ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" вересня 2024 р. Справа № 910/12049/22

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Шапрана В.В.

суддів: Сітайло Л.Г.

Буравльова С.І.

секретар Місюк О.П.

за участю

представників: прокуратури - Стретович М.О.;

позивача-1 - не з`явилися;

позивача-2 - Потапова Г.М.;

позивача-3 - не з`явилися;

відповідача - не з`явилися

розглянувши апеляційну скаргу Заступника керівника Київської міської прокуратури

на рішення Господарського суду міста Києва від 24.06.2024 (повний текст складений 27.06.2024)

у справі №910/12049/22 (суддя - Марченко О.В.)

за позовом Першого заступника керівника Київської міської прокуратури в інтересах держави в особі:

1. Київської міської державної адміністрації;

2. Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації);

3. Комунального підприємства «Шляхово-експлуатаційне управління по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Деснянського району» міста Києва

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Нафтосфера»

про визнання недійсною додаткової угоди до договору та стягнення грошових коштів.

ВСТАНОВИВ:

У листопаді 2022 року перший заступник керівника Київської міської прокуратури звернувся з позовом в інтересах держави в особі Київської міської державної адміністрації, Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації та Комунального підприємства «Шляхово-експлуатаційне управління по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Деснянського району» міста Києва до Товариства з обмеженою відповідальністю «Нафтосфера» про:

- визнання недійсною додаткової угоди №3 від 13.08.2020 до договору №99-06/20В від 24.06.2020 про закупівлю, укладеної між позивачем-3 та відповідачем;

- стягнення з відповідача на користь Комунального підприємства «Шляхово-експлуатаційне управління по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Деснянського району» міста Києва грошових коштів у сумі 212153,39 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що додаткова угода №3 від 13.08.2020 до договору №99-06/20В від 24.06.2020 про закупівлю укладена з порушенням вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та п. 11.3 договору, а отже вона підлягає визнанню недійсною на підставі ст. ст. 203 та 215 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України). Як наслідок, прокурор вважає, що з відповідача на користь Комунального підприємства «Шляхово-експлуатаційне управління по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Деснянського району» міста Києва підлягають стягненню грошові кошти в сумі 212153,39 грн на підставі ч. 1 ст. 670 ЦК України, що є різницею між отриманою відповідачем сумою за поставлений товар за завищеною ціною та сумою, що підлягала сплаті за вказаний обсяг дизпалива за ціною договору у редакції додаткової угоди №2 від 27.07.2020.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 17.11.2022 відкрито провадження у справі №910/12049/22, вирішено здійснювати її розгляд за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 22.05.2023 зупинено провадження у справі №910/12049/22 до завершення розгляду Великою Палатою Верховного Суду справи №905/1907/21 та оприлюднення повного тексту судового рішення.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 05.03.2024 поновлено провадження у справі та призначено до розгляду по суті.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 24.06.2024 (повне рішення складене 27.06.2024) у справі №910/12049/22 позов першого заступника керівника Київської міської прокуратури в інтересах держави в особі Комунального підприємства «Шляхово-експлуатаційне управління по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Деснянського району» міста Києва залишено без розгляду. У задоволенні позову першого заступника керівника Київської міської прокуратури в інтересах держави в особі Київської міської державної адміністрації та Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) відмовлено.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, заступник керівника Київської міської прокуратури подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове, яким позов задовольнити повністю.

Апеляційна скарга мотивована тим, що оскаржуване рішення ухвалене за умов неправильного застосування норм матеріального права та з порушенням приписів процесуального закону.

Зокрема, прокурор вказує на те, що місцевий господарський суд дійшов помилкових висновків про відсутність підстав для визнання недійсною додаткової угоди без урахування висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 07.09.2022 у справі №927/1058/21 та постанові Великої Палати Верховного Суду від 24.01.2024 у справі №922/2321/22, прийнятих у подібних правовідносинах.

Також, на переконання прокурора, суд першої інстанції, дійшовши висновків про те, що оспорювана додаткова угода є нікчемною, не застосував з власної ініціативи наслідки недійсності нікчемного правочину шляхом повернення до місцевого бюджету грошових коштів в сумі 212153,39 грн.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 19.07.2024 апеляційну скаргу у справі №910/12049/22 передано на розгляд колегії суддів у складі: Шапран В.В. (головуючий суддя (суддя-доповідач)), Сітайло Л.Г., Буравльов С.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.07.2024 відкрито апеляційне провадження у справі №910/12049/22, призначено її до розгляду на 13.08.2024, а також встановлено іншим учасникам справи строк на подання відзивів.

До суду 13.08.2024 від Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому позивач-2 просить відмовити у її задоволенні.

Інші учасники справи у встановлений процесуальний строк не скористалися правом на подання відзивів на апеляційну скаргу, що відповідно до ст. 263 ГПК України не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

У призначене судове засідання 13.08.2024 з`явилися представники прокуратури, позивача-1, позивача-2 та позивача-3.

Судом ухвалено розпочати розгляд апеляційної скарги за відсутності представника відповідача та заслухано пояснення присутніх представників сторін.

За результатами судового засідання 13.08.2024 судом оголошено перерву до 23.09.2024 з метою додаткового з`ясування обставин справи.

У призначене судове засідання 23.09.2024 з`явилися представники прокуратури та позивача-2 і надали додаткові пояснення по суті апеляційної скарги. Натомість, представники позивача-1, позивача-3 та відповідача не з`явилися, про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлені належним чином. Доказів поважності причин відсутності вказаних представників суду не надано.

Згідно з ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає її розгляду. При цьому, відповідно до ч. 11 вказаної статті суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними.

Разом з цим, як було зазначено вище, учасники справи, що не з`явилися в засідання суду, належним чином повідомлені про розгляд апеляційної скарги та, у свою чергу, не повідомили суд про причини неявки уповноважених представників. Отже, неявка у судове засідання представників позивача-1, позивача-3 та відповідача не перешкоджає розгляду апеляційної скарги по суті.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників прокуратури, позивача-1, позивача-2 та позивача-3 у судових засіданнях 13.08.2024 та 23.09.2024, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів встановила наступне.

Як убачається з матеріалів справи, у травні 2020 року Комунальним підприємством «Шляхово-експлуатаційне управління по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Деснянського району» міста Києва було проведено публічну закупівлю, інформація про яку опублікована в інформаційно-телекомунікаційній системі публічних закупівель «Prozorro» за №UA-2020-05-18-004688-c (код ДК 021:2015: 09130000-9: Нафта і дистиляти, дизельне паливо (наливом), дизельне паливо (талони)), очікуваною вартістю 3600000,00 грн.

За результатами проведеної процедури закупівлі переможцем визнано Товариство з обмеженою відповідальністю «Нафтосфера» з ціновою пропозицією 2806000,00 грн з ПДВ.

24.06.2020 між Комунальним підприємством «Шляхово-експлуатаційне управління по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Деснянського району» міста Києва (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Нафтосфера» (постачальник) укладено договір №99-06/20В про закупівлю, відповідно до п. 1.1 якого постачальник зобов`язується з моменту укладення договору до 31.12.2020 поставити замовнику товар, зазначений у п. 1.2 договору - специфікації, а замовник - прийняти і оплатити такий товар. Товар постачається окремими партіями відповідно до потреб замовника. Під партією товару розуміється обсяг товару, що перевозиться в одному бензовозі.

Найменування товару: «Код за ДК 021:2015:09130000-9 Нафта і дистиляти (Бензин А-92 наливом)»; кількість, ціна, номенклатура, асортимент товару, який поставляється, визначено згідно з такою специфікацією: дизельне паливо наливом у кількості 160000 літрів, ціна за одиницю з ПДВ - 15,10 грн, загальна вартість з ПДВ - 2416000,00 грн; дизельне паливо талони у кількості 20000 літрів, ціна за одиницю з ПДВ - 19,50 грн, загальна вартість з ПДВ - 390000,00 грн (п. 1.2 договору).

Відповідно до п. 1.3 договору обсяги закупівлі товару можуть бути зменшені залежно від потреб підприємства та фінансування видатків на товар.

Ціна договору за результатами відкритих торгів (UA-2020-05-18-004688-c) становить 2806000,00 грн, у тому числі ПДВ - 467666,67 грн (п. 3.1 договору).

Відповідно до п. 3.1.1 договору покупець може здійснювати оплату за отриманий товар частково з таких джерел фінансування:

- за кошти місцевого бюджету (загальний фонд КПКВ 1917442): з рахунку в ДКСУ м. Києва - 2806000,00 грн, в тому числі ПДВ - 467666,67 грн;

- за кошти місцевого бюджету (спеціальний фонд КПКВ 1917462) - 0,00 грн;

- за кошти підприємства, відкритого в обслуговуючому банку - 0,00 грн.

Згідно з п. 3.2 договору ціна договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін.

Відповідно до п. 3.3 договору ціна за одиницю товару встановлена відповідно до цінової пропозиції, що визначена за аукціоном та вказана у п. 1.2 договору (специфікації). Сторони домовилися, що ціна, за якою здійснюється закупівля кожної окремої партії товару, встановлюється згідно з ринковими цінами чинними на момент здійснення закупівлі товару з урахуванням відстрочки платежу, але не більше цін відповідно до пропозиції, яка була зазначена учасником на аукціоні.

При зміні ціни на товар в сторону збільшення (не більш як на 10 (десять) відсотків) постачальник зобов`язаний завчасно в письмовій формі інформувати про це покупця за 5 (п`ять) днів. На обґрунтування зміни ціни товару на ринку постачальник надає покупцю довідку від уповноваженого на це органу, де зазначається відповідний відсоток за період між датою укладення додаткової угоди про зміну ціни за одиницю товару та датою укладення додаткової угоди до договору про зміну ціни за одиницю (п. 3.5 договору).

Пунктом 4.1 договору сторонами узгоджено, що розрахунки проводяться шляхом перерахування покупцем коштів на поточний рахунок постачальника згідно з проведеною процедурою закупівлі - з відстрочкою платежу до 60 (шістдесяти) календарних днів з дня підписання замовником видаткової накладної та отримання товару.

Відповідно до п. 5.1 договору поставка товару здійснюється протягом одного календарного дня з моменту отримання та підтвердження заявки постачальника протягом одного дня з моменту отримання такої заявки.

Договір набирає чинності з моменту підписання сторонами і діє до 31.12.2020, якщо не буде припинений достроково, але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов`язань, які виникли під час дії договору (п. 10.1 договору).

27.07.2020 між сторонами укладено додаткову угоду №2 до договору, відповідно до якої:

- сторони підтверджують, що на момент укладення даної додаткової угоди договір виконано в такій частині специфікації:

дизельне паливо наливом у кількості 0 літрів, ціна за одиницю з ПДВ - 15,10 грн, загальна вартість виконаного за договором - 0,00 грн;

дизельне паливо талони у кількості 20000 літрів, ціна за одиницю з ПДВ - 19,50 грн, загальна вартість виконаного за договором - 390000,00 грн (п. 2);

- сторони погоджують поставку партії товару після укладення даної додаткової угоди згідно з такою специфікацією: дизельне паливо наливом у кількості 145542,17 літрів; ціна за одиницю з ПДВ - 16,60 грн; загальна вартість з ПДВ - 2416000,00 грн (п. 3).

В подальшому 13.08.2020 між сторонами укладено додаткову угоду №3, за умовами якої:

- сторони підтверджують, що на момент укладення додаткової угоди №3 договір виконано в такій частині специфікації:

дизельне паливо наливом у кількості 3400 літрів, ціна за одиницю з ПДВ - 16,60 грн, загальна вартість виконаного за договором - 56440,00 грн;

дизельне паливо талони у кількості 20000 літрів, ціна за одиницю з ПДВ - 19,50 грн, загальна вартість виконаного за договором - 390000,00 грн (п. 2);

- сторони погоджують поставку партії товару після укладення даної додаткової угоди відповідно до такої специфікації: дизельне паливо наливом у кількості 129361,842 літрів; ціна за одиницю з ПДВ - 18,24 грн; загальна вартість виконаного договору - 2359560,00 грн (п. 3).

11.12.2020 між сторонами укладено додаткову угоду №4, згідно з якою сторони дійшли згоди:

- зменшити суму коштів, що сплачується замовником за отриманий товар за договором за кошти місцевого бюджету (загальний фонд КПКВ 1917442), відкритого в ДКСУ м. Києва, на 656291,80 грн, в тому числі ПДВ - 143415,30 грн (п. 1);

- збільшити суму коштів, що сплачується замовником за отриманий товар за договором за кошти підприємства з поточного рахунку, відкритого в обслуговуючому банку, на 656291,80 грн, в тому числі ПДВ - 109381,97 грн (п. 2);

- оплату за отриманий товар за договором - 2806000,00 грн, в тому числі ПДВ - 467666,67 грн, покупець може здійснювати частково з таких джерел фінансування: за кошти місцевого бюджету (загальний фонд КПКВ 1917442) - з рахунку, відкритого в ДКСУ м. Києва - 2149708,20 грн, в тому числі ПДВ - 358284,70 грн; за кошти місцевого бюджету (спеціальний фонд КПКВ 1917462) - 0,00 грн; за кошти підприємства, відкритого в обслуговуючому банку - 656291,80 грн, в тому числі ПДВ - 109381,97 грн (п. 3).

Підставами для укладення вказаних додаткових угод було збільшення ціни на дизельне паливо.

Матеріали справи не містять доказів повного виконання сторонами умов договору, проте Комунальне підприємство «Шляхово-експлуатаційне управління по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Деснянського району» міста Києва у своїх поясненнях зазначило про те, що договір було виконано у повному обсязі.

Звертаючись до суду з даним позовом, прокурор зазначив, що у зв`язку зі збільшенням ціни на дизельне паливо на ринку сторонами підписано додаткову угоду №2 від 27.07.2020, у якій вказано, що відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та п. 11.3 договору сторони збільшили ціну за літр дизельного палива до 16,60 грн та зменшили обсяг закупівлі на 14457,83 літри. В подальшому сторонами підписано додаткову угоду №3, у якій вказано, що згідно з п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та п. 11.3 договору сторони збільшили ціну за літр дизельного палива до 18,24 грн та зменшили обсяг закупівлі ще на 16180,328 літрів. Вказаними додатковими угодами збільшено ціну за літр дизельного палива (наливом) з початкових 15,10 грн до 18,24 грн, що складає 20,79% від початкової ціни, а також зменшено обсяг закупленого дизпалива на 30638,158 літрів (з початкових 160000 до 129361,842 літрів). Додатковою угодою №3 перевищено допустимий ліміт підвищення ціни за одиницю товару у понад 10%, у зв`язку з чим сумарний відсоток збільшення ціни за літр дизельного палива від початкової ціни, визначеної у договорі, склав 20,79%.

Отже, за доводами прокурора, додаткову угоду №3 укладено з порушенням вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та п. 11.3 договору, а тому вона підлягає визнанню недійсною на підставі ст. ст. 203 та 215 ЦК України.

Також, додатковою угодою №3 передбачено поставку 129361,842 літрів дизпалива за ціною 18,24 грн за літр на загальну суму 2359560,00 грн. Оскільки додаткова угода №3 є недійсною, то розрахунок за поставлене дизельне паливо повинен здійснюватися за ціною договору у редакції додаткової угоди №2 від 27.07.2020, а саме 16,60 грн за літр дизельного палива. Отже, обсяг поставленого дизпалива 129361,842 літрів у перерахунку за ціною 16,60 грн складає 2147406,57 грн. Як наслідок, з відповідача на користь Комунального підприємства «Шляхово-експлуатаційне управління по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Деснянського району» міста Києва підлягають стягненню грошові кошти в сумі 212153,39 грн на підставі ч. 1 ст. 670 ЦК України, що становить різницю між отриманою відповідачем сумою за поставлений товар за завищеною ціною та сумою, що підлягала сплаті за вказаний обсяг дизпалива за ціною договору у редакції додаткової угоди №2 від 27.07.2020, а саме по 16,60 грн.

Відповідач, заперечуючи проти позову, вказав на наступні обставини:

- прокурор, подаючи позов в інтересах інших органів, фактично підміняє функцію контролюючого органу - Державної аудиторської служби України, що суперечить ст. 131-1 Конституції України, ст. 53 ГПК України та ст. 23 Закону України «Про прокуратуру»;

- згідно з відповідями, наданими на запити прокурора позивачем-1 та позивачем-2, а також їх поясненнями, жодних порушень у виконанні договору ними в результаті проведених перевірок виявлено не було, а відтак були відсутні будь-які підстави для вжиття заходів щодо їх усунення;

- з аналізу положень статуту позивача-3 не встановлено наявності у останнього делегованих органом місцевого самоврядування повноважень здійснювати будь-які владні управлінські функції у спірних правовідносинах, а тому прокурор не може звертатися з позовом в інтересах держави в особі такого комунального підприємства;

- внесення змін до договору було здійснено без будь-якого примусу та тиску з боку відповідача, в порядок та у спосіб, самостійно визначені позивачем-3;

- позовна вимога про стягнення надмірно сплачених коштів заявлена прокурором з перевищенням власних повноважень та не у відповідності до імперативних вимог ч. 1 ст. 216 ЦК України, оскільки не зважаючи на закінчення строку дії договору зобов`язання сторін за ним продовжують діяти до їх повного виконання і саме сторони, а не прокурор, мають вирішувати, яким чином після проведення реституції за додатковими угодами, якщо їх все ж таки буде визнано недійними судом, виконувати вказані зобов`язання. В даному випадку прокурор фактично безпідставно перебирає на себе повноваження сторони договору, якою є Комунальне підприємство «Шляхово-експлуатаційне управління по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Деснянського району» міста Києва.

Департамент транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) у своїх поясненнях просив суд відмовити у задоволенні позову з наступних підстав:

- прокурор не довів підстав для здійснення ним представництва інтересів позивачів у відповідності до положень ст. 131-1 Конституції України та ст. 23 Закону України «Про прокуратуру»;

- прокурором не доведено порушення п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі»;

- укладання додаткових угод №№2 та 3 менше, ніж через 90 днів з моменту укладання договору, у вказаній категорії справи не є порушенням;

- чинним законодавством України не регламентовано та не визначено, якими саме документами може підтверджуватися коливання ціни товару на ринку, не визначено ні їх форми, ані змісту;

- висновки Сумської торгово-промислової палати №ЦД-51 від 20.07.2020 та №ЦД-75 від 10.08.2020 щодо коливання цін на дизельне паливо у відповідні періоди в межах 10% від суми договору є належними доказами;

- після першого підняття ціни за одиницю товару згідно з додатковою угодою №2 ціна збільшилася на 9,99%, тобто не більше ніж на 10%, а також після другого підняття ціни згідно з додатковою угодою №3 ціна збільшилася на 9,91%, тобто не більше ніж на 10%, а отже в межах, дозволених законом, тому порушень норм, що визначені п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», не вбачається.

Комунальне підприємство «Шляхово-експлуатаційне управління по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Деснянського району» міста Києва, у свою чергу, також заперечило проти позову та вказало, що прокурор є неналежним позивачем у даній справі, а заявлений позов повинен бути залишений без розгляду. Укладення додаткових угод до договору відбулося відповідно до норм чинного законодавства України, що підтверджується листом-роз`ясненням Міністерства економіки України №3304-04/69987-06 від 24.11.2020 «Щодо укладення, виконання, зміни та розірвання договору про закупівлю».

Київська міська державна адміністрація у своїх поясненнях зазначила наступне:

- підтвердження факту коливання ціни окремими довідками уповноважених органів не є порушенням;

- вимогами ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» на момент укладення договору та додаткової угоди №3 не передбачено обмежень та конкретних вимог, які мають бути зазначені у довідках, які підтверджують факт коливання ціни товару на ринку;

- органами державного фінансового контролю за результатами проведення моніторингу у різні проміжки часу порушень з питань внесення змін до договору та збільшення ціни товару більше, ніж на 10%, не встановлено;

- позиція прокуратури щодо порушення вимог законодавства у сфері закупівель у спірному позові ґрунтується на внутрішньому переконанні без наявності висновків уповноважених осіб органів державного фінансового контролю, які є досвідченими вузькопрофільними фахівцями у вказаному напрямку діяльності;

- прокуратурою не вжито достатніх заходів щодо встановлення наявності фактів порушень під час укладання спірної додаткової угоди, а також порушень інтересів держави.

Суд першої інстанції, ухвалюючи оскаржуване рішення, встановив, що Київська міська державна адміністрація та Департамент транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) є належними позивачами у даній справі. Поряд з цим, оскільки Комунальне підприємство «Шляхово-експлуатаційне управління по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Деснянського району» міста Києва у спірних правовідносинах, які виникли щодо закупівлі дизельного палива за договором, діє як розпорядник бюджетних коштів нижчого рівня (отримувач бюджетних коштів) та є замовником зазначеного товару в обсязі та в межах видатків, що визначені розпорядниками бюджетних коштів вищого рівня, у відносинах щодо розрахунків з постачальником дизельного палива за договором позивач-3, який є розпорядником бюджетних коштів, виступає не як суб`єкт владних повноважень, а як сторона у зобов`язальних правовідносинах. Отже, оскільки позов подано прокурором в інтересах держави в особі Комунального підприємства «Шляхово-експлуатаційне управління по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Деснянського району» міста Києва, яке не є суб`єктом владних повноважень, суд першої інстанції з посиланням на висновки, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 21.06.2023 у справі №905/1907/21, дійшов висновку, що позов в частині позовних вимог про стягнення з відповідача на користь позивача-3 грошових коштів підлягає залишенню без розгляду на підставі п. 2 ч. 1 ст. 226 ГПК України.

Щодо суті позовних вимог, місцевий господарський суд, встановивши нікчемність оспорюваної додаткової угоди у зв`язку з порушенням вимог ч. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», дійшов висновку про те, що визнання додаткової угоди недійсною не є належним способом захисту прав, адже нікчемний правочин є недійсним в силу закону та не породжує будь-яких правових наслідків.

Згідно з ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 4 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Апеляційний суд погоджується з висновками місцевого господарського суду з приводу відсутності підстав для задоволення позовних вимог, а також в частині залишення позову без розгляду щодо Комунального підприємства «Шляхово-експлуатаційне управління по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Деснянського району» міста Києва. Проте, колегія суддів вважає, що мотивувальна частина оскаржуваного судового рішення підлягає зміні шляхом викладення її у редакції даної постанови, оскільки у даному випадку наявні підстави для застосування ч. 4 ст. 269 ГПК України та перегляду справи не лише у межах доводів та вимог апеляційної скарги прокурора.

Щодо наявності підстав для здійснення прокуратурою представництва інтересів держави в суді у спірних правовідносинах, визначення прокурором кола позивачів та законності оскаржуваного рішення в частині залишення позову без розгляду.

Абзацами 1 та 2 ч. 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому ч. 4 цієї статті, крім випадку, визначеного абз. 4 цієї частини.

Відповідно до абз. 1-4 ч. 4 ст. Закону України «Про прокуратуру» наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень. Виключно з метою встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді у випадку, якщо захист законних інтересів держави не здійснює або неналежним чином здійснює суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, прокурор має право отримувати інформацію, яка на законних підставах належить цьому суб`єкту, витребовувати та отримувати від нього матеріали та їх копії.

Згідно з ч. 4 ст. 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених ст. 174 цього кодексу.

Позивачі і відповідач, заперечуючи проти задоволення позовних вимог, вказують про те, що прокуратурою не доведено підстав для здійснення представництва інтересів позивачів відповідно до положень ст. 131-1 Конституції України та ст. 23 Закону України «Про прокуратуру».

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 дійшла висновків, що прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк. Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Враховуючи висновки Великої Палати Верховного Суду у спірних правовідносинах, судам необхідно дослідити: чи знав або повинен був знати компетентний орган про допущені порушення інтересів держави, проте всупереч цим інтересам за захистом до суду не звернувся; чи дотримано прокурором розумного строку для надання уповноваженому органу можливості відреагувати на виявлене прокурором порушення та самостійно звернутися до суду з відповідним позовом або ж надати аргументовану відповідь на звернення прокурора.

При цьому, самого лише посилання прокурора про виявлення ним порушення інтересів держави та невжиття органом державної влади (позивачем у справі), на який покладено обов`язок щодо судового захисту інтересів держави, відповідних дій для такого захисту, недостатньо для прийняття судом рішення в такому спорі по суті, оскільки за змістом п. 2 ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді виключно після підтвердження судом правових підстав для представництва.

Прокуратурою до подання до суду даного позову було надіслано позивачу-1 та позивачу-3 лист №15/2-102ВИХ-22 від 01.02.2022, у якому прокуратура просила надати інформацію, чи виявлялися Київською міською державною адміністрацією будь-які порушення Закону України «Про публічні закупівлі» на стадії укладення додаткових угод до договору, а також повідомити про стан виконання договору (обсяги закупленого товару за договором, суму сплачених коштів з бюджетного рахунку та надати документи, на підставі яких збільшено ціну на товар). Крім того прокуратура просила повідомити, чи вживалися виконавчим органом будь-які заходи цивільно-правового характеру з метою усунення виявлених порушень або повідомити про причини їх невжиття.

Листом №053-2150 від 14.02.2022 Департамент транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на виконання доручення київського міського голови №3732 від 02.02.2022 у межах компетенції розглянув лист №15/2-102ВИХ-22 від 01.02.2022 про надання інформації та повідомив прокуратуру про те, що інформація про заходи фінансування контролю у формі фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі тощо, вжиті уповноваженими органами відповідно до законодавства України про засади здійснення державного фінансового контролю та про публічні закупівлі стосовно закупівлі UA-2020-05-18-004688-c до департаменту не надходила і останній не є розпорядником та не володіє документацією щодо питань, порушених у листі.

Прокуратура запитом №15/2-511вих22 від 18.08.2022, з огляду на відсутність відповіді позивача-3 на лист №15/2-102ВИХ-22 від 01.02.2022, просила Комунальне підприємство «Шляхово-експлуатаційне управління по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Деснянського району» міста Києва надати інформацію про стан виконання договору, зокрема, обсяги поставленого товару за актами приймання-передачі та суми сплачених коштів.

Листом №15/2-702вих-22 від 23.09.2022 прокуратура просила Київську міську державну адміністрацію надати інформацію стосовно того, чи виявлялися нею будь-які порушення Закону України «Про публічні закупівлі» на стадії укладення додаткових угод до договору, а також повідомити про стан виконання договору та повідомити, чи вживалися виконавчим органом будь-які заходи цивільно-правового характеру з метою усунення виявлених порушень або повідомити про причини їх невжиття.

Департамент на виконання доручень виконуючого обов`язки голови Київської міської державної адміністрації листом №053-7104 від 06.10.2022 повідомив прокуратуру про те, що:

- відомості стосовно можливих порушень Комунальним підприємством «Шляхово-експлуатаційне управління по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Деснянського району» міста Києва законодавства на стадії укладення додаткових угод за закупівлями №UA-2020-05-18-004688-c і №UA-2021-02-05-005834-c на веб-порталі відсутні;

- за інформацією Департаменту внутрішнього фінансового контролю та аудиту виконавчого органу Київської міської ради (КМДА), наданою листами №070-3-1-05/1059 і №070-3-1-05/1060 від 28.09.2022, порушень вимог Закону України «Про публічні закупівлі» в частині укладення додаткових угод за закупівлями №UA-2020-05-18-004688-c і №UA-2021-02-05-005834-c не виявлено;

- враховуючи зазначене, заходи цивільно-правового характеру не вживалися;

- крім того, на виконання доручення департаменту Комунальне підприємство «Шляхово-експлуатаційне управління по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Деснянського району» міста Києва листами №053/10238/41-1040 і №053/10238/47-1041 від 30.09.2022 надало копії запитуваних документів, розпорядником яких є безпосередньо замовник закупівель, які додаються, а також обґрунтування укладення додаткових угод згідно з чинним законодавством.

Надалі листами №15/2-1002-22 від 24.10.2022 прокуратурою було повідомлено позивачів про подання до суду даного позову.

Відповідно до інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань засновником Комунального підприємства «Шляхово-експлуатаційне управління по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Деснянського району» міста Києва є Київська міська державна адміністрація.

Згідно з п. 1.1 статуту Комунального підприємства «Шляхово-експлуатаційне управління по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Деснянського району» міста Києва останнє створено шляхом реорганізації відповідно до рішення Київської міської ради №54/1488 від 02.10.2001, є правонаступником Комунального підприємства «Шляхово-експлуатаційна дільниця по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них» Ватутінського району м. Києва в частині прав та обов`язків, що випливають з переданого ним майна, засновано на комунальній власності територіальної громади м. Києва і безпосередньо підпорядковується Київській міській державній адміністрації.

Пунктом 1 Положення про Департамент транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) передбачено, що останній є структурним підрозділом виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).

Відповідно до п. п. 5.6 і 5.9 вказаного Положення Департамент транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) погоджує фінансові плани комунальних підприємств, корпорацій, що підпорядковані департаменту, та забезпечує ефективне використання відповідних бюджетних коштів.

Згідно з Переліком підприємств, установ, організацій, що належать до сфери управління департаменту, розміщеним на офіційному сайті Київської міської ради, до сфери управління Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) належить Комунальне підприємство «Шляхово-експлуатаційне управління по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Деснянського району» міста Києва.

Крім того, рішенням Київської міської ради №14/14 від 22.12.2020 «Про бюджет міста Києва на 2020 рік» затверджено бюджетні призначення головним розпорядникам коштів бюджету м. Києва на 2020 рік у розрізі відповідних виконавців за бюджетними програмами відповідно до додатків 3 і 4 до даного рішення.

Розділом видатків м. Києва на 2020 рік (додаток 3 до рішення №14/14) Департамент транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) визнано головним розпорядником коштів місцевого бюджету за кодом програмної класифікації та кредитування місцевих бюджетів №1917442 (зазначений програмний код вказано у п. 3.1 договору).

З наведеного вбачається, що Департамент транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) є органом, що уповноважений здійснювати функції контролю за діяльністю Комунального підприємства «Шляхово-експлуатаційне управління по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Деснянського району» міста Києва, а тому позивач-1 та позивач-2 є належними позивачами у даній справі.

Що ж до позивача-3, то останній у спірних правовідносинах, які виникли щодо закупівлі дизельного палива за договором, діє як розпорядник бюджетних коштів нижчого рівня (отримувач бюджетних коштів) та є замовником зазначеного товару в обсязі та в межах видатків, що визначені розпорядниками бюджетних коштів вищого рівня, а тому у відносинах щодо розрахунків з постачальником дизельного палива за договором Комунальне підприємство «Шляхово-експлуатаційне управління по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Деснянського району» міста Києва, яке є розпорядником бюджетних коштів, виступає не як суб`єкт владних повноважень, а як сторона у зобов`язальних правовідносинах.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 21.06.2023 у справі №905/1907/21, до розгляду якої зупинялося провадження у даній справі, дійшла висновку про відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави в особі комунального некомерційного підприємства (школи) та вважала правильними висновки судів попередніх інстанції про необхідність залишення позову, поданого прокурором в інтересах держави в особі школи, без розгляду відповідно до положень п. 2 ч. 1 ст. 226 ГПК України.

За вказаних обставин, оскільки позов подано прокуратурою в інтересах держави в особі Комунального підприємства «Шляхово-експлуатаційне управління по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Деснянського району» міста Києва, яке не є суб`єктом владних повноважень, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що позов в частині стягнення з відповідача на користь позивача-3 грошових коштів у сумі 212153,39 грн підлягає залишенню без розгляду.

Щодо суті спору та доводів скаржника в наведеній частині.

Згідно з ч. 1 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч. ч. 1-3, 5 та 6 ст. 203 цього кодексу.

Відповідно до ч. 3 ст. 215 ЦК України якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Згідно з абз. 1 ч. 1 ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, встановлені у ст. 203 ЦК України, відповідно до якої зміст правочину не може суперечити цьому кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх і непрацездатних дітей.

Вирішуючи спори про визнання правочинів недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин. Тобто, для того щоб визнати той чи інший правочин недійсним, позивач по справі має довести, що такий правочин, саме в момент його укладання, зокрема, суперечив ЦК України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Вимогами ст. ст. 36 та 37 Закону України «Про публічні закупівлі», які були чинні до вступу в дію нової редакції закону від 19.04.2020 (попередня редакція), передбачалося, що відповідно до ч. 1 ст. 37 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 цього закону.

Відповідно до п. п. 1 та 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» у попередній редакції умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Тобто, угоди, укладені з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» у попередній редакції, в силу ст. 37 указаного закону є нікчемними.

Втім, 19.04.2020 вступила в дію нова редакція Закону України «Про публічні закупівлі», у якій унормовано обставини нікчемності договору.

Так, відповідно до ст. 43 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю є нікчемним у разі:

1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього закону;

2) укладення договору з порушенням вимог ч. 4 ст. 41 цього закону;

3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до ст. 18 цього закону;

4) укладення договору з порушенням строків, передбачених ч. ч. 5 і 6 ст. 33 та ч. 7 ст. 40 цього закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до ст. 18 цього закону.

Частиною 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Частиною 5 вказаної статті встановлено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії (п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Аналіз змісту спірної додаткової угоди свідчить про те, що хоча ця угода і не містить прямого посилання на норму ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», однак сторони уклали її з метою зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% з обґрунтуванням коливання ціни такого товару на ринку, при цьому не збільшуючи суму закупівлі, визначену у договорі. Тобто, правовою підставою для її укладення були не норми п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», а норми п. 2 ч. 5 ст. 41 цього закону.

Водночас, ст. 43 Закону України «Про публічні закупівлі», якою встановлено підстави нікчемності договору про закупівлю, не передбачено серед правових підстав нікчемності договору порушення сторонами вимог ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Вказане свідчить про те, що у новій редакції Закону України «Про публічні закупівлі» порушення ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» не є законодавчо встановленою підставою нікчемності правочину.

Враховуючи викладене вище, позовна вимога про визнання недійсною додаткової угоди №3 від 13.08.2020 до договору №99-06/20В від 24.06.2020 про закупівлю є належним і ефективним способом захисту інтересів держави внаслідок укладення незаконного правочину, що безпідставно не враховано судом першої інстанції.

Наведені висновки повністю узгоджуються з правовою позицією, викладеною у постановах Верховного Суду від 07.09.2022 у справі №927/1058/21, 22.06.2022 у справі №917/1062/21, 07.12.2022 у справі №927/189/22 та 13.04.2023 у справі №908/653/22, а також постанові Великої Палати Верховного Суду від 24.01.2024 у справі №922/2321/22, прийнятих у подібних правовідносинах.

Поряд з цим, зазначені обставини не спростовують висновки суду першої інстанції про порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» при укладенні оспорюваної додаткової угоди.

Так, відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції, чинній на момент укладення договору) тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Статтею 526 ЦК України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору.

Частиною 1 ст. 525 ЦК України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 651 ЦК України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон України «Про публічні закупівлі» не містить виключень з цього правила.

Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов:

- відбувається за згодою сторін;

- порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, що входив до тендерної документації);

- підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку, що обґрунтоване і документально підтверджене постачальником;

- ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%;

- загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

З матеріалів справи вбачається, що листом №123 від 20.07.2020 відповідач повідомив Комунальне підприємство «Шляхово-експлуатаційне управління по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Деснянського району» міста Києва про те, що станом на дату даного звернення відбулося значне коливання цін на вітчизняному ринку нафтопродуктів України, що підтверджується довідками Сумської торгово-промислової палати №ЦВ-46 (станом на дату укладення договору) та №ЦК-51 (станом на дату даного звернення), з огляду на що постачальник змушений просити розглянути можливість зміни ціни за одиницю товару не більш ніж на 10% за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної договором, та встановити їх на такому рівні - 16,60 грн з ПДВ за одиницю.

На підставі вказаного листа сторонами договору 27.07.2020 укладено додаткову угоду №2, відповідно до якої:

- сторони підтверджують, що на момент укладення даної додаткової угоди договір виконано в такій частині специфікації:

дизельне паливо наливом у кількості 0 літрів, ціна за одиницю з ПДВ - 15,10 грн, загальна вартість виконаного за договором - 0,00 грн;

дизельне паливо талони у кількості 20000 літрів, ціна за одиницю з ПДВ - 19,50 грн, загальна вартість виконаного за договором - 390000,00 грн (п. 2);

- сторони погоджують поставку партії товару після укладення даної додаткової угоди згідно з такою специфікацією: дизельне паливо наливом у кількості 145542,17 літрів; ціна за одиницю з ПДВ - 16,60 грн; загальна вартість з ПДВ - 2416000,00 грн (п. 3).

Листом №123 від 10.08.2020 відповідач повідомив Комунальне підприємство «Шляхово-експлуатаційне управління по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Деснянського району» міста Києва про те, що у зв`язку зі значним коливанням ціни на вітчизняному ринку нафтопродуктів України, що підтверджується довідкою Сумської торгово-промислової палати №ЦД-75, постачальник змушений знову просити розглянути можливість зміни ціни за одиницю товару не більш ніж на 10%, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної договором, та встановити їх на такому рівні - 18,24 грн з ПДВ за одиницю.

На підставі зазначеного листа 13.08.2020 між сторонами укладено додаткову угоду №3, відповідно до якої:

- сторони підтверджують, що на момент укладення додаткової угоди №3 договір виконано в такій частині специфікації:

дизельне паливо наливом у кількості 3400 літрів, ціна за одиницю з ПДВ - 16,60 грн, загальна вартість виконаного за договором - 56440,00 грн;

дизельне паливо талони у кількості 20000 літрів, ціна за одиницю з ПДВ - 19,50 грн, загальна вартість виконаного за договором - 390000,00 грн (п. 2);

- сторони погоджують поставку партії товару після укладення даної додаткової угоди відповідно до такої специфікації: дизельне паливо наливом у кількості 129361,842 літрів; ціна за одиницю з ПДВ - 18,24 грн; загальна вартість виконаного договору - 2359560,00 грн (п. 3).

З наведеного вбачається, що між сторонами було укладено додаткові угоди до договору про збільшення ціни дизельного палива, внаслідок чого вартість 1 літра збільшилася на 20,79%, а обсяг поставки палива зменшився з початкових 160000 літрів до 129361,842 літрів.

Як зазначено у постанові Верховного Суду від 23.01.2020 у справі №907/788/18, незважаючи на те, що Законом України «Про публічні закупівлі» не передбачено ані переліку органів, які уповноважені надавати інформацію щодо коливання ціни на товар на ринку, ані форму/вигляд інформації щодо такого коливання, внесення змін до договору про закупівлю можливе у випадку саме відповідного до зміни ціни в договорі факту коливання ціни такого товару на ринку та повинно бути обґрунтованим і документально підтвердженим.

Крім того, у постанові Верховного Суду від 02.12.2020 у справі №913/368/19 вказано, що у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання).

Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.

Разом з тим, подані відповідачем на підтвердження коливання ціни на дизельне паливо висновки Сумської торгово-промислової палати містять загальну вартість дизельного палива та не містять доказів реального відсотку здорожчання такого товару станом на кожну дату укладення додаткової угоди.

В той же час, метою регулювання передбаченого ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Частинами 1- 3 ст. 652 ЦК України передбачено, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання.

Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов:

1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане;

2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися;

3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору;

4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону України «Про державні закупівлі» нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів.

Обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.

Згідно з ч. 1 ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях.

Метою цього закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Натомість, перемога Товариства з обмеженою відповідальністю «Нафтосфера» у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору за однією ціною та її подальше підвищення більш як на 20,79% шляхом так званого «каскадного» укладення двох додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця.

Відтак, сторони допустили зловживання своїм правом на зміну умов договору, в результаті чого хоч загальна сума договору не змінилася, проте вартість товару збільшилася, а обсяг поставки зменшився.

Водночас, не дивлячись на обґрунтованість заявленого позову в частині визнання недійсною додаткової угоди №3 від 13.08.2020 до договору про закупівлю, колегія суддів вказує на те, що як було зазначено вище, позов в частині вимог щодо Комунального підприємства «Шляхово-експлуатаційне управління по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Деснянського району» міста Києва (позивача-3) залишено без розгляду. При цьому, у позовній заяві прокурор просив стягнути грошові кошти у сумі 212153,39 грн з відповідача саме на користь Комунального підприємства «Шляхово-експлуатаційне управління по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Деснянського району» міста Києва.

Відповідно до висновків щодо застосування норм права, викладених у постанові Верховного Суду від 26.05.2023 у справі №905/77/21, позовна вимога про визнання недійсним договору є належним способом захисту, який передбачено законом. Разом із тим позовна вимога про визнання виконаного/частково виконаного правочину недійсним може бути ефективним способом захисту цивільних прав лише в разі, якщо вона поєднується з позовною вимогою про застосування наслідків недійсності правочину, зокрема, про стягнення коштів на користь позивача, витребування майна з володіння відповідача. Окреме заявлення позовної вимоги про визнання виконаного/частково виконаного договору недійсним без вимоги про застосування наслідків його недійсності не є ефективним способом захисту, бо не призводить до поновлення майнових прав позивача. Водночас, у випадку звернення прокурора в інтересах держави з позовом про визнання недійсним виконаного/частково виконаного договору про закупівлю без заявлення вимоги про застосування наслідків недійсності правочину, виключається як необхідність дослідження господарськими судами наслідків визнання договору недійсним для держави як позивача, так і необхідність з`ясування того, яким чином будуть відновлені права позивача, зокрема, обставин можливості проведення реституції, можливості проведення повторної закупівлі товару (робіт, послуг) у разі повернення відповідачем коштів, обов`язку відшкодування іншій стороні правочину вартості товару (робіт, послуг) чи збитків, оскільки обрання позивачем неефективного способу захисту своїх прав є самостійною підставою для відмови в позові. З урахуванням наведеного, саме по собі визнання недійсним рішення тендерного комітету про визначення переможця відкритих торгів, яке вже було реалізоване та вичерпало свою дію виконанням, та визнання недійсним укладеного за наслідками торгів договору про закупівлю без одночасного стягнення коштів на користь держави не призведе до поновлення майнових прав держави, що свідчить про неефективність обраних прокурором способів захисту та наявність підстав для відмови в позові.

Апеляційний суд зазначає, що за наслідками розгляду даного спору у складі позовних вимог прокурора залишилася лише вимога про визнання недійсною додаткової угоди. Натомість, позов в частині вимоги про стягнення грошових коштів на користь позивача-3 залишено без розгляду.

Відповідно до ст. 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Під порушенням слід розуміти такий стан суб`єктивного права, за якого воно зазнало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок чого суб`єктивне право особи зменшилося або зникло як таке, порушення права пов`язано з позбавленням можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.

У розумінні закону, суб`єктивне право на захист це юридично закріплена можливість особи використати заходи правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право.

Частиною 2 ст. 4 ГПК України встановлено, що юридичні особи та фізичні особи-підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

У позовній заяві позивач викладає свої вимоги щодо предмета спору та їх обґрунтування.

Отже, визначення відповідачів, предмета та підстав позову є правом позивача, а встановлення належності відповідачів та обґрунтованості позову - обов`язком суду, який виконується під час розгляду справи.

Статтями 13 та 14 ГПК України передбачено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій. Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим кодексом випадках. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.

Прокурор одним з позивачів визначив Комунальне підприємство «Шляхово-експлуатаційне управління по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Деснянського району» міста Києва, яке, з огляду на правову позицію, викладену у постанові Великої Палати Верховного Суду від 21.06.2023 у справі №905/1907/21, діє як розпорядник бюджетних коштів нижчого рівня (отримувач бюджетних коштів) та є замовником товару в обсязі та в межах видатків, що визначені розпорядниками бюджетних коштів вищого рівня, а тому у відносинах щодо розрахунків з постачальником дизельного палива за договором виступає не як суб`єкт владних повноважень, а як сторона у зобов`язальних правовідносинах.

Відповідно до ч. ч. 2 та 3 ст. 48 ГПК України якщо позов подано не до тієї особи, яка повинна відповідати за позовом, суд до закінчення підготовчого провадження, а у разі розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження - до початку першого судового засідання, за клопотанням позивача замінює первісного відповідача належним відповідачем, не закриваючи провадження у справі. Після спливу строків, зазначених в ч. ч. 1 та 2 цієї статті, суд може залучити до участі у справі співвідповідача або замінює первісного відповідача належним відповідачем виключно у разі, якщо позивач доведе, що не знав та не міг знати до подання позову у справі про підставу залучення такого співвідповідача чи заміну неналежного відповідача.

З аналізу наведених положень процесуального закону слід зробити висновок, що законодавець надав саме позивачу право визначати відповідача у справі, і суд повинен розглянути позов щодо того відповідача, якого визначив позивач. Водночас, якщо позивач помилився і подав позов до того, хто відповідати за позовом не повинен, або визначив не всіх відповідачів, він не позбавлений права звернутися до суду з клопотанням про заміну неналежного відповідача або залучення до участі у справі співвідповідача.

Однак, прокурором не було заявлено клопотання про залучення Комунального підприємства «Шляхово-експлуатаційне управління по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Деснянського району» міста Києва співвідповідачем у справі.

Поряд з цим, суд вказує на те, що подання прокурором такого клопотання з одночасною зміною предмету позову шляхом стягнення грошових коштів на користь бюджету територіальної громади міста Києва, а не на користь комунального підприємства, сприяло б відновленню порушеного права держави на отримання грошових коштів на підставі ч. 1 ст. 670 ЦК України, що є різницею між отриманою відповідачем сумою за поставлений товар за завищеною ціною та сумою, що підлягала сплаті за вказаний обсяг дизпалива за ціною договору у редакції додаткової угоди №2 від 27.07.2020.

Таким чином, колегія суддів резюмує, що підставою для відмови прокурору у задоволенні позову у даній справі є обрання ним неефективного способу захисту порушеного права з огляду на те, що прокурором заявлено вимогу про визнання недійсною додаткової угоди без заявлення вимоги про стягнення грошових коштів в бюджет територіальної громади, спрямованої до належних відповідачів, а саме обох сторін додаткової угоди.

З огляду на усе вищезазначене, мотивувальна частина оскаржуваного рішення підлягає зміні шляхом її викладення у редакції цієї постанови.

Разом з цим, наявність таких висновків суду в цілому не впливає на суть ухваленого рішення про відмову у задоволенні позову.

При цьому, апеляційна скарга прокурора в межах наведених ним доводів та вищевикладених висновків суду не підлягає задоволенню.

Статтею 13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим кодексом.

Відповідно до ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

Згідно зі ст. ст. 76 та 77 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Як передбачено ч. 1 ст. 277 ГПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:

1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;

4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

У відповідності до ч. 4 ст. 277 ГПК України зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

Враховуючи усе вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку стосовно того, що оскільки судом першої інстанції під час ухвалення оскаржуваного рішення неправильно застосовано норми матеріального права, однак такі порушення не призвели до ухвалення неправильного рішення по суті заявлених вимог, рішення Господарського суду міста Києва від 24.06.2024 у справі №910/12049/22 підлягає зміні лише у його мотивувальній частині з викладенням мотивувальної частини у редакції даної постанови.

У зв`язку з відмовою у задоволенні апеляційної скарги відповідно до ст. 129 ГПК України витрати зі сплати судового збору за її подання покладаються на Київську міську прокуратуру.

Керуючись ст. ст. 267 - 285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Заступника керівника Київської міської прокуратури залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 24.06.2024 у справі №910/12049/22 змінити у мотивувальній частині та викласти мотивувальну частину рішення у редакції даної постанови.

3. В іншій частині рішення Господарського суду міста Києва від 24.06.2024 у справі №910/12049/22 залишити без змін.

4. Витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Київську міську прокуратуру.

5. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у строк двадцять днів з дня складення її повного тексту.

Повний текст постанови складений 08.10.2024.

Головуючий суддя В.В. Шапран

Судді Л.Г. Сітайло

С.І. Буравльов