АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 вересня 2024 року м. ОдесаСправа № 916/5677/23
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Аленіна О.Ю.

суддів: Принцевської Н.М., Філінюка І.Г.

при секретарі судового засідання: Герасименко Ю.С.

За участю представників сторін:

від ТОВ "Канів-СГЕМ" адвокат Татаринов О.С.;

від Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - Фінєєв Д.С. в порядку самопредставництва

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

Товариства з обмеженою відповідальністю "Канів-СГЕМ"

на рішення Господарського суду Одеської області від 09.05.2024 (повний текст складено та підписано 27.05.2024, суддя Сулімовська М.Б.)

у справі №916/5677/23

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Канів-СГЕМ"

до Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпро-СПЕЦГІДРОЕНЕРГОМОНТАЖ"

про визнання недійсним рішення

ВСТАНОВИВ

Товариство з обмеженою відповідальністю "Канів-СГЕМ" звернулось до Господарського суду Одеської області із позовом до відповідача Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що при прийняті відповідачем оскаржуваного рішення не були доведені обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, висновки, викладені у рішенні, не відповідають обставинам справи.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 09.05.2024 по справі №916/5677/23 у задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.

В мотивах оскаржуваного рішення суд першої інстанції зазначив, що під час розгляду цієї справи відповідачем встановлено обставини, що підтверджені зібраними доказами, які не можуть бути результатом випадкового збігу чи наслідком дії об`єктивних чинників та свідчать про вчинення ТОВ "Канів-СГЕМ" та ПАТ "Дніпро-СГЕМ" антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, що не спростовано позивачем.

Не погодившись із вказаним рішенням, до Південно-західного апеляційного господарського суду звернувся позивач з апеляційною скаргою в якій просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове, яким заявлені позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Свої вимоги скаржник обґрунтовує тим, що оскаржуване рішення є незаконним і необґрунтованим, винесеним з неправильним застосуванням норм матеріального права, порушенням норм процесуального права та без повного дослідження та надання оцінки всім доказам наявним у справі, з огляду на наступне.

Так за твердженням апелянта:

- відповідачем пропущено строк давності притягнення позивача до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

- проведення відповідачем розслідування протягом тривалого часу, а саме майже шість років, враховуючи строки притягнення до відповідальності визначенні чинним законодавством, мають бути обґрунтованими та поважними, однак в оскаржуваному рішенням АМКУ не наведено жодної об`єктивної, непереборної та поважної причини, яка б зумовила таки тривалий розгляд справи;

- відповідачем було запитано у позивача додаткову інформацію лише щодо проведення лише однієї закупівлі, при цьому під час розгляду справи будь-які додаткові вимоги про надання інформації, яка стосуються двох інших закупівель відповідачем не заявлено;

- суд першої інстанції дійшов помилкового висновку щодо пов`язаності позивача та третьої особи, оскільки третя особа та її бенефіціарний власник не мали вирішального впливу;

- в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження того що третя особа, використовуючи свої права учасника товариства позивача, узгоджувало із останнім свої дії щодо участі у торгах або мало доступ до документації, яка стосувалась проведення торгів та участі у них останнього;

- місцевим господарським судом не взято до уваги відсутність доказів узгодження позивачем та третьою особою своєї поведінки та змісту поданих ними пропозицій і процесі торгів з метою обмеження чи усунення конкуренції між ними, зокрема і узгодження цінових пропозицій учасників.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 09.07.2024 відкрито апеляційне провадження по цій справі та призначено її до розгляду на 25.09.2024.

Судом апеляційної інстанції отримано відзив на апеляційну скаргу в якому відповідача просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

В обґрунтування своїх заперечень відповідач зазначає, що апеляційна скарга має аналогічний зміст, що містився у позивній заяві, а доводи, які наводить апелянт у цьому документі, належним чином досліджені у суді першої інстанції, за результатами чого судом здійснені вірні висновки.

На переконання відповідача, обставина щодо строку розгляду справи, на яку посилається позивач, при дотриманні вимог статті 42 Закону України «Про захист економічної конкуренції», не має ніякого істотного значення для розгляду даної судової справи, оскільки жодним чином не спростовує наявності порушення в діях ТОВ «КАНІВ-СГЕМ».

Відповідач вважає, що сукупність доказів, зібраних у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, беззаперечно вказують на те, що ТОВ «ДНІПРО-СГЕМ» та ТОВ «КАНІВ-СГЕМ» до та під час проведення торгів були пов`язаними юридичними особами, вели спільну господарську діяльність, не конкурували між собою, здійснювали обмін інформацією.

Під час судового засідання від 25.09.2024 представник апелянта підтримав вимоги та доводи за апеляційною скаргою та наполягав на її задоволенні.

Представник відповідача надав пояснення у відповідності до яких не погоджується з доводами апелянта та просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Відповідно до ст. 240 ГПК України у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи на предмет їх юридичної оцінки господарським судом Одеської області та проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до приписів ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Як вбачається з наявних матеріалів справи, 28.11.2017 Адміністративна колегія Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийняла Розпорядження №68-р "Про початок розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції", справа №1-26.206/68-2017, відносно Товариства з обмеженою відповідальністю "Канів-СГЕМ" та Публічного акціонерного товариства "Дніпро-СГЕМ" у зв`язку з наявністю у їх діях ознак трьох правопорушень законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій.

Відповідно до розпорядження Антимонопольного комітету України від 28.11.2019 № 23-рп "Про реорганізацію територіальних відділень Антимонопольного комітету України" (в редакції розпорядження Антимонопольного комітету України від 07.05.2020 № 5-рп), 01.06.2020 припинено Миколаївське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України шляхом приєднання до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.

Одеське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України визначено правонаступником усіх майнових прав та обов`язків Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.

03.06.2020 змінено найменування юридичної особи - Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на Південне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України. Отже, правонаступником Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України є Південне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України.

Рішенням Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 24.10.2023 №65/68-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" дії Товариства з обмеженою відповідальністю "Канів-СГЕМ" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпро-СГЕМ" визнані антиконкурентними узгодженими діями, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю послуг з ремонту і технічного обслуговування електричного і механічного устаткування будівель, що є порушеннями, передбаченими п.1 ст.50 та п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Означеним рішенням, зокрема, вирішено:

1. Визнати, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Канів - СГЕМ" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпро-СПЕЦГІДРОЕНЕРГОМОНТАЖ" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених відокремленим підрозділом "Южно-Українська атомна електрична станція" державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" на закупівлю послуги ДК 021:2015:50710000-5 - Послуги з ремонту і технічного обслуговування електричного і механічного устаткування будівель (оголошення про проведення відкритих торгів опубліковано на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель httрs://ргоzоrrо.gоv.uа відповідно до ідентифікатора закупівлі UA-2017-06-07-000254-c).

2. За порушення, вказане в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, вирішено накласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Канів - СГЕМ" штраф у розмірі 68000,00 гривень.

4. Визнати, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Канів - СГЕМ" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпро-СПЕЦГІДРОЕНЕРГОМОНТАЖ" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених відокремленим підрозділом "Южно-Українська атомна електрична станція" державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" на закупівлю послуги ДК 021:2015: 50710000-5 - Послуги з ремонту і технічного обслуговування електричного і механічного устаткування будівель (оголошення про проведення відкритих торгів опубліковано на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель httрs://рюzоrго.gоv.uа відповідно до ідентифікатору закупівлі UA- 2017-07-24-000998-b).

5. За порушення, вказане в пункті 4 резолютивної частини цього рішення, вирішено накласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Канів - СГЕМ" штраф у розмірі 68000,00 гривень.

7. Визнати, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Канів - СГЕМ" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпро-СПЕЦГІДРОЕНЕРГОМОНТАЖ" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених відокремленим підрозділом "Южно-Українська атомна електрична станція" державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" на закупівлю послуги ДК 021:2015:50710000-5 - Послуги з ремонту і технічного обслуговування електричного і механічного устаткування будівель (оголошення про проведення відкритих торгів опубліковано на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель https://prozorro.gov.ua відповідно до ідентифікатору закупівлі UA-2017-08-04-000081-а).

8. За порушення, вказане в пункті 7 резолютивної частини цього рішення, вирішено накласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Канів - СГЕМ" штраф у розмірі 68000,00 гривень.

Спірне рішення мотивоване тим, що за результатами розгляду справи № 1-26.206/68-2017 встановлено, що позивач та третя особа під час підготовки та участі у торгах діяли не самостійно, узгодили свою поведінку з метою усунення змагання при підготовці та участі у зазначених торгах.

Не погоджуючись з висновками Відділення позивач звернувся із даним позовом до суду першої інстанції, оскільки вважає, що наявні підстави для визнання недійсними пунктів 1, 2, 4, 5, 7, 8 рішення Адміністративної колегії Південного міжобласного територіального управління Антимонопольного комітету України від 24.10.2023 №65/68-р/к (тобто в частині, що стосується позивача), з тих підстав, що при прийнятті вказаного рішення Відділенням не були доведені обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, висновки, викладені у рішенні, не відповідають обставинам справи.

Господарський суд Одеської області приймаючи оскаржуване рішення дійшов висновку щодо необґрунтованості заявлених позовних вимог та відмовив у їх задоволенні у повному обсязі.

Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду з цього приводу зазначає таке.

Правовідносини, пов`язані з обмеженням монополізму та захистом суб`єктів господарювання від недобросовісної конкуренції, є предметом регулювання господарського законодавства, у тому числі й Господарського кодексу України (далі - ГК України), і відтак є господарськими, а тому справи, що виникають з відповідних правовідносин, згідно з частиною третьою статті 22 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" розглядаються господарськими судами.

Відповідно до ч. 1 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду. Отже, спір у даній справі відноситься до підвідомчості господарських судів і підлягає вирішенню за правилами Господарського процесуального кодексу України.

В силу ч. 1 ст. 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України", «Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно з ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Приписами ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Частиною 1 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", "Про державну допомогу суб`єктам господарювання", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно з ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 ст.48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Як визначено статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також зазначено і у п. 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правил розгляду справ), які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 за № 5, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Пунктом 32 Правил розгляду справ встановлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов`язань, передбачених статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.

Вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

З урахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який:

- свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання;

- спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Пов`язані з наведеним обставини з`ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Суд має з`ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб`єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому, саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо).

Крім того, у вирішенні спорів, пов`язаних з оцінкою дій чи бездіяльності суб`єктів господарювання як погодженої конкурентної поведінки (стаття 5, частини перша - четверта статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), слід з`ясовувати та перевіряти належними засобами доказування фактичні обставини, пов`язані з наявністю або відсутністю безпосереднього впливу таких дій (бездіяльності), - наприклад, укладання угоди або прийняття рішення в будь-якій формі, - на умови виробництва, придбання чи реалізації певного товару, в тому числі на такі параметри ринку, як можливі обсяги реалізації, загальний рівень цін на ринку тощо.

Стаття 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розмежовує види антиконкурентних узгоджений дій, зокрема: спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів та вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Зазначені порушення мають різний склад та потребують відмінну один від одного доказову базу.

При кваліфікації дій суб`єктів господарювання за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону - антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, узгодженість дій (поведінки) полягає саме в обміні інформацією, заміні конкуренції між учасниками торгів на координацію, в результаті чого усувається конкуренція між ними та спотворюється основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників.

Така правова позиція підтверджується постановами Верховного Суду від 05.03.2020 у справі № 924/552/19, від 04.02.2021 у справі № 910/17126/19.

Змагальність продавців - учасників конкурентних процедур, ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.

Таким чином, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, тобто об`єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Сама узгоджена поведінка учасників конкурсу, торгів (тендеру) не відповідає суті конкурсу, відповідно, в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів тендеру (через узгодження поведінки учасниками).

Відповідно до висновку Верховного Суду, викладеного у постановах від 04.02.2021 року у справі № 910/17126/19, від 06.07.2023 у справі № 910/2025/20, від 02.06.2022 у справі № 910/267/20, Закон не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від «спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції». Цілком зрозуміло, що така «домовленість» навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому, питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).

Як слідує з оскаржуваного рішення, розпорядженням Адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділеня Антимонопольного комітету України від 28.11.2017 №68-р розпочато розгляд справи №1-26.206/68-2017 за ознаками вчинення Товариством з обмеженою відповідальністю "Канів-СГЕМ" та Публічним акціонерним товариство "Дніпро-СГЕМ" порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених відокремленим підрозділом "Южно-Українська атомна електрична станція" державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" відповідно до ідентифікаторів закупівель UA-2017-06-07-000254-c, UA- 2017-07-24-000998-b, UA-2017-08-04-000081-а.

Відповідачами у справі є:

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Канів-СГЕМ" (ідентифікаційний код юридичної особи 30941791, місцезнаходження згідно з даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань: 19001, Черкаська область, м.Канів, вул.Енергетиків, 116А).

Відповідно до відомостей ЄДР, основним видом діяльності відповідача-1 є установлення та монтаж машин і устаткування (код КВЕД 33.20).

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпро-Спецгідроенергомонтаж" (ТОВ "Дніпро-СГЕМ") (ідентифікаційний код юридичної особи 14183323, місцезнаходження згідно з даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань: 04112, м.Київ, вул.Ігоря Сікорського, 8 оф.20).

Відповідно до відомостей ЄДР, основним видом діяльності відповідача-2 є установлення та монтаж машин і устаткування (код КВЕД 33.20).

Згідно з даними, зазначеними в ЄДР, ТОВ "Дніпро-СГЕМ" є правонаступником Приватного акціонерного товариства "Дніпро-Спецгідроенергомонтаж" (ідентифікаційний код юридичної особи 14183323), щодо якого 01.10.2019 проведено державну реєстрацію припинення юридичної особи у зв`язку з реорганізацією.

До цього, а саме 08.11.2017, відбулася зміна організаційно-правової форми юридичної особи з публічного акціонерного товариства на приватне акціонерне товариство.

Так, відокремленим підрозділом "Южно-Українська атомна електрична станція" державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" (далі - ВП "ЮУАЕС" ДП "НАЕК "Енергоагом") проведено відкриті торги на закупівлю послуг - ДК 021 :2015: 5071 0000-5 - Послуги з ремонту і технічного обслуговування електричного і механічного устаткування будівель (оголошення про проведення відкритих торгів опубліковано на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель https://prozorro.gov.ua, ідентифікатор закупівлі UA-2017-06-07-000254-c) (далі - Торги 1). Конкретна назва предмета закупівлі: Поточний ремонт гідроагрегата cт.№22 Ташлицької ГАЕС. Розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі: 1489998,80 грн.

Відповідно до відомостей, зазначених у системі електронних закупівель Рrozorro, пропозиції подали такі учасники: Товариство з обмеженою відповідальністю "Канів-СГЕМ" (з первинною та остаточною пропозицією 1487100,95 грн.) і ПАТ "Дніпро-Спецгідроенергомонтаж" (з первинною та остаточною пропозицією 1430551,10 грн.).

Згідно з протоколом від 26.06.2017 №ПТ.1500.Ц.020 розгляду тендерних пропозицій по процедурі відкритих торгів на закупівлю послуг ДК 021:2015 - 50710000-5 - Послуги з ремонту і технічного обслуговування електричного і механічного устаткування будівель (Поточний ремонт гідроагрегата ст.№22 Ташлицької ГАЕС), переможцем Торгів 1 визнано Публічне акціонерне товариство "Дніпро-Спецгідроенергомонтаж" (далі - ПАТ "Дніпро-СГЕМ") та укладено договір на поточний ремонт гідроагрегату ст.№2 Ташлицької ГАЕС від 12.07.2017 №02/17ТГАЕС на суму 1716661,32 гривня (з ПДВ).

Також, ВП "ЮУАЕС" ДП "НАЕК "Енергоатом" проведено відкриті торги на закупівлю послуг - ДК 021:2015: 50710000-5 - Послуги з ремонту і технічного обслуговування електричного і механічного устаткування будівель (оголошення про проведення відкритих торгів опубліковано на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель https://prozorro.gov.ua, ідентифікатор закупівлі UA-2017-07-24-000998-b) (далі - Торги 2). Конкретна назва предмета закупівлі: ДК 021:2015 - 50710000-5 - Послуги з ремонту і технічного обслуговування електричного і механічного устаткування будівель. (Поточний ремонт гідроагрегатів №1, 2 Олександрівської ГЕС). Розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі: 1240792,69 грн.

Відповідно до відомостей, зазначених у системі електронних закупівель Рrozorro, пропозиції подали такі учасники: Товариство з обмеженою відповідальністю "Канів-СГЕМ" (з первинною та остаточною пропозицією 1238129,50 грн.) і ПАТ "Дніпро-Спецгідроенергомонтаж" (з первинною та остаточною пропозицією 1181101,60 грн.).

Згідно з протоколом від 15.08.2017 №ПТ.1500.Ц.023 розгляду тендерних пропозицій по процедурі відкритих торгів на закупівлю послуг ДК 021 :2015 - 5071 0000-5 - Послуги з ремонту і технічного обслуговування електричного і механічного устаткування будівель (Поточний ремонт гідроагрегатів №1, 2 Олександрівської ГЕС) переможцем Торгів 2 визнано ПАТ "Дніпро-СГЕМ" та укладено договір на поточний ремонт гідроагрегатів №1, 2 Олександрівської ГЕС від 27.08.2017 №03/17 ОГЕС на суму 1417321,92 гривня (з ПДВ).

Крім того, ВП "ЮУАЕС" ДП "НАЕК "Енергоатом" проведено відкриті торги на закупівлю послуг - ДК 021:2015: 50710000-5 - Послуги з ремонту і технічного обслуговування електричного і механічного устаткування будівель (оголошення про проведення відкритих торгів опубліковано на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель https://pгozorro.gov.ua, ідентифікатор закупівлі UA-2017-08-04-000081-a) (далі - Торги 3). Конкретна назва предмета закупівлі: ДК 021 :2015 - 50710000-5 - Послуги з ремонту і технічного обслуговування електричного і механічного устаткування будівель. (Поточний ремонт гідроагрегата ст.№1 Ташлицької ГАЕС). Розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі: 1384023,34 грн.

Відповідно до відомостей, зазначених у системі електронних закупівель Рrozorro, пропозиції подали такі учасники: Товариство з обмеженою відповідальністю "Канів-СГЕМ" (з первинною 1376469,70 грн. та остаточною 1336469,70 грн. пропозиціями) і ПАТ "Дніпро-Спецгідроенергомонтаж" (з первинною 1343852,21 грн. та остаточною 1300472,21 грн. пропозиціями).

Згідно з протоколом від 29.08.2017 №ПТ.1500.Ц.024 розгляду тендерних пропозицій по процедурі відкритих торгів на закупівлю послуг ДК 021 :2015 - 50710000-5 - Послуги з ремонту і технічного обслуговування електричного і механічного устаткування будівель (Поточний ремонт гідроагрегата ст.№1 Ташлицької ГАЕС) переможцем Торгів 3 визнано ПАТ "Дніпро-СГЕМ" та укладено договір на поточний ремонт гідроагрегату ст.№1 Ташлицької ГАЕС від 11.09.2017 № 04/17 ТГАЕС на суму 1560556,65 гривень (з ПДВ).

За результатами аналізу матеріалів, розміщених в електронній системи закупівель Рrozorro щодо Торгів, та отриманої під час розгляду справи інформації виявлені факти, які свідчать, що відповідачі узгоджували свою поведінку під час підготовки тендерних пропозицій та участі в Торгах.

Зокрема, у підтвердження факту антиконкурентних узгоджених дій в рішенні відповідач посилається, зокрема, на пов`язаність відповідачів через трудові, господарські, в тому числі орендні, та фінансові відносини.

Зазначено, що ТОВ "Канів-СГЕМ", приймаючи участь у Торгах 1, 2, у складі тендерних пропозицій в електронних файлах "7 право підпису.рdf", "7 1 право підпису.рdf" та "7 зм статуту наказ Білий.рdf" подало скановані копії документів, які свідчать про наявність відносин між ТОВ "Канів-СГЕМ" та ПАТ "Дніпро-СГЕМ".

Так, відповідно до змін до статуту Товариства з обмеженою відповідальністю "Канів - СГЕМ", затверджених Загальними зборами учасників (протокол від 10.07.2015 № 2015-1), які є невід`ємною частиною статуту ТОВ "Канів-СГЕМ", затвердженого Загальними зборами учасників (протокол від 04.04.2014 №01/2014), його учасниками є: ПАТ "Дніпро-СГЕМ" з часткою 10% у статутному капіталі; ОСОБА_1 з часткою 0,68% у статутному капіталі; ОСОБА_2 з часткою 0,98% у статутному капіталі; ОСОБА_3 з часткою 88,34% у статутному капіталі.

Згідно з наказом від 03.07.2000 №1, ОСОБА_3 з 03.07.2000 призначено директором ТОВ "Канів-СГЕМ".

З інформації, зазначеної в протоколі Загальних зборів учасників ТОВ "Канів-СГЕМ" від 16.04.2014 №1/2014, копія якого міститься в ЄДР, установлено, що ОСОБА_2 обрано головою Загальних зборів, ОСОБА_3 - секретарем.

Як свідчать документи, подані відповідачем 1 у складі тендерних пропозицій для участі у Торгах, ОСОБА_2 є головним бухгалтером ТОВ "Канів-СГЕМ".

Відповідно до статуту Товариства з обмеженою відповідальністю "Канів - СГЕМ" (у новій редакції), затвердженого Загальними зборами учасників ТОВ "Канів-СГЕМ" (протокол від 16.04.2014 №1/2014), копія якого міститься в ЄДР, директор є його одноособовим виконавчим органом, здійснює керівництво поточною діяльністю та підзвітний Загальним зборам учасників.

Учасники ТОВ "Канів-СГЕМ" згідно зі статутом мають право приймати участь у його управлінні; брати участь у розподілі прибутку та одержувати його частку (дивіденди); отримувати інформацію про діяльність ТОВ "Канів-СГЕМ", у тому числі знайомитися з його бухгалтерськими звітами та іншою документацією тощо.

Отже, ПАТ "Дніпро-СГЕМ", як один із засновників (учасників) ТОВ "Канів-СГЕМ" у період проведення Торгів, мало право безпосередньо на ознайомлення з його бухгалтерськими звітами та іншою документацією, а тому було обізнане щодо ведення ТОВ "Канів-СГЕМ" господарської діяльності та ії фінансових результатів.

ПАТ "Дніпро-СГЕМ", приймаючи участь у Торгах, у складі тендерних пропозицій в електронних файлах "7_Підтвердження повноважень.рdf" та "7 Підтвердження повноважень.рdf" подало скановані копії виписки з протоколу Загальних зборів акціонерів Публічного акціонерного товариства "Дніпро-Спецгідроенергомонтаж" від 23.04.2014 №22. Копія цього ж протоколу міститься в ЄДР, з якого встановлено, що ОСОБА_3 обрано до складу Наглядової ради ПАТ "Дніпро-СГЕМ", ОСОБА_2 - до складу Ревізійної комісії ПАТ "Дніпро-СГЕМ". Головуючий Загальних зборів - ОСОБА_3

ТОВ "Дніпро-СГЕМ" листом від 14.04.2023 №68 та ТОВ "Канів-СГЕМ" листом від 20.04.2023 №33 надали відомості щодо володіння ОСОБА_3 та ОСОБА_2 цінними паперами (далі - ЦП) ПАТ "Дніпро-СГЕМ" на дату проведення Торгів, відповідно до яких на дати оголошення Торгів ОСОБА_3 , перебуваючи у складі Наглядової ради ПАТ "Дніпро-СГЕМ", не володів ЦП ПАТ "Дніпро-СГЕМ", ОСОБА_2 , перебуваючи у складі Ревізійної комісії ПАТ "Дніпро-СГЕМ", володіла 82 ЦП ПАТ "Дніпро-СГЕМ", що складає 0,0085% його статутного капіталу.

Виходячи із компетенцій Наглядової ради та Ревізійної комісії акціонерного товариства, визначених положеннями Закону України "Про господарські товариства" в редакції, чинній у період проведення Торгів, ОСОБА_3 у складі Наглядової ради ПАТ "Дніпро-СГЕМ" контролював і регулював діяльність виконавчого органу ПАТ "Дніпро-СГЕМ", ОСОБА_2 у складі Ревізійної комісії ПАТ "Дніпро-СГЕМ" здійснювала контроль за фінансово-господарською діяльністю правління ПАТ "Дніпро-СГЕМ".

Отже, ТОВ "Канів-СГЕМ" через ОСОБА_3 , який у період проведення Торгів був одним із його засновники (учасників), кінцевим бенефіціарним власником (контролером) та керівником, та ОСОБА_2 , яка у період проведення Торгів була однією із його засновників (учасників), представником та головним бухгалтером, було обізнане щодо ведення ПАТ "Дніпро-СГЕМ" господарської діяльності та її фінансових результатів.

Таким чином, ПАТ "Дніпро-СГЕМ" та ТОВ "Канів-СГЕМ" у період проведення Торгів були обізнані щодо господарської діяльності один одного, її фінансових результатів та фінансових можливостей кожного з них.

Відповідно до статуту Товариства з обмеженою відповідальністю "Канів-СГЕМ" (у новій редакції), затвердженого Загальними зборами учасників (протокол від 16.04.2014 №1/2014), ТОВ "Канів-СГЕМ" створене, зокрема, для провадження в Україні підприємницької діяльності з метою одержання прибутку та задоволення на цій основі соціально-економічних інтересів його учасників і членів трудового колективу.

Згідно з статутом Публічного акціонерного товариства "Дніпро- Спецгідроенергомонтаж (у новій редакції), затвердженим рішенням Зборів акціонерів від 17.03.2011 №20, головною метою діяльності ПАТ "Дніпро-СГЕМ" є досягнення максимального прибутку для задоволення інтересів виробництва, акціонерів, економічних та соціальних потреб його працівників.

За наведеного відповідачем зроблено висновок, що ПАТ "Дніпро-СГЕМ" та ТОВ "Канів-СГЕМ" зацікавлені, насамперед, у досягненні економічних результатів обома підприємствами та отриманні ними максимального прибутку від здійснення господарської діяльності.

Таким чином, основою для відносин між відповідачами є не конкуренція, а співпраця, направлена на досягнення взаємовигідного результату та прибутку від здійснення підприємництва та, зокрема, від прийняття участі у процедурах публічних закупівель.

Крім цього, у додатку до листа від 26.11.2021 №22300-0604-8/71576 Головним управлінням Пенсійного фонду України в Черкаській області надано інформацію щодо трудових відносин застрахованих осіб з ТОВ "Канів-СГЕМ" та іншими страхувальниками протягом 2016-2017 років.

Головним управлінням Пенсійного фонду України в м. Києві у додатку до листа від 29.11.2021 №2600-0705-5/189196 надано перелік застрахованих осіб, які протягом 2016-2017 років перебували у трудових відносинах з ПАТ (ПрАТ) "Дніпро-СГЕМ" та одночасно з іншими страхувальниками.

Ця ж інформація підтверджена Головним управлінням ДПС у м. Києві (далі - ГУ ДПС у м. Києві) та Головним управлінням ДПС у Черкаській області (далі - ГУ ДПС У Черкаській області) у додатках до листів від 24.11.2021 №251916/5/26-15-12-07-19 та від 29.11.2021 №29994/5/23-00-12-0115.

З наданої інформації вбачається, що одні й ті ж фізичні особи протягом 2016-2017 років почергово перебували у трудових відносинах з ТОВ "Канів-СГЕМ" та ПАТ (ПрАТ) "Дніпро-СГЕМ".

За наведеного відповідачем зроблено висновок, що незважаючи на різне територіальне розташування ПАТ (ПрАТ) "Дніпро-СГЕМ" (м. Київ) та ТОВ "Канів - СГЕМ" (м. Канів Черкаської обл.), їх працівники почергово мали трудові відносини, в тому числі за цивільно-правовими договорами, з кожним із них. Обмін кваліфікованими працівниками вказує на наявність ділових відносин, тісну співпрацю між відповідачами, можливість постійно спілкуватися, маючи спільних працівників.

Також, у додатках до листів від 24.11.2021 №51916/5/26-15-12-07-19 та від 29.11.2021 № 9994/5/23-00-12-0115 ГУ ДПС у м. Києві та ГУ ДПС у Черкаській області, відповідно, надали копії електронних звітів форму № 1 ДФ "Податковий розрахунок сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь фізичних осіб, і сум утриманого з них податку" ПАТ (ПрАТ) "Дніпро-СГЕМ" та ТОВ "Канів-СГЕМ" за I-lV квартали 2016-2017 років, інформація з яких свідчить про те, що відповідачі протягом 2016-2017 років придбавали товар та/або отримували послуги в одних і тих же самозайнятих осіб: ОСОБА_4 ; ОСОБА_5 ; ОСОБА_6 ; ОСОБА_7 .

Згідно з даними ЄДР, місцезнаходженням фізичних осіб-підприємців ОСОБА_4 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 є м. Канів Черкаської обл., ОСОБА_5 - м. Київ.

Як зазначив відповідач у спірному рішенні, незважаючи на різне територіальне розташування ПАТ (ПрАТ) "Дніпро-СГЕМ" (м. Київ) та ТОВ "Канів-СГЕМ" (м. Канів Черкаської обл.), ними придбавалися товари та/або отримувалися послуги в одних суб`єктів господарювання, що свідчить про обмін між ними інформацією, наявність ділових відносин та тісну співпрацю, а отже відповідач 1 та відповідач 2 не могли бути не обізнані з діяльністю один одного.

Крім того, ГУ ДПС у м. Києві та ГУ ДПС у Черкаській області у додатках до листів від 24.11.2021 №51916/5/26-15-12-07-19 та від 29.11.2021 №9994/5/23-00-12-0115, відповідно, надали витяги з єдиного реєстру виданих та отриманих податкових накладних ПАТ (ПрАТ) "Дніпро-СГЕМ" та ТОВ "Канів-СГЕМ" за 2016-2017 роки. Аналіз інформації, зазначеної у цих витягах, свідчить про наявність господарських відносин між відповідачами у цей період.

Також, серед іншого, ТОВ "Канів-СГЕМ" сплатило ПАТ (ПрАТ) "Дніпро-СГЕМ": у 2016 році за послуги генпідрядника згідно з умовами договору 477579,59 гривень; у 2017 році за послуги генпідрядника згідно з умовами договору 2067170,45 гривень.

Наявність господарських відносин між відповідачами підтверджується також виписками з рахунків, наданими банківськими установами: Акціонерним товариством "Банк Січ" (лист від 12.01.2022 №246/О6-І-БТ); Акціонерним товариством "Райффайзен Банк" (лист від 29.12.2021 № 81-15-9/14600-БТ); Акціонерним товариством "Укрсиббанк" (лист від 31.12.2021 №57-2/11/98 БТ); Акціонерним товариством "Державний експортно-імпортний банк України" (лист від 29.12.2021 №БТ/О022801/6377-21).

Окрім цього, ТОВ "Канів-СГЕМ", приймаючи участь у процедурі закупівлі за ідентифікатором UA-2017-06-30-000341-c (не є предметом розгляду цієї справи), у файлі "КанівСГЕМ1.pdf" подало сканкопію документу від 07.07.2017 стосовно досвіду виконання аналогічних робіт, в якому зазначило, що відповідно до договору від 08.02.2008 №18/ПК, укладеному з ПАТ "Дніпро-СГЕМ", у 2016-2017 роках виконувало капітальні ремонти обладнання Канівської ГЕС.

У зв`язку з цим відповідач дійшов висновку, що вказані обставини свідчать про те, що ТОВ "Канів-СГЕМ" та ПАТ "Дніпро-СГЕМ", маючи господарські відносини протягом 2016-2017 років, у тому числі під час проведення Торгів, не конкурували один з одним, а співпрацювали між собою.

Серед господарських відносин між ТОВ "Канів-СГЕМ" та ПАТ (ПрАТ) "Дніпро СГЕМ" мали місце відносини щодо оренди ТОВ "Канів-СГЕМ" нерухомого майна у ПАТ "Дніпро-СГЕМ" у м. Канів Черкаської області.

Так, ТОВ "Канів-СГЕМ" сплатило ПАТ (ПрАТ) "Дніпро-СГЕМ": у 2016 році за оренду адміністративно-промислового комплексу в м. Канів згідно з договором від 01.01.2016 №КК-l 65500,00 гривень; у 2017 році за оренду адміністративно-промислового комплексу в м. Канів згідно з договором від 01.01.2017 № КК-l/2017 80500 гривень.

ТОВ "Канів-СГЕМ" листом від 20.04.2023 №33 та ТОВ "Дніпро-СГЕМ" листом від 14.04.2023 №68 надали копії договорів оренди від 01.01.2016 №КК-І адміністративно-виробничого майнового комплексу (окремо визначеного нерухомого майна) та від 01.01.2017 №КК-l/2017 адміністративно-виробничого майнового комплексу (окремо визначеного нерухомого майна).

Згідно з цими договорами, ТОВ "Канів-СГЕМ" протягом 2016-2017 років орендувало у ПАТ (ПрАТ) "Дніпро-СГЕМ" індивідуально визначене нерухоме майно - адміністративно-виробничий майновий комплекс, розміщене за адресою: Черкаська обл., м. Канів, вул. Леніна, 182-3, у тому числі основне приміщення, що складається з майстерні металообробки, центрального складу, адміністративно-офісних приміщень, конференц-залу, виробничого цеху з прибудовами, гаражу із фарбувальною камерою, авторемонтних майстерень із побутовим приміщенням, електромайстерні, критого складу на 3 відсіки, складу паливно-мастильних матеріалів та прохідної.

З інформації, наведеної у зазначених договорах, встановлено, що вказане майно належить ПАТ (ПрАТ) "Дніпро-СГЕМ" на праві приватної власності, що посвідчується Свідоцтвом на право власності № 35, виданим Канівською міською радою 11.07.2001.

Листом від 14.04.2023 №68 ТОВ "Дніпро-СГЕМ" повідомило, що зазначене у договорах майно ним не використовується, крім як для зберігання кадрового архіву, який обслуговується двома співробітниками, оскільки такий архів є значним по обсягу (зберігає кадрові справи з початку 1990-х років) та його переміщення є недоцільним. На базі цих приміщень ТОВ "Дніпро-СГЕМ" не здійснювало жодної комерційної та управлінської діяльності.

Наведена інформація свідчить про наявність ділових відносин, співпрацю між відповідачами.

З інформації, отриманої від АТ "Райффайзен Банк" у додатку до листа від 29.12.2021 №281-15-9/14600-БТ та АТ "Укрсиббанк" у додатках до листа від 31.12.2021 №257-2/11/98 БТ, установлено, що ПАТ "Дніпро-СГЕМ" у 2016 році надавало ТОВ "Канів-СГЕМ" безвідсоткову зворотну фінансову допомогу.

Окрім цього, ТОВ "Канів-СГЕМ" у 2017 році отримало від Товариства з обмеженою відповідальністю "Юг-Спецгідроенергомонтаж" (далі - ТОВ "Юг-СГЕМ") (ідентифікаційний код юридичної особи 31016073) фінансову допомогу на суму 700000 гривень.

Згідно з даними, що містяться в ЄДР щодо ТОВ "Юг-СГЕМ", у період проведення Торгів, одними із засновників (учасників) ТОВ "Юг-СГЕМ" були ПАТ "Дніпро-СГЕМ" із часткою 10%, Ковальов ІО.М. із часткою 50% та ОСОБА_8 із часткою 7% у статутному капіталі ТОВ "Юг-СГЕМ".

ОСОБА_9 у період проведення Торгів також був кінцевим бенефіціарним власником (контролером) ТОВ "Юг-СГЕМ", головою правління ПАТ "Дніпро-СГЕМ" та одним із його акціонерів з часткою 31,8% у статутному капіталі, відповідно до інформаційних довідок Публічного акціонерного товариства "Національний депозитарій України" від 20.06.2017 № 139813 ід, від 02.08.2017 № 141281 ід та від 15.08.2017 № 142018 ід, сканкопії яких подані ПАТ "Дніпро-СГЕМ" у складі тендерних пропозицій для участі у Торгах.

ОСОБА_8 у період проведення Торгів також був членом правління ПАТ "Дніпро-СГЕМ" відповідно до протоколу Загальних зборів акціонерів від 23.04.2014 №22, який міститься в ЄДР, та його технічним директором, про що свідчать документи, сканкопії яких подані ПАТ "Дніпро-СГЕМ" у складі тендерних пропозицій для участі у Торгах.

Таким чином, ПАТ "Дніпро-СГЕМ" та ТОВ "Юг-СГЕМ" у період проведення Торгів були пов`язаними особами.

Окрім цього, ПАТ "Дніпро-СГЕМ" у складі тендерних пропозицій, поданих для участі у Торгах, надані скановані копії довідок про залучення субпідрядних організацій від 12.06.2017 № 260, від 04.08.2017 № 340 та від 15.08.2017 № 365, відповідно до яких ПАТ "Дніпро-СГЕМ" планувало залучити до виконання послуг у Торгах субпідрядну організацію ТОВ "Юг-СГЕМ".

Листом від 20.04.2023 №33 ТОВ "Канів-СГЕМ" повідомило, що у 2016-2017 роках отримувало фінансову поворотну допомогу для погашення термінових поточних зобов`язань з виплати заробітної плати та податків, та надало копії договорів про надання безвідсоткової зворотної фінансової допомоги:

- від 26.01.2016 № 01116, укладеного з ПАТ "Дніпро-СГЕМ" на максимальну суму 175000 гривень (без ПДВ) на строк з 05.02.2016 по 31.03.2016;

- від 07.02.2017 № 01/17, укладеного з ТОВ "Юг-СГЕМ" на максимальну суму 200000 гривень (без ПДВ) на строк з 13.02.2017 по 07.04.2017;

- від 05.09.2017 № 02117, укладеного з ТОВ "Юг-СГЕМ" на максимальну суму 500000 гривень (без ПДВ) на строк з 06.09.2017 по 06.11.2017, та виписок з АТ "Райффайзен Банк" щодо надання та повернення фінансової допомоги.

Листом від 14.04.2023 № 68 ТОВ "Дніпро-СГЕМ" повідомило, що у 2016 році надавало безвідсоткову фінансову допомогу ТОВ "Канів-СГЕМ" з метою вирішення останнім дрібних господарсько-фінансових питань, та надало копії договору про надання безвідсоткової зворотної фінансової допомоги від 26.01.2016 № 01116, укладеного з ТОВ "Канів-СГЕМ" на максимальну суму 175000 гривень (без ПДВ) на строк з 05.02.2016 по 31.03.2016, та реєстру платіжних документів АТ "Укрсиббанк".

Отже, надання ПАТ "Дніпро-СГЕМ", у тому числі через пов`язану особу, ТОВ "Юг-СГЕМ", у 2016-2017 роках ТОВ "Канів-СГЕМ" фінансової допомоги свідчить про єдність їх економічних інтересів та відсутність конкуренції між ними.

Згідно з абзацом другим статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", визначальною рисою економічної конкуренції є змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття переваг над іншими суб`єктами господарювання завдяки саме власним досягненням.

Суб`єкт господарювання, який надає фінансову допомогу або поворотній фінансовий займ, має бути обізнаний та зацікавлений у фінансових результатах того суб`єкта господарювання, якому надає такі фінансові ресурси, оскільки повинен бути впевненим у їх поверненні.

Таким чином, зазначені обставини вказують на наявність у відповідачів спільної мети та зацікавленості у досягненні економічного (фінансового) результату та відсутність будь-якої конкуренції, що, в свою чергу, сприяє антиконкурентним узгодженим діям під час підготовки та проведення Торгів.

Окрім цього, Південним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України проаналізовано інформацію, надану державним підприємством Прозорро листом від 22.11.2021 №9104, щодо дат та часу входу відповідачами в аукціони Торгів та відомості, зазначені в оголошеннях щодо проведення Торгів.

Встановлено, що ТОВ "Канів-СГЕМ" та ПАТ "Дніпро-СГЕМ" спільно зайшли в аукціон Торгів 1 завчасно з різницею у 13 хв., що свідчить про їх скоординовану поведінку під час участі в цих торгах.

За результатами аналізу властивостей електронних файлів документів, які увійшли до складу тендерних пропозицій ТОВ "Канів-СГЕМ" та ПАТ "Дніпро-СГЕМ", розміщених у системі електронних закупівель Прозорро, встановлено, що файли документів відповідачів з аналогічними даними мають спільні унікальні особливості, які не можуть бути випадковістю, що свідчить про єдине джерело їх походження.

Файли ПАТ "Дніпро-СГЕМ" та ТОВ "Канів-СГЕМ" мають спільних автора змін (Admin), дати створення (14.06.2017) та змін (14.06.2017).

При цьому, послідовне створення та змінення файлів в один і той же день, 14.06.2017, не обумовлюється ані датою оголошення проведення Торгів 1 (07.06.2017), ані кінцевим строком подання тендерних пропозицій (22.06.2017).

Збіг властивостей файлів не може бути результатом випадковості чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчить про спільну природу їх створення та не є характерним проявом самостійності та незалежності учасників на етапі підготовки власних пропозицій для участі у Торгах 1.

Також у рішенні звернуто увагу на документи, які були подані відповідачами у файлах, а саме ПАТ "Дніпро-СГЕМ" та ТОВ "Канів-СГЕМ":

- у файлах "4 ВРЛС" та "4 r_56_ДЦ_ВРЛС_2-1-1" відповідно подали "Відомість ресурсів до локального кошторису №2 2-1-1" (форма №1a);

- у файлах "4 ЛС" та "4 r_56_ДЦ-ЛС1_2-1-1" відповідно - "Локальний кошторис на будівельні роботи №2 2-1-1" (форма №1);

- у файлах "4 окр роз" та "4 r_56_ДЦРозр" відповідно -_"Розрахунки №№1-4.

Прямі витрати і загальновиробничі витрати: будівельні роботи/монтажні роботи";

- у файлах "4 ОПРЛС" та "4 r_56_ДЦ_ОПРЛС_2-1-1" відповідно - "Розрахунок загальновиробничих витрат до локального кошторису №2 2-1-1";

- у файлах "4 пояс" та "4 r_56_пояс" відповідно - "ПОЯСНЮВАЛЬНА ЗАПИСКА".

У зв`язку з вказаним відповідачем зроблено висновок, що спільно створюючи (змінюючи) зазначені файли документів, відповідачі могли бути обізнаними щодо інформації один одного, вказаної в них, а саме щодо кошторисної вартості будівельних машин і механізмів, будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, кошторисної вартості будівельних робіт, прямих, загальновиробничих, адміністративних витрат та супутніх витрат на будівельні/монтажні роботи, розміру прибутку, закладених до кошторису, та договірної ціни, яка і є вартістю тендерної пропозиції та головним критерієм її оцінки, та корегувати їх з метою досягнення взаємовигідних цілей.

Отже, під час розгляду цієї справи Відділенням встановлено обставини, що підтверджені зібраними доказами, які не можуть бути результатом випадкового збігу чи наслідком дії об`єктивних чинників та свідчать про вчинення ТОВ "Канів-СГЕМ" та ПАТ "Дніпро-СГЕМ" антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, а саме:

щодо Торгів 1: пов`язаність відповідачів трудовими відносинами через спільних працівників (фізичних осіб); придбання/отримання товарів/послуг в одних самозайнятих осіб; пов`язаність господарськими відносинами; пов`язаність орендними відносинами; пов`язаність відносинами фінансового характеру (отримання/надання фінансової допомоги), в тому числі через третіх осіб; спільний завчасний вхід до аукціону; спільні властивості електронних файлів документів;

щодо Торгів 2: пов`язаність відповідачів трудовими відносинами через спільних працівників (фізичних осіб); придбання/отримання товарів/послуг в одних самозайнятих осіб; пов`язаність господарськими відносинами; пов`язаність орендними відносинами; пов`язаність відносинами фінансового характеру (отримання/надання фінансової допомоги), в тому числі через третіх осіб;

щодо Торгів 3: пов`язаність відповідачів трудовими відносинами через спільних працівників (фізичних осіб); придбання/отримання товарів/послуг в одних самозайнятих осіб; пов`язаність господарськими відносинами; пов`язаність орендними відносинами; пов`язаність відносинами фінансового характеру (отримання/надання фінансової допомоги), в тому числі через третіх осіб.

Кваліфікуючи порушення та здійснюючи остаточні висновки, у рішенні стверджується, що доказами, зібраними у справі, доводиться, а дослідженням усієї сукупності факторів, що об`єктивно могли вплинути на поведінку відповідачів, та зауваженнями і запереченнями відповідачів не спростовується висновок Адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про те, що дії ТОВ "Канів-СГЕМ" та ТОВ "Дніпро-СГЕМ" є узгодженою поведінкою, яка стосується спотворення результатів торгів, проведених на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель Прозорро ВП "ЮУАЕС" ДП "НАЕК "Енергоатом" відповідно до ідентифікаторів закупівель UA-2017-06-07-000254-c, UA-2017-07-24-000998-b та UA-2017-08-04-000081-a. Така поведінка відповідачів становить порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, заборонених відповідно до пункту 1 статті 50 та пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Рішенням Адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 24.10.2023 №65/68-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Канів - СГЕМ" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпро-Спецгідроенергомонтаж":

- вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених відокремленим підрозділом "Южно-Українська атомна електрична станція" державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" (ідентифікаційний код відокремленого підрозділу 20915546) на закупівлю послуги ДК 021 :2015: 5071 0000-5 - Послуги з ремонту і технічного обслуговування електричного і механічного устаткування будівель (оголошення про проведення відкритих торгів опубліковано на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель httрs://ргоzоrrо.gov.uа відповідно до ідентифікатора закупівлі UA-2017-06-07-000254-c);

- вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених відокремленим підрозділом "Южно-Українська атомна електрична станція" державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" (ідентифікаційний код відокремленого підрозділу 20915546) на закупівлю послуги ДК 021:2015: 50710000-5 - Послуги з ремонту і технічного обслуговування електричного і механічного устаткування будівель (оголошення про проведення відкритих торгів опубліковано на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель httрs://рrоzоrrо.gоv.uа відповідно до ідентифікатору закупівлі UА-2017-07-24-000998- b);

- вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених відокремленим підрозділом "Южно-Українська атомна електрична станція" державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" (ідентифікаційний код відокремленого підрозділу 20915546) на закупівлю послуги ДК 021 :2015: 5071 0000-5 - Послуги з ремонту і технічного обслуговування електричного і механічного устаткування будівель (оголошення про проведення відкритих торгів опубліковано на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель httрs://рrоzоrrо.gоv.uа відповідно до ідентифікатору закупівлі UА-2017-08-04-000081-а).

Отже у даному випадку, виходячи із обставин викладених вище, відповідачем достеменно встановлено, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Канів - СГЕМ" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпро-Спецгідроенергомонтаж" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Колегія суддів не приймає до уваги твердження апелянта про те, що відповідачем пропущено строк давності притягнення позивача до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, з огляду на таке.

Відповідно до статті 42 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (в редакції, чинній на момент прийняття рішення), суб`єкт господарювання не може бути притягнений до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, якщо минув строк давності притягнення до відповідальності. Строк давності притягнення до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції становить п`ять років з дня вчинення порушення, а в разі триваючого порушення - з дня закінчення вчинення порушення. Перебіг строку давності зупиняється на час розгляду органами Антимонопольного комітету України справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Як слідує з матеріалів справи, вчинення порушення ТОВ "Канів-СГЕМ" закінчено 23.06.2017 (під час проведення Торгів 1), 10.08.2017 (під час проведення Торгів 2), 21.08.2017 (під час проведення Торгів 3), а розгляд справи розпочатий 28.11.2017 та закінчений 24.10.2023 (день прийняття Рішення № 65/68-р/к).

Отже, з урахуванням зупинення строку давності притягнення до відповідальності ТОВ "Канів-СГЕМ" з 28.11.2017 по 24.10.2023, такий строк під час проведення Торгів 1-3 не перевищив 5 років. Таким чином, строк давності притягнення до відповідальності ТОВ "Канів-СГЕМ" за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачений статтею 42 Закону України "Про захист економічної конкуренції", Відділенням не порушений, адже перебіг такого строку відповідно до частини другої цієї статті зупиняється на час розгляду органами Антимонопольного комітету України справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

З приводу посилання скаржника на те, що відповідачем жодним чином не обґрунтовано тривале проведення розслідування, судова колегія зазначає таке.

Як зазначив відповідач, під час розгляду справи у суді першої інстанції, а також наголосив під час апеляційного перегляду справи, отримання документів по справі № 1-26.206/68-2017, як доказів, здійснювалося не тільки від відповідачів (ТОВ "Канів-СГЕМ" та ПАТ "Дніпро-СГЕМ"), а і з інших джерел - органів державної влади, які володіли достовірною інформацією з цього приводу, що безумовно потребувало додаткового часу.

Згідно з оспорюваним рішення, під час розгляду справи Відділенням було отримано листи від органів пенсійного фонду, податкової інспекції, а також банківських установ, які датовані 2021-2022 роками.

Слід також наголосити на тому, що Законом України "Про захист економічної конкуренції" не передбачено строків, протягом яких органом Антимонопольного комітету України має розглядатися справа про захист економічної конкуренції, а важливим у цьому плані є дотримання строків давності, встановлених статтею 42 названого Закону. Аналогічний правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 07.08.2018 у справі №922/3715/17.

Колегія суддів зауважує, що з урахуванням дотримання відповідачем строків визначених ст. 42 Закону України «Про захист економічної конкуренції», час розгляду АМКУ справи не має істотного значення, оскільки жодним чином не спростовує наявності порушення в діях позивача.

До того ж, у даному випадку позивачем не надано жодних належних та допустимих доказів на підтвердження того, що розгляд Відділенням справи протягом 2017-2023 років мав негативні наслідки для нього.

З приводу посилання апелянта на постанову Верховного Суду від 14.05.2024 по справі №910/19008/21, колегія суддів зазначає таке.

Так, судова колегія зазначає, що у справі №910/19008/21, яка на думку апелянта є подібною то тієї, що наразі переглядається судом апеляційної інстанції, судами дійсно було встановлено, що відповідачем не доведено об`єктивної складності антимонопольної справи; позивач не ухилявся від надання запитуваної інформації, натомість вчиняв дії щодо об`єктивного розгляду справи шляхом подачі своїх пояснень; в оскаржуваному Рішенні АМК відповідач посилався виключно на ті докази, які були зібрані АМК в 2012-2014 роках і дій щодо збирання додаткових доказів після 2014 року АМК не було здійснено; проте рішення прийнято лише 23.09.2021, тобто Товариство було притягнуто до відповідальності поза межами строків давності, встановлених у частині першій статті 42 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Також, суди по справі №910/19008/21 дійшли висновку, з яким погодився суд касаційної інстанції, що розгляд Відділенням АМК антимонопольної справи протягом 9 років став надмірним тягарем для Товариства, з огляду на відсутність юридичної визначеності і остаточності щодо вирішення питання відповідності дій останнього вимогам Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Суд апеляційної інстанції наголошує на тому, що кожен правовий висновок Верховного Суду потребує оцінки на релевантність у двох аспектах:

- чи є правовідносини подібними;

- чи зберігає ця правова позиція юридичну силу до спірних правовідносин, зважаючи на редакцію відповідних законодавчих актів?

Як наголосила Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26.01.2021 у справі № 522/1528/15-ц, правові висновки суду, у тому числі касаційної інстанції, формулюються виходячи з конкретних обставин справи. Тобто, на відміну від повноважень законодавчої гілки влади, до повноважень суду не належить формулювання абстрактних правил поведінки для всіх життєвих ситуацій, які підпадають під дію певних норм права.

При цьому під "судовими рішеннями в подібних правовідносинах" розуміються такі рішення, в яких аналогічними є предмети спору, підстави позову, зміст позовних вимог та встановлені фактичні обставини, і, відповідно, мас місце однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин.

Подібність правовідносин означає, зокрема подібність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). Зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності в різних рішеннях суду (судів) визначається обставинами кожної конкретної справи. При цьому, обставини, які формують зміст таких правовідносин і впливають на застосування норм матеріального права, самі по собі не формують подібності правовідносин, важливими факторами є також доводи і аргументи сторін, які складають межі судового розгляду справи.

Велика Палата Верховного Суду висловлює правові висновки у справах з огляду на встановлення судами певних фактичних обставин справи. Такі висновки не є універсальними та типовими до усіх справ і фактичних обставин, які можуть бути встановлені судами. З огляду на різноманітність суспільних правовідносин та обставин, які стають підставою для виникнення спорів у судах, з урахуванням фактичних обставин, які встановлюються судами на підставі наданих сторонами доказів у кожній конкретній справі, суди повинні самостійно здійснювати аналіз правовідносин та оцінку релевантності та необхідності застосування правових висновків Верховного Суду у кожній конкретній справі (правові висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у постанові від 22.03.2023 у справі №154/3029/14-ц).

Колегія суддів, проаналізувавши судове рішення, висновки у яких, на думку скаржника, підлягають застосуванню у цій справі, вказує на те, що такі висновки не є релевантними до спірних правовідносин, оскільки зроблені за інших, ніж у цій справі, обставин та доказів.

Зокрема, у справі №910/19008/21 суди, з висновками яких погодився Верховний Суд, встановили, що в оскаржуваному Рішенні АМК відповідач посилався виключно на ті докази, які були зібрані АМК в 2012-2014 роках і дій щодо збирання додаткових доказів після 2014 року АМК не було здійснено, в той час як рішення прийнято лише 23.09.2021.

Тобто у справі №910/19008/21 судами встановлено безпідставне зволікання АМК у прийнятті рішення протягом більш ніж семи років.

Втім, зі справи, яка наразі є предметом апеляційного перегляду, вбачається, що відповідачем не було допущено надмірного зволікання у розгляді справи, оскільки з наявних матеріалів справи вбачається, що АМК отримання доказів по справі здійснювалося не тільки від відповідачів (ТОВ "Канів-СГЕМ" та ПАТ "Дніпро-СГЕМ"), а і з інших джерел - органів державної влади, які володіли достовірною інформацією з цього приводу, що безумовно потребувало додаткового часу.

Так, з оспорюваного рішення вбачається, що під час розгляду справи Відділенням було отримано листи від органів пенсійного фонду, податкової інспекції, а також банківських установ, які датовані 2021-2022 роками, в той час як оскаржуване позивачем рішення прийнято 24.10.2023.

Отже, у даній справі АМК протягом всього строку розгляду антимонопольної справи вживались дії щодо отримання доказів та інформації необхідних для винесення рішення.

Відтак, судова колегія вважає, що висновки викладені у постанові Верховного Суду від 14.05.2024 по справі №910/19008/21 не можуть бути застосовані у цій справі, оскільки не є релевантними (подібними) до спірних правовідносин.

Спростовуються наявними матеріалами справи й доводи апелянта з приводу того, що ним не було допущено порушення вимог Закону України «Про захист економічної конкуренції», з огляду на наступне.

Як вбачається зі змісту спірного рішення, факт існування антиконкурентних узгоджених дій встановлений за сукупністю обставин, які зазначені у ньому, а саме: пов`язаність відповідачів через їх засновників; наявність спільних працівників; придбання/отримання товарів/послуг в одних самозайнятих осіб; наявність спільної господарської діяльності (укладення господарських договорів); однакові властивості електронних файлів документів, поданих на торги; скоординована поведінка під час участі в торгах.

З рішення також вбачається, що кожний факт, встановлений Відділенням, є результатом дослідження доказів, сукупність яких доводить відсутність випадкового збігу обставин чи дії об`єктивних чинників та свідчить про узгодження (координацію) своєї поведінки відповідачами при підготовці до участі та участі у торгах.

Як слідує з матеріалів справи та оспорюваного рішення, частка ПАТ "Дніпро-СГЕМ", відповідно до даних, зазначених у протоколі Загальних зборів учасників ТОВ "Канів-СГЕМ" від 16.04.2014 №1/2014, складала 25%, а на момент Торгів така частка була змінена та складала 10%; пов`язаність ТОВ "Канів-СГЕМ" та ПАТ "Дніпро-СГЕМ" встановлено і іншими фактичними даними, а саме: інші засновники (учасники) ТОВ "Канів-СГЕМ" - фізичні особи: ОСОБА_3 (розмір частки - 88,34%) та ОСОБА_2 (розмір частки - 0,98%) (які до цього ж є відповідно керівником (директором, єдиним виконавчим органом) та головним бухгалтером цього товариства), в період проведення всіх трьох Торгів перебували на посадах в ПАТ "Дніпро-СГЕМ": ОСОБА_3 - в Наглядовій раді (орган управління), ОСОБА_2 - в Ревізійній комісії (орган фінансового контролю) (протокол Загальних зборів акціонерів ПАТ "Дніпро-СГЕМ" від 23.04.2014 № 22). При цьому, головуючим Загальних зборів ПАТ "Дніпро-СГЕМ" визначено Білого Г.М. 2) Обміном кваліфікованими робітниками між ТОВ "Канів-СГЕМ" та ПАТ "Дніпро-СГЕМ", що свідчить про їх тісну співпрацю, взаємодію та спілкування. 3) Сталими господарськими відносинами: зокрема, за 2017 рік (рік проведення торгів) між ТОВ "Канів-СГЕМ" та ПАТ "Дніпро-СГЕМ" проведена 61 господарська операція, за результатами чого ТОВ "Канів-СГЕМ" отримала дохід майже 22 млн. грн., а ПАТ "Дніпро-СГЕМ" - близько 2,2 млн. грн. Аналогічно, активні господарські відносини мали місце і у 2016 році, що підтверджено листом ДПС у м. Києві та витягом із додатку до нього про господарські відносини. 4) Пов`язаність орендними відносинами як у 2016, так і у 2017 (рік проведення Торгів) роках. 5) Пов`язаність відносинами фінансового характеру (надання фінансової допомоги ПАТ "Дніпро-СГЕМ" на користь ТОВ "Канів-СГЕМ").

Відповідно до абзацу п`ятого статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (в редакції, чинній на момент прийняття рішення), пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання. Наявність "кінцевого бенефіціарного власника (контролера)" у значенні, наведеному у Законі України "Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення" не є ознакою "пов`язаності осіб" в розумінні Закону України "Про захист економічної конкуренції" та стосується виключно питання подання заяви про надання дозволу на концентрацію суб`єктів господарювання, що закріплено у статті 26 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Таким чином, відсутність кінцевого бенефіціарного власника (контролера) серед фізичних чи юридичних осіб не спростовує пов`язаність таких осіб, якщо встановлено здійснення ними спільної або узгодженої господарської діяльності.

Так, ОСОБА_3 , який обіймав посаду в Наглядовій раді ПАТ "Дніпро-СГЕМ", був кінцевим бенефіціарним власником (контролером) ТОВ "Канів-СГЕМ", адже мав розмір частки на момент проведення Торгів - 88,34%.

Під час розгляду Відділенням справи №1-26.206/68/2017 відповідачем встановлено, що у 2016-2017 роках 5 фізичних осіб почергово мали трудові відносини, в тому числі за цивільно-правовими договорами, з кожним з них, і це не зважаючи на різне територіальне розташування цих суб`єктів господарювання (м. Київ та м. Канів Черкаської області).

При цьому, суб`єкти господарювання зацікавлені у результатах роботи своїх працівників та у збереженні працівниками господарської інформації, що може забезпечити перевагу над іншими суб`єктами господарювання-конкурентами. За наявності справжньої конкуренції суб`єкти господарювання будуть уникати ситуації щодо наявності спільних працівників.

Також, як свідчать матеріли справи, протягом 2016-2017 років позивачу надавалась фінансова допомога через третю - пов`язану особу - ТОВ "Юг-СГЕМ", що додатково свідчить про єдність їх економічних інтересів та відсутність конкуренції між ними.

Про пов`язаність ПАТ "Дніпро-СГЕМ" та ТОВ "Юг-СГЕМ" у період проведення Торгів свідчить й те, що засновником (учасником) ТОВ "Юг-СГЕМ" був ПАТ "Дніпро-СГЕМ" із часткою 10%; засновником (учасником) із часткою 50%, кінцевим бенефіціарним власником (контролером) ТОВ "Юг-СГЕМ" був ОСОБА_9 , який одночасно займав посаду голови правління ПАТ "Дніпро-СГЕМ" та був одним із його акціонерів із часткою 31,8% у статутному капіталі; засновником (учасником) ТОВ "Юг-СГЕМ" із часткою 7% був ОСОБА_10 , який одночасно був членом правління ПАТ "Дніпро-СГЕМ" та його технічним директором.

Загальна сума, яку отримало ТОВ "Канів-СГЕМ" від ПАТ "Дніпро-СГЕМ", як безвідсоткову зворотну фінансову допомогу, склала: у 2016 році - 175000 грн, а у 2017 році - 700000 грн.

Відтак, сталі ділові та господарські відносини як до подання тендерних пропозицій для участі в аукціоні, так і під час його проведення, на переконання суду апеляційної інстанції, свідчать про спільність економічних інтересів позивача з третьою особою, обумовили їх обізнаність із діяльністю один одного, внаслідок чого вони мали можливість обміну інформацією, у тому числі щодо участі у аукціоні, а взаємовідносини, що стосувались надання поворотної фінансової допомоги, свідчать про їх фінансову підтримку один одного в господарській діяльності у відповідний період. Вищезазначене створює умови для узгодження поведінки та, як наслідок, усунення конкуренції між учасниками аукціону.

Крім того, відповідачем було встановлено наявність спільних дій ТОВ "Канів-СГЕМ" та ПАТ "Дніпро-СГЕМ", які спільно зайшли в аукціон Торгів 1 завчасно з різницею у 13 хв., що свідчить про їх скоординовану поведінку під час участі у цих Торгах; 2) спільних властивостей електронних файлів документів, поданих на Торги 1: файли ТОВ "Канів-СГЕМ" та ПАТ "Дніпро-СГЕМ" мають спільних автора змін ("Admin"), дати створення (14.06.2017) та змін (14.06.2017); послідовне створення та змінення файлів в один і той же день - 14.06.2017 не обумовлюється ані датою оголошення проведення Торгів 1 (07.06.2017), ані кінцевим строком подання тендерних пропозицій (22.06.2017).

У даному випадку, на переконання суду, скоординованість дій учасників у часі не може вважатись випадковим збігом обставин і свідчить про обізнаність стосовно спільної участі позивача та третьої особи у аукціоні.

При цьому, суд апеляційної інстанції наголошує на тому, що апелянтом не наведено жодних доводів, із посиланням на докази, які б спростовували висновок відповідача про скоординованість дій учасників, що прослідковується при поданні ними документів та вчиненні інших дій для участі в аукціоні.

Також, слід наголосити на тому, що в оспорюваному рішенні зазначено про схожість електронних документів учасників, звернуто увагу на особливості їх оформлення та властивості. Враховуючи те, що самостійна підготовка документів кожним з учасників окремо має наслідком наявність індивідуальних особливостей таких документів, то у даному випадку, спільні властивості електронних документів позивача та третьої особи свідчать про узгодження їх поведінки та спільну підготовку своїх пропозицій на аукціон.

Також суд звертає увагу на те, що відповідачем в оскаржуваному рішенні не стверджується про ідентичність усіх наданих (завантажених) учасниками документів, а враховано схожість за змістом, за оформленням, що не може вважатися випадковим збігом обставин при підготовці цих документів учасниками самостійно та без обміну інформацією один між одним.

Щодо доводів апелянта про те, що відповідачем не витребовувались від позивача документи по процедурі закупівель з ідентифікаторами UА-2017-08-04-000081-а та UA-2017-06-07-000254-c, однак висновок по цим закупівлям знайшов своє відображення у оспорюваному рішенні, слід зазначити таке.

Частиною першої статті 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

Відповідно до пункту 23 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету від 19 квітня 1994 року № 5 (в редакції розпорядження Антимонопольного комітету від 29 червня 1998 року № 169-р), зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 06 травня 1994 року за № 90/299, службовцями Комітету, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін.

Отже, законодавство про захист економічної конкуренції не обмежує орган Антимонопольного комітету України у виборі джерел отримання доказів, що здійснюється на розсуд службовців, які проводять дослідження, з урахуванням всебічного, повного і об`єктивного з`ясування дійсних обставин справи.

З пояснень відповідача слідує, що, як правило, з метою отримання інформації з високим ступенем достовірності, запити щодо отримання інформації у справах про захист економічної конкуренції направляються до органів державного нагляду (контролю), яким підзвітні відповідачі у цих справах.

Направлення вимог (запитів) щодо надання інформації відповідачам є не обов`язком, а правом органів Антимонопольного комітету України, реалізація якого має на меті виконання завдань, покладених на ці органи.

Як зазначає відповідач, вимога про надання інформації у справі № 1-26.206/68-2017 направлялась обом відповідачам ТОВ "Канів-СГЕМ" та ТОВ "Дніпро-СГЕМ".

Так, листом Відділення від 31.03.2023 № 65-02/633 в рамках вже розпочатої справи про захист економічної конкуренції до ТОВ "Канів-СГЕМ" надіслана вимога про надання інформації та отримана відповідь цього суб`єкта господарювання (лист від 20.04.2023 №33), інформація у якому була врахована при прийнятті рішення по справі.

При цьому, відповідно до розпорядження Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.11.2017 № 68-р, справа № 1-6.206/68-2017 розпочата у зв`язку із наявністю ознак трьох порушень законодавства про захист економічної конкуренції: за ідентифікаторами закупівель UA-2017-06-07-000254-с, UA-2017-07-24-000998-b та UA-2017-08-04-000081-a.

Таким чином, твердження ТОВ "Канів-СГЕМ" про те, що під час розгляду справи № 1-26.206/68-2017 не висувалось будь-яких додаткових вимог про надання інформації та інших доказів, що стосувались двох інших закупівель з ідентифікаторами UA-2017-06-07-000254-с та UA-2017-08-04-000081-a, не відповідає дійсності.

Колегія суддів також наголошує на тому, що за змістом ч.ч. 1, 3 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Відповідно до ст. 73 ГПК України доказами у справі є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. (ст. 76 ГПК України).

За змістом положень ч. 1 ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Обов`язок з доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Важливим елементом змагальності процесу є стандарти доказування - спеціальні правила, яким суд має керуватися при вирішення справи. Ці правила дозволяють оцінити, наскільки вдало сторони виконали вимоги щодо тягаря доказування і наскільки вони змогли переконати суд у своїй позиції, що робить оцінку доказів більш алгоритмізованою та обґрунтованою.

На сьогодні у праві існують такі основні стандарти доказування: «баланс імовірностей» (balance of probabilities) або «перевага доказів» (preponderance of the evidence); «наявність чітких та переконливих доказів» (clear and convincing evidence); «поза розумним сумнівом» (beyond reasonable doubt).

Законом України №132-IX від 20.09.2019 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні» (набув чинності 17.10.2019), зокрема, внесено зміни до ГПК України та змінено назву статті 79 ГПК України з «Достатність доказів» на нову - «Вірогідність доказів» та викладено її у новій редакції, фактично впровадивши в господарський процес стандарт доказування «вірогідності доказів».

Стандарт доказування «вірогідності доказів», на відміну від «достатності доказів», підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати саме ту їх кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

Відповідно до ст. 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були.

Вказана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 25.06.2020 у справі № 924/233/18.

Слід зауважити, що Верховний Суд в ході касаційного перегляду судових рішень неодноразово звертався загалом до категорії стандарту доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі № 902/761/18, від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17).

Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі № 129/1033/13-ц (провадження № 14-400цс19).

Такий підхід узгоджується з судовою практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (пункт 1 статті 32 Конвенції). Так, зокрема, у рішенні 23.08.2016 у справі «Дж. К. та Інші проти Швеції» («J.K. AND OTHERS v. SWEDEN») ЄСПЛ наголошує, що «у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування «поза розумним сумнівом («beyond reasonable doubt»). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням «балансу вірогідностей». … Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри».

Схожий стандарт під час оцінки доказів застосовано у рішенні ЄСПЛ від 15.11.2007 у справі «Бендерський проти України» («BENDERSKIY v. Ukraine»), в якому суд оцінюючи фактичні обставини справи звертаючись до балансу вірогідностей вирішуючи спір виходив з того, що факти встановлені у експертному висновку, є більш вірогідним за інші докази.

Відповідно до статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку, як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Важливим елементом змагальності процесу є стандарти доказування - спеціальні правила, якими суд має керуватися при вирішення справи. Ці правила дозволяють оцінити, наскільки вдало сторони виконали вимоги щодо тягаря доказування і наскільки вони змогли переконати суд у своїй позиції, що робить оцінку доказів більш алгоритмізованою та обґрунтованою.

З огляду на вищевикладене, судова колегія вважає, що у даному випадку надані відповідачем докази в сукупності, з більшою вірогідністю свідчать про вчинення позивачем та третьою особою антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, що й призвело до прийняття АМК оскаржуваного рішення.

В той же час, позивачем не надано жодних належних та допустимих доказів на спростування висновків та доказів, які стали основою для прийняття оскаржуваного рішення АМК.

Враховуючи наведене, порушення наведені апелянтом не знайшли свого підтвердження, а тому колегія суддів не вбачає підстав для скасування оскаржуваного рішення.

Згідно з статтею 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський суд з прав людини в рішенні у справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Трофимчук проти України").

Тому інші доводи скаржника, що викладені в апеляційні скарзі, колегія суддів не бере до уваги, оскільки вони не спростовують вірних висновків суду першої інстанції щодо відсутності підстав для задоволення позовних вимог.

Статтею 276 ГПК України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Відтак, колегія суддів вважає, що наведені скаржниками порушення допущені судом першої інстанції не знайшли свого підтвердження, а тому підстави для скасування рішення Господарського суду Одеської області від 09.05.2024 відсутні, що зумовлює залишення апеляційної скарги без задоволення, а оскаржуваної ухвали без змін.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за апеляційний перегляд судового рішення покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Рішення Господарського суду Одеської області від 09.05.2024 у справі №916/5677/23 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Постанова, згідно ст. 284 ГПК України, набуває законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного суду у випадках передбачених Господарським процесуальним кодексом України.

Повний текст постанови складено та підписано 30.09.2024.

Головуючий суддя Аленін О.Ю.

Суддя Принцевська Н.М.

Суддя Філінюк І.Г.