ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.09.2024м. ДніпроСправа № 904/2585/24
за позовом Вищого професійного училища №17, м. Дніпро

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги", м. Дніпро

про визнання додаткових угод недійсним, стягнення коштів

Суддя Крижний О.М.

Секретар судового засідання Дейнека А.В.

Представники:

Від позивача: Капітанов Д.Г., ордер серія АЕ №115820 від 14.08.2024; Шабанова С.А., довіреність №03/388 від 12.08.2024, представник

Від відповідача: Чаплигіна Н.О., довіреність №4 від 28.12.2023, представник

СУТЬ СПОРУ:

Вище професійне училище №17 звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги", у якому просить:

- визнати недійсними додаткові угоди №3 від 12.04.2021, №4 від 01.09.2021, №5 від 23.10.2021, №6 від 04.11.2021, №7 від 08.11.2021, №8 від 13.12.2021, №9 від 15.12.2021 до договору про постачання (закупівлю) електричної енергії №039012/21 від 30.03.2021, укладених між Вищим професійним училищем №17 та Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги";

- стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" грошові кошти у розмірі 329 861,56 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що укладення спірних додаткових угод, якими сторони погодили збільшити ціну електроенергії суперечить п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідач проти позову заперечує, зазначає, що за період дії договору (січень-грудень) ціна на РДН зросла на 132,73% по відношенню до ціни на РДН, з якою було підписано договір. Сторони загалом за спірними додатковими угодами підвищили ціну на 66,15%. Відповідач запевняє, що при укладенні додаткових угод керувався вимогами законодавства та умовами укладеного договору. Зауважує, що в цілому ціна договору була збільшена на 73,43%, що свідчить про те, що постачальником не було досягнуто відсотку зростання на ринку. Відповідач стверджує, що під час збільшення ціни керувалися положеннями п.2 ч.5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та змінювали ціну на електричну енергію відповідно до умов укладеного договору, за згодою сторін договору в межах 10% з метою запобігання збитковості та вочевидь невигідності виконання договору. Відповідач звертає увагу на значне підвищення ціни на РДН та зазначає, що ситуація на ринку електричної енергії, що склалася у 2021 році, пов`язана з коливанням середньозважених цін на РДН, характеризувалася не прогнозованістю, сталою тенденцією до підвищення, що мало наслідком невідворотність внесення змін до договору №039012/21 від 30.03.2021. Відповідач вказує, що на момент укладення додаткових угод не було передбачено законодавством, які саме документи повинні підтверджувати коливання цін, який критерій віднесення цього коливання до значного та показник невигідності договору. Крім того закон не регулює за який період має братися до уваги коливання або достатнім є просто відхилення ціни по відношенню до узгодженої у договорі. Відповідач вважає, що всі ці чинники є оціночними, а тому їх узгоджено сторонами у договорі. Також відповідач зауважує, що окрім визнання недійсними додаткових угод, позивач просить стягнути різницю коштів між первісною ціною електроенергії визначеної у договорі та збільшеною в результаті укладення спірних додаткових угод, проте, відповідач вказує про неможливість застосування до спірних правовідносин двосторонньої реституції, оскільки відповідачем поставлена електрична енергія за відповідною ціною, і вона спожита позивачем.

У відповіді на відзив позивач не погоджується з запереченнями відповідача, зазначає, що відповідач був обізнаний із судовою практикою щодо подібних правовідносин стосовно збільшення ціни, але ініціював та наполягав на укладенні спірних додаткових угод. Позивач вважає, що відповідач будучи обізнаним про ринкові ціни на електричну енергію, задля перемоги у відкритих торгах, занизив запропоновану ціну за електричну енергію, а в подальшому шляхом укладення додаткових угод домігся збільшення ціни. До того ж позивач зауважує, що відповідачем не надано доказів коливання ціни, а зміна середньозваженої ціни на ринку електричної енергії "на добу наперед" РДН не є безумовним підтвердженням коливання ціни електричної енергії на ринку.

Відповідачем подані заперечення на відповідь на відзив, у яких звертає увагу, що позивач лише після спливу понад трьох років висловив незгоду з застосуванням сторонами п.2 ч.5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" в частині збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. Також відповідач наголошує, що чинне законодавство не передбачає, які саме документи мають підтверджувати факт коливання ціни, Верховний Суд зазначив про це у п. 7.21 постанови від 16.02.2023 №903/383/22. Також закон не містить вказівок, які органи, установи або експерти можуть виснувати щодо стану справ на ринку електричної енергії в частині зростання цін. Тому зазначає, що відомості про зростання ціни на РДН, оприлюднені на сайті оператора ринку, є загально доступними, оприлюднення цих відомостей передбачено Законом України "Про ринок електричної енергії" та цим же законом покладено на Оператора ринку. Зауважує, що учасники ринку електричної енергії не мають інших можливостей для моніторингу коливання цін на ринку, окрім сайту Оператора. Відповідач вказує, що виходив із того, що ці дані є загальновідомими у розумінні ч.3 ст. 75 ГПК України. Відсутність у законі порядку підтвердження зміни ціни та підходів до її коливання обумовила, що цей порядок передбачений у договорі (п.12 Договору) одночасно з правом споживача не прийняти оновлену ціну й змінити постачальника без будь-яких наслідків за дострокове одностороннє розірвання договору (п.9.1, Договору, п.1.3, п.10.3 Комерційної пропозиції). Усі зміни до договору вносилися за згодою сторін (не одноосібно постачальником) сторони керувалися вимогами статей 3, 6, 11, 626-629, 631 Цивільного кодексу України, волевиявлення формувалося у вигляді додаткових угод, які підписувалися сторонами. Тому відповідач вважає, що споживач був обізнаний зі специфікою мінливості ціни на ринку електричної енергії, припускав можливість підвищення ціни; сторони діяли з дотриманням принципу свободи договору, на власний розсуд оцінюючи необхідність істотної зміни умов договору. Правовідносини щодо внесення змін до договору вчинялися сторонами за обопільною згодою, право не приймати нові умови договору та припинити його дію з самого початку передбачено у договорі. Проте позивач жодним чином не висловлював свою незгоду та не пропонував урегулювати питання іншим шляхом. Відповідач просить врахувати, що спірні додаткові угоди укладалися за взаємною згодою сторін, а тому при вирішенні питання про стягнення судових витрат просить врахувати це і не покладати тягар сплати судових ви трат лише на відповідача.

Під час розгляду справи судом досліджені письмові докази, що містяться в матеріалах справи.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, господарський суд, -

ВСТАНОВИВ:

Предметом доказування у даній справі є: встановлення обставин укладення сторонами договору постачання (закупівлі) електричної енергії №039012/2021 від 30.03.2021, додаткових угод до нього, наявність/відсутність підстав для їх укладення та для визнання їх недійсними та стягнення різниці в ціні.

Так, судом встановлено, що за результатами застосування переговорної закупівлі (скороченої) (ідентифікаційний номер закупівель № UA-2021-03-17-013777-с) між Вищим професійним училищем №17 (споживач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" (постачальник) укладено договір №039012/2021 від 30.03.2021про постачання (закупівлю) електричної енергії, відповідно до п. 1.1 якого постачальник подає електричну енергію для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

Згідно з п. 1.3 договору очікуваний обсяг постачання електроенергії на період січень-грудень 2021 року 606967 кВт*год, в тому числі для споживачів 2 класу напруги 399231 кВт*год, для споживачів категорії "Гуртожитки" 207 736 кВт*год та відповідає очікуваному обсягу закупівлі послуг з розподілу (передачі) електричної енергії у оператора системи.

Відповідно до п.4.1 договору споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за ціною, що на дату укладення цього договору становить 1 647 343,6 грн, в тому числі ПДВ 274 557,27 грн. Споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з комерційною пропозицією, яка є додатком 2 до цього договору. Для споживачів 2 класу напруги - 2,7101 грн без ПДВ, для споживачів категорії "Гуртожитки" - 1,40 грн без ПДВ.

Пунктом 4.4 договору передбачено, що розрахунковий період за цим договором є 1 календарний місяць.

Згідно з п. 12.4 договору у разі необхідності внесення змін та доповнень до цього договору кожна із сторін має право звернутись з відповідною пропозицією. Збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі про закупівлю, - не частіше ніж 1 раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовуються у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину, дизельного пального, газу та електричної енергії.

Сторони, керуючись п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" уклали до договору додаткові угоди №1 від 30.03.2021, №2 від 06.04.2021, №3 від 12.04.2021, № 4 від 01.09.2021, №5 від 23.10.2021, №6 від 04.11.2021, №7 від 08.11.2021, №8 від 13.12.2021, №9 від 15.12.2021, №10 від 13.12.2021, №11 від 23.12.2021.

Додатковими угодами №3 від 12.04.2021, № 4 від 01.09.2021, №5 від 23.10.2021, №6 від 04.11.2021, №7 від 08.11.2021, №8 від 13.12.2021, №9 від 15.12.2021, починаючи з лютого 2021 року зменшено обсяги електричної енергії з урахуванням збільшення її ціни, для споживачів 2 класу напруги.

Так, 12.04.2021 сторони уклали додаткову угоду № 3, якою ціна складає - 2,94704 грн без ПДВ, зміни розповсюджуються на період з 01 лютого грудень 2021 року.

01.09.2021 сторони уклали додаткову угоду № 4, якою ціна складає 3,2388 грн без ПДВ, зміни розповсюджуються на період з 01 серпня грудень 2021 року. У зв`язку зі збільшенням ціни на 9,99% зменшити очікуваний обсяг постачання електричної енергії.

23.10.2021 сторони уклали додаткову угоду №5, якою ціна складає 3,4406 грн без ПДВ, зміни розповсюджуються на період з 01 вересня грудень 2021 року. У зв`язку зі збільшенням ціни на 6,23% зменшити очікуваний обсяг постачання електричної енергії.

04.11.2021 сторони уклали додаткову угоду № 6, якою ціна складає 3,78122 грн без ПДВ, зміни розповсюджуються на період з 01 жовтня- грудень 2021 року. У зв`язку зі збільшенням ціни на 9,9% зменшити очікуваний обсяг постачання електричної енергії.

08.11.2021 сторони уклали додаткову угоду № 7, якою ціна складає 4,03 грн без ПДВ, зміни розповсюджуються на період з 10 жовтня по грудень 2021 року. У зв`язку зі збільшенням ціни на 6,58% зменшити очікуваний обсяг постачання електричної енергії.

13.12.2021 сторони уклали додаткову угоду № 8, якою ціна складає 4,4326 грн без ПДВ, зміни розповсюджуються на період з 01 листопада по грудень 2021 року. У зв`язку зі збільшенням ціни на 9,99% зменшити очікуваний обсяг постачання електричної енергії.

15.12.2021 сторони уклали додаткову угоду № 9, якою ціна 4,70 грн без ПДВ, зміни розповсюджуються на період з 06 листопада по грудень 2021 року. У зв`язку зі збільшенням ціни на 6,03% зменшити очікуваний обсяг постачання електричної енергії.

Позивач зазначає, що внаслідок укладання вказаних додаткових угод ціна електроенергії зросла порівняно з початковою.

Матеріалами справи підтверджується, що умови договору про постачання (закупівлю) електричної енергії товару від 30.03.2021 № 039012/2021 на даний час сторонами виконано, що підтверджується наявними у справі актами приймання-передачі за січень-грудень 2021 року (в частині поставки електричної енергії) та платіжними дорученнями № 478 від 20.04.2021 на суму 108936,74 грн; № 688 від 25.05.2021 на суму 131421,46 грн; № 766 від 07.06.2021 на суму 119648,64 грн; № 1073 від 17.08.2021 на суму 36266,27 грн; № 1272 від 21.09.2021 на суму 36607,54 грн; № 1610 від 29.10.2021 на суму 123787,28 грн; № 1700 від 17.11.2021 на суму 133760,27 грн; № 2061 від 23.12.2021 на суму 186461,22 грн; № 2052від 23.12.2021 на суму 344040,00 грн. Всього на суму 1220929,42 грн (в частині оплати за спожиту електроенергію).

Позивач зазначає, що законодавство на момент виникнення спірних правовідносин не передбачало, які саме документи мають підтверджувати факт коливання ціни. При укладанні додаткових угод позивач керувався роз`ясненнями, листами, рекомендаціями Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України.

Проте, Верховний Суд у справі 927/491/19 вказав, що тлумачити норму права є виключним правом суду, через що позивач зробив перевірку своїх додаткових угод до договору про постачання (закупівлі) електроенергії з підвищення ціни за одиницю товару згідно п.2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" на предмет їх відповідності позиції Верховного Суду у зазначеній справі та за результатами з`ясував, що згідно з тендерною пропозицією Товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" взяло на себе зобов`язання та надало певні гарантії, яких повинно було дотримуватись, погодилось постачати електричну енергію замовнику за ціною та на умовах, передбачених у договорі.

Відповідно до п.1.1 Комерційної пропозиції, на момент укладення договору ціна сформована за результатами переговорної процедури та становить 2,7101 грн без ПДВ. Ціна сформована з урахуванням регульованих цін на послуги оператора системи передачі та оператора системи розподілу.

Позивач зазначає, що за договором № 039012/2021 від 30.03.2021 за 2021 рік було поставлено 273996кВт*год електроенергії на суму 1220929,43 грн. На підставі укладених додаткових угод та зміни ціни товару позивач перерахував на 329861,56 грн більше за поставлену електричну енергію в порівняні з первісною ціною.

Позивач звертався до відповідача із претензією від 17.04.2024 №03/195 в якій пропонував надати документи на обґрунтування підвищення ціни за договором та повернути вартість переплаченої електричної енергії в сумі 329 861,56 грн.

Відповіді на претензію матеріали справи не містять.

Відповідач проти позову заперечує, вказує що позивач лише після спливу понад трьох років висловив незгоду з застосуванням сторонами п.2 ч.5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" в частині збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. Вказує, що за період дії договору (січень-грудень) ціна на РДН зросла на 132,73% по відношенню до ціни на РДН, з якою було підписано договір. Відповідач запевняє, що при укладенні додаткових угод керувався вимогами законодавства та умовами укладеного договору. Зауважує, що в цілому ціна договору була збільшена на 73,43%, що свідчить про те, що постачальником не було досягнуто відсотку зростання на ринку. Відповідач стверджує, що під час збільшення ціни керувалися положеннями п.2 ч.5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та змінювали ціну на електричну енергію відповідно до умов укладеного договору, за згодою сторін договору в межах 10% з метою запобігання збитковості та вочевидь невигідності виконання договору. Відповідач звертає увагу на значне підвищення ціни на РДН та зазначає, що ситуація на ринку електричної енергії, що склалася у 2021 році, пов`язана з коливанням середньозважених цін на РДН, характеризувалася не прогнозованістю, сталою тенденцією до підвищення, що мало наслідком невідворотність внесення змін до договору №039012/21 від 30.03.2021. Відповідач наголошує, що чинне законодавство не передбачає, які саме документи мають підтверджувати факт коливання ціни, Верховний Суд зазначив про це у п. 7.21 постанови від 16.02.2023 №903/383/22. Також закон не містить вказівок, які органи, установи або експерти можуть виснувати щодо стану справ на ринку електричної енергії в частині зростання цін. Тому зазначає, що відомості про зростання ціни на РДН, оприлюднені на сайті оператора ринку, є загально доступними, оприлюднення цих відомостей передбачено Законом України "Про ринок електричної енергії" та цим же законом покладено на Оператора ринку. Зауважує, що учасники ринку електричної енергії не мають інших можливостей для моніторингу коливання цін на ринку, окрім сайту Оператора. Відповідач вказує, що виходив із того, що ці дані є загальновідомими у розумінні ч.3 ст. 75 ГПК України. Відсутність у законі порядку підтвердження зміни ціни та підходів до її коливання обумовила, що цей порядок передбачений у договорі (п.12 Договору) одночасно з правом споживача не прийняти оновлену ціну й змінити постачальника без будь-яких наслідків за дострокове одностороннє розірвання договору (п.9.1, Договору, п.1.3, п.10.3 Комерційної пропозиції). Усі зміни до договору вносилися за згодою сторін (не одноосібно постачальником) сторони керувалися вимогами статей 3, 6, 11, 626-629, 631 Цивільного кодексу України, волевиявлення формувалося у вигляді додаткових угод, які підписувалися сторонами. Тому відповідач вважає, що споживач був обізнаний зі специфікою мінливості ціни на ринку електричної енергії, припускав можливість підвищення ціни; сторони діяли з дотриманням принципу свободи договору, на власний розсуд оцінюючи необхідність істотної зміни умов договору. Правовідносини щодо внесення змін до договору вчинялися сторонами за обопільною згодою, право не приймати нові умови договору та припинити його дію з самого початку передбачено у договорі. Проте позивач жодним чином не висловлював свою незгоду та не пропонував урегулювати питання іншим шляхом. Відповідач просить врахувати, що спірні додаткові угоди укладалися за взаємною згодою сторін, а тому при вирішенні питання про стягнення судових витрат просить врахувати це і не покладати тягар сплати судових ви трат лише на відповідача.

Вказане і стало причиною виникнення спору.

Відповідно до ч.1 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно із ч.1 ст.628, ст.629 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Частинами 1-3 ст. 632 Цивільного кодексу України передбачено, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.

У відповідності з ч.2 ст. 189 Господарського кодексу України ціна є істотною умовою господарського договору.

Згідно з ч.1 ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ч.1 ст. 652 Цивільного кодексу України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Згідно із ч.ч. 3,4 ст. 653 Цивільного кодексу України у разі зміни договору зобов`язання змінюється з моменту досягнення домовленості про зміну договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни договору, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ст. 655 Цивільного кодексу України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Частинами 1,2 ст. 334 Цивільного кодексу України передбачено, що право власності у набувача майна за договором виникає з моменту передання майна, якщо інше не встановлено договором або законом. Переданням майна вважається вручення його набувачеві або перевізникові, організації зв`язку тощо для відправлення, пересилання набувачеві майна, відчуженого без зобов`язання доставки.

Згідно з ч.4 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Відповідно до п.2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Із системного тлумачення наведених норм Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України та Закону України "Про публічні закупівлі" вбачається, що ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається.

Зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку статті 652 Цивільного кодексу України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

У будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто, під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 Цивільного кодексу України та п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.

В іншому випадку не досягається мета Закону України "Про публічні закупівлі", яка полягає в забезпеченні ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенні конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці з метою перемоги можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову, а в подальшому, після укладення договору про закупівлю, вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи коливаннями ціни такого товару на ринку.

Наведене підтверджується також історичним тлумаченням норм п. 2 ч.5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

У цьому Законі в редакції до 19 квітня 2020 року норма пункту 2 частини п`ятої статті 41 була викладена в статті 36 та мала такий зміст: "Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі".

Отже, вказана норма Закону № 922-VIIIв редакції до 19 квітня 2020 року не дозволяла зміни ціни за одиницю товару більше ніж на 10% від ціни, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю, проте не обмежувала сторони в можливості багато разів змінювати (не було обмежень щодо строків зміни ціни) таку ціну протягом дії договору в межах встановлених 10% у разі коливання ціни такого товару на ринку.

Зазначена норма була змінена Законом України "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель" № 114-IX від 18 вересня 2019 року (далі - Закон № 114-ІХ), яким Закон № 922-VIII було викладено в новій редакції. У новій редакції зазначена норма була викладена в пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII та доповнена умовою, що така зміна ціни в бік збільшення не може відбуватись частіше ніж один раз на 90 днів, крім закупівлі бензину, дизельного пального, газу та електричної енергії.

Отже, в новій редакції норма п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" не змінила свого змісту щодо розміру зміни ціни за одиницю товару (не більше ніж на 10 % від ціни, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю), проте була доповнена умовою, яка обмежила строки зміни такої ціни, а саме не частіше ніж один раз на 90 днів.

Як убачається з пояснювальної записки до проєкту Закону № 114-ІХ, метою його прийняття було удосконалення системи публічних закупівель, спрямованої на розвиток конкурентного середовища та добросовісної конкуренції у сфері закупівель, а також забезпечення виконання міжнародних зобов`язань України у сфері публічних закупівель, у тому числі протидії "ціновому демпінгу" коли учасник процедури закупівлі пропонує значно занижену ціну товару, щоб перемогти, а потім через додаткові угоди суттєво збільшує ціну товару та відповідно зменшує обсяг закупівлі, чим нівелює результати публічної закупівлі.

За такої мети очевидно, що зміни, внесені законодавцем Законом № 114-ІХ у вказану норму пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII, не були спрямовані на те, щоб дозволити учасникам публічних закупівель використовувати "ціновий демпінг" з подальшим збільшенням ціни за одиницю товару більше ніж на 10 % від ціни, визначеної сторонами за результатами процедури закупівлі та при укладенні договору про закупівлю.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 24.01.2024 у справі №922/2321/22 не погодилася з висновками Касаційного адміністративного суду, наведеними в постанові від 05 квітня 2023 року у справі № 420/17618/21, за обставинами якої сторони договору про закупівлю бензину шляхом укладення двох додаткових угод збільшили ціну за 1 кг вказаного товару на 20,36%. Касаційний адміністративний суд відхилив касаційну скаргу Держаудитслужби, вважаючи вказані дії сторін публічної закупівлі законними, та зазначив: «Замовник може протягом дії договору про закупівлю змінювати його істотні умови в залежності від коливання ціни такого товару на ринку лише до 10 % у бік збільшення за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. При цьому зміна істотних умов договору про закупівлю у бік збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку може бути не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Водночас у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину, дизельного пального, газу та електричної енергії обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується…. Ураховуючи, що строки зміни ціни за одиницю товару не застосовуються у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину, дизельного пального, газу та електричної енергії, тому під час збільшення до 10 % ціни вказаного товару на ринку повинна зберігатися умова щодо збереження суми, визначеної в договорі про закупівлю. У разі ж закупівлі інших товарів необхідно дотримуватись збільшення суми не більше ніж на 10 % за умови збереження суми, визначеної в договорі про закупівлю, один раз протягом 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю».

У наведеній справі Касаційний адміністративний суд дійшов висновку про те, що норми пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII дають можливість сторонам на внесення необмеженої кількості разів (не частіше одного разу на 90 днів, а у випадку закупівлі бензину, дизельного пального, газу та електричної енергії - у будь-який час) змін до договору про закупівлю в частині збільшення ціни за одиницю товару за умови дотримання обмеження щодо збільшення такої ціни до 10 % за кожний раз такого збільшення пропорційно збільшенню ціни відповідного товару на ринку і за умови, що наведена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Проте Велика Палата Верховного Суду вказаний висновок Касаційного адміністративного суду вважає таким, що не відповідає наведеним вище висновкам у цій постанові, та відступила від нього.

З урахуванням викладеного, сторони можуть декілька раз вносити зміни до договору про закупівлю щодо збільшення ціни, яка визначена у договорі, проте таке збільшення не може перевищувати 10% від визначеної у договорі.

Із системного тлумачення наведених норм Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України та Закону України "Про публічні закупівлі" вбачається, що ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається.

Зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку статті 652 ЦК України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Судом враховано, що додатковою угодою №3 від 12.04.2021 сторонами збільшено ціну договору менш ніж на 10% відсотків, але водночас матеріалами справи підтверджується, що сторони уклали додаткову угоду №3 12.04.2021, якою змінили ціну електричної енергії, яка вже була продана позивачу та спожита ним з лютого 2021 року. Отже, товар, поставлений відповідачем до укладення додаткової угоди, був не тільки прийнятий позивачем у власність, а й спожитий. Ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається відповідно до частини третьої статті 632 Цивільного кодексу України.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 28.05.2024 у справі №915/75/23.

Крім того, відповідач не надав інформації про ціни закупівлі електроенергії для споживача, яка була реалізована споживачеві у період, за який було змінено ціну на підставі додаткової угоди №3. Відтак, відповідачем не підтверджено наявність коливання цін, що вплинули на виконання договірних зобов`язань сторін саме за розглядуваним договором.

Враховуючи, що спірними додатковими угодами (№3-9) ціна електричної енергії зросла на 1,9899 грн, тобто на 73,43% від погодженої у договорі, що значно перевищує граничний бар`єр на який може бути збільшено ціну договору про закупівлю, передбачений Законом України "Про публічні закупівлі", тому суд доходить висновку про наявність підстав для визнання додаткових угод недійсними. Враховуючи, що внаслідок укладення спірних додаткових угод позивач сплачував на користь відповідача за електричну енергію по завищеним цінам, у зв`язку з чим надмірно сплатив кошти у розмірі 329 861,56 грн, тому вказані кошти підлягають стягненню з відповідача на користь позивача.

З урахуванням викладеного позовні вимоги підлягають задоволенню у повному обсязі.

Заперечення відповідача спростовуються наведеними вище доводами та нормами Закону. Стосовно зауважень відповідача що має бути застосована двостороння реституція, суд зазначає, що в даному випадку спожита позивачем електрична енергія є оплаченою, однак за ціною, яка є погоджена у договорі. У даному випадку стягується лише вартість надмірно сплачених коштів, які були сплачені за завищеними цінами, у зв`язку із неправомірним збільшенням ціни шляхом укладення додаткових угод.

Частиною 9 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що у випадку зловживання стороною чи її представником процесуальними правами або якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони, суд має право покласти на таку сторону судові витрати повністю або частково незалежно від результатів вирішення спору.

З урахуванням того, що сторонами добровільно укладені оскаржувані додаткові угоди та позивачем добровільно сплачені надмірні суми, тобто, спір виник, у тому числі і з вини позивача, витрати зі сплати судового збору покладаються на позивача та відповідача у рівних частинах. Відтак, з відповідача на користь позивача підлягає стягненню судовий збір у розмірі 10457,57 грн.

Керуючись ст.ст. 2, 46, 73, 74, 76, 77-79, 86, 91, 129, 233, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

В И Р І Ш И В:

Позов Вищого професійного училища №17 до Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" про визнання додаткових угод недійсним, стягнення коштів задовольнити.

Визнати недійсними додаткові угоди №3 від 12.04.2021, №4 від 01.09.2021, №5 від 23.10.2021, №6 від 04.11.2021, №7 від 08.11.2021, №8 від 13.12.2021, №9 від 15.12.2021 до договору про постачання (закупівлю) електричної енергії №039012/21 від 30.03.2021, укладених між Вищим професійним училищем №17 (49000, м. Дніпро, просп. Богдана Хмельницького, 49а, ідентифікаційний код 02541444) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" (49000, м. Дніпро, вул. Січових Стрільців, 4Д, ідентифікаційний код 42082379).

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" (49000, м. Дніпро ,вул. Січових Стрільців, 4Д, ідентифікаційний код 42082379) на користь Вищого професійного училища №17 (49000, м. Дніпро, просп. Богдана Хмельницького, 49а, ідентифікаційний код 02541444) грошові кошти у розмірі 329861,56 грн (триста двадцять дев`ять тисяч вісімсот шістдесят одна грн 56 коп) та судовий збір у розмірі 10457,57 грн (десять тисяч чотириста п`ятдесят сім грн 57 коп).

Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Центрального апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено 23.09.2024

Суддя О.М. Крижний