ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" вересня 2024 р. Справа№ 910/9079/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Пономаренка Є.Ю.

суддів: Руденко М.А.

Барсук М.А.

при секретарі судового засідання Муковоз В.І.,

за участю представників:

від позивача - Заболотний А.М.,

від відповідача - Погребний Є.Л., Радченко О.П.,

розглянувши апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Укргазвидобування" на рішення Господарського суду міста Києва від 18.01.2024 у справі №910/9079/20 (суддя Бойко Р.В., повний текст складено 19.02.2024) за позовом Акціонерного товариства "Укргазвидобування" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Теплоенергокомплект" про стягнення 4 989 600,00 грн.

ВСТАНОВИВ наступне.

Акціонерне товариство "Укргазвидобування" звернулось до Господарського суду міста Києва із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Теплоенергокомплект" про стягнення 4 989 600,00 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач вказує, що у зв`язку з неналежним виконанням Товариством з обмеженою відповідальністю "Теплоенергокомплект" робіт за Договором будівельного підряду №2.КБ/2017 від 07.09.2017, побудований відповідачем об`єкт - установка адсорбційної осушки газу працює неналежним чином та не підлягає промисловій експлуатації, тому позивач просить суд стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Теплоенергокомплект" передбачений п. 8.4 вказаного договору штраф за неякісне виконання робіт у розмірі 4 989 600,00 грн.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 18.01.2024 у справі №910/9079/20 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Так, суд дійшов висновку про відсутність порушень з боку Товариства з обмеженою відповідальністю "Теплоенергокомплект" зобов`язань за Договором, оскільки останнім було виконано свої зобов`язання із проектування та будівництва установки осушки газу за вихідними даними, що були повідомлені Акціонерним товариством "Укргазвидобування", натомість неможливість нормальної роботи збудованої установки обумовлена повідомленням позивачем невірних вихідних даних.

Не погодившись з прийнятим рішенням, позивач звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати вказане рішення суду, та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на помилковість висновку суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову, з огляду на наявні у справі докази та враховуючи порушення відповідачем п. 1.1 договору (цеоліт SILIPORITE G5 не передбачений проектом) та п. 27 (тип та кількість адсорбенту визначається виробником УОГ за погодженням із Замовником) Додатку №2 до Договору, вину відповідача в недосягненні установкою осушки газу запроектованих показників роботи.

Представник апелянта - позивача у справі в судовому засіданні надав пояснення, якими підтримав апеляційну скаргу.

Представники відповідача в судовому засіданні проти апеляційної скарги заперечили та просили залишити рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Згідно з ч. 1 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у Главі 1 Розділу ІV.

Частинами 1 та 2 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду не підлягає зміні або скасуванню з наступних підстав.

07.09.2017 між Акціонерним товариством "Укргазвидобування" (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Теплоенергокомплект" (підрядник) укладено Договір будівельного підряду №2.КБ/2017 (надалі - Договір), у відповідності до п. 1.1 якого замовник доручив, а підрядник зобов`язався за завданням замовника на свій ризик, своїми силами і засобами, а також необхідними матеріалами виконати проектно-вишукувальні роботи, розробити та погодити в державній експертній організації відповідно до чинного законодавства розроблену проектно-кошторисну документацію, отримати позитивний висновок (письмовий звіт), побудувати та укомплектувати необхідним устаткуванням за завданням замовника відповідно до проектно-кошторисної документації, умов цього договору, та здати у встановлений строк об`єкт, вказаний в п. 1.3 договору, а замовник зобов`язується прийняти й оплатити закінчений будівництвом та обладнаний об`єкт.

Найменування та місцезнаходження об`єкту: "Облаштування Левенцівського ГКР. Встановлення установки адсорбційної осушки газу на УКІІГ Левенцівського ГКР. Роботи під ключ", Дніпропетровська область, Юр`ївський район, с. Олександрівка (п. 1.3 Договору).

Згідно п.п. 1.4, 1.5 Договору обсяг робіт, технічні, економічні та інші вимоги до проектно-кошторисної документації, яка є предметом договору, вказані у завданні на проектування, яке є Додатком №1 до цього Договору. Обсяг, перелік і зміст будівельних робіт визначаються у Технічних вимогах замовника (Додаток №2 до Договору).

Строки виконання проектних та будівельно-монтажних робіт та поставки устаткування передбачені у Графіку виконання проектних та будівельно-монтажних робіт (Додаток №3) та Графіку поставки устаткування для будівництва об`єкту (Додаток №4). Ці додатки є невід`ємними частинами даного договору. Підрядник в місячний термін після підписання договору повинен надати на адресу замовника детальний графік виконання проектних, будівельно-монтажних пусконалагоджувальних робіт та поставки устаткування і матеріалів (п. 2.4 Договору в редакції Додаткової угоди №1 від 28.09.2017).

Відповідно п. 3.1 Договору підрядник при розробці проектної документації забезпечує:

- відповідність діючим нормативним документам;

- відповідність проектних рішень вихідним даним та дозвільним документам;

- експлуатаційну надійність та безпечність об`єкту проектування;

- відповідність обсягу та якості робіт умовам цього договору.

Розроблена проектно-кошторисна документація (надалі - ПКД) має відповідати положенням законодавства, вимогам містобудівної документації, будівельних норм, стандартів та правил.

У пункті 3.2 Договору вказано, що після завершення розробки проектно-кошторисної документації, підрядник зобов`язаний передати ПКД замовнику для перевірки та узгодження з відповідними службами замовника та при відсутності зауважень до проектно-кошторисної документації з боку замовника передати для проходження експертизи проектно-кошторисну документацію в державну експертну організацію. Після отримання позитивного висновку (звіту) експертизи надати на затвердження проектно-кошторисну документацію замовнику: в 5 (п`яти) примірниках на паперових носіях і в одному примірнику на цифровому носії (при цьому вся текстова інформація повинна бути виконана у програмі MS Word, таблиці та розрахунки в MS Excel, графічна інформація в AutoCAD однієї з останніх версій, Pdf, один примірник кошторисів на електронних носіях в форматі *ims.

Відповідно п. 3.3 Договору підрядні роботи виконуються з матеріалів та устаткування, силами і засобами підрядника згідно з розробленою підрядником проектно-кошторисною документацією та затвердженою замовником в установленому порядку. Підрядник розпочинає виконання будівельних робіт протягом 5 (п`яти) днів з моменту отримання від замовника придатного для виконання робіт будівельного майданчика разом з усіма необхідними для користування ним документами та допуском до комунікацій.

У пунктах 4.2.13-4.2.17 Договору визначено обов`язки підрядника провести пусконалагоджувальні роботи, виведення на режим і пуск в експлуатацію та гарантувати якість закінчених робіт і змонтованих конструкцій, можливість їх експлуатації протягом гарантійного строку; взяти участь в індивідуальному та комплексному випробуванні устаткування та об`єкту в цілому; передати результат роботи та спільно з замовником, ввести об`єкт в експлуатацію у цілому; усунути на вимогу замовника та за його рахунок недоліки, за які підрядник не відповідає, а також безоплатно виправляти недоліки у роботі, що спричинені підрядником, у встановлений сторонами строк; передати разом з результатом робіт інформацію щодо експлуатації об`єкту та технічні умови на устаткування.

У пунктах 4.4.1, 4.4.4-4.4.6 Договору визначено обов`язки замовника погодити проектно-кошторисну документацію після отримання позитивного висновку (звіту) експертної організації. У випадку виявлення зауважень до ПКД, надати підряднику ці зауваження з конкретизуванням та аргументами по цим зауваженням на доопрацювання ПКД; негайно повідомити підрядника про виявлені під час та/або після прийняття робіт відступи від умов договору або інші недоліки; разом з підрядником провести випробовування та ввести в експлуатацію завершений будівництвом об`єкт; прийняти об`єкт за відсутності зауважень та в строки, визначені даним договором, оплатити виконані роботи на підставі підписаних сторонами актів виконаних робіт, актів приймання-передачі та видаткових накладних.

За умовами пунктів 5.3, 5.4, 5.5 Договору проектно-кошторисна документація, що розроблена підрядником (залученими ним особами) підлягає передачі замовнику після отримання позитивного письмового звіту експертної організації у повному обсязі: в 5 примірниках на паперових носіях і в одному примірнику на цифровому носії (при цьому вся текстова інформація повинна бути виконана у програмі MS Word, таблиці та розрахунки в MS Excel, графічна інформація в AutoCAD однієї з останніх версій, Pdf, один примірник кошторисів на електронних носіях в форматі *ims. Приймання-передача виконаних проектно-вишукувальпих робіт здійснюється по акту приймання-передачі проектно-вишукувальних робіт, підписаному обома сторонами.

Приймання устаткування здійснюється за актами прийому-передачі змонтованого обладнання.

Підрядник зобов`язаний щомісячно, разом з довідкою про вартість виконаних робіт (форма КБ-3) та актом приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2), подавати замовнику виконавчу документацію.

За наявності зауважень або при виявлені недоліків замовник має право не підписувати акти приймання виконаних будівельних робіт (ф. КБ-2в) і довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (ф. КБ-3), та вимагати усунення недоліків.

Пунктом 5.8 Договору визначено, що приймання-передача закінченого будівництвом об`єкту оформляється актом введення об`єкту в експлуатацію, підписаним обома сторонами, після попереднього випробовування. Якщо при прийманні-передачі робіт будуть виявлені недоліки, що виникли з вини підрядника, замовник не підписує акт введення об`єкту в експлуатацію. Про виявлені недоліків сторонами складається двосторонній акт про виявлені недоліки з переліком виявлених недоліків, строком та порядком їх усунення. У разі відмови підрядника від підписання акту про виявлені недоліки, підрядник зобов`язаний надати обґрунтовані заперечення. Якщо протягом 3-ох робочих днів підрядник не надав обґрунтованих заперечень, даний акт про виявлені недоліки вважається прийнятим підрядником та підлягає виконанню.

Згідно п. 6.1 Договору (в редакції Додаткової угоди №6 від 22.11.2018) ціна договору сформована на підставі кошторисної документації, ДСТУ Б Д.1.1 - 1:2013 "Правила визначення вартості будівництва" та інших стандартів, які розроблено в його розвиток і складає 24 948,00 тис.грн., в т.ч. ПДВ 4 158,00 тис.грн. (Додаток №6 - Зведений кошторисний розрахунок).

Ціна Договору включає в себе:

- вартість проектних робіт, розрахованих у відповідності до вимог ДСТУ Б Д.1.1 - 7:2013 "Правила визначення вартості проектно-вишукувальних робіт та експертизи проектної документації на будівництво" - 189,36336 тис.грн., в тому числі ПДВ - 31,56056 тис.грн. (Додаток №7 - Договірна ціна на виконання проектних робіт);

- вартість будівельних робіт - 3 866,99826 тис.грн., в тому числі ПДВ - 644,49971 тис.грн. (Додаток №8 - Договірна ціна на виконання будівельних робіт);

- вартість пусконалагоджувальних робіт - 230,15095 тис.грн. в тому числі ПДВ - 38,3585 тис.грн. (Додаток №9 - Договірна ціна на виконання пусконалагоджувальних робіт);

- вартість устаткування - 20 661,48743 тис.грн. в тому числі ПДВ - 3 443,5812 тис.грн. (Додаток №5 - Специфікація вартості устаткування).

За умовами п. 7.1 Договору якість результату робіт повинна відповідати вимогам Держстандарту, ТУ, ДБН та іншим вимогам, передбаченим чинним законодавством України, а також умовам Договору. Підрядник зобов`язаний забезпечити наявність сертифікатів, технічних паспортів, ліцензій, інших документів, які засвідчують характеристики і якість ресурсів, що ним використовується.

Гарантія якості роботи поширюється на все, що становить результат роботи (п. 7.2 Договору).

У пункті 7.3 Договору підрядник гарантував якість виконаних будівельних робіт протягом 10 років від дня прийняття об`єкта замовником, при відповідній експлуатації об`єкту, а на обладнання та матеріали, відповідно до їх нормативних показників, або гарантійних строків заводів-виробників.

Відповідно п. 7.4 Договору гарантійний строк продовжується на період усунення недоліків.

На недоліки, що виявлені у гарантійний строк, складається дефектний акт за підписом обох сторін. В акті наводиться перелік недоліків і строки їх усунення. Якщо підрядник відмовився від складання акту, такий акт оформляється з залученням фахівців спеціалізованих установ та оформлюється згідно з чинним законодавством України. Підрядник відповідає за недоліки, що зумовлені його діяльністю. За несправності, зумовлені неправильною експлуатацією об`єкту, несе відповідальність замовник (п. 7.5 Договору).

Згідно п. 7.6 Договору недоліки, обумовлені діяльністю підрядника, усуваються ним за власний рахунок і в передбачені дефектним актом строки. При відмові підрядника від усунення недоліків замовник має право виконати цю роботу самостійно або силами іншої залученої будівельної організації за рахунок підрядника з подальшим відшкодуванням підрядником донесених витрат.

У пункті 8.4 Договору сторонами було погоджено, що за неякісне виконання підрядником робіт підрядник сплачує штраф у розмірі 20% від вартості неякісно виконаних робіт, та компенсує вартість неякісно виконаних робіт або безоплатно усуває недоліки та компенсує збитки замовнику.

Даний договір набирає чинності з моменту його підписання і діє до повного виконання сторонами зобов`язань за договором (п. 12.7 Договору в редакції Додаткової угоди №1 від 28.09.2017).

У пункті 17 Завдання на проектування (Додаток №1 до Договору) сторони погодили наступні вихідні дані:

- продуктивність по газу - 0,09 млн.куб.м./добу;

- тиск на вході УОГ max - 5,5 МПа;

- тиск на вході УОГ min - 4,0 МПа;

- температура газу на вході в УОГ + 40°С (max)

- температура газу на вході в УОГ + 20°С (min).

Також у пункті 17 Завдання на проектування (Додаток №1 до Договору) сторони погодили, що проект будівництва повинен передбачити:

1. Установку осушки газу адсорбційного типу для доведення його якісних показників до вимог існуючих стандартів згідно вимог Кодексу ГТС.

2. Оптимальну пропускну здатність установки осушки газу з врахуванням мінімальних втрат тиску на обладнанні (максимально допустима величина втрат тиску газу між входом та виходом в УОГ- до 0,2 МПа).

3. Очищення осушеного газу та газу регенерації від пилу адсорбенту.

4. Автоматизацію виробничого процесу згідно технічних вимог до автоматизованої системи керування УОГ.

5. Максимальне використання в проектних рішеннях існуючих комунікацій та обладнання.

6. Дотримання вимог нормативних документів з питань пожежної безпеки.

7. Дотримання санітарно-гігієнічних норм.

8. Розробку окремих розділів проекту (ТХ, АСК, ЕТ, тощо) згідно діючих нормативних документів 3 урахуванням технічних умов, виданих ГГГУ "Шебелинкагазвидобування" та погоджених з ПАТ "Укргазвидобування".

10. Врахування технічних вимог до установки осушки газу (УОГ) на УКПГ Левенцівського ГКР, які є невід`ємною частиною даного технічного завдання на проектування.

У Технічних вимогах до установки осушки газу (Додаток №2 до Договору) вказано наступні умови:

- кількість природного газу, що подається, на осушку, тис.нм3/добу: 90;

- технологічний тиск газу на вході в установку осушки, МПа: 4,0...5,5;

- умовний тиск обладнання УОГ, МПа: 6,3;

- температура газу на вході в установку осушки, °С: +20... +40;

- температура газу регенерації, °С: + 300;

- вологовміст газу, що подається на осушку: рівноважний для умов входу на УОГ;

- точка роси товарного газу по волозі: -8°С (не вище) при Р=3,92 МПа;

- точка роси товарного газу за вуглеводнями: не вище 0°С, при температурі газу не нижче 0°С.

У пункті 19 Технічних вимог до установки осушки газу (Додаток №2 до Договору) вказаний наступний склад газу: метан - 93,623%; етан - 2,988%; пропан - 1,043%; ізо-Бутан - 0,130%; н-Бутан - 0,209%; ізо-Пентан - 0,048%; н-Пентан - 0,042%; нео-Пентан - 0,003%; гексан+вищ. - 0,060%; азот - 1,646%; двоокис вуглецю - 0,193%; кисень - 0,014%.

У пункті 27 Технічних вимог до установки осушки газу (Додаток №2 до Договору) вказано, що установка осушки газу повинна забезпечувати, зокрема:

- осушку газу відповідно до п. 3, п. 17 і п.18 даних вимог, шляхом використання двох адсорберів (один в роботі, другий в регенерації/охолоджені/очікуванні), обв`язаних відповідною високотемпературною запірною арматурою з підвищеним ресурсом до абразивних середовищ, трубопроводами, датчиками та приладами КВП для візуального контролю, кабельно-провідниковою продукцією, площадками для обслуговування тощо, з блоками комутації (вибухозахищені клемні коробки) для автоматичного контролю та керування від ШК;

- технологічна схема УОГ повинна забезпечувати стабільну точку роси як в сталому режимі, так і в перехідних режимах після переключення адсорберів;

- очистку осушеного газу від механічних домішок (пилу адсорбенту), виконати через фільтр-сепаратор з очищенням не більше 5 мкм, з використанням двох ліній фільтрів (один в роботі, другий в резерві), обв`язаних арматурою, датчиками та приладами КВП для візуального контролю, кабельно-провідниковою продукцією та трубопроводами тощо, з виводами для автоматичного контролю та керування від ШК;

- тип та кількість адсорбенту визначається виробником УОГ за погодженням із замовником.

Всі виконі за Договором роботи та устаткування були передані відповідачем, та прийняті позивачем за відповідними актами здачі-приймання виконаних проектних, вишукувальних та додаткових робіт за договором, приймання-передачі змонтованого обладнання, приймання виконаних будівельних робіт, складеними протягом 2018-2019 років.

10.09.2019 Товариством з обмеженою відповідальністю "Теплоенергокомплект" та Акціонерним товариством "Укргазвидобування" складено акт №10/09 готовності об`єкта до промислової експлуатації, в якому зафіксовано, що за результати вимірювання точки роси УОГ не забезпечує якість осушки газу згідно технічних вимог, а тому об`єкт не готовий до промислової експлуатації.

Як вбачається із протоколу виробничої наради з розгляду зауважень, виявлених в ході перевірки готовності об`єкта "Облаштування Левенцівського ГКР. Встановлення установки адсорбційної осушки газу на УКІІГ Левенцівського ГКР" до промислової експлуатації від 13.09.2019, представниками сторін було погоджено, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Теплоенергокомплект" має виконати роботи з виведення УОГ на режим та приведення основних показників температури точки роси по полозі та вуглеводням у відповідність до технічних вимог.

27.09.2019 Товариством з обмеженою відповідальністю "Теплоенергокомплект" та Акціонерним товариством "Укргазвидобування" складено акт №27/09 готовності об`єкта до промислової експлуатації, в якому зафіксовано, що за результати вимірювання точки роси за вологою та вуглеводнями у період з 26.09.2019 по 27.09.2019 встановлено, що траплялись випадки невідповідності технічним вимогам УОГ до ТТР по волозі; температура точки роси по вуглеводням протягом зазначеного періоду коливалась в межах -2…+11, тому об`єкт не готовий до промислової експлуатації.

У акті №1 перевірки роботи установки адсорбційної осушки газу на УКІІГ Левенцівського ГКР від 28.04.2020, складеному представниками позивача в односторонньому порядку, зазначено, що установка осушки газу, збудована на УКІІГ Левенцівського ГКР згідно Договору, не готова до передачі-прийняття закінченого будівництвом об`єкту через невідповідність параметрів якості підготовленого природного газу параметрам, визначеним у Технічних вимогах до установки осушки газу. Так, у даному акті зафіксовано, що за наслідками вимірювання ТТР вологи при робочому тиску - від -25,0°С до +16,0°С, а ТТР вуглеводнів - від +0,3°С до +17,0°С (за іншим приладом вимірювання - +8,0°С). При цьому, 28.04.2020 позивачем в односторонньому порядку складено акт про відмову представників Товариства з обмеженою відповідальністю "Теплоенергокомплект" від підписання акту №1 перевірки роботи установки адсорбції осушки газу на УКІІГ Левенцівського ГКР від 28.04.2020.

Також згідно акту перевірки установки адсорбції осушки газу на УКІІГ Левенцівського ГКР від 28.04.2020 спірну УОГ вирішено залишити в роботі в автоматичному режимі для напрацювання виходу в режим та при стабільній роботі УОГ - провести повторні комісійні виміри параметрів роботи УОГ.

В подальшому позивачем неодноразову здійснювались вимірювання ТТР вологи та вуглеводнів із фіксуванням таких показників у відповідних актах.

За доводами позивача, побудований відповідачем об`єкт - установка адсорбційної осушки газу працює неналежним чином та не підлягає промисловій експлуатації, що і стало підставою для нарахування та пред`явлення до стягнення з відповідача, передбаченого п. 8.4 Договору, штрафу за неякісне виконання робіт у розмірі 4 989 600,00 грн.

Суд першої інстанції, дійшовши висновку про відсутність порушень з боку Товариства з обмеженою відповідальністю "Теплоенергокомплект" зобов`язань за Договором, оскільки останнім було виконано проектування та будівництво установки осушки газу за вихідними даними, що були повідомлені Акціонерним товариством "Укргазвидобування", натомість неможливість нормальної роботи збудованої установки обумовлена повідомленням позивачем невірних вихідних даних, відмовив у задоволенні позову.

Колегія суддів погоджується із наведеними в оскаржуваному рішенні висновками місцевого господарського суду, враховуючи наступне.

Пунктом 1 ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України встановлено, що підставами виникнення прав та обов`язків, є, зокрема, договори та інші правочини.

Укладений між сторонами правочин за своєю правовою природою є змішаним договором, який містить елементи договору будівельного підряду та договору підряду на проведення проектних та пошукових робіт, а тому спірні правовідносини підпадають під правове регулювання Глави 61 Цивільного кодексу України.

За приписами статті 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.

За договором підряду на проведення проектних та пошукових робіт підрядник зобов`язується розробити за завданням замовника проектну або іншу технічну документацію та (або) виконати пошукові роботи, а замовник зобов`язується прийняти та оплатити їх (ч. 1 ст. 887 Цивільного кодексу України).

До договору будівельного підряду та до договору підряду на проведення проектних і пошукових робіт застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом (ч. 3 ст. 875, ч. 2 ст. 887 Цивільного кодексу України).

За змістом укладеного сторонами Договору та додатків до нього замовником було доручено підряднику виконати проектування та будівництво установки осушки газу адсорбційного типу на УКІІГ Левенцівського ГКР.

Вказані роботи були виконані Товариством з обмеженою відповідальністю "Теплоенергокомплект" та прийняті Акціонерним товариством "Укргазвидобування", про що сторонами складено протягом 2018-2019 років відповідні акти здачі-приймання виконаних проектних, вишукувальних та додаткових робіт за договором, приймання-передачі змонтованого обладнання, приймання виконаних будівельних робіт.

Згідно частини 1 статті 884 Цивільного кодексу України підрядник гарантує досягнення об`єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників і можливість експлуатації об`єкта відповідно до договору протягом гарантійного строку, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Гарантійний строк становить десять років від дня прийняття об`єкта замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором або законом.

Підрядник відповідає за дефекти, виявлені у межах гарантійного строку, якщо він не доведе, що вони сталися внаслідок: природного зносу об`єкта або його частин; неправильної його експлуатації або неправильності інструкцій щодо його експлуатації, розроблених самим замовником або залученими ним іншими особами; неналежного ремонту об`єкта, який здійснено самим замовником або залученими ним третіми особами (ч. 2 ст. 884 Цивільного кодексу України).

Сторонами не заперечується, що збудована відповідачем установка, не забезпечує бажаний результат в частині забезпечення нормованих значень температури точки роси вологи та вуглеводням.

Спір у справі виник через неоднакове розуміння сторонами підстав неправильної роботи установки осушки газу, збудованої на УКПГ Левенцівський КГР ГПУ "Шебелинкагазвидобування" (надалі - установка), яка будувалася на підставі Договору, і як наслідок, наявність чи відсутність підстав для покладення на відповідача (виконавця робіт) штрафу.

Позивач вказує, що такий недолік є наслідком вини виконавця, через невірні проектні рішення та неправильний цеоліт, поміщений в установку в якості адсорбенту.

Відповідач вказує, що такий недолік зумовлений невірними вихідними даними складу природного газу в частині заниження (у три рази) рівня важних вуглеводнів (у технічній документації, наданій для публічної закупівлі та викладеної у Договорі) у газі із свердловини. Відповідач зазначає, що за такими показниками важких вуглеводнів він а) обрав би інше технологічне рішення для забезпечення результату, б) таке рішення і виконання робіт коштувало б більшу суму.

Оцінюючи наведені доводи сторін, місцевий господарський суд дійшов обґрунтованих наступних висновків.

Договір є результатом публічної закупівлі №UA-2017-02-17-001341-c позивача робіт по будівництву установки.

Статтею 888 Цивільного кодексу України унормовано, що за договором підряду на проведення проектних та пошукових робіт замовник зобов`язаний передати підрядникові завдання на проектування, а також інші вихідні дані, необхідні для складання проектно-кошторисної документації. Завдання на проектування може бути підготовлене за дорученням замовника підрядником. У цьому разі завдання стає обов`язковим для сторін з моменту його затвердження замовником. Підрядник зобов`язаний додержувати вимог, що містяться у завданні та інших вихідних даних для проектування та виконання пошукових робіт, і має право відступити від них лише за згодою замовника.

У 2016 році позивач затвердив завдання до проектування та технічні вимоги до установки (а.с. 24-28 т. 1), які були складовими документації для участі у публічній закупівлі та стали Додатками 1 і 2 до Договору.

Пунктом 1 частини 17 Завдання на проектування (Додаток №1 до Договору) визначено, що проектом будівництва необхідно передбачити доведення якісних показників газу до вимог існуючих стандартів згідно вимог Кодексу ГТС, а пунктом 9 цієї частини - врахувати технічні вимоги до установки, які є невід`ємною частиною даного технічного завдання на проектування.

Пунктом 19 Технічних вимог до установки осушки газу (Додаток №2 до Договору), які затверджені позивачем, визначено базовий склад газу, який необхідно довести до вимог Кодексу ГТС: метан - 93,623%; етан - 2,988%; пропан - 1,043%; ізо-Бутан - 0,130%; н-Бутан - 0,209%; ізо-Пентан - 0,048%; н-Пентан - 0,042%; нео-Пентан - 0,003%; гексан+вищ. - 0,060%; азот - 1,646%; двоокис вуглецю - 0,193%; кисень - 0,014%.

Тобто як на стадії оголошення закупівлі, так і на момент укладення Договору позивачем було визначено відсоткове значення важких вуглеводнів: гексанів і вище на рівні 0,06%.

Тип і кількість адсорбенту визначається виробником УОГ за погодженням із Замовником (п. 27 Технічних вимог до установки осушки газу (Додаток №2 до Договору).

З паспорту фізико-хімічних показників природного газу на родовищі у липні 2016 року (а.с. 244 т. 11) (період погодження технічного завдання) вбачається здійснення 4 відборів якості газу: 4, 11, 18, 26 липня, і показники важких вуглеводнів становили 0,093, 0,072, 0,079, 0,06.

В свою чергу, позивач обрав найнижчий показник, який на 35% менше показника на початку місяця.

При цьому, згідно листа позивача вих. №6-02-9351-3 від 22.09.2017 (а.с. 16 т. 2), в якому на лист відповідача вих. №87-09/ПИР від 12.09.2017 щодо уточнення показників складу природного газу, позивач зазначив: "щодо даних по складу газу, повідомляємо що для розрахунків необхідно приймати дані наведені в технічних вимогах до установки газу (УОГ) згідно додатку №2 до договору".

Враховуючи дату укладання договору - 07.09.2017, відповідач на п`ятий день його виконання (тобто в першу чергу) звернувся із листом від 12.09.2017 задля уточнення вихідних даних (складу природного газу).

Отже, згідно приписів ст. 888 Цивільного кодексу України відповідач розробив проектну документацію на спірну установку осушки газу, виходячи із вихідних даних замовника, вказаних у Додатках №1 та №2 до Договору, а будівельні роботи виконував згідно розробленої ним же проектної документації.

Після завершення будівельних робіт сторони приступили до запуску установки.

У вересні 2019 року комісією у складі представників сторін було виявлено недоліки у роботі установки - коливання температур у точках роси за вологою та за вуглеводнями в межах діапазону, що не відповідав технічним вимогам до УОГ, що було зафіксовано у акті №10/09 від 10.09.2019.

На даній стадії, за версією свідка ОСОБА_1 (допитаний судом першої інстанції в судових засіданнях 09.11.2023 та 21.11.2023), який на той час обіймав посаду начальника виробничого відділу з видобутку газу філії Газопромислове управління "Шебелинкагазвидобування", сторони розуміли неправильну роботу установки в частині незабезпечення якості газу на виході, проте позивач вважав причиною неправильний (неякісний) цеоліт, а відповідач - склад природного газу.

Намагаючись усунути такі недоліки, у вересні-жовтні 2019 року представники відповідача приїздили на об`єкт задля здійснення пересипки адсорберів додатковим шаром силікагелю та активованим вугіллям для посиленого уловлювання важких вуглеводнів та додаткового захисту шару цеоліту від забруднення важкими вуглеводнями та маслом від ГМК. Однак після пересипки адсорберів та проведення ряду різних маніпуляцій з режимами роботи установки (зміни режиму адсорбції, десорбцій, часових показників цих циклів, температурних режимів) показники потокового вологоміра не дали бажаних результатів.

Таким чином, наведені дії не надали бажаних результатів, і установку не було введено в експлуатацію.

При цьому, 25-27.09.2019 проведені відбори зразків газу, які показали (проведено УкрНДІгаз - відокремлений підрозділ відповідача) фактичний склад гексанів близько 0,1813% (трикратне перевищення) (а.с. 79-80 т. 2).

Листом вих. №358-10 від 25.10.2019 відповідач запропонував додати силікагель та активоване вугілля (за власний рахунок провести ці роботи), долучивши службову записку від 16.10.2019, в якій описано проблематику підвищеного складу важких вуглеводнів на вході, що значно перевищує показники технічного завдання (а.с. 81-85 т. 2).

У березні 2020 року відповідач із залученням ТОВ "Атом-сервіс" провів дослідження проб природного газу із родовища. Відповідно до протоколів вимірювань показників важких вуглеводнів: гексани та вищі становили від 0,1327% до 0,1909%, що в 2,21-3,18 разів більше, ніж показник в технічному завданні (а.с. 51-56 т. 2).

За результатами встановлення фактичного складу природного газу, що подавався до УОГ (в якому гексани і вищі перевищували в 2-3 рази показник, вказаний в Завданні і Технічних вимогах) відповідачем були запропоновані технічні рішення - за додаткову плату від замовника встановити чиллерну установку з теплообмінником для охолодження газу з виходу АПО та встановити чиллерну установку на місці існуючого АПО. При цьому, відповідач пропонував безкоштовно провести коригування ПВР та ПЗ, прийняти повну участь в проведенні пусконалагоджувальних роботах по виводу УОГ на стабільну, автоматичну роботу з забезпеченням відповідних показників ТТР на виході із УОГ (а.с. 41-45 т. 2).

У травні 2020 року відповідачем це описано у записках щодо напрацювань установки (а.с. 41-50 т. 2, а.с. 86-91 т. 2), в яких запропонував, або привести склад вхідного газу до зазначеного у технічному завданні, або провести додаткову модернізацію установки, зазначивши види та вартість робіт/матеріалів. Також запропоновано спільно провести відбір зразків газу (лист від 12.05.2020, а.с. 39-40 т. 2).

Листом вих. №158-05 від 12.05.2020 відповідач повідомив позивача про те, що до 26.05.2020 встановить датчик тиску на вході в УОГ, натомість звертав увагу позивача, що останнім не прийнято міри по зменшенню вмісту важких вуглеводнів, які надходять на УОГ, та які в такому обсязі можливо вилучити виключно низькотемпературною сепарацією, яка не передбачена Технічними вимогами (Додатком №2 до Договору) та Робочим проектом, так як є окремим технологічним вузлом з високими витратами на його будівництво.

27-29.05.2020 відбулись спільні відбори зразків газу на Левенцівській УКПГ, розширений аналіз якого показав кількість гексанів і вище: 0,1315% - 0,1282% (гексанів від 0,0789% до 0,0855%, гептанів - від 0,0350% до 0,0356%, октанів - від 0,0110% до 0,0137%) (двократне збільшення) (а.с. 97-104 т. 2).

Листом вих. №211-06 від 02.06.2020 (отриманий позивачем 11.06.2020) відповідач повідомив позивача, що виходячи з негативних показників замірів газу в період 27-29.05.2020 з урахуванням багатьох напрацьованих часових моделей режимів адсорбції та десорбції газу на УОГ, Товариство з обмеженою відповідальністю "Теплоенергокомплект" звернулось до провідного інституту газу НАН України з проханням розглянути дану ситуацію та надати свої рекомендації. Так інститут розглянувши всі матеріали справи та провівши свої моделювання у Програмному комплексі HYSYS та ГазКондНефть, прийшов до висновку, що наявність важких вуглеводнів в великій кількості, перевищує допустимі значення за погодженої між сторонами технологічної схеми та регламенту роботи циклів Адсорбцїї-Десорбції у проектній документації. Як наслідок, під час охолодження адсорберу (потоком Знизу-Вверх), відбувається скупчення важків вуглеводнів у нижніх шарах абсорбенту через подачу на нього газу з перевищеним вмістом важких вуглеводнів, який першим проходить температурне охолодження. В процесі чого, пори цеоліту насичуються важкими вуглеводнями та відбувається насичення нижніх шарів адсорбенту водою та її конденсацією через наявність внутрішнього утеплення стінок адсорберів високотемпературною футеровкою, яка встановлена у відповідності до Технічних вимог замовника, та після регенерації довготривалий час віддає тепло в газ охолодження. В результаті таких умов роботи нижнього шару адсорбенту, після переключення цього Адсорберу у цикл адсорбції (в роботу на осушення газу, який проходить за потоком Зверху-Вниз), відбувається насичення природного газу цими накопиченими під час охолодження важкими вуглеводнями та вологою, що і призводить до різкого стрибка показників вмісту вуглеводнів та вологи, після переключення адсорберів. На думку фахівців інституту газу НАН України, такі стрибки по воді можуть мати місце при виносі великої кількості важких вуглеводнів, як першою масою домішок осушеного газу та їх конденсацією на поверхні дзеркала вологоміра з значним шаром вуглеводневої плівки. Причина таких наслідків полягає в тому, що точка роси природного газу по вуглеводням вище точки роси по воді, тобто вуглеводні конденсуються на поверхні конденсаційного дзеркала раніше, ніж пари води, та вимірювання точки роси вологи в присутності раніше конденсованих домішок вуглеводнів, приводить до недостовірних результатів вимірювань. В свою чергу в процесі продувки камери вологоміра сухим газом після переключення, з часом, призводить до зменшення плівки, утвореної важкими вуглеводнями при початку циклу адсорбції та початком вимірювання точки роси по воді до реальних значень, що вже через 1-3 години циклу адсорбції мають мінусові значення (на рівні -17 ... -18 С 111 вологи).

З огляду на викладене Товариство з обмеженою відповідальністю "Теплоенергокомплект" у листі №211-06 від 02.06.2020 запропонувало два варіанти виправлення впливу значного вмісту важких вуглеводнів на результати вимірювання точки роси по воді під час охолодження:

1) встановлення на вихідному газопроводі УОГ, перед вузлом виміру точки роси газу, регулюючого клапану з відводами "до" та "після" нього, на відбір вже осушеного газу для охолодження ним адсорберу, з проходженням всього циклу переробки цього газу після процесу охолодження адсорберу (теплообмін, фільтрація, охолодження, сепарація) та повернення його за регулятором перед вузлом виміру точки роси;

2) монтаж байпасних ліній на трубопроводах регенерації газу на адсорберах з чотирма високотемпературними запірними пристроями (кран шаровий Ду 32 Ру 63 під електропривод), які необхідно придбати, та використати 4 електроприводи з кранів шарових на холодних фільтрах газу, які встановлені у відповідності до Технічних вимог та Тендерної пропозиції, але не використовуються по суті, так як на даних фільтрах відсутній автоматичний злив рідини, а пилового забруднення фільтруючих елементів не відбувається завдяки високій якості адсорбенту та наявності фільтра на вході в УОГ, що підтверджено 9 місячним напрацюванням УОГ та ревізією фільтрів при пересипці адсорберів, що не виявила значного забруднення картриджів фільтр-елементів в цих фільтрах.

У листі вих. №ШГВ4272-003.1.1-02 від 11.06.2020 Акціонерне товариство "Укргазвидобування" вказало, що за результатами лабораторних досліджень проб газу, проведених в квітні 2020 року, що виконувались Перещепинською хіміко-аналітичною лабораторією, вміст важких вуглеводнів C6+ знаходиться в наближених значеннях, які наведені в технічних вимогах, тобто твердження щодо перебільшення вмісту важких вуглеводнів в три рази є не коректним і не відповідає дійсності.

За інформацією позивача (а.с. 22 т. 10) у вересні 2019 року установка пропрацювала 17 календарних днів, у жовтні 2019 року - 18 календарних днів, у листопаді 2019 року - установка не працювала, у грудні 2019 року - 7 календарних днів, у січні 2020 року 14 календарних днів, у лютому 2020 року - 21 календарний день, у березні 2020 року - 28 календарних днів, у квітні 2020 року - 16 календарних днів, у травні 2020 року - 31 календарний день, у червні 2020 року - 28 календарних днів, у липні 2020 року - 25 календарних днів, у серпні 2020 року - 31 календарний день, у вересні 2020 року - 22 календарних дні, у грудні 2020 року - 1 календарний день, у лютому 2021 року - 3 календарних дні, у червні 2021 року - 10 календарних днів, у липні 2021 року - 25 календарних днів, у серпні 2021 року - 31 календарний день, у вересні 2021 року - 30 календарних днів, у жовтні 2021 року - 31 календарний день, у листопаді 2021 року - 17 календарних днів.

Тобто, незважаючи на твердження про неякісність виконаних робіт, позивач використовував таку установку, як і в подальші місяці, а відповідач вказує, що інші роботи по сервісному обслуговуванню не проводилися, що зумовлювало погіршення технічних характеристик роботи установки.

Як вже вказувалося, позивач вважав причиною неправильний (неякісний) цеоліт, а відповідач - склад природного газу.

При цьому, слід зазначити, що з метою встановлення обставин впливу гексанів та вищих у складі природного газу на роботу установки осушки газу судом першої інстанції призначено у даній справі судову експертизу на вирішення якої поставлено наступні питання:

- Яким чином впливає збільшення відсотку важких вуглеводнів в складі природного газу, що подається на вхід збудованої установки осушки газу на УКПГ Левенцівський КГР на якість роботи установки в частині забезпечення нормованих значень температури точки роси вологи?

- Яким чином впливає збільшення відсотку важких вуглеводнів в складі природного газу, що подається на вхід збудованої установки осушки газу на УКПГ Левенцівський КГР на якість роботи установки в частині забезпечення нормованих значень температури точки роси вуглеводнів у вихідному колекторі?

Відповідь суду на такі питання з урахуванням висновків експертів, так і висновків, наданих сторонами, така:

Беззаперечно, чим гірший склад газу (під гіршим суд розуміє збільшену кількість вологи чи важких вуглеводнів, молекули яких є більшими у порівнянні із метаном, пропаном, бутаном), тим швидше закупорюються фракції адсорбенту, що впливає на обрання його кількості, циклу роботи та інших проектних рішень роботи установки. Оскільки один адсорбент використовується для поглинання як вологи так і важких вуглеводнів, то його швидке закупорення важкими вуглеводнями, впливає на погіршення загальних адсорбційних властивостей (в т.ч. вологи).

Стосовно обраного цеоліту та його характеристик, слід зазначити наступне.

В спірній установці осушки газу фактично використовується цеоліт NаX виробництва ARKEMA марки Х13 SILIPORITE з фракцією 2,5-5 мм (хімічний склад Na2О-AI2О3-(203)SiО2-6.0H2О), виробництва ARKEMA GROUP, Франція, фракцією 2,5…5 мм.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Теплоенергокомплект" стверджує, що даний адсорбент був придбаний (імпортований) ним 09.05.2019, потім разом з мольними шарами 20.05.2019 доставлений на об`єкт будівництва та одразу 21.05.2019 засипаний у адсорбери в присутності технічного нагляду позивача на об`єкті. Під час цієї процедури жодна із сторін не здійснювала відбір адсорбенту для лабораторних випробувань, в зв`язку з наявністю його фізико-хімічних властивостей у сертифікаті, які були в складі поставленої продукції.

Варто відзначити, що позивач стверджує, що проектна документація передбачала використання цеоліту Zeochem 13X (виробництва Zeochem AG, Швейцарія), а тому фактично використаний в УОГ цеоліт NаX виробництва ARKEMA марки Х13 SILIPORITE і зумовлює неналежну роботу цієї установки.

Однак в матеріалах справи наявна Фахова оцінка цеолітів двох виробників, що використовуються в процесі осушування газів для вилучення вологи та вуглеводнів з приведенням якості газу до встановлених показників за Кодексом ГТС по температурі точки роси та вуглеводнями та вологою по г/д №100 від 05.06.2023, яка складена проректором з наукової роботи Національного університету "Львівська політехніка" Іваном Демидовим, професором, доктором технічних наук Національного університету "Львівська політехніка" Олегом Гринишиним та професором кафедри ХТНГ, доцентом Національного університету "Львівська політехніка" Петром Топільницьким (а.с. 132-142 т. 11).

Так, у вказаній оцінці викладено висновок, що цеоліти SILIPORITE G5 та Zeochem 13X є ідентичними та приналежними до цеолітів 13Х (NaX), мають однакові властивості та можуть бути взаємозамінні при їх використанні в адсорберах осушення природного газу від вологи та вуглеводнів, а також що дані цеоліти однаково потребують дотримання складу природного газу.

Тотожного висновку дійшла завідувач кафедри хімії і хімічної технології Національного авіаційного університету Антоніна Кустовська, яка у своєму консультаційному висновку (а.с. 143-144 т. 11) вказала, що структура цеолітів SILIPORITE G5 та Zeochem 13X є однаковою, проте вони можуть різнитись за співвідношенням Si/Al в каркасі в межах від 1 до 1,5, однак на адсорбцію молекул води це співвідношення не впливає, оскільки в результаті гідратації обмінних катіонів відбувається максимальне заповнення молекулами води вільного внутрішнього об`єму цеоліту. Цей об`єм визначається структурою і катіонним складом цеоліту. Оскільки, структура обох марок цеоліту є однаковою, і катіонний склад (натрієва форма) також однаковий. Таким чином, на думку завідувача кафедри хімії і хімічної технології Національного авіаційного університету Антоніни Кустовської, розглянуті цеоліти можуть бути абсолютно взаємозамінними в процесах адсорбції води, а саме в процесі осушення природного газу, а також на них негативно однаково впливають вуглеводні С5-С10 в природному газі.

Також про те, що цеоліти SILIPORITE G5 та Zeochem 13X є аналогічними продуктами, що легко поглинають воду та всі вуглеводні, які можливо замінювати без порушення технологічного процесу для вилучення вологи та вуглеводнів до С10 в установках осушки газу з високотемпературною регенерацією та сепарацією, зазначив директор Інституту газу НАН України Геннадій Жук своєму листі вих. №97/01-1-168 від 26.06.2023.

Щодо посилань скаржника на висновки судового експерта Євгена Юрченка в висновку експертів №10079/А за результатами проведення комплексної судової будівельно-технічної та фізико-хімічної експертизи від 10.02.2023 в частині того, що адсорбент NаX виробництва ARKEMA марки Х13 SILIPORTE з фракцією 2,5-5 мм (хімічний склад Na2O-AI2O3-(203)SiO2-6.0H2O) не забезпечує вилучення важких вуглеводнів С6 і вище, як це передбачено проектом ОКР 34-3344-004-ТР розрахунку технологічних параметрів УОГ Левенцівського ГРК, і взагалі не призначений для забезпечення нормованих значень температури точки роси вуглеводнів, то місцевий господарський суд вірно відзначив, що як вказує сам експерт при формуванні даного висновку він виходив із формули цього цеоліту - Na2O-AI2O3-(203)SiO2-6.0H2O, яка ним була взята із сайту dokumen.tips (а.с.14-17 т. 12) - сайт для зберігання документів. Варто відзначити, що сайт dokumen.tips є майданчиком, де кожен може розмістити будь-яку інформацію. Тобто судовий експерт Євген Юрченко виходив із формули хімічного складу цеоліту SILIPORITE G5, яка була ним взята із неперевіреного джерела (навіть не з офіційного сайту виробника), а фізичного зразку цього цеоліту у нього не було.

Стосовно посилань апелянта на висновок №10079/Б від 10.02.2023 інженерно-технічного дослідження, виконаного доктором технічних наук, професором, завідувачем кафедри видобування нафти і газу, Івано-Франківського національного технічного університету нафти і газу ОСОБА_2 (а.с.271-292 т. 10), то у висновку ОСОБА_2 вказує, що збільшення відсотку важких вуглеводнів в складі природного газу, що подається на вхід до збудованої на УКПГ Левенцівського ГКР установки осушки газу впливає негативно на якість роботи установки в частині забезпечення нормованих значень температури точки роси по волозі.

З огляду на наведене, використання у спірній установці цеоліту SILIPORITE G5 замість цеоліту Zeochem 13X не вплинуло на якість виконаних відповідачем робіт, оскільки не могло спричинити некоректну роботу такої установки.

Щодо посилань позивача, як на доказ того, що причина неякісної роботи установки - поганий цеоліт в установці, на технічний звіт від 12.11.2019 про проведення дослідження із визначенням фізико-хімічних показників проби адсорбенту NaX, який використовується на УКПГ Левенцівського ГКР ГПУ " ІНФОРМАЦІЯ_1 " (а.с. 82-92 т. 4), слід зазначити наступне.

Відповідач, в свою чергу вказав, що єдиний раз спільно відбір зразків цеоліту здійснювався сторонами з метою відбору зразків для призначеної в межах даної справи експертизи. Раніше, він не брав участь у такому відборі.

При цьому, у листі вих. №233-06 від 15.06.2020 (складеному ще до звернення позивача із даним позовом) відповідач заперечував обставини відбору проб адсорбенту для його фізико-хімічного аналізу у листопаді 2019 року при розкритті адсорберів при дозасипанні до них силікагелю та активованого вугілля.

На вказане позивач зазначив, що такий відбір було зроблено у жовтні 2019 року працівником позивача Поповим в момент коли здійснювалася досипка активованим вугіллям, верхня частина абсорбера (важка і для зняття викликався кран) знімалася, і представник позивача самостійно без участі представників відповідача набрав проби адсорбера.

Судом першої інстанції з метою встановлення спірних обставин щодо відбору зразків цеоліту було допитано в судовому засіданні 21.11.2023 свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4 .

Свідок ОСОБА_3 повідомив, що:

- в кінці жовтня - на початку листопада 2019 року Бойко дав вказівку їхньому майстру на промислі - ОСОБА_5 (батьку свідка) провести відбір цеоліту з адсорбера під час його відкриття. ОСОБА_3 вказує, що під час проведення спільних робіт по досипці силікагелю та активованого вугілля, яка передбачала підняття обох кришок із обох ємностей адсорберів (ФОСів) за допомогою крану, він після зняття кришок з ФОСів заліз до ємності та набрав цеоліт шляхом зачерпування кульок цеоліту відром і висипав його в пляшку. При цьому, свідок вказує, що в той час на об`єкті перебували представники відповідача (яких було близько 10 осіб), які здійснювали підготовчі дії для досипання до адсорберу силікагелю та активованого вугілля.

- на уточнюючі запитання відповідача: де містилися ці кульки? Він пояснив, що вони були майже на одному рівні з стінками адсорбера, а тому сильно нахилятися вниз не було потрібно.

- суд продемонстрував фотознімки абсорбера (надані відповідачем за наслідком робіт, які в той час проводилися) (а.с. 292 т. 11, фото №1), і свідок впізнав ці кульки, стверджуючи що він їх забрав у відро.

- вказав, що кульки були білими та різного розміру (до 1 см в діаметрі). Також ОСОБА_3 вказав, що відібрав кульки, які лежали на поверхні після підняття кришки ФОСу.

Свідок ОСОБА_4 повідомив, що:

- він отримав зразки адсорбенту в півтора літрових пластикових пляшках та передав їх на дослідження.

- він дав вказівку відібрати дані зразки цеоліту та під час їх відбору на об`єкті присутнім не був.

- він був присутнім коли була піднята кришка одного із ФОСів та зверху були кульки темного кольору.

- кульки цеоліту чорного (темного) кольору, фракцією в переважній більшості більше 2 см, були подрібнені ОСОБА_5 (батьком ОСОБА_3 ), щоб вони проходили у горловину пластикової пляшки.

- в інститут (УкрНДІгазу) передавались в пляшках кульки темного кольору.

Після допиту свідків, керівник відповідача звернув увагу на те, що верхній шар адсорбера містить керамічні кульки, які за розміром є набагато більше цеоліту. Вони становлять шар близько 0,4 метра. Нижче розміщена металева сітка, а під нею цеоліт. Тобто свідок ОСОБА_3 здійснив відбір керамічних кульок, склад яких є відмінним від складу будь-якого цеоліту, а саме збільшений розмір керамічних кульок змушував здійснити подрібнення перед розміщенням у пляшку, адже розміри справжнього цеоліту не потребують здійснення попереднього подрібнення для їх поміщення у пластикову пляшку.

Також керівник відповідача, з яким погодився свідок ОСОБА_1 , повідомив, що відбір цеоліту повинен був здійснюватись із люка біля землі, оскільки цеоліт у ФОСах розміщений знизу, а зверху розміщені керамічні кульки та металева сітках (саме так здійснювався відбір цеоліту для виконання судової експертизи, призначеної судом).

Таким чином, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що свідок ОСОБА_3 здійснив відбір проб для аналізу не цеоліту, а керамічних кульок, які у подрібненому стані за показами свідка ОСОБА_4 були передані УкрНДІгаз АТ "Укргазвидобування".

Із розділу 1 технічного звіту УкрНДІгаз від 12.11.2019 отриманий адсорбент має вигляд сферичних гранул правильної форми сірого кольору, діаметр яких знаходиться в межах від 2,78 мм до 4,84 мм.

Слід зазначити, що відібрано було кульки, які не вміщалися у горловину пластикової пляшки, що становить 38 мм, а експерту надані гранули діаметр яких знаходиться в межах від 2,78 мм до 4,84 мм. Крім того, процес товчення/подрібнення кульок виключає збереження сферичної форми таких кульок/гранул у результаті.

Також, судом враховується і те, що маючи такий висновок у листопаді 2019 року у той період, коли сторони спільно шукали ці причини - з вересня 2019 року по березень 2020 року, АТ "Укргазвидобування" заявило про нього набагато пізніше. Зокрема, ОСОБА_1 вказав, що не повідомляв Товариство з обмеженою відповідальністю "Теплоенергокомплект" про наявність у АТ "Укргазвидобування" технічного звіту УкрНДІгаз від 12.11.2019.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується із висновком місцевого господарського суду про те, що наведений висновок не може вважатися достовірним доказом та відповідно підтвердити доводи позивача про неякісний цеоліт в установці.

В апеляційній скарзі апелянт наведеного не спростував, обмежившись посиланням на помилковість висновку суду щодо недостовірності звіту.

Колегія суддів звертає увагу на те, що суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Апеляційний господарський суд виходить з того, що:

- обов`язок доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи;

- важливим елементом змагальності процесу є стандарти доказування - спеціальні правила, якими суд має керуватися при вирішенні справи. Ці правила дозволяють оцінити, наскільки вдало сторони виконали вимоги щодо тягаря доказування і наскільки вони змогли переконати суд у своїй позиції, що робить оцінку доказів більш алгоритмізованою та обґрунтованою;

- із внесенням 17.10.2019 змін до ГПК України його статтю 79 викладено у новій редакції, чим фактично впроваджено у господарський процес стандарт доказування "вірогідності доказів";

- зазначений стандарт підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надають позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію вказаного стандарту доказування необхідним є не надання достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надання саме тієї їх кількості, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу;

- іншими словами, тлумачення змісту статті 79 ГПК України свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були;

- одночасно статтею 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам у цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів);

- таким чином, з`ясування фактичних обставин справи, які входять до кола доказування, має здійснюватися судом із застосуванням критеріїв оцінки доказів, передбачених статтею 86 ГПК України, щодо відсутності у доказів заздалегідь встановленої сили та оцінки кожного доказу окремо та їх сукупності в цілому, ураховуючи взаємозв`язок і вірогідність.

Зазначений підхід узгоджується з судовою практикою ЄСПЛ, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) (пункт 1 статті 32 Конвенції). Так, зокрема, у рішенні 23.08.2016 у справі "Дж. К. та Інші проти Швеції" ("J.K. AND OTHERS v. SWEDEN") ЄСПЛ наголошує, що "у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування "поза розумним сумнівом ("beyond reasonable doubt"). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням "балансу вірогідностей". … Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри".

Стандарт доказування "вірогідності доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати їх саме ту кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

Відповідно до статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були.

Відповідні приписи ГПК України мають загальний, універсальний характер, оскільки вони є нормами господарського процесуального права, та є обов`язковими при вирішення спору судом незалежно від правовідносин, які виникли між учасниками процесу.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що спірна установка осушки газу неналежно працює, оскільки проектувалась відповідачем на підставі наданих позивачем некоректних вихідних даних в частині складу природного газу, який підлягатиме осушці. Так, повідомлене замовником у Завданні на проектування (Додаток №1 до Договору) та Технічних вимогах до установки осушки газу (Додаток №2 до Договору) відсоткове значення важких вуглеводнів: гексанів і вище становило 0,06%, в той час як неодноразовими відборами природного газу підтверджується, що фактично газ містить важкі вуглеводні у відсотковому значенні в 2-3 рази більше. При цьому, відхилення повідомлених замовником вихідних даних з приводу складу природного газу від фактичного його складу є настільки значним, що запроектована та побудована УОГ не могла коректно працювати (навіть при передбаченні підрядником можливого коливання відсоткового показника важких вуглеводнів), в той час як проектуванню та будівництву підлягала УОГ з зовсім іншими технологічними рішеннями та відповідно будівництво такого об`єкту було б значно дорожчим.

Підрядник, будуючи установку осушки газу, повинен був передбачити можливість роботи УОГ при коливанні показника важких вуглеводнів у природному газі, проте розумним є закладення такого коливання у 15-20% від повідомленого замовником показника, проте аж ніяк не у два-три рази.

Частиною 2 статті 888 Цивільного кодексу України передбачено, що підрядник зобов`язаний додержуватись вимог, що містяться у завданні та інших вихідних даних для проектування та виконання пошукових робіт, і має право відступити від них лише за згодою замовника.

Відтак, виконуючи роботи із розробки проекту УОГ, відповідач виходив саме із повідомленої позивачем інформації з приводу складу природного газу, що буде поступати на осушку, та, проявивши розумну обачність, додатково вжив заходів для уточнення складу природного газу (направивши позивачу у вересні 2017 року відповідного листа), проте АТ "Укргазвидобування" відповіло, що склад газу зазначений у Додаток №2 до Договору, підтвердивши попереднє технічне завдання.

Відповідно розробивши проект УОГ, який пройшов експертизу, та погодивши його із АТ "Укргазвидобування", Товариство з обмеженою відповідальністю "Теплоенергокомплект" здійснило будівництво такої установки у відповідності до розробленого та погодженого проекту.

За таких обставин, позивачем не доведено порушень з боку Товариства з обмеженою відповідальністю "Теплоенергокомплект" зобов`язань за Договором, оскільки останнім було виконано свої зобов`язання із проектування та будівництва установки осушки газу за вихідними даними, що були повідомлені Акціонерним товариством "Укргазвидобування", натомість неможливість нормальної роботи збудованої установки обумовлена повідомленням позивачем невірних вихідних даних.

Відповідно підстави для покладення на відповідача відповідальності у вигляді стягнення штрафу відсутні.

За наведених обставин, з урахуванням всіх обставин справи в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку про те, що оскаржуване рішення місцевого господарського суду прийнято з повним, всебічним та об`єктивним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим, правові підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.

Оскільки, у задоволенні апеляційної скарги відмовлено, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за її подання покладаються на позивача (апелянта).

Керуючись ст.ст. 240, 269, 275, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Укргазвидобування" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 18.01.2024 у справі №910/9079/20 - без змін.

2. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на її заявника - позивача у справі.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст постанови складено: 18.09.2024 року.

Головуючий суддя Є.Ю. Пономаренко

Судді М.А. Руденко

М.А. Барсук