ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" вересня 2024 р. Справа №914/591/24

Західний апеляційний господарський суд в складі колегії:

головуючого судді О.С. Скрипчук

суддів Н.М. Кравчук

О.І. Матущака,

секретар судового засідання Лагутін В.Б.,

розглянувши матеріали апеляційної скарги фізичної особи-підприємця Корсуна Андрія Петровича б/н від 18.07.2024 (вх. № 01-05/2137/24 від 26.07.2024)

на рішення Господарського суду Львівської області від 17.06.2024 (повний текст рішення складено 27.06.2024, м. Львів, суддя Ю.О. Сухович)

у справі № 914/591/24

за позовом: фізичної особи-підприємця Корсуна Андрія Петровича, м. Корець Рівненської області

до відповідача: Західного міжобласного територіального відділення антимонопольного комітету України, м. Львів

про визнання недійсним та скасування рішення про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів.

за участю представників:

від позивача: Шаблій В.І.;

від відповідача: Оленюк С.Л.

ВСТАНОВИВ:

Фізична особа-підприємець Корсун Андрій Петрович звернувся з позовом до Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів.

Позовні вимоги мотивовані тим, що рішення адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 21.12.2023 № 63/140-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів» у справі № 63/9-01-98-2021 є незаконними та необґрунтованим, оскільки при його прийнятті Західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України не з`ясувало обставини, що мають істотне значення для правильного визначення питання узгодженості дій ФОП Корсун А.П. та ФОП Ковтонюк Ю.І.

Рішенням Господарського суду Львівської області по справі № 914/591/24 від 17.06.2024 року у задоволенні позовної заяви Фізичної особи-підприємця Корсуна Андрія Петровича відмовлено.

Суд першої інстанції вважає, що оскаржуване рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 21.12.2023 № 63/140-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів» у справі № 63/9-01-98-2021 є законним і скасуванню не підлягає. Натомість позовні вимоги є необґрунтовані, оскільки докази на їх підтвердження не спростовують висновків відповідача про вчинення узгоджених дій, так як зводяться лише до спростування кожної із встановлених відповідачем ознак антиконкурентних дій окремо, без надання оцінки таким ознакам у сукупності, відтак, оскільки в ході розгляду справи позивач не довів належними доказами незаконність оскаржуваного рішення, суд відмовив в задоволенні позовних вимог повністю.

Не погодившись з даним рішенням суду фізична особа - підприємець Корсун Андрій Петрович звернувся до Західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою б/н від 18.07.2024 (вх. № 01-05/2137/24 від 26.07.2024) у якій просить скасувати рішення Господарського суду Львівської області по справі № 914/591/24 від 17.06.2024 року, та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що продаж 100% корпоративних прав однією фізичною особою іншій фізичній особі не робить їх пов`язаними особами у розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Твердження відповідача про те, що позивач та ФОП Ковтонюк Ю.І. з 08.07.2019 по 23.07.2019 знаходились в керівному складі ПП «Укрзахідресурс» та у розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» були пов`язаними особами, та мали пряму можливість обмінюватися інформацією є хибними.

Щодо посилання відповідача на те що, відповідно до інформації, поданої у листі від 12.06.2021 (вх. № 63-01/2270 від 16.06.2021), Корсун А.П. як підприємець використовував e-mail: ІНФОРМАЦІЯ_1 та ІНФОРМАЦІЯ_2 на те, що адреса електронної пошти ІНФОРМАЦІЯ_1 використовувалася для подання податкової звітності як позивача так і ФОП Ковтонюка Ю.І., та на те, що відповідно до додатка №1 до договору про надання телекомунікаційних послуг ПрАТ «Датагруп» від 01.01.2016 № 157505 визначено абонента ФОП Ковтонюка Ю.І., адресу місця отримання послуг (адреса включення) 33003 місто Рівне, вулиця Гагаріна, 39 та e-mail: ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Скаржник стверджує, що 04.01.2016 між позивачем та ПП «Чарівна Калина» було укладено договір за умовами якого ПП «Чарівна Калина» зобов`язується надати позивачу бухгалтерські послуги (подання звітності, система клієнт-банк). Адреса реєстрації ПП «Чарівна Калина» 35310, Рівненська область, Рівненський район, село Жобрин, вулиця Лісова, будинок 1, однак, як стверджує позивач, підприємство здійснювало діяльність та є власником приміщення за адресою місто Рівне вулиця Гагаріна, 39. Позивач стверджує, що ПП «Чарівна Калина» в інтересах Позивача направляла листи, звітність, тощо у тому числі і з електронної пошти , тому на виконання запиту відповідача позивач вказав також і цю адресу.

Щодо посилання відповідача на використання спільних ІР-адрес у господарській діяльності до, під час та після проведення торгів, апелянт зазначає, що на час проведення торгів ІР-адреси прописані до маршрутизатора (роутера), що виконує функцію інтернет шлюзу доступу до глобальної мережі інтернет з локальних мереж. Як стверджує позивач, даний факт вказує лише на використання спільного інтернет шлюзу (маршрутизатора), який надає доступ до глобальної мережі інтернет зі статичною ІР-адресою та доступ до серверної частини мережевої версії програми електронної звітності М.Е.Dос. Використання спільного інтернет шлюзу (маршрутизатора) не свідчить про підготовку тендерної документації з використанням одного і того ж комп`ютерного обладнання.

Разом з тим, апелянт вказує, що ПП «Чарівна Калина» надавало позивачу бухгалтерські послуги (подання звітності, система клієнт-банк) із фізичної адреси місто Рівне вулиця Гагаріна, 39, у той же час в рішенні вказано, що ФОП Ковтонюк Ю.І. є отримувачем телекомунікаційних послуг ПрАТ «Датагруп» за тією ж адресою. Відтак ПП «Чарівна Калина» та ФОП Ковтонюк Ю.І. здійснювали свою діяльність за однією фізичною та ІР-адресами, а надходження податкової звітності до фіскальних органів з однієї електронної адреси не може бути підтвердженням узгодженості дій чи обізнаності в діях один одного. Тому, на думку позивача, твердження відповідача про те, що подання електронних документів до податкових органів з одних ІР-адрес свідчить про використання одного обладнання та спільне ведення відповідачами господарської діяльності до та після проведення торгів, що було б не можливо за умов здійснення відповідачами господарської діяльності без відома один одного є безпідставними.

Щодо посилання відповідача на те, що на гарантійні листи від одних і тих же виробників, які є ідентичні за змістом. Скаржник зазначає, що як вбачається з рішення, предметом відкритих торгів були рентгенівська плівка, перев`язувальний та шовний матеріал, шприци, системи, скарифікатори, контейнери для крові, хірургічні рукавички, лабораторні реактиви, інші медичні матеріали. Тобто, предметом закупівлі є специфічні медичні матеріали, які виробляють лише декілька виробників в Україні. На думку позивача, оскільки гарантійні листи зазначені у рішенні мають різні дати та реєстраційні (вихідні) номери, а тому не є ідентичними. Відтак твердження відповідача про те, що документи, які були подані на торги готувались узгоджено та про обмін інформацією між позивачем та ФОП Ковтонюк Ю.І. при підготовці документів є безпідставними.

Щодо твердження відповідача про те, що під час аналізу властивостей файлів, які було завантажено учасниками торгів, було встановлено, що ряд з них мають однакові програми та їх версії, що використовувались для (творення файлів «PDF»), які сканувалися на одному обладнанні, це не може пояснюватися випадковим збігом обставин у торгах, та є свідченням того, що відповідачі спільно готували тендерні пропозиції, отже, між учасниками торгів відбувався обмін інформацією або до підготовки документів залучалась одна особа, а це, у свою чергу свідчить, що під час підготовки документів та участі в торгах учасники торгів діяли узгоджено.

Так, зокрема, апелянт стверджує, що файли «PDF» створено стандартною програмою, що встановлено на обладнанні одного з найбільш популярних виробників. Схожість програми створювача виробника PDF та версії PDF не може свідчити про узгоджені дії позивача та ФОП Корсуна Ю.І., оскільки вказані вище програми перебувають у вільному доступі в мережі інтернет та можуть бути завантажені будь-якою особою. Самі версії програм періодично оновлюються автоматично, що не потребує будь-яких дій зі сторони користувачів цих програм. У більшості випадків гарантійні листи попередньо присилали підписанти таких листів електронною поштою, отже на думку позивача, це свідчить про те що такі файли створювалися не позивачем та ФОП Корсун Ю.І., а безпосередньо самими підписантами.

У судове засідання 11.09.2024 з`явився представник позивача, надав пояснення, доводи апеляційної скарги підтримав.

У судове засідання 11.09.2024 з`явився представник відповідача, надав пояснення, проти доводів апеляційної скарги заперечив.

Відповідно до п. 4 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Заслухавши пояснення представників учасників судового процесу, розглянувши матеріали справи, оцінивши подані сторонами докази на відповідність їх фактичним обставинам і матеріалам справи, судова колегія вважає за доцільне зазначити наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, 21.12.2023 року Адміністративною колегією Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України розглянуто справу № 63/9-01-98-2021 та прийнято рішення №63/140-р/к про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів.

Відповідно до вказаного рішення Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, окрім іншого: дії ФОП Корсуна А.П. та ФОП Ковтонюка Ю.І. визнано порушенням, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів за допомогою системи електронних закупівель, за 11-ма ідентифікаторами закупівлі:- Торги 1: UА -2018-01-24-001153-с; - Торги 2: UА 2018-02-19-002108-с; - Торги 3: UА -2018-05-23-002699-а; - Торги 4: UА -2018-02-09-001277-с; - Торги 5: UА -2019-02-19-000373-b; - Торги 6: UА -2019-04-23-001645-b; - Торги 7: UА -2019-04-22 -001279-b; - Торги 8: UА-2020-01-30-002476-а; - Торги 9: UА -2020-06-25-003937-а; - Торги 10: UА -2020-07-29-007346-с; - Торги 11: UА -2021-02-04-000082-а.

На підставі статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», за вчинені порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказані в пунктах 1; 4; 7; 10; 13; 16; 19; 22; 25; 28; 31; 34; 37 резолютивної частини цього рішення, накладено на фізичну особу-підприємця Корсуна А.П. штраф на загальну суму 748 000,00 грн, а також за вчинені порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказані в пункті 1; 4; 7; 10; 13; 16; 19; 22; 25; 28; 31; 34; 37 резолютивної частини цього рішення, накладено на фізичну особу-підприємця Ковтонюка Ю.І. штраф на загальну суму 748 000,00 грн.

Відповідно до матеріалів справи предметом даного спору є визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 21.12.2023 № 63/140-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів» у справі № 63/9-01-98-2021.

Частиною 1 статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» закріплено визначення економічної конкуренції (конкуренції) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до статті 51 названого Закону порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

За порушення, передбачені, зокрема п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» накладаються штрафи у розмірі, встановленому ч. 2 ст. 52 цього Закону.

У відповідності до статті 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (ч. 1 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Отже, враховуючи положення статті 5 і частини 1 та пункту 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентні узгоджені дії можуть виявлятись у будь-якій формі.

Тобто, кожній справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», наявні індивідуальні, притаманні саме їй докази, які підлягають оцінці в сукупності обставин і доказів у їх взаємозв`язку.

Предметом доказування спотворення результатів торгів антиконкурентними узгодженими діями учасників торгів є неправомірні дії, змова або узгоджене формування учасниками спільно конкурсних пропозицій чи цін на товар, необґрунтованого її підвищення чи заниження, спрямованого на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на торгах, що призвело до викривлення результатів торгів.

Згідно з усталеною практикою Верховного Суду, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим, достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів. Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

У постановах Верховного суду від 07.11.2019 року у справі № 914/1696/18, від 13.08.2019 року у справі № 916/2670/18, від 05.08.2019 року у справі № 922/2513/18, від 11.06.2020 у справі № 910/10212/19, від 27.05.2021 року у справі № 903/23/19, в ухвалі Верховного Суду від 21.05.2020 року у справі № 923/330/19 наведено правовий висновок, згідно з яким питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Відповідно до статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються, зокрема за принципом добросовісної конкуренції серед учасників.

Процедура закупівлі передбачає здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця.

Змагальність учасників процедур закупівель ґрунтується на тому, що кожен з них не маючи впевненості щодо змісту та ціни пропозицій інших учасників, пропонує кращі умови за найнижчими цінами.

У випадку, коли учасники тендеру домовляються між собою щодо умов своїх пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними.

Така домовленість проявляється обміном інформацією, шляхом спільної підготовки документів, надання у будь-якій формі допомоги потенційному конкуренту.

Тобто законом передбачено, що суб`єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях є конкурентами, а отже повинні змагатися між собою з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг у цій сфері та не вчиняти будь-яких дій, які можуть негативно вплинути на конкуренцію.

Справжність змагання при проведенні тендерних процедур закупівель забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях тендерних торгів.

Забезпечити таку таємність можливо лише при умові, що учасники торгів під час підготовки своїх тендерних пропозицій формують свої пропозиції самостійно, незалежно від інших учасників.

Координація (узгоджені дії) суб`єктів господарювання може здійснюватися у будь - якій узгодженій поведінці (дія, бездіяльність) суб`єктів ринку.

Рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, мотивовано, зокрема такими фактичними даними.

Пов`язаність ФОП Корсуна А.П. та ФОП Ковтонюка Ю.І. через підприємство.

Як з`ясовано відповідачем, ФОП Корсун А.П. листом від 12.06.2021 (вх. № 63-01/2270 від 16.06.2021) повідомив що 03.06.2016 заснував та став керівником приватного підприємства «Укрзахідресурс» (ідентифікаційний код юридичної особи - 4053690). З 23.07.2019 вийшов із складу засновників та звільнився із займаної посади директора. ФОП Ковтонюк Ю.І. листом від 11.06.2021 (вх. № 63-01/2271 від 16.06.2021) повідомив, що з 08.07.2019 був засновником та керівником ПП «Укрзахідресурс». Відповідачем встановлено, що 18.09.2023 ПП «Укрзахідресурс» припинило свою діяльність 20.07.2022, а за інформацією ФОП Корсуна А.П. та ФОП Ковтонюка Ю.І., у період з 08.07.2019 по 23.07.2019 вони знаходились в керівному складі ПП «Укрзахідресурс», відтак, у розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» останні були пов`язаними особами та мали пряму можливість обмінюватися інформацією. Зміна засновників, яка здійснюється на засадах довіри, свідчить про існування спільного середовища для обміну інформацією та координації дій між ФОП Корсуном А.П. та ФОП Ковтонюком Ю.І.

Використання однієї електронної поштової скриньки до та після проведення торгів.

Як з`ясовано відповідачем, ФОП Корсун А.П. як підприємець використовував e-mail: ІНФОРМАЦІЯ_1 та ІНФОРМАЦІЯ_2 Згідно з інформацією, наданою Головним управлінням ДПС у Рівненській області листом від 01.06.2021 № 5197/5/17-00-12-01-03 (вх. № 63-01/2085 від 03.06.2021), ФОП Корсун А.П. та ФОП Ковтонюк Ю.І. подавали податкову звітність з однієї електронної поштової скриньки, до та після проведення торгів. Відповідачем встановлено, що відповідно до додатка №1 до договору про надання телекомунікаційних послуг ПрАТ «Датагруп» від 01.01.2016 № 157505 визначено абонента ФОП Ковтонюк Ю.І., адресу місця отримання послуг (адреса включення) 33003 місто Рівне, вулиця Гагаріна, 39 та e-mail: ІНФОРМАЦІЯ_1 , відтак використання ФОП Корсуном А.П. та ФОП Ковтонюком Ю.І. однієї електронної поштової скриньки та наявність телефонних з`єднань свідчать про наявність середовища для обміну інформацією та координації дій між ФОП Корсуном А.П. та ФОП Ковтонюком Ю.І.

Використання спільних ІР-адрес у господарській діяльності до, під час та після проведення торгів.

Як з`ясовано відповідачем, ФОП Корсун А.П. та ФОП Ковтонюк Ю.І. подавали податкову звітність з одних ІР-адрес до та після проведення торгів, що свідчить про використання одного обладнання та спільного ведення ФОП Корсуном А.П. та ФОП Ковтонюком Ю.І. господарської діяльності до та після проведення торгів, що було б не можливо за умов здійснення ФОП Корсуном А.П. та ФОП Ковтонюком Ю.І. господарської діяльності без відома один одного. Відповідачем встановлено, що вищевказані ІР-адреси належали ПрАТ «Датагруп», яке листом від 11.05.2021 № 51509 (вх. № 63-01/405кі від 18 05.2021) повідомило, що послуги з доступу до мережі інтернет надавались абоненту ФОП Ковтонюку Ю.І. відповідно до договору про надання телекомунікаційних послуг від 01.01.2016 № 157505. Відповідачем встановлено, що відповідно до додатка №1 до договору про надання телекомунікаційних послуг від 01.01.2016 № 157505 визначено адресу місця отримання послуг (адрес включення) 33003 місто Рівне, вулиця Гагаріна, 39. Факт використання спільних ІР-адреси у господарській діяльності є проявами узгодженої поведінки учасників.

Гарантійні листи від одних і тих же виробників.

Як з`ясовано відповідачем ФОП Корсун А.П. та ФОП Ковтонюк Ю.І. мали намір придбавати товари для постачання у разі першої перемоги у торгах в одних і тих же виробників, що підтверджується наданими гарантійними листами ТзОВ «Меркурій Люкс» та ТзОВ «Юнітранс ЮА». Відповідачем встановлено, що гарантійні листи ідентичні за змістом та видані ФОП Корсуном А.П. та ФОП Ковтонюком Ю.І. для участі у торгах. Таким чином спільні властивості файлів ФОП Корсуна А.П. та ФОП Ковтонюка Ю.І. та гарантійні листи від одних і тих же виробників свідчать про наявність середовища для обміну інформацією та координації дій між ФОП Корсуном А.П. та ФОП Ковтонюком Ю.І.

Використання однакових програм для створення «РDF» файлів.

Як з`ясовано відповідачем під час аналізу властивостей файлів, які було завантажено ФОП Корсуном А.П. та ФОП Ковтонюком Ю.І., ряд з них мають однакові програми та їх версії, що використовувались для створення файлів «РDF». Властивості файлів є унікальними вхідними даними про електронний документ та відрізняються залежно від автора файлу, обладнання, яке використовується для виготовлення скан-копій документів, програмних засобів, що використовуються для конвертації цих документів у формат «РDF», та інших параметрів. Відповідачем встановлено, що однакові програми для створення файлів, дають підстави вважати, що вони сканувалися на одному обладнанні, це не може пояснюватися випадковим збігом обставин у торгах, та є свідченням того, що ФОП Корсуном А.П. та ФОП Ковтонюком Ю.І. спільно готували тендерні пропозиції. Відтак, спільні властивості файлів ФОП Корсуна А.П. та ФОП Ковтонюка Ю.І. та гарантійні листи від одних і тих же виробників свідчать про наявність середовища для обміну інформацією та координації дій між ФОП Корсуном А.П. та ФОП Ковтонюком Ю.І.

Синхронність дій у часі під час входу на майданчик - як з`ясовано відповідачем ФОП Корсун АП. та ФОП Ковтонюк Ю.І. здійснювали вхід в один авторизований електронний майданчик ТзОВ «Держзакупівлі. Онлайн» під час торгів з однієї ІР-адреси НОМЕР_1 в один день з невеликим проміжком у часі. Відтак, синхронність дій у часі під час входу на майданчик та під час завантаження тендерних пропозицій, перерахування грошових коштів оператору автоматизованого електронного майданчика в один день з невеликою різницею у часі пропозицій свідчить про координацію дій між ФОП Корсуном А.П. та ФОП Ковтонюком Ю.І.

Синхронність дій у часі під час подання тендерних пропозицій - як з`ясовано відповідачем ФОП Корсун АП. та ФОП Ковтонюк Ю.І. свої пропозиції для участі у торгах подавали в один і той же день з невеликим проміжком у часі з однієї ІР-адреси НОМЕР_1 . Відповідачем встановлено, що замовником оголошення про початок торгів опубліковано на сайті prozorro.gov.ua 19.02.2018 року та встановлено кінцеву дату подання документів 09.03.2018 року. Відтак, синхронність дій у часі під час входу на майданчик та під час завантаження тендерних пропозицій, перерахування грошових коштів оператору автоматизованого електронного майданчика в один день з невеликою різницею у часі пропозицій свідчить про координацію дій між ФОП Корсуном А.П. та ФОП Ковтонюком Ю.І.

Синхронність дій під час завантаження тендерних пропозицій - як з`ясовано відповідачем ФОП Корсун АП. та ФОП Ковтонюк Ю.І. здійснювали вхід в один авторизований електронний майданчик ТзОВ «Держзакупівлі. Онлайн» під час торгів. Відповідачем встановлено, що замовником оголошення про початок торгів опубліковано на сайті prozorro.gov.ua 09.02.2018 року та встановлено кінцеву дату подання документів 26.02.2018 року. Відтак, синхронність дій у часі під час входу на майданчик та під час завантаження тендерних пропозицій, перерахування грошових коштів оператору автоматизованого електронного майданчика в один день з невеликою різницею у часі пропозицій свідчить про координацію дій між ФОП Корсуном А.П. та ФОП Ковтонюком Ю.І.

Перерахування коштів оператору авторизованого електронного майданчика.

Як з`ясовано відповідачем ФОП Корсун АП. та ФОП Ковтонюк Ю.І. під час участі у торгах здійснювали перерахування коштів останніми задля участі у поцедурах закупівлі в один і той самий день з невеликими проміжками у часі:

- ПП Корсун А.П. (платіжне доручення АТ КБ «Приватбанк» від 04.03.2019 №946) - одержано та проведено банком 04.03.2019 об 12 год.04 хв;

- ПП Ковтонюк Ю.І. (платіжне доручення АТ КБ «Приватбанк» від 04.03.2019 №617) - одержано та проведено банком 04.03.2019 об 13 год.08 хв. Відтак, синхронність дій у часі під час входу на майданчик та під час завантаження тендерних пропозицій, перерахування грошових коштів оператору автоматизованого електронного майданчика в один день з невеликою різницею у часі пропозицій свідчить про координацію дій між ФОП Корсуном А.П. та ФОП Ковтонюком Ю.І.

Комунікація між ФОП Корсун АП. та ФОП Ковтонюк Ю.І. до проведення торгів.

Як з`ясовано відповідачем ФОП Корсун А.П. у листі від 12.06.2021 (вх. № 63-01/2270 від 16.06.2021) вказав контактний номер телефону НОМЕР_2 , в свою чергу ФОП Ковтонюк Ю.І. у листі від 11.06.2021 (вх. № 63-01/2271 від 16.06.2021) зазначив контактний номер телефону НОМЕР_3 . Відповідачем встановлено, що номер телефону НОМЕР_3 відповідно до угоди про надання послуг стільникового мобільного зв`язку стандартів GSМ-900 та GSM-800 від 14.04.2010 було присвоєно Ковтонюку Юрію Іллічу , а номер телефону НОМЕР_2 обслуговувався на умовах передоплатного зв`язку, між вищевказаними телефонними номерами відбувалися телефонні розмови до проведення торгів 9 (Лот 3). Відтак, вищевикладені факти свідчать про тісну комунікацію між ФОП Корсун А.П. та ФОП Ковтонюк Ю.І. проведення Торгів 9 (Лот 3) узгодження дій та обміну інформацією між ними.

Вказані обставини позивач не спростував належними і допустимими в розумінні ст.ст.76, 77 Господарського процесуального кодексу України доказами.

Колегія суддів звертає увагу на правовий висновок наведений у Постанові Верховного Суду від 08.07.2021 у справі № 914/938/20, у якій вказано: «... спільні IP-адреси, наявність господарських відносин, схожість в оформленні тендерних пропозицій ... .наявність спільних властивостей у файлах, що не можуть бути випадковим збігом обставин чи наслідком дій об`єктивних чинників, а свідчить про узгодженість (координацію) учасників торгів своєї поведінки під час підготовки та участі в торгах, зокрема про обмін інформацією між ними ...».

Разом з тим, у Постанові Верховного Суду від 13.04.2021 у справі № 921/120/20 вказано: «За результатами аналізу властивостей електронних файлів АМ К встановлено, що файли, які завантажені ТОВ "Спеціалізована 14 15 пересувна механізована колона №8" та Д П "Тернопільське управління механізації" у електронну систему закупівель, мають спільні унікальні особливості, які свідчать про єдине джерело походження цих файлів, а саме, вони створені за допомогою одного програмного забезпечення - VueScan в одній версії p d f (1.3 (Acrobat 4.x), виробник PDF - PoDoFo)».

Здійснивши аналіз усіх вищевказаних обставин та фактів, колегія суддів вказує, що зазначені у рішенні факти у своїй сукупності не можуть бути випадковим збігом обставин чи наслідком дій об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) своєї поведінки під час підготовки до участі та участі у торгах.

Колегія суддів вказує, що сама узгоджена поведінка учасників торгів ФОП Корсун А.П. та ФОП Ковтонюк Ю.І. не відповідає суті конкурсу. Правове значення в даному випадку має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки з метою створення видимості конкуренції в межах торгів.

Разом з тим, апелянтом здійснюється фрагментація доказів у справі № 914/591/24 з метою їх представлення відірвано один від одного, натомість, сукупність виявлених особливостей у двох суб`єктів господарювання свідчить про узгодження поведінки Учасників.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про те, що оскаржуване рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 21.12.2023 № 63/140-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів» у справі № 63/9-01-98-2021 є законним і скасуванню не підлягає. Натомість позовні вимоги є необґрунтовані, оскільки докази на їх підтвердження не спростовують висновків відповідача про вчинення узгоджених дій, так як зводяться лише до спростування кожної із встановлених відповідачем ознак антиконкурентних дій окремо, без надання оцінки таким ознакам у сукупності.

Підсумовуючи все вищевказане, колегія суддів зазначає, що доводи скаржника не знайшли свого підтвердження в ході розгляду апеляційної скарги. Ці доводи не спростовують фактів, покладених в основу рішення Господарського суду Львівської області від 17.06.2024 у справі №914/591/24.

За приписами частин 1, 2, 4 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч. 1 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до ч.ч. 1-5 статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно з практикою Європейського Суду з прав людини, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, у рішеннях судів та органів, що вирішують спори, має бути належним чином викладено підстави, на яких вони ґрунтуються. Обсяг цього обов`язку щодо обґрунтовування рішення може бути різним залежно від характеру самого рішення і має визначатись з урахуванням обставин відповідної справи. Пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент.

З огляду на вищевказане, колегія суддів приходить до висновку про те, що суд першої інстанції вірно встановив обставини, що мають значення для справи, надав належну оцінку дослідженим доказам, прийняв законне обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального і процесуального права, тому його необхідно залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.

Судові витрати

З огляду на те, що суд залишає апеляційну скаргу без задоволення, судові витрати, пов`язані з розглядом справи у суді апеляційної інстанції, покладаються на скаржника відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст. ст. 86, 269, 270, 275, 276, 282 Господарського процесуального кодексу України, Західний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ :

1.Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця Корсуна Андрія Петровича б/н від 18.07.2024 (вх. № 01-05/2137/24 від 26.07.2024) залишити без задоволення.

2.Рішення Господарського суду Львівської області від 17.06.2024 у справі №914/591/24 залишити без змін.

3. Судовий збір сплачений за апеляційну скаргу покласти на апелянта.

4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Строки та порядок оскарження постанов апеляційного господарського суду визначені в § 1 глави 2 Розділу IV ГПК України.

Повний текст постанови виготовлено 23.09.2024

Головуючий суддя О.С. Скрипчук

Суддя Н.М. Кравчук

Суддя О.І. Матущак