ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 вересня 2024 року

м. Київ

cправа № 910/20088/23

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Малашенкової Т.М. (головуючої), Булгакової І.В., Колос І.Б.,

за участю секретаря судового засідання Барвіцької М.Т.,

представників учасників справи:

позивача - товариства з обмеженою відповідальністю «Українська енергетична біржа» (далі - Товариство, позивач, скаржник) - Максимова М.І. (адвокатка),

відповідача - Антимонопольного комітету України (далі - АМК, Комітет, відповідач) - Данилов К.О. (самопредставництво), Агєєва А.О. (самопредставництво),

третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - акціонерного товариства «Прозорро.Продажі» (далі - АТ «Прозорро.Продажі», третя особа) - не з`явився,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства

на рішення Господарського суду міста Києва від 02.05.2024 (головуючий - суддя Демидов В.О.)

та постанову Північного апеляційного господарського суду від 25.06.2024 (головуючий - суддя Буравльов С.І., судді Андрієнко В.В., Шапран В.В.)

у справі за позовом Товариства

до АМК

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача -АТ «Прозорро.Продажі»,

про визнання недійсним пунктів рішення.

ІСТОРІЯ СПРАВИ

ВСТУП

Предметом судового розгляду є наявність/відсутність підстав для визнання недійсним пунктів рішення АМК, відповідно до яких закрито розгляд справи, розпочатої за ознаками вчинення АТ «Прозорро.Продажі» порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого частиною першою статті 13, пунктом 2 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон), у вигляді зловживанням монопольним (домінуючим) становищем.

1. Короткий зміст позовних вимог

1.1. Товариство звернулося до суду з позовною заявою до АМК про:

- визнання недійсним пунктів рішення АМК, відповідно до яких закрито розгляд справи, розпочатої за ознаками вчинення АТ «Прозорро.Продажі» порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого частиною першою статті 13, пунктом 2 статті 50 Закону, у вигляді зловживанням монопольним (домінуючим) становищем;

- зобов`язання АМК повторно розглянути дії АТ «Прозорро.Продажі», про які Товариство зазначало у заявах про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

1.2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що спірне рішення є незаконним та необґрунтованим внаслідок неповного з`ясування та доведення обставин, які мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального права.

2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

2.1. Рішенням Господарського суду міста Києва від 02.05.2024, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 25.06.2024 у справі №910/20088/23, у задоволенні позову відмовлено повністю.

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги

3.1. Товариство, посилаючись на ухвалення судами попередніх інстанцій оскаржуваних судових рішень з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, просить скасувати оскаржувані судові рішення та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

4. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

4.1. На обґрунтування своєї правової позиції у поданій касаційній скарзі Товариство з посиланням на пункт 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) зазначає, що:

4.1.1. суди попередніх інстанцій застосували норми права (стаття 13 Закону) без урахування висновку щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 17.12.2020 у справі №910/13225/19, від 05.03.2020 у справі №910/2921/19 та від 11.06.2019 у справі №915/523/18, від 15.01.2019 у справі №903/46/18, від 06.06.2023 у справі №904/4227/20;

4.1.2. суди попередніх інстанцій порушили норми процесуального права (статтю 86 ГПК України), не врахувавши правових позицій щодо обов`язку суду оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, викладених у постановах Верховного Суду від 17.01.2023 у справі №910/19251/20, від 02.10.2018 у справі №910/18036/17;

4.1.3. висновки судів попередніх інстанцій щодо обрання відповідачем найбільш доцільного методу аналізу з урахуванням особливостей досліджуваного ринку та обставин справи базуються на застосуванні судами попередніх інстанцій норм права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 02.07.2019 у справі №910/23000/17;

4.1.4. апеляційним судом не були враховані правові висновки Верховного Суду у подібних справах викладені у постановах, зокрема, від 19.03.2024 у справі №910/2248/23, від 15.01.2019 у справі №910/3192/18, від 07.06.2022 у справі №910/3603/21, від 02.10.2018 у справі №910/18036/17, від 23.10.2019 у справі №917/1307/18, від 18.11.2019 у справі №902/761/18, від 04.12.2019 у справі №917/2101/17, від 26.06.2018 у справі №920/30/17, від 13.03.2018 у справі №910/2193/17, від 20.02.2018 у справі №917/1958/16), від 05.07.2022 у справі №910/15541/19.

5. Позиція інших учасників справи

5.1. Відповідач у відзиві на касаційну скаргу заперечив проти доводів скаржника, зазначаючи про їх необґрунтованість, і просив відмовити у її задоволенні, а оскаржувані судові рішення залишити без змін.

5.2. Також, АМК подано клопотання про закриття касаційного провадження, в якому Комітет просив касаційне провадження у справі за касаційної скаргою Товариства закрити на підставі пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України.

5.3. Третя особа у додаткових пояснення у справі заперечила проти доводів скаржника, зазначаючи про їх необґрунтованість, і просила відмовити у її задоволенні, а оскаржувані судові рішення залишити без змін.

6. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

6.1. Судом першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції встановлено, що 04.11.2021 у межах заходів контролю за дотриманням АТ "Прозоро.Продажі" законодавства про захист економічної конкуренції під час надання операторам авторизованих електронних майданчиків доступу до електронної торгової системи (ЕТС), АМК надав підприємству рекомендації №23-рк, спрямовані на запобігання порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, а саме:

1) забезпечити формування плати на розвиток ЕТС Прозоро.Продажі на підставі економічно обґрунтованих розрахунків;

2) під час укладення угод доступу операторів до ЕТС Прозоро.Продажі утриматися від додаткових умов (зобов`язань), які за своєю природою не стосуються безпосередньо надання підприємством доступу операторам до ЕТС Прозоро.Продажі.

6.2. Товариство звернулось до АМК із заявами від 16.02.2022 №16/02-201 та від 13.04.2022 №13/04-336 про порушення АТ "Прозоро.Продажі" законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем.

6.2.1. У своїх заявах Товариство виклало обставини щодо встановлення АТ "Прозоро.Продажі" розміру плати на розвиток ЕТС та мінімального внеску на розвиток ЕТС на економічно необґрунтованому та надмірному високому для операторів рівні, встановлення третьою особою в договорах з доступу операторів до ЕТС додаткових, а саме маркетингових, умов (зобов`язань), що за своєю природою не стосуються безпосередньо доступу до ЕТС.

6.3. Розпорядженням заступника голови АМК від 02.09.2022 №09/195-р розпочато розгляд справи №130-26.13/52-22 за ознаками вчинення АТ "Прозоро.Продажі" порушень законодавства про захист економічної конкуренції, про що Товариство повідомлено листом Комітету від 06.09.2022 №130-26.13/02-1783е.

6.3.1. За результатами розгляду справи №130-26.13/52-22 АМК прийнято рішення від 26.10.2023 №303-р (далі - Рішення), яким:

1. Визнано, що АТ "Прозоро.Продажі" у межах території держави Україна у період з 01.04.2019 до 31.12.2022 займало монопольне (домінуюче) становище на ринку надання послуги доступу операторів авторизованих електронних майданчиків до електронної торгової системи, з використанням якої передбачено проведення аукціонів/ торгів за такими напрямами: продаж об`єктів малої приватизації; продаж майна (активів) банків, у яких запроваджено процедуру тимчасової адміністрації або ліквідації; продаж майна боржників у справах про банкрутство (неплатоспроможність); відчуження об`єктів державної власності; реалізація товарів на митних аукціонах та редукціонах; розподіл квоти підтримки; передача в оренду державного та комунального майна; продаж спеціальних дозволів на користування надрами; концесійний конкурс без проведення попереднього відбору (перекваліфікації) щодо проектів, що здійснюються на умовах концесії, вартість яких визначена в техніко-економічному обґрунтуванні здійснення державно-приватного партнерства у формі концесії, становить менше ніж 250000000 гривень, і публікація документів у процедурі прямих переговорів з орендарем державного майна; земельні торги для продажу земельних ділянок та набуття прав користування ними (оренди, суперфіцію, емфітевзису); продаж бурштину; відчуження майна шляхом продажу, оренда майна Акціонерного товариства "Українська залізниця"; продаж послуг із використання вагонів власності Акціонерного товариства "Українська залізниця" під час здійснення перевезень вантажів.

2. Закрити розгляд справи №130-26.13/52-22, розпочатої за ознаками вчинення АТ "Прозорро.Продажі" порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 2 статті 50, частиною першою статті 13 Закону, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку надання послуги з доступу операторів авторизованих електронних майданчиків до електронної торгової системи, з використанням якої проводяться електронні аукціони за нормативно визначеними напрямами, шляхом встановлення економічно необґрунтованого розміру плати на розвиток ЕТС, який може призвести до ущемлення інтересів операторів авторизованих електронних майданчиків на ринку, що було б неможливим за умов існування значної конкуренції на ринку у зв`язку з не доведенням його вчинення без прийняття рішення по суті.

3. Закрити провадження у справі №130-26.13/52-22, розпочате за ознаками вчинення АТ "Прозорро.Продажі" порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 2 статті 50, частиною першою статті 13 Закону, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку надання послуги з доступу операторів авторизованих електронних майданчиків до електронної торгової системи, з використанням якої проводяться електронні аукціони за нормативно визначеними напрямами, шляхом обумовлення надання доступу операторам авторизованих електронних майданчиків до ЕТС Prozorro.Продажі прийняттям останніми додаткових, а саме маркетингових, умов, які за своєю природою не стосуються безпосередньо предмета угод надання АТ "Прозорро.Продажі" доступу операторам авторизованих електронних майданчиків до електронної торгової системи Prozorro.Продажі, що може призвести до ущемлення інтересів операторів авторизованих електронних майданчиків на ринку та було б неможливим за умов існування значної конкуренції на ринку, у зв`язку з виконанням АТ "Прозорро.Продажі" рекомендацій АМК від 13.04.2023 №5-рк.

6.4. Суди попередніх інстанцій зазначили, що спір у справі виник у зв`язку з тим, що висновки, зазначені у пунктах 2, 3 резолютивної частини Рішення, на думку позивача, є необґрунтованими, прийнятими АМК за неповного з`ясування обставин, які мають значення для справи, а також такими, що не відповідають обставинам, в тому числі матеріалам, зібраним Комітетом під час розгляду справи.

6.5. Суди попередніх інстанцій вказали, що АТ "Прозорро.Продажі" нормативним регулюванням визначено єдиним адміністратором ЕТС, з використанням якої передбачено проведення аукціонів/торгів за нормативно визначеними напрямами. Це унеможливлює проведення порівняльного аналізу конкурентних цін за напрямом продажу, оренди тощо майна/прав на вказаному ринку з огляду на відсутність альтернативного надавача зазначеної послуги.

6.5.1. Також закріплення статусу адміністратора не дозволяє провести порівняльний аналіз цін у динамічному аспекті, коли б підприємство ще не мало ознак такого, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку.

6.5.2. З огляду на це АМК провів аналіз визначеного підприємством розміру плати на розвиток ЕТС на основі застосування підходу аналізу співвідношення затрат проти отриманих вигод, відповідно до якого, зокрема, ціна є надмірною у випадку завищення норми прибутку.

6.5.3. Вказане, на думку суду апеляційної інстанції, свідчить, що Комітет повно та всебічно з`ясував обставини, що мають значення для справи №130-26.13/52-22, оскільки, обрано найбільш доцільний метод аналізу з урахуванням особливостей досліджуваного ринку та обставин справи, що не спростовано позивачем.

6.6. Також, як вказують суди попередніх інстанцій, під час прийняття оспорюваного рішення АМК детально проаналізовано складові собівартості послуги АТ "Прозорро.Продажі" з підтримки та впровадження нових напрямків діяльності ЕТС, що надаються останнім, а також проведено аналіз доходів/витрат товариства безпосередньо за інформацією з фінансової звітності, яка офіційно оприлюднена на офіційному веб-сайті третьої особи.

6.7. Отже, на думку судів попередніх інстанцій, АМК, приймаючи оспорюване рішення, повно з`ясував обставини справи №130-26.13/52-22 в частині встановлення економічно необґрунтованого розміру плати на розвиток ЕТС.

6.8. Суд апеляційної інстанції вказує, що доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, стосуються дій АТ "Прозорро.Продажі" за ознаками вчинення порушення, передбаченого пунктом 2 статті 50, частини першої статті 13 Закону, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку надання послуги з доступу операторів авторизованих електронних майданчиків до ЕТС, з використанням якої проводяться електронні аукціони за нормативно визначеними напрямами (крім тих, за якими розмір плати визначений нормативно), шляхом встановлення економічно необґрунтованого розміру плати на розвиток ЕТС, який може призвести до ущемлення інтересів операторів на ринку, що було б неможливим за умов існування значної конкуренції на ринку.

6.9. Однак, як зазначає суд апеляційної інстанції, Товариство не наводить будь-яких доказів, що вказані ним обставини свідчать про встановлення економічно необґрунтованого розміру плати на розвиток ЕТС, який може призвести до ущемлення інтересів операторів на ринку, що було б неможливим за умов існування значної конкуренції на ринку.

6.10. Також, як вказує суд апеляційної інстанції, зі змісту Рішення вбачається, що АМК проаналізував усі доходи, відображені у фінансовій звітності підприємства (службова записка від 22.09.2022 №220-130/3982), зокрема, всі доходи та витрати на предмет наявності у АТ "Прозорро.Продажі" надприбутків.

6.11. Суд апеляційної інстанції зазначив, що доводи скаржника про те, що АМК не дослідив обсягу та усіх джерел отримання товариством доходів, які могли впливати на формування плати на розвиток ЕТС, і за інформацією підприємства, наданою АМК протягом 2019 - 2020 років основними джерелами доходів товариства (понад 95 %) становлять доходи від плати на розвиток ЕТС від реалізації в ЦБД1 і ЦБД2, є лише припущеннями скаржника та не підтверджені належними доказами.

6.12. Суд апеляційної інстанції вказав, що в Рішенні АМК встановлено відсутність підстав для висновків про те, що АТ "Прозорро.Продажі" отримувало надприбутки або, що його витрати були економічно необґрунтованими.

6.13. Суд апеляційної інстанції зазначив, що також, Комітетом України було проаналізовано мотиви підвищення АТ "Прозорро.Продажі" розміру плати на розвиток ЕТС.

6.13.1. Так, АТ "Прозорро.Продажі" надало пояснення щодо підстав для зміни розміру плати на розвиток ЕТС для електронних аукціонів після 19.04.2019, з яких вбачається, що згідно з фінансовим планом на 2019 рік, затвердженим Міністерством економічного розвитку і торгівлі України від 28.12.2018, чистий дохід товариства від реалізації продукції (товарів, робіт та послуг) за перший квартал 2019 року повинен становити 9 715 тис.грн.

6.13.2. Водночас, відповідно до звіту про виконання фінансового плану за І квартал 2019 року фактичний показник виконання фінансового плану АТ "Прозорро.Продажі" становив 4 073,8 тис. грн, відповідно, відсоток виконання зазначеного фінансового плану становив лише 41% запланованого.

6.13.3. Зважаючи на те, що плата на розвиток ЕТС є єдиним джерелом доходу АТ "Прозорро.Продажі", а також, враховуючи недостатність отриманих коштів для забезпечення функціонування та розвитку ЕТС, товариство пояснило, що було змушене ініціювати підвищення розміру плати на розвиток ЕТС.

6.13.4. АМК встановив, що на зміну прямих виробничих витрат найбільше впливали прямі виробничі витрати на придбання робіт, послуг (з огляду на те, що витрати на оплату праці не зазнавали значних змін у періоди, коли частка цієї категорії в загальній сумі прямих виробничих витрат була наближена або перевищувала 50%). На зміну загальної собівартості послуг з підтримки та впровадження нових напрямів діяльності ЕТС найбільше впливали прямі виробничі витрати (з огляду на їх більшу частку в собівартості та більшу зміну порівняно з адміністративними витратами, в які також включаються витрати на оплату праці персоналу, у цьому випадку адміністративного).

6.13.5. При цьому, Комітет звертав увагу на відсутність залежності між економічно обґрунтованою платою за розвиток ЕТС та перевищення середньомісячної заробітної плати працівника АТ "Прозоро.Продажі" розміру середньомісячної заробітної плати в України.

6.13.6. Крім цього, до компетенції АМК не входить оцінка правомірності застосування заробітної плати працівників суб`єктів господарювання та її відповідності кваліфікаційним вимогам, обсягу, складності тощо, а також виходить за межі кваліфікації дій підприємства, що було предметом розгляду справи №130-26.13/52-22.

6.14. Суд апеляційної інстанції зазначив, що посилання скаржника на порушення прав інших операторів виходить за межі предмету доказування, оскільки, вони не мають безпосереднього впливу на права та обов`язки Товариства, не свідчать про їх порушення, а позивач не наділений правом звертатись до суду в інтересах інших операторів.

6.15. Суд апеляційної інстанції встановив, що:

- 13.04.2023 АМК, керуючись статтею 46 Закону, надав АТ "Прозорро.Продажі" рекомендації №5-рк усунути причини та умови, що сприяють покладенню на операторів додаткових, а саме маркетингових умов, які за своєю природою не стосуються надання ним доступу до ЕТС Прозоро.Продажі (далі - Рекомендації);

- зазначені Рекомендації АМК надав третій особі під час розгляду справи №130-26.13/52-22, а саме після відкриття провадження у справі (розпорядження від 02.09.2022 №09/195-р) і до складання попередніх висновків (подання від 04.09.2023 №130-26.13/52-22/227-спр з попередніми висновками);

- листом від 13.06.2023 №290-07/2023 АТ "Прозорро.Продажі" повідомило Комітет про результати розгляду рекомендацій;

- з огляду на це АМК, керуючись частиною третьою статті 46 Закону, закрив провадження у справі №130-26.13/52-22 в частині маркетингових умов, діючи при цьому у спосіб, визначений законодавством про захист економічної конкуренції;

- при цьому, Комітетом в оспорюваному рішенні наведено обґрунтування відсутності суттєвого обмеження чи спотворення конкуренції, завдання значних збитків окремим особам чи суспільству та вжиття відповідних заходів для усунення наслідків порушення;

- таким чином позивачем не підтверджено настання негативних наслідків, з якими положення статті 46 Закону пов`язують неможливість закриття справи у зв`язку із виконанням рекомендацій;

- отже, АМК було повно та всебічно встановлено обставини, які мають значення для справи, рішення прийняте з дотриманням вимог Закону, відтак відсутні правові підстави для визнання недійсним або скасування пунктів 2, 3 Рішення, передбачені статтею 59 Закону.

6.16. Стосовно вимоги позивача про зобов`язання АМК повторно розглянути дії АТ "Прозорро.Продажі", колегія суддів апеляційної інстанції зазначила таке.

6.16.1. У відповідності до статті 57 Закону рішення, прийняті адміністративною колегією територіального відділення Антимонопольного комітету України, державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, адміністративною колегією Антимонопольного комітету України у справах про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, у заявах, справах про узгоджені дії, можуть бути перевірені за заявою осіб, які брали участь у справі, або за власною ініціативою у порядку, встановленому Антимонопольним комітетом України. Заява про перевірку рішення може бути подана до Антимонопольного комітету України у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено. За результатами перевірки рішення органи Антимонопольного комітету України мають право: залишити рішення без змін; змінити рішення; скасувати рішення частково і направити справу на новий розгляд у цій частині; скасувати рішення і прийняти нове рішення або передати справу на новий розгляд чи припинити провадження у справі.

6.16.2. Таким чином, суд не може втручатися в повноваження Комітету та зобов`язувати АМК повторно розглянути дії АТ "Прозорро.Продажі".

6.16.3. За таких обставин, колегія суддів апеляційної інстанції погодилася з висновком місцевого суду про те, що вимога позивача про зобов`язання відповідача повторно розглянути дії АТ "Прозорро.Продажі" є необґрунтованою та не підлягає задоволенню.

7. Межі та порядок розгляду справи судом касаційної інстанції

7.1. Ухвалою Верховного Суду від 13.08.2024, зокрема, відкрито касаційне провадження у справі №910/20088/23 на підставі пункту 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).

7.2. Розпорядженням заступника керівника Апарату - керівника секретаріату Касаційного господарського суду від 02.09.2024 у зв`язку з відпусткою судді Бенедисюка І.М. призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №910/20088/23, відповідно до якого визначено склад колегії суддів: Малашенкова Т.М. (головуюча), Булгакова І.В., Колос І.Б.

7.3. Від Товариства 04.09.2024 до Суду надійшли заперечення на клопотання АМК про закриття касаційного провадження у справі.

7.4. Суд протокольною ухвалою від 10.09.2024 долучив клопотання АМК про закриття касаційного провадження та заперечення на нього, подані Товариством, з огляду на статтю 42 ГПК України до матеріалів справи, та оцінюватиме їх у межах статті 300 ГПК України.

7.5. Суд 10.09.2024 оголосив перерву у судовому засіданні до 17.09.2024.

7.6. Від Товариства 13.09.2024 до Суду надійшли додаткові пояснення.

7.7. Від АМК 16.09.2024 до Верховного Суду надійшли пояснення.

7.8. Від АТ «Прозорро.Продажі» 16.09.2024 до Суду надійшли додаткові пояснення у справі.

7.9. Суд протокольною ухвалою від 17.09.2024 долучив вказані пояснення, з огляду на статтю 42 ГПК України до матеріалів справи, та оцінюватиме їх у межах статті 300 ГПК України.

7.10. Відповідно до частини першої статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

7.11. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 300 ГПК України).

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

8. Джерела права та акти їх застосування. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

8.1. Суд, забезпечуючи реалізацію основних засад господарського судочинства закріплених у частини третій статті 2 ГПК України, зокрема, ураховуючи принцип рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальності сторін, та дотримуючись принципу верховенства права, на підставі встановлених фактичних обставин здійснює перевірку застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження.

8.2. Верховний Суд звертає увагу на те, що касаційне провадження у справах залежить виключно від доводів та вимог касаційної скарги, які наведені скаржником і стали підставою для відкриття касаційного провадження.

8.3. Касаційне провадження у справі відкрито на підставі пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України, за змістом якого підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.

8.4. При цьому самим скаржником у касаційній скарзі з огляду на принцип диспозитивності визначаються підстава, вимоги та межі касаційного оскарження, а тому тягар доказування наявності підстав для касаційного оскарження, передбачених, зокрема, пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України (що визначено самим скаржником), покладається на скаржника.

8.5. Отже, відповідно до положень пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України касаційний перегляд з указаних мотивів може відбутися за наявності таких складових: (1) суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права, викладеного у постанові Верховного Суду; (2) спірні питання виникли у подібних правовідносинах.

8.6. Верховний Суд звертається до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 21.03.2024 у справі №191/4364/21, ухвалах Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2024 у справі №902/1076/24, від 09.08.2024 у справі №127/22428/21, постанов Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 11.11.2020 у справі №753/11009/19, від 27.07.2021 у справі №585/2836/16-ц, в яких означено, що висновок (правова позиція) - це виклад тлумачення певної норми права (або ряду норм), здійснене Верховним Судом (Верховним Судом України) під час розгляду конкретної справи, обов`язкове для суду та інших суб`єктів правозастосування під час розгляду та вирішення інших справ у разі існування близьких за змістом або аналогічних обставин спору.

8.7. При цьому наявності самих лише висновків Верховного Суду щодо застосування норми права у певній справі не достатньо, обов`язковою умовою для касаційного перегляду судового рішення є незастосування правових висновків, які мали бути застосовані у подібних правовідносинах у справі, в якій Верховних Суд зробив висновки щодо застосування норми права, з правовідносинами у справі, яка переглядається.

8.8. Що ж до визначення подібних правовідносин за пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України, то в силу приписів статті 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" Верховний Суд звертається до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 12.10.2021 у справі №233/2021/19, в якій визначено критерій подібності правовідносин:

- для цілей застосування приписів процесуального закону, в яких вжитий термін "подібні правовідносини", зокрема пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України та пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України таку подібність слід оцінювати за змістовим, суб`єктним та об`єктним критеріями;

- з-поміж цих критеріїв змістовий (оцінювання спірних правовідносин за характером урегульованих нормами права та договорами прав і обов`язків учасників) є основним, а два інші - додатковими;

- подібність суд касаційної інстанції визначає з урахуванням обставин кожної конкретної справи [див. постанови від 27.03.2018 у справі №910/17999/16 (пункт 32); від 25.04.2018 у справі №925/3/17 (пункт 38); від 16.05.2018 у справі №910/24257/16 (пункт 40); від 05.06.2018 у справі №243/10982/15-ц (пункт 22); від 31.10.2018 у справі №372/1988/15-ц (пункт 24); від 05.12.2018 у справах №522/2202/15-ц (пункт 22) і №522/2110/15-ц (пункт 22); від 30.01.2019 у справі №706/1272/14-ц (пункт 22)]. Це врахування слід розуміти як оцінку подібності насамперед змісту спірних правовідносин (обставин, пов`язаних із правами й обов`язками сторін спору, регламентованими нормами права чи умовами договорів), а за необхідності, зумовленої специфікою правового регулювання цих відносин, - також їх суб`єктів (видової належності сторін спору) й об`єктів (матеріальних або нематеріальних благ, щодо яких сторони вступили у відповідні відносини).

8.9. Скаржник посилається на низку судових рішень Верховного Суду, які вказані у пунктах 4.1.1 - 4.1.4 цієї постанови, зазначаючи про те, що судами попередніх інстанцій не було враховано правові висновки стосовно застосування статті 52 Закону.

8.10. Предметом розгляду у цій справі є визнання недійсним пунктів рішення АМК, відповідно до яких закрито розгляд справи, розпочатої за ознаками вчинення третьою особою порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого частиною першою статті 13, пунктом 2 статті 50 Закону, у вигляді зловживанням монопольним (домінуючим) становищем.

8.11. Предметом розгляду справи №910/13225/19 було визнання недійсним та скасування рішення АМК, яким, зокрема, визнано дії відповідача антимонопольної справи, які полягають у включенні завищених експлуатаційних витрат до ціни реалізації скрапленого газу для побутових потреб населення (у балонах), що реалізувався населенню, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 частини другої статті 13 та пунктом 2 статті 50 Закону, у вигляді зловживання (домінуючим) становищем на ринку, шляхом встановлення таких цін реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку послуг з реалізації скрапленого газу для побутових потреб населення (у балонах) у межах негазифікованих населених пунктах Харківської області.

8.12. Предметом розгляду справи №910/2921/19 було визнання недійсним рішення АМК, яким, зокрема, визнано, що відповідач антимонопольної справи займав монопольне (домінуюче) становище на загальнодержавному ринку оптової реалізації спирту етилового ректифікованого відповідно до частини першої статті 12 Закону та визнано дії позивача, які полягають у безсистемному встановленні протягом 2017 - першого півріччя 2018 року дискримінаційних цін для покупців спирту етилового ректифікованого сорту «Люкс», незалежно від обсягів придбання спирту чи будь-яких інших об`єктивних критеріїв, порушенням, передбаченим пунктом 2 статті 50, частиною першою статті 13 Закону, у вигляді вчинення дій, що можуть призвести до обмеження конкуренції та ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (покупців), які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

8.13. Предметом розгляду справи №915/523/18 було визнання недійсним рішення АМК, яким, зокрема, визнано, що відповідно до абзацу другого частини першої статті 12 Закону відповідач антимонопольної справи займав монопольне (домінуюче) становище на ринку послуг із захоронення твердих побутових відходів та очистки неканалізаційних стоків як таке, що не мало жодного конкурента на зазначеному ринку та визнано дії відповідача антимонопольної справи, які полягали у висуванні під час укладання договору про надання послуг захоронення твердих побутових відходів та очистку неканалізаційних стоків умов, які не передбачені вимогами чинного законодавства (надати інформацію щодо наявності транспортних засобів, які планується залучити для надання послуг з вивезення твердих побутових відходів та неканалізаційних стоків, а саме, копії технічних паспортів та актів державного технічного огляду технологічного транспортного засобу), та, як наслідок, затягування з укладенням договору на надання вказаних послуг, що могло призвести до ущемлення інтересів споживача, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50, частиною першою статті 13 Закону, а саме: зловживання монопольним (домінуючим) становищем у вигляді дій суб`єкта господарювання, що можуть призвести до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

8.14. Предметом розгляду справи №903/46/18 було визнання недійсним та скасування рішення АМК, яким, зокрема, визнано відповідача антимонопольної справи таким, що відповідно до статті 12 Закону за результатами діяльності займало монопольне (домінуюче) становище з часткою 100 % та частками, що перевищують 35 % (на ринку заготівлі молока коров`ячого незбираного для промислової переробки, що закуповується у населення) у територіальних межах низки населених пунктів; визнано дії відповідача антимонопольної справи, які полягали в необґрунтованому, поетапному зниженні заготівельних цін на молоко коров`яче незбиране для промислової переробки від населення за відсутності відповідного економічно обґрунтованого перерахунку оптово-відпускних цін на готову молочну продукцію, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 частини другої статті 13 та пунктом 2 статті 50 Закону у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем в межах окремих населених пунктів шляхом встановлення таких цін придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

8.15. Предметом розгляду справи №904/4227/20 було визнання недійсним рішення АМК, яким, зокрема, визнано становище відповідача антимонопольної справи на ринку послуг з надання права обмеженого користування лініями електропередачі монопольним (домінуючим) в межах розташування місцевих (локальних) електричних мереж, що перебувають у його власності, та які ним використовуються для надання цих послуг в межах низки вулиць, так як на цьому ринку у нього не було жодного конкурента; визнано дії відповідача антимонопольної справи щодо встановлення завищеного розміру вартості послуги з надання права обмеженого користування лініями електропередачі з включенням всіх витрат на технічне обслуговування повітряних ліній, їх відновлення у повному обсязі, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 Закону, визначеним пунктом 1 частини другої статті 13 Закону, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуг з надання права обмеженого користування лініями електропередачі шляхом встановлення таких цін реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

8.16. Предметом розгляду справи №910/19251/20 було визнання недійсними пунктів рішення АМК у частині, що стосується позивачів, яким визнано дії відповідачів антимонопольної справи щодо укладення угод про дистрибуцію, умови яких призвели до необґрунтованого завищення вартості реалізації лікарських засобів, порушенням, передбаченим пунктом 1 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби.

8.17. Предметом розгляду справи №910/18036/17 було зобов`язання відповідача звільнити з під арешту та закрити рахунки і визнання договору припиненим.

8.18. Предметом розгляду справи №910/23000/17 було визнання недійсним рішення АМК про відмову в розгляді справи за заявою позивача стосовно порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

8.18.1. На обґрунтування пред`явлених вимог позивач посилався на те, що Комітет не перевірив:

- наявності в діях підприємства ознак недобросовісної конкуренції (порушення статті 15-1 Закону), оскільки, це підприємство повідомило неточну інформацію, а інформацію про вартість сервісного збору та додаткових послуг, які не були замовлені позивачем, було повідомлено лише після придбання квитків, що є введенням покупця в оману;

- наявності ознак зловживання підприємством монопольним становищем, що передбачено пунктом 1 частини другої статті 13 Закону, шляхом установлення додаткових послуг у розмірі 10 % від вартості квитка та їх оплати як обов`язкової умови придбання квитка, що за умов існування конкуренції неможливо було б установити.

8.19. Предметом розгляду справи №910/2248/23 було:

- визнання, викладеної у листі відділення АМК інформації щодо відмови в розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, незаконною;

- зобов`язання АМК за наслідками розгляду заяви позивача прийняти процесуальне рішення відповідно до вимог чинного законодавства України про захист економічної конкуренції.

8.20. Предметом розгляду справи №910/3192/18 було:

- визнання недійсним рішення (у формі листа) державного уповноваженого АМК "Про залишення заяви без розгляду";

- зобов`язання АМК розглянути заяву про перегляд рішення АМК "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу".

8.21. Предметом розгляду справи №910/3603/21 було скасування рішення АМК про закриття провадження у справі, розпочатої за ознаками вчинення НКРЕКП, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 3 статті 50 та абзацом сьомим частини другої статті 15 Закону у вигляді антиконкурентних дій органу влади шляхом надання виробникам електричної енергії, які працюють за ціновими заявками, переваг, які ставлять їх у привілейоване становище стосовно конкурентів, що може призвести до спотворення конкуренції на ринках електричної енергії.

8.22. Предметом розгляду справи №917/1307/18 було зобов`язання здійснити поставку товару і стягнення з неустойки.

8.23. Предметом розгляду справи №902/761/18 було стягнення збитків, а саме упущеної вигоди, орендної плати за землю, зобов`язання зі сплати земельного податку.

8.24. Предметом розгляду справи №917/2101/17 було визнання недійсним правочину щодо переходу права власності на спірне нерухоме майно.

8.25. Предметом розгляду справи №920/30/17 було скасування рішення АМК, яким, зокрема, визнано, що відповідно до частини першої статті 12 Закону відповідач антимонопольної справи є суб`єктом господарювання, що займав монопольне (домінуюче) становище на ринку послуг з ЦПГВ з часткою 100 відсотків; визнано, що дії відповідача антимонопольної справи, які полягали у нарахуванні споживачам плати у повному обсязі за послуги з ЦПГВ, надані з відхиленням їх якісних показників від нормативних, є порушенням, передбаченим пунктом 2 статті 50, частиною першою статті 13 Закону, у вигляді зловживання монопольним становищем на ринку послуг з ЦПГВ, що призвели до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

8.26. Предметом розгляду справи №910/2193/17 було визнання недійсним рішення АМК, яким, зокрема, визнано дії відповідачів антимонопольної справи, які полягають в укладенні генеральної угоди, якою передбачено виключне право надавати абонентам житлових будинків усі види телекомунікаційних послуг та направлення інших операторів телекомунікацій для узгодження траси та подальшого надання їм ліній зв`язку для задоволення потреб абонентів порушенням, передбаченим пунктом 1 статті 50 та частиною першою статті 6 Закону у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які можуть призвести до недопущення чи обмеження конкуренції на ринку надання телекомунікаційних послуг мешканцям житлових будинків.

8.27. Предметом розгляду справи №917/1958/16 було визнання недійсними пунктів рішення АМК, яким, зокрема, визнано, що за результатами діяльності відповідач антимонопольної справи займає монопольне (домінуюче) становище на ринку передачі та розподілу електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами як таке, що не має жодного конкурента на цьому ринку; дії відповідача антимонопольної справи визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та пунктом 7 частини другої статті 13 Закону як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку передачі та розподілу електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами шляхом створення перешкод доступу на ринок постачання електричної енергії за нерегульованим тарифом суб`єктів господарювання; провадження у справі в частині дій щодо порушення строків розгляду повідомлення на заявлений обсяг купівлі електричної енергії на оптовому ринку електричної енергії як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 2 статті 50 та частиною першою статті 13 Закону, закрити.

8.28. Предметом розгляду справи №910/15541/19 було визнання недійсним рішення АМК, яким, зокрема, визнано, що суб`єкт господарювання у складі низки товариств займав монопольне (домінуюче) становище на загальнодержавному ринку первинної реалізації азотних мінеральних добрив; дії суб`єкта господарювання, які полягають у:

- внутрішньогруповому маніпулюванні цінами на природний газ, що могло призвести до встановлення необґрунтованого рівня цін реалізації азотних мінеральних добрив унаслідок штучного завищення собівартості виробництва цих добрив і, як, наслідок, до ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (покупців), що було б неможливим за умов існування значної конкуренції на ринку, визнано порушенням, передбаченим пунктом 2 статті 50 та частиною першою статті 13 Закону;

- зупиненні виробництва азотних мінеральних добрив під час сезону весняно-польових робіт та його невідновлені, що призвело до недопоставки азотних мінеральних добрив суб`єктам господарювання-покупцям, визнано порушенням, передбаченим пунктом 2 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 13 Закону, у вигляді обмеження виробництва, що може завдати шкоди покупцям.

8.29. З огляду на вищевикладене, у результаті аналізу змісту судових рішень у цій справі та у справах №910/13225/19, №910/2921/19, №915/523/18, №903/46/18, №904/4227/20, №910/23000/17, №920/30/17, №917/1958/16, №910/15541/19, Суд дійшов висновку, що у контексті спірних правовідносин у вказаних справах, з урахуванням предмету оскарження, яким є рішення АМК, нормативно-правове регулювання в контексті кваліфікації дій як правопорушення, що полягає у зловживанні монопольним (домінуючим) становищем (стаття 13 Закону), то правовідносини у вказаних справах є схожими.

8.29.1. Стосовно справи №910/3603/21 слід зазначити, що у контексті спірних правовідносин, ураховуючи, що у справі №910/3603/21 предметом оскарження було рішення АМК саме про закриття провадження у справі, то правовідносини у вказаній справі та у справі №910/20088/23 є схожими.

8.29.2. Слід зазначити, що у справі №910/23000/17 Велика Палата Верховного Суду, зокрема, вказала таке:

- Велика Палата Верховного Суду у постанові, зокрема, встановила, що чинним законодавством майже не врегульовано процедури та критеріїв, за якими Комітет ухвалює рішення про відкриття чи відмову в розгляді справи, рішення Комітету про відмову має бути максимально вичерпним, ґрунтовним, повинне розкривати заявникові мотиви його ухвалення. Дискреційні повноваження не повинні використовуватися органом свавільно, а суд повинен мати можливість переглянути рішення, прийняті на підставі реалізації цих дискреційних повноважень, що є запобіжником щодо корупції та свавільних рішень в умовах максимально широкої дискреції державного органу;

- Велика Палата Верховного Суду виходить із важливості дотримання принципу належного врядування та унеможливлення свавільного використання дискреційних повноважень, що Комітет має враховувати при ухваленні рішень, у тому числі на стадії вирішення питання щодо початку розгляду справи або відмови в її розгляді. Відповідно до частини третьої статті 124 Конституції України юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення. Водночас у цій справі пред`явлено позовну вимогу не про спонукання Комітету до відкриття справи за заявою, а про скасування рішення Комітету про відмову у розгляді справи. Такий спосіб захисту означатиме, що Комітет має повторно розглянути відповідну заяву й ухвалити законне й обґрунтоване рішення про початок розгляду справи або відмову в її розгляді.

8.29.3. Верховний Суд виходить з того, що вказаний вище висновок має загально концептуальний характер щодо процедури та критеріїв, за якими АМК ухвалює свої рішення, ураховуючи дотримання принципу належного врядування та унеможливлення свавільного використання дискреційних повноважень.

8.30. Що ж до справ №910/18036/17, №917/1307/18, №902/761/18, №917/2101/17, то слід зазначити, що правовідносини у них в контексті змістовного критерію, визначеного Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 12.10.2021 у справі №233/2021/19, не є подібними з правовідносинами у цій справі, з огляду на предмет і підстави позову, нормативно-правове регулювання, доказову базу, тощо.

8.31. Стосовно цієї справи та справ №910/19251/20, №910/2248/23, №910/3192/18, №910/2193/17, то слід зазначити, що правовідносини у вказаних справах, незважаючи на предмет оскарження (рішення АМК), не є подібними в контексті змістовного критерію, визначеного Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 12.10.2021 у справі №233/2021/19, зважаючи на те, що рішення АМК є різними в контексті кваліфікації дій як правопорушення (у справах №910/19251/20, №910/2193/17 рішеннями АМК, визнано дії відповідачів антимонопольних справ, правопорушенням у вигляді антиконкурентних узгоджених дій) та виду самого рішення (у справах №910/2248/23, №910/3192/18 предметом судового розгляду було визнання недійсним рішення у формі листа щодо відмови в розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та про залишення заяви без розгляду), а також ураховуючи підстави позову, нормативно-правове регулювання, доказову базу, тощо.

8.32. З огляду на вказане вище (пункти 8.5 - 8.8, 8.29), доводи АМК, викладені у клопотанні про закриття касаційного провадження не знайшли свого підтвердження та відсутні підстави для закриття касаційного провадження в силу приписів пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України.

8.33. Суд вважає частково прийнятними доводи скаржника, наведені у запереченні на клопотання АМК про закриття касаційного провадження, враховуючи міркування викладені вище у цій постанові.

8.34. Скаржник вказує, що суди попередніх інстанцій застосували норми права у подібних правовідносинах без урахування низки висновків Верховного Суду.

8.35. Суд вважає, що з огляду на матеріально-правовий аспект спірних правовідносин, окреслені правові висновки, висловлені Верховним Судом, які визнані такими, що відповідають за пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України критеріям подібності (дивись пункт 8.29 цієї постанови), та зазначені Товариством у касаційній скарзі, є такими:

- у постанові від 17.12.2020 у справі №910/13225/19 такого змісту:

«Стаття 13 Закону № 2210-ІІІ не містить положень стосовно мінімальної кількості фактів (подій), яка вважалася б достатньою для кваліфікації дій суб`єктів господарювання за ознаками зловживання монопольним (домінуючим) становищем. Отже, в принципі й одноразове відповідне порушення, належним чином встановлене й доведене, може бути підставою для здійснення такої кваліфікації»;

- у постанові від 05.03.2020 у справі №910/2921/19 такого змісту:

«У застосуванні відповідної статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» необхідно мати на увазі, що частина перша її містить кваліфікуючі ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем стосовно необмеженого кола випадків такого зловживання, а частина друга - перелік деяких з числа відповідних випадків, причому цей перелік не є вичерпним. Отже, сама лише відсутність у згаданому переліку вказівки про ті чи інші дії (бездіяльність) суб`єкта господарювання не є перешкодою для кваліфікації таких дій (бездіяльності) за ознаками частини першої даної статті.

При цьому в основу кваліфікації дій позивача як зловживання своїм монопольним становищем на загальнодержавному ринку оптової реалізації спирту етилового ректифікованого Комітетом покладено не висновок стосовно рівнозначності або нерівнозначності угод купівлі-продажу спирту, а дискримінаційність ціноутворення позивача (безсистемне встановлення цін на спирт етиловий ректифікований на різному рівні, без прив`язки до обсягів закупівлі чи інших обґрунтованих критеріїв) та можливість такого ціноутворення за умов існування значної конкуренції на ринку (що включало аналіз наявності або відсутності об`єктивно виправданих причин)»;

- у постанові від 11.06.2019 у справі №915/523/18 такого змісту:

«У застосуванні відповідної статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» необхідно мати на увазі, що частина перша її містить кваліфікуючі ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем стосовно необмеженого кола випадків такого зловживання, а частина друга - перелік деяких з числа відповідних випадків, причому цей перелік не є вичерпним. Отже, сама лише відсутність у згаданому переліку вказівки про ті чи інші дії (бездіяльність) суб`єкта господарювання не є перешкодою для кваліфікації таких дій (бездіяльності) за ознаками частини першої даної статті»;

- у постанові від 15.01.2019 у справі №903/46/18 такого змісту:

«Закон України "Про Антимонопольний комітет України" не покладає на Антимонопольний комітет України та його органи здійснення контролю у сфері застосування вільних цін і тарифів. Водночас за пунктом 1 частини другої статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлення, зокрема, таких цін, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, кваліфікується як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку. Отже, зазначені органи можуть здійснювати контроль за дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції і у встановленні та застосуванні вільних цін і тарифів»;

- у постанові від 06.06.2023 у справі №904/4227/20 такого змісту:

«…відсутність державного регулювання цін на послугу не є підставою для включення до договору вартості послуг які необґрунтовані та не використовуються стороною договору. Адже, сама по собі відповідність дій суб`єктів господарювання цивільному, господарському законодавству не може автоматично свідчити про дотримання ними норм та вимог антимонопольного законодавства. Суд, поважаючи принцип свободи, як основоположний принцип права, що закріплює легітимну міру свободи поведінки особи, водночас звертає увагу на необхідність, реалізуючи права у сфері господарської діяльності, зважати на прямі законодавчі заборони у відповідних сферах господарських правовідносин, зокрема й ті, що встановлені Законом України "Про захист економічної конкуренції"»;

- у постанові від 02.07.2019 у справі №910/23000/17 такого змісту:

«Дискреційні повноваження не повинні використовуватися органом свавільно, а суд повинен мати можливість переглянути рішення, прийняті на підставі реалізації цих дискреційних повноважень, що є запобіжником щодо корупції та свавільних рішень в умовах максимально широкої дискреції державного органу»;

- у постанові від 26.06.2018 у справі №920/30/17 такого змісту:

«… відповідальність Товариства за вчинене ним правопорушення, пов`язане із зловживанням своїх монопольним (домінуючим) становищем (про яке йдеться у згаданих пунктах Рішення №29), настає безвідносно до того, чи було Товариством у подальшому здійснено перерахунки споживачам; ці обставини могли б враховуватися у визначенні міри відповідальності Товариства, але ніяк не впливали на, власне, правову кваліфікацію його дій ...»;

- у постанові від 20.02.2018 у справі №917/1958/16 такого змісту:

«… стаття 13 Закону №2210 не містить положень стосовно мінімальної кількості фактів (подій), яка вважалася б достатньою для кваліфікації дій суб`єктів господарювання за ознаками зловживання монопольним (домінуючим) становищем. Отже, в принципі, й одноразове відповідне порушення, належним чином встановлене і доведене, може бути підставою для здійснення такої кваліфікації»;

- у постанові від 05.07.2022 у справі №910/15541/19 такого змісту:

«… посилання на можливість настання негативних наслідків сприймається як ухилення від доведення реальних негативних наслідків чи визнання факту їх відсутності …»;

- у постанові від 07.06.2022 у справі №910/3603/21 такого змісту:

«Верховний Суд під час оцінки доводів сторін також враховує виключні повноваження органів АМК України щодо встановлення наявності/відсутності в діях суб`єктів господарювання ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, оцінки та кваліфікації цих дій/бездіяльності/рішення, повноваження проводити розслідування за цими заявами і справами, приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції».

8.35.1. Отже, предметом касаційного перегляду у цій справі є рішення суду першої інстанції та постанова суду апеляційної інстанції з підстави касаційного оскарження - пункт 1 частини другої статті 287 ГПК, а саме стосовно врахування/неврахування судами попередніх інстанцій правових висновків Верховного Суду, які наведені у пунктах 8.29, 8.29.1 та 8.35 цієї постанови, щодо застосовування статті 13 «Зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку» Закону.

8.36. Верховний Суд виходить з того, що неврахуванням висновку Верховного Суду є саме неврахування висновку щодо застосування норми права, а не будь-якого висновку, зробленого судом касаційної інстанції в обґрунтування мотивувальної частини постанови.

8.36.1. Неврахування висновку Верховного Суду щодо застосування норми права, зокрема, має місце тоді, коли суд апеляційної інстанції, посилаючись на норму права, застосував її інакше (не так, в іншій спосіб витлумачив тощо), ніж це зробив Верховний Суд в іншій справі.

8.36.2. Сама по собі різниця судових рішень не свідчить про безумовне підтвердження незастосування правового висновку.

8.37. Верховний Суд наголошує, що кожна справа є індивідуальною, що обумовлено, окрім правової кваліфікації дій, яку здійснює АМК, так і на підставі тих обставин, фактів, доказів, АМК досліджує та оцінює у своєму рішенні, і які в подальшому досліджуються та оцінюються судом через призму статті 59 Закону.

8.38. Верховний Суд виходить з того, що неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню (частина третя статті 311 ГПК України).

8.39. Зі змісту оскаржуваних судових рішень вбачається, що судами попередніх інстанцій встановлено, що за результатами розгляду справи №130-26.13/52-22 АМК прийнято Рішення , відповідно до якого:

- визнано, що АТ "Прозоро.Продажі" у межах території держави Україна у період з 01.04.2019 до 31.12.2022 займало монопольне (домінуюче) становище на ринку надання послуги доступу операторів авторизованих електронних майданчиків до електронної торгової системи, з використанням якої передбачено проведення аукціонів/ торгів за такими напрямами: продаж об`єктів малої приватизації; продаж майна (активів) банків, у яких запроваджено процедуру тимчасової адміністрації або ліквідації; продаж майна боржників у справах про банкрутство (неплатоспроможність); відчуження об`єктів державної власності; реалізація товарів на митних аукціонах та редукціонах; розподіл квоти підтримки; передача в оренду державного та комунального майна; продаж спеціальних дозволів на користування надрами; концесійний конкурс без проведення попереднього відбору (перекваліфікації) щодо проектів, що здійснюються на умовах концесії, вартість яких визначена в техніко-економічному обґрунтуванні здійснення державно-приватного партнерства у формі концесії, становить менше ніж 250000000 гривень, і публікація документів у процедурі прямих переговорів з орендарем державного майна; земельні торги для продажу земельних ділянок та набуття прав користування ними (оренди, суперфіцію, емфітевзису); продаж бурштину; відчуження майна шляхом продажу, оренда майна Акціонерного товариства "Українська залізниця"; продаж послуг із використання вагонів власності Акціонерного товариства "Українська залізниця" під час здійснення перевезень вантажів;

- закрито розгляд справи №130-26.13/52-22, розпочатої за ознаками вчинення АТ "Прозорро.Продажі" порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 2 статті 50, частиною першою статті 13 Закону, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку надання послуги з доступу операторів авторизованих електронних майданчиків до електронної торгової системи, з використанням якої проводяться електронні аукціони за нормативно визначеними напрямами, шляхом встановлення економічно необґрунтованого розміру плати на розвиток ЕТС, який може призвести до ущемлення інтересів операторів авторизованих електронних майданчиків на ринку, що було б неможливим за умов існування значної конкуренції на ринку, у зв`язку з недоведенням його вчинення без прийняття рішення по суті;

- закрито провадження у справі №130-26.13/52-22, розпочате за ознаками вчинення АТ "Прозорро.Продажі" порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 2 статті 50, частиною першою статті 13 Закону, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку надання послуги з доступу операторів авторизованих електронних майданчиків до електронної торгової системи, з використанням якої проводяться електронні аукціони за нормативно визначеними напрямами, шляхом обумовлення надання доступу операторам авторизованих електронних майданчиків до ЕТС Prozorro.Продажі прийняттям останніми додаткових, а саме маркетингових, умов, які за своєю природою не стосуються безпосередньо предмета угод надання АТ "Прозорро.Продажі" доступу операторам авторизованих електронних майданчиків до електронної торгової системи Prozorro.Продажі, що може призвести до ущемлення інтересів операторів авторизованих електронних майданчиків на ринку та було б неможливим за умов існування значної конкуренції на ринку, у зв`язку з виконанням АТ "Прозорро.Продажі" рекомендацій АМК від 13.04.2023 №5-рк.

8.40. Верховний Суд виходить з того, що в силу приписів Закону, у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин:

- монополізація - досягнення суб`єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, підтримання або посилення цього становища (стаття 1);

- суб`єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо:

на цьому ринку у нього немає жодного конкурента;

не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб`єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар`єрів для доступу на ринок інших суб`єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

Монопольним (домінуючим) вважається становище суб`єкта господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 відсотків, якщо він не доведе, що зазнає значної конкуренції.

Монопольним (домінуючим) також може бути визнане становище суб`єкта господарювання, якщо його частка на ринку товару становить 35 або менше відсотків, але він не зазнає значної конкуренції, зокрема внаслідок порівняно невеликого розміру часток ринку, які належать конкурентам.

Вважається, що кожен із двох чи більше суб`єктів господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо стосовно певного виду товару між ними немає конкуренції або є незначна конкуренція і щодо них, разом узятих, виконується одна з умов, передбачених частиною першою цієї статті.

Монопольним (домінуючим) вважається також становище кожного з кількох суб`єктів господарювання, якщо стосовно них виконуються такі умови:

сукупна частка не більше ніж трьох суб`єктів господарювання, яким на одному ринку належать найбільші частки на ринку, перевищує 50 відсотків;

сукупна частка не більше ніж п`яти суб`єктів господарювання, яким на одному ринку належать найбільші частки на ринку, перевищує 70 відсотків -

і при цьому вони не доведуть, що стосовно них не виконуються умови частини четвертої цієї статті (стаття 12);

- зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб`єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнається:

1) встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку;

2) застосування різних цін чи різних інших умов до рівнозначних угод з суб`єктами господарювання, продавцями чи покупцями без об`єктивно виправданих на те причин;

3) обумовлення укладання угод прийняттям суб`єктом господарювання додаткових зобов`язань, які за своєю природою або згідно з торговими та іншими чесними звичаями у підприємницькій діяльності не стосуються предмета договору;

4) обмеження виробництва, ринків або технічного розвитку, що завдало чи може завдати шкоди іншим суб`єктам господарювання, покупцям, продавцям;

5) часткова або повна відмова від придбання або реалізації товару за відсутності альтернативних джерел реалізації чи придбання;

6) суттєве обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин;

7) створення перешкод доступу на ринок (виходу з ринку) чи усунення з ринку продавців, покупців, інших суб`єктів господарювання.

Зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом (стаття 13);

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є зловживання монопольним (домінуючим) становищем (пункт 2 статті 50);

- органи Антимонопольного комітету України мають право надавати рекомендації органам влади, органам місцевого самоврядування, органам адміністративно-господарського управління та контролю, суб`єктам господарювання, об`єднанням стосовно припинення дій, які містять ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, усунення причин виникнення цих порушень і умов, що їм сприяють, а у разі, якщо порушення припинено, - щодо вжиття заходів для усунення наслідків цих порушень. Рекомендації надаються у формі листа (частина перша статті 46);

- за умови виконання положень рекомендацій у разі, якщо порушення не призвело до суттєвого обмеження чи спотворення конкуренції, не завдало значних збитків окремим особам чи суспільству та вжито відповідних заходів для усунення наслідків порушення, провадження у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції не розпочинається, а розпочате провадження закривається (частина третя статті 46);

- розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції підлягає закриттю без прийняття рішення по суті, якщо:

справа не підлягає розгляду в Антимонопольному комітеті України, його територіальному відділенні;

не встановлено відповідача або його місцезнаходження;

відповідача - юридичну особу ліквідовано;

вже розглянуто чи розглядається органами Антимонопольного комітету України справа з тих же підстав щодо того самого відповідача;

не доведено вчинення порушення;

є інші підстави, передбачені законом (стаття 49).

8.41. Узагальнені доводи касаційної скарги зводяться до того, що:

- скаржник, вважає, що суди попередніх інстанцій допустили порушення статті 86 ГПК України, та не погоджується з оцінкою доказів, яка була здійснена судами першої та апеляційної інстанцій;

- на думку позивача, АМК не застосував порівняльний метод аналізу, що мало своїм наслідком прийняття Рішення без урахування результатів такого методу, а відтак, АМК допустив неповне і всебічне дослідження обставини справи, а висновки судів щодо обрання АМК найбільш доцільного методу суперечать висновкам Великої Палати Верховного Суду;

- закриваючи провадження у справі №130-26.13/52-22, розпочате за ознаками вчинення АТ "Прозорро.Продажі" порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 2 статті 50, частиною першою статті 13 Закону, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку надання послуги з доступу операторів авторизованих електронних майданчиків до електронної торгової системи, з використанням якої проводяться електронні аукціони за нормативно визначеними напрямами, шляхом обумовлення надання доступу операторам авторизованих електронних майданчиків до ЕТС Prozorro.Продажі прийняттям останніми додаткових, а саме маркетингових умов, які за своєю природою не стосуються безпосередньо предмета угод надання АТ "Прозорро.Продажі" доступу операторам авторизованих електронних майданчиків до електронної торгової системи Prozorro.Продажі, що може призвести до ущемлення інтересів операторів авторизованих електронних майданчиків на ринку та було б неможливим за умов існування значної конкуренції на ринку, у зв`язку з виконанням АТ "Прозорро.Продажі" рекомендацій АМК від 13.04.2023 №5-рк, Комітет не з`ясував чи вчинялися третьою особою будь-які дії направлені на реальне усунення наслідків такого порушення, адже, на думку скаржника, усунення наслідків порушення не є тотожним усуненню порушення.

8.42. Зі змісту оскаржуваних судових рішень вбачається, що суди попередніх інстанцій надали оцінку аргументам позивача, вказавши, зокрема, таке:

- АТ "Прозорро.Продажі" нормативним регулюванням визначено єдиним адміністратором ЕТС, з використанням якої передбачено проведення аукціонів/торгів за нормативно визначеними напрямами. Це унеможливлює проведення порівняльного аналізу конкурентних цін за напрямом продажу, оренди тощо майна/прав на вказаному ринку з огляду на відсутність альтернативного надавача зазначеної послуги;

- також закріплення статусу адміністратора не дозволяє провести порівняльний аналіз цін у динамічному аспекті, коли б підприємство ще немало ознак такого, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку;

- з огляду на це АМК провів аналіз визначеного підприємством розміру плати на розвиток ЕТС на основі застосування підходу аналізу співвідношення затрат проти отриманих вигод, відповідно до якого, зокрема, ціна є надмірною у випадку завищення норми прибутку;

- Комітет повно та всебічно з`ясував обставини, що мають значення для справи №130-26.13/52-22, оскільки, обрано найбільш доцільний метод аналізу з урахуванням особливостей досліджуваного ринку та обставин справи, що не спростовано позивачем.

- у Рішенні АМК встановлено відсутність підстав для висновків про те, що АТ "Прозорро.Продажі" отримувало надприбутки або, що його витрати були економічно необґрунтованими;

- Комітетом України було проаналізовано мотиви підвищення АТ "Прозорро.Продажі" розміру плати на розвиток ЕТС;

- АТ "Прозорро.Продажі" надало пояснення щодо підстав для зміни розміру плати на розвиток ЕТС для електронних аукціонів після 19.04.2019, з яких вбачається, що згідно з фінансовим планом на 2019 рік, затвердженим Міністерством економічного розвитку і торгівлі України від 28.12.2018, чистий дохід товариства від реалізації продукції (товарів, робіт та послуг) за перший квартал 2019 року повинен становити 9 715 тис.грн;

- водночас, відповідно до звіту про виконання фінансового плану за І квартал 2019 року фактичний показник виконання фінансового плану АТ "Прозорро.Продажі" становив 4 073,8 тис. грн, відповідно, відсоток виконання зазначеного фінансового плану становив лише 41% запланованого;

- зважаючи на те, що плата на розвиток ЕТС є єдиним джерелом доходу АТ "Прозорро.Продажі", а також, враховуючи недостатність отриманих коштів для забезпечення функціонування та розвитку ЕТС, товариство пояснило, що було змушене ініціювати підвищення розміру плати на розвиток ЕТС;

- АМК встановив, що на зміну прямих виробничих витрат найбільше впливали прямі виробничі витрати на придбання робіт, послуг (з огляду на те, що витрати на оплату праці не зазнавали значних змін у періоди, коли частка цієї категорії в загальній сумі прямих виробничих витрат була наближена або перевищувала 50%). На зміну загальної собівартості послуг з підтримки та впровадження нових напрямів діяльності ЕТС найбільше впливали прямі виробничі витрати (з огляду на їх більшу частку в собівартості та більшу зміну порівняно з адміністративними витратами, в які також включаються витрати на оплату праці персоналу, у цьому випадку адміністративного);

- при цьому, Комітет звертав увагу на відсутність залежності між економічно обґрунтованою платою за розвиток ЕТС та перевищення середньомісячної заробітної плати працівника АТ "Прозоро.Продажі" розміру середньомісячної заробітної плати в України;

- 13.04.2023 АМК, керуючись статтею 46 Закону, надав АТ "Прозорро.Продажі" Рекомендації усунути причини та умови, що сприяють покладенню на операторів додаткових, а саме маркетингових умов, які за своєю природою не стосуються надання ним доступу до ЕТС Прозоро.Продажі;

- зазначені Рекомендації АМК надав третій особі під час розгляду справи №130-26.13/52-22, а саме після відкриття провадження у справі (розпорядження від 02.09.2022 №09/195-р) і до складання попередніх висновків (подання від 04.09.2023 №130-26.13/52-22/227-спр з попередніми висновками);

- листом від 13.06.2023 №290-07/2023 АТ "Прозорро.Продажі" повідомило Комітет про результати розгляду рекомендацій;

- з огляду на це АМК, керуючись частиною третьою статті 46 Закону, закрив провадження у справі №130-26.13/52-22 в частині маркетингових умов, діючи при цьому у спосіб, визначений законодавством про захист економічної конкуренції;

- Комітетом у Рішенні наведено обґрунтування відсутності суттєвого обмеження чи спотворення конкуренції, завдання значних збитків окремим особам чи суспільству та вжиття відповідних заходів для усунення наслідків порушення;

- таким чином, позивачем не підтверджено настання негативних наслідків, з якими положення статті 46 Закону пов`язують неможливість закриття справи у зв`язку із виконанням рекомендацій.

8.43. Суд констатує, що специфіка спорів щодо оскарження рішень АМК полягає у тому, що у кожному конкретному випадку судами першої та апеляційної інстанцій під час розгляду справ з`ясовується питання наявності/відсутності підстав для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів АМК, якими в силу приписів частини першої статті 59 Закону, зокрема, є:

- неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи;

- недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

- невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

- порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

8.44. Верховний Суд зазначає, що завдання судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а у гарантуванні дотримання вимог права, інакше було б порушено принцип розподілу влади.

8.45. Принцип розподілу влади заперечує надання суду адміністративно-дискреційних повноважень - єдиним критерієм здійснення правосуддя є право, тому завданням судочинства завжди є контроль легальності.

8.46. З огляду на завдання та основні засади господарського судочинства, що закріплені у статті 2 ГПК України, перевірка наявності/відсутності у діях/бездіяльності/рішеннях АТ «Прозорро.Продажі» ознак порушень законодавства про захист економічної конкуренції, правильності їх оцінки та кваліфікації АМК виходить за межі компетенції суду, визначеної статтею 59 Закону.

8.47. Верховний Суд наголошує, що з огляду на положення ГПК України щодо компетенції суду останній не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесенні до компетенції такого органу.

8.48. Зі змісту статті 19 Конституції України вбачається, що діяльність органів державної влади здійснюється у відповідності до спеціально-дозвільного типу правового регулювання, яке побудовано на основі принципу "заборонено все, крім дозволеного законом; дозволено лише те, що прямо передбачено законом".

8.48.1. Застосування такого принципу суттєво обмежує цих суб`єктів у виборі варіантів чи моделі своєї поведінки, а також забезпечує використання ними владних повноважень виключно в межах закону і тим самим істотно обмежує можливі зловживання з боку держави та її органів.

8.49. Суд враховує, що, аналізуючи наявність чи відсутність дискреції в органів публічної влади, бере до уваги Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2, які прийняті 11.03.1980 на 316-й нараді і відповідно до яких під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

8.50. Верховний Суд акцентує, що можна виокремити, зокрема, такі основні види дискреції органу:

- дискреція щодо прийняття або вчинення як такого рішення/дії, тобто орган має право самостійно вирішувати, чи буде/не буде приймати або вчиняти рішення/діяти у конкретній ситуації;

- дискреція щодо вибору одного з декількох варіантів рішення/дії, тобто органу у межах передбачених законом підстав та варіантів надається можливість прийняти одне з юридично допустимих рішень або вчинити одну з юридично допустимих дій за даних обставин;

- дискреція щодо способу дії, тобто органу надається можливість самостійно вирішити, яким чином він буде діяти/приймати рішення, яке він вважає найкращим за даних обставин у конкретній ситуації.

8.51. Дискреційні повноваження можуть закріплюватися в нормативно-правових актах, проєктах нормативно-правових актів такими способами: 1) за допомогою оціночних понять, наприклад: "за наявності поважних причин орган вправі надати …", "у виключних випадках особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, може дозволити…", "рішення може бути прийнято, якщо це не суперечить суспільним інтересам…" тощо; 2) шляхом перерахування видів рішень, що приймаються органом (особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування), не вказуючи підстав для прийняття того чи іншого рішення або шляхом часткового визначення таких підстав; 3) шляхом надання права органу (особі, уповноваженій на виконання функцій держави або місцевого самоврядування) при виявленні певних обставин (настанні конкретних юридичних фактів) приймати чи не приймати управлінське рішення залежно від власної оцінки цих фактів; 4) за допомогою нормативних приписів, що містять лише окремі елементи гіпотези чи диспозиції правової норми, що не дозволяють зробити однозначний висновок про умови застосування нормативного припису або правові наслідки застосування такого припису.

8.52. Судова практика Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) щодо статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод [далі - Конвенція] (з питань необхідного обсягу судового контролю) встановлює загальну рамку, в межах якої дискреційна влада може здійснюватися і юридично контролюватися. Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи, Венеційської комісії хоч формально і не мають обов`язкового характеру, однак вони є дуже важливими для національної практики, зокрема для надання змістовного тлумачення, а також розширення принципів, втілених у процесуальних кодексах України, які встановлюють вимоги, зокрема, й для реалізації дискреційних повноважень.

8.53. У практиці ЄСПЛ вироблено низку принципів і тестів, які дають судам орієнтири під час судового контролю за реалізацією дискреційних повноважень адміністративними органами.

8.54. Аналіз норм статей 124, 19 Конституції України, статті 59 Закону, норм процесуального права, які закріплені в ГПК України щодо компетенції суду, дає підстави дійти висновку, що останній не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу.

8.55. Відтак, Верховний Суд наголошує на тому, що суд, перевіряючи дії АМК на відповідність законодавству України, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) АМК поза межами перевірки за наявними підставами щодо зміни, скасування чи визнання недійсними рішень АМК. Водночас суди можуть контролювати як відповідність реалізації дискреції закону (праву), так і узгодженість рішень/дій, прийнятих вчинених на підставі дискреції, з правами особи, загальними принципами публічної адміністрації, процедурними нормами, обставинами справи, наявними ресурсами тощо.

8.56. Отже, під час розгляду цієї справи Суд, не втручаючись у дискрецію (вільний розсуд) АМК, мав з`ясовувати та визначати наявність/відсутність передбачених статтею 59 Закону підстав для визнання, зокрема, недійсним Рішення АМК через призму/критерії, визначені у цій статті.

8.57. Саме таким чином суд і здійснює перевірку на відповідність реалізації дискреції закону (праву), а так само і на узгодженість рішень/дій, прийнятих на підставі дискреції, з правами особи, загальними принципами публічної адміністрації, процедурними нормами, обставинами справи тощо.

8.58. Отже, у цьому спорі, враховуючи звернення позивача до суду з вимогою про визнання недійсним Рішення АМК, саме на суд покладено обов`язок з перевірки дотримання органами АМК вимог законодавства та прийняття ним рішення на підставі, у спосіб та у межах повноважень, передбачених законодавством України та за наявності доведеності обґрунтованості підстав, передбачених статтею 59 Закону для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення АМК, з урахуванням меж заявлених позивачем вимог та неухильного дотримання принципів господарського судочинства, закріплених у статті 2 ГПК України.

8.59. Означений висновок ґрунтується, зокрема, на правовій позиції Великої Палати Верховного Суду, яка викладена у постанові від 02.07.2019 у справі №910/23000/17, щодо того, що дискреційні повноваження АМК не повинні використовуватися органом свавільно, а суд повинен мати можливість переглянути рішення, прийняті на підставі реалізації цих дискреційних повноважень, що є запобіжником щодо корупції та свавільних рішень в умовах максимально широкої дискреції державного органу.

8.60. У постанові від 02.07.2019 у справі №910/23000/17 Велика Палата Верховного Суду наголосила на важливості дотримання принципу належного врядування та унеможливлення свавільного використання дискреційних повноважень, що АМК має враховувати при ухваленні рішень.

8.61. Так, згідно з частиною першою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження, зокрема:

- розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами;

- приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

8.62. Відповідно до частини першої статті 19 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" під час розгляду заяв і справ про узгоджені дії, концентрацію, про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі під час проведення розслідування, дослідження, прийняття розпоряджень, рішень за заявами і справами, здійснення інших повноважень у сфері контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, контролю за узгодженими діями, концентрацією органи та посадові особи Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень керуються лише законодавством про захист економічної конкуренції і є незалежними від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та суб`єктів господарювання, а також політичних партій та інших об`єднань громадян чи їх органів.

8.63. Верховний Суд виходить, також, з того, що:

- Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель (частина перша статті 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України");

- особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, уповноважених з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці (частина друга статті 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України");

- органи Антимонопольного комітету України мають право надавати рекомендації органам влади, органам місцевого самоврядування, органам адміністративно-господарського управління та контролю, суб`єктам господарювання, об`єднанням стосовно припинення дій, які містять ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, усунення причин виникнення цих порушень і умов, що їм сприяють, а у разі, якщо порушення припинено, - щодо вжиття заходів для усунення наслідків цих порушень. Рекомендації надаються у формі листа (частина перша статті 46 Закону);

- за умови виконання положень рекомендацій у разі, якщо порушення не призвело до суттєвого обмеження чи спотворення конкуренції, не завдало значних збитків окремим особам чи суспільству та вжито відповідних заходів для усунення наслідків порушення, провадження у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції не розпочинається, а розпочате провадження закривається (частина третя статті 46 Закону);

- обов`язок доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи;

- важливим елементом змагальності процесу є стандарти доказування - спеціальні правила, якими суд має керуватися при вирішенні справи. Ці правила дозволяють оцінити, наскільки вдало сторони виконали вимоги щодо тягаря доказування і наскільки вони змогли переконати суд у своїй позиції, що робить оцінку доказів більш алгоритмізованою та обґрунтованою;

- стаття 79 ГПК України містить такий стандарт доказування як "вірогідність доказів";

- зазначений стандарт підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надають позивач і відповідач. Тобто з введенням в дію вказаного стандарту доказування необхідним є не надання достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надання саме тієї їх кількості, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу;

- іншими словами, тлумачення змісту статті 79 ГПК України свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були;

- одночасно статтею 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам у цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів);

- таким чином, з`ясування фактичних обставин справи, які входять до кола доказування, має здійснюватися судом із застосуванням критеріїв оцінки доказів, передбачених статтею 86 ГПК України, щодо відсутності у доказів заздалегідь встановленої сили та оцінки кожного доказу окремо та їх сукупності в цілому, ураховуючи взаємозв`язок і вірогідність.

8.64. Зі змісту оскаржуваних рішень вбачається, що судами попередніх інстанцій дотримано вимоги статті 86 ГПК України та висновки судів не суперечать правовим позиціям Верховного Суду, які викладені у постановах вказаних упунктах 8.29 і 8.35 цієї постанови в частині застосування норми матеріального права (стаття 13 Закону) та не свідчать , що зазначену статтю не так, в інший спосіб витлумачено; вбачається, що здійснено оцінку доказів у порядку частини другої статті 86 ГПК України, враховуючи вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності, та за їх оцінкою і за своїм внутрішнім переконанням суди попередніх інстанцій дійшли висновку про відсутність підстав передбачених статтею 59 Закону як підстави для визнання недійсним Рішення АМК

8.65. Верховний Суд зазначає, що наведені у касаційній скарзі доводи фактично зводяться до незгоди з висновками судів попередніх інстанцій стосовно оцінки доказів і встановлених на їх підставі обставин, та спрямовані на доведення необхідності переоцінки доказів і встановленні інших обставин, у тому контексті, який, на думку скаржника, свідчить про наявність підстав для скасування судових рішень і ухвалення нового рішення про задоволення позовних вимог.

8.66. Зі змісту судових рішень вбачається, що у справі, яка розглядається, суди першої та апеляційної інстанцій надали оцінку наданим сторонами доказам, якими вони обґрунтовують свої вимоги та/або заперечення і які мають значення для розгляду даного господарського спору, до переоцінки яких в силу приписів статті 300 ГПК України суд касаційної інстанції вдаватись не може, оскільки, встановлення обставин справи, дослідження доказів та надання правової оцінки цим доказам є повноваженнями судів першої й апеляційної інстанцій, що передбачено статтями 73-80, 86, 300 ГПК України.

8.67. Суд акцентує, що, переглядаючи справу в касаційному порядку, Верховний Суд, який відповідно до частини третьої статті 125 Конституції України є найвищим судовим органом, виконує функцію "суду права", а не "факту", отже, відповідно до статті 300 ГПК України перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених судами попередніх інстанцій фактичних обставин справи.

8.68. Верховний Суд в силу імперативних положень частини другої статті 300 ГПК України позбавлений права самостійно досліджувати, перевіряти та переоцінювати докази, самостійно встановлювати по-новому фактичні обставини справи, певні факти або їх відсутність.

8.69. З огляду на викладене, доводи касаційної скарги в частині підстави касаційного оскарження передбаченої пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України не знайшли свого підтвердження.

8.70. Разом з тим, інших підстав касаційного оскарження Товариством не вказано.

8.71. Верховний Суд бере до уваги та вважає частково прийнятними доводи, викладені у відзиві на касаційну скаргу АМК і письмових поясненнях третьої особи, з огляду на вказані вище висновки Верховного Суду, наведені у цій постанові.

8.72. Отже, підстава касаційного оскарження, наведена скаржником у касаційній скарзі, у цьому випадку, не отримала підтвердження, а тому підстави для скасування оскаржуваних судових рішень та ухвалення нового рішення про задоволення позовних вимог, відсутні.

8.73. Верховний Суд окремо вважає за необхідне вказати, що у прийнятті даної постанови керується й принципом res judicata, базове тлумачення якого вміщено в рішеннях Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) від 09.11.2004 у справі "Науменко проти України", від 19.02.2009 у справі "Христов проти України", від 03.04.2008 у справі "Пономарьов проти України", в яких цей принцип розуміється як елемент принципу юридичної визначеності, що вимагає поваги до остаточного рішення суду та передбачає, що перегляд остаточного та обов`язкового до виконання рішення суду не може здійснюватись лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі, а повноваження судів вищого рівня з перегляду (у тому числі касаційного) мають здійснюватися виключно для виправлення судових помилок і недоліків. Відхід від res judicate можливий лише тоді, коли цього вимагають відповідні вагомі й непереборні обставини, наявності яких у даній справі скаржником не зазначено й не обґрунтовано.

8.74. Верховний Суд зазначає, що повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок і недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу та підлягають виконанню, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень, наявність яких скаржником у цій справі аргументовано не доведено.

8.75. Слід зазначити, що в силу приписів частини другої статті 309 ГПК України формальні порушення не можуть бути підставою для скасування з формальних міркувань правильного по суті і законного рішення.

8.76. Верховний Суд, враховуючи рішення ЄСПЛ від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" та від 28.10.2010 у справі "Трофимчук проти України", зазначає, що учасникам справи надано вичерпну відповідь на всі істотні, вагомі питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах і приймає письмові, усні пояснення в тій мірі, в якій вони узгоджуються з мотивуванням цієї постанови.

9. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

9.1. Відповідно до пункту 1 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій без змін, а скаргу - без задоволення.

9.2. За змістом частини першої статті 309 ГПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

9.3. З урахуванням меж перегляду справи в касаційній інстанції колегія суддів вважає, що доводи, викладені у касаційній скарзі, не підтвердилися та не спростовують висновків судів першої та апеляційної інстанцій, а тому касаційну скаргу позивача слід залишити без задоволення.

10. Судові витрати

10.1. Судовий збір сплачений у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції покладається на скаржника, оскільки, Верховний Суд касаційну скаргу позивача залишає без задоволення, а судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій - без змін.

Керуючись статтями 129, 300, 308, 309, 315, 317 ГПК України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Українська енергетична біржа» залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 02.05.2024 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 25.06.2024 у справі №910/20088/23 - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Т. Малашенкова

Суддя І. Булгакова

Суддя І. Колос