ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 вересня 2024 року м. ОдесаСправа № 916/906/22
м. Одеса, проспект Шевченка, 29, зал судових засідань Південно-західного апеляційного господарського суду №6

Південно-західний апеляційний господарський суд у складі:

головуючого судді Савицького Я.Ф.,

суддів: Діброви Г.І.,

Ярош А.І.,

секретар судового засідання Полінецька В.С.,

за участю представників учасників процесу:

від прокурора: Бондаревський О.М., за посвідченням;

від Кароліно-Бугазької сільської ради: Мацко В.В., за ордером;

від Міністерства економіки України: не з`явився;

від ТОВ «Балкан-Плюс»: Горєв В.О., за довіреністю;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Балкан-Плюс

на рішення Господарського суду Одеської області

від 11 квітня 2024 року (повний текст складено 22.04.2024 року)

у справі №916/906/22

за позовом: Заступника керівника Одеської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Кароліно-Бугазької сільської ради Білгород-Дністровського району Одеської області та Міністерства економіки України

до Товариства з обмеженою відповідальністю Балкан-Плюс

про визнання правочину частково недійсним, -

суддя суду першої інстанції: Степанова Л.В.,

місце винесення рішення: м. Одеса, проспект Шевченка, 29, Господарський суд Одеської області

Сторони належним чином повідомлені про час і місце засідання суду.

В судовому засіданні 25.09.2024 відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

В С Т А Н О В И В:

У травні 2022 року Заступник керівника Одеської обласної прокуратури (далі прокурор) звернувся до Господарського суду Одеської області в інтересах держави в особі Кароліно-Бугазької сільської ради Білгород-Дністровського району Одеської області (далі також позивач-1, Кароліно-Бугазька сільська рада) та Міністерства економіки України (далі також позивач-2, Мінекономіки) з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю Балкан-Плюс (далі також відповідач, ТОВ «Балкан-Плюс», Підприємство), в якій просило суд (з урахуванням заяви про зміну предмету позову) визнати недійсними з моменту укладення:

- пункт 1.5 Інвестиційного договору №12/ДПП, укладеного 22.05.2019 між Кароліно-Бугазькою сільською радою Овідіопольського району Одеської області та ТОВ Балкан-Плюс, в рамках здійснення державно-приватного партнерства, який викладено в редакції: Сторони дійшли згоди, що з метою забезпечення можливості виконання Приватним партнером обов`язку перед Державним партнером щодо здійснення інвестиції в туристично-рекреаційну інфраструктуру, передбаченої абз. 2 п. 1.6. Договору, та з метою взаємної вигоди за договором, в якості зустрічного майнового задоволення Приватному партнеру вартості внесених ним інвестицій у будівництво за рахунок Приватного партнера та передачі у комунальну власність Кароліно-Бугазькій територіальній громаді в особі Державного партнера дошкільного навчального закладу на 110 місць, зазначеного у п. 1.4. цього договору, Державний партнер надає Приватному партнеру право на будівництво рекреаційно-туристичного об`єкту на земельних ділянках комунальної власності загальною сумарною площею 19,41 га рекреаційного призначення (кадастрові номери: :02:002:2505 площею 0,2601 га, :02:002:2515 - площею 9,3008 га та :02:002:2525 - площею 9,8491 га);

- частину третю та четверту пункту 1.6 Інвестиційного договору №12/ДПП, укладеного 22.05.2019 між Кароліно-Бугазькою сільською радою Овідіопольського району Одеської області та ТОВ Балкан-Плюс, в рамках здійснення державно-приватного партнерства, які викладені у наступній редакції: 3 етап: отримання всіх дозвільних документів на право будівництва туристично-рекреаційного об`єкта; 4 етап: будівництво туристично-рекреаційного об`єкта;

- частину другу пункту 1.7 Інвестиційного договору №12/ДПП, укладеного 22.05.2019 між Кароліно-Бугазькою сільською радою Овідіопольського району Одеської області та ТОВ Балкан-Плюс, в рамках здійснення державно-приватного партнерства, яка викладена у наступній редакції: Сума інвестиції в туристично-рекреаційний об`єкт становить не менше 450 млн. грн. та може збільшуватися/зменшуватися в залежності від зміни вартості обладнання, проектних та будівельних робіт в рамках реалізації державно-приватного партнерства;

- пункт 2.1.1 Інвестиційного договору №12/ДПП, укладеного 22.05.2019 між Кароліно-Бугазькою сільською радою Овідіопольського району Одеської області та ТОВ Балкан-Плюс, в рамках здійснення державно-приватного партнерства;

- пункт 2.3.1 Інвестиційного договору №12/ДПП, укладеного 22.05.2019 між Кароліно-Бугазькою сільською радою Овідіопольського району Одеської області та ТОВ Балкан-Плюс, в рамках здійснення державно-приватного партнерства;

- пункт 2.3.2 Інвестиційного договору №12/ДПП, укладеного 22.05.2019 між Кароліно-Бугазькою сільською радою Овідіопольського району Одеської області та ТОВ Балкан-Плюс, в рамках здійснення державно-приватного партнерства;

- пункт 2.4.1 Інвестиційного договору №12/ДПП, укладеного 22.05.2019 між Кароліно-Бугазькою сільською радою Овідіопольського району Одеської області та ТОВ Балкан-Плюс в рамках здійснення державно-приватного партнерства;

- абзац третій підпункту 1 пункту 3.1 Інвестиційного договору №12/ДПП, укладеного 22.05.2019 між Кароліно-Бугазькою сільською радою Овідіопольського району Одеської області та ТОВ Балкан-Плюс в рамках здійснення державно-приватного партнерства, який викладений у наступній редакції: земельні ділянки комунальної власності загальною сумарною площею 19,41 га рекреаційного призначення кадастрові номери: №:02:002:2505 - площа 0,2601га; №:02:002:2515 - площа 9,3008га; №:02:002:2525 - площа 9,8491га, необхідні для виконання умов Договору ДПП;

- підпункт 2 пункту 3.1 Інвестиційного договору №12/ДПП, укладеного 22.05.2019 між Кароліно-Бугазькою сільською радою Овідіопольського району Одеської області та ТОВ Балкан-Плюс, в рамках здійснення державно-приватного партнерства;

- пункт 5.3 Інвестиційного договору №12/ДПП, укладеного 22.05.2019 між Кароліно-Бугазькою сільською радою Овідіопольського району Одеської області та ТОВ Балкан-Плюс в рамках здійснення державно-приватного партнерства;

- пункт 5.11 Інвестиційного договору №12/ДПП, укладеного 22.05.2019 між Кароліно-Бугазькою сільською радою Овідіопольського району Одеської області та ТОВ Балкан-Плюс в рамках здійснення державно-приватного партнерства.

В обґрунтування позовних вимог прокурор посилається на те, що спірний інвестиційний договір, укладений між Кароліно-Бугазькою сільською радою та ТОВ Балкан-Плюс в рамках здійснення державно-приватного партнерства, частково (в частині права на будівництво рекреаційно-туристичного об`єкту на земельних ділянках комунальної власності загальною площею 19,41 га рекреаційного призначення) суперечить чинному законодавству та інтересам держави у зв`язку з чим підлягає визнанню частково недійсним в цій частині.

Зокрема, прокурор зазначає, що за положеннями Закону України «Про державно-приватне партнерство», приватний партнер має право отримати у користування ті земельні ділянки, які необхідні для створення об`єкту державно-приватного партнерства, після чого повинен їх звільнити, оскільки державний партнер стає власником створеного майна - ДНЗ.

При цьому, п. 3.4 та п.п. 1 п. 3.1 спірного Договору передбачено, що після припинення Договору відповідач повертає позивачу-1 лише новозбудований ДНЗ та три земельні ділянки (кадастрові номери №:02:002:2505, :02:002:2515, :02:002:2525). Набуття спільної часткової власності на створений об`єкт державно- приватного партнерства все одно не виключає необхідності звільнення земельної ділянки приватним партнером.

Разом з цим, у Договорі, у порушення вимог статей 7 та 8 Закону України «Про державно-приватне партнерство», у якості об`єкта державно- приватного партнерства фактично визначено 3 земельні ділянки комунальної власності загальною сумарною площею 19,41 га рекреаційного призначення (кадастрові номери: :02:002:2505 - площею 0,2601 га, :02:002:2515 - площею 9,3008 га та :02:002:2525 - площею 9,8491 га) під виглядом права на будівництво рекреаційно- туристичного об`єкту на них.

Відповідно до підпункту 2 пункту 3.1 Договору, право власності на побудований туристично- рекреаційний комплекс з належною інфраструктурою належить приватному партнеру. Тобто, державний партнер взагалі не набуває у власність будь-якої v частки у новостворюваному (новозбудованому) рекреаційно-туристичному об`єкті.

Прокурор наполягає на тому, що набуття приватним партнером 100% права власності на створений (збудований) рекреаційно-туристичний об`єкт свідчить і про неможливість у майбутньому звільнити відповідні три вищевказані земельні ділянки після припинення дії Договору, у зв`язку з цим, ці умови Договору суперечать вимогам ст. 8 Закону України «Про державно- приватне партнерство».

А тому, саме по собі право на будівництво рекреаційно-туристичного об`єкту не є і не може розглядатись у даному випадку як об`єкт державно- приватного партнерства, оскільки позивач-1 не набуває права власності (навіть частково) на створюваний у майбутньому рекреаційно-туристичний об`єкт та відповідно до умов Договору не набуде і у майбутньому.

Таким чином, на переконання прокурора, у Договорі фактично у якості об`єкту державно- приватного партнерства визначено не право на будівництво, а безпосередньо вищевказані три земельні ділянки, які відповідно до Закону України «Про державно-приватне партнерство», взагалі не можуть бути об`єктами державно- приватного партнерства.

Обґрунтовуючи підстави для представництва інтересів держави в особі Кароліно-Бугазької сільської ради, прокурор зазначив, що за допущених порушень при укладенні спірного Договору та, як слід - не набуття державним партнером прав на майно, розташоване на земельних ділянках комунальної власності, становить порушення інтересів територіальної громади та держави в цілому. При цьому, будучі обізнаною про виявлені прокурором правопорушення та маючи відповідні повноваження, позивач-1 не звернувся за захистом порушених прав до суду з відповідним позовом.

Щодо в інтересах держави в особі Мінекономіки, яке здійснює забезпечення формування та реалізації державної політики у сфері державно-приватного партнерства, то Одеською обласною прокуратурою в порядку ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» на адресу Мінекономіки направлено відповідні листи щодо виявлених порушень вимог Закону України «Про державно-приватне партнерство», які стосуються прав власності позивача-1 на власні земельні ділянки та відсутність прав на майбутнє отримання у власність майна, яке буде збудоване в рамках державно-приватного партнерства на земельних ділянках комунальної власності. Але, Мінекономіки також протягом розумного строку, після отримання відповідних повідомлень прокурора, не звернулось до суду з позовом в інтересах держави, а лише обмежилось направленням листа на адресу Кароліно-Бугазької сільської ради про можливі ризики, пов`язані з реалізацією проекту в рамках здійснення державно-приватного партнерства, що є достатнім аргументом для підтвердження неналежного здійснення повноважень Мінекономіки.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 11.04.2024 у справі №916/906/22 (суддя Степанова Л.В.) позовні вимоги Заступника керівника Одеської обласної прокуратури задоволені у повному обсязі.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що прокурором доведено позовні вимоги стосовно оспорюваних положень Договору, за якими не врегульоване питання передачі відповідачем створеного (новозбудованого) рекреаційно-туристичного об`єкта у власність Кароліно-Бугазької сільської ради, у порушення вимог Закону України Про державно-приватне партнерство.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю Балкан-Плюс звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 11.04.2024 у справі №916/906/22 та прийняти нове рішення, яким повністю відмовити у задоволенні позову. Стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Балкан-Плюс 3 721,50грн. судового збору.

Доводи апеляційної скарги є аналогічними доводам відповідача, які викладені останнім у відзиві на позовну заяву.

Зокрема, апелянт вказує, що судом неправильно застосовано до спірних правовідносин норму матеріального права - ст. 7 Закону України Про державно-приватне партнерство, яка не підлягає застосуванню. Так, за твердженням відповідача, із п. 1.4 спірного Договору (з урахуванням змін, внесених в договір ДПП додатковою угодою №3 від 14.12.2022) вбачається, що в останньому передбачений лише один об`єкт державно-приватного партнерства - дошкільний навчальний заклад на 110 місць, який приватний партнер зобов`язався за власний рахунок повністю збудувати, укомплектувати обладнанням для функціонування та передати у власність позивача 1 (державного партнера). Водночас, три спірні земельні ділянки жодною умовою не були визначені в договорі ДПП в якості об`єктів державно-приватного партнерства ні при укладенні Договору, ні після внесення в нього змін додатковою угодою №3 від 14.12.2022. Також жодною їх умовою Договору не передбачено, щоб приватний партнер набував право власності на три спірні земельні ділянки чи частку у праві власності на них. Визначені земельні ділянки передаються приватному партнеру лише в користування на умовах довгострокової оренди для будівництва та обслуговування рекреаційно-туристичного об`єкту (п. 2.1.1. договору ДПП). Водночас, рекреаційно-туристичний об`єкт не був визначений в договорі ДПП в якості об`єкту державно-приватного партнерства ні до внесення змін до нього додатковою угодою №3 від 14.12.2022, ні після внесення таких змін, оскільки Договором не передбачено, щоб державний партнер набував право власності чи частку у праві власності на рекреаційно-туристичний об`єкт. Отже, рекреаційно-туристичний об`єкт ніколи не визначався сторонами в договорі ДПП в якості об`єкта державно-приватного партнерства в сенсі ст. 7 Закону України «Про державно-приватне партнерство», яку суд першої інстанції безпідставно застосував до рекреаційно-туристичного об`єкту. Об`єктом державно-приватного партнерства в сенсі ст. 7 Закону України «Про державно-приватне партнерство» у Договорі визначено лише дошкільний навчальний заклад на 110 місць.

Крім того, апелянт зауважує, що місцевий господарський суд неправильно тлумачив та застосував норми матеріального права - ч. 1 ст. 8 і ч. 3 ст. 8 Закону України «Про державно-приватне партнерство», що призвело до висновку про те, що три спірні земельні ділянки не могли бути надані приватному партнеру в оренду для будівництва рекреаційно-туристичного об`єкту. Відповідач зауважує, що надання трьох спірних земельних ділянок приватному партнеру в оренду державним партнером відповідає абз. 2 ч. 1 ст. 8 Закону України «Про державно-приватне партнерство» та узгоджується з абз. 7 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про державно-приватне партнерство», відповідно до якого договір, укладений у рамках державно-приватного партнерства, може містити елементи різних договорів (змішаний договір), умови яких визначаються відповідно до цивільного законодавства України.

Крім того, ТОВ Балкан-Плюс вказує, що суд порушив статтю 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованого Законом України від 17.07.1997 №475/97-ВР та не застосував до спірних правовідносин доктрину «venire contra factum ргоргішп» (заборони суперечливої поведінки), яка у даному випадку підлягає застосуванню.

Водночас, відповідач заперечує проти наявності підстав для звернення до суду саме прокурора в інтересах позивачів.

Детальніше доводи ТОВ Балкан-Плюс викладені в апеляційній скарзі.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 21.05.2024 було відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю Балкан-Плюс на рішення Господарського суду Одеської області від 11.04.2024 у справі №916/906/22; справу призначено до розгляду на 19.06.2024 о 10:30 год.; позивачу встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 30.05.2024 задоволено заяву представника ТОВ Балкан-Плюс Горєва Віктора Олександровича про надання йому можливості брати участь у розгляді даної справи поза межами приміщення суду, з використанням власних технічних засобів через систему відеоконференцзв`язку EasyCon. Вирішено здійснювати розгляд справи в режимі відеоконференції.

Аналогічне клопотання представника Кароліно-Бугазької сільської ради адвоката Мацко Володимира Володимировича задоволено ухвалою суду від 04.06.2024.

11.06.2024 від Заступника керівника Одеської обласної прокуратури до суду апеляційної інстанції надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого прокурор не погоджується з останньою та просить суд відмовити у задоволенні апеляційної скарги відповідача, а рішення суду першої інстанції без змін. Відзив прокурора повністю вітворює позовну заяву останнього.

13.06.2024 Кароліно-Бугазська сільська рада надіслала на адресу суду письмові пояснення, у яких, виклавши свою правову позицію, погодилась з доводами, викладеними в апеляційній скарзі ТОВ "Балкан-Плюс" та просила скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 11.04.2024 у справі № 916/906/22 повністю і ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.

Зокрема, позивач-1 заперечуючи проти позовних вимог, звертає увагу на те, що прокуратура вважає, що компетентним органом в даному спорі є, у тому числі, Мінекономіки (визначено позивачем-2 у даному спорі), яким не вжито жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави. Однак, Кароліно-Бугазська сільська рада, звертаючись до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, яка наведена у постанові від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 (вирішення правової проблеми щодо наявності підстав для представництва інтересів держави органами прокуратури та застосування норм ст. 23 Закону України «Про прокуратуру») зауважує, що матеріалами справи підтверджується те, що Мінекономіки своїм листом, зареєстрованим 09.11.2020 (долучений до позовної заяви), повідомило прокуратуру Одеської області, що в жовтні 2020 в рамках реалізації спірного договору здійснювалися консультаційні заходи. Таким чином, позивач-1 вважає, що жодної бездіяльності з боку державного органу не вбачається. Водночас, заявник наголошує на тому, що усі спірні землі належать до комунальної власності Кароліно-Бугазької територіальної громади, а тому взагалі не є зрозумілим обґрунтування прокурора в частині звернення з позовом в інтересах держави в особі Міністерства економіки.

Разом з цим, Кароліно-Бугазька сільська рада вказує, що виходячи із суті відповідей, наявних у матеріалах справи, які були направлялись позивачем-1 на адреси як прокуратури Одеської області, так і Міністерства економіки, вбачається, що Кароліно-Бугазькою сільською радою вживались та вживаються необхідні дії, які є гарантією захисту та забезпечення балансу інтересів територіальної громади в рамках реалізації інвестиційного договору, який є предметом цього позову.

Позивач-1наполягає на тому, що оспорюваний договір був укладений у відповідності до Закону України «Про державно-приватне партнерство», з додержанням процедури та порядку визначення на конкурсній основі переможця приватного партнера.

Також позивач-1 зазначає, що визнання частково недійсним Інвестиційного договору №12/ДПП від 22.05.2019 суперечить інтересам Кароліно-Бугазької сільської ради та територіальної громади.

Так, за цим Договором ТОВ «Балкан-Плюс» має вкласти не менше 450 млн. грн. в будівництво рекреаційно-туристичного об`єкта на наданих йому в оренду земельних ділянках. Це є суттєвою інвестицією в розвиток рекреаційно-туристичних можливостей Кароліно-Бугазької територіальної громади. Укладаючи Договір Кароліно-Бугазька сільська рада розраховувала на цю інвестицію та пов`язаний з нею соціально-економічний ефект: збільшення потоку споживачів оздоровчих та туристичних послуг, що також має зумовити ріст суміжних галузей громадського харчування, пасажирських перевезень, торгівлі, а також створення нових робочих місць та збільшення надходжень податків від цих сфер підприємництва. На сьогоднішній день вказана інвестиція набула для Кароліно-Бугазької територіальної громади ще більшої актуальності, оскільки в умовах воєнного стану та пов`язаних з ним ризиків, залучення інвесторів стало заданням з розряду практично неможливих.

Позивач наголошує на тому, що Кароліно-Бугазька територіальна громада отримала та продовжує отримувати від ТОВ Балкан-Плюс» плату за оренду земельних ділянок під будівництво рекреаційно-туристичного об`єкта. За весь час оренди з 2019 по теперішній час загалом отримано 2 222 368,59 грн. оплати за оренду. У разі задоволення позову та визнання Договору частково недійсним громада недоотримає подальші платежі за оренду. Натомість, у громади виникнуть фінансові зобов`язання щодо відшкодування ТОВ «Балкан-Плюс» 2 222 368,59 грн. отриманих платежів за оренду.

На переконання Кароліно-Бугазької сільської ради, не можна не враховувати й того, що визнання Договору частково недійсним призведе до того, що ТОВ «Балкан-Плюс» втратить до Договору інтерес, тому що для нього в Договорі більше не буде ніякої взаємної вигоди. В свою чергу, це зумовлює ризик того, що ТОВ «Балкан-Плюс» або не буде виконувати такий договір та/або буде вимагати його припинення чи визнання недійсним. Це також створює ризик неотримання Кароліно-Бугазькою територіальною громадою дошкільного навчального закладу на 110 місць.

Таким чином, позивач-1 зазначає, що Інвестиційний договір № 12/ДПП від 22.05.2019 не порушує інтересів Кароліно-Бугазької територіальної громади. Натомість, задоволення позову заступника керівника Одеської обласної прокуратури та визнання Договору частково недійсним, навпаки, призведе до порушення інтересів громади, що не було враховано судом першої інстанції.

19.06.2024 до суду апеляційної інстанції надійшли письмові пояснення Заступника керівника Одеської обласної прокуратури щодо позиції Кароліно-Бугазької селищної ради. У даний поясненнях прокурор вважає хибними твердження позивач-1 про відсутність наявності підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді та знов викладає свою правову позицію щодо суті спору.

Ухвалою суду від 19.06.2024 задоволені клопотання ТОВ Балкан-Плюс та Кароліно-Бугазької сільської ради про відкладення розгляду справи, відкладено розгляд справи на 04.09.2024 о 12:30 год., продовжено розгляд апеляційної скарги ТОВ Балкан-Плюс на розумний строк.

У судовому засіданні 04.09.2024 оголошено перерву до 25.09.2024 о 12:45 год., про що винесена відповідна ухвала суду.

В судовому засіданні 25.09.2024 представники ТОВ Балкан-Плюс та Кароліно-Бугазької сільської ради наполягали на задоволенні апеляційної скарги відповідача, просили скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог прокурора.

Представник прокуратури заперечував проти доводів апеляційної скарги та зазначаючи, що оскаржуване рішення є законним та обґрунтованим, просив залишити його без змін.

Представник Мінекономіки у судове засідання не з`явився, хоча про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлявся належним чином; про причини неявки суд не повідомив.

Відповідно до ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України, неявка сторін, або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Враховуючи те, що судом апеляційної інстанції створено всі необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства; вжито заходи для належного повідомлення сторін про час та місце розгляду справи; участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторін; явка учасників судового процесу ухвалами суду не визнана обов`язковою, матеріалів справи достатньо для винесення законного та обґрунтованого рішення, суд апеляційної інстанції вважає, що відсутність представника позивача-2 у даному випадку не перешкоджає вирішенню спору та не повинно заважати здійсненню правосуддя у встановлений законом строк.

У судовому засіданні 25.09.2024 оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Згідно зі ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши представників учасників судового процесу, розглянувши доводи та вимоги апеляційної скарги, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду встановила наступне.

12.03.2019 рішенням колегіального органу - сесією Кароліно-Бугазької сільської ради Білгород-Дністровського району Одеської області було прийнято рішення про проведення інвестиційного конкурсу з визначення приватного партнера, щодо будівництва дошкільного навчального закладу на 110 місць та право будівництва рекреаційно-туристичного об`єкту в с. Кароліно-Бугаз на землях комунальної власності громади.

12.04.2019 строк проведення вказаного конкурсу було продовжено.

03.05.2019 рішенням Кароліно-Бугазької сільської ради було прийнято рішення про затвердження результатів інвестиційного конкурсу з визначення приватного партнера для здійснення державного-приватного партнерства, щодо будівництва дошкільного навчального закладу на 110 місць та право будівництва рекреаційно-туристичного об`єкту в с. Кароліно-Бугаз на землях комунальної власності громади та було затверджено істотні умови вказаного договору.

22.05.2021 між Кароліно-Бугазькою сільською радою Овідіопольського району Одеської області (Державний партнер) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Балкан-Плюс» (Приватний партнер») укладено інвестиційний договір №12/ДПП в рамках здійснення державного-приватного партнерства (далі Договір), відповідно до п.1.1 якого предметом Договору є сумісна діяльність Державного та Приватного партнерів в порядку та на умовах, визначених Договором, щодо будівництва дошкільного навчального закладу (ДНЗ) на 110 місць та права на будівництво рекреаційно - туристичного об`єкту в селі Кароліно-Бугаз на землях комунальної власності громади.

Формою партнерства є інвестиційний договір в рамках здійснення державно-приватного партнерства (п. 1.2 Договору).

Відповідно до п. 1.4 Договору об`єктами державно-приватного партнерства є:

- будівництво дошкільного навчального закладу (ДНЗ) на 110 місць за адресою: с. Кароліно-Бугаз, вул. Будівельників, 3, на земельній ділянці комунальної власності загальною площею 0,61га (кадастровий номер :02:001:0706);

- право на будівництво рекреаційно-туристичного об`єкту на земельних ділянках комунальної власності сумарною площею 19,41 га рекреаційного призначення (кадастровий №:02:002:2505, площа 0,2601 га, кадастровий №:02:002:2515, площа 9,3008 га, кадастровий №:02:002:2525 площа 9,8491 га).

Пунктом 1.5 Договору сторони дійшли згоди, що інвестування проходить у кілька етапів:

- 1 етап: будівництво ДНЗ на 110 місць відповідно до проекту будівництва;

- 2 етап: закупівля та встановлення обладнання для функціонування ДНЗ;

- 3 етап: отримання всіх дозвільних документів на право будівництва туристично-рекреаційного об`єкта;

- 4 етап: будівництво туристично-рекреаційного об`єкту.

За умовами п. 1.6 Договору, сума інвестиційних витрат на будівництво ДНЗ становить 46,3 млн. грн.

Сума інвестицій в туристично-рекреаційний об`єкт становить не менше 450 млн. грн.

Відповідно до п. 1.7 Договору розподіл ризиків, виявлених за результатом проведення аналізу ефективності здійснення державно-приватного партнерства між партнерами та форми управління такими ризиками визначаються згідно висновку за результатами проведення аналізу ефективності здійснення ДПП.

До обов`язків Державного партнеру відноситься:

- передати Приватному партнеру в користування на умовах довгострокової оренди земельні ділянки сумарною площею 19.41 га (кадастровий №:02:002:2505, площа 0,2601 га, кадастровий №:02:002:2515, площа 9,3008 га, кадастровий №:02:002:2525 площа 9,8491 га) для реалізації права на будівництво та обслуговування туристично-рекреаційного об`єкту, терміном на 49 років (п. 2.1.1 Договору);

- сприяти Приватному партнеру у здійсненні ним діяльності щодо будівництва ДНЗ на 110 місць відповідно до Проекту (п.2.1.2 Договору);

До основних прав Державного партнеру відноситься:

- вимагати від Приватного партнера виконання робіт щодо будівництва ДНЗ на 110 місць відповідно Проекту та належної якості робіт (п. 2.2.2 Договору).

До обов`язків Приватного партнеру належать, зокрема:

- виготовити за власний рахунок проектно-кошторисну документацію на будівництво туристично-рекреаційного об`єкту та отримати позитивний висновок екологічної експертизи щодо об`єкту будівництва (п. 2.3.1 Договору);

- вказана проектно-кошторисна документація повинна відповідати рішенню №818-VII від 25.11.2016 «Про внесення змін до Генерального плану села Кароліно-Бугаз, поєднаного з планом зонування території населеного пункту в складі Генерального плану» (п. 2.3.2 Договору);

- виконати роботи щодо будівництва ДНЗ на 110 місць (п. 2.3.3 Договору);

- гарантувати якість виконаних робіт з будівництва ДНЗ (п. 2.3.4 Договору);

- передати ДНЗ на 110 місць в комунальну власність Кароліно-Бугазької сільської ради по завершенню будівництва (п. 2.3.5 Договору).

Основне право Приватного партнера здійснювати будівництво та обслуговування туристично-рекреаційного об`єкту на орендованій земельній ділянці рекреаційного призначення сумарною загальною площею 19,41 га. (кадастровий №:02:002:2505, площа 0,2601 га, кадастровий №:02:002:2515, площа 9,3008 га, кадастровий №:02:002:2525 площа 9,8491 га), у відповідності до вимог природоохоронного законодавства України (п. 2.4.1 Договору).

Розділом 3 Договору визначаються майнові відносини в рамках ДПП (державно-приватного партнерства).

Зокрема, відповідно п. 3.1 Договору, в рамках ДПП використовується 2 групи активів:

1) перша група активів - майно Державного партнера: майно, право власності на яке належить територіальній громаді с. Кароліно - Бугаз, це майно залишається у комунальній власності. До цієї групи належить:

- новозбудований об`єкт ДПП - дошкільний навчальний заклад на 110 місць, який по завершенню будівництва та обслуговування передається безоплатно у комунальну власність, відповідно до умов цього Договору;

- земельні ділянки комунальної власності рекреаційного призначення з кадастровими номерами: :02:002:2505 (площа 0,2601 га), 513781500:02:002:2515 (площа 9,3008 га), :02:002:2525 (площа 9,8491 га), необхідні для виконання умов Договору ДПП;

2) друга група активів - власне майно Приватного партнера: побудований туристично-рекреаційний комплекс з належною інфраструктурою, яке створюється Приватним партнером за рахунок власних та/або залучених ним інвестицій (коштів), та використовується виключно Приватним партнером в рамках здійснення ДПП. Право власності на таке майно належить Приватному партнеру. Після припинення договору таке майно може бути придбане Державним партнером на підставі окремого договору у разі відповідної згоди на це з боку Приватного партнера.

Після припинення цього Договору Приватний партнер повинен припинити надання послуг, повернути/звільнити майно, визначене пп.1 п. 3.1 Договору, та повернути його Державному партнеру (або особі, визначеної Державним партнером) протягом 20 календарних днів з дня припинення Договору. Оформлення повернення комунально майна здійснюється актом, що складається та підписується представниками Сторін (п. 3.4 Договору).

Згідно з п. 5.3 Договору невиконання Приватним партнером істотних умов, визначених цим Договором, є підставою для розірвання договору (договорів) оренди земельних ділянок комунальної власності рекреаційного призначення загальною сумарною площею 19.41 га. (кадастровий №:02:002:2505, площа 0,2601 га, кадастровий №:02:002:2515, площа 9,3008 га, кадастровий №:02:002:2525 площа 9,8491 га), укладеного (укладених) в рамках ДПП.

Пунктом 5.11 Договору Сторонами узгоджено, що з метою забезпечення виконання Державним партнером обов`язків щодо відшкодування Приватному партнеру вартості понесених ним інвестицій в порядку та на підставах, визначених п. 5.9 цього Договору, Сторони укладають іпотечний договір земельної ділянки з кадастровим номером :02:002:2525 площею 9,8491 га. Іпотечний договір є видом забезпечення виконання Державним партнером зобов`язань за Договором ДПП (основного зобов`язання) та укладається відповідно до вимог ст.ст. 546, 575 Цивільного кодексу України та Закону України «Про іпотеку», протягом 1 місяця після укладення договорів оренди земельних ділянок, на виконання п. 2.1.1 цього Договору, на строк дії цього Договору та вказаних договорів оренди земельних ділянок 49 років. Іпотекодавцем за іпотечним договором є Державний партнер, іпотекодержателем Приватний партнер.

Відповідно до п. 7.1, п. 7.2 Договору, він вважається укладеним і набирає чинності з моменту його підписання Сторонами; строк цього Договору починає свій перебіг з моменту його підписання кожною зі Сторін та діє впродовж 49-ти (сорока дев`яти) років.

За умовами п.7.4 та п. 7.5 Договору, зміни в останній вносяться лише за домовленістю Сторін, які оформлюються Додатковою угодою до Договору і набирають чинності з моменту належного оформлення Сторонами відповідної Додаткової угоди.

Вказаний Договір ДПП підписаний обома сторонами та скріплений печатками юридичних осіб.

Як зазначалось вище, звертаючись до суду з позовною заявою, прокурор вказав, що вказаний Договір ДПП укладено з порушенням законодавства України в частині щодо права на будівництво рекреаційно-туристичного об`єкту на земельних ділянках комунальної власності загальною сумарною площею 19,41 га рекреаційного призначення а тому підлягає частковому скасуванню, а саме: у п. 1.5, частини 2 та 4 п. 1.6, частині 2 п. 1.7, п. 2.1.1, п. 2.3.1, п. 2.3.2, п. 2.4.1, абзаці 3 підпункту 1 п. 3.1, підпункту 2 п. 3.1, п. 5.3, п. 5.11.

При цьому, у даній постанові позовні вимоги прокурора викладені в редакції заяви останнього про зміну предмету позову, яка була подана прокурором в суді першої інстанції, у зв`язку із тим, що у процесі розгляду справи №916/906/22 з боку ТОВ Балкан-плюс суду було надано нові докази Додаткову угоду №3 від 14.12.2022 до інвестиційного договору №12/ДПП в рамках здійснення державно-приватного партнерства від 22.05.2019 (т. 2 а.с. 142 зворотн. стор. 144).

Даною Додатковою угодою:

- відповідно до п. 7 Додатково угоди з п. 1.4. Інвестиційного Договору, з об`єктів державно-приватного партнерства виключено право на будівництво рекреаційно-туристичного об`єкту на земельних ділянках комунальної власності загальною площею 19,41 га рекреаційного призначення (кадастрові номери: :02:002:2505 - площею 0,2601 га, :02:002:2515 - площею 9,3008 га та :02:002:2525 - площею 9,8491 га);

- відповідно до п. 8 Додаткової угоди, Договір ДПП від 22.05.2019 за №12/ДПП доповнено новим пунктом 1.5, який викладено у наступній редакції: 1.5. Сторони дійшли згоди, що з метою забезпечення можливості виконання Приватним партнером обов`язку перед Державним партнером щодо здійснення інвестиції в туристично-рекреаційну інфраструктуру, передбаченої абз. 2 п. 1.6. Договору, та з метою взаємної вигоди за Договором, в якості зустрічного майнового задоволення Приватному партнеру вартості внесених ним інвестицій у будівництво за рахунок Приватного партнера та передачі у комунальну власність Кароліно-Бугазькій територіальній громаді в особі Державного партнера дошкільного навчального закладу на 110 місць, зазначеного у п. 1.4. цього Договору, Державний партнер надає Приватному партнеру право на будівництво рекреаційно-туристичного об`єкту на земельних ділянках комунальної власності загальною сумарною площею 19,41 га рекреаційного призначення (кадастрові номери: :02:002:2505 - площею 0,2601 га, :02:002:2515 - площею 9,3008 га та :02:002:2525 - площею 9,8491га). Приватний партнер реалізує зазначене право відповідно до умов цього Договору, а Державний партнер забезпечує реалізацію цього права Приватного партнера в порядку, передбаченому п. 2.1.1 цього Договору;

- відповідно до п. 9 Додаткової угоди від 14.12.2022, у зв`язку із доповненням Договору від 22.05.2019 за №12/ДПП новим пунктом 1.5 у вищезазначеній редакції, пункти Договору 1.5, 1.6, 1.7 вважати відповідно пунктами 1.6, 1.7, 1.8.

Таким чином, з огляду на зміну порядкових номерів оскаржуваних пунктів Договору від 22.05.2019 за №12/ДПП та внесення змін в останній Додатковою угодою №3 від 14.12.2022, позовні вимоги прокурора розглядаються судом у вищезазначеної редакції.

Також в матеріалах справи наявні наступні документи:

- рішення виконавчого комітету Кароліно-Бугазької сільської ради від 12.03.2019 №9 «Про затвердження висновку про результати проведення аналізу ефективності здійснення державно-приватного партнерства щодо будівництва дошкільного навчального закладу на 110 місць та права на будівництво рекреаційно-туристичного об`єкту в селі Кароліно-Бугаз на землях комунальної власності громади», яким у тому числі, затверджено: відповідний висновок, звіт про результати аналізу ефективності здійснення державного-приватного партнерства, звіт про фінансову ефективність проекту ДПП, звіт про можливі ризики здійснення ДПП (висновок та звіти є додатками до рішення та наявні у матеріалах справи);

- рішення Кароліно-Бугазької сільської ради Білгород-Дністровського району Одеської області від 12.03.2019 №1847-VII сорок першої сесії VII скликання «Про здійснення державно-приватного партнерства та проведення інвестиційного конкурсу з визначення приватного партнера» щодо будівництва ДНЗ на 110 місць та права на будівництво рекреаційно-туристичного об`єкту в селі Кароліно-Бугаз на землях комунальної власності громади. Даним рішенням також затверджено: склад конкурсної комісії, конкурсну документацію;

- рішення Кароліно-Бугазької сільської ради від 03.05.2019 №1908-VII, щодо затвердження результатів інвестиційного конкурсу з визначення приватного партнера для здійснення державного-приватного партнерства. Вказаним рішенням також затверджено істотні умови інвестиційного договору в рамках ДПП з переможцем конкурсу ТОВ «Балкан-Плюс» відповідно до конкурсної документації;

- рішення Кароліно-Бугазької сільської ради від 23.05.2019 №1913-VII «Про затвердження інвестиційного договору в рамках ДПП щодо будівництва ДНЗ на 110 місць та права на будівництво рекреаційно-туристичного об`єкту в селі Кароліно-Бугаз на землях комунальної власності громади».

- супровідні листи щодо надсилання вищевказаних документів та спірного Договору ДПП Кароліно-Бугазькою сільською радою на адресу Мінекономіки (копія листа щодо укладання інвестиційного договору в рамках ДПП, копія листа від 03.05.2019 року №228/02-07, копія листа від 12.04.2019 року №187/02-07 тощо);

- 3 договори оренди землі від 16.07.2019 №б/н, укладені між Кароліно-Бугазькою сільською радою (орендодавець) та ТОВ «Балкан-Плюс» (орендар) на 49 років відносно земельних ділянок з кадастровими номерами: :02:002:2505 площею 0,2601 га, :02:002:2515 площею 9,3008 га та :02:002:2525 площею 9,8491 га (орендна плата складає 3% від НГО);

- відзив позивача-1, в якому останній наполягає на тому, що станом на дату розгляду даних спірних правовідносин за час оренди з 2019 року Кароліно-Бугазька територіальна громада отримала від ТОВ «Балкан-Плюс» плату за оренду вище наведених земельних ділянок у загальному розмірі 2 222 368,59 грн. та продовжує отримувати відповідні кошти.

Як встановлено судом першої інстанції, у листі від 05.10.2020 за №15/1/1-102вих-20 прокурор повідомив Мінекономіки про виявлені порушення вимог статей 7 та 8 Закону України Про державно-приватне партнерство щодо безпідставного отримання Приватним партнером земельних ділянок комунальної власності та відсутність у Державного партнера прав на майбутнє отримання у власність майна, яке буде збудоване в марках державно-приватного партнерства на земельних ділянках комунальної власності. Посилаючись на приписи Положення про Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України, прокурор просив позивача-2 повідомити Одеську обласну прокуратуру про вжити заходи реагування або причин неможливості поновлення інтересів держави у сфері ДПП.

Аналогічний лист від 23.04.2021 за №15/1/1-778вих-21 Одеська обласна прокуратура направила на адресу Кароліно-Бугазької сільської ради.

На вищевказаний лист прокуратури від 05.10.2020 за №15/1/1-102вих-20 Мінекономіки повідомило (лист від 02.11.2020 за №3903-04/65816-05) прокурору, що листом від 26.10.2020 №3903-04/64441-06 Кароліно-Бугазьку сільську раду Міністерством було проінформовано щодо можливих ризиків, пов`язаних з реалізацією проекту в рамках здійснення державно-приватного партнерства та звернуто увагу на дотримання вимог чинного законодавства України.

В свою чергу, Кароліно-Бугазька сільська рада своїм листом від 12.07.2021 за №985/02-07, змістовно обґрунтувавши свою відповідь, наголосила прокуророві, що спірний Договір ДПП укладено у відповідності до Закону України «Про державно-приватне партнерство» з- додержанням процедури та порядку визначення на конкурсній основі переможця приватного партнера; сільрада діяла в межах, встановлених ст. 19 Конституції України і жодне рішення останньої щодо укладення та реалізації оспорюваного Договору не скасовано; Кароліно-Бугазькою сільською радою вживається комплекс усіх необхідних дій та заходів, направлених на недопущення порушення прав територіальної громади в частині реалізації та виконання умов Договору від 22.05.2019 №12/ДПП, укладеного Сільрадою з ТОВ «Балкан-Плюс».

02.12.2021 прокурор направив до Мінекономіки лист за №15/1/1-2596вих-21 щодо надання інформації про вжиті заходи щодо захисту та усунення порушень інтересів держави з вищевказаних питань, в тому числі шляхом внесення відповідних змін до спірного Договору або звернення до суду з позовною заявою.

У той же день листом за №15/1/1-2595вих-21 прокуратура просила у Кароліно-Бугазької сільської ради надати інформацію про аналогічні заходи, що були вжити для захисту та усунення порушень інтересів держави, зокрема, шляхом звернення позивача-1 до суду.

Листом від 14.12.2021 за №1768/02-07 Кароліно-Бугазька сільська рада відповіла прокуророві, що порушень Приватним партнером зобов`язань за Договором ДПП або прав територіальної громади, які можуть стати підставою для звернення до суду, чи викликати обґрунтовані сумніви в успішній реалізації проекту в рамках здійснення ДПП на підставі спірного Договору, не виявлено.

Проте, листом від 21.04.2022 за №15/1/1-408вих-22 03151051 Одеська обласна прокуратура знов вимагала від Кароліно-Бугазької сільської ради вжити заходи на усунення порушень Договором від 22.05.2019 №12/ДПП Закону України «Про державно-приватне партнерство».

Листом від 18.05.2022 №15/1/1-515вих-22 прокурор повідомив Кароліно-Бугазькій сільській раді в порядку ст. 23 Закону України Про прокуратуру, що Одеською обласною прокуратурою підготовлено позовну заяву в інтересах держави в особі Кароліно-Бугазької сільської ради Овідіопольського району Одеської області та Міністерства економіки України до ТОВ «Балкан Плюс» про визнання частково недійсним з моменту укладення Інвестиційного договору №12/ДПП, укладеного 22.05.2019 між Кароліно-Бугазькою сільською радою Овідіопольського району Одеської області та ТОВ «Балкан Плюс» в рамках здійснення державно-приватного партнерства.

Аналогічне повідомлення було направлено прокурором на адресу Міністерства економіки України (лист від 18.05.2022 №15/1/1-514вих-22).

Проаналізувавши апеляційну скаргу в межах її доводів, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при винесені рішення, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду дійшла наступних висновків.

Щодо доводів апелянта стосовно відсутності у спірних правовідносинах підстав для представництва прокурором інтересів держави в особі позивачів.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Зазначене конституційне положення встановлює обов`язок органам державної влади, органам місцевого самоврядування та їх посадовим особам дотримуватись принципу законності при здійсненні своїх повноважень.

Як підкреслив Конституційний Суд України у своєму рішенні від 01.04.2008 року №4-рп/2008, неухильне додержання органами законодавчої, виконавчої та судової влади Конституції та законів України забезпечує реалізацію принципу поділу влади і є запорукою їх єдності, важливою передумовою стабільності, підтримання громадського миру і злагоди в державі.

За положеннями ст. 131-1 Конституції України, в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Відповідно до ч. 3 ст. 4 Господарського процесуального кодексу України, до господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб. До таких осіб процесуальний закон відносить прокурора та визначає підстави участі цієї особи у господарській справі.

Статтею 53 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених ст. 174 цього Кодексу (ч. 4 ст. 53 Господарського процесуального кодексу України).

Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у ст. 23 Закону України Про прокуратуру.

Частиною 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому ч. 4 цієї статті, за якою прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу (абз. 1-3 ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру").

У розумінні наведених положень прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

Таким чином, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя (п. 3 ч.2 ст. 129 Конституції України).

Згідно з рішенням Конституційного Суду України №3-рн/99 від 08.04.1999 року під поняттям орган уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах потрібно розуміти орган державної влади чи орган місцевого самоврядування, якому законом надано повноваження органу виконавчої влади.

Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте, держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.

Із урахуванням того, що інтереси держави є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник, у кожному конкретному випадку, самостійно визначає, з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, у чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

При цьому, «нездійснення захисту» має прояв в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається. «Здійснення захисту неналежним чином» має прояв в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, яка проте є неналежною. «Неналежність» захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який, серед іншого, охоплює досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор, щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави (аналогічну правову позицію наведено в постановах Верховного Суду від 25.04.2018 у справі № 806/1000/17, від 20.09.2018 у справі № 924/1237/17, від 23.10.2018 у справі №906/240/18, від 01.11.2018 у справі №910/18770/17, від 05.11.2018 у справі № 910/4345/18).

Велика Палата Верховного Суду 26.05.2020 у справі №912/2385/18 дійшла висновку, що прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого не звернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Відповідно до Положення про Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 №459, основними завданнями Мінекономіки є забезпечення формування та реалізація державної політики, зокрема, у сфері державно-приватного партнерства (п.1 Положення).

Мінекономіки в рамках покладених на нього функцій у сфері державно-приватного партнерства: проводить моніторинг ефективності діяльності органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування у сфері державно-приватного партнерства; організовує перевірки виконання договорів, укладених у рамках державно-приватного партнерства; проводить моніторинг, узагальнення та оприлюднення в установленому порядку результатів здійснення державно-приватного партнерства, зокрема оцінку та моніторинг загального рівня ризиків державного партнера в договорах, укладених у рамках державно-приватного партнерства; проводить моніторинг дотримання вимог законодавства у сфері державно-приватного партнерства, зокрема під час проведення конкурсів з визначення приватного партнера; бере участь в організації навчання і підвищення кваліфікації фахівців у сфері державно-приватного партнерства; веде облік договорів, укладених у рамках державно-приватного партнерства.

Частиною 3 ст. 21 Закону України «Про державно-приватне партнерство» встановлено, що моніторинг виконання договорів, укладених в рамках державно-приватного партнерства, здійснюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державно-приватного партнерства, шляхом отримання щорічних звітів від державних партнерів про виконання договору, укладеного в рамках державно-приватного партнерства, що надаються в порядку та згідно з формою, затвердженою центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державно-приватного партнерства.

Положеннями ст. 22 Закону України «Про державно-приватне партнерство» визначено, що до повноважень центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державно-приватного партнерства, належать: методологічне забезпечення проведення перевірки виконання договорів, укладених у рамках державно-приватного партнерства; підготовка пропозицій щодо забезпечення формування та реалізації державної політики у сфері державно-приватного партнерства; проведення моніторингу ефективності діяльності органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування у сфері державно-приватного партнерства; сприяння захисту законних прав та інтересів державних і приватних партнерів у процесі здійснення державно-приватного партнерства; проведення моніторингу, узагальнення та оприлюднення в установленому порядку результатів здійснення державно-приватного партнерства, у тому числі здійснення оцінки та моніторингу загального рівня ризиків державного партнера в договорах, укладених у рамках державно-приватного партнерства; проведення моніторингу дотримання вимог законодавства у сфері державно-приватного партнерства, у тому числі під час проведення конкурсів з визначення приватного партнера; здійснення інших повноважень, передбачених законом.

Відтак, Мінекономіки наділено повноваженнями контролю в сфері державно-приватного партнерства, а тому, є органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Однак, будучі повідомленим прокурором про виявлені останнім порушення, не здійснило заходів на поновлення державних інтересів протягом розумного часу.

Водночас, на думку прокурора, спірний Договір ДПП укладено з порушенням законодавства України в частині щодо права на будівництво рекреаційно-туристичного об`єкту на земельних ділянках комунальної власності загальною сумарною площею 19,41 га рекреаційного призначення. При цьому, пред`являючи позов у вказаній справі, прокурор виходить саме з необхідності вирішення проблем суспільного значення, існування яких виправдовує застосування механізму визнання недійсним договору, за яким з комунальної власності фактично назавжди вибудуть земельні ділянки комунальної власності, розташовані на березі Чорного моря.

Приписами ч.1 ст.83 Земельного кодексу України встановлено, що землі, які належать на праві власності територіальним громадам є комунальною власністю.

Відповідно до ч.1 ст.140 Конституції України, місцеве самоврядування є правом територіальної громади - жителів села чи добровільного об`єднання у сільську громаду жителів кількох сіл, селища та міста - самостійно вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України.

Згідно ч.5-7 ст.60 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», органи місцевого самоврядування від імені та в інтересах територіальних громад відповідно до закону здійснюють правомочності щодо володіння, користування та розпорядження об`єктами права комунальної власності, в тому числі виконують усі майнові операції, можуть передавати об`єкти права комунальної власності у постійне або тимчасове користування юридичним та фізичним особам, укладати договори в рамках державно-приватного партнерства, у тому числі концесійні договори, здавати їх в оренду, продавати і купувати, використовувати як заставу, вирішувати питання їхнього відчуження, визначати в угодах та договорах умови використання та фінансування об`єктів, що приватизуються та передаються у користування і оренду. Доцільність, порядок та умови відчуження об`єктів права комунальної власності визначаються відповідною радою. Доходи від відчуження об`єктів права комунальної власності зараховуються до відповідних місцевих бюджетів і спрямовуються на фінансування заходів, передбачених бюджетами розвитку. Майнові операції, які здійснюються органами місцевого самоврядування з об`єктами права комунальної власності, не повинні ослаблювати економічних основ місцевого самоврядування, скорочувати обсяги доходів місцевих бюджетів, зменшувати обсяг та погіршувати умови надання послуг населенню.

Приписами ч.2 ст. 386 Цивільного кодексу України, власник, який має підстави передбачати можливість порушення свого права власності іншою особою, може звернутися до суду з вимогою про заборону вчинення нею дій, які можуть порушити його право, або з вимогою про вчинення певних дій для запобігання такому порушенню.

Положеннями ч.2 ст.11 Закону України «Про державно-приватне партнерство» встановлено, що аналіз ефективності здійснення державно-приватного партнерства проводиться щодо об`єктів комунальної власності - виконавчим органом місцевого самоврядування, уповноваженим відповідною сільською, селищною, міською, районною чи обласною радою, а якщо такого органу не визначено - виконавчим комітетом сільської, селищної, міської ради чи виконавчим апаратом районної, обласної ради.

У відповідності з ч.1 ст.21 Закону України «Про державно-приватне партнерство», контроль за виконанням договорів, укладених в рамках державно-приватного партнерства, здійснюють державний партнер, інші державні органи та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи відповідно до їхніх повноважень у порядку, встановленому законом та/або договором, укладеним в рамках державно-приватного партнерства.

Таким чином, вищенаведені приписи законодавства свідчать про те, що контроль за виконанням договорів, укладених в рамках державно-приватного партнерства, першочергово здійснює Державний партнер, як сторона відповідного договору.

Крім того, враховуючи, що даний спір виник саме щодо земельних ділянок рекреаційного призначення, що належать на праві комунальної власності Кароліно-Бугазькій сільській раді, судова колегія звертає увагу на те, що відповідно до ст.ст. 319, 386 Цивільного кодексу України, власник володіє, користується, розпоряджається своїм майном на власний розсуд. Усім власникам забезпечуються рівні умови здійснення своїх прав. Держава забезпечує рівний захист прав усіх суб`єктів права власності. Власник, який має підстави передбачати можливість порушення свого права власності іншою особою, може звернутися до суду з вимогою про заборону вчинення нею дій, які можуть порушити його право, або з вимогою про вчинення певних дій для запобігання такому порушенню.

Згідно зі ст.ст. 15, 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, у тому числі шляхом звернення до суду.

Статтею 17 Цивільного кодексу України передбачено, що орган місцевого самоврядування здійснює захист цивільних прав та інтересів у межах, на підставах та у спосіб, що встановлені Конституцією України та законом. Рішення, прийняте зазначеними органами щодо захисту цивільних прав та інтересів, не є перешкодою для звернення за їх захистом до суду.

Таким чином, Кароліно-Бугазька сільська рада як власник має повний комплекс прав та обов`язків щодо відповідних земельних ділянок.

Зважаючи на викладене, Кароліно-Бугазька сільська рада є органом уповноваженим у даних правовідносинах на захист інтересів держави у розумінні положень ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", оскільки вона приймає рішення щодо розпорядження комунальним майном та щодо укладення Договорів ДПП.

Як зазначалось вище, про виявлені порушення вимог законодавства щодо державно-приватного партнерства прокурором заздалегідь проінформовано позивача-1 та надано достатньо часу для реагування на стверджувальні прокурором порушення інтересів держави, зокрема, шляхом подання позову.

Однак, Кароліно-Бугазька сільська рада, як і Мінекономіки, заходи щодо усунення порушень законодавства та інтересів держави після отримання повідомлення не здійснила; навпаки, зазначила, що не вбачає необхідності у такому здійснені; звернення з позовною заявою до суду не вживала.

Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18, Верховний Суд зазначив, що, звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення. Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

У цьому контексті судова колегія звертається до висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 26.02.2019 у справі №905/803/18, відповідно до якого відсутність позовної роботи з відповідачем у справі свідчить про не здійснення захисту законних інтересів уповноваженим державним органом покладеного на нього законом обов`язку із захисту державних інтересів.

З огляду на викладене, судом відхиляються посилання апелянта на те, що прокурор не довів підстав для представництва інтересів держави в суді, оскільки оцінивши надані прокурором докази, колегія суддів вважає, що прокурор належними чином обґрунтував правові підстави для представництва інтересів держави в суді в особі визначених ним компетентних органів для здійснення такого захисту в спірних правовідносинах, а підставою реалізації прокурором представницьких функцій у даному випадку стала усвідомлена поведінка уповноважених суб`єктів на захист порушених інтересів у даній справі Кароліно-Бугазької сільської ради та Мінекономіки, яка виразилась у фактичної відмові здійснити будь-які заходи щодо вирішення питання законності укладеного Інвестіційного договору.

Щодо суті спору.

Статтею 15 Цивільного кодексу України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Під захистом права розуміється державно-примусова діяльність, спрямована на відновлення порушеного права суб`єкта правовідносин та забезпечення виконання юридичного обов`язку зобов`язаною стороною. Спосіб захисту може бути визначено як концентрований вираз змісту (суті) міри державного примусу, за допомогою якого відбувається досягнення бажаного для особи, право чи інтерес якої порушені, правового результату.

Способи захисту цивільного права чи інтересу - це визначені законом матеріально-правові заходи охоронного характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав, інтересів і вплив на правопорушника, і такі способи мають бути доступними й ефективними. Особа, права якої порушено, може скористатися не будь-яким, а цілком конкретним способом захисту свого права. Переважно спосіб захисту порушеного права прямо визначається спеціальним законом і регламентує конкретні цивільні правовідносини. Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Це право чи інтерес суд має захистити у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам. Вимога захисту цивільного права чи інтересу має забезпечити їх поновлення, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі отримання відповідного відшкодування.

Зазначені правові позиції неодноразово висловлювалися Великою Палатою Верховного Суду і Верховним Судом та узагальнено викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 31.08.2021 у справі № 903/1030/19.

Спосіб захисту втілює безпосередню мету, якої прагне досягти суб`єкт захисту (позивач), вважаючи, що таким чином буде припинено порушення (чи оспорювання) його прав, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.

Надаючи правову оцінку належності обраного зацікавленою особою способу захисту, судам належить зважати і на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція). Так, у рішенні від 15.11.1996 у справі "Чахал проти Об`єднаного Королівства" Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни. Суть цієї статті зводиться до вимоги надати людині такі міри правового захисту на національному рівні, що дозволили би компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави- учасниці Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов`язань. Крім того, ЄСПЛ указав на те, що за деяких обставин вимоги статті 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, що передбачаються національним правом.

Стаття 13 Конвенції вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності "небезпідставної заяви" за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування. Зміст зобов`язань за статтею 13 Конвенції також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Тим не менше засіб захисту, що вимагається зазначеною статтею, повинен бути ефективним як у законі, так і на практиці, зокрема у тому сенсі, щоб його застосування не було ускладнено діями або недоглядом органів влади відповідної держави (пункт 75 рішення ЄСПЛ у справі "Афанасьєв проти України" від 05.04.2005 (заява № 38722/02).

Водночас ефективність позовної вимоги має оцінюватися, виходячи з обставин справи та залежно від того, чи призведе задоволення такої вимоги до дійсного захисту інтересу позивача без необхідності повторного звернення до суду (принцип процесуальної економії).

Таким чином, під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Тому ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.

Крім того, Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення.

Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам.

Подібні висновки сформульовані, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі № 338/180/17 (провадження № 14-144цс18), від 11.09.2018 у справі № 905/1926/16 (провадження № 12-187гс18), від 30.01.2019 у справі № 569/17272/15-ц (провадження № 14-338цс18), від 02.07.2019 у справі № 48/340 (провадження № 12-14звг19), від 22.10.2019 у справі № 923/876/16 (провадження № 12-88гс19) та інших.

Застосування судом того чи іншого способу захисту має призводити до відновлення порушеного права позивача без необхідності повторного звернення до суду.

Судовий захист повинен бути повним та відповідати принципу процесуальної економії, тобто забезпечити відсутність необхідності звернення до суду для вжиття додаткових засобів захисту.

Такі висновки сформульовані в постановах Великої Палати Верховного Суду від 22.09.2020 у справі № 910/3009/18 (провадження № 12-204гс19, пункт 63), від 19.01.2021 у справі № 916/1415/19 (провадження № 12-80гс20, пункт 6.13), від 16.02.2021 у справі № 910/2861/18 (провадження № 12-140гс19, пункт 98).

Обрання позивачем неналежного способу захисту своїх прав є самостійною підставою для відмови в позові (пункт 52 постанови Великої Палати Верховного Суду від 02.02.2021 у справі № 925/642/19, пункт 99 постанови Великої Палати Верховного Суду від 06.04.2021 у справі № 910/10011/19).

Частиною 2 ст. 11 Цивільного кодексу України встановлено, що підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Приписами частин 1, 2 ст. 202 Цивільного кодексу України встановлено, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Правочини можуть бути односторонніми та дво-чи багатосторонніми (договори).

Відповідно до частини 2 ст. 16 Цивільного кодексу України визнання правочину недійсним є одним з передбачених законом способів захисту цивільних прав та інтересів осіб, а загальні вимоги щодо недійсності правочину передбачені статтею 215 цього Кодексу.

Частиною 1 ст. 215 Цивільного кодексу України передбачено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3, 5 та 6 статті 203 цього Кодексу.

Статтею 203 Цивільного кодексу України визначені загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам (частина 1).

Отже, наведеними правовими положеннями визначені загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, та загальні підстави недійсності правочину, за яких цей правочин може бути визнаний недійсним, якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність (оспорюваний правочин) (ч. 3 ст.215 Цивільного окдексу України).

Подібні правові висновки викладені у постановах Верховного Суду від 26.09.2023 у справі №906/620/21, від 14.06.2022 у справі № 903/1173/15, від 09.11.2021 у справі №906/1388/20.

Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин. Відповідність чи невідповідність правочину вимогам закону господарський суд повинен оцінювати на підставі законодавства, яке діяло на момент вчинення правочину.

Таким чином, при зверненні до суду з вимогами про визнання договору недійсним позивач повинен довести наявність тих обставин, з якими закон пов`язує визнання угод недійсними, а також наявність у позивача порушеного права чи інтересу в результаті укладення спірного правочину (правочинів).

Як вбачається з матеріалів справи, прокурор звернувся з вимогою про визнання недійсними окремих пунктів (а саме: п. 1.5, частини 2 та 4 п. 1.6, частині 2 п. 1.7, п. 2.1.1, п. 2.3.1, п. 2.3.2, п. 2.4.1, абзаці 3 підпункту 1 п. 3.1, підпункту 2 п. 3.1, п. 5.3, п. 5.11) Інвестиційний договору від 22.05.2019 №12/ДПП, укладеного в рамках здійснення державного-приватного партнерства між Кароліно-Бугазькою сільською радою (Державний партнер) та ТОВ «Балкан-Плюс» (Приватний партнер), обґрунтовуючи свої вимоги тим, що сторонами Договору порушено законодавство щодо державно-приватного партнерства.

У цьому контексті судова колегія зазначає, що державно-приватне партнерство це форма співробітництва, яка має бути заснована на рівності сторін, захищеності інвестора, наданих йому гарантіях та впевненості держави у партнері. Це може бути досягнуто лише шляхом прозорого порядку вибору інвестора, а також продуманими умовами договору.

Так, статтею 3 Закону України «Про державно-приватне партнерство» визначені основні принципи здійснення державно-приватного партнерства, до яких належать рівність перед законом державних та приватних партнерів; заборона будь-якої дискримінації прав державних чи приватних партнерів; узгодження інтересів державних та приватних партнерів з метою отримання взаємної вигоди; незмінність протягом усього строку дії договору, укладеного в рамках державно-приватного партнерства, цільового призначення та форми власності об`єктів, що перебувають у державній або комунальній власності чи належать Автономній Республіці Крим, переданих приватному партнеру; визнання державними та приватними партнерами прав і обов`язків, передбачених законодавством України та визначених умовами договору, укладеного у рамках державно-приватного партнерства; забезпечення вищої ефективності діяльності, ніж у разі здійснення такої діяльності державним партнером без залучення приватного партнера; справедливий розподіл між державним та приватним партнерами ризиків, пов`язаних з виконанням договорів, укладених у рамках державно-приватного партнерства; визначення приватного партнера на конкурсних засадах, крім випадків, встановлених законом.

Порядок укладання договору у сфері ДПП можна розділити на такі етапи:

- пропозиція про здійснення ДПП центральними або місцевими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування чи органами Автономної Республіки Крим або приватним партнером (до пропозиції додається техніко-економічне обґрунтування здійснення державно-приватного партнерства);

- проведення уповноваженим органом аналізу ефективності здійснення державно-приватного партнерства протягом 25 днів після надходження пропозиції;

- надання та затвердження висновку про результати проведення аналізу ефективності;

- прийняття рішення про здійснення державно-приватного партнерства чи про недоцільність здійснення такого партнерства;

- прийняття рішення про проведення конкурсу з визначення приватного партнера, крім випадків, коли об`єктом державно-приватного партнерства є об`єкти державної власності або для здійснення такого партнерства передбачається надання державної підтримки, а також про відмову у прийнятті пропозиції;

- у випадках, передбачених законом, проводиться екологічна експертиза щодо негативного впливу здійснення державно-приватного партнерства на стан навколишнього природного середовища.

- проведення конкурсу в такі етапи: оголошення конкурсу; подання заявок на участь у конкурсі; попередній відбір претендентів з урахуванням кваліфікаційних та інших вимог, визначених конкурсною документацією (далі кваліфікаційні вимоги); подання конкурсних пропозицій; розкриття конвертів з конкурсними пропозиціями учасників конкурсу; проведення оцінки конкурсних пропозицій; визначення переможця конкурсу;

- укладання договору.

Закон України «Про державно-приватне партнерство» до ознак державно-приватного партнерства відносить наступні:

- надання прав управління (користування, експлуатації) об`єктом партнерства або придбання, створення (будівництво, реконструкція, модернізація) об`єкта державно-приватного партнерства з подальшим управлінням (користуванням, експлуатацією), за умови прийняття та виконання приватним партнером інвестиційних зобов`язань відповідно до договору, укладеного в рамках державно - приватного партнерства;

- довго тривалість відносин (від 5 до 50 років);

- передача приватному партнеру частини ризиків у процесі здійснення державно-приватного партнерства;

- внесення приватним партнером інвестицій в об`єкти партнерства із не заборонених законодавством джерел.

В рамках здійснення державно-приватного партнерства можуть укладатися договори про концесію, про управління майном (виключно за умови передбачення у договорі, укладеному в рамках державно-приватного партнерства, інвестиційних зобов`язань приватного партнера), про спільну діяльність та інші договори (ч. 1 ст. 5 Закону України «Про державно-приватне партнерство»).

При цьому, за вказаною статтею, договір, укладений в рамках державно-приватного партнерства, може містити елементи різних договорів (змішаний договір), умови яких визначаються відповідно до цивільного законодавства України.

Згідно ч. 3 ст. 5 Закону України «Про державно-приватне партнерство», відносини, пов`язані з ініціюванням державно-приватного партнерства, вибором приватного партнера, підготовкою до укладення, визначенням змісту договору, укладенням та виконанням договорів, укладених у рамках здійснення державно-приватного партнерства відповідно до частини першої цієї статті, регулюються нормами цього Закону, якщо інший порядок вибору приватного партнера, підготовки до укладення, визначення змісту договору, укладення та виконання таких договорів не визначений законом, що регулює відповідну форму здійснення державно-приватного партнерства. У разі якщо договір, що має укладатися в рамках державно-приватного партнерства, є змішаним договором, відносини щодо ініціювання державно-приватного партнерства, підготовки до укладення договору та вибору приватного партнера регулюються нормами цього Закону.

Разом з цим, загальні правові, економічні та соціальні умови інвестиційної території України визначає Закон України «Про інвестиційну діяльність».

Відповідно до ст. 4 Закону України «Про інвестиційну діяльність» об`єктами інвестиційної діяльності може бути будь-яке майно, а також майнові права.

Інвесторами є суб`єкти інвестиційної діяльності, які приймають рішення про вкладення власних, позичкових і залучених майнових та інтелектуальних цінностей в об`єкти інвестування (ч. 2 ст. 5 Закону України «Про інвестиційну діяльність»).

Основним правовим документом, який регулює взаємовідносини між суб`єктами інвестиційної діяльності, є договір (угода) (ст. 9 Закону України «Про інвестиційну діяльність»).

Укладення договорів, вибір партнерів, визначення зобов`язань, будь-яких інших умов господарських взаємовідносин, що не суперечать законодавству, є виключною компетенцією суб`єктів інвестиційної діяльності.

Інвестиційний договір як окремий вид цивільно-правових договорів може містити положення різних видів цивільно-правових договорів залежно від предмета та цілей інвестування (договору про спільну діяльність, капітального будівництва, кредитування, купівлі-продажу, довірчого управління майном). Відтак, зазначений договір передбачає як грошові, так і майнові права (обов`язки) сторін договору (постанови Великої Палати Верховного Суду 12.09.2023 у справі № 910/8413/21, від 29.01.2019 у справі №916/4644/15).

Термін "інвестиційний договір" застосовується щодо договорів, які укладаються між інвестором та іншими учасниками інвестиційної діяльності і спрямовані на реалізацію будь-яких видів і форм інвестицій з метою одержання прибутку або досягнення соціального ефекту.

Предметом такого договору є інвестиція в будь-якій не забороненій законодавством України формі. Це можуть бути передбачені законодавством форми інвестицій та інвестиційної діяльності (інноваційна діяльність, капітальні вкладення в основні фонди, корпоративна форма, лізинг, придбання не забороненого законами України рухомого та нерухомого майна, створення підприємств, що повністю належить інвестору, чи придбання останнім у власність діючого підприємства повністю, придбання майнових прав).

При цьому, правова природа договору не залежить від його назви, а визначається з огляду на зміст, тому оцінюючи відповідність волі сторін та укладеного договору фактичним правовідносинам, суд повинен надати правову оцінку його умовам, правам та обов`язкам сторін для визначення спрямованості як їхніх дій, так і певних правових наслідків.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що для Кароліно-Бугазької територіальної громади досить довгий час не вирішувалось питання побудови дитячого садку на 110 місць, у зв`язку з чим, починаючи з 2012 року, Кароліно-Бугазька сільська рада постійно зверталась до обласної та районної рад, з метою пошуку фінансування, але зазначене питання так і не було вирішено.

Тому, 12.03.2019 рішенням колегіального органу - сесією Кароліно-Бугазької сільської ради було прийнято рішення про проведення інвестиційного конкурсу з визначення приватного партнера для відповідного будівництва дошкільного навчального закладу на110 місць в с. Кароліно-Бугаз на землях комунальної власності громади; затверджено склад конкурсної комісії та конкурсну документацію (т. 1 а.с. 224).

Судова колегія звертає увагу на те, що інвестиційний конкурс - конкурентний спосіб залучення інвестора, що передбачає проведення конкурсу з визначення кращої пропозиції об`єкта інвестування. Конкурсна документація - комплект документів, що надається учаснику та містить інформацію про умови конкурсу і вимоги до учасника конкурсу.

Рішення Кароліно-Бугазької сільської ради від 03.05.2019 №1908-VII затверджено результати інвестиційного конкурсу з визначення приватного партнера для здійснення державного-приватного партнерства та істотні умови інвестиційного договору в рамках ДПП.

Згідно ч.ч. 2, 3 ст. 180 Господарського кодексу України, істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору

Виходячи з аналізу чинного законодавства, судова колегія зазначає, що до істотних умов інвестиційного договору відносяться:

- предмет договору - інвестиції в будь-якій не забороненій законодавством України формі. Кваліфікуючою ознакою інвестиційного договору є специфіка предмета договору, який містить два типи інвестиційних відносин: матеріальні (інвестиція) і юридичні (дії, спрямовані на здійснення інвестування);

- кількісні та якісні характеристики предмета інвестицій (кількість і характеристика устаткування, іншого майна, що передається, види та конкретні обсяги робіт тощо);

- зобов`язання (отожнюються з метою договору - безпосередній правовий результат, якого сторони мають досягти при укладенні договору) та відповідальність сторін;

- ціна договору вартість інвестицій, а також вартість одиниці виміру конкретного майна, прав, робіт, послуг, що передаються чи виконуються;

- строк інвестиційного договору.

Інвестиційний договір вважається укладеним, якщо між сторонами в передбаченому законом порядку та формі досягнуто згоди щодо всіх його істотних умов.

Ураховуючи приписи Закону України «Про державно-приватне партнерство», слід дійти висновку, що істотні умови угод ДПП збігаються з вищенаведеними умовами інвестиційних договорів.

З огляду на наведене, судова колегія зазначає що спірний Договір має ознаки змішаного та укладався у відповідності до існуючих умов чинного законодавства, проте, прокурор зазначає про порушення Сторонами положень ст.ст. 7 та 8 Закону України «Про державно-приватне партнерство».

Відповідно до ч. 2 ст. 7 Закону України «Про державно-приватне партнерство», об`єктами державно-приватного партнерства є, зокрема, створювані або новозбудовані об`єкти відповідно до договору, укладеного в рамках державно-приватного партнерства. Об`єкт державно-приватного партнерства може складатися з майна, що перебуває на балансі кількох державних, комунальних підприємств, установ, організацій, майна господарських товариств, 100 відсотків акцій (часток) яких належать державі, територіальній громаді чи Автономній Республіці Крим.

За приписами ч. 4 ст. 7 Закону України «Про державно-приватне партнерство», нерухоме майно, новозбудоване приватним партнером на підставі та відповідно до умов договору, укладеного в рамках державно-приватного партнерства, є об`єктом державної чи комунальної власності, якщо інше не передбачено цим Законом.

Виходячи з умов Інвестиційного договору від 22.05.2019 №12/ДПП (в редакції Додаткової угоди №3 до Договору) вбачається, що об`єктом державно-приватного партнерства є створюваний у майбутньому за рахунок інвестицій Приватного партнера дошкільний навчальний заклад на 110 місць, який після завершення його будівництва та прийняття в експлуатацію передається Приватним партнером безоплатно у комунальну власність Кароліно-Бугазької територіальноїгромади (п. 1.4 Договору).

Таким чином, Державний партнер набуває право власності на об`єкт державно-приватного партнерства - ДНЗ на 110 місць у повному обсязі, що відповідає вимогам ст. 7 Закону України «Про державно-приватне партнерство».

При цьому, вартість зобов`язань Приватного партнера перед Державним партнером щодо будування ДНЗ на 110 місць дорівнює 46,3 млн. грн.

Оспорюваний прокурором пункт 1.5 Договору визначає зустрічне майнове задоволення Приватному партнеру вартості внесених ним інвестицій у будівництво за рахунок останнього (у розмірі 46,3 млн. грн.) шляхом надання Приватному партнеру права на будівництво рекреаційно-туристичного об`єкту на земельних ділянках комунальної власності загальною сумарною площею 19,41 га рекреаційного призначення (кадастрові номери: :02:002:2505 площею 0,2601 га, :02:002:2515 - площею 9,3008 га та :02:002:2525 - площею 9,8491 га), за користування якими визначена окрема орендна плата на підставі додатково укладених строкових договорів оренди земельних ділянок між Кароліно-Бугазькою сільською радою та ТОВ «Балкан-Плюс» (оспорюваний прокурором абз. 3 пп. 1 пункту 3.1 Договору №12/ДПП), які повертаються Приватним партнером Державному партнеру після спливу строку дії Договору ДПП та, відповідно, договорів оренди землі.

Зазначене відповідає положенням ст. 8 Закону України «Про державно-приватне партнерство» та ч. 10 ст. 123 Земельного кодексу України, за якими у разі якщо для здійснення державно-приватного партнерства необхідним є отримання приватним партнером земельних ділянок та/або права на забудову відповідних земельних ділянок, передача відповідних земельних ділянок в оренду приватному партнеру на строк дії договору, укладеного в рамках державно-приватного партнерства, здійснюється в порядку, визначеному Земельним кодексом України (ч. 1 ст. 8 ЗУ «Про ДПП»); земельні ділянки, необхідні для здійснення державно-приватного партнерства, зокрема концесії, підлягають передачі в оренду приватному партнеру, концесіонеру на строк дії договору, укладеного в рамках державно-приватного партнерства, або концесійного договору (ч. 10 ст. 123 ЗК).

Аналогічно, всі пункти (умови), які прокурор визначає для визнання їх недійсними стосуються мети Договору №12/ДПП як істотної умови останнього, але, лише відносно результату, якого має досягти за цим Договором Приватний партнер.

Судова колегія звертає увагу на те, що з пунктом 1.5 Договору, який є істотною умовою останнього, нерозривно зв`язані усі інші оспорювані пункті цього Договору, а відтак, існування та дія Договору без його істотних умов відносно Приватного партнеру є неможливим.

При цьому, окремо судова колегія враховує ту обставину, що усі істотні умови спірного Договору ДПП були погоджені під час оголошення та проведення конкурсу, результати яких не були оскаржені до суду або скасовані судовим рішенням.

Визнання недійсними всіх положень спірного Договору в рамках державно-приватного партнерства, які стосуються реалізації Приватним партнером права на будівництво рекреаційно-туристичного комплексу на орендованих земельних ділянках комунальної форми власності призведе лише до того, що Приватний партнер в односторонньому порядку візьме на себе зобов`язання побудувати за власний рахунок та передати у комунальну власність державному партнеру дошкільний навчальний заклад (ДНЗ) на 110 місць кошторисною вартістю 46,3 млн. грн.

Вказане не відповідає вищенаведеним положенням ст. 3 Закону України «Про державно-приватне партнерство», якою визначено, зокрема, що одним із основних принципів здійснення державно-приватного партнерства є узгодження інтересів державних та приватних партнерів з метою отримання взаємної вигоди та заборона будь-якої дискримінації прав державних чи приватних партнерів.

Так, спірний Договір, за умови визнання недійсними вказаних прокурором пунктів останнього, буде містить в собі лише інвестиційні зобов`язання Приватного партнера без будь-яких кореспондуючих їм зобов`язань Державного партнера, що свідчить про можливий дисбаланс прав сторін спірного Договору, оскільки позбавить Приватного партнера очікуваного результату, що, в свою чергу, могло би вплинути на саме волевиявлення учасників правочину.

Право Приватного партнера на будівництво рекреаційна-туристичного об`єкту, яке передбачено оскаржуваним п. 1.5 Договору, само по собі не є та не може бути матеріальним об`єктом ДПП. Це право надано Приватному партнеру з метою отримання взаємної вигоди за Договором, в якості його зустрічного майнового задоволення за будівництво за рахунок Приватного партнера та передачі в комунальну власність Державного партнера відповідного матеріального об`єкта державно-приватного партнерства - створюваного дошкільного навчального закладу (ДНЗ) на 110 місць.

Відповідно, реалізація вказаного права і є комерційним інтересом та вигодою Приватного партнера від здійснення державно-приватного партнерства на умовах Договору в контексті положень статті 3 Закону України «Про державно-приватне партнерство».

Статтею 217 Цивільного кодексу України передбачено, що недійсність окремої частини правочину не має наслідком недійсності інших його частин і правочину в цілому, якщо можна припустити, що правочин був би вчинений і без включення до нього недійсної частини.

Разом з цим, у застосуванні вищенаведених положень статей Цивільного кодексу України слід враховувати, що умова договору, щодо якої ставиться вимога про визнання її недійсною, не може бути істотною умовою договору, оскільки в такому випадку правочин має бути визнаний недійсним в цілому.

Такий правовий висновок Верховного Суду викладено у постанові від 12.03.2018 у справі №910/22319/16), від 11.08.2021 у справі № 926/324/20 та від 18.11.2021 у справі №907/12/19.

Судова колегія враховує, що виходячи з приписів ст. 217 Цивільного кодексу України, законодавець не встановлює недійсності правочину через недійсність окремої його частини, але лише за умови, якщо є підстави вважати, що правочин міг би бути вчинений без включення до нього цієї недійсної частини.

Нормами Господарського кодексу України визначено, що господарський договір не може існувати без істотних умов (ч. 8 ст. 181), позаяк недосягнення згоди з усіх істотних умов договору свідчить про його неукладеність. Оскільки пункти інвестиційного Договору ДПП, які оспорюються у цій справі є істотними умовами цього Договору, то такий Договір не може бути визнаний недійсним в цій частині, а лише в цілому. Проте, така позовна вимога, як визнання Договору недійсним в цілому, заявлена не була. Таким чином, з цих підстав у даному провадженні у позові прокурору мало бути відмовлено. Натомість судом першої інстанції зазначене не було враховано, з огляду на що висновок суду про задоволення позову є помилковим, як такий, що зроблений з неправильним застосуванням норм матеріального права.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія Південно-західного апеляційного господарського суду зазначає, що прокурором обрано невірний спосіб захисту у вигляді визнання недійсними пунктів Договору, що є підставою для відмови у задоволенні вказаної позовної вимоги прокурора.

Зважаючи на те, що судом першої інстанції неправильно застосовано норми матеріального права, що є підставою для скасування рішення суду та з огляду на відмову у задоволенні позовних вимог про визнання п. 1.5, ч. 2 та 4 п. 1.6, ч. 2 п. 1.7, п. 2.1.1, п. 2.3.1, п. 2.3.2, п. 2.4.1, абз. 3 пп. 1 п. 3.1, пп. 2 п. 3.1, п. 5.3, п. 5.11 Договору недійсними, інші доводи та аргументи апелянта, які стосуються суті спору, не беруться судовою колегією до уваги.

Таким чином, з огляду на вищевикладене, враховуючи наявні матеріали справи, судова колегія доходить висновку, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нового - про відмову в задоволенні позовних вимог.

Відповідно до ст.236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно зі ст. 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Статтею 277 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: нез`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

За таких обставин, Південно-західний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю Балкан-Плюс на рішення Господарського суду Одеської області від 11.04.2024 у справі №916/906/22 підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції скасуванню, з прийняттям нового рішення - про відмову в задоволенні позовних вимог.

З огляду на задоволення апеляційної скарги ТОВ «Балкан-Плюс», відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на прокуратуру.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 275, 277, 282-284 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Балкан-Плюс» задовольнити.

Рішення Господарського суду Одеської області від 11.04.2024 у справі №916/906/22 скасувати.

У задоволенні позовних вимог Заступника керівника Одеської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Кароліно-Бугазької сільської ради Білгород-Дністровського району Одеської області та Міністерства економіки України до Товариства з обмеженою відповідальністю Балкан-Плюс про визнання правочину частково недійсним відмовити.

Стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Балкан-Плюс» 3 721,50 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

Доручити Господарському суду Одеської області на виконання даної постанови видати відповідний наказ із зазначенням повних реквізитів сторін.

Матеріали справи №916/906/22 повернути до Господарського суду Одеської області.

Постанова відповідно до вимог ст. 284 Господарського процесуального кодексу України набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у 20-денний строк.

Повний текст постанови складений 26.09.2024.

Головуючий суддя Савицький Я.Ф.

Суддя Діброва Г.І.

Суддя Ярош А.І.