ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.09.2024 року м.Дніпро Справа № 904/113/24

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді:Кощеєва І.М. (доповідач)

суддів: Чус О.В., Дарміна М.О.

секретар судового засідання: Манець О.В.

представники сторін:

від позивача: не з`явився

від відповідача: Солодухін М.В. - посвідчення № 1 від 12.10.2021 р.

від третьої ососби: не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

Фізичної особи - підприємця Асмолова Олександра Сергійовича

на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 09.04.2024 р.

( суддя Бажанова Ю.А., м. Дніпро, повний текст рішення підписано 11.04.2024 р.)

у справі

за позовом

Фізичної особи - підприємця Асмолова Олександра Сергійовича,

село Дослідне Дніпровського району Дніпропетровської області

до

Південно-східного міжобласного територіального відділення

Антимонопольного комітету України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору

на стороні позивача:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Комфортінг",

м. Київ

про визнання недійсним та скасування рішення від 12.10.2023 р.

№ 54/61-р/к у справі № 54/81-21, -

ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст позовних вимог.

Фізична особа-підприємець Асмолов Олександр Сергійович звернувся до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом, у якому просить визнати недійсним та скасувати рішення Адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.10.2023 р. № 54/61-р/к у справі № 54/81/21 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у частині стосовно Фізичної особи-підприємця Асмолова Олександра Сергійовича.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що Позивач вважає неправомірним оскаржуване рішення, так як відповідачем не наведено прямих доказів на використання однакової IP-адреси, а базується лише на своїх припущеннях, що і відображає у своєму рішенні. Позивач вказує, що оскаржуване рішення не містить жодних переконливих доказів, що підтверджують реальний обмін інформацією між ТОВ "Комфортінг" ("Буд-Рем Сервіс") та позивачем. Крім того, відсутні докази замислів учасників спотворити результати торгів. В рішенні не зазначено фактів спільного формування конкурсної пропозиції учасниками з метою усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на торгах. Зазначені недоліки роблять спірне рішення неправомірним, необґрунтованим та прийнятим з порушенням норм матеріального права.

У відзиві на позовну заяву, Відповідач просить суд у задоволенні позовної заяви відмовити у повному обсязі, посилаючись на те, що оскаржуване рішення прийнято відповідно до норм матеріального та процесуального права, в межах компетенції Відділення, з дотриманням Конституції України, Закону України "Про Антимонопольний комітет України", Закону України "Про захист економічної конкуренції", та інших законів і нормативно-правових актів, а висновки викладені в ньому зроблені на підставі повного та всебічного з`ясування обставин справи. Підстави для визнання його недійсним та скасування, передбачені ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" відсутні, а вимоги Позивача не підлягають задоволенню оскільки є необґрунтованими та не підтверджуються жодними доказами.

2. Короткий зміст оскаржуваного судового рішення у справі.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 09.04.2024 р. у задоволенні позову відмовлено.

3. Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, через систему "Електронний суд", Фізична особа - підприємець Асмолов Олександр Сергійович звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 09.04.2024р. та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позов в повному обсязі.

4. Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, Скаржник вважає рішення суду першої інстанції незаконним, необґрунтованим та таким яке підлягає скасуванню.

При цьому Скаржник зазначає, що суд, вказавши наведені у оскаржуваному рішенні Відповідача доводи не проаналізував їх та не надав їм повну об`єктивну оцінку. Натомість суд першої інстанції в якості обгрунтування позиції Позивача вказує, що оскаржуване рішення не містить жодних переконливих доказів, що підтверджують реальний обмін інформацією між "Буд-Рем Сервіс" (нова назва ТОВ "Комфорінг") та Позивачем. Крім того, відсутні докази замислів учасників спотворити результати торгів. В рішенні не зазначено фактів спільного формування конкурсної пропозиції учасниками з метою усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на торгах. Зазначені недоліки роблять спірне рішення неправомірним, необґрунтованим та прийнятим з порушенням норм матеріального права. Однак якщо ознайомитись з текстом позовної заяви, то стає зрозумілим що суд досить поверхнево проаналізував позицію позивача викладену у позовній заяві.

Відтак, на думку Скаржника, вказаний факт вказує на поверхневість та однобічність розгляду вказаного спору, що безперечно діє підстави для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення про задоволення позовних вимог позивача у повному обсязі.

5. Узагальнений виклад позиції інших учасників справи.

Від Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому Антимонопольний комітет не погоджується з доводами апеляційної скарги, вважає її безпідставною і необґрунтованою.

Зокрема, Антимонопольний комітет посилається на те, що зі змісту апеляційної скарги взагалі незрозуміло, які саме доводи Апелянта не проаналізував Господарський суд Дніпропетровської області, оскільки ФОП Асмолов О. С. у своїй позовній заяві взагалі не наводив доводів, а лише надавав певним фактам, які були встановлені Відділенням, свою суб`єктивну оцінку.

Крім того, Антимонопольний комітет зазначає про те, що вимоги викладені ФОП Асмоловим О. С. ґрунтуються лише на власній суб`єктивній оцінці доказів, які були зібрані Відділенням під час розгляду справи, та власному тлумаченні законодавства. Натомість, Рішення Відділення ґрунтується на обставинах, які підтверджуються відповідними доказами, яким було надано належну оцінку Господарським судом Дніпропетровської області.

Третя особа не скористалася своїм правом згідно ч.1 ст. 263 ГПК України та не надала суду відзиву на апеляційну скаргу, що згідно ч. 3 ст. 263 ГПК України не перешкоджає перегляду оскаржуваного рішення суду першої інстанції.

6. Рух справи в суді апеляційної інстанції.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 30.04.2024 р. для розгляду справи визначена колегія суддів у складі: головуючого судді Кощеєв І.М. ( доповідач ), судді Чус О.В., Дармін М.О.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 03.05.2024 р. витребувано у Господарського суду Дніпропетровської області матеріали справи/копії матеріалів справи № 904/113/24. Розгляд питання про залишення апеляційної скарги без руху, про повернення апеляційної скарги, відмову у відкритті апеляційного провадження або про відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою Фізичної особи - підприємця Асмолова Олександра Сергійовича на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 09.04.2024 р. у справі № 904/113/24 відкладено до надходження матеріалів оскарження до суду апеляційної інстанції.

08.05.2024 р. матеріали справи № 904/113/24 надійшли до Центрального апеляційного господарського суду.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 09.05.2024 р. апеляційну скаргу Фізичної особи - підприємця Асмолова Олександра Сергійовича на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 09.04.2024 р. у справі № 904/113/24 залишено без руху, надано Апелянту строк для усунення недоліків, а саме, для надання суду доказів надсилання Третій особі копії апеляційної скарги і доданих до неї документів, які у нього відсутні.

Після усунення недоліків апеляційної скарги, ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 13.05.2024 р. відкрито апеляційне провадження у справі та призначено апеляційну скаргу до розгляду в судове засідання на 18.09.2024 р..

Позивач та Третя особа не скористалися своїм правом участі в судовому засіданні та не забезпечили явку уповноважених представників, хоча про час та місце судового засідання були повідомлені належним чином.

Беручи до уваги, що неявка вказаних учасників провадження у справі, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, матеріали справи є достатніми для розгляду апеляційної скарги, апеляційний господарський суд дійшов висновку про розгляд справи за відсутності представників Позивача та Третьої особи.

У судовому засіданні 18.09.2024 р.була оголошена вступна та резолютивна частини постанови Центрального апеляційного господарського суду.

7. Встановлені судом обставини справи.

Адміністративною колегією Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 12.10.2023 р. прийнято рішення № 54/81-21 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу", відповідно до якого визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю "Буд-Рем Сервіс" (нова назва ТОВ "Комфорінг") та фізична особа-підприємець Асмолов Олександр Сергійович вчинили порушення, передбачене пунктом 1 ст. 50 та пунктом 4 частини другої ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю послуг: "Утилізація сміття та поводження зі сміттям ( Послуги з вивезення великогабаритних відходів з території м. Кам`янське )", які проводились комунальним підприємством Кам`янської міської ради "Кам`янське автотранспортне підприємство 042802", за допомогою електронних закупівель "Prozorro" за ідентифікатором закупівлі в системі UA-2018-03-19-000640-b.

Відповідачем за дорученням Антимонопольного комітету України від 26.01.2021 р. № 13-01/67 проведено дослідження щодо наявності ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції у діях ТОВ "Буд-Рем Сервіс" та ФОП Асмолов О.С., які полягають в узгодженій поведінці під час підготовки та участі у процедурі закупівель, проведених за допомогою електронного порталу публічних закупівель "Prozorro" за ідентифікатором закупівлі в системі UA-2018-03-19-000640-b, UA-2019-02-15-000890-с та UA-2019-05-21-000721-b.

В ході дослідження було встановлено, що ТОВ "Буд-Рем Сервіс" та ФОП Асмолов О.С. приймали участь вдвох, ще у трьох процедурах закупівель за наступними ідентифікаторами: UA-2018-03-19-000640-b, UA-2019-02-15-000890-с та UA-2019-05-21-000721-b.

Закупівля UA-2018-03-19-000640-b ( далі - Закупівля 1 ): Комунальним підприємством Кам`янської міської ради "Кам`янське автотранспортне підприємство 042802" (далі - Замовник) в системі електронних публічних закупівель "Prozorro" оголошено 19.03.2018 р. про проведення відкритих торгів за ідентифікатором закупівлі в системі UA-2018-03-19-000640-b, предмет закупівлі: ДК 021:2015: 90510000-5 - Утилізація сміття та поводження зі сміттям "Послуги з вивезення великогабаритних відходів з території м. Кам`янське". Переможцем Торгів 1 визнано ФОП Асмолова О.С. ( протокол розкриття тендерних пропозицій від 13.04.2018 р. № 10 (7:00), з яким 24.04.2018 р. укладено договір № 8/18 на суму 4 213 725,0 гривень.

Закупівля UA-2019-02-15-000890-с ( далі - Закупівля 2 ): Замовником в системі електронних публічних закупівель "Prozorro" оголошено 15.02.2019 р. про проведення відкритих торгів за ідентифікатором закупівлі в системі UA-2019-02-15-000890-c, предмет закупівлі: ДК 021:2015:90510000 - Утилізація/видалення сміття та поводження зі сміттям ("Послуги з вивезення великогабаритних відходів з території м. Кам`янське". Переможцем Торгів 2 визнано ФОП Асмолова О.С. ( протокол розкриття тендерних пропозицій від 12.03.2019 р. № 17 ( 20:27 ), з яким 25.03.2019 р. укладено договір № 12-19 на суму 1 330 650,0 гривень.

Закупівля -2019-05-21-000721-b ( далі - Закупівля 3): Замовником в системі електронних публічних закупівель "Prozorro" оголошено 21.05.2019 р. про проведення відкритих торгів за ідентифікатором закупівлі в системі UA-2019-05-21-000721-b, предмет закупівлі: ДК 021:2015:90510000-5 - Утилізація/видалення сміття та поводження зі сміттям "Послуги з вивезення великогабаритних відходів з території м. Кам`янське". Переможцем Торгів 3 визнано ФОП Асмолова О.С. ( протокол розкриття тендерних пропозицій від 14.06.2019 р. № 46 (13:40), з яким 25.06.2019 р. укладено договір № 20/19 на суму 2 948 544,00 гривні.

У рішенні зазначено, що аналіз матеріалів справи № 54/81-21, які стосуються проведення Торгів 1-3, свідчить про узгоджену поведінку ТОВ "Буд-Рем Сервіс" та ФОП Асмолова О.С. під час підготовки та участі у Торгах 1-3, що підтверджується наступним:

Подача тендерних пропозицій в один день: За інформацією ДП "Прозорро" лист від 18.03.2021 р. № 205/01/818/04 ТОВ "Буд-Рем Сервіс" та ФОП Асмолов О.С. подавали свої тендерні пропозиції для участі у Торгах з авторизованого електронного майданчика SmartTender.biz, який належить ТОВ "Смарттендер". Узгоджену поведінку ТОВ "Буд-Рем Сервіс" та ФОП Асмолова О.С. підтверджує синхронність дій у часі, яка не може бути випадковим збігом обставин, оскільки учасникам процедури закупівлі для підготовки тендерних пропозицій надається строк не менше ніж 15 днів.

Використання однієї IP-адреси: Відповідно до інформації ТОВ "Смарттендер" (лист від 12.05.2021 р. № 421), ТОВ "Буд_Рем Сервіс" та ФОП Асмолов О. С. здійснювали подання своїх комерційних пропозицій для участі у Торгах з ІР-адреси 95.47.162.10. Відповідно до даних із мережі Інтернет ( RIPE Database ) IP-адреса 95.47.162.10 належить товариству з обмеженою відповідальністю "ПРОЛВЛ" ( вул. М. Горького, 113 м. Кам`янське, Дніпропетровська область, 51922, ідентифікаційний код юридичної особи - 39334116, далі ТОВ "ПРОЛВЛ"). ТОВ "ПРОЛВЛ" наданою листом вiд 29.06.2021 р. № 13, IP-адреса 95.47.162.10 знаходиться в динамічному пулi адрес та не належить жодному з абонентів. Адреса належить NAT-cepвepy, який перенаправляє coтнi внутрішніх мережевих пристроїв абонентів у мережу Інтернет. Через величезний об`єм трафіку, який постійно проходить через NАТ-трансляцію, у товариства немає технічної можливості зберігати дані. Отже, подання ТОВ "Буд-Рем Сервіс" та ФОП Асмоловим О.С. тендерних пропозицій на Торги 1 в один день з незначною різницею в часі, з одного авторизованого майданчика та за допомогою однієї IP-адреси свідчить про те, що такі дії здійснювались з одного електронного пристрою або з одного приміщення, з використанням одного маршрутизатора (роутера), або WI-FI роутера, під час створеної сесії підключення до мережі Інтернет з вищевказаною ІР-адресою.

Спільні електронні властивості файлів: При аналізі електронних властивостей файлів встановлено, що усі файли, крім одного файлу ФОП Асмолова О.С "Кваліфікаційні документи", ТОВ "Буд-Рем Сервіс" та ФОП Асмоловим О.С. мають однакову назву, були підготовлені із використанням однакової програми "Canon" та версії PDF "1.3 (Acrobat 4.x)", а такі параметри файлів, як "заголовок", "автор", "тема", "виробник PDF" обома Відповідачами однаково не заповнені. Разом з цим, файли "Інші документи", "Кваліфікація та якість", "Проект договору" створені в один день, а саме: 04.04.2018 при цьому, спостерігається послідовність: спочатку були створені файли ТОВ "Буд-Рем Сервіс", а потім ФОП Асмолова О.С.

Відсутність у ТОВ "Буд-Рем Сервіс" працівників відповідної кваліфікації: Відповідно до пункту 5 розділу 3 "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" Тендерної документації - учасникам необхідно надати документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям (згідно додатку 1) у т. ч. довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. У складі своїх тендерних пропозицій ФОП Асмолов О.С. надав "Довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід" (Вих. №18 від 02.04.2018 р.), відповідно до якої ФОП Асмолов О.С. за штатним розкладом має 3 водіїв автотранспортних засобів. ТОВ "Буд-Рем Сервіс" у складі своєї тендерної пропозиції надало "Довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід", відповідно до якої ТОВ "Буд-Рем Сервіс" мало за штатним розкладом директора, менеджера, електрогазосварника, підсобного робітника. Також, у складі тендерної пропозиції ТОВ "Буд-Рем Сервіс" надало "Довідку про незалучення субпідрядників" (Вих.№72/18 від 27.03.2018 р.), в якій зазначає, що під час надання послуг "Утилізація сміття та поводження зі сміттям (Послуги з вивезення великогабаритних відходів з території м. Кам`янське)" не планує залучати субпідрядні організації. Тобто, ТОВ "Буд Рем Сервіс" не мало, а ні за штатним розкладом, а ні за трудовим договором працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для надання послуг Утилізація сміття та поводження зі сміттям (Послуги з вивезення великогабаритних відходів з території м. Кам`янське)" (водіїв спецавтотранспортних засобів), і при цьому не планувало залучати субпідрядні організації під час надання послуг, що були предметом закупівлі.

Цінова поведінка: ТОВ "Буд-Рем Сервіс" та ФОП Асмолов О.С. під час участі у Торгах 1 взагалі не змінювали свої цінові пропозиції, при цьому, у ТОВ "Буд-Рем Сервіс" первинна пропозиція у Торгах 1 дорівнювала очікуваній вартості Замовника (була максимальною). Крім того, як вбачається з наведеної у таблиці інформації, різниця у цінах первинних пропозицій, поданих ТОВ Буд-Рем Сервіс та ФОП Асмоловим О.С. для участі у Торгах 1 є мінімальною і абсолютно незначною (на 0,68 %). Протягом аукціонів ТОВ "Буд Рем Сервіс" та ФОП Асмолов О.С. не змінювали свої цінові пропозиції, що свідчить про те, що вказані учасники заздалегідь узгодили між собою свої цінові пропозиції та умови участі у Торгах .

Подача тендерних пропозицій з одного авторизованого електронного майданчика: За інформацією ДП "Прозорро" лист ТОВ "Буд Рем Сервіс" та ФОП Асмолов О.С. подавали свої тендерні пропозиції для участі у Торгах 2 з авторизованого електронного майданчика SmartTender.biz, який належить ТОВ "Смарттендер". На дату проведення закупівель на території України працювало щонайменше 13 електронних майданчиків для участі у публічних закупівлях. Крім майданчику "Держзакупівлі.Онлайн" наявні такі сервіси, як "Смарттендер", "Закупки.Пром.Уа", "Е-Тендер", "Українська універсальна біржа", "ІЗІ Трейд", "Закупівлі:ЮА", "ІТ Контракт", "Публічні аукціони", "Плейтендер", "Ньютенд", "ТендерОнлайн", "Закупівлі 24". Отже, ТОВ "Буд Рем Сервіс" та ФОП Асмолов О.С. мали можливість вибору майданчиків для участі у публічних закупівлях. Таким чинном, подання пропозицій з одного електронного майданчика, у сукупності з іншими фактами, свідчать про узгоджену поведінку ТОВ "Буд Рем Сервіс" та ФОП Асмолова О.С. під час підготовки та участі у Торгах 2.

Перерахування коштів електронному майданчику в один день: За інформацією ТОВ "Смарттендер" на електронному майданчику учасники формують рахунки через свій особистий кабінет. Зазначена послуга є платною. Кошти зараховуються на баланс користувача і списуються безпосередньо при подачі пропозиції по процедурі. Згідно з інформацією, наданою ТОВ "Смарттендер" ТОВ "Буд Рем Сервіс" та ФОП Асмолов О.С. для участі у Торгах 2 поповнювали свої рахунки, в один день, з однієї банківської установи (АТ КБ "Приватбанк") з різницею у 25 хвилин. Така синхронність дій у часі, у сукупності з іншими доказами, свідчить про координацію поведінки ТОВ "Буд Рем Сервіс" та ФОП Асмолова О.С. під час їх участі у Торгах.

У рішенні зроблено висновок, що ТОВ "Буд-Рем Сервіс" та ФОП Асмолов О.С. узгодили свою поведінку під час проведення та участі у Торгах 1, 2, 3 замінивши ризик, який породжує конкуренція, на координацію своєї поведінки. Така координація поведінки ТОВ "Буд-Рем Сервіс" та ФОП Асмолова О.С. призвела до усунення між ними конкуренції під час підготовки та участі у Торгах 1, 2 та 3. Отже, у діях ТОВ "Буд-Рем Сервіс" та ФОП Асмолова О.С. вбачається узгодження дій, які усували конкуренцію між ними під час підготовки та участі у Торгах 1, 2 та 3.

Тобто, встановленими у справі № 54/81-21 обставинами в їх сукупності доведено, що ТОВ "Буд-Рем Сервіс" та ФОП Асмолов О.С. вчинили антиконкурентні узгоджені дії під час підготовки та участі у Торгах 1, 2, 3.

На підставі зібраної інформації та аналізу документів Адміністративною колегією Південно-східним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України 12.10.2023 р. прийнято рішення № 54/61-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу", відповідно до якого ( стосовно ФОП Асмолова О.С.): - пункт 1) визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю "Буд-Рем Сервіс" (нова назва ТОВ "Комфорінг") та фізична особа-підприємець Асмолов Олександр Сергійович вчинили порушення, передбачене пунктом 1 ст. 50 та пунктом 4 частини другої ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю послуг: "Утилізація сміття та поводження зі сміттям ( Послуги з вивезення великогабаритних відходів з території м. Кам`янське )", які проводились комунальним підприємством Кам`янської міської ради "Кам`янське автотранспортне підприємство 042802", за допомогою електронних закупівель "Prozorro", ідентифікатор закупівлі в системі - № UA-2018-03-19-000640-b.; - пункт 3) за порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на фізичну особу-підприємця Асмолова Олександра Сергійовича штраф у розмірі 68 000 грн; - пункт 4) визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю "Буд-Рем Сервіс" (нова назва ТОВ "Комфорінг") (ідентифікаційний код юридичної особи 41052558) та фізична особа-підприємець Асмолов Олександр Сергійович (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 ст. 50 та пунктом 4 частини другої ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю послуг: "Утилізація/видалення сміття та поводження зі сміттям (Послуги з вивезення великогабаритних відходів з території м. Кам`янське)", які проводились комунальним підприємством Кам`янської міської ради "Кам`янське автотранспортне підприємство 042802", за допомогою електронних закупівель "Prozorro", ідентифікатор закупівлі в системі - № UA-2019-02-15-000890-c; - пункт 6) за порушення, зазначене у пункті 4 резолютивної частини цього рішення, накладено на фізичну особу-підприємця Асмолова Олександра Сергійовича штраф у розмірі 68 000 грн.; - пункт 7) визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю "Буд-Рем Сервіс" (нова назва ТОВ "Комфорінг") (ідентифікаційний код юридичної особи 41052558) та фізична особа-підприємець Асмолов Олександр Сергійович (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) вчинили порушення законодавства, передбачене пунктом 1 ст. 50 та пунктом 4 частини другої ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю послуг: "Утилізація сміття та поводження зі сміттям (Послуги з вивезення великогабаритних відходів з території м. Кам`янське)", які проводились комунальним підприємством Кам`янської міської ради "Кам`янське автотранспортне підприємство 042802", за допомогою електронних закупівель "Prozorro", ідентифікатор закупівлі в системі - № UA-2019-05-21-000721-b; - пункт 9) за порушення, зазначене у пункті 7 резолютивної частини цього рішення, накладено на фізичну особу-підприємця Асмолова Олександра Сергійовича штраф у розмірі 68 000 грн.

Не погоджуючись з висновками, викладеними в рішенні щодо порушення законодавства про захист економічної конкуренції шляхом вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів закупівель 1-3, Фізична особа-підприємець Асмолов Олександр Сергійович звернувся з позовом про визнання недійсним та скасування даного рішення. Позивач вказує, що оскаржуване рішення не містить жодних переконливих доказів, що підтверджують реальний обмін інформацією між "Буд-Рем Сервіс" (нова назва ТОВ "Комфорінг") та Позивачем. Крім того, відсутні докази замислів учасників спотворити результати торгів. В рішенні не зазначено фактів спільного формування конкурсної пропозиції учасниками з метою усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на торгах. Зазначені недоліки роблять спірне рішення неправомірним, необґрунтованим та прийнятим з порушенням норм матеріального права.

За наслідками розгляду позову господарським судом прийнято оскаржуване рішення у даній справі.

8. Оцінка аргументів учасників справи і висновків суду першої інстанції

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги (ч. 1). Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї (ч. 2). Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього (ч. 3). Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч. 4).

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника Відповідача, дослідивши доводи, наведені в апеляційній скарзі, перевіривши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, апеляційний господарський суд дійшов висновку, що в задоволенні апеляційної скарги слід відмовити, а рішення господарського суду залишити без змін, виходячи з наступного.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом зі спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства.

Відповідно до ст. 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: 1) здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; 2) контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; 3) сприяння розвитку добросовісної конкуренції; 4) методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; 5) здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель.

Пунктами 1, 2, 4, 15 частини 1 ст. 7 Закону "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; звертатися до суду з позовами, заявами і скаргами у зв`язку із застосуванням законодавства про захист економічної конкуренції, а також із запитами щодо надання інформації про судові справи, що розглядаються цими судами відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно зі ст. 14 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України, зокрема, має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції, попередні висновки стосовно узгоджених дій, концентрації; проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб`єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження); визначати наявність або відсутність контролю між суб`єктами господарювання або їх частинами та склад групи суб`єктів господарювання, що є єдиним суб`єктом господарювання.

Як зазначалося раніше, Адміністративною колегією Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 12.10.2023 р. прийнято рішення № 54/81-21 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу", відповідно до якого визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю "Буд-Рем Сервіс" (нова назва ТОВ "Комфорінг") та фізична особа-підприємець Асмолов Олександр Сергійович вчинили порушення, передбачене пунктом 1 ст. 50 та пунктом 4 частини другої ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю послуг: "Утилізація сміття та поводження зі сміттям ( Послуги з вивезення великогабаритних відходів з території м. Кам`янське )", які проводились комунальним підприємством Кам`янської міської ради "Кам`янське автотранспортне підприємство 042802", за допомогою електронних закупівель "Prozorro" за ідентифікатором закупівлі в системі UA-2018-03-19-000640-b.

Верховний Суд у постанові від 21.01.2021 р. у справі №917/1983/19 зазначив, що Законом України "Про Антимонопольний комітет України" встановлено, що, розглядаючи заяву чи справу, Антимонопольний комітет України чи його територіальне відділення здійснюють дослідження процедури закупівлі на предмет дотримання законодавства про захист економічної конкуренції учасниками, а не контроль у сфері публічних закупівель.

Відповідно до ст. 37 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у разі виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі наслідків такого порушення, органи Антимонопольного комітету України приймають розпорядження про початок розгляду справи.

Ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання, крім випадків, передбачених Законом України "Про медіа".

Згідно зі статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються, зокрема, спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії ( пункт 1 частини 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Відповідно до абз. 2 частини 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачене пунктом 1 ст. 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом.

Підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведені обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (частина 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання рішення АМК недійсним в оскаржуваній частині.

Ухвалюючи рішення про відмову у задоволені позову, місцевий господарський суд виходив з того, що у сукупності оцінка поведінки Позивача, зокрема щодо подання своїх комерційних пропозицій для участі у Торгах з однієї ІР - адреси, подання тендерних пропозицій з одного авторизованого електронного майданчика; виготовлення електронних файлів з використанням однакової програми (допущені однакові помилки при заповнені, створені послідовно у часі), дії щодо цінової пропозиції - свідчить про узгодження (координацію) дій Позивача з ТОВ "Буд-Рем Сервіс" (назва на даний час ТОВ "Комфортінг") у процедурах закупівель UA-2018-03-19-000640-b, UA-2019-02-15-000890-с та UA-2019-05-21-000721-b. При цьому, надані Відповідачем докази і пояснення на спростування наведених Позивачем підстав для скасування рішення є більш вірогідними, ніж докази та пояснення, надані Позивачем на підтвердження своїх позовних вимог. З наведених матеріалів вбачається занадто багато "простих збігів обставин" під час участі Позивача та іншої особи у закупівлях, які мали пройти на конкурентних засадах. Відтак, Позивач не довів наявність підстав, які свідчать про неправомірність рішення Відповідача, не надав доказів, які це підтверджували. Оскаржуване рішення Відповідач прийняв у межах наданих йому повноважень та без порушення положень чинного законодавства, а тому відсутні передбачені ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстави для визнання оспорюваного рішення недійсним.

У розгляді апеляційної скарги Фізичної особи-підприємеця Асмолова О. С., апеляційний суд виходить з того, що для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі. Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону № 2210 передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Близька за змістом правова позиція викладена у низці постанов Верховного Суду, у тому числі, від 13.03.2018 р. зі справи № 924/381/17, від 12.06.2018 р. зі справи № 922/5616/15, від 18.10.2018 р. зі справи № 916/3214/17, від 18.12.2018 р. зі справи № 922/5617/15, від 05.03.2020 р. зі справи № 924/552/19.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанцій під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої ст. 86 ГПК, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності. Тобто, питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку. Близький за змістом висновок Верховного Суду викладений, зокрема, у постановах Верховного Суду від 22.10.2019 р. зі справи № 910/2988/18, від 05.08.2019 р. зі справи № 922/2513/18, від 07.11.2019 р. зі справи № 914/1696/18.

Проведення публічних торгів передбачає здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця. Змагальність учасників процедур закупівель ґрунтується на тому, що кожен з них не маючи впевненості щодо змісту та ціни пропозицій інших учасників, пропонує кращі умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники тендеру домовляються між собою щодо умов своїх пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник у ході здійснення процедури торгів обмежений лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції.

Узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного рішення, суд першої інстанції врахував наведені висновки Верховного Суду та оцінив докази, здійснивши належну оцінку всіх встановлених обставин справи, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку, дійшов обгрунтованого висновку про відсутність передбачених ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстав для визнання оспорюваного рішення АМК недійсним.

Крім того, Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду у постанові від 26.03.2019 р. у справі № 914/2554/16 зазначив, що суди у розгляді справ про визнання недійсними рішень органів АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМК.

Підсумовуючи вищевикладене, судова колегія вважає, що викладені у апеляційній скарзі аргументи не можуть бути підставами для скасування судового рішення місцевого господарського суду, оскільки вони не підтверджуються матеріалами справи та ґрунтуються на неправильному тлумаченні Скаржником норм матеріального та процесуального права, що в сукупності виключає можливість задоволення апеляційної скарги.

9. Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги.

У справі "Руїз Торіха проти Іспанії", ЄСПЛ вказав, що відповідно до практики, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, судові рішення мають в достатній мірі висвітлювати мотиви, на яких вони базуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Межі такого обов`язку можуть різнитися залежно від природи рішення та мають оцінюватися у світлі обставин кожної справи.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів Скаржника та їх відображення у судовому рішенні, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" ( Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006 р. ).

Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

У даній справі суд дійшов висновку, що Скаржникові було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах.

З огляду на приписи ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини від 23.02.2006 р." Конвенція застосовується судами України як частина національного законодавства, а практика ЄСПЛ, через рішення якого відбувається практичне застосування Конвенції, застосовується судами як джерело права.

Отже, доводи заявника апеляційної скарги про порушення норм матеріального та процесуального права судом попередньої інстанцій під час прийняття оскаржуваного процесуального документу не знайшли свого підтвердження.

За змістом ст. 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Згідно із ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких обставин та з урахуванням меж розгляду апеляційної скарги в порядку ст. 269 ГПК України, апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а оскаржуване рішення підлягає залишенню без змін.

10. Судові витрати.

У зв`язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги, згідно вимог ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за її подання і розгляд покладаються на Скаржника.

На підставі вищевикладеного, керуючись статтями 269, 270, 273, 275 - 285, 287 ГПК України, Центральний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Фізичної особи - підприємця Асмолова Олександра Сергійовича залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 09.04.2024 р. у справі № 904/113/24 залишити без змін.

Витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Скаржника.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Право касаційного оскарження, строк на касаційне оскарження та порядок подання касаційної скарги передбачено ст. ст. 286 -289 ГПК України.

Повний текст постанови складено 23.09.2024 р.

Головуючий суддя І.М. Кощеєв

Суддя О.В. Чус

Суддя М.О. Дармін