ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 вересня 2024 року м. ОдесаСправа № 916/4679/23
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючої судді Принцевської Н.М.;

суддів: Колоколова С.І., Ярош А.І.;

(Південно-західний апеляційний господарський суд, м.Одеса, пр-т Шевченка,29)

Секретар судового засідання (за дорученням головуючого судді) Соловйова Д.В.;

Від прокуратури Зубік В.В.;

Від Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Херсонській області Федоришина Н.О.;

Від Акціонерного товариства "Ю АР ДІ Українські дороги"- Вінічук О.М.;

Від Південного офісу Держаудитслужби не з`явився;

Від Державного агентства відновлення та розвитку інфраструктури України - не з`явився;

розглянувши апеляційну скаргу Заступника керівника Херсонської обласної прокуратури

на рішення Господарського суду Одеської області від 14.03.2024 (повний текст складено 26.03.2024)

по справі №916/4679/23

за позовом Заступника керівника Херсонської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби та Державного агентства відновлення та розвитку інфраструктури України

до відповідачів:

- Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Херсонській області;

- Акціонерного товариства «Ю АР ДІ Українські дороги»

про визнання недійсною додаткової угоди,

(суддя першої інстанції: Погребна К.Ф., дата та місце ухвалення рішення: 14.03.2024 року, Господарський суд Одеської області, м. Одеса, просп. Шевченка, 29),

Заступник керівника Херсонської обласної прокуратури звернувся до Господарського суду Одеської області в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби, Державного агентства відновлення та розвитку інфраструктури України до Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Херсонській області та до Акціонерного товариства Ю АР ДІ Українські дороги про визнання недійсною додаткової угоди.

В обґрунтування позовних вимог прокурор зазначає, що Додаткова угода № 1 до Договору № 1-ЮАД/22 укладена внаслідок зловживання Службою відновлення та розвитку інфраструктури у Херсонській області правом та ігнорування обов`язків щодо заборони обмеження конкуренції та принципів максимальної економії та ефективного використання бюджетних коштів, в зв`язку з чим має бути визнана судом недійсною.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 14.03.2024 по справі №916/4679/23 в задоволенні позову Заступника керівника Херсонської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби, Державного агентства відновлення та розвитку інфраструктури України до Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Херсонській області та до Акціонерного товариства Ю АР ДІ Українські дороги відмовлено повністю.

В оскаржуваному рішенні місцевий господарський суд дійшов висновку, що Замовник Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Херсонській області діяла у відповідності до вимог 13 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, що затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 №1178 так як на момент проведення закупівлі перебувала в районні проведення воєнних (бойових) дій.

Суд першої інстанції зазначив, що посилання прокурора на факт зловживання Службою відновлення та розвитку інфраструктури у Херсонській області правом на укладання Договору про закупівлю без застосування відкритих торгів під час розгляду справи свого підтвердження не знайшли. В свою чергу, продовження строку дії Договору від 27.12.2022 № 1-ЮАД/22 до 31.12.2024 року викликано об`єктивними причинами, а саме постійними обстрілами територій, на яких здійснюються експлуатаційне утримання автомобільних доріг та періодичними бойовими діями на даній території, що у сукупності є прямою перешкодою для надання послуг за вищевказаним договором.

На переконання суду, прокурор у своїй позовній заяві не навів підстави для визнання недійсною Додаткової угоди від 24.01.2023 №1 до Договору від 27.12.2022 № 1-ЮАД/22, оскільки Закон України «Про публічні закупівлі» визначає, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім, зокрема, продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Таким чином, місцевий господарський суд дійшов висновку, що позовна вимога про визнання недійсною Додаткової угоди від 24.01.2023 № 1 до Договору від 27.12.2022 № 1-ЮАД/22 є недоведеною та такою що задоволенню не підлягає.

Не погоджуючись з рішенням місцевого господарського суду, Херсонська обласна прокуратура звернулась до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Одеської області від 14.03.2024 по даній справі скасувати та прийняти нове про задоволення позовних вимог в повному обсязі.

На переконання апелянта, під час судового розгляду справи не спростовано доводи позовної заяви про зловживання відповідачем-1 своїм правом на укладення Додаткової угоди від 24.01.2023 № 1 до Договору від 27.12.2022 № 1-ЮАД/22, якою відтерміновано виконання договірних зобов`язань на 1 рік.

Прокурор вказує, що дії Служби по укладенню вказаної додаткової угоди повністю нівелюють сутність конкурентних торгів, принципів максимальної економії та ефективності використання бюджетних коштів, оскільки призводять до того, що вони стають декларативними, а це є неприпустимим у правовій державі.

Місцевим господарським судом, на думку прокурора, не вмотивовано, чому Служба як розпорядник, а не власник бюджетних коштів за наявності права на зменшення обсягу надання послуг та загальної вартості договору залежно від реального фінансування видатків, законодавчо визначених правил поведінки під час розпорядження коштами державного бюджету вирішує питання про продовження строку дії договору, що в результаті свідчить про те, що користь від укладення додаткової угоди набуває лише відповідач-2, а не держава.

Апелянт зазначає, що згідно норм чинного законодавства України право на продовження строку дії договору та/ або строку виконання зобов`язань можливе лише за наявності таких обов`язкових умов: виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження; наявність обставин непереборної сили; затримка фінансування витрат замовника. Разом з тим, під час судового засідання відповідачами не надано будь-якого документального підтвердження виникнення (саме після укладення Договору № 1- ЮАД/22) об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження.

Крім того, прокурор звертає увагу, що про сумніви щодо виникнення після 27.12.2022 таких об`єктивних обставин свідчить також те, що Додаткова угода № 1 укладена менш ніж через місяць (24.01.2023) після підписання Договору № 1-ЮАД/22. В свою чергу, наявність обставини непереборної сили (війна) також не можуть вважатись обґрунтованою підставою для продовження Договору № 1-ЮАД/22, оскільки на час укладення Додаткової угоди № 1 (24.01.2023) вказані обставини існували і на момент укладення основного договору. Крім того, Служба, знаючи про відсутність бюджетного фінансування послуг на 2023 рік в сумі 183,3 млн грн., не вирішує питання про зменшення обсягу робіт та договірної ціни за укладеним Договором № 1-ЮАД/22, а навпаки, зловживаючи правом, вирішує відтермінувати виконання договірних зобов`язань на рік.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 15.04.2024 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Заступника керівника Херсонської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Одеської області від 14.03.2024 по справі №916/4679/23; витребувано у Господарського суду Одеської області матеріали справи №916/4679/23.

18.04.2024 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №916/4679/23.

25.04.2024 до Південно-західного апеляційного господарського суду від Акціонерного товариства «Ю АР ДІ Українські дороги» надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач-2 заперечує проти доводів апеляційної скарги, просить скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Відповідач вказує, що замовник Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Херсонській області діяла у відповідності до вимог 13 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, що затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178, так як на момент проведення закупівлі перебувала в районні проведення воєнних (бойових) дій.

Крім того, згідно з Додатковою угодою № 1 від 24.01.2023 року до Договору № 1-ЮАД/22 від 27.12.2022 строк виконання робіт було продовжено протягом правового режиму воєнного стану в Україні та 90 днів з дня його припинення або скасування, але не пізніше 31.12.2024. Відповідач вказує, що прокурор жодним чином не спростував тезу про те, що Додаткова угода №1 взагалі не змінює загальну ціну договору, оскільки при укладенні самого договору була визначена його загальна сума 242 809 157 грн.00 коп.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 27.05.2024 розгляд апеляційної скарги Заступника керівника Херсонської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Одеської області від 14.03.2024 по справі №916/4679/23 призначено на 17.06.2024 року о 14-30 год.

11.06.2024 до Південно-західного апеляційного господарського суду від Акціонерного товариства «Ю АР ДІ Українські дороги» надійшло клопотання про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 12.06.2024 задоволено клопотання Акціонерного товариства «Ю АР ДІ Українські дороги» про проведення судового засідання в режимі відеоконференції по справі №916/4679/23 поза межами приміщення суду.

Крім того, 14.06.2024 до Південно-західного апеляційного господарського суду від Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Херсонській області надійшло клопотання про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 17.06.2024 задоволено клопотання Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Херсонській області про проведення судового засідання в режимі відеоконференції по справі №916/4679/23 поза межами приміщення суду.

17.06.2024 до Південно-західного апеляційного господарського суду від Державного агентства відновлення та розвитку інфраструктури України надійшов відзив на апеляційну скаргу.

У відзиві на апеляційну скаргу Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Херсонській області вказує, що місцевим господарським судом залишено поза увагою позицію Агентства щодо неможливості останнього бути позивачем у справі. Агентство вказує, що не є належним позивачем у даній справі, оскільки не є суб`єктом владних повноважень, до компетенції якого віднесені функції та компетенція щодо здійснення контролю у сфері державних закупівель.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 17.06.2024 оголошено перерву в судовому засіданні по справі №916/4679/23 до 25.07.2024 року о 14-00 год.

В судовому засіданні, яке проводилось 25.07.2024, оголошено перерву до 16.09.2024 до 12-30 год.

В судове засідання 16.09.2024 з`явився прокурор, а також представники відповідачів, які підтримали доводи та вимоги, які викладені ними письмово. Представники Південного офісу Держаудитслужби та Державного агентства відновлення та розвитку інфраструктури України в судове засідання не з`явились, про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлені належним чином.

Відповідно до положень п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. Також, відповідно до рішень Європейського суду з прав людини, що набули статусу остаточного, зокрема "Іззетов проти України", "Пискал проти України", "Майстер проти України", "Субот проти України", "Крюков проти України", "Крат проти України", "Сокор проти України", "Кобченко проти України", "Шульга проти України", "Лагун проти України", "Буряк проти України", "ТОВ "ФПК "ГРОСС" проти України", "Гержик проти України" суду потрібно дотримуватись розумного строку для судового провадження.

Розумним, зокрема, вважається строк, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту.

З урахуванням практики Європейського суду з прав людини критеріями розумних строків є: правова та фактична складність справи; поведінка заявника, а також інших осіб, які беруть участь у справі, інших учасників процесу; поведінка органів державної влади (насамперед суду); характер процесу та його значення для заявника (справи "Федіна проти України" від 02.09.2010, "Смірнова проти України" від 08.11.2005, "Матіка проти Румунії" від 02.11.2006, "Літоселітіс проти Греції" від 05.02.2004 та інші).

Враховуючи викладене, а також зважаючи на те, що явка представників сторін судом обов`язковою не визнавалась, колегія суддів апеляційного господарського суду, з урахуванням ст. 120, ст. 202, ст. 270, ч. 2 ст. 273 Господарського процесуального кодексу України, вважає за необхідне розглянути справу за відсутності представників учасників справи, які не з`явились, за наявними у справі матеріалами.

Відповідно до ст.269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу та відзив на неї, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального права та дотримання норм процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції встановила наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, 27.12.2022 між Службою автомобільних доріг у Херсонській області (Замовник) та Акціонерним товариством «Ю АР ДІ Українські дороги» (Підрядник) укладено Договір № 1-ЮАД/22 про закупівлю послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення в Херсонській області (далі Договір).

Договір укладено на підставі підпункту 2 пункту 13 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, що затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 № 1178 (надалі - Особливості).

Відповідно до пункту 1.1. Договору підрядник зобов`язується у порядку та на умовах, визначених цим Договором, своїми силами і засобами на власний ризик надати послуги: 63710000-9 Послуги з обслуговування наземних видів транспорту (Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Херсонської області) за рахунок бюджетних коштів та в обумовлений цим договором термін. Замовник зобов`язується прийняти надані згідно із цим договором та чинним законодавством України належним чином послуги після перевірки фізичних та вартісних показників та сплатити їх вартість по мірі надходження коштів передбачених на ці цілі на його рахунок.

Згідно з пунктом 3.1. Договору, ціна договору становить 242 809 157 грн.00 коп. (двісті сорок два мільйони вісімсот дев`ять тисяч сто п`ятдесят сім гривень 00 копійок), у тому числі ПДВ - 40 468 192,83грн., тому числі на 2022 рік: 5000,00 грн. 00 коп. (П`ять тисяч грн. 00 коп.), у тому числі ПДВ - 833,33грн.(ціна Договору визначена з урахуванням Податкового Кодексу України).

Пунктом 3.5. Договору передбачено, що ціна договору є твердою, тобто така, що є незмінною на весь обсяг робіт під час дії договору.

Відповідно до пункту 4.1. Договору бюджетні фінансові зобов`язання за Договором виникають у разі наявності та в межах виділених бюджетних асигнувань та фактично отриманих бюджетних коштів, а оплата здійснюється в межах фактичного надходження бюджетних коштів. Факт надходження грошових коштів на розрахунковий рахунок Замовника є моментом настання строку виконання зобов`язання за даним договором в розумінні п. 2 ч. 1 ст. 530 Цивільного кодексу України, при умові наявності підписаних сторонами ф. КБ-2в (УПВ) і ф.КБ-3.

У випадку зміни обсягу фінансування у поточному році, вартість Договору може бути скоригована шляхом укладання Додаткової угоди (пункт 3.3 Договору).

Фінансування послуг здійснюється за рахунок бюджетних коштів (при надходженні коштів від головних розпорядників), які передбачені на поточний рік згідно з планом використання бюджетних коштів, погодженого головним розпорядником (пункт 4.3. Договору).

Згідно з п.4.4 Договору замовник має право скоригувати план використання бюджетних коштів протягом поточного року у разі внесення змін в річний план фінансування головним розпорядником в частині уточнення видатків на фінансування послуг. Одночасно з уточненням річного плану фінансування Сторони вносять зміни шляхом укладання додаткових угод. (пункт 4.4. Договору).

Строк надання послуг: з дати підписання Договору і протягом правового режиму воєнного стану в Україні та 90 днів з дня його припинення або скасування, але не пізніше 31.12.2023 (пункт 5.1. Договору).

Відповідно до пункту 11.1. Договору, договір набирає чинності з дати його підписання і діє протягом правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, але не пізніше 31.12.2023 року та в будь-якому разі до повного виконання Сторонами своїх зобов`язань.

Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, згідно підпункту 4 пункту 12.3. Договору.

Додатком № 2 до Договору № 1-ЮАД/22 від 27.12.2022 року визначено графік фінансування послуг, відповідно до якого, загальна договірна ціна за договором становить 242 809 157,00 грн., фінансування на 2022 рік становить 5000,00 грн., на 2023 рік 242 804 157,00 грн.

Як встановлено судом 24.01.2023 року було укладено Додаткову угоду №1 до Договору № 1-ЮАД/22 від 27.12.2022 року на підставі Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, що затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 та підпункту 4 пункту 12.3. Договору № 1-ЮАД/22 від 27.12.2022 року, зокрема: - у пункті 3.1. Договору, визначено, що у 2023 році фінансування за послуги становить 59 500 000,00 грн. - в пункті 5.1. Договору уточнено строк надання послуг, зокрема з дати підписання Договору і протягом правового режиму воєнного стану в Україні та 90 днів з дня йогоприпинення або скасування, але не пізніше 31.12.2024 - у пункті 11.1. визначено, що договір набирає чинності з дати його підписання і діє протягом правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, але не пізніше 31.12.2024 року та в будь-якому разі до повного виконання Сторонами своїх зобов`язань.

Крім того, Додаток № 2 до Договору № 1-ЮАД/22 від 27.12.2022 року викладено у новій редакції, зокрема загальна договірна ціна за договором становить 242 809 157,00 грн., фінансування послуг визначено наступним чином: на 2022 рік 0,00 грн.; на 2023 рік 59 500 000,00 грн.; на 2024 рік 183 309 157,00 грн.

З метою встановлення підстав для проведення Службою закупівлі послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення в Херсонській області за Договором №1-ЮАД/22 без проведення торгів Херсонською обласною прокуратурою направлено запит від 15.08.2023 №15/2-182вих-23 в Державне агентство відновлення та розвитку інфраструктури України (далі - Державне агентство відновлення), яке є засновником Служби.

У відповіді від 25.08.2023 №3439/2/13-02/10-1303/10-23 Державне агентство відновлення повідомило зокрема наступне: «Для забезпечення належного функціонування дорожнього господарства, транспортної інфраструктури та інфраструктури деокупованих територій Херсонської області, що забезпечує життєдіяльність населення та функціонування держави в умовах воєнного стану, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, Службою, з урахуванням обґрунтованої необхідності, проведено ряд закупівель, що перелічені у листі Херсонської обласної прокуратури від 15.08.2023 №15/2-182вих-23. Закупівлі робіт з реконструкції проводились відповідно до Переліку об`єктів та заходів, які фінансуються за рахунок коштів, виділених для забезпечення належного функціонування дорожнього господарства, транспортної інфраструктури та інфраструктури, що забезпечує життєдіяльність населення та Функціонування держави в умовах воєнного стану, затвердженого наказом Міністерства інфраструктури України від 27 квітня 2022 року №250 (зі змінами, внесених наказом Міністерства розвитку громад, територій та інфраструктури України від 20.12.2022р. №953)».

Також у відповіді повідомлено, що Службою закупівля послуг здійснювалась на підставі п.п. 2 п. 13 Особливостей, а саме у зв`язку з перебуванням замовника в районі проведення воєнних (бойових) дій.

За посиланнями прокурора, дії Служби по укладенню вказаної додаткової угоди повністю нівелюють сутність конкурентних торгів, принципів максимальної економії та ефективності використання бюджетних коштів, оскільки призводять до того, що вони стають декларативними, а це є неприпустимим у правовій державі.

Крім того, як зазначає прокурор, пунктами 3.2 3.3 Договору відповідачі узгодили, що ціна цього договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін. У випадку зміни обсягу фінансування у поточному році, вартість Договору може бути скоригована шляхом укладення додаткової угоди. Пунктом 6.2.3 Договору визначено право Замовника зменшити обсяг надання послуг та загальну вартість цього Договору залежно від реального фінансування видатків. У такому разі сторони вносять відповідні зміни до цього Договору.

Отже, як вважає прокурор, Служба, знаючи про відсутність бюджетного фінансування послуг на 2023 рік в сумі 183,3 млн грн, не вирішує питання про зменшення обсягу робіт та договірної ціни за укладеним Договором № 1-ЮАД/22, а навпаки зловживаючи правами вирішує відтермінувати виконання договірних зобов`язань на рік та прямо свідчить про зловживання Службою правом під час укладення додаткової угоди № 1 до Договору передбаченим п.п. 2 п. 13 Особливостей, при цьому ігноруючи обов`язки щодо заборони обмеження конкуренції та принципів максимальної економії бюджетних коштів та ефективного їх використання, що шкодить державним інтересам та не сприяє зменшенню навантаження на державний бюджет.

Прокурор наголошує, що Додаткова угода № 1 до Договору № 1-ЮАД/22 укладена внаслідок зловживання Службою правом та ігнорування обов`язків щодо заборони обмеження конкуренції та принципів максимальної економії та ефективного використання бюджетних коштів, в зв`язку з чим має бути визнана судом недійсною.

Оцінюючи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального права, перевіривши дотримання судом норм процесуального права, в контексті встановлених обставин, судова колегія дійшла наступних висновків.

Щодо підстав представництва інтересів держави прокурором у даній справі.

Відповідно до частин 3 та 4 статті 53 Господарського процесуального кодексу України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Виходячи з системного аналізу наведених правових норм, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. При цьому в кожному конкретному випадку прокурор при зверненні до суду з позовом повинен довести існування обставин порушення або загрози порушення інтересів держави.

В контексті зазначеного слід також враховувати, окрім іншого, й рішення Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08 квітня 1999 року № 3-рп/99.

Так, Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття "інтереси держави", визначив, що державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорони землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо.

Із врахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах (пункт 4 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України).

Колегія суддів апеляційного господарського суду також враховує, що у постанові Верховного Суду від 08.02.2019 у справі № 915/20/18 суд касаційної інстанції зазначив, що інтереси держави полягають не тільки у захисті прав державних органів влади чи тих, які відносяться до їх компетенції, а також й у захисті прав та свобод місцевого самоврядування, яке не має загальнодержавного характеру, але спрямоване на виконання функцій держави на конкретній території та реалізуються у визначеному законом порядку та способі, який відноситься до їх відання. Органи місцевого самоврядування є рівними за статусом носіями державної влади, як і державні органи.

У постанові від 15.10.2019 у справі № 903/129/18 Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що сам факт не звернення до суду ради з позовом, який би відповідав вимогам процесуального законодавства та відповідно мав змогу захистити інтереси територіальної громади, свідчить про те, що зазначений орган місцевого самоврядування неналежно виконує свої повноваження, у зв`язку із чим у прокурора виникають обґрунтовані підстави для захисту інтересів значної кількості громадян - членів територіальної громади та звернення до суду з таким позовом, що відповідає нормам національного законодавства та практиці Європейського суду з прав людини.

Правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а незаконність (якщо така буде встановлена) оспорюваних додаткових угод, на підставі яких ці кошти витрачено, такому суспільному інтересу не відповідає.

Прокурор, звертаючись до суду з даним позовом, зазначав, що виконання зобов`язань за Додатковою угодою, укладеною з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, призводить до нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів, що не відповідає меті Закону України "Про публічні закупівлі" та принципам, за якими мають здійснюватися публічні закупівлі, закріпленими в статті 3 даного Закону.

Згідно з висновками Великої Палати Верховного Суду, викладеними у постанові від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 для підтвердження судом підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді у випадку, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган, достатнім є дотримання прокурором порядку повідомлення, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", та відсутність самостійного звернення компетентного органу до суду з позовом в інтересах держави протягом розумного строку після отримання такого повідомлення.

Укладення додаткових угод до договору всупереч вимогам чинного законодавства порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів, а дотримання вимог законодавства у цій сфері становить суспільний інтерес, тому захист такого інтересу відповідає функціям прокурора (постанова Верховного Суду від 21.03.2019 у справі №912/989/18).

Згідно з частиною 1 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Положеннями частини 1 статті 44 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що за порушення вимог, установлених цим Законом та нормативно-правовими актами, прийнятими на виконання цього Закону, уповноважені особи, службові (посадові) особи замовників, службові (посадові) особи та члени органу оскарження, службові (посадові) особи Уповноваженого органу, службові (посадові) особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, службові (посадові) особи органів, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів (обслуговуючого банку), несуть відповідальність згідно із законами України.

Відповідно до статті 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

За приписами пунктів 8, 10 частини 1 статті 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" органу державного фінансового контролю надається право, зокрема порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 3 лютого 2016 року № 43, визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з підпунктами 3, 4, 9 пункту 4 Положення про Державну аудиторську службу України, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту, перевірки закупівель, інспектування (ревізії), моніторингу закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Отже, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.

Так, саме Держаудитслужба в даному випадку є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель, у зв`язку з чим прокурором правомірно визначено Південний офіс Держаудитслужби, як позивача у даній справі.

Стосовно позовних вимог прокурора в інтересах Державного агентства відновлення та розвитку інфраструктури України, судова колегія зазначає наступне.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов?язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Положенням про Державне агентство відновлення та розвитку інфраструктури України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 10.09.2014 №439 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 21.02.2023 №193) встановлено, що Агентство відновлення, серед іншого, реалізує державну політику у сфері дорожнього господарства та управління автомобільними дорогами загального користування державного значення.

Згідно пункту 2 цього Положення, Агентство відновлення у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства.

Пунктом 3 Положення передбачено, що основними завданнями Агентства відновлення є: реалізація державної політики у сфері дорожнього господарства та здійснення державного управління автомобільними державного значення; дорогами загального користування; реалізація державної політики в частині здійснення заходів з будівництва (нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту), ремонту, модернізації інфраструктури, об?єктів житлового виробничого призначення, благоустрою населених пунктів, управління побутовими відходами (об?єктів оброблення відходів, полігонів), інженерно-транспортної, енергетичної інфраструктури, захисних споруд цивільного захисту, військових об?єктів та майна, об?єктів у сферах авіаційного, залізничного (крім утримання), морського та внутрішнього транспорту, автомобільного транспорту загального користування, міського електричного транспорту, у сфері забезпечення енергетичної ефективності будівель, а також об?єктів і споруд оборонного та спеціального призначення; реалізація державної політики з питань розвитку, будівництва, ремонту, облаштування, модернізації та утримання пунктів пропуску через державний кордон для автомобільного та залізничного сполучення; здійснення у межах повноважень, передбачених законом, державного управління у сфері безпеки автомобільних доріг загального користування державного значення; взяття у межах повноважень участі у розвитку енергетичної галузі; здійснення функцій з управління об?єктами державної власності.

Таким чином, у відповідності до Положення про Державне агентство відновлення та розвитку інфраструктури України не є центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю і не може заявляти позови про визнання недійсними господарських договорів. Державне агентство автомобільних доріг України не є належним позивачем за заявленими позовними вимогами, оскільки не є суб`єктом, який здійснює функції контролю за витрачанням бюджету розпорядниками бюджетних коштів нижчого рівня та одержувачем бюджетних коштів, тобто не є суб`єктом владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження.

Здійснення прокурором представництва в суді інтересів держави в особі комерційних підприємств законом не передбачено.

Отже, підстави для представництва прокурором інтересів держави в особі Державного агентства відновлення та розвитку інфраструктури України відсутні.

З метою забезпечення єдності судової практики у питанні застосування положень Господарського процесуального кодексу України у справах за позовами прокурорів Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 дійшла висновку, що якщо суд встановить відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави вже після відкриття провадження у справі, то позовну заяву прокурора слід вважати такою, що підписана особою, яка не має права її підписувати. В таких справах виникають підстави для застосування положень пункту 2 частини 1 статті 226 Господарського процесуального кодексу України (залишення позову без розгляду).

Отже, встановлення судом апеляційної інстанції відсутності підстав для представництва прокурором інтересів держави в особі Державного агентства відновлення та розвитку інфраструктури України має наслідком скасування рішення суду першої інстанції, та відповідно позовна заява в частині позовних вимог, заявлених прокурором в інтересах держави в особі 2-го позивача - підлягає залишенню без розгляду відповідно до пункту 2 частини 1 статті 226 Господарського процесуального кодексу України.

Аналогічні правові висновки, викладені і в постановах Великої Палати Верховного Суду від 26 травня 2020 року в справі № 912/2385/18 та від 6 липня 2021 року в справі № 911/2169/20.

З огляду на вищевикладене та зважаючи на встановлені в даній постанові обставини з врахуванням позиції Великої Палати Верховного Суду, позов, поданий Прокурором в інтересах держави в особі Позивача-2 підлягає залишенню без розгляду на підставі пункту 2 частини 1 статті 226 Господарського процесуального кодексу України, а рішення суду першої інстанції у відповідній частині скасуванню.

Щодо позовних вимог прокурора про визнання недійсною додаткової угоди, судова колегія зазначає наступне.

Відповідно до ст. 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань. За положеннями ст. 124 Конституції України юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі.

Так, звертаючись з відповідним позовом до суду прокурор вказує, що відповідач-1, зловживаючи своїми правами, ігноруючи принцип ефективного використання бюджетних коштів, уклав Додаткову угоду №1 від 24.01.2023 до Договору №1-ЮАД/22 від 27.12.2022, яка відповідно до положень ст. 203, 215 Цивільного кодексу України має бути визнана судом недійсною.

Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ч. 1 ст. 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Частина 1 ст. 638 Цивільного кодексу України встановлює, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Згідно статті 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Частиною першою статті 525 та статті 526 Цивільного кодексу установлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору.

Відповідно до частини першої статті 651 цього ж Кодексу зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон не містить виключень з цього правила.

Отже, зміна умов договору про закупівлю є правомірною за її відповідності проекту, який входив до тендерної документації (п. 23 постанови Верховного Суду від 29.06.2022 у справі №910/19898/20).

Згідно до ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

З урахуванням положень Цивільного кодексу України та Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції станом на дату укладення договору) зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов:

- відбувається за згодою сторін;

- порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації);

- підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником);

- ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%;

- загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Відповідно до ст.652 Цивільного кодексу України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Аналогічний правовий висновок наведений у постановах Верховного Суду від 09.06.2022 у справі № 927/636/21, від 07.12.2022 у справі № 927/189/22, від 16.02.2023 у справі № 903/383/22.

Як зазначалося раніше, 24.01.2023 року було укладено Додаткову угоду №1 до Договору № 1-ЮАД/22 від 27.12.2022 року на підставі Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, що затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 та підпункту 4 пункту 12.3. Договору № 1-ЮАД/22 від 27.12.2022 року, зокрема: - у пункті 3.1. Договору, визначено, що у 2023 році фінансування за послуги становить 59 500 000,00 грн. - в пункті 5.1. Договору уточнено строк надання послуг, зокрема з дати підписання Договору і протягом правового режиму воєнного стану в Україні та 90 днів з дня його припинення або скасування, але не пізніше 31.12.2024 - у пункті 11.1. визначено, що договір набирає чинності з дати його підписання і діє протягом правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, але не пізніше 31.12.2024 року та в будь-якому разі до повного виконання Сторонами своїх зобов`язань.

Кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам (стаття 13 ЦК України).

Так, судова колегія, з огляду на умови укладеного між відповідачами Договору та додаткової угоди, зазначає, що Служба, ігноруючи законодавчо визначені обов`язки щодо неправомірного обмеження конкуренції (ч. 5 ст. 13 Цивільний кодекс України), принципів максимальної економії та ефективності використання бюджетних коштів (ч. 1 ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі»), принципу бюджетної системи щодо залучення мінімального обсягу бюджетних коштів та досягнення максимального результату при використанні визначеного бюджетом обсягу коштів (ст. 7 Бюджетного кодексу України), надані пунктами 3.2, 3.3, 6.2.3 Договору №1-ЮАД/22 права щодо зменшення обсягу надання послуг та загальну вартість цього Договору залежно від реального фінансування видатків, не вирішує питання які б дозволили зекономити бюджетні кошти, а укладає з Відповідачем-2 додаткову угоду, якою відтерміновує виконання робіт на 1 рік.

Відповідно до п.п. 4 пункту 19 Особливостей істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпункту 13 пункту 13) цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків - продовження строку дії договору про закупівлю та/або строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Таким чином, згідно вказаної норми право на продовження строку дії договору та/ або строку виконання зобов`язань можливе лише за наявності таких обов`язкових умов:

1. виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження;

2. наявність обставин непереборної сили;

3. затримка фінансування витрат замовника.

Разом з тим, судова колегія зазначає, що відповідачами не надано будь-якого документального підтвердження виникнення (саме після укладення Договору № 1-ЮАД/22) об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження.

Посилання відповідачів в якості підстави укладення Додаткової угоди щодо продовження строку виконання робіт на постійні обстріли території, на якій здійснюється експлуатаційне утримання автомобільних доріг та періодичні бойові дії, що перешкодою для надання послуг за Договором №1-ЮАД/22 судовою колегією не приймаються, оскільки вказані обставини існували і на час укладення основного договору, а оспорювана додаткова угода була підписана сторонами менше через місяць.

Відтак, обставини, на які посилаються відповідачу, як на підставу укладення додаткової угоди не можуть бути визнані обґрунтованими.

Також судовою колегією вважаються помилковими висновки місцевого господарського суду в частині наявності обставин непереборної сили (війна, обстріли території), оскільки вказані обставини існували і на момент укладення основного договору.

Відповідно до пп. 2 п. 13 Особливостей придбання замовниками товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн. гривень, може здійснюватися шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару у разі, коли: замовник або його відокремлений підрозділ, що здійснює закупівлю згідно з абзацом другим пункту 15 цих особливостей, перебуває на території активних бойових дій, які не були завершені на дату укладення договору про закупівлю.

В даному випадку основний Договір №1-ЮАД/22 було укладено без застосування процедури відкритих торгів саме з підстав перебування Замовника на території активних бойових дій, а відтак відповідачі у справі повинні були врахувати такі умови та об`єктивно оцінити можливості виконання взятого зобов`язання, ризики та можливі негативні наслідки для себе.

Розуміючи та оцінюючи вигоди/втрати від укладення договору в умовах військового стану та його виконання на території, яка знаходиться під постійними обстрілами, відповідач-2 мав можливість відмовитися від укладення договору з урахуванням настання негативних наслідків. Натомість, останній прийняв рішення укласти договір на певних умовах та відповідно виконувати зобов`язання за існуючих умов. При цьому, укладання додаткової угоди майже через місяць, якою суттєво збільшено строк виконання зобов`язань, спотворює мету укладання основного договору та нівелює сутність процедури укладання договору без застосування відкритих торгів.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до ч. ч. 1, 3 ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1- 3, 5 та 6 ст. 203 цього Кодексу. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

З огляду вищевикладене, враховуючи встановлені судом фактичні обставини справи, колегія суддів доходить висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог прокурора про визнання додаткової угоди недійсною.

Стосовно доводів відповідача-2 про неефективність обраного прокурором способу захисту, оскільки визнання недійсним додаткової угоди недійсною заявлена без застосування наслідків такої недійсності, слід зазначити наступне.

Вирішуючи питання про можливість задоволення такого позову, суд, з урахуванням конкретних обставин справи має визначитися із ефективністю обраного позивачем способу захисту - визначити наслідки визнання договору недійсним для держави, в інтересах якої прокурором подано позов, з`ясувати, яким чином будуть відновлені права держави як позивача, зокрема можливість проведення двосторонньої реституції, можливість проведення повторної закупівлі товару (робіт, послуг) у разі повернення відповідачем коштів, необхідність відшкодувати іншій стороні правочину вартість товару (робіт, послуг) чи збитки.

Колегія суддів вказує, що у даному випадку предметом позову є визнання недійсною додаткової угоди, якою було внесено зміни до Договору №1-ЮАД/22 в частині продовження строку виконання робіт.

Визнання недійсною додаткової угоди не матиме наслідком повернення сторін у первісний стан шляхом застосування реституції, оскільки між сторонами існує основний Договір.

Отже, проведення двосторонньої реституції у справі з таким предметом спору є неможливим.

Таким чином, посилання про неефективність обраного прокурором способу захисту відхиляються колегією суддів за необґрунтованістю.

Рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини, вирішив справу у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин. Обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, які мають значення для даної справи, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні.

Перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення у рішенні місцевого господарського суду, колегія суддів дійшла висновку про те, що господарським судом не було всебічно, повно та об`єктивно розглянуто в судовому процесі всі обставини справи в їх сукупності, що призвело до невірних висновків в частині відмови у задоволенні позову.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 277 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) нез`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи (ч. 2 ст. 277 Господарського процесуального кодексу України може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини (ч. 4 ст. 277 Господарського процесуального кодексу України).

Враховуючи встановлені у справі обставини та норми чинного законодавства, які підлягають застосуванню у спірних правовідносинах, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що апеляційна скарга Заступника керівника Херсонської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Одеської області від 14.03.2024 по справі №916/4679/23 підлягає частковому задоволенню, а рішення суду першої інстанції скасуванню, з прийняттям нового рішення про задоволення позовних вимог Херсонської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби до Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Херсонській області та Акціонерного товариства «Ю АР ДІ Українські дороги» про визнання недійсною додаткової угоди, позовні вимоги Херсонської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Державного агентства відновлення та розвитку інфраструктури України слід залишити без розгляду на підставі п. 2 частини 1 статті 226 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст.ст. 129, 226, 269, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Заступника керівника Херсонської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Одеської області від 14.03.2024 по справі №916/4679/23 задовольнити частково.

Рішення Господарського суду Одеської області від 14.03.2024 по справі №916/4679/23 скасувати.

Задовольнити позовні вимоги Херсонської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби до Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Херсонській області та Акціонерного товариства «Ю АР ДІ Українські дороги» про визнання недійсною додаткової угоди.

Визнати недійсною Додаткову угоду №1 від 24.01.2023 до Договору №1-ЮАД/22 від 27.12.2022, укладену між Службою автомобільних доріг у Херсонській області та Акціонерним товариством «Ю АР ДІ Українські дороги».

Позовні вимоги Херсонської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Державного агентства відновлення та розвитку інфраструктури України залишити без розгляду.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, передбачені Господарським процесуальним кодексом України.

Повний текст постанови складено та підписано 24.09.2024 року.

Головуючий суддя: Н.М. Принцевська

Судді: А.І. Ярош

С.І. Колоколов