ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.09.2024м. ДніпроСправа № 904/2863/24

за позовом Керівника Павлоградської окружної прокуратури Дніпропетровської області, м. Павлоград Дніпропетровська область в інтересах держави в особі

позивача-1: Тернівської міської ради, м. Тернівка Дніпропетровської області

позивача-2: Відділу освіти Тернівської міської ради, м. Тернівка Дніпропетровської області

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги", м. Дніпро

про визнання недійсними додаткових угод та стягнення коштів

Суддя Крижний О.М.

Секретар судового засідання Дейнека А.В.

Представники:

Від прокуратури: Федотова О.П., службове посвідчення №069880, прокурор відділу прокуратури

Від позивача-1: не з`явився

Від позивача-2: Гладіліна Р.А., довіреність від 13.08.2024, представник

Від відповідача: Бондаренко К.А., довіреність №ДнЕП6 від 28.12.2023, представник

СУТЬ СПОРУ:

Керівник Павлоградської окружної прокуратури Дніпропетровської області в особі Тернівської міської ради та Відділу освіти Тернівської міської ради звернулася до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом, у якому просить:

- визнати недійсними додаткові угоди № 1 від 09.02.2022, №2 від 18.10.2022 № 3 від 19.10.2022, № 4 від 16.09.2022, № 5 від 27.09.2022, № 6 від 17.10.2022 до договору про постачання (закупівлю) електричної енергії №18/2022/5 від 04.01.2022 укладені між Відділом освіти Тернівської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги";

- стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" на користь Відділу освіти Тернівської міської ради грошові кошти у розмірі 155093,88 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що на думку прокурора додаткові угоди №1-6 укладені всупереч Закону України "Про публічні закупівлі", Закону України "Про ринок електричної енергії" та підлягають визнанню судом недійсними, що є підставою для стягнення надміру сплачених грошових коштів.

Від позивача-1 надійшла заява, у якій просить прийняти рішення у даній справі на розсуд суду.

Відповідач проти позову заперечує тим, що при укладенні договору ціна електричної енергії була сформована з урахуванням регульованих цін на послуги оператора системи передачі та оператора системи розподілу. Відповідач зазначає, що додатково положення договору були конкретизовані у п. 1.2.3 Додатку 2 до договору "Комерційна пропозиція", відповідно до якого ціна за одиницю товару може змінюватися шляхом підписання додаткової угоди у разі збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. Постачальник здійснює коригування шляхом збільшення ціни на електричну енергію до 10% у разі збільшення ціни на електричну енергію за одиницю товару на ринку, пропорційно до такого збільшення ціни на електричну енергію, але не більше 10% від попередніх змін, внесених до договору, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. Сторони узгодили, що постачальник має право здійснити коригування ціни електричної енергії для здійснення остаточних розрахунків та змінити ціну на наступний розрахунковий період у разі зміни ринкової ціни за підсумками відповідного періоду від попередніх даних. Підтвердженням зміни ціни (коливання ціни) на ринку на електричну енергію є рівень середньозваженої ціни на ринку електричної енергії" на добу наперед" (далі РДН) за підсумками відповідного періоду, що підтверджується інформацією ДП "Оператор ринку", яку викладено на його офіційному сайті за адресою в мережі Internet https://www.oree.com.ua, і це є безумовним підтвердженням коливання ціни електричної енергії та підставою для коригування ціни на електричну енергію згідно з п. 2. ч.5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі". Обрання середньозваженої ціни на РДН як індикативу є невипадковим. Специфікою українського ринку електричної енергії є саме те, що основним орієнтиром для всіх учасників ринку є ціни на РДН. Це прослідковується не тільки у роз`ясненнях центральних органів виконавчої влади (лист Мінекономіки від 14.08.2019 № 3304-04/33869-06, лист НКРЕКП від 08.08.2019 №8312/13.1/7-19), а й під час правового регулювання на ринку електричної енергії у постановах НКРЕКП від 05.10.2018 №1177, від 06.08.2020 № 1526, від 25.02.2022 № 332.

Відповідач зазначає, що під час збільшення ціни товариство керувалося положеннями п. 2. ч.5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та змінювало ціну на електричну енергію відповідно до умов укладеного договору, за згодою сторін договору, в межах 10%, з метою запобігання збитковості та вочевидь невигідності виконання договору. При цьому просить враховувати, що кожна додаткова угода передбачала підвищення ціни одиниці товару, яке кожного разу не перевищувало 10 %. також відповідач зауважує, що у будь-якому разі згода сторін з умовами додаткових угод, їх обопільне підписання є запорукою того, що сторони не заперечували проти вчинюваних змін і не можна такі правочини визнавати недійсними за суто формальною ознакою.

Відповідач стверджує, що у постачальника були наявні всі підстави для внесення змін до договору, оскільки ціна на електричну енергію на РДН змінювалася, що є істотною зміною обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору. Вказує, що сторони під час укладання додаткових угод керувалися вимогами п. 2. ч.5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та листами Міністерства економіки України, на яке відповідно до Положення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 № 459 в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 17.02.2021 № 124, покладено забезпечення формування та реалізації державної політики у сфері публічних закупівель і надання узагальнених відповідей рекомендаційного характеру щодо застосування законодавства у сфері публічних закупівель, розробка і затвердження нормативно-правових актів, необхідних для регулювання державної політики у сфері публічних закупівель, надання безоплатних консультацій рекомендаційного характеру з питань публічних закупівель на інформаційному ресурсі; інформування громадськості про політику та правила здійснення публічних закупівель; розробка разом із іншими органами методології щодо особливостей здійснення публічних закупівель у різних сферах та оприлюднення їх на інформаційному ресурсі.

Також відповідач зауважує, про безпідставність визнання недійсною додаткової угоди №1, якою збільшено ціну не більш ніж на 10% від ціни договору. Крім цього зазначає, про неможливість застосування двосторонньої реституції, оскільки позивачем-2 вже спожита поставлена електроенергія, а тому стягнення коштів вважає необґрунтованим.

У відповіді на відзив прокурор не погоджується із запереченнями відповідача, зазначає, у будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі. Таким чином, який би орієнтир не визначили сторони як на підставу для ініціювання питання для внесення змін в договір в частині підвищення ціни на електричну енергію, результат впливу диспозитивно узгоджених індикаторів не може призводити до підвищення вартості електроенергії більше ніж на 10% відносно первісних умов договору.

Крім того, прокурор зауважує, що підставою для поставки конкретного обсягу електричної енергії є сам договір №18/2022/5 від 04.01.2022, а не додаткові угоди №1, 2, 3, 4, 5, 6 до нього, якими лише вносились зміни стосовно збільшення вартості електричної енергії та зменшення обсягів поставки у зв`язку з цим. Таким чином, на думку прокурора, при визнанні додаткових угоди недійсними Відділ освіти Тернівської міської ради не повинен повертати отриману електричну енергію, оскільки підстава для її отримання не відпала договір №18/2022/5 від 04.01.2022 сам по собі не визнаний недійсним.

Відповідачем заявлене клопотання про зупинення розгляду даної справи до розгляду Конституційним Судом України справи за конституційною скаргою ТОВ "Рейнір Бізнес Груп".

Прокурор проти зупинення провадження у справі заперечує, вважає дане клопотання необґрунтованим.

Протокольною ухвалою від 14.08.2024 відмовлено у задоволенні клопотання про зупинення розгляду даної справи до розгляду Конституційним Судом України справи за конституційною скаргою ТОВ "Рейнір Бізнес Груп" з наступних підстав.

За приписами ч. 5 ст. 227 Господарського процесуального кодексу України, суд зобов`язаний зупинити провадження у справі у випадку об`єктивної неможливості розгляду цієї справи до вирішення іншої справи, що розглядається в порядку конституційного провадження, адміністративного, цивільного, господарського чи кримінального судочинства, - до набрання законної сили судовим рішенням в іншій справі; суд не може посилатися на об`єктивну неможливість розгляду справи у випадку, коли зібрані докази дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду.

Під неможливістю розгляду даної справи слід розуміти неможливість для даного господарського суду самостійно встановити обставини, які встановлюються іншим судом в іншій справі, - у зв`язку з непідвідомчістю або непідсудністю іншої справи даному господарському суду, одночасністю розгляду двох пов`язаних між собою справ різними судами або з інших причин.

Таким чином, зупинення провадження у справі процесуальний закон пов`язує з неможливістю розгляду справи, що розглядається, до вирішення іншої справи.

Суд зазначає про те, що у цій справі докази дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду.

При цьому, за приписами ч. 2 ст. 152 Конституції України закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення, а відтак, визнання неконституційними приписів абзацу першого частини третьої, абзаців першого, другого, третього частини четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" не буде свідчить про відсутність у прокурора підстав для звернення до суду з цим позовом та не вплине на вирішення по суті саме цього спору.

Також суд зауважує і на наступному. Пунктом 1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Порушення права на розгляд справи упродовж розумного строку було неодноразово предметом розгляду Європейським судом з прав людини у справах проти України.

Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінку сторін, предмет спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням частини першої статті 6 згаданої Конвенції (рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 у справі "Смірнова проти України", рішення Європейського суду з прав людини від 27.04.2000 у справі "Фрідлендер проти Франції").

З огляду на вказані обставини, суд не вбачає підстав для задоволення клопотання відповідача про зупинення провадження у справі №904/2863/24 до вирішення Конституційним Судом України справи за конституційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Рейнір Бізнес Груп" щодо відповідності Конституції України (конституційності) приписів абзацу першого частини третьої, абзаців першого, другого, третього частини четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру".

Аналогічна правова позиція щодо відсутності підстав для зупинення провадження у справі за аналогічними клопотаннями викладена у постановах Північно-Західного апеляційного господарського суду від 31.07.2024 у справі №906/4/24 та Північного апеляційного суду від 09.07.2024 у справі №920/1347/23.

При цьому суд вважає за необхідне наголосити на тому, що відповідно до ч. 2 ст. 152 Конституції України, ст. 91 Закону України "Про Конституційний Суд України" закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення.

У рішенні від 30.09.2010 № 20-рп/2010 у справі за конституційним поданням 252 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Закону України "Про внесення змін до Конституції України" від 08.12.2004 (справа про додержання процедури внесення змін до Конституції України) Конституційний Суд України указав, що незалежно від того, наявні чи відсутні в рішеннях, висновках Конституційного Суду України приписи щодо порядку їх виконання, відповідні закони, інші правові акти або їх окремі положення, визнані за цими рішеннями неконституційними, не підлягають застосуванню як такі, що втратили чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність.

У постанові від 18.11.2020 у справі № 4819/49/19 Велика Палата Верховного Суду наголосила: "аналіз норм розділу ХІІ Конституції України ("Конституційний Суд України") та Закону України від 13.07.2017 № 2136-VIII "Про Конституційний Суд України" дає підстави дійти висновку про те, що рішення КСУ має пряму (перспективну) дію в часі і застосовується щодо тих правовідносин, які тривають або виникли після його ухвалення. Якщо правовідносини тривалі і виникли до ухвалення рішення КСУ, однак продовжують існувати після його ухвалення, то на них поширюється дія такого рішення КСУ.

Тобто рішення КСУ поширюється на правовідносини, які виникли після його ухвалення, а також на правовідносини, які виникли до його ухвалення, але продовжують існувати (тривають) після цього. Водночас чинним законодавством визначено, що Конституційний Суд України може безпосередньо у тексті свого рішення встановити порядок і строки виконання ухваленого рішення".

Подібний висновок наведений у п. 74 постанови КАС ВС від 14.03.2024 у справі №600/778/21-а та постанові КАС ВС від 03.04.2024 у справі № 120/14973/21-а.

Під час розгляду справи судом досліджені письмові докази, що містяться в матеріалах справи.

Заслухавши пояснення учасників судового процесу, дослідивши матеріали справи, господарський суд, -

ВСТАНОВИВ:

Предметом доказування у даній справі є: встановлення обставин укладення сторонами договору закупівлі електричної енергії №18/2022/5 від 04.01.2022, додаткових угод до нього, наявність/відсутність підстав для їх укладення та для визнання їх недійсними та стягнення різниці в ціні.

Так, судом встановлено, що за результатами публічної закупівлі з ідентифікатором UA-2021-12-03-015452-c Відділом освіти Тернівської міської ради укладено з Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" договір від 04.01.2022 №18/2022/5 про постачання (закупівлю) електричної енергії на суму 2 569 249,04 грн, крім того ПДВ 513849,81 грн, всього з ПДВ 3 083 098,85 грн. Споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за ціною, що на дату укладення цього договору становить 4,61 грн, в тому числі ПДВ 0,76833334 коп. Очікуваний обсяг постачання електричної енергії на період січень-грудень 2022 року включно становить 668 785 кВт*год.

За умовами договору постачальник продає електричну енергію для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору (п.1.1). Найменування товару: Електрична енергія (код згідно Національного класифікатору ДК 021:2015:09310000-5) (далі товар або електрична енергія). Постачання товару за цим договором передбачає поставку електричної енергії для забезпечення потреб електроустановок споживача за допомогою технічних засобів розподілу електричної енергії (п.1.2).

Згідно з п. 1.3 договору очікуваний обсяг постачання електричної енергії на період січень-грудень 2022 року включно становить 668 785 кВт*год та відповідає очікуваному обсягу закупівлі послуг з розподілу (передачі) електричної енергії у оператора системи.

Пунктом 4.1 договору передбачено, що споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за ціною, що на дату укладення цього договору становить 4,61 грн, тому числі ПДВ 0,76833334 грн. Споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з комерційною пропозицією.

Відповідно до п. 4.2 договору ціна електричної енергії має зазначатися постачальником у рахунках про оплату електричної енергії (актах прийняття-передавання товарної продукції чи актах прийому-передачі проданих товарів та/або наданих послуг) за цим договором.

Розрахунковим періодом за цим договором є 1 календарний місяць (п.4.4 договору).

Згідно з п. 4.8 договору споживач здійснює плату за послугу з розподілу електричної енергії у відповідності до умов комерційної пропозиції.

Пунктом 1.2 Комерційної пропозиції узгоджено порядок зміни ціни, а саме: ціна за одиницю товару не може змінюватися після підписання договору про закупівлю до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків відповідно до ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" шляхом підписання додаткової угоди про внесення змін до договору у разі:

- 1.2.1 зміни регульованих цін (тарифів), які враховуються при розрахунку ціни на електричну енергію. Постачальник здійснює коригування шляхом збільшення/зменшення відповідної регульованої складової з дати її введення в дію. Підтвердженням необхідності внесення таких змін є чинні (введені в порядку встановленому законодавством в дію) нормативно-правові акти відповідного уповноваженого органу щодо встановлення (зміни) цін (тарифів), які враховуються при розрахунку ціни на електричну енергію. Таке коригування здійснюється згідно п.7 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі".

- 1.2.2 погодження ціни в договорі в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку. Постачальник має право у разі зміни ціни на ринку на електричну енергію в бік зменшення здійснити відповідне коригування (без зміни кількості (обсягу) та якості товару), в тому числі у разі коливання цін на ринку на електричну енергію. Таке коригування здійснюється згідно п.5 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі".

- 1.2.3 збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. Постачальник здійснює коригування шляхом збільшення ціни на електричну енергію до 10% у разі збільшення ціни на електричну енергію за одиницю товару на ринку, пропорційно до такого збільшення ціни на електричну енергію, але не більше 10% від попередніх змін, внесених до договору, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. Сторони узгодили, що постачальник має право здійснити коригування ціни електричної енергії для здійснення остаточних розрахунків та змінити ціну на наступний розрахунковий період, в разі зміни ринкової ціни за підсумками відповідного періоду від попередніх даних. Підтвердженням зміни ціни (коливання ціни) на ринку не електричну енергію є рівень середньозваженої ціни на ринку електричної енергії "на добу наперед" (далі РДН) за підсумками відповідного періоду, що підтверджується інформацією ДП "Оператор ринку", які викладено на його офіційному сайті за адресою в мережі Internet https://www.oree.com.ua і це є безумовним підтвердженням коливання ціни електричної енергії, та підставою для коригування ціни на електричну енергію згідно з п.2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі".

- 1.3 в разі необхідності змін відповідно до пп.1.2.1-1.2.3 цієї Комерційної пропозиції постачальник має право звернутися до споживача з пропозицією та обґрунтуванням щодо внесення змін, підготувавши споживачу проект змін до договору у формі додаткової угоди. Споживач у 5-ти денний строк після одержання пропозиції письмово повідомляє постачальника про результати її розгляду. Споживач поінформований про його право ініціювати розірвання цього договору, без оплати будь-яких санкцій, пов`язаних з таким розірванням, шляхом направлення відповідної додаткової угоди, у разі, якщо він не погоджує нові умови, зокрема стосовно ціни. У разі, якщо споживач не повідомив постачальника про дострокове розірвання договору, вважається, що споживач погодився з новими умовами договору.

Постачальник має повідомити про зміну будь-яких умов Договору споживача, в тому числі умов комерційної пропозиції, не пізніше, ніж за 20 днів до дати їх застосування з урахуванням інформації про право споживача розірвати цей договір. Дана вимога не є обов`язковою щодо компонентів, порядок зміни/коригування яких врегульований п.1.2 цієї Комерційної пропозиції (п. 10.6 Комерційної пропозиції).

У разі незгоди зі зміною будь-яких умов Договору, про які постачальник проінформував споживача належним чином, споживач зобов`язаний протягом 20 днів з моменту отримання повідомлення про зміну умов ініціювати дострокове розірвання договору шляхом підписання та направлення постачальнику відповідної додаткової угоди повідомивши таким чином про свою незгоду постачальника. У разі, якщо споживач не направив постачальнику додаткової угоди про дострокове розірвання договору, вважається, що споживач не направив постачальнику додаткової угоди про дострокове розірвання договору, вважається, що споживач погодився з новими умовами договору (п.13.2 Комерційної пропозиції).

09.02.2022 сторони уклали додаткову угоду №1 до вказаного договору, якою у зв`язку зі зміною ціни (коливанням ціни) на електричну енергію на ринку електричної енергії "На добу наперед" (РДН) за 1 кВт*год за даними ДП "Оператор ринку" ціну електричної енергії підвищено з 01.01.2022 до 4,92392 грн, в тому числі ПДВ 0,82065 коп.

18.10.2022 сторони уклали додаткову угоду №2, якою у зв`язку зі зміною ціни (коливанням ціни) на електричну енергію на ринку електричної енергії "На добу наперед" (РДН) за 1 кВт*год за даними ДП "Оператор ринку" починаючи з 03.08.2022 ціну підвищено до 5,10817 грн, в тому числі ПДВ 0,85136 грн.

19.10.2022 сторони уклали додаткову угоду №3, якою у зв`язку зі зміною "На добу наперед" (РДН) за 1 кВт*год за даними ДП "Оператор ринку" починаючи з 22.08.2022 ціну підвищено до 5,22384 грн з ПДВ.

16.09.2022 сторони уклали додаткову угоду №4, якою у зв`язку зі зміною "На добу наперед" (РДН) за 1 кВт*год за даними ДП "Оператор ринку" починаючи з 01.09.2022 ціну підвищено до 5,59272 грн з ПДВ в тому числі ПДВ 0,93212 грн.

27.09.2022 сторони уклали додаткову угоду №5, якою у зв`язку зі зміною "На добу наперед" (РДН) за 1 кВт*год за даними ДП "Оператор ринку" починаючи з 01.09.2022 ціну підвищено до 5,74196 грн з ПДВ в тому числі ПДВ 0,95699 грн.

17.10.2022 сторони уклали додаткову угоду №6, якою у зв`язку зі зміною "На добу наперед" (РДН) за 1 кВт*год за даними ДП "Оператор ринку" починаючи з 11.10.2022 ціну підвищено до 5,85674 грн з ПДВ в тому числі ПДВ 0,97612 грн.

Прокурор вважає, що додаткові угоди №1, 2, 3, 4, 5, 6 укладені всупереч Закону України "Про публічні закупівлі", Закону України "При ринок електричної енергії" та підлягають визнанню судом недійсними, що є підставою для стягнення надміру сплачених грошових коштів.

Натомість відповідач проти позову заперечує тим, що при укладенні договору ціна електричної енергії була сформована з урахуванням регульованих цін на послуги оператора системи передачі та оператора системи розподілу. Відповідач зазначає, що додатково положення договору були конкретизовані у п. 1.2.3 Додатку 2 до договору "Комерційна пропозиція", відповідно до якого ціна за одиницю товару може змінюватися шляхом підписання додаткової угоди у разі збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. Постачальник здійснює коригування шляхом збільшення ціни на електричну енергію до 10% у разі збільшення ціни на електричну енергію за одиницю товару на ринку, пропорційно до такого збільшення ціни на електричну енергію, але не більше 10% від попередніх змін, внесених до договору, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. Сторони узгодили, що постачальник має право здійснити коригування ціни електричної енергії для здійснення остаточних розрахунків та змінити ціну на наступний розрахунковий період у разі зміни ринкової ціни за підсумками відповідного періоду від попередніх даних. Підтвердженням зміни ціни (коливання ціни) на ринку на електричну енергію є рівень середньозваженої ціни на ринку електричної енергії" на добу наперед" (далі РДН) за підсумками відповідного періоду, що підтверджується інформацією ДП "Оператор ринку", яку викладено на його офіційному сайті за адресою в мережі Internet https://www.oree.com.ua, і це є безумовним підтвердженням коливання ціни електричної енергії та підставою для коригування ціни на електричну енергію згідно з п. 2. ч.5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі". Обрання середньозваженої ціни на РДН як індикативу є невипадковим. Специфікою українського ринку електричної енергії є саме те, що основним орієнтиром для всіх учасників ринку є ціни на РДН. Це прослідковується не тільки у роз`ясненнях центральних органів виконавчої влади (лист Мінекономіки від 14.08.2019 № 3304-04/33869-06, лист НКРЕКП від 08.08.2019 №8312/13.1/7-19), а й під час правового регулювання на ринку електричної енергії у постановах НКРЕКП від 05.10.2018 №1177, від 06.08.2020 № 1526, від 25.02.2022 № 332.

Відповідач зазначає, що під час збільшення ціни товариство керувалося положеннями п. 2. ч.5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та змінювало ціну на електричну енергію відповідно до умов укладеного договору, за згодою сторін договору, в межах 10%, з метою запобігання збитковості та вочевидь невигідності виконання договору. При цьому просить враховувати, що кожна додаткова угода передбачала підвищення ціни одиниці товару, яке кожного разу не перевищувало 10 %. також відповідач зауважує, що у будь-якому разі згода сторін з умовами додаткових угод, їх обопільне підписання є запорукою того, що сторони не заперечували проти вчинюваних змін і не можна такі правочини визнавати недійсними за суто формальною ознакою.

Відповідач стверджує, що у постачальника були наявні всі підстави для внесення змін до договору, оскільки ціна на електричну енергію на РДН змінювалася, що є істотною зміною обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору. Вказує, що сторони під час укладання додаткових угод керувалися вимогами п. 2. ч.5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та листами Міністерства економіки України, на яке відповідно до Положення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 № 459 в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 17.02.2021 № 124, покладено забезпечення формування та реалізації державної політики у сфері публічних закупівель і надання узагальнених відповідей рекомендаційного характеру щодо застосування законодавства у сфері публічних закупівель, розробка і затвердження нормативно-правових актів, необхідних для регулювання державної політики у сфері публічних закупівель, надання безоплатних консультацій рекомендаційного характеру з питань публічних закупівель на інформаційному ресурсі; інформування громадськості про політику та правила здійснення публічних закупівель; розробка разом із іншими органами методології щодо особливостей здійснення публічних закупівель у різних сферах та оприлюднення їх на інформаційному ресурсі.

Також відповідач зауважує, про безпідставність визнання недійсною додаткової угоди №1, якою збільшено ціну не більш ніж на 10% від ціни договору. Крім цього зазначає, про неможливість застосування двосторонньої реституції, оскільки позивачем-2 вже спожита поставлена електроенергія, а тому стягнення коштів вважає необґрунтованим.

У свою чергу, прокурор не погоджується із запереченнями відповідача, зазначає, у будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі. Таким чином, який би орієнтир не визначили сторони як на підставу для ініціювання питання для внесення змін в договір в частині підвищення ціни на електричну енергію, результат впливу диспозитивно узгоджених індикаторів не може призводити до підвищення вартості електроенергії більше ніж на 10% відносно первісних умов договору.

Крім того, прокурор зауважує, що підставою для поставки конкретного обсягу електричної енергії є сам договір №18/2022/5 від 04.01.2022, а не додаткові угоди №1, 2, 3, 4, 5, 6 до нього, якими лише вносились зміни стосовно збільшення вартості електричної енергії та зменшення обсягів поставки у зв`язку з цим. Таким чином, на думку прокурора, при визнанні додаткових угоди недійсними Відділ освіти Тернівської міської ради не повинен повертати отриману електричну енергію, оскільки підстава для її отримання не відпала договір №18/2022/5 від 04.01.2022 сам по собі не визнаний недійсним.

Вказане і стало причиною виникнення спору.

Відповідно до ч.1 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно із ч.1 ст. 628, ст. 629 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Частинами 1-3 ст. 632 Цивільного кодексу України передбачено, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.

У відповідності з ч.2 ст. 189 Господарського кодексу України ціна є істотною умовою господарського договору.

Згідно з ч.1 ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ч.1 ст. 652 Цивільного кодексу України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Згідно із ч.ч. 3,4 ст. 653 Цивільного кодексу України у разі зміни договору зобов`язання змінюється з моменту досягнення домовленості про зміну договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни договору, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ст. 655 Цивільного кодексу України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Частинами 1,2 ст. 334 Цивільного кодексу України передбачено, що право власності у набувача майна за договором виникає з моменту передання майна, якщо інше не встановлено договором або законом. Переданням майна вважається вручення його набувачеві або перевізникові, організації зв`язку тощо для відправлення, пересилання набувачеві майна, відчуженого без зобов`язання доставки.

Згідно з ч.4 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Відповідно до п.2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Із системного тлумачення наведених норм Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України та Закону України "Про публічні закупівлі" вбачається, що ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається.

Зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку статті 652 Цивільного кодексу України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

У будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто, під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 Цивільного кодексу України та п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.

В іншому випадку не досягається мета Закону України "Про публічні закупівлі", яка полягає в забезпеченні ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенні конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці з метою перемоги можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову, а в подальшому, після укладення договору про закупівлю, вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи коливаннями ціни такого товару на ринку.

Наведене підтверджується також історичним тлумаченням норм п. 2 ч.5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

У цьому Законі в редакції до 19 квітня 2020 року норма пункту 2 частини п`ятої статті 41 була викладена в статті 36 та мала такий зміст: "Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі".

Отже, вказана норма Закону № 922-VIII в редакції до 19 квітня 2020 року не дозволяла зміни ціни за одиницю товару більше ніж на 10% від ціни, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю, проте не обмежувала сторони в можливості багато разів змінювати (не було обмежень щодо строків зміни ціни) таку ціну протягом дії договору в межах встановлених 10% у разі коливання ціни такого товару на ринку.

Зазначена норма була змінена Законом України "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель" № 114-IX від 18 вересня 2019 року (далі - Закон № 114-ІХ), яким Закон № 922-VIII було викладено в новій редакції. У новій редакції зазначена норма була викладена в пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII та доповнена умовою, що така зміна ціни в бік збільшення не може відбуватись частіше ніж один раз на 90 днів, крім закупівлі бензину, дизельного пального, газу та електричної енергії.

Отже, в новій редакції норма п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" не змінила свого змісту щодо розміру зміни ціни за одиницю товару (не більше ніж на 10 % від ціни, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю), проте була доповнена умовою, яка обмежила строки зміни такої ціни, а саме не частіше ніж один раз на 90 днів.

Як убачається з пояснювальної записки до проєкту Закону № 114-ІХ, метою його прийняття було удосконалення системи публічних закупівель, спрямованої на розвиток конкурентного середовища та добросовісної конкуренції у сфері закупівель, а також забезпечення виконання міжнародних зобов`язань України у сфері публічних закупівель, у тому числі протидії "ціновому демпінгу" коли учасник процедури закупівлі пропонує значно занижену ціну товару, щоб перемогти, а потім через додаткові угоди суттєво збільшує ціну товару та відповідно зменшує обсяг закупівлі, чим нівелює результати публічної закупівлі.

За такої мети очевидно, що зміни, внесені законодавцем Законом № 114-ІХ у вказану норму пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII, не були спрямовані на те, щоб дозволити учасникам публічних закупівель використовувати "ціновий демпінг" з подальшим збільшенням ціни за одиницю товару більше ніж на 10 % від ціни, визначеної сторонами за результатами процедури закупівлі та при укладенні договору про закупівлю.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 24.01.2024 у справі №922/2321/22 не погодилася з висновками Касаційного адміністративного суду, наведеними в постанові від 05 квітня 2023 року у справі № 420/17618/21, за обставинами якої сторони договору про закупівлю бензину шляхом укладення двох додаткових угод збільшили ціну за 1 кг вказаного товару на 20,36 %. Касаційний адміністративний суд відхилив касаційну скаргу Держаудитслужби, вважаючи вказані дії сторін публічної закупівлі законними, та зазначив: «Замовник може протягом дії договору про закупівлю змінювати його істотні умови в залежності від коливання ціни такого товару на ринку лише до 10 % у бік збільшення за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. При цьому зміна істотних умов договору про закупівлю у бік збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку може бути не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Водночас у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину, дизельного пального, газу та електричної енергії обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується…. Ураховуючи, що строки зміни ціни за одиницю товару не застосовуються у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину, дизельного пального, газу та електричної енергії, тому під час збільшення до 10 % ціни вказаного товару на ринку повинна зберігатися умова щодо збереження суми, визначеної в договорі про закупівлю. У разі ж закупівлі інших товарів необхідно дотримуватись збільшення суми не більше ніж на 10 % за умови збереження суми, визначеної в договорі про закупівлю, один раз протягом 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю».

У наведеній справі Касаційний адміністративний суд дійшов висновку про те, що норми пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII дають можливість сторонам на внесення необмеженої кількості разів (не частіше одного разу на 90 днів, а у випадку закупівлі бензину, дизельного пального, газу та електричної енергії - у будь-який час) змін до договору про закупівлю в частині збільшення ціни за одиницю товару за умови дотримання обмеження щодо збільшення такої ціни до 10 % за кожний раз такого збільшення пропорційно збільшенню ціни відповідного товару на ринку і за умови, що наведена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Проте Велика Палата Верховного Суду вказаний висновок Касаційного адміністративного суду вважає таким, що не відповідає наведеним вище висновкам у цій постанові, та відступила від нього.

З урахуванням викладеного, сторони можуть декілька раз вносити зміни до договору про закупівлю щодо збільшення ціни, яка визначена у договорі, проте таке збільшення не може перевищувати 10% від визначеної у договорі.

Із системного тлумачення наведених норм Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України та Закону України "Про публічні закупівлі" вбачається, що ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається.

Зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку статті 652 ЦК України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Судом враховано, що додатковою угодою №1 від 09.02.2022 сторонами збільшено ціну договору менш ніж на 10% відсотків, але водночас матеріалами справи підтверджується, що сторони уклали додаткову угоду №1 09.02.2022, якою змінили ціну електричної енергії, яка вже була продана позивачу та спожита ним з 01.01.2022 року. Отже, товар, поставлений відповідачем до укладення додаткової угоди, був не тільки прийнятий позивачем у власність, а й спожитий. Як виснувала вище Велика Палата Верховного Суду, ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається відповідно до частини третьої статті 632 Цивільного кодексу України.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 28.05.2024 у справі №915/75/23.

Крім того, відповідач не надав інформації про ціни закупівлі електроенергії для споживача, яка була реалізована споживачеві у період, за який було змінено ціну на підставі додаткової угоди №1. Відтак, відповідачем не підтверджено наявність коливання цін, що вплинули на виконання договірних зобов`язань сторін саме за розглядуваним договором.

Враховуючи, що спірними додатковими угодами (№1-6) ціна електричної енергії зросла на 38,30% від погодженої у договорі, що значно перевищує граничний бар`єр на який може бути збільшено ціну договору про закупівлю, передбачений Законом України "Про публічні закупівлі", тому суд доходить висновку про наявність підстав для визнання додаткових угод недійсними. Враховуючи, що внаслідок укладення спірних додаткових угод позивач сплачував на користь відповідача за електричну енергію по завищеним цінам, у зв`язку з чим надмірно сплатив кошти у розмірі 155093,88 грн, тому вказані кошти підлягають стягненню з відповідача на користь позивача.

З урахуванням викладеного позовні вимоги підлягають задоволенню у повному обсязі.

Заперечення відповідача спростовуються наведеними вище доводами та нормами Закону. Стосовно зауважень відповідача що має бути застосована двостороння реституція, суд зазначає, що в даному випадку спожита позивачем електрична енергія є оплаченою, однак за ціною, яка є погоджена у договорі. У даному випадку стягується лише вартість надмірно сплачених коштів, які були сплачені за завищеними цінами, у зв`язку із неправомірним збільшенням ціни шляхом укладення додаткових угод.

Частиною 9 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що у випадку зловживання стороною чи її представником процесуальними правами або якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони, суд має право покласти на таку сторону судові витрати повністю або частково незалежно від результатів вирішення спору.

З урахуванням того, що сторонами добровільно укладені оскаржувані додаткові угоди та позивачем добровільно сплачені надмірні суми, тобто, спір виник, у тому числі і з вини позивача-2, витрати зі сплати судового збору покладаються на позивача-2 та відповідача у рівних частинах по 8478,40 грн (з урахуванням того, що позов подано в електронній формі).

Керуючись ст.ст. 2, 46, 73, 74, 76, 77-79, 86, 91, 129, 233, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

В И Р І Ш И В:

Позов Керівника Павлоградської окружної прокуратури Дніпропетровської області в інтересах держави в особі Тернівської міської ради, Відділу освіти Тернівської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" про визнання недійсними додаткових угод та стягнення коштів задовольнити.

Визнати недійсними додаткові угоди № 1 від 09.02.2022, №2 від 18.10.2022 № 3 від 19.10.2022, № 4 від 16.09.2022, № 5 від 27.09.2022, № 6 від 17.10.2022 до договору про постачання (закупівлю) електричної енергії №18/2022/5 від 04.01.2022 укладені між Відділом освіти Тернівської міської ради (51500, Дніпропетровська область, м. Тернівка, вул. С. Маркова, буд. 9, ідентифікаційний код 23068809) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" (49044, м. Дніпро, вул. Моссаковського Володимира, буд. 7, ідентифікаційний код 42082379).

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" (49044, м. Дніпро, вул. Моссаковського Володимира, буд. 7, ідентифікаційний код 42082379) на користь Відділу освіти Тернівської міської ради (51500, Дніпропетровська область, м. Тернівка, вул. С. Маркова, буд. 9, ідентифікаційний код 23068809) грошові кошти у розмірі 155093,88 грн (сто п`ятдесят п`ять тисяч дев`яносто три грн 88 коп).

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" (49044, м. Дніпро, вул. Моссаковського Володимира, буд. 7, ідентифікаційний код 42082379) на користь Дніпропетровської обласної прокуратури (49044, м. Дніпро, просп. Дмитра Яворницького, 38, ідентифікаційний код 02909938) судовий збір у розмірі 8478,40 грн (вісім тисяч чотириста сімдесят вісім грн 40 коп).

Стягнути з Відділу освіти Тернівської міської ради (51500, Дніпропетровська область, м. Тернівка, вул. С. Маркова, буд. 9, ідентифікаційний код 23068809) на користь Дніпропетровської обласної прокуратури (49044, м. Дніпро, просп. Дмитра Яворницького, 38, ідентифікаційний код 02909938) судовий збір у розмірі 8478,40 грн (вісім тисяч чотириста сімдесят вісім грн 40 коп).

Накази видати після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Центрального апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено 23.09.2024

Суддя О.М. Крижний