ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 вересня 2024 року м. ОдесаСправа № 916/730/24
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Л.В. Поліщук,

суддів: К.В. Богатиря, С.В. Таран,

секретар судового засідання В.М. Волковінська,

за участю представників сторін:

від позивача: не з`явився

від відповідача: не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Одеська обласна енергопостачальна компанія»

на рішення Господарського суду Одеської області від 29.04.2024 (суддя Т.Г. Пінтеліна, м.Одеса, повний текст складено 09.05.2024)

у справі №916/730/24

за позовом: Державної установи «Центр громадського здоров`я Міністерства охорони здоров`я України» в особі філії «Протичумний інститут імені І.І. Мечнікова» Державної установи «Центр громадського здоров`я Міністерства охорони здоров`я України»

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю «Одеська обласна енергопостачальна компанія»

про визнання недійсними додаткових угод,

В С Т А Н О В И В :

Коротка історія справи. Короткий зміст позовних вимог

Державна установа «Центр громадського здоров`я Міністерства охорони здоров`я України» в особі філії «Протичумний інститут імені І.І. Мечнікова» Державної установи «Центр громадського здоров`я Міністерства охорони здоров`я України» звернулась до Господарського суду Одеської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Одеська обласна енергопостачальна компанія» про визнання недійсними додаткових угод від 27.09.2022 №2, від 04.11.2022 №3, від 07.11.2022 №4 та від 10.11.2022 №5 до укладеного між сторонами договору про закупівлю електричної енергії у постачальника №007 від 01.04.2022.

В обґрунтування заявлених вимог позивач послався на те, що вказаними додатковими угодами до договору про закупівлю внесено зміни до істотних умов договору в частині збільшення ціни за одиницю товару до 10 % без належного документального підтвердження коливання ціни такого товару на ринку, що не відповідає вимогам пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому вказані додаткові угоди мають бути визнані недійсними на підставі статей 203, 215 Цивільного кодексу України.

Короткий зміст рішення Господарського суду Одеської області

Рішенням Господарського суду Одеської області від 29.04.2024 позов задоволено у повному обсязі. Визнано недійсними додаткові угоди від 27.09.2022 №2, від 04.11.2022 №3, від 07.11.2022 №4 та від 10.11.2022 №5 до договору про закупівлю електричної енергії у постачальника №007 від 01.04.2022, укладені між Державною установою «Центр громадського здоров`я Міністерства охорони здоров`я України» в особі філії «Протичумний інститут імені І.І. Мечнікова» Державної установи «Центр громадського здоров`я Міністерства охорони здоров`я України» та Товариством з обмеженою відповідальністю з обмеженою відповідальністю «Одеська обласна енергопостачальна компанія». Стягнуто з відповідача на користь позивача судовий збір в сумі 4844,80 грн.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що оспорювані додаткові угоди укладено з порушенням законодавства, у зв`язку з чим наявні правові підстави для визнання їх недійсними.

Здійснюючи розподіл судового збору суд вказав, що оскільки укладення оспорюваних додаткових угод відбувалось за згодою обох сторін, справедливим є застосування положень частини дев`ятої статті 129 Господарського процесуального кодексу України та покладання витрат по оплаті судового збору на відповідача та Філію «Протичумний інститут імені І.І. Мечнікова» у рівних частинах.

Короткий зміст та обґрунтування вимог апеляційної скарги

Не погодившись з ухваленим рішенням суду, Товариство з обмеженою відповідальністю «Одеська обласна енергопостачальна компанія» звернулося до Південно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просило рішення Господарського суду Одеської області від 29.04.2024 у справі №916/730/24 скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити у повному обсязі.

Мотивуючи апеляційну скаргу, скаржник зазначив, що позивач не довів, а суд першої інстанції не встановив порушення прав позивача саме відповідачем, водночас, обов`язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду. При цьому апелянт зазначив, що позивач не був зобов`язаний в силу закону укладати оспорювані додаткові угоди, зміна умов договору за оспорюваними додатковими угодами здійснювалась за згодою сторін, у відповідності до приписів статей 632, 651 Цивільного кодексу України, статті 188 Господарського кодексу України.

Відтак, за доводами відповідача, зважаючи на те, що позивач не довів наявності обставин, які б підтверджували порушення відповідачем його прав, за захистом яких він звернувся до суду, суд першої інстанції мав відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.

Також скаржник зазначив, що позивачем обрано неефективний спосіб захисту прав шляхом визнання додаткових угод №№ 2-5 до договору недійсними без застосування наслідків їх недійсності, що є самостійною підставою для відмови у задоволенні позову.

Крім того, скаржник зауважив на тому, що матеріали даної справи свідчать про недобросовісність поведінки позивача та порушення ним заборони суперечливої поведінки. Так, з матеріалів справи вбачається, що позивач самостійно підписав спірні додаткові угоди (без заперечень), отримав за ними товар, не висував до відповідача претензій, тобто вчиняв дії, направлені на визнання зобов`язання, проте у подальшому, зі спливом значного проміжку часу, зайняв протилежну позицію та став заперечувати дійсність додаткових угод, подавши позов, що є предметом розгляду даної справи.

Позиція позивача щодо апеляційної скарги

У відзиві на апеляційну скаргу позивач просив апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Одеська обласна енергопостачальна компанія» залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Одеської області від 29.04.2024 - без змін.

Заперечуючи проти доводів апеляційної скарги, позивач зазначив, що ним було подано позов з метою усунення недоліків, які були виявлені Південним офісом Держаудитслужби та викладені у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 21.12.2022, який оприлюднено в електронній системі закупівель відповідно до норм частини шостої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», і який міститься в матеріалах справи.

Порушення відповідачем прав позивача полягає у тому, що відповідач, зловживаючи довірою представників, безпідставно та всупереч вимог, що закріплені у пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», підпункті 5 пункту 7.2. договору, документально не підтвердив коливання ціни на товар, що призвело до порушення майнових прав позивача, який є бюджетною установою.

Щодо доводів відповідача про обрання неефективного способу захисту прав при зверненні з даним позовом до суду, позивач зазначив, що оскільки він не сплачував кошти відповідачу по підвищеному тарифу, визначеному в оспорюваних додаткових угодах, то реституція у даному випадку не може бути застосована, а ефективним способом захисту його права є визнання оспорюваних додаткових угод недійсними.

Рух справи, заяви, клопотання, інші процесуальні дії в суді апеляційної інстанції

Апеляційна скарга зареєстрована судом 27.05.2024 за вх.№2005/24.

Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду апеляційної скарги визначено колегію суддів у складі: головуючого судді Л.В. Поліщук, суддів: К.В. Богатиря, С.В. Таран, що підтверджується протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27.05.2024.

Оскільки на час надходження апеляційної скарги матеріали справи №916/730/24 на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду не надходили, ухвалою суду від 03.06.2024 відкладено вирішення питання щодо можливості відкриття, повернення, залишення без руху або відмови у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Одеська обласна енергопостачальна компанія» на рішення Господарського суду Одеської області від 29.04.2024 у справі №916/730/24 до надходження матеріалів справи на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду. Доручено Господарському суду Одеської області надіслати матеріали справи №916/730/24 на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду.

07.06.2024 на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №916/730/24.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 12.06.2024 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Одеська обласна енергопостачальна компанія» на рішення Господарського суду Одеської області від 29.04.2024 у справі №916/730/24. Встановлено позивачу строк до 27.06.2024 для подання відзиву на апеляційну скаргу та роз`яснено учасникам справи про їх право в строк до 27.06.2024 подати до суду будь-які заяви чи клопотання з процесуальних питань, оформлені відповідно до статті 170 Господарського процесуального кодексу України, разом з доказами направлення копій таких заяв чи клопотань іншим учасникам справи.

27.06.2024 від Державної установи «Центр громадського здоров`я Міністерства охорони здоров`я України» в особі філії «Протичумний інститут імені І.І. Мечнікова» Державної установи «Центр громадського здоров`я Міністерства охорони здоров`я України» надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№2005/24/Д1) у двох примірниках.

З огляду на положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, ухвалою суду від 01.07.2024 вирішено розглянути апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Одеська обласна енергопостачальна компанія» на рішення Господарського суду Одеської області від 29.04.2024 у справі №916/730/24 поза межами строку, встановленого у частині першій статті 273 Господарського процесуального кодексу України, у розумний строк. Розгляд вказаної апеляційної скарги призначено на 20.08.2024 об 11:00 год.

Ухвалою апеляційного суду від 07.08.2024 заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Одеська обласна енергопостачальна компанія» (вх.№3046/24 від 06.08.2024) про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції задоволено та забезпечено участь його представника - адвоката Оляш Катерини Ігорівни у судовому засіданні 20.08.2024 об 11:00 год та в усіх наступних судових засіданнях у справі №916/730/24 в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за допомогою власних технічних засобів.

У зв`язку із наявністю обставин, які унеможливлювали розгляд апеляційної скарги у судовому засіданні, призначеному на 20.08.2024, а саме, перебуванням з 17.08.2024 по 24.08.2024 судді-учасника колегії С.В. Таран у відрядженні відповідно до наказу в.о. голови суду від 07.08.2024 №213-в, колегією суддів була визначена нова дата судового засідання 24.09.2024 о 10:30 год, з огляду на що ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 12.08.2024 повідомлено учасників справи про дату, час та місце проведення судового засідання.

Сторони про дату, час та місце проведення судового засідання повідомлені належним чином, проте участі не брали. При цьому у судове засідання, призначене на 24.09.2024 о 10:30 год, представник скаржника - адвокат Оляш Катерина Ігорівна на відеоконференцзв`язок не вийшла, на мобільні дзвінки не відповідала, хоча ухвалою апеляційного суду від 07.08.2024 забезпечено участь вказаного представника в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за допомогою власних технічних засобів в усіх судових засіданнях у даній справі.

Приймаючи до уваги, що матеріали справи містять обсяг відомостей, достатній для розгляду апеляційної скарги, обов`язкова явка учасників справи в судове засідання апеляційної інстанції Південно-західним апеляційним господарським судом не визнавалась, а частиною дванадцятою статті 270 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності в судовому засіданні представників сторін.

За умовами частин першої, другої статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, апеляційна інстанція встановила наступне.

Фактичні обставини справи

За результатами закупівлі товару за кодом національного класифікатора ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник»: 09310000-5 - «Електрична енергія», ідентифікатор закупівлі UA-2022-03-25-003834-b, проведеною за переговорною процедурою (скороченою), 01.04.2022 між Товариством з обмеженою відповідальністю «Одеська обласна енергопостачальна компанія» (постачальником, учасником) та Державною установою «Український науково-дослідний протичумний інститут імені І.І. Мечнікова Міністерства охорони здоров`я України» (споживачем, замовником) укладено договір №007 про закупівлю електричної енергії у постачальника (надалі договір).

Умови цього договору розроблені відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії» та Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 14.03.2018 №312 (пункт 1.2. договору).

За цим договором постачальник продає споживачу електричну енергію за кодом CPV за ДК 021:2015 - 09310000-5 - «Електрична енергія» для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору. Кількість електричної енергії за цим договором визначено в обсязі 143518 кВт*год відповідно до додатку 3 до договору «Обсяги постачання (закупівлі) електричної енергії споживачу» (пункт 2.1. договору).

У пункті 2.3. договору сторони погодили строк постачання електричної енергії, який складає з 01.04.2022 по 31.12.2022 включно.

Місце постачання електричної енергії: м.Одеса, вул. Церковна, буд. 2/4; Одеська обл., Березівський р-н, с.Гуляївка, вул. Шевченка, 11 (пункт 2.4. договору).

Ціна договору становить 531019,65 грн, у тому числі ПДВ 88503,28 грн. Споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідо до механізму визначення ціни електричної енергії згідно з обраною споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком 2 до цього договору (пункт 5.1. договору).

Згідно із пунктом 5.2. договору ціна (тариф) електричної енергії зазначається в комерційній пропозиції постачальника. Для одного об`єкта споживання (площадки вимірювання) застосовується одна ціна електричної енергії (пункт 5.2. договору).

У комерційній пропозиції, яка є додатком 2 до договору, сторони визначили, що ціна на електричну енергію складає 3, за 1кВт*год без ПДВ. Ціна сформована з урахуванням регульованих цін на послуги оператора системи передачі.

Відповідно до пункту 5.3. договору інформація про діючу ціну електричної енергії має бути розміщена на офіційному веб-порталі постачальника не пізніше, ніж за 20 днів до початку її застосування із зазначенням порядку її формування.

Розрахунковим періодом за цим договором є календарний місяць (пункт 5.5. договору).

Цей договір набирає чинності з моменту підписання його сторонами та діє до 31.12.2022, а в частині виконання зобов`язань сторонами до повного їх виконання (пункт 13.1. договору).

У пункті 13.2. договору передбачено, що згідно з вимогами Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Також у пункті 13.2. договору зазначено, що наявність факту коливання ціни товару на ринку підтверджується довідкою(ми), листом(ми) (завіреними копіями цих довідки(ок) або листа(ів) відповідних органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку, або інформацією з вебсайту ДП «Оператор ринку» (https://www.oree.com.ua) (згідно з ч.6, 9 ст. 67 Закону України «Про ринок електричної енергії», з урахуванням листа Мінекономрозвитку України від 14.08.2019 №3304-04/33869-06 «Щодо зміни ціни у договорах постачання електричної енергії») для документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку. Зміна ціни за одиницю товару застосовується з початку розрахункового періоду, в якому відбулися такі зміни.

Постачальник має повідомити про зміну будь-яких умов договору споживача не пізніше, ніж за 20 днів до їх застосування, з урахуванням інформації про право споживача розірвати договір. Постачальник зобов`язаний повідомити споживача в порядку, встановленому законом, про будь-яке збільшення ціни і про право припинити дію договору без сплати будь-яких штрафних санкцій чи іншої фінансової компенсації постачальнику, якщо споживач не приймає нові умови (пункт 13.4. договору).

27.09.2022 між сторонами укладено додаткову угоду №1 до договору, відповідно до якої на підставі пункту 1 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (у зв`язку зі зменшенням фінансування) сторони дійшли згоди зменшити ціну договору на 250000,00 грн, у зв`язку з чим внесли зміни до пунктів 5.1., 2.1. та додатку 3 договору, за змістом яких ціна цього договору становить 281019,65 грн, у тому числі ПДВ 46836,61 грн, а обсяг постачання (закупівлі) електричної енергії складає 75951 кВт*год.

Листом від 16.09.2022 №13/03-1715 Товариство з обмеженою відповідальністю «Одеська обласна енергопостачальна компанія» повідомило Державну установу «Український науково-дослідний протичумний інститут імені І.І. Мечнікова Міністерства охорони здоров`я України» про коливання ціни за 1 кВт*год електричної енергії на ринку електричної енергії «на добу наперед», яка є складовою ціни на електричну енергію згідно з умовами договору, що підтверджується інформацією, опублікованою на сайті ДП «Оператор ринку», відповідно до якої середньозважена ціна на електроенергію на майданчику ринку «на добу наперед» у торговій зоні об`єднаної енергетичної системи України за серпень 2022 року (01.08.2022-31.08.2022) у порівнянні з липнем 2022 року (01.07.2022-31.07.2022) збільшилась на +13,35%, з огляду на що запропонувало збільшити з 15.10.2022 (розрахункового періоду листопада) ціну за одиницю електричної енергії до 4,012632 грн за 1 кВт*год з ПДВ.

Додатковою угодою від 27.09.2022 №2 до договору сторони внесли зміни до істотних умов договору, відповідно до яких у зв`язку з коливанням ціни товару на ринку, що підтверджується інформацією з вебсайту ДП «Оператор ринку», на підставі пункту 2 частини п`ятої статті 41 України «Про публічні закупівлі», підпункту 2 пункту 13.2. та умов додатку №2 договору збільшили ціну за 1 кВт*год електричної енергії до 4,012632 грн з ПДВ, без збільшення загальної вартості договору, у зв?язку з чим також зменшили обсяг постачання електричної енергії до 73308 кВт*год. Додатковою угодою передбачено набрання нею чинності з 15.10.2022.

Листом від 02.11.2022 №13/03-2047 Товариство з обмеженою відповідальністю «Одеська обласна енергопостачальна компанія» повідомило Державну установу «Український науково-дослідний протичумний інститут імені І.І. Мечнікова Міністерства охорони здоров`я України» про коливання ціни за 1 кВт*год електричної енергії на ринку електричної енергії «на добу наперед», яка є складовою ціни на електричну енергію згідно з умовами договору, що підтверджується інформацією, опублікованою на сайті ДП «Оператор ринку», відповідно до якої середньозважена ціна на електроенергію на майданчику ринку «на добу наперед» у торговій зоні об`єднаної енергетичної системи України за 1 декаду вересня 2022 року (01.09.2022-10.09.2022) у порівнянні з 1 декадою серпня 2022 року (01.08.2022-10.08.2022) збільшилась на +12,01%, з огляду на що запропонувало збільшити з 15.10.2022 (розрахункового періоду листопада) ціну за одиницю електричної енергії до 4,356480 грн за 1 кВт*год з ПДВ.

Додатковою угодою від 04.11.2022 №3 до договору сторони внесли зміни до істотних умов договору, відповідно до яких у зв`язку з коливанням ціни товару на ринку, що підтверджується інформацією з вебсайту ДП «Оператор ринку», на підставі пункту 2 частини п`ятої статті 41 України «Про публічні закупівлі», підпункту 2 пункту 13.2. та умов додатку №2 договору збільшили ціну за 1 кВт*год електричної енергії до 4,356480 грн з ПДВ, без збільшення загальної вартості договору, у зв?язку з чим також зменшили обсяг постачання електричної енергії до 67517 кВт*год. Додатковою угодою передбачено набрання нею чинності з 15.10.2022.

Листом від 02.11.2022 №13/03-2048 Товариство з обмеженою відповідальністю «Одеська обласна енергопостачальна компанія» повідомило Державну установу «Український науково-дослідний протичумний інститут імені І.І. Мечнікова Міністерства охорони здоров`я України» про коливання ціни за 1 кВт*год електричної енергії на ринку електричної енергії «на добу наперед», яка є складовою ціни на електричну енергію згідно з умовами договору, що підтверджується інформацією, опублікованою на сайті ДП «Оператор ринку», відповідно до якої середньозважена ціна на електроенергію на майданчику ринку «на добу наперед» у торговій зоні об`єднаної енергетичної системи України за 2 декаду вересня 2022 року (11.09.2022-20.09.2022) у порівнянні з 2 декадою серпня 2022 року (11.08.2022-20.08.2022) збільшилась на +24,03%, з огляду на що запропонувало збільшити з 15.10.2022 (розрахункового періоду листопада) ціну за одиницю електричної енергії до 4,734672 грн за 1 кВт*год з ПДВ.

Додатковою угодою від 07.11.2022 №4 до договору сторони внесли зміни до істотних умов договору, відповідно до яких у зв`язку з коливанням ціни товару на ринку, що підтверджується інформацією з вебсайту ДП «Оператор ринку», на підставі пункту 2 частини п`ятої статті 41 України «Про публічні закупівлі», підпункту 2 пункту 13.2. та умов додатку №2 договору збільшили ціну за 1 кВт*год електричної енергії до 4,734672 грн з ПДВ, без збільшення загальної вартості договору, у зв?язку з чим також зменшили обсяг постачання електричної енергії до 63720 кВт*год. Додатковою угодою передбачено набрання нею чинності з 15.10.2022.

Листом від 02.11.2022 №13/03-2049 Товариство з обмеженою відповідальністю «Одеська обласна енергопостачальна компанія» повідомило Державну установу «Український науково-дослідний протичумний інститут імені І.І. Мечнікова Міністерства охорони здоров`я України» про коливання ціни за 1 кВт*год електричної енергії на ринку електричної енергії «на добу наперед», яка є складовою ціни на електричну енергію згідно з умовами договору, що підтверджується інформацією, опублікованою на сайті ДП «Оператор ринку», відповідно до якої середньозважена ціна на електроенергію на майданчику ринку «на добу наперед» у торговій зоні об`єднаної енергетичної системи України за 3 декаду вересня 2022 року (21.09.2022-30.09.2022) у порівнянні з 3 декадою серпня 2022 року (21.08.2022-31.08.2022) збільшилась на +13,08%, з огляду на що запропонувало збільшити з 15.10.2022 (розрахункового періоду листопада) ціну за одиницю електричної енергії до 5,150640 грн за 1 кВт*год з ПДВ.

Додатковою угодою від 10.11.2022 №5 до договору сторони внесли зміни до істотних умов договору, відповідно до яких у зв`язку з коливанням ціни товару на ринку, що підтверджується інформацією з вебсайту ДП «Оператор ринку», на підставі пункту 2 частини п`ятої статті 41 України «Про публічні закупівлі», підпункту 2 пункту 13.2. та умов додатку №2 договору збільшили ціну за 1 кВт*год електричної енергії до 5,150640 грн з ПДВ, без збільшення загальної вартості договору, у зв?язку з чим також зменшили обсяг постачання електричної енергії до 60188 кВт*год. Додатковою угодою передбачено набрання нею чинності з 15.10.2022.

09.12.2022 між Товариством з обмеженою відповідальністю «Одеська обласна енергопостачальна компанія» та Державною установою «Український науково-дослідний протичумний інститут імені І.І. Мечнікова Міністерства охорони здоров`я України» укладено додаткову угоду №6 до договору, за змістом якої відповідно до наказів Міністерства охорони здоров`я України від 18.09.2015 №640 «Про утворення державної установи Центр громадського здоров`я Міністерства охорони здоров`я України» (зі змінами, внесеними згідно з наказом Міністерства охорони здоров`я України №1636 від 07.09.2018) та від 07.08.2018 №1463 «Про проведення заходів, пов`язаних з реорганізацією Державної установи «Український науково-дослідний протичумний інститут імені І.І. Мечнікова Міністерства охорони здоров`я України» шляхом її приєднання до Державної установи «Центр громадського здоров`я Міністерства охорони здоров`я України» (у редакції згідно наказу Міністерства охорони здоров`я України від 03.08.2020 №1778) і передачею усіх його прав та обов`язків Державній установі «Центр громадського здоров`я Міністерства охорони здоров`я України», як правонаступнику, на підставі статей 104, 106, 512, 651 Цивільного кодексу України, сторони погодили здійснити перереєстрацію юридичних зобов`язань договору про закупівлю електричної енергії у постачальника від 01.04.2022 №007 з Державної установи «Український науково-дослідний протичумний інститут імені І.І. Мечнікова Міністерства охорони здоров`я України» на Державну установу «Центр громадського здоров`я Міністерства охорони здоров`я України» в особі філії «Протичумний інститут імені І.І. Мечнікова».

Додатковою угодою від 12.12.2022 №7 до договору змінено назву та реквізити замовника.

У період з 05.12.2022 по 21.12.2022 Південним офісом Держаудитслужби проведено моніторинг процедури закупівлі, за результатом якої 22.12.2022 складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-03-25-003834-b.

Результати моніторингу процедури закупівлі відображені у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 22.12.2022, який оприлюднено в електронній системі закупівель відповідно до норм частини шостої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

За результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що установою додатковими угодами від 27.09.2022 №2, від 04.11.2022 №3, від 07.11.2022 №4 та від 10.11.2022 №5 до договору внесено зміни до істотних умов договору в частині збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків без належного документального підтвердження коливання ціни такого товару на ринку, що не відповідає вимогам пункту 2 частини п?ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Південним офісом Держаудитслужби зобов?язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за додатковими угодами від 27.09.2022 №2, від 04.11.2022 №3, від 07.11.2022 №4 та від 10.11.2022 №5 до договору, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності додаткових угод.

Листом від 28.12.2022 №057 позивач повідомив відповідача про прийняте рішення щодо припинення виконання своїх зобов`язань по договору про закупівлю електричної енергії у постачальника №007 від 01.04.2022 в частині здійснення оплати електричної енергії за підвищеним додатковими угодами від 27.09.2022 №2, від 04.11.2022 №3, від 07.11.2022 №4 та від 10.11.2022 №5 тарифом. У зв`язку з цим просив здійснити перерахування вартості спожитої електричної енергії за тарифом, визначеним узгодженою ціновою пропозицією на момент укладення договору.

Позиція суду апеляційної інстанції

У цій справі сторони уклали договір №007 про закупівлю електричної енергії у постачальника від 01.04.2022 за результатами переговорної процедури на виконання вимог Закону «Про публічні закупівлі», який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Положеннями статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до пункту 8 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Згідно з частиною четвертою статті 41 зазначеного Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції / пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та / або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції / пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Відповідно до положень частин першої, другої статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Стаття 652 Цивільного кодексу України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

За загальним правилом істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі (частина п`ята статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Однак вказана норма передбачає випадки, за яких допускається зміна істотних умов договору про закупівлю.

Так, пункт 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» таким випадком визначає збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Тобто, пункт 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» прямо передбачає коливання цін на ринку щодо відповідного товару обов`язковою умовою для збільшення ціни договору про закупівлю.

Таким чином, системний аналіз положень частини першої статті 525, статті 526, частини першої статті 651 Цивільного кодексу України та пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» дає підстави для висновку про те, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися (подібний висновок наведений у постанові Верховного Суду від 09.06.2022 у справі №927/636/21).

Крім того, відповідно до пункту 19 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178, яка набрала чинності 19.10.2022 та діяла станом на час укладення додаткових угод від 04.11.2022 №3, від 07.11.2022 №4 та від 10.11.2022 №5, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема: погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення.

Суд апеляційної інстанції встановив, що укладаючи 01.04.2022 договір про закупівлю електричної енергії у постачальника №007, сторони визначили ціну за 1 кВт*год у розмірі 3, без ПДВ.

Протягом вересня-листопада 2022 року між сторонами у справі укладено додаткові угоди №2 - 5 до договору про закупівлю електричної енергії у постачальника №007 від 01.04.2022, якими з 15.10.2022 збільшено ціну за одиницю електричної енергії.

Умовами договору (пункт 13.2.) сторони погодили можливість збільшення ціни за одиницю електричної енергії до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку за умови надання постачальником документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку, а саме, довідки (довідок), листа (листів) (завіреними копіями цих документів відповідних органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку), або інформації з вебсайту ДП «Оператор ринку» (https://www.oree.com.ua) (згідно з ч. 6, 9 ст. 67 Закону України «Про ринок електричної енергії», з урахуванням листа Мінекономрозвитку України від 14.08.2019 №3304-04/33869-06 «Щодо зміни ціни у договорах постачання електричної енергії»). Крім того, у цьому ж пункті 13.2. договору сторони передбачили, що зміна ціни за одиницю товару застосовується з початку розрахункового періоду, в якому відбулися такі зміни.

Південно-західний апеляційний суд також зазначає про те, що чинне законодавство не передбачає, які саме документи мають підтверджувати факт коливання цін. Разом з тим, документи щодо коливання ціни повинні підтверджувати, чому відповідне підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні, запропонованій замовнику на тендері та/або чому виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним (подібна за змістом позиція викладена у постановах Верховного Суду від 16.04.2019 у справі №915/346/18, від 12.02.2020 у справі №913/166/19, від 21.03.2019 у справі №912/898/18, від 25.06.2019 у справі №913/308/18, від 12.09.2019 у справі №915/1868/18).

В якості документального підтвердження коливання ціни на електричну енергію, що стало підставою для укладення оспорюваних додаткових угод №2 - 5 до договору, відповідачем відповідними листами надавалась інформація з вебсайту ДП «Оператор ринку» (https://www.oree.com.ua).

Так, в якості підстави для укладення додаткової угоди від 27.09.2022 №2, за якою ціна за одиницю товару збільшилася з 3,70 грн з ПДВ до 4,012632 грн з ПДВ (тобто збільшення становить +0,312611 грн/+8,45%), відповідач надав лист від 16.09.2022 №13/03-1715 з інформацією, опублікованою на сайті ДП «Оператор ринку», відповідно до якої середньозважена ціна на електроенергію на майданчику ринку «на добу наперед» у торговій зоні об`єднаної енергетичної системи України за серпень 2022 року (01.08.2022-31.08.2022) у порівнянні з липнем 2022 року (01.07.2022-31.07.2022) збільшилась на +13,35%.

В якості підстави для укладення додаткової угоди від 04.11.2022 №3, за якою ціна за одиницю товару збільшилася з 4,012632 грн з ПДВ до 4,356480 грн з ПДВ (тобто збільшення становить +0,343848 грн./+8,57%), відповідач надав лист від 02.11.2022 №13/03-2047 з інформацією, опублікованою на сайті ДП «Оператор ринку», відповідно до якої середньозважена ціна на електроенергію на майданчику ринку «на добу наперед» у торговій зоні об`єднаної енергетичної системи України за 1 декаду вересня 2022 року (01.09.2022-10.09.2022) у порівнянні з 1 декадою серпня 2022 року (01.08.2022-10.08.2022) збільшилась на +12,01%.

Проте, як зазначено Південним офісом Держаудитслужби у висновку від 22.12.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-03-25-003834-b, лист Товариства з обмеженою відповідальністю «Одеська обласна енергопостачальна компанія» від 02.11.2022 №13/03-2047 не містить інформації про коливання ціни товару на ринку у період з моменту, охопленого при укладанні додаткової угоди від 27.09.2022 №2 (серпень 2022 року (01.08.2022- 31.08.2022)) та до моменту укладення додаткової угоди від 04.11.2022 №3 (1 декада вересня 2022 року (01.09.2022-10.09.2022) або інший більш пізній період до 04.11.2022), а містить інформацію про коливання ціни товару на ринку в бік збільшення у період з 1 декади серпня 2022 року (01.08.2022-10.08.2022), який вже охоплений та ціна за який вже включена у ціну електричної енергії при укладенні додаткової угоди від 27.09.2022 № 2, по 1 декаду вересня 2022 року (01.09.2022- 10.09.2022). Таким чином, відсутнє документальне підтвердження наявності коливання ціни товару на ринку у період з моменту, охопленого при укладанні додаткової угоди від 27.09.2022 №2 та до моменту укладення додаткової угоди від 04.11.2022 № 3.

При цьому Південний офіс Держаудитслужби зазначив, що аналізом інформації, розміщеної на вебсайті ДП «Оператор ринку» https://www.oree.com.ua/, встановлено, що за період з серпня 2022 року (01.08.2022-31.08.2022), який охоплений та ціна за який включена у ціну електричної енергії при укладенні додаткової угоди від 27.09.2022 № 2, по 1 декаду вересня 2022 року (01.09.2022-10.09.2022), який охоплений та ціна за який включена у ціну електричної енергії при укладенні додаткової угоди від 04.11.2022 № 3, наявне коливання ціни товару на ринку в бік збільшення, а саме: середньозважена ціна на електроенергію на майданчику ринку «на добу наперед» у торговій зоні об`єднаної енергетичної системи України за 1 декаду вересня 2022 року (01.09.2022-10.09.2022) у порівнянні з серпнем 2022 року (01.08.2022-31.08.2022) збільшилась на +10,37%, а за 1 декаду вересня 2022 року (01.09.2022-10.09.2022) у порівнянні з 3 декадою серпня 2022 року (21.08.2022-31.08.2022) збільшилась на +5,06%.

В якості підстави для укладення додаткової угоди від 07.11.2022 №4, за якою ціна за одиницю товару збільшилася з 4,356480 грн з ПДВ до 4,734672 грн з ПДВ (тобто збільшення становить +0,378192 грн/+8,68%), відповідач надав лист від 02.11.2022 №13/03-2048 з інформацією, опублікованою на сайті ДП «Оператор ринку», відповідно до якої середньозважена ціна на електроенергію на майданчику ринку «на добу наперед» у торговій зоні об`єднаної енергетичної системи України за 2 декаду вересня 2022 року (11.09.2022-20.09.2022) у порівнянні з 2 декадою серпня 2022 року (11.08.2022-20.08.2022) збільшилась на +24,03%.

Південний офіс Держаудитслужби у висновку від 22.12.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-03-25-003834-b зазначив, що лист Товариства з обмеженою відповідальністю «Одеська обласна енергопостачальна компанія» від 02.11.2022 №13/03-2048 не містить інформації про коливання ціни товару на ринку у період з моменту, охопленого при укладанні додаткової угоди від 04.11.2022 № 3 (1 декада вересня 2022 року (01.09.2022-10.09.2022)) та до моменту укладення додаткової угоди від 07.11.2022 № 4 (2 декада вересня 2022 року (11.09.2022-20.09.2022) або інший більш пізній період до 07.11.2022), а містить інформацію про коливання ціни товару ринку в бік збільшення у період з 2 декади серпня 2022 року (11.08.2022-20.08.2022), який вже охоплений та ціна за який вже включена у ціну електричної енергії при укладенні додаткової угоди від 27.09.2022 №2, по 2 декаду вересня 2022 року (11.09.2022- 20.09.2022). Отже, відсутнє документальне підтвердження наявності коливання ціни товару на ринку у період з моменту, охопленого при укладанні додаткової угоди від 04.11.2022 №3 та до моменту укладення додаткової угоди від 07.11.2022 №4.

При цьому Південний офіс Держаудитслужби зауважив, що аналізом інформації, розміщеної на вебсайті ДП «Оператор ринку» https://www.oree.com.ua/, встановлено, що за період з 1 декади вересня 2022 року (01.09.2022-10.09.2022), який охоплений та ціна за який включена у ціну електричної енергії при укладенні додаткової угоди від 04.11.2022 №3, по 2 декаду вересня 2022 року (11.09.2022-20.09.2022), який охоплений та ціна за який включена у ціну електричної енергії при укладенні додаткової угоди від 07.11.2022 №4, наявне коливання ціни товару на ринку в бік збільшення, а саме: середньозважена ціна на електроенергію на майданчику ринку «на добу наперед» у торговій зоні об`єднаної енергетичної системи України за 2 декаду вересня 2022 року (11.09.2022-20.09.2022) у порівнянні з 1 декадою вересня 2022 року (01.09.2022-10.09.2022) збільшилась на +8,69%.

В якості підстави для укладення додаткової угоди від 10.11.2022 №5, за якою ціна за одиницю товару збільшилася з 4,734672 грн з ПДВ до 5,150640 грн з ПДВ, тобто збільшення становить +0,415968 грн/+8,08%, відповідач надав лист від 02.11.2022 №13/03-2049 з інформацією, опублікованою на сайті ДП «Оператор ринку», відповідно до якої середньозважена ціна на електроенергію на майданчику ринку «на добу наперед» у торговій зоні об`єднаної енергетичної системи України за 3 декаду вересня 2022 року (21.09.2022-30.09.2022) у порівнянні з 3 декадою серпня 2022 року (21.08.2022-31.08.2022) збільшилась на +13,08%.

Однак, як зазначено Південним офісом Держаудитслужби у висновку від 22.12.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-03-25-003834-b, лист Товариства з обмеженою відповідальністю «Одеська обласна енергопостачальна компанія» від 02.11.2022 №13/03-2049 не містить інформації про коливання ціни товару на ринку у період з моменту, охопленого при укладенні додаткової угоди від 07.11.2022 №4 (2 декада вересня 2022 року (11.09.2022-20.09.2022)) та до моменту укладення додаткової угоди від 10.11.2022 №5 (3 декада вересня 2022 року (21.09.2022-30.09.2022) або інший більш пізній період до 10.11.2022), а містить інформацію про коливання ціни товару на ринку в бік збільшення у період з 3 декади серпня 2022 року (21.08.2022-31.08.2022), який вже охоплений та ціна за який вже включена у ціну електричної енергії при укладенні додаткової угоди від 27.09.2022 №2, по 3 декаду вересня 2022 року (21.09.2022- 30.09.2022). Відтак, відсутнє документальне підтвердження наявності коливання ціни товару на ринку у період з моменту, охопленого при укладанні додаткової угоди від 07.11.2022 №4, та до моменту укладення додаткової угоди від 10.11.2022 № 5.

При цьому Південний офіс Держаудитслужби зазначив, що аналізом інформації, розміщеної на вебсайті ДП «Оператор ринку» https://www.oree.com.ua/, встановлено, що за період з 2 декади вересня 2022 року (11.09.2022-20.09.2022), який охоплений та ціна за який включена у ціну електричної енергії при укладенні додаткової угоди від 07.11.2022 № 4, по 3 декаду вересня 2022 року (21.09.2022-30.09.2022), який охоплений та ціна за який включена у ціну електричної енергії при укладенні додаткової угоди від 10.11.2022 № 5, наявне коливання ціни товару на ринку в бік зменшення, а саме: середньозважена ціна на електроенергію на майданчику ринку «на добу наперед» у торговій зоні об`єднаної енергетичної системи України за 3 декаду вересня 2022 року (21.09.2022-30.09.2022) у порівнянні з 2 декадою вересня 2022 року (11.09.2022-20.09.2022) зменшилась на -0,98%. Отже, замовником збільшено ціну за одиницю товару згідно з додатковою угодою від 10.11.2022 № 5, якою визначено ціну за одиницю товару станом на 3 декаду вересня 2022 року (21.09.2022-30.09.2022), при відсутності коливання ціни товару на ринку в бік збільшення з моменту укладення додаткової угоди від 07.11.2022 № 4, якою визначено ціну за одиницю товару станом на 2 декаду вересня 2022 року (11.09.2022-20.09.2022).

З урахуванням викладеного, Південний офіс Держаудитслужби вказав про виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, оскільки замовником додатковими угодами до договору від 27.09.2022 №2, від 04.11.2022 №3, від 07.11.2022 №4 та від 10.11.2022 №5 внесено зміни до істотних умов договору в частині збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків без документального підтвердження коливання ціни такого товару на ринку, що не відповідає вимогам пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону.

Суд першої інстанції погодився з таким висновком Південного офісу Держаудитслужби, та, крім того, зазначив, що додаткові угоди №№ 2-5 мають бути визнані недійсними ще й з тієї підстави, що їх укладення призвело до збільшення ціни за одиницю товару більше ніж на 10%, адже первісна ціна за 1 кВт*год електричної енергії за договором становила 3,70 грн з ПДВ, а внаслідок укладення спірних додаткових угод, які набрали чинності 15.10.2022, зросла до 5,150640 грн з ПДВ, відтак, збільшення становило 71,835733%.

Також місцевий господарський суд вказав, що документи, надані відповідачем, не підтверджують збільшення середньозваженої ціни за одиницю товару за повний попередній місяць в тих межах/ розмірах, на які постачальник пропонує змінити ціну товару, оскільки в них визначено збільшення середньозваженої ціни за одиницю товару за менші проміжки часу.

Крім того, Господарський суд Одеської області зазначив, що укладення оспорюваних додаткових угод в дуже малий проміжок часу, а саме: 27.09.2022, 04.11.2022, 07.11.2022, 10.11.2022, та набрання чинності всіма спірними додатковими угодами 15.10.2022, дають підстави для висновку, що такий підхід до зміни ціни договору був зумовлений не відповідними коливаннями на ринку товару, а формальним дотриманням приписів щодо неперевищення 10 % одноразового збільшення, який суттєво дотримано не був - тобто укладання спірних додаткових угод не мало легітимної мети у розумінні частини першої статті 203 Цивільного кодексу України.

За результатами з`ясування обставин справи та дослідження наявних в матеріалах справи доказів, суд першої інстанції дійшов висновку, що оспорювані додаткові угоди №2-5 до договору про закупівлю електричної енергії №007 від 01.04.2022 укладено з порушенням законодавства про публічні закупівлі, а відтак, є обґрунтованими та правомірними позовні вимоги про визнання недійсними таких додаткових угод.

Відповідач, звертаючись із апеляційною скаргою, не наводив свої заперечення щодо висновків суду про укладення оспорюваних додаткових угод з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, а зазначав про недоведеність позивачем порушення його прав, підписання додаткових угод за взаємною згодою сторін, недобросовісність поведінки позивача та порушення ним заборони суперечливої поведінки, а також про обрання позивачем неефективного способу захисту порушеного права.

Стосовно наведених доводів скаржника колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частини першої статті 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Частина перша статті 16 Цивільного кодексу України передбачає, що кожна особа має право звернутись до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Позовом у процесуальному сенсі є звернення до суду з вимогою про захист своїх прав та інтересів, який складається з двох елементів: предмету і підстави позову. Предметом позову є певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача. Підстава позову це факти, які обґрунтовують вимогу про захист права чи законного інтересу (пункти 25, 26 постанови Верховного Суду від 05.12.2018 у справі №916/1813/16, на яку посилається скаржник як на підставу касаційного оскарження).

Захист цивільних прав це передбаченні законом способи охорони цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення. Право на захист це юридично закріплена можливість особи використати заходи правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право (пункт 5.2 постанови Верховного Суду від 02.02.2022 у справі №910/18962/20).

Порушенням є такий стан суб`єктивного права, за якого воно зазнало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок чого суб`єктивне право особи зменшилось або зникло як таке. Порушення права пов`язане з позбавленням можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.

При цьому позивач самостійно визначає і обґрунтовує в позовній заяві, у чому саме полягає порушення його прав та інтересів, а суд перевіряє ці доводи і, в залежності від встановленого, вирішує питання про наявність чи відсутність підстав для правового захисту. Вирішуючи спір, суд надає об`єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду. Відтак задоволення судом позову можливе лише за умови доведення позивачем відповідно до статті 74 Господарського процесуального кодексу України обставин щодо наявності у нього відповідного права (охоронюваного законом інтересу), а також порушення (невизнання, оспорення) зазначеного права відповідачем (пункти 27 та 29 постанови Верховного Суду від 05.12.2018 у справі №916/1813/16).

Відповідно до пункту 6 частини першої статті 3 Цивільного кодексу України справедливість, добросовісність та розумність є загальними засадами цивільного законодавства.

Тлумачення пункту 6 частини першої статті 3 Цивільного кодексу України свідчить, що загальні засади (принципи) цивільного права мають фундаментальний характер й інші джерела правового регулювання, в першу чергу акти цивільного законодавства, мають відповідати змісту загальних засад. Це, зокрема, виявляється в тому, що загальні засади (принципи) є по своїй суті нормами прямої дії.

Добросовісність - це певний стандарт поведінки, що характеризується чесністю, відкритістю і повагою інтересів іншої сторони договору або відповідного правовідношення. Тобто цивільний оборот ґрунтується на презумпції добросовісності та чесності учасників цивільних відносин, які вправі розраховувати саме на таку поведінку інших учасників, яка відповідатиме зазначеним критеріям і уявленням про честь та совість (подібна позиція викладена в постановах Верховного Суду від 11.11.2021 у справі №910/8482/18 (910/4866/21), від 04.08.2021 у справі №185/446/18, від 07.10.2020 у справі №450/2286/16-ц).

Верховний Суд неодноразово звертав увагу на те, що доктрина venire contra factum proprium (заборони суперечливої поведінки) ґрунтується ще на римській максимі - non concedit venire contra factum proprium (ніхто не може діяти всупереч своїй попередній поведінці). В основі доктрини venire contra factum proprium міститься принцип добросовісності. Поведінкою, яка суперечить добросовісності та чесній діловій практиці, є, зокрема, поведінка, що не відповідає попереднім заявам або поведінці сторони, за умови, що інша сторона, яка діє собі на шкоду, розумно покладається на них (постанови Верховного Суду від 08.06.2022 у справі №910/9397/20, від 10.04.2019 у справі №390/34/17).

Південно-західний апеляційний господарський суд зауважує, що позивач, підписуючи оспорювані додаткові угоди, сприймав надані відповідачем докази документального підтвердження для зміни ціни у договорі про закупівлю як достатню для обох сторін підставу для збільшення ціни товару у відповідності до пункту 2 частини п`ятої статті 41 України «Про публічні закупівлі» та пункту 13.2. договору.

Водночас позов у даній справі подано державною установою з метою усунення порушень, які були виявлені Південним офісом Держаудитслужби та викладені у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 22.12.2022.

У зв`язку з наведеним, відсутні підстави вважати, що поведінка позивача, яка полягає у підписанні оспорюваних додаткових угод, а в подальшому заперечення їх дійсності, є недобросовісною та суперечливою.

Апеляційний суд також відхиляє аргументи скаржника щодо підписання додаткових угод за взаємною згодою сторін у відповідності до приписів статей 632, 651 Цивільного кодексу України, статті 188 Господарського кодексу України, адже такі доводи не спростовують висновки суду про укладення додаткових угод з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

В контексті наведеного, колегія суддів наголошує, що законодавство про публічні закупівлі встановлює спеціальний порядок зміни істотних умов договору, укладеного за результатами публічної закупівлі.

Положення Закону України «Про публічні закупівлі» є спеціальними нормами, які визначають правові підстави внесення змін та доповнень до договорів, укладених за наслідком публічних закупівель, та повинні застосовуватися переважно щодо норм Цивільного кодексу України (статті 651) та Господарського кодексу України (статті 188), які визначають загальну процедуру внесення змін до договору. Якщо спеціальною нормою права (частиною п`ятою статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі») заборонено вносити зміни до договору, окрім певного, законодавчо визначеного переліку випадків, то внесення змін до такого договору поза межами переліку, передбаченого зазначеним приписом закону, та з порушенням передбаченого цим законом порядку, означатиме незаконність внесення цих змін.

Відповідачем послідовно збільшувалась вартість електричної енергії, внаслідок чого ціна за одиницю товару зросла з 3, без ПДВ до 4,29220 грн, а також у зв`язку з такими діями обсяг поставленого газу скоротився з 75951 кВт*год (з урахуванням додаткової угоди від 27.09.2024 №1) до 60188 кВт*год.

Оскільки відповідач документально не підтвердив коливання ціни за одиницю товару у відповідності до приписів пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та пункту 13.2. договору, збільшення ціни за одиницю товару на підставі оспорюваних додаткових угод порушує майнові права позивача, який є бюджетною установою.

Державна установа, як сторона договору, розпоряджалася не власними коштами, а коштами держави, і таке розпорядження було неефективним, здійсненим на шкоду інтересам держави з порушенням норм Закону «Про публічні закупівлі» та засад цивільного законодавства (добросовісного користування правами).

Стосовно доводів апелянта про обранння неефективного способу захисту прав шляхом визнання додаткових угод №№ 2-5 до договору недійсними без застосування наслідків їх недійсності колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частини першої статті 203 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Згідно із частиною першою статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частиною першою статті 203 цього Кодексу.

Частиною третьою статті 215 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Частинами першою та другою статті 216 Цивільного кодексу України передбачено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Якщо у зв`язку із вчиненням недійсного правочину другій стороні або третій особі завдано збитків та моральної шкоди, вони підлягають відшкодуванню винною стороною.

За змістом частин першої та другої статті 216 Цивільного кодексу України правовими наслідками недійсності правочину є реституція (основний наслідок) та відшкодування збитків (додатковий наслідок).

Двостороння реституція є обов`язковим наслідком визнаного судом недійсним правочину та не може бути проігнорована сторонами. Тобто при недійсності правочину повернення отриманого сторонами за своєю правовою природою становить юридичний обов`язок, що виникає із закону та юридичного факту недійсності правочину (аналогічний висновок викладено в пунктах 64 і 65 постанови судової палати для розгляду справ про банкрутство Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 23.09.2021 у справі №904/1907/15).

Отже, наслідками недійсності правочину є поновлення сторін у початковому становищі (двостороння реституція), тобто взаємне повернення переданого за недійсним правочином, яке може застосовуватися лише тоді, коли майно, передане за правочином, залишається у його сторони.

Велика Палата Верховного Суду в пункті 154 постанови від 01.03.2023 у справі №522/22473/15-ц звернула увагу на те, що у разі, якщо на виконання оспорюваного правочину товариством сплачено кошти або передано інше майно, то задоволення позовної вимоги про визнання оспорюваного правочину недійсним не призводить до ефективного захисту права, бо таке задоволення саме по собі не є підставою для повернення коштів або іншого майна. У таких випадках позовна вимога про визнання оспорюваного правочину недійсним може бути ефективним способом захисту, лише якщо вона поєднується з позовною вимогою про стягнення коштів на користь товариства або про витребування майна з володіння відповідача (зокрема, на підставі частини 1 статті 216, статті 387, частин 1, 3 статті 1212 Цивільного кодексу України).

У постанові від 26.05.2023 у справі №905/77/21 об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, з урахуванням актуальних правових висновків, сформульованих в постановах Великої Палати Верховного Суду від 21.09.2022 у справі №908/976/19, від 01.03.2023 у справі № 522/22473/15-ц, уточнюючи висновок щодо застосування положень статей 16, 215, 216 Цивільного кодексу України (щодо належності та ефективності обраного позивачем способу судового захисту - визнання недійсним виконаного договору про закупівлю), викладений в постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 03.12.2021 у справі №906/1061/20, в аспекті ефективності визнання недійсним договору про закупівлю у випадку, коли вимогу про проведення двосторонньої реституції не було заявлено одночасно з вимогою про визнання правочину недійсним, сформулювала свій висновок таким чином: «Позовна вимога про визнання недійсним договору є належним способом захисту, який передбачено законом. Разом із тим позовна вимога про визнання виконаного/частково виконаного правочину недійсним може бути ефективним способом захисту цивільних прав лише в разі, якщо вона поєднується з позовною вимогою про застосування наслідків недійсності правочину, зокрема, про стягнення коштів на користь позивача, витребування майна з володіння відповідача. Окреме заявлення позовної вимоги про визнання виконаного/частково виконаного договору недійсним без вимоги про застосування наслідків його недійсності не є ефективним способом захисту, бо не призводить до поновлення майнових прав позивача».

Південно-західний апеляційний господарський суд, з`ясовуючи питання ефективності обраного позивачем способу захисту, встановив, що Державна установа «Український науково-дослідний протичумний інститут імені І.І. Мечнікова Міністерства охорони здоров`я України» в порядку частини восьмої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» оприлюднила через електронну систему закупівель інформацію та документи про усунення порушень замовником. Зокрема, установою було зазначено про те, що за додатковими угодами від 27.09.2022 №2, від 04.11.2022 №3, від 07.11.2022 №4 та від 10.11.2022 №5 до договору про закупівлю електричної енергії у постачальника №007 від 01.04.2022, нею припинено зобов`язання в частині здійснення оплати за спожиту електричну енергію за підвищеним зазначеними додатковими угодами тарифом на електроенергію, про що повідомлено постачальника Товариство з обмеженою відповідальністю «Одеська обласна енергопостачальна компанія» відповідним листом, який додається.

Як вбачається із означеного листа позивача від 28.12.2022 №057, який розміщений у електронній системі закупівель та наявний в матеріалах справи, установа повідомила Товариство з обмеженою відповідальністю «Одеська обласна енергопостачальна компанія» про прийняте рішення щодо припинення виконання своїх зобов`язань по договору про закупівлю електричної енергії у постачальника №007 від 01.04.2022 в частині здійснення оплати електричної енергії за підвищеним додатковими угодами від 27.09.2022 №2, від 04.11.2022 №3, від 07.11.2022 №4 та від 10.11.2022 №5 тарифом, у зв`язку з чим просила здійснити перерахування вартості спожитої електричної енергії за тарифом, визначеним узгодженою ціновою пропозицією на момент укладення договору.

Отже, позивач стверджує про те, що не сплачував кошти відповідачу по підвищеному тарифу, визначеному в оспорюваних додаткових угодах від 27.09.2022 №2, від 04.11.2022 №3, від 07.11.2022 №4 та від 10.11.2022 №5 до договору про закупівлю електричної енергії у постачальника №007 від 01.04.2022.

Разом з тим, відповідач, вказуючи про оплату позивачем поставленої електричної енергії за умовами додаткових угод, не довів у порядку статей 74, 76, 77 Господарського процесуального кодексу України здійснення позивачем такої оплати за ціною, передбаченою оспорюваними додатковими угодами, а відтак, у даному випадку звернення позивача із вимогами про визнання оспорюваних додаткових угод недійсними є ефективним способом захисту порушеного права.

Висновки суду апеляційної інстанції

В силу приписів статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним та обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Доводи скаржника не спростовують висновків Господарського суду Одеської області про задоволення позову, а тому підстав для зміни чи скасування рішення суду колегія суддів не вбачає, а в задоволенні апеляційної скарги слід відмовити.

Розподіл судових витрат

Відповідно до вимог статті 129 Господарського процесуального кодексу України витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 276, 281 - 284 ГПК України,

Південно-західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Одеська обласна енергопостачальна компанія» залишити без задоволення.

2.Рішення Господарського суду Одеської області від 29.04.2024 у справі №916/730/24 залишити без змін.

3.Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на скаржника.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду у випадках і строки, передбачені ст.ст.287, 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено 30.09.2024.

Головуючий суддя Л.В. Поліщук

Суддя К.В. Богатир

Суддя С.В. Таран