ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" вересня 2024 р. Справа №910/19875/23

Західний апеляційний господарський суд в складі колегії:

головуючого судді О.С. Скрипчук

суддів Н.М. Кравчук

І.Б. Малех,

секретар судового засідання Лагутін В.Б.,

розглянувши матеріали апеляційної скарги Центру соціально-трудової реабілітації інвалідів «Енергія-І» Волинської обласної організації Всеукраїнської організації інвалідів «Союз організації інвалідів України» вих. №19/07-24 від 19.07.2024 (вх. № 01-05/2062/24 від 22.07.2024)

на рішення Господарського суду Львівської області від 03.07.2024 (повний текст рішення складено 10.07.2024, суддя Ділай У.І.)

у справі № 910/19875/23

за позовом Центру соціально-трудової реабілітації інвалідів «Енергія-І» Волинської обласної організації Всеукраїнської організації інвалідів «Союз організації інвалідів України», м. Луцьк,

до відповідача Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Львів

про визнання частково недійсними та скасування в частині рішення адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 31.10.2023 №63/108-р/к

за участю представників:

від позивача: Калашников Є.В.;

від відповідача: Оленюк С.Л.

ВСТАНОВИВ:

Центр соціально-трудової реабілітації інвалідів «Енергія-І» Волинської обласної організації Всеукраїнської організації інвалідів «Союз організації інвалідів України» звернувся з позовом до Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання частково недійсними та скасування в частині рішення адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 31.10.2023 №63/108-р/к.

Позовні вимоги мотивовані тим, що рішення адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 31.10.2023 № 63/108-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі № 63/7-01-11-2022 в частині, що стосується Центру соціально-трудової реабілітації інвалідів «Енергія-І» є незаконними та необґрунтованим, оскільки при його прийнятті Західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України не з`ясувало обставини, що мають істотне значення для правильного визначення питання узгодженості дій Центру соціально-трудової реабілітації інвалідів «Енергія-І» і підприємства «Молреммаш» під час участі у торгах та не довів обставини, що покладені в основу висновків про вчинення відповідних узгоджених антиконкурентних дій, як підставу для накладення штрафу.

Рішенням Господарського суду Львівської області по справі № 910/19875/23 від 03.07.2024 року у задоволенні позовної заяви Центру соціально-трудової реабілітації інвалідів «Енергія-І» відмовлено.

Суд першої інстанції вважає, що оскаржуване рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/108-р/к від 31.10.2023 у справі № 63/7-01-11-2022 є законним і скасуванню не підлягає. Натомість позовні вимоги є необґрунтовані, оскільки докази на їх підтвердження не спростовують висновків відповідача про вчинення узгоджених дій, так як зводяться лише до спростування кожної із встановлених відповідачем ознак антиконкурентних дій окремо, без надання оцінки таким ознакам у сукупності, відтак, оскільки в ході розгляду справи позивач не довів належними доказами незаконність оскаржуваного рішення, суд відмовив в задоволенні позовних вимог повністю.

Не погодившись з даним рішенням суду Центр соціально-трудової реабілітації інвалідів «Енергія-І» звернувся до Західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою за вих. №19/07-24 від 19.07.2024 (вх. № 01-05/2062/24 від 22.07.2024) у якій просить скасувати рішення Господарського суду Львівської області по справі № 910/19875/23 від 03.07.2024 року, та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції не було враховано, що використання ІР-адреси НОМЕР_2 та ІР-адреси НОМЕР_3 не є доказом того що позивач та підприємство «Молреммаш» узгоджували свої дії під час участі у Торгах 1 та Торгах 2. Адже зазначені ІР-адреси є динамічними та ні позивачу, ні підприємству «Молреммаш» не належать. Цими ІР-адресами підприємство «Молреммаш» та позивач користувалися у зв`язку з тим що отримували послуги доступу до мережі Інтернет від одного провайдера - ТОВ «Волинські оптичні мережі».

Разом з тим, представником апелянта адвокатом Калашниковим Є.В. був направлений адвокатський запит вих. № 05/12- 2023 від 06.12.2023 в інтересах Центру соціально-трудової реабілітації інвалідів «Енергія-І» до ТОВ «Волинські оптичні мережі» з проханням надати інформацію щодо зазначених вище ІР-адрес.

Апелянт вказує, що з наданої відповіді на адвокатський запит вбачається, що ІР-адреса НОМЕР_2 та IP-адреса НОМЕР_3 ні позивачу, ні підприємству «Молреммаш» не належать, зазначеними IP-адресами могли користуватися значна кількість абонентів, які отримують послуги від ТОВ «Волинські оптичні мережі». Зазначений провайдер підтвердив, що є можливим та може бути випадковим (без узгодження дій між суб?єктами) використання цих IP-адрес за адресами, а саме: вул. Глушець, 51, м. Луцьк, Волинська область, 43010 (адреса місцезнаходження підприємства «Молреммаш»), та вул. Писаревського, 3а, м. Луцьк, Волинська область, 43008 (адреса місцезнаходження позивача), теоретично можливе та може бути випадковим.

Окрім того, на думку апелянта, твердження суду першої інстанції про те, що одним із фактів, який підтверджує узгоджені неконкурентні дії Центру соціально-трудової реабілітації інвалідів «Енергія-1» та підприємства «Молреммаш» є спільні особливості електронних файлів та дефекти друку, жодним чином не підтверджує узгодженість дій учасників торгів. Адже, в тендерній документації за торгами визначена відповідна вимога щодо розміщення інформації в форматі pdf, тому порушень в цій частині позивачем та підприємством «Молреммаш» не допущено. Відповідачем не зазначено, чому ці параметри електронних файлів є унікальними, та такими, що не можуть бути в інших користувачів аналогічного програмного забезпечення.

Апелянт стверджує, що у тексті оскаржуваного рішення суд зазначає, що одним із фактів, який підтверджує узгоджені неконкурентні дії Центру соціально-трудової реабілітації інвалідів «Енергія-1» та підприємства «Молреммаш» є наявність телефонних з`єднань між учасниками. Проте, на думку апелянта, судом першої інстанції не були враховані доводи позивача про те що зазначена обставина пояснюється тим що між підприємством «Молреммаш» та Центру соціально-трудової реабілітації інвалідів «Енергія-І» під час проведення Торгів 1-2 були встановлені господарські відносини (щодо зазначеного факту також вказано у Рішенні № 63/108-р/к), зокрема, укладено договір щодо виконання ремонтно-будівельних робіт. У зв`язку з тим що під час проведення торгів відбувалося виконання зазначеного договору, що підтверджується тим що здійснювалися оплати від Центру соціально-трудової реабілітації інвалідів «Енергія-І» підприємству «Молреммаш» за виконані роботи у зазначений проміжок часу, відбувалося спілкування директорів між собою.

На думку апелянта, судом першої інстанції не були враховані доводи Центру соціально-трудової реабілітації інвалідів «Енергія-І» щодо того що на період проведення Торгів 1-2 одночасно у зазначених підприємствах не працювали працівники.

Апелят обґрунтовує свою позицію тим що всі працівники, які спочатку працювали у підприємстві «Молреммаш», а потім перейшли до Центру соціально-трудової реабілітації інвалідів «Енергія-І» звільнилися із зазначеного підприємства через об`єктивні обставини та влаштувалися до Центру соціально-трудової реабілітації інвалідів «Енергія-І» через кращі умови праці.

Разом з тим, скаржник вказує, що, судом не було враховано та не надано оцінки доводам позивача про те що під час прийняття Рішення № 63/108-р/к відповідачем було порушено значну кількість норм процесуального та матеріального права.

Західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України подало пояснення б/н від 20.09.2024, в якому просить суд залишити рішення Господарського суду Львівської області від 03.07.2024 без змін, а скаргу без задоволення.

Пояснення мотивоване тим, що апеляційна скарга є необґрунтованою та висновків місцевого господарського суду не спростовує.

У судове засідання 11.09.2024 з`явився представник позивача, надав пояснення, доводи апеляційної скарги підтримав.

У судове засідання 11.09.2024 з`явився представник відповідача, надав пояснення, проти доводів апеляційної скарги заперечив.

Відповідно до п. 4 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Заслухавши пояснення представників учасників судового процесу, розглянувши матеріали справи, оцінивши подані сторонами докази на відповідність їх фактичним обставинам і матеріалам справи, судова колегія вважає за доцільне зазначити наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, адміністративною колегією Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету № 63/108-р/к по справі № 63/7-01-11-2022 від 31 жовтня 2023 року «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів» (далі - рішення № 63/108-р/к), відповідно до якого:

1. Визнати, що підприємство «Молреммаш» (ідентифікаційний код юридичної особи 13357844, місцезнаходження: вул. Глушець, 51, м. Луцьк, Волинська область, 43010) та Центр соціально-трудової реабілітації інвалідів «Енергія-І» Волинської обласної організації Всеукраїнської організації інвалідів «Союз організацій інвалідів України» (ідентифікаційний код юридичної особи 30659431, місцезнаходження: вул. Писаревського, За, м. Луцьк. Волинська область, 43008), узгодивши свою поведінку під час підготовки та участі у торгах із закупівлі за предметом ДК 021:2015 (CPV) 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація «Реконструкція спеціального сховища для техніки 2/207» за адресою: вул. Ковельська 188A, м. Володимир-Волинський, ідентифікатор закупівлі UA-2021-10-05-015114-b, проведених військовою частиною НОМЕР_1 , вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб`єктів господарювання, що стосуються спотворення результатів торгів.

2. За порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, на підставі статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» накласти на підприємство «Молреммаш» (ідентифікаційний код юридичної особи 13357844) штраф у розмірі 68000 (шістдесят вісім тисяч) грн.

3. За порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, на підставі статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» накласти на Центр соціально-трудової реабілітації інвалідів «Енергія-І» Волинської обласної організації Всеукраїнської організації інвалідів «Союз організацій інвалідів України» (ідентифікаційний код юридичної особи 30659431) штраф у розмірі 68000 (шістдесят вісім тисяч) грн.

4. Визнати, що підприємство «Молреммаш» (ідентифікаційний код юридичної особи 13357844, місцезнаходження: вул. Глушець, 51. м. Луцьк, Волинська область, 43010) та Центр соціально-трудової реабілітації інвалідів «Енергія-1» Волинської обласної організації Всеукраїнської організації інвалідів «Союз організацій інвалідів України» (ідентифікаційний код юридичної особи 30659431, місцезнаходження: вул. Писаревського, 3а, м. Луцьк, Волинська область, 43008), узгодивши свою поведінку під час підготовки та участі у торгах із закупівлі за предметом ДК 021:2015 (CPV) 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація «Реконструкція спеціального сховища для техніки 2/189» за адресою: вул. Ковельська 188А, м. Володимир-Волинський, ідентифікатор закупівлі UA-2021-10-05-003111-а, проведених військовою частиною НОМЕР_1 , вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб`єктів господарювання, що стосуються спотворення результатів торгів.

5. За порушення, зазначене в пункті 4 резолютивної частини цього рішення, на підставі статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» накласти на підприємство «Молреммаш» (ідентифікаційний код юридичної особи 13357844) штраф у розмірі 68000 (шістдесят вісім тисяч) грн.

6. За порушення, зазначене в пункті 4 резолютивної частини цього рішення, на підставі статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» накласти на Центр соціально- трудової реабілітації інвалідів «Енергія-1» Волинської обласної організації Всеукраїнської організації інвалідів «Союз організацій інвалідів України» (ідентифікаційний код юридичної особи 30659431) штраф у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) грн.

Відповідно до матеріалів справи предметом даного спору є визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 63/108-р/к по справі № 63/7-01-11-2022 від 31 жовтня 2023 року «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів».

Частиною 1 статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» закріплено визначення економічної конкуренції (конкуренції) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до статті 51 названого Закону порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

За порушення, передбачені, зокрема п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» накладаються штрафи у розмірі, встановленому ч. 2 ст. 52 цього Закону.

У відповідності до статті 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (ч. 1 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Отже, враховуючи положення статті 5 і частини 1 та пункту 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентні узгоджені дії можуть виявлятись у будь-якій формі.

Тобто, кожній справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», наявні індивідуальні, притаманні саме їй докази, які підлягають оцінці в сукупності обставин і доказів у їх взаємозв`язку.

Предметом доказування спотворення результатів торгів антиконкурентними узгодженими діями учасників торгів є неправомірні дії, змова або узгоджене формування учасниками спільно конкурсних пропозицій чи цін на товар, необґрунтованого її підвищення чи заниження, спрямованого на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на торгах, що призвело до викривлення результатів торгів.

Згідно з усталеною практикою Верховного Суду, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим, достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів. Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

У постановах Верховного суду від 07.11.2019 року у справі № 914/1696/18, від 13.08.2019 року у справі № 916/2670/18, від 05.08.2019 року у справі № 922/2513/18, від 11.06.2020 у справі № 910/10212/19, від 27.05.2021 року у справі № 903/23/19, в ухвалі Верховного Суду від 21.05.2020 року у справі № 923/330/19 наведено правовий висновок, згідно з яким питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Відповідно до статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються, зокрема за принципом добросовісної конкуренції серед учасників.

Процедура закупівлі передбачає здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця.

Змагальність учасників процедур закупівель ґрунтується на тому, що кожен з них не маючи впевненості щодо змісту та ціни пропозицій інших учасників, пропонує кращі умови за найнижчими цінами.

У випадку, коли учасники тендеру домовляються між собою щодо умов своїх пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними.

Така домовленість проявляється обміном інформацією, шляхом спільної підготовки документів, надання у будь-якій формі допомоги потенційному конкуренту.

Тобто законом передбачено, що суб`єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях є конкурентами, а отже повинні змагатися між собою з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг у цій сфері та не вчиняти будь-яких дій, які можуть негативно вплинути на конкуренцію.

Справжність змагання при проведенні тендерних процедур закупівель забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях тендерних торгів.

Забезпечити таку таємність можливо лише при умові, що учасники торгів під час підготовки своїх тендерних пропозицій формують свої пропозиції самостійно, незалежно від інших учасників.

Координація (узгоджені дії) суб`єктів господарювання може здійснюватися у будь - якій узгодженій поведінці (дія, бездіяльність) суб`єктів ринку.

Рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, мотивовано, зокрема такими фактичними даними.

По-перше, Центр соціально-трудової реабілітації інвалідів «Енергія-І» та підприємство «Молреммаш» використовували однакові ІР-адреси.

На вимогу Відділення ДП «Прозорро» листом від 16.12.2021 № 206/01/2750/04 (вх. № 63-01/4277 від 16.12.2021) повідомило, що підприємство «Молреммаш» та Центр соціально-трудової реабілітації інвалідів «Енергія-І» початкові пропозиції подавали з майданчику «Держзакупівлі.Онлайн» (ТзОВ «Держзакупівлі.Онлайн», вул. Воздвиженська, 56, м. Київ, 04071) та заходили в аукціон по Торгам 1-2 з ІР-адреси НОМЕР_2. Так, для участі у Торгах 1 підприємство «Молреммаш» та Центр соціально-трудової реабілітації інвалідів «Енергія-І» заходили у даний електронний аукціон 03.11.2021 об 13:03 год та 12:11 год. відповідно з однієї ІР-адреси: НОМЕР_2.

Водночас, для участі у Торгах 2 підприємство «Молреммаш» заходило у даний електронний аукціон 01.11.2021 об 13:42 год., а Центр соціально-трудової реабілітації інвалідів «Енергія-І» - 31.10.2021 об 10:30 год, як зазначалось вище, з однієї ІР-адреси: НОМЕР_2.

На вимогу Відділення ТОВ «Держзакупівлі.Онлайн» листом від 05.01.2022 № 050122-2 (вх. № 63-01/1 Ікі від 12.01.2022) повідомило, що підприємство «Молреммаш» та Центр соціально-трудової реабілітації інвалідів «Енергія-І» завантажували файли для участі в Торгах 1-2 із ІР-адреси НОМЕР_2.

Отже, за твердження відповідача, позивач та підприємство «Молреммаш» використовували одну і ту ж ІР-адресу для завантаження тендерної пропозиції та участі в Торгах 1-2, а саме: НОМЕР_2.

ІР-адреса НОМЕР_2 надається провайдером ТзОВ «Волинські оптичні мережі» (вул.Ковельська, 22, каб.17, м. Луцьк, Волинська область). ТзОВ «Волинські оптичні мережі» листом від 21.02.2023 № 2102/23 (вх. № 63-01/401 від 09.03.2023) надало копію договору № 29162 від 19.06.2019 (чинного також протягом жовтня-листопада 2021 року - в т.ч. під час проведення Торгів 1-2) про надання телекомунікаційних послуг, укладеного з Центром соціально-трудової реабілітації інвалідів «Енергія-І» (регулярність платежів на рахунок ТзОВ «Волинські оптичні мережі» за надані послуги з доступу до мережі Інтернет підтверджено виписками з рахунків Центру соціально-трудової реабілітації інвалідів «Енергія-І», наданих АТ КБ «Приватбанк» (лист від 09.03.2023 № 20.1.0.0/7-230308/3552, вх. № 63-01/159кі від 21.03.2023) та зазначило, що підприємство «Молреммаш» не є абонентом ТзОВ «Волинські оптичні мережі» (відповідно до виписок з рахунків підприємства «Молреммаш» перерахування коштів на рахунок ТзОВ «Волинські оптичні мережі» за надані послуги з доступу до мережі Інтернет не здійснювались).

Головне управління ДПС у Волинській області листом від 16.03.2023 № 1854/5/0320-04-08-05 (вх. № 63-01/529 від 28.03.2023) повідомило, зокрема, що за даними ІКС «Єдине вікно подання електронної звітності» підприємство «Молреммаш» та Центр соціально-трудової реабілітації інвалідів «Енергія-І» завантажували електронну звітність, використовуючи ІР-адресу НОМЕР_2 (з 01.06.2021 до 08.11.2021 включно), а з 09.11.2021 по 31.12.2021 - ІР-адресу НОМЕР_3.

Водночас, на вимогу Відділення від 27.02.2023 № 63-02/442 АТ КБ «Приватбанк» листом від 09.03.2023 № 20.1.0.0/7-230308/3552 (вх. № 63-01/159кі від 21.03.2023) надало запитувану інформацію, за результатами якої встановлено, що підприємство «Молреммаш» та Центр соціально-трудової реабілітації інвалідів «Енергія-І» протягом червня - листопада 2021 року входили до автоматизованої системи дистанційного самообслуговування Інтернет-банкінг для здійснення платежів/розрахунків з використанням однакового програмного забезпечення.

Крім того, відповідно до інформації AT КБ «Приватбанк» Відділенням встановлено, що протягом червня - листопада 2021 року підприємство «Молреммаш» та Центр соціально-трудової реабілітації інвалідів «Енергія-I» при входженні до автоматизованої системи дистанційного самообслуговування Інтернет-банкінг використовували схожі за написанням логіни VALENYINA133 (підприємство «Молреммаш») та VALENTINA135 (ЦСТРІ «Енергія- І») та однакові ІР-адреси: НОМЕР_2 (з 01.06.2021 до 09.11.2021); НОМЕР_3 (з 10.11.2021 по 30.11.2021).

Крім того, Відділенням під час розгляду справи, встановлено, що підприємство «Молреммаш» у своїй господарській діяльності використовує наступні електронні адреси: ІНФОРМАЦІЯ_1 та ІНФОРМАЦІЯ_2, а Центр соціально-трудової реабілітації інвалідів «Енергія-І»: ІНФОРМАЦІЯ_3.

ТзОВ «Укрнет» листом від 01.08.2023 № 336/01/01-08 (вх. № 63-01/31 Ікі від 08.08.2023) у відповідь на вимогу Відділення від 18.07.2023 № 63-02/1571 повідомило, що, зокрема протягом 02.06.2021 - 08.11.2021 підприємство «Молреммаш» здійснювало вхід у поштову скриньку ІНФОРМАЦІЯ_1 та протягом 23.07.2021 - 23.11.2021 у поштову скриньку ІНФОРМАЦІЯ_2 з ІР-адреси НОМЕР_2 , а з 09.11.2021 по 30.11.2021 у поштову скриньку ІНФОРМАЦІЯ_1 та протягом 11.11.2021 - 23.11.2021 у поштову скриньку ІНФОРМАЦІЯ_2 з ІР-адреси НОМЕР_3 .

Також ІР-адресу НОМЕР_2 протягом 02.06.2021-08.11.2021 використовував Центр соціально-трудової реабілітації інвалідів «Енергія-I» для входу у поштову скриньку ІНФОРМАЦІЯ_3 (з 09.11.2021 по 30.11.2021 вхід у дану електронну адресу здійснювався з ІР-адреси НОМЕР_3).

За твердженням відповідача, факт завантаження підприємством «Молреммаш» та Центром соціально-трудової реабілітації інвалідів «Енергія-І» в систему електронних закупівель своїх тендерних пропозицій і участь у торгах з однієї ІР- адреси, (водночас, спільно використовуючи її у своїй господарській діяльності, зокрема, для подання звітності в Головне управління ДПС у Волинській області, для входу в автоматизовану систему самообслуговування Інтернет-банкінг АТ КБ «Приватбанк» та АБ «Укргазбанк», а також для входу у електронні поштові скриньки) з одного електронного майданчика; вхід в автоматизовану систему самообслуговування Інтернет-банкінг АТ КБ «Приватбанк» з використанням одного програмного забезпечення та схожих логінів є не випадковим та свідчить про те, що у період підготовки та участі у Торгах 1-2 позивач та підприємство «Молреммаш» діяли спільно, узгоджуючи свої дії, між ними відбувся фактичний обмін інформацією.

По-друге, у тексті рішенні № 63/108-р/к зазначено, що були наявні спільні особливості тендерних пропозицій Центру соціально-трудової реабілітації інвалідів «Енергія-І» «Енергія-І» та підприємства «Молреммаш» у Торгах 1-2.

Відділенням здійснено аналіз властивостей файлів формату PDF, поданих позивачем та підприємством «Молреммаш» у складі тендерних пропозицій на Торги 1. Так, за результатами аналізу властивостей файлів формату PDF, завантажених у складі тендерних пропозицій підприємства «Молреммаш» та ЦСТРІ «Енергія-I» на Торги 1 встановлено, що файли створені в додатку Adobe PSL 1.3е for Canon, виробника PDF: Canon SC1011, версія PDF: 1.4 (Acrobat 5.x). Дані властивостей документів у форматі PDF, наданих підприємством «Молреммаш» та ЦСТРІ «Енергія-І» на Торги 2 є такими ж.

Відповідач звернув увагу, що на всіх сканованих документах, що подавались підприємством «Молреммаш» та Центром соціально-трудової реабілітації інвалідів «Енергія-І» для участі у Торгах 1 та 2, помітні дефекти у вигляді чотирьох крапок на нижній стороні сторінки та так званого «подвійного фонового відображення надрукованого тексту».

По-третє, щодо наявності телефонних розмов між представниками підприємства «Молреммаш» та Центру соціально-трудової реабілітації інвалідів «Енергія-І» до/під час та після проведення Торгів 1-2.

У ході розгляду справи Відділенням встановлено, що підприємство «Молреммаш» та Центр соціально-трудової реабілітації інвалідів «Енергія-І» під час підготовки та участі у Торгах 1-2, використовували, зокрема, наступні номери телефонів:

+ НОМЕР_6 (лист-відповідь від 28.12.2021 № 126 на вимогу Відділення від 08.12.2021 № 63-02/6565 в Центрі соціально-трудової реабілітації інвалідів «Енергія-І») - директор ОСОБА_4;

НОМЕР_4 (зазначений у листі-відповіді від 20.07.2022 № 1 підприємством «Молреммаш» на вимогу Відділення від 08.12.2021 №63-02/6566в) - директор ОСОБА_1 .

Згідно з інформацією ПрАТ «ВФ Україна», наданою листом від 13. 03.2023 № 02/КІ-Б/78 (вх. № 63-01/145кі від 17.03.2023) встановлено, що між номерами телефонів НОМЕР_5 та НОМЕР_4 , які належать керівникам підприємства «Молреммаш» та Центру соціально-трудової реабілітації інвалідів «Енергія-І», протягом періоду з 01.10.2021 по 30.11.2021 (включно) (до/під час та після проведення Торгів 1-2) було здійснено 55 з`єднань загальною тривалістю понад 94 хвилини.

По-четверте, щодо спільної господарської діяльності.

Відповідно до інформації, наданої АТ КБ «Приватбанк» листом від 09.03.2023 №20.1.0.0.0/7-230308/3552 (вх. № 63-01/159кі від 21.03.2023), Центр соціально-трудової реабілітації інвалідів «Енергія-І» протягом II півріччя 2021 року (включаючи період до/під час та після проведення Торгів 1-2) перерахував на рахунки підприємства «Молреммаш» 736,74 тис. грн.

На думку відповідача, системні перекази протягом II половини 2021 року (охоплюючи період до/під час та після проведення Торгів 1-2) коштів Центром соціально-трудової реабілітації інвалідів «Енергія-І» на рахунки підприємства «Молреммаш» в загальній сумі 736,74 тис. грн., свідчать, що між підприємством «Молреммаш» та Центром соціально-трудової реабілітації інвалідів «Енергія-I» були наявні господарські відносини.

По-п`яте, щодо особливостей працевлаштування працівників підприємством «Молреммаш» та Центру соціально-трудової реабілітації інвалідів «Енергія-І».

Як зазначено відповідачем, відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 11.07.2023 № 31027208 засновником підприємства «Молреммаш» є ОСОБА_2 з часткою 100%.

Водночас, ОСОБА_2 відповідно до інформації Луцького відділу державної реєстрації актів цивільного стану у Луцькому районі Волинської області, наданої на вимогу Відділення листом від 28.07.2023 № 656/30.11-04-03 (вх. № 63-01/1491 від 04.08.2023), перебуває у шлюбі з ОСОБА_3 , яка, до/під час та після проведення Торгів 1-2 працювала головним бухгалтером Центру соціально-трудової реабілітації інвалідів «Енергія-І» (актовий запис про шлюб №1099 складений 01.11.1980).

Також, в ході розгляду даної справи, Відділенням встановлено, що ОСОБА_1 протягом 02.12.2008 - 21.01.2019 працювала у Центрі соціально-трудової реабілітації інвалідів «Енергія-I» на посадах головного спеціаліста з проектно-кошторисної документації, виконавця робіт, а з 22.01.2019 (на наступний день після звільнення з ЦСТРІ «Енергія-І») - директором підприємства «Молреммаш» (в тому числі і під час проведення Торгів 1-2) (даний факт підтверджено інформацією, наведеною у листі Центру соціально-трудової реабілітації інвалідів «Енергія-І» від 28.12.2021 № 126 та листі підприємства «Молреммаш» від 20.07.2022 № 1).

Відповідно до інформації Головного управління ДПС у Волинській області, наданої листом від 16.03.2023 № 1854/5/0320-04-08-05 (вх. №63-01/529 від 28.03.2023) щодо відомостей з Державного реєстру фізичних осіб - платників податків по підприємству «Молреммаш» та Центру соціально-трудової реабілітації інвалідів «Енергія-І» за період 2020-2022 року відповідачем з`ясовано особливості працевлаштування робітників на даних підприємствах. Зокрема, 4, з 6 працівників, які після звільнення з підприємства «Молреммаш» в подальшому були працевлаштовані в Центрі соціально-трудової реабілітації інвалідів «Енергія-І», при чому 4 з них перейшли працювати у Центр соціально-трудової реабілітації інвалідів «Енергія-І» в один день - 01.11.2022.

На думку відповідача, такі особливості обставин працевлаштування робітників у підприємства «Молреммаш» та Центрі соціально-трудової реабілітації інвалідів «Енергія-I» під час проведення Торгів 1-2, а саме: наявність близьких родинних зав`язків між засновником та єдиним власником підприємства «Молреммаш» ОСОБА_2 та головним бухгалтером Центру соціально-трудової реабілітації інвалідів «Енергія-І» Коцюбою Валентиною Олександрівною (чоловік та дружина), перебування директора підприємства «Молреммаш» ОСОБА_1 до працевлаштування на даному підприємстві на посадах головного спеціаліста з проектно-кошторисної документації, виконавця робіт у Центрі соціально-трудової реабілітації інвалідів «Енергія-І» протягом 02.12.2008 - 21.01.2019 не є випадковим збігом обставин та свідчить про узгодження поведінки учасників під час участі в Торгах 1-2.

По-шосте, Відділення АМКУ зазначило, що у підприємства «Молреммаш» була відсутня можливість отримати перемогу у Торгах 1-2.

Відповідно до аналізу тендерних пропозицій, наданих учасниками для участі у Торгах 1-2, Відділенням встановлено, що Центр соціально-трудової реабілітації інвалідів «Енергія-І» подав усі документи, визначені замовником обов`язковими для участі у Торгах 1-2, а Підприємством «Молреммаш» не було подано повного комплекту необхідних документів.

Зокрема, Центр соціально-трудової реабілітації інвалідів «Енергія-І» для участі у Торгах 1-2 подано: тендерну пропозицію; інформацію про учасника; проект договору; довідку про наявність обладнання, матеріально технічної бази та технологій; інформацію та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям; довідку щодо наявності у складі підприємства працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для належного виконання умов договору про закупівлю; довідку про наявність досвіду виконання аналогічних договорів за 2019-2021 роки з відповідними підтвердженнями (не менше 2); документи, що підтверджують повноваження відповідної особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції; гарантійні листи; календарний графік виконання будівельно-ремонтних і монтажних робіт по об`єкту; цінову пропозицію з обґрунтуваннями; лист-згоду на обробку, використання, поширення та доступ до персональних даних; забезпечення тендерної пропозиції у формі банківської гарантії у вигляді електронного документа, скріпленого УЕП (електронним цифровим підписом) або КЕП (кваліфікованим електронним підписом) банка-гаранта.

Водночас, відповідач звернув увагу, що підприємством «Молреммаш» не надано «Декларацію відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці» (пункт 5.1 розділу III тендерної документації Замовника), банківську гарантію (зобов`язання банку перед бенефіціаром здійснити платіж на його користь в межах суми гарантії у випадку, якщо контрагент (принципал) не виконує своїх зобов`язань перед бенефіціаром) (пункт 2.1 розділу III тендерної документації Замовника), а також надано тільки 1 договір виконання аналогічних робіт, тоді як замовник вимагав надання не менше 2 таких договорів.

За твердженням відповідача неподання підприємством «Молреммаш» повного комплекту необхідних документів у складі тендерних пропозицій для участі у Торгах 1-2 свідчить про неможливість даного підприємства перемогти у Торгах 1-2.

Вказані обставини позивач не спростував належними і допустимими в розумінні ст.ст.76, 77 Господарського процесуального кодексу України доказами.

Колегія суддів звертає увагу на правовий висновок наведений у Постанові Верховного Суду від 08.07.2021 у справі № 914/938/20, у якій вказано: «... спільні IP-адреси, наявність господарських відносин, схожість в оформленні тендерних пропозицій ... .наявність спільних властивостей у файлах, що не можуть бути випадковим збігом обставин чи наслідком дій об`єктивних чинників, а свідчить про узгодженість (координацію) учасників торгів своєї поведінки під час підготовки та участі в торгах, зокрема про обмін інформацією між ними ...».

Разом з тим, у Постанові Верховного Суду від 13.04.2021 у справі № 921/120/20 вказано: «За результатами аналізу властивостей електронних файлів АМ К встановлено, що файли, які завантажені ТОВ "Спеціалізована 14 15 пересувна механізована колона №8" та Д П "Тернопільське управління механізації" у електронну систему закупівель, мають спільні унікальні особливості, які свідчать про єдине джерело походження цих файлів, а саме, вони створені за допомогою одного програмного забезпечення - VueScan в одній версії p d f (1.3 (Acrobat 4.x), виробник PDF - PoDoFo)».

Здійснивши аналіз усіх вищевказаних обставин та фактів, колегія суддів вказує, що зазначені у рішенні факти у своїй сукупності не можуть бути випадковим збігом обставин чи наслідком дій об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) своєї поведінки під час підготовки до участі та участі у торгах.

Колегія суддів вказує, що сама узгоджена поведінка учасників торгів підприємства «Молреммаш» та Центру соціально-трудової реабілітації інвалідів «Енергія-І» не відповідає суті конкурсу. Правове значення в даному випадку має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки з метою створення видимості конкуренції в межах торгів.

Разом з тим, апелянтом здійснюється фрагментація доказів у справі № 910/19875/23 з метою їх представлення відірвано один від одного, натомість, сукупність виявлених особливостей у двох суб`єктів господарювання свідчить про узгодження поведінки Учасників.

Враховуючи наведене, матеріали справи підтверджується, що Центр соціально-трудової реабілітації інвалідів «Енергія-І» діяв не самостійно, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівлі. Такі дії за своїми ознаками уже є спотворенням результатів торгів та усуненням конкуренції.

Відтак, колегія суддів вказує, що суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про те, що оскаржуване рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/108-р/к від 31.10.2023 у справі № 63/7-01-11-2022 є законним і скасуванню не підлягає. Натомість позовні вимоги є необґрунтовані, оскільки докази на їх підтвердження не спростовують висновків відповідача про вчинення узгоджених дій, так як зводяться лише до спростування кожної із встановлених відповідачем ознак антиконкурентних дій окремо, без надання оцінки таким ознакам у сукупності.

Підсумовуючи все вищевказане, колегія суддів зазначає, що доводи скаржника не знайшли свого підтвердження в ході розгляду апеляційної скарги. Ці доводи не спростовують фактів, покладених в основу рішення Господарського суду Львівської області від 03.07.2024 у справі №910/19875/23.

За приписами частин 1, 2, 4 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч. 1 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до ч.ч. 1-5 статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно з практикою Європейського Суду з прав людини, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, у рішеннях судів та органів, що вирішують спори, має бути належним чином викладено підстави, на яких вони ґрунтуються. Обсяг цього обов`язку щодо обґрунтовування рішення може бути різним залежно від характеру самого рішення і має визначатись з урахуванням обставин відповідної справи. Пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент.

З огляду на вищевказане, колегія суддів приходить до висновку про те, що суд першої інстанції вірно встановив обставини, що мають значення для справи, надав належну оцінку дослідженим доказам, прийняв законне обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального і процесуального права, тому його необхідно залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.

Судові витрати

З огляду на те, що суд залишає апеляційну скаргу без задоволення, судові витрати, пов`язані з розглядом справи у суді апеляційної інстанції, покладаються на скаржника відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст. ст. 86, 269, 270, 275, 276, 282 Господарського процесуального кодексу України, Західний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ :

1.Апеляційну скаргу Центру соціально-трудової реабілітації інвалідів «Енергія-І» Волинської обласної організації Всеукраїнської організації інвалідів «Союз організації інвалідів України» вих. №19/07-24 від 19.07.2024 (вх. № 01-05/2062/24 від 22.07.2024) залишити без задоволення.

2.Рішення Господарського суду Львівської області від 03.07.2024 у справі № 910/19875/23 залишити без змін.

3. Судовий збір сплачений за апеляційну скаргу покласти на апелянта.

4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Строки та порядок оскарження постанов апеляційного господарського суду визначені в § 1 глави 2 Розділу IV ГПК України.

Повний текст постанови виготовлено 23.09.2024.

Головуючий суддя О.С. Скрипчук

Суддя Н.М. Кравчук

Суддя І.Б. Малех