництва Дністровської ГАЕС" ПАТ "Укргідроенерго" (Додаток 1); графіком виконання робіт (Додаток №2); програмою робіт (Додаток №3).

Згідно із пунктом 4.2. договору, в редакції додаткової угоди № 35 від 27.12.2019, ціна будівельних робіт з матеріалами становить 544 744 641,24 грн, у тому числі ПДВ (20%) 90 790 773,54 грн.

У пункті 4.18. договору сторонами погоджено, що для виконання робіт генпідрядник може перераховувати субпідряднику на поточний рахунок авансовий платіж у розмірі не більше, ніж 30,0 % від вартості власних матеріалів субпідрядника, виходячи із узгодженої квартальної програми робіт. Субпідрядник зобов`язується використати одержаний авансовий платіж для постачання необхідних матеріалів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні тримісячного терміну невикористані суми авансового платежу повертаються генпідряднику. Зарахування раніше сплаченого авансу на власні матеріали субпідрядника проводиться шляхом його щомісячного зменшення на суму до 30% вартості матеріалів, які входять в форми КБ-2в та КБ-3 за звітний місяць.

Відповідно до пункту 4.19. договору розрахунки за виконані роботи здійснюються на підставі підписаних сторонами актів приймання виконаних будівельних робіт за формою №КБ-2в та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за формою КБ-3 (згідно ДСТУ Б Д.1.1-1:2013), протягом 35 банківських днів з моменту їх підписання генпідрядником.

Пунктом 5.3. договору визначено, що субпідрядник зобов`язаний виконувати роботи, передбачені договором у строки визначені графіком виконання робіт (Додаток № 2).

Генпідрядник зобов`язався прийняти в установленому порядку та оплатити фактично виконані роботи (пункт 6.2.3. договору).

Водночас, субпідрядник зобов`язався якісно виконувати обумовлені договором будівельні роботи у повній відповідності до нормативних вимог, вимог проектної та кошторисної документації, умов договору і вказівок генпідрядника і представників групи авторського нагляду, та передати роботи по їх закінченню в установленому порядку і у встановлений строк (пункт 6.4.1 договору).

Згідно з пунктом 11.1. та пунктом 11.2. договору передача виконаних будівельних робіт субпідрядником і прийняття їх генпідрядником оформлюється актом приймання виконаних будівельних робіт, підписаним уповноваженими представниками сторін та скріпленими печатками сторін.

Субпідрядник складає акт приймання виконаних будівельних робіт за формою № КБ-2в на підставі виконавчої документації, готує довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за формою КБ-3 та надає їх генпідряднику щомісяця до 23 числа. Генпідрядник протягом 7 (семи) календарних днів перевіряє достовірність Акту приймання виконаних будівельних робіт у частині фактично виконаних робіт, та у разі відсутності недоліків, підписує його в межах цього ж строку, або направляє мотивоване заперечення проти такого підписання.

Згідно з пунктом 4.20. договорів з метою забезпечення виконання субпідрядником взятих на себе зобов`язань за договором, зокрема, але не виключно: сплати санкцій; відшкодування збитків, повернення одержаного авансового платежу, повернення переплачених сум, передачі повного пакету виконавчої та іншої документації тощо, генпідрядник має право щомісячно притримувати остаточний розрахунок за виконані протягом місяця роботи в розмірі не більше 5 % від вартості таких робіт. Ці кошти будуть використовуватися для довгострокового гарантування виконання зобов`язань субпідрядника протягом строку дії договору. Залишок притриманих коштів буде сплачено субпідряднику протягом 35 банківських днів після здачі ним всіх будівельних робіт відповідно до умов цього договору.

У пункті 20.1. договору в редакції додаткової угоди № 35 від 27.12.2019 сторони визначили, що цей договір набирає чинності з моменту його підписання обома сторонами та діє до 30.06.2020, але у будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов`язань.

Звертаючись із цим позовом до суду, Товариство зазначало, що частина робіт за спірним договором так і не була оплачена генпідрядником, зокрема, виконані роботи на наступних об`єктах: Покращення гідравлічних характеристик р. Дністер, уположення схилу на ділянці карти 10.1; Кріплення берегів нижньої водойми, уположення схилу на ділянках 2, 3 берегозахисних споруд правого берега нижнього водосховища; Кріплення берегів нижнього водосховища, ділянка покращення гідравлічних характеристик р. Дністер. Кріплення берега на ділянці карти 12.1, 12.2; Кріплення берегів нижньої водойми, ліквідація мілководдя с. Волошково.

За твердженнями позивача вказані роботи були виконані субпідрядником у відповідності до календарного графіку на підставі Проекту виконання робіт, які були погоджені проектною організацією ПрАТ «Укргідропроект», замовником - філія «Дирекція з будівництва Дністровської ГАЕС» та генпідрядником - Консорціум «ПВО «Укргідроенергобуд».

За результатами виконання будівельних робіт щодо вказаних об`єктів субпідрядником були складені Акти за формою КБ-2в, які неодноразово передавалися генпідряднику для прийняття та подальшої оплати.

Однак, частина актів за формою КБ-2в не була прийнята генпідрядником, хоча і були попередньо погоджені, як стверджує позивач, ОСОБА_1. - відповідальною особою за виконання робіт Субпідрядником, призначеною Генпідрядником у відповідності до Наказу Генпідрядника №01-01-01/34 від 26.11.2016:

1. Акт приймання виконаних будівельних робіт за жовтень-листопад 2018 року щодо об`єкту «Кріплення берегів низової водойми. Уположення схилу на ділянці карги 10.1. Покращення гідравлічних характеристик р. Дністер, нижнє водосховище» на загальну суму 24 117 908,40 грн;

2. Акт приймання виконаних будівельних робіт за жовтень-грудень 2018 року щодо об`єкту «Кріплення берегів нижньої водойми. Уположення схилу на ділянках 2, 3 берегозахисних споруд правого берега нижнього водосховища» на загальну суму 2 065 228,80 грн;

3. Акт приймання виконаних будівельних робіт за жовтень-грудень 2018 року щодо об`єкту «Кріплення берегів нижньої водойми. Уположення схилу на ділянках 2, 3 берегозахисних споруд правого берега нижнього водосховища» на загальну суму 14 355 267,60 грн;

4. Акт приймання виконаних будівельних робіт за серпень-листопад 2018 року щодо об`єкту «Кріплення берегів нижнього водосховища. Ділянка покращення гідравлічних характеристик р. Дністер. Кріплення берега на ділянці карти 12.1» на загальну суму 1410 765,60 грн;

5. Акт приймання виконаних будівельних робіт за серпень-листопад 2018 року щодо об`єкту «Кріплення берегів нижнього водосховища. Ділянка покращення гідравлічних характеристик р. Дністер. Кріплення берега на ділянці карти 12.2» на загальну суму 1 820 862,00 грн;

6. Акт приймання виконаних будівельних робіт за серпень-листопад 2018 року щодо об`єкту «Кріплення берегів нижньої водойми. Ліквідація мілководдя с. Волошково» на загальну суму 3 813 202,80 грн;

7. Акт приймання виконаних будівельних робіт за серпень-листопад 2018 року щодо об`єкту «Кріплення берегів нижньої водойми. Ліквідація мілководдя с. Волошково» на загальну суму 975 561,60 грн;

8. Акт приймання виконаних будівельних робіт за серпень-листопад 2018 року щодо об`єкту «Кріплення берегів нижньої водойми. Ліквідація мілководдя с. Волошково» на загальну суму 414 892,80 грн;

9. Акт приймання виконаних будівельних робіт за серпень-листопад 2018 року щодо об`єкту «Кріплення берегів нижньої водойми. Ліквідація мілководдя с. Волошково» на загальну суму 132 795,60 грн;

10. Акт приймання виконаних будівельних робіт за серпень-листопад 2018 року щодо об`єкту «Кріплення берегів нижньої водойми. Ліквідація мілководдя с. Волошково» на загальну суму 4 876 035,60 грн;

11. Акт приймання виконаних будівельних робіт за серпень-листопад 2018 року щодо об`єкту «Кріплення берегів нижньої водойми. Ліквідація мілководдя с. Волошково» на загальну суму 1 311 991,20 грн.

Вказані Акти були скеровані на адресу генпідрядника листом вих. №161 від 08.11.2019 разом з пакетом виконавчої документації (фактичні обсяги, геодезична зйомка, акти прихованих робіт, технологічні довідки контролю якості, тощо).

Товариство наголошувало, що акти на закриття прихованих робіт складаються спеціально створеною комісією у складі 5 осіб, а саме: Представник генпідрядної організації - заст.начальника ВТВ філії Консорціум "ПВО "УГЕБ" ОСОБА_1.; Представник будівельно-монтажної організації - начальника дільниці ТОВ "Будмонтажсервіс 1" ОСОБА_3.; Представника технічного нагляду замовника заст.начальника ВКБ ПрАТ "УГЕ" Філії "Дирекція з будівництва Дністровської ГАЕС" ОСОБА_8.; Представника проектної організації - інженера ГАН Дністровської ГАЕС ПрАТ "Укргідроенерго" ОСОБА_9.; Представника техінспекції - інженера ТОВ "БГТЛ" ОСОБА_2.

Оскільки за твердженнями позивача комісією встановлено, що роботи виконані відповідно до проектної документації, стандартів, будівельних норм і правил, технічних умов і відповідають вимогам їх прийняття, тому загальна сума заборгованості щодо оплати фактично виконаних робіт за 2018 рік становить 55 294 512,00 грн.

Крім того, за твердженнями Товариства відповідачем не прийняті виконані роботи за 2020 рік, які здійснювалися по об`єктах "Захист с. Ожево" та "Тунельні водоводи. Обслуговуючі процеси. Підхідні штольні №1-3" та передані на підставі актів, а саме:

1. Акт приймання виконаних будівельних робіт за квітень 2020 року щодо об`єкту "Об`єкти інженерного захисту с. Ожево. Улаштування площадок обслуговування насосної станції поверхневого і дренажного стоку" на загальну суму 163 380,00 грн;

2. Акт приймання виконаних будівельних робіт за березень 2020 року щодо об`єкту "Об`єкти інженерного захисту с. Ожево" на загальну суму 2 432,40 грн;

3. Акт приймання виконаних будівельних робіт за березень 2020 року щодо об`єкту "Об`єкти інженерного захисту с. Ожево" на загальну суму 93 411,60 грн;

4. Акт приймання виконаних будівельних робіт за квітень 2020 року щодо об`єкту "Об`єкти інженерного захисту с. Ожево" на загальну суму 369 015,60 грн;

5. Акт приймання виконаних будівельних робіт за березень 2020 року щодо об`єкту "Об`єкти інженерного захисту с. Ожево" на загальну суму 32 146,80 гр;

6. Акт приймання виконаних будівельних робіт за січень 2020 року щодо об`єкту "Об`єкти інженерного захисту с. Ожево" на загальну суму 85 824,00 грн;

7. Акт приймання виконаних будівельних робіт за лютий 2020 року щодо об`єкту "Об`єкти інженерного захисту с. Ожево" на загальну суму 76 557,60 грн;

8. Акт приймання виконаних будівельних робіт за березень 2020 року щодо об`єкту "Об`єкти інженерного захисту с. Ожево" на загальну суму 66 004,80 грн;

9. Акт приймання виконаних будівельних робіт за квітень 2020 року щодо об`єкту "Об`єкти інженерного захисту с. Ожево" на загальну суму 47 151,60 грн;

10. Акт приймання виконаних будівельних робіт за січень-квітень 2020 року щодо об`єкту "Об`єкти інженерного захисту с. Ожево" на загальну суму 352 408,80 грн;

11. Акт приймання виконаних будівельних робіт за червень 2020 року щодо об`єкту "Об`єкти інженерного захисту с. Ожево" на загальну суму 5 791,20 грн;

12. Акт приймання виконаних будівельних робіт за червень 2020 року щодо об`єкту "Об`єкти інженерного захисту с. Ожево" на загальну суму 113 186,40 грн;

13. Акт приймання виконаних будівельних робіт за липень 2018 року щодо об`єкту "Об`єкти інженерного захисту с. Ожево" на загальну суму 154 944,00 грн;

14. Акт приймання виконаних будівельних робіт за березень 2020 року щодо об`єкту "Тунельні водоводи. Тимчасовий водовідлив у підхідних штольнях №1-3. Обслуговуючі процеси на 2020 р." на загальну суму 1 144 483,20 грн;

15. Акт приймання виконаних будівельних робіт за квітень 2020 року щодо об`єкту "Тунельні водоводи. Тимчасовий водовідлив у підхідних штольнях №1-3. Обслуговуючі процеси на 2020 р." на загальну суму 1 202 944,80 грн;

16. Акт приймання виконаних будівельних робіт за травень 2020 року щодо об`єкту "Тунельні водоводи. Тимчасовий водовідлив у підхідних штольнях №1-3. Обслуговуючі процеси на 2020 р." на загальну суму 1 270 600,80 грн;

17. Акт приймання виконаних будівельних робіт за червень 2020 року щодо об`єкту "Тунельні водоводи. Тимчасовий водовідлив у підхідних штольнях №1-3. Обслуговуючі процеси на 2020 р." на загальну суму 495 900,00 грн.

Загальна заборгованість по вказаним актам приймання виконаних будівельних робіт становить 5 676 183,60 грн. Направлення вказаних актів разом з пакетом виконавчої документації було здійснено листами ТОВ "Будмонтажсервіс І" № 81 від 16.06.2020 та № 105 від 16.07.2020.

Крім заборгованості за виконані роботи за договором субпідряду, Товариством також заявлено до стягнення з відповідача 16 200 757 грн пені, 6 807 770,58 грн трьох процентів річних та 28 485 633,84 грн інфляційних втрат, розрахованих за прострочення виконання зобов`язання щодо оплати виконаних робіт за весь період дії договору субпідряду.

Консорціум, заперечуючи проти позову, стверджував, що прийняття виконаних робіт потребує операційного контролю відповідно до пунктів 8.4.3.1-8.4.3.6 ДБН А.3.1-5:2016. Оскільки таких актів Товариством відповідачу не надано, у Консорціуму відсутні підстави прийняття спірних робіт, а тому за твердженнями відповідача відсутні докази виконання робіт і як наслідок вимоги є необґрунтованими. Також відповідач стверджував, що Товариством протягом дії договору виконано весь обсяг будівельних робіт, погоджений сторонами в договорі та оплачений Консорціумом в повному обсязі, а саме в розмірі 544 741 996,80 грн. Заявлена до стягнення вартість будівельних робіт, за твердженнями відповідача не може бути покладена на Консорціум, оскільки не замовлялись останнім та відповідні додаткові угоди до договору, щодо збільшення обсягу робіт та збільшення вартості робіт сторонами не укладались.

Доводи третьої особи за своїм змістом тотожні запереченням відповідача проти позову.

На спростування заперечень відповідача та третьої особи проти позову Товариство неодноразово вказувало на те, що роботи по кожному об`єкту будівництва були погоджені поквартально в Програмах робіт Дністровської ГАЕС між Замовником в особі ПрАТ «Укргідроенерго» та Генеральним підрядником в особі Консорціуму «НВО «Укргідроенергобуд»:

1) Покращення гідравлічних характеристик р. Дністер. Уположення схилу па ділянці карги 10.1 (Програма робіт Дністровської ГАЕС на 2018 рік ПІ квартал та Програма робіт Дністровської ГАЕС на 2018 рік IV квартал);

2) Уположення схилу правового берегу р. Дністра на ділянках 2, 3 (Програма робіт Дністровської ГАЕС на 2018 рік І квартал. Програма робіт Дністровської ГАЕС на 2018 рік II квартал. Програма робіт Дністровської ГАЕС на 2018 рік III квартал та Програма робіт Дністровської ГАЕС на 2018 рік IV квартал);

3) Покращення гідравлічних характеристик р. Дністер на карті 12 (Програма робіт Дністровської ГАЕС на 2018 рік III квартал);

4) Ліквідація мілководдя в районі с. Волошково (Програма робіт Дністровської ГАЕС на 2018 рік III квартал та Програма робіт Дністровської ГАЕС на 2018 рік IV квартал).

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, господарський суд вважає, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Нормами частини 1 статті 11 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) передбачено, що цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства. Пунктом 1 частини 2 зазначеної статті визначені підстави виникнення цивільних прав та обов`язків, якими зокрема є договори та інші правочини.

Відповідно до абзацу 2 пункту 1 статті 193 Господарського кодексу України (далі - ГК України) до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим кодексом.

Відповідно до статті 173 ГК України господарським визначається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених ГК України, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботи, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматись від певних дій, а інший суб`єкт (управлена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Судом встановлено, що укладений між сторонами договір субпідряду №6-01/2016 на виконання будівельних робіт від 22.08.2016 за своє правовою природою є договором субпідряду, а тому правовідносини між сторонами регулюються Главою 61 Цивільного кодексу України.

Приписами статті 837 Цивільного кодексу України передбачено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник. Генеральний підрядник відповідає перед субпідрядником за невиконання або неналежне виконання замовником своїх обов`язків за договором підряду, а перед замовником - за порушення субпідрядником свого обов`язку. Замовник і субпідрядник не мають права пред`являти один одному вимоги, пов`язані з порушенням договорів, укладених кожним з них з генеральним підрядником, якщо інше не встановлено договором або законом (стаття 838 Цивільного кодексу України).

За змістом частин 1, 2 статті 875 цього Кодексу за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.

Згідно зі статтею 843 Цивільного кодексу України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Якщо у договорі підряду не встановлено ціну роботи або способи її визначення, ціна встановлюється за рішенням суду на основі цін, що звичайно застосовуються за аналогічні роботи з урахуванням необхідних витрат, визначених сторонами. Ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу.

Ціна договору підряду може бути визначена у кошторисі (частина 1 статті 844 цього Кодексу).

За змістом статті 882 Цивільного кодексу України замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов`язаний негайно розпочати їх прийняття. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Передання і прийняття робіт на підставі підписаного в односторонньому порядку акта і виникнення за таким актом прав та обов`язків можливе у разі реального виконання робіт за договором у випадку неотримання обґрунтованої відмови про причини неприйняття робіт у строк, визначений у договорі. Аналогічна правова позиція викладена в постанові ОП КГС ВС від 06.12.2019 у справі № 910/7446/18.

На підтвердження факту виконання спірних підрядних робіт та фактичного їх прийняття відповідачем, ухиляючись при цьому від підписання актів за формою КБ-2в, Товариством до суду представлені заяви свідків, а саме: ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 .

Відповідно до статті 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

За змістом статті 66 ГПК України свідком може бути будь-яка дієздатна фізична особа, якій відомі будь-які обставини, що стосуються справи.

Показання свідка - це повідомлення про відомі йому обставини, які мають значення для справи. Не є доказом показання свідка, який не може назвати джерела своєї обізнаності щодо певної обставини, або які ґрунтуються на повідомленнях інших осіб (частина 1 статті 87 ГПК України).

Статтею 88 ГПК України передбачено, що показання свідка викладаються ним письмово у заяві свідка. У заяві свідка зазначаються ім`я (прізвище, ім`я та по батькові), місце проживання (перебування) та місце роботи свідка, поштовий індекс, реєстраційний номер облікової картки платника податків свідка за його наявності або номер і серія паспорта, номери засобів зв`язку та адреси електронної пошти (за наявності), обставини, про які відомо свідку, джерела обізнаності свідка щодо цих обставин, а також підтвердження свідка про обізнаність із змістом закону щодо кримінальної відповідальності за надання неправдивих показань та про готовність з`явитися до суду за його викликом для підтвердження своїх свідчень. Підпис свідка на заяві посвідчується нотаріусом. Не вимагається нотаріальне посвідчення підпису сторін, третіх осіб, їх представників, які дали згоду на допит їх як свідків.

Заява свідка має бути подана до суду у строк, встановлений для подання доказів.

Заяви свідків ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 відповідають наведеним вимогам процесуального закону.

ОСОБА_1 , який з 2017 року по кінець 2019 року працював на посаді заступника начальника виробничо-технічного відділу філії Консорціум «Науково-виробниче об`єднання «Укргідроенергобуд», в своїй заяві свідка повідомив, що він особисто забезпечував участь спільно з технаглядом ПрАТ «Укргідроенерго», авторським наглядом ПАТ «Укргідропроект» і техінспекцією Будгеотехлабораторії у роботі проміжних комісій по прийманню виконаних робіт, перевірку та візування актів за формою КБ-2в по закріплених об`єктах і видах робіт, здійснював контроль за термінами виконання будівельно-монтажних робіт, а також вживав всіх можливих заходів для їх додержання та прискорення. У межах компетенції ОСОБА_1 ніс відповідальність за прийняття фактично виконаних робіт у відповідності з проектно-кошторисною документацією, а також відповідав за повноту комплектації субпідрядними організаціями виконавчої документації. Свідком ОСОБА_1 повідомлено, що у 2018 році ТОВ «Будмонтажсервіс І» були виконані будівельні роботи (з оформленням виконавчої документації), за результатами яких складено акти за формою КБ-2в, які були ним погоджені та з невідомих свідку причин не були прийняті Консорціумом «НВО «Укргідроенергобуд» до оплати, зокрема по об`єктах: покращення гідравлічних характеристик р. Дністер, уположення схилу на ділянці карти 10.1; уположення схилу правого берегу р. Дністра на ділянках 2, 3; покращення гідравлічних характеристик р. Дністер на карті 12.1; покращення гідравлічних характеристик р. Дністер на карті 12.2; ліквідація мілководдя в районі с. Волошково. З пояснень свідка ОСОБА_1 слідує, що при проведеній перевірці, зазначені роботи відповідали розробленим ПрАТ «Укргідропроект» проектам, по кожному об`єкту, які були видані у виробництво, що підтверджується підписами уповноважених осіб Філії «Дирекція з будівництва Дністровської ГАЕС» та Консорціуму «НВО Укргідроенергобуд». У свою чергу, ТОВ «Будмонтажсервіс 1» на основі вказаних проектів розробляло відповідні проекти виконання робіт, що також погоджувались директором з КБ філії «Дирекція з будівництва Дністровської ГАЕС ПрАТ «Укргідроенерго» Михайловський Р.М., а також директором філії «Консорціум «ПВО «Укргідроенергобуд» ОСОБА_5 . Вищезазначені роботи були погоджені поквартально в Програмах робіт Дністровської ГАЕС між Замовником, в особі ПрАТ «Укргідроенерго», та Генеральним підрядником, в особі Консорціуму «ПВО «Укргідроенергобуд». За результатами виконання будівельних робіт, зокрема, щодо вищевказаних об`єктів ТОВ «Будмонтажсервіс І» передано Консорціуму «НВО «Укргідроенергобуд» складені акти за формою КБ-2в, які мною попередньо перевірено та погоджено, як відповідальною особою за виконання будівельних робіт Субпідрядником. Про всі підписані акти виконаних будівельних робіт з боку ОСОБА_1 , останній повідомляв керівництво філії Консорціум «Науково-виробниче об`єднання «Укргідроенергобуд». Причини не прийняття частини актів за формою КБ-2в керівництвом Консорціуму «НВО «Укргідроенергобуд» та відмови в оплаті робіт за ними свідку невідомі.

ОСОБА_2 , яка з 2012 року по теперішній час обіймає посаду інженера геотехконтролю в ТОВ «Будівельно-геотехнічній лабораторії», в своїй заяві свідка повідомила, що з липня 2020 року по теперішній час перебуває у декретній відпустці по догляду за дитиною. Під час виконання посадових обов`язків свідку стало відомо, що Консорціумом «НВС «Укргідроенергобуд» виступав генпідрядником на будівництві Дністровської ГАЕС. Одним з субпідрядників Консорціуму «НВО «Укргідроенергобуд» виступало Товариство з обмеженою відповідальністю «Будмонтажсервіс І», яке виконувало будівельні роботи на Дністровськії ГАЕС. У період з грудня 2017 року по липень 2020 року в посадові обов`язки свідка ОСОБА_2 входило контролювати якість та фізичні характеристики відсипних ґрунтів на будівництві Дністровської гідроакумулюючої електростанції. За результатами лабораторних досліджень свідком у складі комісії підписувались відповідні акти на закриття прихованих робіт та вносились записи до загальних журналів робіт про можливість виконання робіт у відповідності до проектно-кошторисної документації. ОСОБА_2 в своїй заяві свідка підтвердила, безпосередньо приймала участь в комісіях та підписували акти на закриття прихованих робіт, що були виконані Товариством з обмеженою відповідальність «Будмонтажсервіс І» на наступних об`єктах будівництва Дністровської ГАЕС: Покращення гідравлічних характеристик річки Дністер, уположення схилу на ділянці карти 10.1; Нижнє водосховище. Берегозахисні споруди правого берегу. Уположення схилу на ділянках 2, 3; Нижнє водосховище. Ліквідація мілководдя в районі с. Волошково. Етап 1; Нижнє водосховище. Ділянка покращення гідравлічних характеристик р. Дністер Кріплення берега на ділянці карти 12.1; Нижнє водосховище. Ділянка покращення гідравлічних характеристик р. Дністер Кріплення берега на ділянці карти 12.2. Вказані акти на закриття прихованих робіт за свідченнями свідка підписувалися комісією у складі п`яти осіб, а саме: представник будівельно-монтажної організації - начальник дільниці ТОЕ «Будмонтажсервіс І» ОСОБА_3.; представник технічного нагляду замовника заступника начальника ВКБ ПрАТ «УГЕ» Філії «Дирекція з будівництва Дністровської ГАЕС» ОСОБА_8.; представник проектної організації - інженер ГАН Дністровської ГАЕС ПрАТ «Укргідроенерго» ОСОБА_9; заступник начальник виробничо - технічного відділу філії Консорціум «Науково- виробниче об`єднання «Укргідроенергобуд» ОСОБА_1.; представник техінспекції - інженер ТОВ «Будівельно-геотехнічній лабораторії» ОСОБА_2. Зауважень з боку комісії не було, вищенаведені роботи виконані відповідно до проектної документації, стандартів, будівельних норм і правил, технічних умов і відповідають вимогам їх прийняття. Враховуючи зазначене, відповідні акти на закриття прихованих робіт були підписані всіма членами комісії. Передумовою для підписання актів на закриття прихованих робіт було отримання результатів контрольних випробувань ґрунтів, за результатами яких складалися технологічні довідки по контролю якості земляних робіт, які підписувалися працівниками ТОВ «Будівельно-геотехнічній лабораторії», тобто, ОСОБА_2 або ОСОБА_6 та ОСОБА_7 . Після чого, ОСОБА_2 робилися записи в загальних журналах робіт про те, що дозволяється подальше виконання робіт у відповідності до проектно-кошторисної документації на вищевказаних об`єктах Дністровської ГАЕС.

ОСОБА_3 , працює начальником дільниці земельно-скельних робіт ТОВ «Будмонтажсервіс 1», в своїй заяві свідка повідомив, що у 2018 - 2020 роках ТОВ «Будмонтажсервіс 1» проводилися роботи по земляних спорудах на об`єктах захисту берегів Буферного (нижнього) водосховища Дністровської ГАЕС, а саме:

На правому березі Дністра. Кріплення берегів нижнього водосховища. Ліквідація мілини в районі с. Волошково (креслення 732-8-781-КГ). Кріплення берегів нижньої водойми. Уположення схилу правого берегу р. Дністер на ділянках 2, З (креслення 732-8-763-КГ).

На лівому березі Дністра. Покращення гідравлічних характеристик р. Дністер. Кріплення берегу на ділянках карт 12.1 та 12.2 (креслення 732-8-756-КГ та 732-8-757-КГ).

Покращення гідравлічних характеристик р. Дністер. Уположення схилу на ділянці карти 10.1 (креслення 732-8-758-КГ). По всіх конструктивах на об`єктах в 2018 році розроблені проекти виконання робіт, які узгоджені представниками проектної організації та генпідрядника (замовника). Роботи велися у відповідності до календарного графіку у ПВР.

Споруди правого берегу. Ліквідації мілини р. Дністер в районі с. Волошково. Проектом передбачено ліквідацію мілини при роботі одного гідроагрегату Дністровської ГАЕС в умовах нестаціонарного режиму роботи нижнього водосховища до відмітки 72,5м. Фактично виїмка ґрунтів (в 2018 році) велася з-під води, при роботі трьох гідроагрегатів, в проектному режимі, найвища позначка нижнього водосховища становила 74,5м, добове коливання рівня води близько 4,5м. Виїмка ґрунтів екскаватором велася з-під води, для безпечної роботи екскаватора і проїзду важковагового транспорту відсипалися тимчасові дороги (до відмітки 74,0м). Відсипка тимчасових доріг до відмітки 74,0м узгоджена в ПВР, проектною організацією розроблена відповідна робоча документація. В 2018 році роботи по ліквідації мілини завершені, комісією підписані Акти, виконавча документація передана згідно акту прийому-передачі.

У нічний час рівні водосховища сягали найвищої відмітки (74,5м), тимчасові дороги затоплювалися, про що свідчать щоденні рівні води нижнього водосховища в журналах обліку витрат води Дністровської ГЕС-1. Вранці, перед початком роботи транспорту, дороги відновлювали, підсипався скельний дріб`язок повторного використання.

За твердженнями свідка ОСОБА_3 представники замовника (філія «Дирекція з будівництва Дністровської ГАЕС» ПрАТ «Укргідроенерго») та генпідрядника (філія Консорціуму «НВО «Укргідроенергобуд») і проектної організації (авторський нагляд) мали безперешкодний доступ, відвідували об`єкт і володіють ситуацією. В робочому журналі зауваження відсутні. По резервах скельних і напівскельних грунтів в районі с. Волошково в 2019 році проведена інвентаризація (Харківським науково-дослідним експертно-криміналістичним центром МВС України).

Уположення схилу правого берегу Дністра в районі с. Ожево. По насипу ґрунтів роботи виконувалися в 2018 році. Змішані ґрунти завозилися з резервів по ліквідації мілини в с. Волошково - виїмка і розбирання тимчасових доріг. Лаборантами відбиралися зразки ґрунтів, які відповідають проектним вимогам, що підтверджується довідками пошарового ущільнення. Акти на закриття прихованих робіт підписані представниками технагляду, лабораторією і проектною організацією, в робочому журналі відсутні зауваження. Роботи по уположенню (насипу) схилу на ділянці 2, З завершено в 2018 році у відповідності до графіку у ПВР і програми будівельно-монтажних робіт (БМР), затвердженої замовником. Для закріплення насипу м`яких ґрунтів та по водовідведенню проектна документація не видавалася у виробництво Замовником та Генпідрядником.

Споруди лівого берегу. По спорудах лівого берегу: насипи і кріплення берегу на картах 10.1, 12.1, 12.2 до відмітки 74,5м в 2018 році велися під затоплення кар`єру скельних ґрунтів, нижче Дністровської ГЕС-І у відповідності до графіку у ПВР і програми БМР, а також на виконання Протоколу технічної наради по будівництву першої черги Дністровської ГАЕС від 16.07.2018року. Роботи виконувалися якісно, зауваження в робочих журналах технічного нагляду та авторського нагляду відсутні. Уположення схилу на карті 10.1. Завозилися ґрунти в насип з резервів виїмки акумулюючої ємності в с. Ожево та Ломачинецького кар`єру. Лаборантами відбиралися зразки ґрунтів насипу, які відповідають проектним вимогам і підтверджується довідками пошарового ущільнення. Акти на закриття прихованих робіт підписані представниками технагляду, лабораторією і проектною організацією. Частина робіт була прийнята до оплати по формі КБ-2в, надавалися геодовідки (об`єми завезених ґрунтів насипу), виконавча зйомка та баланси ґрунтів, а частина робіт, за четвертий квартал 2018 рік, не оплачені. Кріплення берегу Дністра на картах 12.1 і 12.2. Виконано насип до відмітки 74,5м м`якими ґрунтами, прийнята до оплати по формі КБ-2в (надавалися виконавча зйомка та баланси ґрунтів) і кріплення скельними ґрунтами, оплата не проведена. Свідком ОСОБА_3 повідомлено, що всі вищенаведені роботи виконані ТОВ «Будмонтажсервіс 1» відповідно до проектної документації, стандартів, будівельних норм і правил, технічних умов і відповідають вимогам їх прийняття.

ОСОБА_4 до 01.12.2018 обіймав посаду головного маркшейдера в Консорціумі «НВО «Укргідроенергобуд». Свідок зауважував, що до його обов`язків входило: керівництво виробництвом маркшейдерських робіт в Консорціумі «НВО «Укргідроенергобуд», проведення зйомок і замірів підземних і відкритих гірничих виробок, будівельних майданчиків; організація, своєчасне і високоякісне здійснення маркшейдерських робіт; забезпечення підрядних організацій геодезичною документацією: каталогами знаків геодезичної мережі; розбивка мережі її координати; винесення та закріплення знаків, реперів та основних осей згідно робочих креслень; проведення зйомок земної поверхні, винесення в натуру геометричних елементів проектів споруд, підземних виробок, будівель та комунікацій; координація на будівельному майданчику діяльності виробничих підрозділів та підрядних організацій, які пов`язані з проведенням геодезичних та маркшейдерських робіт; здійснення контролю за будівництвом об`єктів підрядними організаціями або передачі іншій підрядній організації; перевірка повздовжніх профілів, вертикальних профілів, вертикальних розрізів та іншої маркшейдерської документації; контроль за процесами деформації земної поверхні, за стійкістю уступів виїмок, бортів розрізів та укосів насипу ґрунтів; визначення та облік на основі маркшейдерської та геодезичної документації обсягів розкривних на насипних робіт; забезпечення маркшейдерські служби необхідними нормативними документами, вимірювальними, обчислювальними засобами; виконання робіт з ремонту та тарування маркшейдерських приладів і інструментів; удосконалення організації та методів ведення маркшейдерських робіт, передача досвіду підрядним організаціям.

Як вказував свідок ОСОБА_4.В у 2018 році ним здійснювався маркшейдерський контроль за спорудами Дністровської ГАЕС, в тому числі по земляних спорудах на об`єктах захисту берегів Буферного (нижнього) водосховища Дністровської ГАЕС, які виконувались Товариством з обмеженою відповідальністю «Будмонтажсервіс І», а саме: Ліквідація мілини в районі с. Волошково (креслення 732-8-781-КГ). Уположення схилу правого берегу р. Дністер на ділянках 2, 3 (креслення 732-8-763-КГ). Кріплення лівого берегу р. Дністер в районі кар`єру скельних ґрунтів, карти 12.1 та (креслення 732-8-756-КГ та 732-8-757-КГ). Уположення укосу в кар`єрі скельних ґрунтів карта 10.1 (креслення 732-8-758-КГ). По ліквідації мілини правого берегу р. Дністер в районі с. Волошково, етап 1, до початку робіт передано знаки мережі, їх координати винесені згідно робочого креслення 732-8-781-КГ. При розробці проекту виконання робіт (ПВР), перевірено поверхню, лінійні розміри і прив`язку до знаків мережі. У процесі виконання робіт проводилося нарощення насипів тимчасових доріг передбачених в ПВР. Після ліквідації мілини перевірено поверхню виїмки для приймання виконаних робіт та закріплення берегу від розмиву скельними ґрунтами. Крім того, було перевірено об`єми залишків в резервах в районі с. Волошково, з яких відбиралися ґрунти для насипів тимчасових доріг. При виконанні робіт по уположенню схилу правого берегу р. Дністер на ділянках 2. З в районі с. Ожево (креслення 732-8-763-КГ), на проміжних етапах виїмок-насипів, у відповідності до ПВР, проводилась перевірка повздовжніх та вертикальних профілів з метою забезпечення стійкості уступів корінного схилу та укосів насипу ґрунтів. На ділянках проведено розбивку мережі у відповідності до координат закладених проектом, а також винесені і закріплені знаки в натурі. У процесі виконання робіт по виїмці твердих порід, відхилень від проектних рішень не зафіксовано, виконавча зйомка підрядної організації підтверджує відповідність розбивці земляних робіт . відповідає проектним рішенням. По насипах м`яких ґрунтів використані проектні об`єми, які підтверджено виконавчою документацією на поперечних перерізах, а також прийнято поверхню насипу станом на 24.11.2018. На лівому березі, в котловані по розширенню русла р. Дністер, після завершення робіт по виїмці твердих та м`яких порід на споруди Дністровської ГАЕС, проводилися роботи по уположенню і закріпленню укосів на картах 10.1, 12.1 і 12.2. На картах існувала геодезична мережа з її координатами, закріпленими в натурі. Разом з геодезичною службою підрядної організації проведено прив`язку у відповідності до координат закладених проектами по насипах, а також винесені і закріплені знаками осі. До початку робіт по насипах зафіксовано поверхню виїмок для підписання актів на приховані роботи представниками замовника та представниками служби техконтролю Консорціуму, а також для розробки підрядною організацією ПВР. На проміжних етапах насипів проводилася перевірка повздовжніх та вертикальних профілів, на яких закріплювалися обвальні і зсуво-небезпечні укоси у відповідності до ПВР. Як слідує із заяви свідка, на етапах виконання робіт, в 2018 році свідком ОСОБА_4 перевірено і підписано виконавчі зйомки підрядної організації по завершенню насипів і кріпленню берегу скельними ґрунтами на картах 12.1 і 12.2; відмітки 74,5м (перший етап під затоплення котловану). По карті 10.1 зафіксовано межі насипу д» відмітки 74,5м станом на 27.11.2018 року, а також перевірено стан насипів вище відмітки 74,5м.

Разом з тим, з метою з`ясування факту виконання та обсягу виконання спірних підрядних робіт у 2018 році та у 2020 році за договором субпідряду №6-01/2016 на виконання будівельних робіт від 22.08.2016 судом неодноразово була призначена судова будівельно-технічна експертиза.

У матеріалах справи наявний Висновок експерта за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи № 59/22 від 05.09.2022, складений судовим експертом Шкребтієм В`ячеславом Геннадійовичем (ТОВ «Центр судових експертиз «Альтернатива») та Висновок експерта за результатами проведення повторної судової будівельно-технічної експертизи № 1732-23 від 22.12.2023, складений судовим експертом Андрєєвим Володимиром Сергійовичем (Дніпропетровський науково-дослідний інститут судових експертиз Міністерства юстиції України).

Також, до матеріалів справи Консорціумом поданий Висновок експертів за результатами проведення комісійної судової будівельно-технічної експертизи № СЕ-03/24-БТ/50 від 30.08.2024, складений судовим експертом Федоровим Дмитром Федоровичем (Закарпатський інститут судових експертиз та проблем доступності).

Відповідно до частини 3 статті 98, частини першої статті 101 ГПК України висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи. Учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення.

Згідно з частиною 1 статті 104 ГПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Керуючись вказаними приписами процесуального закону, суд відхиляє Висновок експерта за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи № 59/22 від 05.09.2022, складений судовим експертом Шкребтієм В`ячеславом Геннадійовичем (ТОВ «Центр судових експертиз «Альтернатива»), як такий що складений судовим експертом, залучення якого до дослідження не погоджено судом, про що судом було зауважено в судових засіданнях та що стало підставою призначення повторної експертизи.

Разом з тим, у Висновку експерта за результатами проведення повторної судової будівельно-технічної експертизи № 1732-23 від 22.12.2023, складений судовим експертом Андрєєвим Володимиром Сергійовичем (Дніпропетровський науково-дослідний інститут судових експертиз Міністерства юстиції України) вказано, що Товариством з обмеженою відповідальністю «Будмонтажсервіс І» за договором субпідряду па виконання будівельних робіт від 22.08.2016 № 6-01/2016 виконано наступні будівельні роботи:

- комплекс робіт на ділянці «Покращення гідравлічних характеристик р. Дністер. У положення схилу на ділянці карги 10.1», перелік та об`єми яких зазначені в погоджених та прийнятих Генпідрядником актах приймання виконаних будівельних робіт на загальну суму 43 309 166,40 грн та в неприйнятому Генпідрядником акті на суму 24 117 908,40 грн;

- комплекс робіт на ділянці «Кріплення берегів нижньої водойми. Уположення схилу на ділянках 2, 3 берегозахисних споруд правого берега нижнього водосховища», перелік та об`єми яких зазначені в погоджених та прийнятих Генпідрядником актах приймання виконаних будівельних робіт на загальну суму 91 552 909,20 грн та в неприйнятих Генпідрядником актах на загальну суму 16 420 496,40 грн;

- комплекс робіт на ділянці «Кріплення берегів нижнього водосховища. Ділянка покращення гідравлічних характеристик р. Дністер. Кріплення берега на ділянці карти 12.1, 12.2», перелік та об`єми яких зазначені в погоджених та прийнятих Генпідрядником актах приймання виконаних будівельних робіт на загальну суму 1 084 065,60 грн та в неприйнятих Генпідрядником актах на загальну суму 3 231 627,60 грн;

- комплекс робіт на ділянці «Кріплення берегів нижньої водойми. Ліквідація мілководдя в районі с. Волошково», перелік та об`єми яких зазначені в погоджених та прийнятих Генпідрядником актах приймання виконаних будівельних робіт на загальну суму 13 865 210,40 грн та в неприйнятих Генпідрядником актах на загальну суму 11 524 479.60 грн.

У Висновку експертів за результатами проведення комісійної судової будівельно-технічної експертизи № СЕ-03/24-БТ/50 від 30.08.2024, складений судовим експертом Федоровим Дмитром Федоровичем (Закарпатський інститут судових експертиз та проблем доступності), представленого до суду відповідачем, зазначено, що встановити вичерпний перелік фактично виконаних ТОВ «Будмонтажсервіс І» будівельних робіт за договором субпідряду на виконання будівельних робіт від 22.08.2016 № 6-01/2016 на об`єктах: «Покращення гідравлічних характеристик р. Дністер. Уположення схилу на ділянці карти 10.1»; «Кріплення берегів нижньої водойми. Уположення схилу ділянках 2, З берегозахисних споруд правого берега нижнього водосховища»; «Кріплення берегів нижнього водосховища. Ділянка покращення гідравлічних характеристик р. Дністер. Кріплення берега на ділянці карти 12.1, 12.2»; «Кріплення берегів нижньої водойми. Ліквідація мілководдя с.Волошково», їх об`єми та вартість на підставі наданих на дослідження матеріалів справи, не представляється можливим по причинам, викладеним в дослідницькій частині висновку експертизи.

Суд відзначає, що вказаний Висновок експертів за результатами проведення комісійної судової будівельно-технічної експертизи № СЕ-03/24-БТ/50 від 30.08.2024, складений судовим експертом Федоровим Дмитром Федоровичем (Закарпатський інститут судових експертиз та проблем доступності) не спростовує та не підтверджує результати експертного дослідження, викладеного у Висновку експерта за результатами проведення повторної судової будівельно-технічної експертизи № 1732-23 від 22.12.2023, складений судовим експертом Андрєєвим Володимиром Сергійовичем (Дніпропетровський науково-дослідний інститут судових експертиз Міністерства юстиції України), а лише ставить під сумнів можливість проведення експертного дослідження спірного об`єкту (факт виконання та обсяг виконання підрядних робіт).

Відповідно до статті 73 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Згідно з частинами 1, 3 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Важливим елементом змагальності процесу є стандарти доказування - спеціальні правила, якими суд має керуватися при вирішення справи. Ці правила дозволяють оцінити, наскільки вдало сторони виконали вимоги щодо тягаря доказування і наскільки вони змогли переконати суд у своїй позиції, що робить оцінку доказів більш алгоритмізованою та обґрунтованою.

На сьогодні у праві існують такі основні стандарти доказування: "баланс імовірностей" (balance of probabilities) або "перевага доказів" (preponderance of the evidence); "наявність чітких та переконливих доказів" (clear and convincing evidence); "поза розумним сумнівом" (beyond reasonable doubt).

Стандарт доказування "вірогідності доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати їх саме ту кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

Відповідно до статті 79 Господарського процесуального кодексу України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були.

Принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний. Аналогічні правові висновки містяться в постанові Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі № 902/761/18, від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17. Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі № 129/1033/13-ц (провадження № 14-400цс19).

Такий підхід узгоджується з судовою практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (пункт 1 статті 32 Конвенції). Так, зокрема, у рішенні 23.08.2016 у справі "Дж. К. та Інші проти Швеції" ("J.K. AND OTHERS v. SWEDEN") ЄСПЛ наголошує, що "у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування "поза розумним сумнівом ("beyond reasonable doubt"). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням "балансу вірогідностей". Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри".

Схожий стандарт під час оцінки доказів застосовано у рішенні ЄСПЛ від 15.11.2007 у справі "Бендерський проти України" ("BENDERSKIY v. Ukraine"), в якому суд оцінюючи фактичні обставини справи звертаючись до балансу вірогідностей вирішуючи спір виходив з того, що факти встановлені у експертному висновку, є більш вірогідним за інші докази.

Відповідно до частини четвертої статті 11 Господарського процесуального кодексу України, статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику зазначеного Суду як джерело права.

Отже, з сукупного аналізу зазначених вище доказів, а саме показання свідків та висновки за результатами експертизи, суд, керуючись стандартами балансу вірогідностей, погоджується з доводами позивача про те, що саме Товариством з обмеженою відповідальністю «Будмонтажсервіс І» виконані спірні роботи вартістю 55 294 512,00 грн засвідчені актами 2018 року та вартістю 5 676 183,60 грн засвідчені актами 2020 року.

Крім того, за загальним правилом, при вирішенні спорів щодо належного та своєчасного виконання договорів стосовно надання послуг/виконання робіт, як зі сторони замовника, так і виконавця (підрядника), суди повинні надавати оцінку вжитим сторонами діям на його виконання у їх сукупності з огляду саме на умови кожного договору (договорів) у конкретній справі, проте передбачена відповідним договором умова щодо оплати за надані послуги (виконані роботи) з прив`язкою до підписання відповідних актів приймання не може бути єдиною підставою, яка звільняє замовника від обов`язку здійснити таку оплату, адже основною первинною ознакою будь-якої господарської операції, як то надання послуг чи виконання робіт, є її реальність. Наявність належним чином оформлених первинних документів (підписаних уповноваженими представниками обох сторін) є вторинною, похідною ознакою.

Водночас неналежне документальне оформлення господарської операції відповідними первинними документами, зокрема непідписання замовником актів приймання робіт/послуг без надання у визначені договором та/або законом строки вмотивованої відмови від їх підписання, не може свідчити про їх безумовну невідповідність змісту господарської операції (наданим послугам або виконаним роботам). Правові наслідки створює саме господарська операція (реальне надання послуг/виконання робіт), а не первинні документи. Аналогічна правова позиція міститься в постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду Верховного Суду від 02.06.2023 у справі № 914/2355/21.

Суд відзначає, що матеріали справи містять належні докази у підтвердження неодноразового скерування позивачем на адресу Консорціуму актів за формою КБ-2в по роботах, виконаних у 2018 році та у 2020 році, а саме: лист № 161 від 08.11.2019, № 81 від 16.06.2020, № 88 від 24.06.2020, № 105 від 16.07.2020, № 119 від 31.07.2020.

Натомість, із представлених копій відповідей Консорціуму (№ 02-01-03/637 від 25.06.2020, № 02-01-03/659 від 01.07.2020, № 02-01-03/758 від 30.07.2020) на вказані вище листи вбачається, що відповідач не заперечує сам факт виконання спірних підрядних робіт, а лише вказує на неповноту пакету додаткових документів, що у свою чергу жодним чином не невілює факт виконання підрядних робіт.

За приписами частини 1 статті 854 Цивільного кодексу України якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Згідно з нормами статті 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Відповідно до статті 530 ЦК України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов`язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події. Якщо строк (термін) виконання боржником обов`язку не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов`язок у семиденний строк від дня пред`явлення вимоги, якщо обов`язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Враховуючи, що в межах даного господарського спору позивач просить стягнути вартість виконаних та неприйнятих робіт, суд дійшов висновку про застосування положень статті 530 ЦК України при визначенні строку, в який підрядні роботи за спірними актами є прийнятими та відповідно строку їх оплати.

Так, з матеріалів справи вбачається, що спірні акти за формою КБ-2в були скеровані відповідачу 08.11.2019, 16.06.2020 та 16.07.2020, а отже з урахуванням приписів статті 5630 ЦК України та положень пунктів 4.19-4.20 договору, строк оплати підрядних робіт за спірними актами є таким, що настав 03.01.2020, 11.08.2020 та 10.09.2020 відповідно.

Враховуючи те, що загальна сума підрядних робіт у розмірі 60 970 695,60 грн, виконаних Товариством, підтверджена належними доказами, наявними у матеріалах справи, і відповідач на момент прийняття рішення не спростував, встановлених судом обставин, не надав документи, які свідчать про повне погашення вказаної заборгованості перед позивачем, суд дійшов висновку про законність та обґрунтованість вимог Товариства до Консорціуму про стягнення вказаної суми боргу, у зв`язку з чим позов у цій частині підлягає задоволенню.

Щодо вимог про стягнення з відповідача 16 200 757 грн пені, розрахованих за прострочення виконання зобов`язання щодо оплати виконаних робіт за весь період дії договору субпідряду.

Зокрема Товариством заявлено до стягнення з Консорціуму 6 570 728,13 грн пені за порушення строків внесення оплати за період з 13.04.2017 по 23.09.2021 та за спірними актами в розмірі 9 630 029,04 грн за період з 29.10.2021 по 28.10.2022.

Відповідно до частини 1 статті 612 Цивільного кодексу України, боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Згідно зі статтею 611 Цивільного кодексу України, у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом.

Відповідно до пункту 1 статті 230 ГК України штрафними санкціями у Господарському кодексі України визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

Право на неустойку виникає незалежно від наявності у кредитора збитків, завданих невиконанням або неналежним виконанням зобов`язання (частина 1 статті 550 ЦК України).

Частиною 1 статті 552 ЦК України встановлено, що сплата (передання) неустойки не звільняє боржника від виконання свого обов`язку в натурі.

Приписами статті 230 ГК України встановлено, що штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

Згідно з частиною 6 статті 232 ГК України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано.

Преамбулою Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань" передбачено, що цей Закон регулює договірні правовідносини між платниками та одержувачами грошових коштів щодо відповідальності за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань. Суб`єктами зазначених правовідносин є підприємства, установи та організації незалежно від форм власності та господарювання, а також фізичні особи - суб`єкти підприємницької діяльності.

Згідно статей 1, 3 цього Закону платники грошових коштів за прострочення платежу сплачують на користь одержувачів цих коштів пеню в розмірі, що встановлюється за погодженням сторін. Зазначений розмір пені обчислюється від суми простроченого платежу і не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який сплачується пеня.

Так, пунктом 12.3 договору передбачено, що за несвоєчасне проведення розрахунків генпідрядник сплачує субпідряднику пеню в розмірі 0,1% за кожний день прострочення від суми боргу, але не більше облікової ставки НБУ, що діяла в період, за який сплачується пеня.

Як вказано судом вище початком періоду нарахування пені Товариством у розрахунку вказаний 13.04.2017.

Водночас, Консорціумом, як заперечення проти стягнення пені заявлено про застосування наслідків пропуску строків позовної давності.

Згідно зі статтею 256 Цивільного кодексу України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Загальна позовна давність встановлена тривалістю у три роки (стаття 257 Цивільного кодексу України ).

Для окремих видів вимог законом може встановлюватися спеціальна позовна давність: скорочена або більш тривала порівняно із загальною позовною давністю. Позовна давність в один рік застосовується, зокрема, до вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені) (частина 1, 2 статті 258 ЦК України).

Статтею 267 Цивільного кодексу України визначено, що позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення рішення. Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові.

Згідно з частиною 1 статті 261 Цивільного кодексу України перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Європейський суд з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (пункт 1 статті 32 Конвенції), наголошує, що позовна давність - це законне право правопорушника уникнути переслідування або притягнення до суду після закінчення певного періоду після скоєння правопорушення.

Згідно усталеної практики Європейського суду з прав людини, механізм застосування позовної давності повинен бути достатньо гнучким, тобто, як правило, він мусить допускати можливість зупинення, переривання та поновлення строку позовної давності, а також корелювати із суб`єктивним фактором, а саме - обізнаністю потенційного позивача про факт порушення його права (пункти 62, 66 рішення від 20.12.2007 у справі "Фінікарідов проти Кіпру").

Відповідно до частини 4 статті 267 Цивільного кодексу України сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові.

До того ж, суд звертає увагу на те, що приписами пункту 12 Прикінцевих та перехідних положень ЦК України передбачено, що під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), строки, визначені статтями 257, 258, 362, 559, 681, 728, 786, 1293 цього Кодексу, продовжуються на строк дії такого карантину.

Постановою Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 № 211 "Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-Cov-19" на всій території України було установлено карантин з 12.03.2020 по 22.05.2020. Дію карантину, встановленого цією постановою, було продовжено.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 27.06.2023 № 651 "Про відміну на всій території України карантину, встановленого з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2" з 24 години 00 хвилин 30.06.2023 на всій території України відмінено карантин, встановлений з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

Крім того, суд зауважує, що Указом Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" № 64/2022 від 24.02.2022, затвердженого Законом України від 24.02.2022 року № 2102-IX, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини 1 статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану" в Україні введено воєнний стан. Численними Указами Президента України воєнний стан продовжено, в тому числі, і по теперішній час.

Згідно пункту 19 Прикінцевий та перехідних положень Цивільного кодексу України у період дії воєнного стану в Україні, введеного Указом Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" від 24.02.2022 № 64/2022, затвердженим Законом України "Про затвердження Указу Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" від 24.02.2022 № 2102-IX, перебіг позовної давності, визначений цим Кодексом, зупиняється на строк дії такого стану.

Отже, наведеним вище у сукупності, частково спростовуються твердження відповідача щодо пропуску позивачем строку позовної давності за вимогами про стягнення пені та наявності підстав застосування наслідків її пропуску.

Водночас, беручи до уваги встановлені вище обставини щодо строку виконання обов`язку з боку відповідача в частині оплати виконаних підрядних робіт, судом здійснено власний перерахунок заявленої до стягнення суми пені, з урахуванням спеціального строку позовної давності, приписів частини 6 статті 232 ГК України та визнано, що обґрунтований розмір пені, яка підлягає стягненню з відповідача на користь позивача становить 3 740 456,98 грн пені за порушення строків внесення оплати за період з 12.09.2019 по 23.09.2021 та за спірними актами в розмірі 9 630 029,04 грн за період з 29.10.2021 по 28.10.2022.

Щодо вимог про стягнення з відповідача 6 807 770,58 грн трьох процентів річних та 28 485 633,84 грн інфляційних втрат, розрахованих за прострочення виконання зобов`язання щодо оплати виконаних робіт за весь період дії договору субпідряду.

Частиною 2 статті 625 ЦК України встановлено, що боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов`язання. Боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Разом з тим, відповідно до листа Верховного Суду України "Рекомендації відносно порядку застосування індексів інфляції при розгляді судових справ" № 62-97р від 03.04.1997 при застосуванні індексу інфляції слід мати на увазі, що індекс розраховується не на кожну дату місяця, а в середньому на місяць; тому умовно слід рахувати, що сума, внесена за період з 1 по 15 число відповідного місяця, наприклад, травня, індексується за період з урахуванням травня, а якщо з 16 по 31 число, то розрахунок починається з наступного місяця - червня.

Розмір боргу з урахуванням індексу інфляції визначається виходячи з суми боргу, що існувала на останній день місяця, в якому платіж мав бути здійснений, помноженої на індекс інфляції, визначений названою Державною службою, за період прострочення починаючи з місяця, наступного за місяцем, у якому мав бути здійснений платіж, і за будь-який місяць (місяці), у якому (яких) мала місце інфляція. При цьому в розрахунок мають включатися й періоди часу, в які індекс інфляції становив менше одиниці (тобто мала місце дефляція) (пункт 3.2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов`язань" № 14 від 17.12.2013).

При цьому, суд відзначає, що день фактичної сплати суми заборгованості не включається в період часу, за який здійснюється стягнення інфляційних нарахувань. Аналогічна правова позиція викладена у пункті 1.9. постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов`язань" № 14 від 17.12.2013.

З урахуванням наведених вище обставин, суд здійснив власний розрахунок суми трьох процентів річних та інфляційних втрат та дійшов висновку, що до стягнення з відповідача підлягає 1 763 303,55 грн три проценти річних та 3 521 966,67 грн інфляційних втрат за порушення строків внесення оплати за період з 13.04.2017 по 23.09.2021 та 5 044 467,03 грн трьох процентів річних та 24 451 689,63 грн за спірними актами за період з 29.10.2021 по 28.10.2022.

При цьому, суд відхиляє заперечення відповідача щодо застосування строків позовної давності до вимог про стягнення трьох процентів пені та інфляційних втрат, оскільки до вимог про стягнення вказаних компенсаційних платежів застосовується загальний строк позовної давності - три роки та в силу наведених вище обставин (щодо дії карантину та дії запровадженого воєнного стану) не є пропущеним.

Судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим (частина 1 статті 236 ГПК України).

Разом з тим, суд відзначає, що у викладі підстав для прийняття рішення суду необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 28.05.2020 у справі № 909/636/16.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів учасників справи та їх відображення у судовому рішенні, суд першої інстанції спирається на висновки, що зробив Європейський суд з прав людини від 18.07.2006 у справі "Проніна проти України", в якому Європейський суд з прав людини зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.

У рішенні Європейського суду з прав людини "Серявін та інші проти України" вказано, що усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункті 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 09.12.1994, серія A, N 303-A, п. 29). Аналогічна правова позиція викладена у постанові від 13.03.2018 Верховного Суду по справі № 910/13407/17.

З огляду на вищевикладене та встановлені фактичні обставини справи, суд надав вичерпну відповідь на всі питання, що входять до предмета доказування у даній справі та виникають при кваліфікації спірних відносин, як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах.

При цьому, суд зазначає, що іншим доводам сторін оцінка судом не надається, адже, вони не спростовують встановлених судом обставин, та не впливають на результат прийнятого рішення.

Згідно із статтею 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

За таких обставин суд дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимог Товариства.

За приписами статті 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати покладаються на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Суд відзначає, що розподіл понесених сторонами витрат на оплату експертних досліджень буде здійсненим судом в порядку ухвалення додаткового рішення.

Керуючись статтями 73-80, 86, 129, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва, -

ВИРІШИВ:

1. Позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Будмонтажсервіс І" про стягнення 60 970 695,60 грн вартості фактично виконаних робіт та 51 494 161,60 грн штрафних санкцій (з урахуванням заяви про зміну предмета позову від 29.11.2022) задовольнити частково.

2. Стягнути з Консорціуму "Науково-виробниче об`єднання "Укргідроенергобуд" (04112, місто Київ, ВУЛИЦЯ АВІАКОНСТРУКТОРА ІГОРЯ СІКОРСЬКОГО, будинок 8, офіс 14; ідентифікаційний ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Будмонтажсервіс І" (01133, місто Київ, бульвар Лесі Українки, будинок 26Б; ідентифікаційний ) 60 970 695,60 грн (шістдесят мільйонів дев`ятсот сімдесят тисяч шістсот дев`яносто п`ять гривень 60 копійок) вартості фактично виконаних робіт, 13 370 486,02 грн (тринадцять мільйонів триста сімдесят тисяч чотириста вісімдесят шість гривень 02 копійки) пені, 27 973 656,30 грн (двадцять сім мільйонів дев`ятсот сімдесят три тисячі шістсот п`ятдесят шість гривень 30 копійок) інфляційних втрат, 6 807 770,58 грн (шість мільйонів вісімсот сім тисяч сімсот сімдесят гривень 58 копійок) три проценти річних та 713 836,35 грн (сімсот тринадцять тисяч вісімсот тридцять шість гривень 35 копійок) судового збору.

3. Після набрання рішенням Господарського суду міста Києва законної сили видати відповідний наказ.

4. У стягненні 2 830 271,15 грн пені та 511 977,54 грн інфляційних втрат відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається безпосередньо до апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складене 08.10.2024.

СУДДЯ ВІКТОРІЯ ДЖАРТИ