ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.09.2024 Справа № 914/213/24

За позовом:Корпорації «Енергоресурс-Інвест», м. Львів
до відповідача:Західного міжобласного територіального відділення антимонопольного комітету України, м. Львів
за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Державного підприємства «Інженерний центр «Техно-Ресурс», м. Львів
про:визнання недійсним та скасування рішення
Суддя Крупник Р.В. Секретар Зусько І.С.
Представник учасників справи:
від позивача:Гарват С.М. представник;
від відповідача:Оленюк С.Л. представник;
від третьої особи:не з`явився.

ІСТОРІЯ РОЗГЛЯДУ СПРАВИ.

Корпорація «Енергоресурс-Інвест» (надалі Позивач) звернулась до Господарського суду Львівської області із позовною заявою до Західного міжобласного територіального відділення антимонопольного комітету України (надалі Відповідач, АМКУ) про визнання недійсним та скасування рішення.

Ухвалою від 29.01.2024 суд залишив позовну заяву без руху та встановив заявникові строк для усунення недоліків позову.

Представник позивача за допомогою підсистеми «Електронний суд» подав заяву вх. №3316/24 від 05.02.2024, якою усунуто недоліки позову, визначені ухвалою від 29.01.2024.

Ухвалою від 08.02.2024 суд прийняв позовну заяву до розгляду та відкрив провадження у справі, розгляд справи ухвалив здійснювати за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання у справі призначив на 11.03.2024.

Ухвалою від 11.03.2024 підготовче засідання у справі відкладено на 01.04.2024.

01.04.2024 суд продовжив строк підготовчого провадження та оголосив перерву у підготовчому засіданні до 25.04.2024.

Ухвалою від 25.04.2024 суд залучив Державне підприємство «Інженерний центр «Техно-Ресурс» (надалі Третя особа, ДП «Техно-Ресурс») до участі у справі у процесуальному статусі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача, підготовче засідання у справі відклав на 09.05.2024.

Ухвалою від 09.05.2024 суд закрив підготовче провадження у справі та призначив розгляд справи по суті на 03.06.2024.

Ухвалою від 03.06.2024 розгляд справи по суті відкладено 24.06.2024.

Ухвалою від 24.06.2024 відкладено судове засідання з розгляду справи по суті на 08.07.2024 на 11:00 год.

Перед початком судового засідання 08.07.2024 у місті Львові оголошено повітряну тривогу. Оскільки після завершення повітряної тривоги представники учасників справи у судове засідання не з`явились, суд ухвалою від 08.07.2024 відклав судове засідання на 05.09.2024.

Ухвалою від 05.09.2024 судове засідання у справі відкладено на 16.09.2024.

У судове засідання 16.09.2024 представник позивача з`явився, просив задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Представник відповідача також з`явився у судове засідання 16.09.2024, просив відмовити у задоволені позову.

Третя особа явку повноважного представника у судове засідання 16.09.2024 не забезпечила, про причини неявки суд не повідомила.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ.

Аргументи позивача.

Позов обґрунтовано тим, що 10.11.2023 адміністративною колегією АМКУ прийнято рішення №63/120-р/к у справі №63/1-01-12-2022 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів», яким дії позивача щодо узгодження своєї поведінки під час участі в торгах із ідентифікатором UA-2021-10-22-003193-с, визнано порушенням п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», та накладено на Корпорацію «Енергоресурс-Інвест» штраф у розмірі 68`000,00 грн.

На думку позивача, рішення №63/120-р/к від 10.11.2023 прийняте зі значним порушенням норм матеріального та процесуального права, при неповному з`ясуванні обставин. Вказаним рішенням не доведена антиконкурентна узгоджена поведінка позивача, не зазначені докази, які підтверджують негативний вплив на стан конкуренції на ринку у вигляді настання певних негативних наслідків для інших суб`єктів господарювання.

Позивач вказує, що за результатами аналізу матеріалів торгів відділення встановило різні обставини, на підставі яких хибно сформулювало факти, які у своїй сукупності свідчать про те, що на всіх стадіях підготовки тендерних пропозицій та участі в торгах позивач та інший учасник торгів узгоджували між собою поведінку, а саме: наявність господарських та дилерських відносин; спільні властивості файлів у торгах; синхронність дій у часі в торгах; поведінкові аспекти формування цінових пропозицій в торгах.

Крім цього, він зауважує, що процедура прийняття рішення відбувалася із значними порушеннями, а саме:

- позивачу не було забезпечено належних умов для ознайомлення із матеріалами справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції для подальшого спростування зібраних відповідачем доказів та викладених аргументів. Вказане обумовило заявлення клопотань про зупинення розгляду справи та про призначення науково-технічної та економічної експертизи. У задоволенні таких клопотань було відмовлено, а їх розгляд здійснювався за відсутності представників позивача та без їх повідомлення про час і дату розгляду;

- під час засідання адміністративної колегії відповідача 28.09.2023 усі клопотання позивача не бралися до уваги, а головуючий такої колегії одноособово відмовляв у задоволенні клопотань, навіть не виносячи їх на обговорення. Вказане стало підставою для заявлення позивачем відводу голові колегії та призвело до оголошення перерви у розгляді справи;

- до початку засідання адміністративної колегії відповідача 10.11.2023 було оголошено повітряну тривогу, що унеможливило роботу колегії та присутність представників позивача у засіданні. Разом з цим, відповідач не лише не повідомив про дату наступного засідання, а у той же ж день прийняв оскаржуване рішення.

Усе вказане вище стало підставою для звернення позивача із позовом про визнання недійсним та скасування рішення №63/120-р/к від 10.11.2023 у частині, що стосується Корпорації «Енергоресурс-Інвест».

Аргументи відповідача.

Відповідач заперечив проти задоволення позовних вимог, посилаючись на те, що наведені у оскаржуваному рішенні факти у своїй сукупності свідчать про те, що на всіх стадіях підготовки пропозицій для участі у торгах позивач і третя особа узгоджували між собою поведінку. Вказане стосується таких аспектів діяльності позивача як господарські і дилерські відносини, спільні властивості файлів у торгах, подібності оформлення документів у торгах, синхронність дій в часі в торгах, поведінкові аспекти формування цінових пропозицій в торгах.

У позовній заяві здійснюється фрагментація доказів з метою їх представлення відірвано один від одного та ігнорування їх повноти. Натомість, сукупність виявлених особливостей у двох суб`єктів господарювання відразу свідчить про узгодження їх поведінки. Наведені позивачем мотиви є декларативними, не спростовують висновків оскаржуваного рішення та не враховують ні дійсного правового змісту антиконкурентних узгоджених дій, ні меж виключної компетенції органів АМКУ.

Щодо процедури прийняття оскаржуваного рішення, то така проводилася у відповідності до вимог чинного законодавства: позивачу надано можливість ознайомитись із матеріалами справи, розгляд питання про відвід голови колегії належить до компетенції голови АМКУ (відвід голові колегії не було задоволено), чинним законодавством не передбачено обов`язкової участі сторони в засіданні органу АМКУ у розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, засідання 10.11.2023 відбулося після завершення повітряної тривоги, призначення експертизи є правом, а не обов`язком органу АМКУ.

Аргументи третьої особи.

Третя особа своїм правом на надання пояснень щодо позову, передбаченим статтею 168 Господарського процесуального кодексу України (надалі ГПК України), не скористалась та не виклала у встановлений строк свої аргументи і міркування на підтримку або заперечення позовних вимог.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ.

26.11.2021 Національна академія сухопутних військ імені Петра Сагайдачного проводила електронні торги на предмет закупівлі: труби сталеві з тепловою ізоляцією та комплектуючі до них (ДК 021:20-9 Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби) (ідентифікатор закупівлі: UA-2021-10-22-003193-c) (надалі Торги).

Подання пропозицій щодо участі в Торгах відбувалося в період з 22.10.2021 по 11.11.2021. Згідно з реєстром свої пропозиції подало 4 учасника ДП «Техно-Ресурс» (початкова пропозиція 1 499`997,05 грн.; кінцева пропозиція 570 000,00 грн.), ТОВ «Термо-Ізол» (початкова пропозиція 1 498`914,00 грн.; кінцева пропозиція 1 498`914,00 грн.), Корпорація «Енергоресурс-Інвест» (початкова пропозиція 1 452`141,80 грн.; кінцева пропозиція 1 452`141,60 грн.) та ТОВ «Перший трубний завод» (початкова пропозиція 992`166,00 грн.; кінцева пропозиція 698 999,99 грн.).

Згідно з протоколом замовника №81в/4 від 29.11.2021 Торги відмінено.

На підставі Розпорядження №63/13-рп/к від 22.02.2022 адміністративна колегія Західного МТВ АМКУ розпочала розгляд справи №63/1-01-12-2022 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (ідентифікатор закупівлі: UA-2021-10-22-003193-c).

10.11.2023 адміністративною колегією Західного МТВ АМКУ прийнято Рішення №63/120-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів» (надалі Рішення №63/120-р/к), згідно із яким визнано дії Корпорації «Енергоресурс-Інвест» та ДП «Техно-Ресурс» щодо узгодження своєї поведінки під час участі у конкурсних Торгах (ідентифікатор закупівлі: UA-2021-10-22-003193-c) порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 4 частини 2 статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

За вчинене правопорушення накладено штраф у розмірі 68 000,00 грн. на кожне підприємство окремо.

Як вбачається з Рішення №63/120-р/к, адміністративна колегія дійшла висновку про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, оскільки зібрані докази в своїй сукупності свідчать про те, що на всіх стадіях підготовки тендерних пропозицій та участі в позивач і третя особа (надалі Учасники) узгоджували між собою поведінку, що підтверджується, зокрема, таким:

1) Господарськими відносинами.

Між учасниками існували договірні відносини з виготовлення та поставки продукції згідно із договором №08-1/18 від 16.01.2018 та додатковими угодами до нього №1 від 23.05.2018, №2 від 25.10.2019, №3 від 28.10.2019, №4 від 26.10.2020.

Протягом 2021 року між ними здійснювались операції на митній території України з продажу та придбання, що оподатковуються ПДВ, а саме у липні 2021 року на суму 20`910,00 грн. та у жовтні 2021 року на суму 289`673,42 грн. У період з 17.03.2021 по 06.10.2021 ДП «Техно-Ресурс» сплатило позивачу суму у загальному розмірі 240`589,43 грн., посилаючись у відповідних платежах на оплату вартості товару згідно із виставленими позивачем рахунками.

Про існування господарських відносин у 2021 році свідчать видаткові накладні №0702-1 від 02.07.2021, №№1006-2, 1006-3, 1006-6 від 06.10.2021, №№1101-2, 1102-2 від 11.10.2021 на суму 289`673,42 грн. та акти звірки взаєморозрахунків за 2021 рік.

На думку колегії, наявність господарських відносин вказує на існування спільного середовища ведення господарської діяльності між учасниками.

2) Дилерськими відносинами.

Між учасниками існують дилерські відносини. Так, ДП «Техно-Ресурс» є офіційним представником інтересів позивача під час виконання договірних зобов`язань щодо постачання продукції в закупівлі UA-2021-10-22-003193-c, а також офіційним дистриб`ютором продукції позивача на території України, у т.ч. тієї, яка є предметом закупівлі. Тобто, по-перше, позивач як виробник мав можливість визначати ціну реалізації товару для третьої особи, по-друге, третя особа мала обмежене (контрольоване) позивачем поле цінового маневру через нижню межу ціни реалізації товару, по-третє, учасники заздалегідь були проінформовані про участь один одного в Торгах.

На думку колегії, позивач надав активну допомогу своєму конкуренту під час підготовки тендерної пропозиції в Торгах, а за умови справжньої конкуренції між учасниками, він мав би утриматися від надання подібної допомоги третій особі.

3) Спільними властивостями файлів у Торгах.

Низка файлів створені учасниками в форматі «pdf» за допомогою однієї програми/версії/виробника, зокрема сертифікат СДМК, гарантія виробника, гарантійні листи, ТУ муфти, ISO 9001 2015, Протокол випробувань з`єднань, ISO 14001 2015, Акт обстеження 2019 (програма: Adobe PSL 1.3e for Canon, версія: 1.4, виробник: Canon SC 1011). Вказане, на думку колегії, свідчить про координацію дій у Торгах.

4. Подібностями оформлення документів у Торгах.

Учасники подали низку документів з подібним оформленням, а саме:

- довідки про наявність власного та/або орендованого обладнання, матеріально-технічної бази і транспортних засобів, які використовуються та/або будуть використовуватися при транспортуванні товару, та/або такого, що знаходиться в користуванні, надані у формі таблиць, які складаються з 4 стовпців, з подібними їх найменуваннями;

- довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для постачання товару надані у формі таблиць, в яких однаково зазначено: посаду працівника, освіту з зазначенням навчального закладу, стаж роботи;

- учасники відхилилися від встановленого зразка листа-гарантії про відсутність підстав відмови замовником учаснику в участі у процедурі закупівлі, а саме: (а) заголовок інформації розміщено у три стрічки з окремими виділеннями жирним шрифтом; (б) у пункті 14 листа-гарантії останнє слово «розірвання» однаково зазначено іншим шрифтом, ніж вся інформація;

- обидва учасники подали додатково інформацію, що не вимагається тендерною документацією, а саме:

(а) гарантійний лист: «...гарантує, що у разі визначення його переможцем даної процедури закупівлі, гарантує надання замовнику забезпечення виконання договору про закупівлю у вигляді та у порядку вказаному у тендерній документації»;

- лист-згода (однаково виділено жирним шрифтом): «... можливості звернення Замовника до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції, за підтвердженням інформації, наданої учасником»;

- гарантійний лист (однаково виділено жирним шрифтом): «... Відповідає за одержання будь-яких та всіх необхідних дозволів, ліцензій, сертифікатів (у томі числі експортних та імпортних) на товар, який пропонується постачати за Договором, та інших документів, пов`язаних із поданням тендерної пропозиції та самостійно несе всі витрати на їх отримання».

Отже, на думку колегії, подібне оформлення пропозицій відповідачів свідчить про те, що учасники спільно (узгоджено) готували свої пропозиції на Торги.

5. Синхронність дій в часі в Торгах.

Скановані копії тендерних пропозицій учасники завантажили до системи електронних закупівель в один день з невеликою різницею у часі, а саме (позивач: 11.11.2021 о 14:08:02, о 14:24:12, о 15:09:41; третя особа: 11.11.2021 о 14:52:37, о 16:11:40). Крім цього, учасники заходили в аукціон, призначений на 26.11.2021 на 12:25 год., передчасним входом (позивач: 26.11.2021 о 09:32 год., третя особа: 26.11.2021 о 08:12 год.). Вказане, на думку колегії, свідчить про координацію дій у Торгах.

6. Поведінкові аспекти формування цінових пропозицій в Торгах.

Учасники пропонували продукцію одного виробника Корпорації «Енергоресурс-Інвест». Початкові пропозиції учасників відрізнялися на 3,3%.

Цінова пропозиція позивача, яка була подана для участі в Торгах, розрахована на основі цін на продукцію, які є попередньо сформованими у калькуляціях внесених у бухгалтерську програму 1:С позивача та з врахуванням очікуваної вартості в Торгах, без використання калькуляцій.

Вартість продукції, що надавалася ДП «Техно-Ресурс» для участі в Торгах, розрахована на основі комерційної пропозиції позивача. Останній надав комерційну пропозицію на продукцію, що буде пропонуватися в Торгах, на суму 570`000,00 грн. з ПДВ. При цьому, маючи комерційну пропозицію від позивача, третя особа подає значно вищі ціни на продукцію в пропозиціях на торги.

Згідно із порівняльним аналізом цін тендерних пропозицій, ціни на 18 позицій виробів були вищими у третьої особи від позивача на 3%, а на 7 позицій матеріалів на 14,5%. Різниця у загальних сумах на відповідні позиції товарів була такою: позивач 1`210`118,00 грн.; третя особа 1`249`997,54 грн.

Вказане, на думку колегії, свідчить про те, що суб`єкти господарювання погоджували свою поведінку при визначенні цінової пропозиції. Крім цього, аналіз цін на продукцію, які пропонував позивач, показав, що ціни були значно нижчими від цін, запропонованих у торгах: UA-2021-03-05-005748-c, UA-2021-03-05-005884-c, UA-2021-03-24-007457-b, UA-2021-08-04-003726-b.

Під час аукціону ДП «Техно-Ресурс» понижує ціну на 62%, до рівня комерційної пропозиції Корпорації «Енергоресурс-Інвест». У той же ж час, позивач під час аукціону, як виробник продукції, не конкурував (не понижував ціну на продукцію) з третьою особою.

Така поведінка учасників, на думку колегії, свідчить про їх попередню домовленість та узгодженість цінової поведінки на Торгах. Початкова незначна різниця при формуванні цінових пропозицій, спосіб її формування, а також поведінка в аукціоні свідчать про те, що учасники координували моделі власної поведінки в Торгах.

З огляду на викладене, оскаржуване рішення відповідача мотивовано наявністю узгоджених антиконкурентних дій, ознаками яких є пов`язаність позивача і третьої особи через господарські відносини, дилерські відносини, спільні властивості файлів у Торгах, подібності оформлення документів у Торгах, синхронність дій в часі в Торгах, поведінкові аспекти формування цінових пропозицій в Торгах.

З доводами, викладеними в рішенні №63/120-р/к Корпорація «Енергоресурс-Інвест» не погодилася і оскаржила його до суду.

ОЦІНКА СУДУ.

Відповідно до частини 2 статті 42 Конституції України держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Види і межі монополії визначаються законом.

Згідно зі статтею 7 Закону України «Про засади внутрішньої і зовнішньої політики» однією з основних засад внутрішньої політики в економічній сфері є розвиток конкуренції як основного чинника підвищення ефективності економіки.

Статтею 42 Господарського кодексу України встановлено, що підприємництвом визнається самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Відповідно до частини 1 статті 25 ГК України, держава підтримує конкуренцію як змагання між суб`єктами господарювання, що забезпечує завдяки їх власним досягненням здобуття ними певних економічних переваг, внаслідок чого споживачі та суб`єкти господарювання отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання не визначають умов реалізації товару на ринку. Аналогічне за своєю суттю поняття відображено і в ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Аналогічне за своєю суттю поняття відображено і в статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» №2210-ІІІ від 11.01.2001 із змінами і доповненнями (надалі Закон).

Наведене визначення дозволяє зробити висновок, що конкуренцією є таке змагання суб`єктів господарювання, яке призводить або може призвести до отримання такими суб`єктами певних економічних переваг. При цьому такі переваги забезпечуються завдяки їх власним досягненням. Наслідком такого змагання є те, що споживачі отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання (учасники конкурентного змагання) не визначають та не диктують умов реалізації товару чи послуг на ринку.

З аналізу положень Закону вбачається, що:

- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (стаття 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина 1 статті 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини 2 статті 6);

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);

- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51);

- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною 2 статті 52 Закону.

Як вбачається з матеріалів справи, у Рішенні №63/120-р/к адміністративна колегія Західного МТВ АМКУ кваліфікувала дії позивача та третьої особи під час проведення Торгів (ідентифікатор закупівлі: UA-2021-10-22-003193-c) за пунктом 4 частини 2 статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону, у зв`язку з чим на вказані підприємства накладено штрафи.

Предметом даного позову є вимога позивача про визнання недійсним та скасування Рішення №63/120-р/к в частині, що стосується Корпорації «Енергоресурс-Інвест».

Підставами позовних вимог є обставини неповного з`ясування та доведення обставин, які мають значення для справи, та які відповідачем визнано встановленими, а також висновки, викладені в Рішенні №63/120-р/к не відповідають фактичним обставинам справи. Крім цього, позивач посилається на те, що процедура прийняття рішення відбувалася із значними порушеннями, оскільки йому не було забезпечено можливості ознайомитись із матеріалами справи №63/1-01-12-2022, не задоволено його клопотання про зупинення розгляду справи та про призначення експертизи, здійснено їх розгляд за відсутності представників корпорації, проігноровано клопотання позивача заявлені під час засідання адміністративної колегії 28.09.2023, не відкладено засідання колегії з 10.11.2023 на іншу дату через оголошення повітряної тривоги.

Необхідно зазначити, що в практиці Верховного Суду спори щодо оскаржень рішень органів АМКУ, згідно із якими юридичні особи притягуються до відповідальності за пунктом 4 частини 2 статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону є поширеними, і Судом висловлено ряд правових позицій, які є системно впроваджені в судову практику і котрі підлягають застосуванню при розгляді відповідних категорій справ.

До таких позицій можна, зокрема, віднести:

1) підхід до визначення меж обґрунтованості рішення АМК має бути аналогічним тому, який застосовується, зокрема, самими судами у прийнятті судових рішень (постанови ВС від 10.09.2020 у справі №910/23375/17 та від 01.10.2020 у справі №908/540/19);

2) кожна зі справ за участю органів АМК є індивідуальною, з притаманною лише даній справі специфікою та особливостями. Доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, які зазначені в мотивувальній частині рішення, а не на окремому поодинокому факті або обставині. Господарським судам першої та апеляційної інстанцій під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності (постанова ВС від 15.08.2023 у справі №910/5111/21);

3) для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію (постанова ВС від 15.08.2023 у справі №910/5111/21);

4) недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону (постанова ВС від 29.11.2022 у справі №910/13451/20);

5) Закон не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від «спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції». Цілком зрозуміло, що така «домовленість» навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України (постанова ВС від 15.08.2023 у справі №910/5111/21).

Враховуючи наведені правові позиції, дослідивши матеріали справи в їх сукупності, суд не знаходить підстав для визнання недійсним та скасування Рішення №63/120-р/к.

Зокрема, висновки Адміністративної колегії ЗМТВ АМКУ про існування обставин, що свідчать про ознаки атиконкурентних узгоджених дій є обгрунтованими, оскільки підтверджуються матеріалами даної справи та доказами, які зібрав відповідач в ході розгляду справи №63/1-01-12-2022.

Так, на момент проведення Торгів, між позивачем та третьою особою протягом більше 3 років існували господарські відносини на підставі Договору №08-1/18 від 16.01.2018 та додаткових угод до нього (т. 1 а.с. 176-179). Під час цих правовідносин позивач здійснював регулярні господарські операції щодо поставки третій особі продукції, що підтверджується видатковими накладними (т. 1 а.с.184-187), а останній здійснював оплату цих поставок (т. 1 а.с. 182-183).

Найголовніше те, що ці відносини існували не просто в межах правовідносин щодо поставки товару, а в межах дилерських відносин, оскільки третя особа, ДП «Техно-Ресурс» є офіційним представником інтересів позивача під час виконання договірних зобов`язань щодо постачання продукції, про що свідчить лист останнього №1450 від 09.11.2021 (т. 1 а.с. 190). Особливо заслуговує на увагу те, що вказаний лист підтверджує, що третя особа була представником позивача щодо постачання продукції в межах виконання зобов`язань за Торгами, які є предметом спору і участь в котрих, за нормальних умов, мали би брати учасники не пов`язані між собою.

Відтак наявність довготривалих відносин та регулярність здійснення господарських операцій між позивачем та третьою особою, на думку суду, свідчить про існування спільного середовища між ними, контактування цих осіб між собою та єдність їх економічних інтересів.

При цьому, наявність дилерських відносин підтверджує те, що позивач, як виробник продукції, мав можливість визначати ціну реалізації товару для третьої особи, а остання мала обмежене (контрольоване) позивачем поле цінового маневру через нижню межу ціни реалізації товару.

Вказана обставина в сукупності із обставинами того, що на спірних торгах виробник продукції запропонував кінцеву ціну на неї в розмірі 1 452`141,60 грн., що майже втричі вища за кінцеву ціну дилера (570 000,00 грн.), на думку суду, викликає обгрунтовані підозри про домовленість сторін під час Торгів та сприяння позивачем перемозі конкурента на них. Більше того, матеріалами справи (т. 2 а.с. 81-106) підтверджується те, що цінова пропозиція позивача на спірних торгах є значно вищою за цінові пропозиції останнього щодо поставки вказаної продукції під час часті в інших торгах.

Також, на думку суду, про погодження поведінки між позивачем та третьою особою під час участі у спірних Торгах свідчать такі обставини, як подібність оформлення документів та синхронність їхніх дій в Торгах.

Зокрема, за загальним правилом подібність оформлення документів для участі в Торгах ще не є безумовним свідченням узгодженості поведінки учасників, оскільки вимоги до цих документів зазначаються Замовником в тендерній документації і вони є одинаковими для всіх. Однак, подача учасниками окремих трьох документів (гарантійних листів та листів-згоди (т. 2 а.с.74-76) з зазначенням однакової інформації (яка не вимагалася Замовником торгів) в кожному з цих документів, на думку суду, не може бути простим збігом обставин.

В додаток до цього, матеріалами справи підтверджується, що позивач та третя особа завантажили копії тендерних пропозицій до системи електронних закупівель в один день з невеликою різницею у часі, а саме (позивач: 11.11.2021 о 14:08:02, о 14:24:12, о 15:09:41; третя особа: 11.11.2021 о 14:52:37, о 16:11:40). Крім цього, учасники заходили в аукціон, призначений на 26.11.2021 на 12:25 год., передчасним входом (позивач: 26.11.2021 о 09:32 год., третя особа: 26.11.2021 о 08:12 год.).

Все вищевикладене підтверджує, що позивач з третьою особою погоджували свою поведінку при визначенні цінової пропозиції та координували моделі своєї поведінки у Торгах.

З огляду на викладені вище обставини, суд погоджується з висновками відповідача, що позивач під час підготовки та участі у Торгах (ідентифікатор UA-2021-10-22-003193-c), діяв не самостійно, не змагався із третьою особою та іншими учасниками Торгів, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівлі. Такими діями було спотворено результат торгів.

Суд відхиляє доводи позивача, викладені в позовній заяві, оскільки вони не спростовують висновків відповідача про вчинення узгоджених дій, так як зводяться лише до спростування кожної із встановлених відповідачем ознак антиконкурентних дій окремо, без надання оцінки таким ознакам у сукупності.

Що стосується посилань позивача на порушення, які, на його думку, допустив відповідач у процесі прийняття оскаржуваного рішення, то суд відхиляє їх, з огляду на таке.

Так, згідно із частиною 2 статті 59 Закону порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Наведена норма свідчить, що підставою для скасування або визнання недійсним рішення органів АМК є порушення або неправильного застосування норм процесуального права за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення. Тобто, порушення АМК норм процесуального права не є обов`язковою підставою для скасування або визнання недійсним рішення органів антимонопольного комітету (правові позиції КГС ВС від 08.09.2022 у справі №910/20229/20 (пункти 6.29, 6.30); від 15.08.2023 у справі №910/5111/21 (пункти 8.40, 8.41) і ін.).

Зважаючи на це, суд, проаналізувавши аргументи позивача у цій частині, дійшов висновку, що обставини, на які посилається Корпорація «Енергоресурс-Інвест», жодним чином не вплинули на правильність та обґрунтованість прийнятого відповідачем рішення.

Таким чином, оскільки в ході розгляду справи позивач не довів належними доказами незаконність оскаржуваного рішення, суд відмовляє в задоволенні позовних вимог.

СУДОВІ ВИТРАТИ.

У відповідності до частини 1 статті 123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

За змістом статті 129 ГПК України судові витрати покладаються у разі відмови в позові на позивача.

Зважаючи на відмову у задоволенні позовних вимог, судовий збір за подання позовної заяви у справі №914/213/24 покладається на позивача.

Керуючись статтями 2, 12, 42, 123, 126, 129, 222, 233, 236, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд,

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позову відмовити повністю.

2. Покласти на Корпорацію «Енергоресурс-Інвест» судовий збір за подання позовної заяви.

3. Рішення набирає законної сили відповідно до статті 241 ГПК України та може бути оскаржене до Західного апеляційного господарського суду в порядку і строки, передбачені статтями 256, 257 ГПК України.

Веб-адреса сторінки суду http://lv.arbitr.gov.ua на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет, за якою учасники справи можуть отримати інформацію по справі, що розглядається.

Повний текст рішення складено та підписано 26.09.2024.

Суддя Крупник Р.В.